De los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin, segn las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y el Tribunal

Registral, y de su inadecuacin a la normativa del Cdigo Civil ngel Alfredo Calisaya Mrquez Introduccin En un primer momento, se nos propuso que investigramos el derecho de retencin, con especial incidencia en su naturaleza jurdica1; sin embargo, dicho objeto de estudio consideramos que era excesivamente amplio y terico, corriendo los muchos riesgos advertidos por ECO2.

Ante tanta incertidumbre, en torno a la naturaleza jurdica del derecho de retencin, se ha llegado a cuestionar la utilidad de esta discusin. As, por ejemplo, en un pas, Chile, en donde, por seguir el modelo francs, no se tiene una regulacin unitaria del derecho de retencin (es decir, no existe, como en el Cdigo Civil peruano, un subcaptulo sobre derecho de retencin, sino que existen normas dispersas que regulan el derecho de retencin para casos particulares), se dice que: Consagrar un principio de retencin no debiera tener por objetivo dilucidar los fervientes, y quiz un tanto intiles, debates sobre la naturaleza jurdica del derecho de retencin; pero sera una buena ocasin para delinear con claridad el rgimen legal de la institucin, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garanta a favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podr sacrificarse la calificacin exacta del derecho de retencin, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podr dilucidarse si debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecucin procesal. De hecho, el debate acerca de la calificacin del derecho ha cedido a una visin ms pragmtica del mismo. PIZARRO, Carlos. El derecho de retencin. Una garanta bajo sospecha. Ius et Praxis. v.15, n. 1, Talca: 2009, p.344. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script=sci_arttext. Adems, debe tenerse en cuenta que, para bien o para mal, nuestro legislador ha optado por colocar al derecho de retencin entre los derechos reales de garanta. Esto tiene su origen en la comisin reformadora del Cdigo Civil de 1852 (COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin reformadora del Cdigo Civil peruano: creada por Supremo Decreto de 26 de Agosto de 1992. T. 7. Lima: La Tradicin, 1928, p.81), en donde SOLF, ponente del anteproyecto del derecho de retencin, seala que siendo en sus efectos la figura jurdica del derecho de retencin anloga a las instituciones de la prenda y de anticresis, nos parece que el lugar ms adecuado es el que tienen estas dos ltimas instituciones, o sea que debemos incluir el derecho de retencin en la Seccin sobre los Derechos Reales. Y, en efecto, as se establecera en el Cdigo del 36 y ello continuara en el Cdigo Civil vigente. Entre las razones por las cuales se estimo conveniente mantenerlo como derecho real de garanta, en el anteproyecto de MAISCH, se sealaba que: Pese a que muchos tratadistas y algunos Cdigos (caso del alemn) no consideran al derecho de retencin como derecho real strictu sensu, el Proyecto se ha inclinado por legislarlo como tal por estar as tradicionalmente consagrado en nuestro medio (MAISCH, Lucrecia. De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Cdigo Civil y exposicin de motivos. Lima: Desarrollo, 1982, p.261) Por ms vacuo que parezca este argumento, la tradicin es, muchas veces, un argumento suficiente en nuestros legisladores. 2 ECO, Umberto. Cmo se hace una tesis. Barcelona: Gedisa, 2006, pp. 25-32, en donde se seala que una tesis panormica, es decir, una tesis que trata de abrazar un tema excesivamente amplio, es muy peligrosa ya que basta que se omitan algunas cuestiones para que el estudiante se convierta en blanco de una rfaga de acusaciones que harn que su tesis parezca una sarta de disparates; por ello indica que cuanto ms se restringe el campo mejor se trabaja y se va ms seguro. El tema que se nos planteaba, en efecto, era excesivamente amplio y, por tanto, fcilmente iba a exceder los lmites del artculo que nos habamos propuesto. Por otro lado, el tema de la naturaleza jurdica, para los fines de este artculo, resultaba terico y que consideramos no es susceptible de tratarse en un artculo de estas caractersticas. ECO, nuevamente, nos advierte que cuando enfrentamos a un tema de naturaleza terica, a menos que sea una investigacin de largo aliento, se tienen dos posibilidades; la primera es hacer una tesis panormica, con lo inconvenientes ya anotados; la segunda es ms preocupante ya que el estudiante
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Es por ello que decidimos acotar el objeto de estudio de esta investigacin. En realidad, eran varias las opciones que tenamos para delimitar el campo de investigacin; sin embargo, se opt por estudiar dos decisiones (una de la Corte Suprema y otra del Tribunal Registral3) en las cuales se hace referencia a los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin. Con ello tendremos a la vista dos ejemplos de cmo se interpretan errneamente- los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin. A travs del anlisis conjunto de ambas decisiones, que comparten algunos desaciertos, podremos desarrollar no slo los requisitos que, a nuestro entender, son los que exige el Cdigo Civil para el ejercicio del derecho de retencin, sino que tambin podremos comentar algunas cuestiones que llaman la atencin (como, por ejemplo, la confusin entre obligacin y negocio jurdico, que acusan tanto la Corte Suprema como el Tribunal Registral). 1) Los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin segn ambos colegiados El cuadro, que presentamos a continuacin, nos permitir observar el panorama completo de los requisitos que, a criterio de cada uno de los colegiados, son necesarios para el ejercicio del derecho de retencin. Aqu solo los nombraremos y en los apartados siguientes iremos analizando cada uno de los ellos.

CORTE SUPREMA Adquisicin lcita del bien Existencia de un crdito insatisfecho Conexidad del crdito con la cosa Insuficiencia de la garanta --

TRIBUNAL REGISTRAL Posesin con ttulo del bien por parte del acreedor Existencia de una obligacin entre el acreedor y deudor de dar o hacer la cual debe ser exigible Conexin Inexistencia o insuficiencia de la misma Origen voluntario o involuntario

Las similitudes saltan a la vista, lo que nos ayudar en la crtica conjunta de ambas resoluciones. Sin ms, entremos al anlisis detallado de cada uno de los requisitos.

cree poder resolver en el espacio de unas pocas pginas el problema de Dios y la defin icin de la libertad. 3 La ejecutoria de la Corte Suprema es la Cas. N 5044-2006, del 6 de agosto del 2007. La resolucin del Tribunal Registral es la Resolucin N 1934-2009-SUNARP-TR-L. Las decisiones se adjuntan como anexos al presente trabajo.

2) Sobre la posesin de retenedor La Corte Suprema, en el considerando segundo de la sentencia de la cual recogemos los requisitos que vamos a analizar, indica que uno de los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin es la adquisicin lcita del bien, puesto que al ser ejercido el derecho de retencin por el acreedor se entiende que ste tiene una relacin jurdica con el deudor, que hace lcita la posesin que ejerce sobre el bien; siendo improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilcitamente. Por su parte, el Tribunal Registral (en adelante, TR), en su fundamento 15, establece, en similar sentido, que el acreedor debe tener la posesin del bien () teniendo que ser una posesin con ttulo, por cuanto necesariamente deber entrar en posesin del bien del deudor en mrito del negocio jurdico del cual nace la obligacin. Observamos que tanto Corte Suprema como TR exigen la licitud de la posesin. Aqu, hay que diferenciar dos temas. El primer tema a dilucidar es si la obligacin asegurada por el derecho de retencin nace siempre de un negocio jurdico; el segundo tema es si efectivamente para que nazca el derecho de retencin se requiere que el retenedor haya ingresado a la posesin de manera lcita. Son temas que estn relacionados ya que ambas instituciones llegan a la conclusin que se requiere la licitud de la posesin por cuanto esta posesin deriva de una relacin jurdica con el deudor o de un negocio jurdico del cual nace la obligacin. a) Sobre las fuentes de la obligacin garantizada por el derecho de retencin El artculo 1123 del Cdigo Civil establece que por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. El hecho que el artculo citado haga referencia a las situaciones jurdicas de acreedor y deudor nos hace pensar en una relacin obligatoria. En efecto, hasta ah estamos conformes con lo dicho por los colegiados que sealan que debe existir una obligacin entre quien retiene y el propietario de lo que se retiene. Ahora bien, la obligacin que garantiza la retencin siempre nace de un negocio jurdico, como lo afirma el Tribunal Registral? Parece que el TR se deja llevar por la confusin entre la obligacin, como categora abstracta, y su principal fuente4, el contrato5. Esta impresin se ve reforzada cuando el TR explica el
GIORGIANNI, Michele. La obligacin. Barcelona: Bosch, 1958, p. 12. Celebra que el Codice de 1942 haya superado en la sistemtica al Cdigo Italiano de 1865, en donde no exista una clara diferenciacin entre la obligacin y sus fuentes. En efecto, indica que en el Cdigo derogado se notaba en la disciplina de las obligaciones una conexin excesivamente estrecha con la principal fuente de produccin: el contrato. Y contina diciendo el nuevo cdigo, en cambio, contiene en primer lugar la disciplina de las obligaciones
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requisito de conexin, que ms adelante analizaremos, sealando que la obligacin debe nacer por disposicin de la ley o por contrato. Cabe hacer la aclaracin que el contrato no es el nico negocio jurdico. Sin embargo, el que el TR haga referencia a un acreedor y un deudor, nos lleva a considerar que en realidad el TR quiso referirse al contrato y no a la categora general de negocio jurdico ya qu las situaciones jurdicas de acreedor y deudor no estn presente en negocios jurdicos de naturaleza unilateral. Sentada la premisa de anlisis, debemos sealar que la obligacin, como categora abstracta, no tiene como fuente exclusiva el contrato. En efecto se reconoce que
las obligaciones nacen: de los negocios jurdicos, de los actos semejantes a los negocios jurdicos6, y de los actos reales; de los actos ilcitos, de los actos no culposos, pero que, no obstante, obligan a indemnizacin; de ciertos estados de la naturaleza jurdica o de hecho, por ejemplo, de los derechos reales, de los derechos de familia, del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto7.
en un libro (el IV: De las obligaciones), total y exclusivamente dedicado a stas; adems desvincula la disciplina de la relacin obligatoria de la disciplina de las fuentes de sta. Similar cosa pasa en nuestro ordenamiento 5 Si bien, en el anlisis de este punto, vamos a hacer especial referencia a la resolucin del TR, no queremos dejar de anotar que la confusin, al parecer, es patrimonio tambin de la Corte Suprema. Especficamente, es de resaltar el segundo considerando de la sentencia de la Corte Suprema que, en un superficial e innecesario desarrollo histrico de la institucin, deja entrever la confusin de la cual es cautiva. Este considerando seala lo siguiente: El derecho de retencin es una institucin originaria del derecho romano en virtud del cual se autorizaba a quienes tenan en su poder cosas de otros a retenerlas mientras no se le paguen los gastos efectuados para su conservacin o mejoramiento; institucin que con el correr de los aos se extendi tambin para garantizar el pago de crditos () Al margen de la superficialidad en la descripcin histrica, la realizacin de mejoras por parte de quien tiene en su poder cosas de otros (poseedor) no genera un crdito a su favor? A qu se refieren cuando seala que el derecho de retencin se extendi para garantizar el pago de crditos? Qu crditos? Si ya garantizaba el crdito nacido de la posesin. En fin, no es claro, pero por lo menos nos suscitan dudas. 6 Con respecto a la expresin actos semejantes a los negocios jurdicos, LEN aclara que dicha expresin es equivalente a la expresin de actos jurdicos en sentido estricto. Ambas son traducciones de literales de expresiones alemanas. LEN, Leysser. "Los actos jurdicos en sentido estricto: Sus bases histricas y dogmticas". En: Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova. Lima: Grijley, 2004, pp. 3-113. Disponible en: http://works.bepress.com/leysser_leon/5 7 ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derechos de obligaciones. T. II, vol. 1. Barcelona: Bosch, 1947, p. 138. En la doctrina nacional (FERRERO, Ral. Curso de Derecho de las obligaciones. Tercera edicin. Lima: Grijley, 2000, pp. 12 -16), por citar un manual de amplia circulacin, se ha hecho similar enumeracin, gracias a una visin sistemtica del cdigo vigente, sealando que si bien el Cdigo Civil vigente no se pronuncia explcitamente sobre cules son las fuentes de la obligaciones, s le dedica todo un libro (VII) que se denomina, precisamente, fuentes de las obligaciones, entre las que se cuentan el contrato, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral, y la responsabilidad extracontractual. El profesor FERRERO hace la aclaracin que estas no son las nicas fuentes, solo seran las nominadas, indicando que a su lado existen otras tantas fuentes innominadas, es decir que no encajan ni en los contratos, ni en los cuasicontratos (gestin de negocios, enriquecimiento sin causa, promesa

Nuestra intencin no es hacer un catlogo exhaustivo de las fuentes de las obligaciones. Lo que queremos dejar bien establecido es que las obligaciones no tienen como nica fuente el negocio jurdico; es decir, ah donde la ley dice acreedor y deudor, no se refiere solo al contrato (negocio jurdico bilateral), como lo insina el TR, sino que tambin puede estar haciendo referencia a la vctima (acreedor) de un supuesto de responsabilidad civil que tiene un crdito (de ser resarcido) a su favor a cargo del daador (deudor); o tambin puede referirse la ley a los efectos de un acto jurdico en sentido estricto, como lo es la posesin, incluso de mala fe, en donde el poseedor puede tener a su cargo (deuda) la obligacin de restituir, pero, a su vez, puede tener a su favor (crdito) el pago de las mejoras por parte del propietario. Como vemos, no toda obligacin nace de un negocio jurdico. Por tanto, la fuente de la obligacin garantizada por el derecho de retencin no necesariamente implica que estemos ante un negocio jurdico, en general, o, especficamente, ante un contrato. Sino que la fuente de la obligacin garantizada por el derecho de retencin puede tener como fuente un acto jurdico en sentido estricto (la posesin) o, en su nomenclatura romana, un delito o cuasidelito (responsabilidad aquiliana) o un cuasicontrato, en general, cualquier fuente de obligaciones reconocida por el ordenamiento. b) Sobre la posesin legtima La Corte Suprema indica como un requisito para el ejercicio del derecho de retencin la adquisicin lcita del bien, ello lo infiere ya que al ser ejercido el derecho de retencin por el acreedor se entiende que ste tiene una relacin jurdica con el deudor, que hace lcita la posesin que ejerce sobre el bien y remata diciendo que es improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilcitamente. Similar camino lgico sigue el TR que seala como requisito la posesin con ttulo ello por cuanto necesariamente [el acreedor que ejerce la retencin] deber entrar en posesin del bien del deudor en mrito del negocio jurdico del cual nace la obligacin. La profesora MAISCH, en su anteproyecto del libro de derechos reales, preparado en su calidad de miembro de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936, sealaba, en el artculo 389, como primera condicin para el ejercicio del derecho de retencin, que la posesin sea legtima; en la justificacin a esta condicin, escuetamente sealaba que no siempre se puede ejercitar el derecho de retencin. Hay condiciones que necesariamente deben darse para que el ejercicio de este derecho sea un acto lcito y continuaba la primera
unilateral), ni en la responsabilidad civil. As considera como innominadas a ciertas relaciones familiares, obligaciones reales, etc.

condicin es la legitimidad de la posesin, lo que excluye los bienes hurtados o encontrados8. Sin embargo, para bien o para mal, este artculo de la ponencia no fue tomado en cuenta en la reforma. En las normas que regulan el derecho de retencin, no existe mandato expreso que seale como requisito para otorgar el derecho de retencin la legitimidad de la posesin. Es ms, del artculo 917 primer prrafo del Cdigo Civil9, interpretado literalmente, se desprende que el reembolso por mejoras necesarias y tiles le corresponde a todo poseedor, incluido el ilegtimo de buena fe e, incluso, el ilegtimo de mala fe; si ello lo concordamos con el artculo 918 del mismo cuerpo 10, tendremos que el derecho de retencin tambin le corresponde a los poseedores ilegtimos ya sealados. En efecto, LOHMANN se pregunta si puede invocarse la retencin sobre bienes ilegtimamente posedos? y se responde
La ley no distingue, de modo que parece admitirlo. Y es lgico que as sea. El poseedor ilegtimo sea de buena o de mala fe, puede tener un crdito conexo con el bien. Y negarle el derecho a la retencin como modalidad de cobro puede significar el enriquecimiento injusto del dueo del bien. En cualquier caso, parece evidente que una cosa es la mala fe posesoria y sus consecuencia legalmente establecidas, y otra distinta el crdito del poseedor11.

En el mismo sentido, se pronuncian MEJORADA12 y GONZALES13.

MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p.264 Artculo 917.- El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar por su valor actual. 10 Artculo 918.- En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retencin. 11 LOHMANN, Guillermo. El derecho de retencin. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991, p. 152 12 MEJORADA, Martn. Retencin civil: apremio legtimo contra el deudor. Ius et veritas. Lima, Ao 15, N 30, p. 147. Este autor indica que la ley solo exige la conexin entre el bien que se retiene y el crdito que se garantiza. Sin embargo, anota que esa conexin que exige la ley no significa que medie un justo ttulo en la adquisicin del bien. Pone el caso de un vehculo fuera de control que causa dao en un inmueble atravesando las murallas en ese caso el auto estima que la vctima podra retener el vehculo en garanta de la reparacin del dao; sin embargo, en ese caso el bien no ingres a la esfera del acreedor mediando ttulo alguna. Al parecer, y luego, cuando analicemos el requisito de conexidad, quedar ms claro, el TR confunde el requisito de conexidad con el justo ttulo al sealar que el acreedor que ejerce la retencin debe poseer con ttulo puesto que necesariamente deber entrar en posesin del bien del deudor en mrito del [mismo] negocio jurdico del cual nace la obligacin y, cuando define la conexin, indica que sea da sta cuando la obligacin () nace () por contrato como consecuencia de una relacin jurdica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligacin. 13 GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Lima: Legales, Lima, 2010, p. 254 seala que La retencin corresponde a todo poseedor incluso de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el reembolso por mejoras. Sin embargo, no deja de apuntar que la inadecuada regulacin del proceso de pago de mejoras, que no puede ser acumulado al proceso de desalojo, ha llevado al derecho de retencin a la ineficacia. Asimismo, este autor advierte, con respecto al rgimen de la devolucin de mejoras al poseedor ilegtimo (artculo 917 del Cdigo Civil), que existe jurisprudencia (Cas. N 2796-2000PIURA) que niega las mejoras al poseedor de mala fe, incluso a las hechas antes de la citacin con la
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Como vemos, la normativa del Cdigo Civil le da las espaldas al requisito de legitimidad de la posesin o posesin con ttulo que intentan imponer las decisiones que venimos analizando. Ahora bien, al margen que, en nuestro ordenamiento, no sea un requisito, para el ejercicio de la retencin, la legitimidad de la posesin del bien que se retiene, no podemos dejar de sealar que se ha discutido sobre si al poseedor ilegtimo a quien no se le niega el reembolso de las mejoras- se le debe reconocer el derecho de retencin. Es decir, de cierta manera, se disocia el crdito por las mejoras del derecho de retencin; se le concede el crdito por mejoras, pero se le niega el derecho de retencin. As, GIORGI anota que en cuanto a nosotros [los italianos], as como tenemos por indubitado que la legitimidad de la posesin es indispensable siempre a los efectos de la retencin, y as como es cierto que la mala fe destruye esta legitimidad, sin embargo, negamos al poseedor de mala fe el derecho de retencin, sea para, las mejoras, sea para los gastos necesarios. Y continua diciendo que si el poseedor ilegtimo se ve obligado a gastar para la conservacin de la cosa debe considerarse contento con que la ley no vea en sus obras el propsito de gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crdito. Pero pretende demasiado, al querer tambin el derecho de retencin en garanta del reembolso. Y finaliza reconociendo que la cuestin es muy dudosa, y requiere un principio de ley que la resuelva14. De lo ltimo podemos obtener dos conclusiones: La primera es que resulta posible disociar el crdito por mejoras del derecho de retencin (por ejemplo, concediendo el crdito al poseedor ilegtimo pero negndole el derecho de retencin15); y la segunda es que en el Per no se ha optado por esa solucin (por la disociacin), concedindole, como hemos visto, al poseedor ilegtimo tanto el crdito por las mejoras como el derecho de retencin para asegurar el pago de dicho crdito; por lo que, el requisito de legitimidad de la posesin o posesin con ttulo queda totalmente descartado. 3) Sobre la obligacin entre acreedor y deudor La Corte Suprema seala como segundo requisito b) la existencia de un crdito, presencia de un crdito an insatisfecho por el deudor. A su vez, el TR
demanda. Sin embargo, seala que esa interpretacin no se desprende la interpretacin literal de la norma pues sta pretende en realidad evitar el enriquecimiento a favor del propietario antes que sancionar al poseedor de mala fe. 14 GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones en el derecho moderno. Vol. II. Madrid: Reus, 1977, pp. 445-446 15 Es el caso del artculo 453 del Cdigo Civil espaol que seala lo siguiente: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero slo el de buena fe podr retener la cosa hasta que se satisfaga. Vemos que se le otorga, incluso, al acreedor de mala fe el crdito por mejoras pero se le deniega el derecho a retener la cosa.

seala como requisito la existencia de una obligacin entre el acreedor y el deudor de dar o hacer la cual debe ser exigible y explica diciendo que esto quiere decir que su plazo debe haber expirado o su condicin debe haberse cumplido sino no podra ejercitarse la retencin. a) Sobre la existencia del crdito En primer lugar, es necesario sealar que resulta evidente la necesidad que exista un crdito a favor de quien retiene y a cargo del titular del bien retenido. Ello debido al carcter de garanta que, segn la sistemtica de nuestro ordenamiento, tiene el derecho de retencin. Al ser garanta (algunos los califican como medida coercitiva, presin, pero siempre relacionada a la obtencin de un crdito) el derecho de retencin es un derecho accesorio, ya que es un mero instrumento que refuerza un derecho principal (en este caso, un derecho de crdito). De este fin caracterstico (refuerzo o medio de presin para la satisfaccin de un derecho principal) se deriva la evidencia que no puede existir sin que exista previamente un derecho principal. Por tanto, siendo dependiente de ese derecho principal, con la extincin del derecho principal se extingue este accesorio16. Lo que acabamos de decir se ve corroborado por el artculo 1126 del Cdigo Civil que seala que el derecho de retencin cesa cuando el deudor paga (se extingue) la deuda que motiv el ejercicio del derecho de retencin. Por tanto, la existencia de un crdito resulta indiscutible, una verdad de Perogrullo. b) Sobre la primera condicin del Tribunal Registral: Obligacin de dar o hacer En segundo lugar, es pertinente entrar a analizar las condiciones que ese crdito, a favor de quien ejerce la retencin, debe tener. El TR nos permite hacer este anlisis ya que seala, como primera condicin, que el obligacin a cargo del deudor debe ser una de dar o hacer dejando de lado las de no hacer, reconocidas en nuestro ordenamiento (artculos 1158 1160 del Cdigo Civil). En realidad, resulta difcil comprender el porqu de esta exclusin; en todo caso, mecera una explicacin. En principio, no existe limitacin alguna en la regulacin sobre el derecho de retencin; sin embargo, es de reconocer que resulta complicado hallar un ejemplo en el cual se asegure con el derecho de retencin una obligacin de no hacer, aunque de todas formas parece arriesgado negarlo a priori17.
TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil alemn . Volumen I. Los derechos subjetivos y el patrimonio. Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 235-237 17 Si bien no pone un ejemplo concreto MEJORADA (Op. cit., p. 146) considera que la obligacin no solo ser dineraria sino que podran ser obligaciones de hacer o de no hacer, que estando impagas den lugar
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c) Sobre segunda condicin del Tribunal Registral: Exigibilidad del crdito. Y sobre otros requisitos anotados por la doctrina. El TR, a diferencia de la Corte Suprema, que solo reclama la existencia de un crdito, pone otra condicin para el crdito; ste debe ser exigible, es decir, que su plazo haya expirado o su condicin haberse cumplido. Al respecto, se puede decir que el TR ha sido conservador al poner como condicin solo a la exigibilidad, ya que en doctrina se anota, por lo menos, otras dos condiciones, a saber, la liquidez y la certeza18. Sin embargo, primero, detengmonos en el requisito de exigibilidad, puesto sobre la mesa por el TR. GIORGI indica que el derecho de retencin est impedido si en el momento en que debe efectuarse la entrega el crdito aun no venci, siendo injusto que quien no est todava obligado a pagar y tiene derecho actual a la entrega de una cosa, deba o pagar anticipadamente o retrasar la entrega de lo que se le debe, hasta el momento en que venza su dbito19. En nuestro medio, MEJORADA concurre, con el parecer antes citado, sealando, desde una perspectiva positiva, sin recurrir al expediente de la justicia, que si bien no existe norma expresa que limite de manera clara la posibilidad de ejercer el derecho de retencin en garanta de una obligacin no exigible, el requisito de exigibilidad del crdito garantizado puede ser deducido de las normas que regulan la retencin; as, tenemos los artculos 1126 y 1127 del Cdigo Civil que al referirse al ejercicio de este derecho tiene como medida la satisfaccin del deuda o el pago. Pues bien, no puede haber satisfaccin ni pago si es que la obligacin no es exigible20. MAISCH, en su ponencia para el libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, estableca, en su artculo 389 inciso 3, que para ejercer el derecho de retencin era necesario que el crdito por el cual se ejercita sea exigible () 21. Sin embargo, dicha parte de la ponencia no fue acogida por nuestros legisladores. Debemos partir, como lo hace MEJORADA, del hecho que en la regulacin actual del derecho de retencin no existe norma que establezca que el derecho de retencin deba ser ejercido en garanta de un crdito exigible. ARAS-SCHEREIBER, al respecto, comenta que la ley no exige que el crdito sea lquido ni exigible, puede
a la retencin como un medio para incentivar el cum plimiento. Si no ejecutas el servicio no te entrego el bien y si no cumples la abstencin no te entrego el bien. 18 GIORGI, Jorge. Op. Cit. p.426; ECHEVARRA, Teresa. En torno al derecho de retencin. En: Estudios Jurdicos en homenaje al profesor Lus Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 2003, p. 1776. Entre nosotros: LOHMANN, Guillermo. Op. Cit. p. 174. 19 GIORGI, Jorge. Ibdem. 20 MEJORADA, Martn. Op. Cit. p. 146 21 MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p. 264

tratarse de un crdito ilquido y pendiente de condicin, plazo o modo, que no por ello dejar de ser efectiva la garanta22. Sin embargo, ese solo argumento no bastara para descartar la exigibilidad. MEJORADA, como hemos citado, indica que el 1126 y 1127 del Cdigo Civil ponen como medida del derecho de retencin a la satisfaccin o pago de la deuda garantizada. A nuestro parecer, el profesor Mejorada solo observa una de las dos hiptesis de extincin (o de medida) de la retencin. El artculo 1126 seala que el derecho de retencin cesa cuando se paga o, y esta parte es la que se omiti, se garantiza. Es decir que, cuando se ejerce el derecho de retencin, para recuperar el bien retenido no es siempre necesario que el deudor pague, sino que podr tambin garantizar la deuda. Esta ltima hiptesis extintiva del derecho de retencin nos lleva a pensar que no siempre la deuda ser exigible. La garanta en un sentido general es uno de los medios para asegurar la ejecucin de la relacin obligatoria; en efecto, la garanta previene el incumplimiento con el fin de evitarlo y asegurando al acreedor el resarcimiento de los daos que eventualmente sufriera23. Al prevenir el incumplimiento, la garanta,
ARAS-SCHEREIBER, Mx. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garanta. Lima: Gaceta Jurdica, 1995, p.264. En el mismo sentido LOHMANN, Op. cit. p. 174 el crdito tiene que ser cierto, vlido y exigible o incluso sometido a condicin o a plazo. No hace falta que sea lquido. 23 BARASSI, Lodovico. Instituciones de derecho civil. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1955, p.487. El mismo autor contina diciendo que el acreedor insatisfecho, en virtud del poder que la garanta le otorga, podr conseguir la utilidad pretendida no slo a travs de la prestacin del deudor, sino tambin mediante la prestacin de otra persona o la realizacin del valor de un bien. La garanta consiste precisamente en la facultad que tiene el acreedor de recurrir a tales medios para obtener la satisfaccin de su c rdito. Ms sistemticamente TRABUCCHI, Alberto (Instituciones de Derecho Civil. T. II. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967,p. 109) anota las maneras por las cuales se refuerza un crdito por medio de garantas: a) Multiplicando los sujetos pasivos o, mejor dicho, el nmero de las personas responsables (p.e fianza); b) concretando la responsabilidad sobre un bien especfico y determinado que no pueda ser sustrado a la satisfaccin del acreedor, el cual obtiene sobre l una preferencia (p. e. hipoteca, prenda); c) consiguiendo un anticipo de ejecucin a ttulo de seal o arras, con los efectos que, a su tiempo, examinaremos. Lo dicho sobre las garantas nos lleva a pensar que el derecho de retencin no sera una garanta en el sentido expresado por los dos autores citados. El derecho de retencin no multiplica los sujetos pasivos; tampoco en el derecho de retencin la responsabilidad del deudor se concreta sobre un bien especfico, ya que si bien puede retener el bien no podr satisfacer su acreencia directamente a travs de la realizacin del bien. TRABUCCI (Op. cit. p. 137) seala que el derecho de retencin, por s solo, ms que una garanta es una medida coercitiva. Lo refiere as: La tutela reconocida al acreedor a travs del derecho de retencin consiste en una presin que se ejerce sobre la voluntad del deudor. Este derecho no comporta ninguna garanta real o privilegio. Por ello, caso de someterse el bien retenido a la ejecucin forzosa, el acreedor con derecho de retencin no tendr un ttulo de preferencia en el momento de distribuirse el activo del deudor. La ltima afirmacin del autor citado no es necesariamente aplicable a nuestro ordenamiento, donde encontramos el artculo 1129 del Cdigo Civil que nos refiere lo siguiente: El derecho de retencin no impide el embargo y remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo preferencia hipoteca. Es decir, en caso de ejecucin forzada el retenedor tendr preferencia para satisfacer su acreencia con ese bien, a menos que exista una hipoteca precedente. Sin embargo, el hecho que el retenedor no pueda satisfacer su acreencia directamente, mediante una venta judicial por ejemplo, ya que el derecho de retencin solo se ejerce judicialmente va excepcin, ex artculo 1127, nos lleva a pensar, por las peculiaridades de nuestro sistema, que se trata de
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normalmente, tendr que ubicarse temporalmente antes del incumplimiento, antes de la exigibilidad. Entonces, en caso que el derecho de retencin se ejercite ante la existencia de una obligacin ya exigible, la hiptesis extintiva normal ser el pago. En caso que el derecho de retencin se ejercite ante una obligacin an no exigible, la hiptesis extintiva normal ser la prestacin de una garanta. Sin embargo, es necesario que el derecho de retencin que se ejerce ante una obligacin no exigible, por analoga, rena las condiciones que se exigen para el ejercicio de la excepcin de caducidad de plazo contenida en el artculo 1427 del Cdigo Civil24, denominada tambin de peligro de incumplimiento25. As, se seala que para que se active este remedio contractual, aplicado analgicamente a la retencin, la alteracin de las condiciones patrimoniales de la contraparte debe ser bastante seria e irreversible como para crear no un genrico riesgo, sino un peligro evidente de perder la contraprestacin. Ello no significa que deba tener los caracteres de la insolvencia en sentido tcnico26. Mutatis mutandi, la hiptesis por la que se puede ejercer el derecho de retencin ante una obligacin no exigible, debiera darse no en cualquier caso sino solo en el caso que las condiciones patrimoniales del deudor varen notoriamente desde el momento en que se produjo el hecho jurdico que gener sobre la cabeza del deudor la obligacin. Nuestra posicin se ve sostenida por la sistemtica del ordenamiento civil. El Derecho no puede dejar paralizado al acreedor cuya obligacin est sujeta a un plazo o condicin, ante algunos hechos, especialmente la insolvencia, que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligacin. As, por el artculo 181 del Cdigo Civil, regulado en el libro de acto (rectius: negocio) jurdico, el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo que garantice la deuda. Por otro lado, el Cdigo Civil regula en el artculo 195 la accin pauliana por la cual el acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o plazo, puede ejercerla. Ya hemos citado el artculo 1427, que autoriza a una contraparte a suspender la ejecucin del contrato, aun cuando la prestacin se encuentre sujeta a plazo. En fin, como vemos, el ordenamiento tutela al titular de una situacin jurdica subjetiva, como es el derecho de crdito, ya que el acreedor u otro titular debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posicin jurdica
un mecanismos de presin como seala TRABUCCI, pero adems con ciertos rasgos de garanta, una garanta incompleta. Y es probable que el propio legislador haya cado en la cuenta que el derecho de retencin no era una garanta en toda la extensin de la palabra y, por ello, considera que el derecho de retencin se extingue cuando el acreedor ofrece una garanta (en sentido estricto) 24 Artculo 1427. Si despus de concluido [rectius: celebrado] un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no puede hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin () 25 MORALES, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Lima: Juristas, 2011, p. 275. 26 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, p.905

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no solo cuando exista una lesin efectiva de tal posicin, sino que tambin, cuando tal posicin est en peligro de lesionarse27. Tampoco el hecho que nuestro ordenamiento no requiera la exigibilidad del crdito nos debe llenar de sorpresa y considerar, automticamente, como se hace en el anlisis de otras instituciones, que se trata de una omisin. En el derecho comparado, encontramos al Cdigo Civil suizo que regula el derecho de retencin y, en el artculo 895.1, establece que se puede ejercer con la condicin que su acreencia sea exigible; sin embargo, en el artculo 897.1 establece que cuando el deudor sea insolvente, el acreedor puede ejercer el derecho de retencin incluso para garantizar un crdito no exigible28. Podemos concluir, conforme a nuestro ordenamiento, que la exigibilidad del crdito no es una condicin que se requiera para el ejercicio del derecho de retencin. Ahora bien, cierta doctrina exige la liquidez del crdito. As, GIORGI se expresa diciendo que la razn por la que se niega la retencin al acreedor no lquido, es, sin duda, la de no someter a quien tiene derecho a la entrega inmediata de una cosa, a esperar a que el crdito del poseedor est liquidado, mientras que, atendida precisamente la iliquidibilidad, faltara al acreedor [en la obligacin de entregar las cosas retenidas] el modo de conseguir, haciendo un pronto pago, la posesin buscada. Esto sera una injusticia. Agrega, sin embargo, que en el caso de ser fcilmente liquidable el crdito de retenedor y no exista una necesidad de entrega inmediata por parte del titular de bien retenido, la injusticia podra incluso quedar eliminada29. Al igual que con el requisito de la exigibilidad, debemos sealar que en nuestro ordenamiento no existe norma que reclame la liquidez del crdito ante el cual se ejerce el derecho de retencin. A ello podemos agregar un argumento que desnuda lo sealado por GIORGI; en realidad, cuando el retenedor ejerce el derecho de retencin ste no tiene inters alguno en el bien, sino lo que le interesa en la satisfaccin de su crdito30; es decir, es un instrumento para la conseguir que el deudor ejecute su prestacin, no es que vaya a satisfacer su acreencia con el bien

DI MAJO citado por MORALES, Rmulo. Derecho de resolucin, derecho de retencin y excepcin de incumplimiento. En: Revista peruana de jurisprudencia. Ao 4, nmero 33, 2003, p. VII. Disponible en: http://works.bepress.com/romulo_morales/21 28 Artculo 895.1 del Cdigo Civil suizo: Le crancier qui, du consentement du dbiteur, se trouve en possession de choses mobilires ou de papiers-valeurs appartenant ce dernier, a le droit de les retenir jusquau paiement, la condition que sa crance soit exigible et quil y ait un rapport naturel de connexit entre elle et lobjet retenu . Artculo 897.1 del Cdigo Civil suizo: Lorsque le dbiteur est insolvable, le crancier peut exercer son droit de rtention mme pour la garantie dune crance non exigible. 29 GIORGI, Jorge. Op. cit., p. 428 30 ECHEVARRA, Teresa. Op. cit., p. 1776
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mismo; por tanto, mal hara en retardar la liquidacin del crdito con el objeto de mantenerse en la posesin del bien que ni siquiera puede usar. Adems, debemos sealar la exigencia de un crdito lquido supondra poner una valla muy alta al acreedor-retenedor, ya que en las obligaciones que nacen fuera de un contrato (actos jurdicos en sentido estricto, responsabilidad civil, cuasicontratos) difcilmente el crdito ser inmediatamente lquido; en esos casos, ser necesario, por ejemplo, que se valoricen los daos, cuando se trate de supuestos de responsabilidad civil. Tampoco es admisible, en nuestro ordenamiento, aquello que seala GIORGI en cuanto a que el titular del bien retenido no tendra como liberarse de la retencin en caso que su deuda sea ilquida. En nuestro ordenamiento, existe la posibilidad que el deudor, cuyo bien ha sido retenido, otorgue garanta. sta podra ser una buena posibilidad para liberarse de la retencin hasta que se liquide el crdito, lo que puede tomar, en algunos casos, cierto tiempo, ya que es posible que para realizar la liquidacin sea necesario recurrir a un juez. 4) Sobre la conexin entre el bien y el crdito por el cual se retiene La Corte Suprema explica que hay conexidad del crdito con la cosa cuando
la razn por la cual el bien est en posesin del acreedor se deba a la relacin jurdica que ha dado origen al crdito, de tal modo que ante la referida insatisfaccin del acreedor slo tendr derecho a retener el bien vinculado al crdito, no pudiendo ejercer el derecho de [sic] retensin respecto de otra deuda impaga a cargo del mismo deudor, por ms que el bien sea de propiedad de la misma persona.

Por su parte, el TR explicando, es un decir, lo que llama conexin entre la obligacin que se debe pagar y la posesin de la cosa indica, con obscuridad, que la obligacin [quiso decir retencin?] debe nacer por disposicin de la ley o por contrato como consecuencia de una relacin jurdica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligacin, debiendo existir necesariamente una conexin entre el crdito y la posesin de la cosa retenida. Las explicaciones de la Corte Suprema como del Tribunal Registral, al margen de los imperdonables errores ortogrficos para un Corte de tan alta dignidad y de la obscuridad de un Tribunal administrativo tan importante, nos merecen la siguiente reflexin. En nuestro ordenamiento jurdico, el requisito de conexidad aparece, por lo menos explcitamente, con el Cdigo vigente. En el Cdigo Civil de 1936, se discuti al respecto aunque no fue explicitado de manera clara. En las actas de la comisin redactora del Cdigo Civil de 1936, el ponente del anteproyecto del
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articulado del derecho de retencin, SOLF, propuso un criterio de conexidad bastante amplio (casi inexistente), ya que bastaba para ejercer el derecho de retencin, que el acreedor est en posesin del bien del deudor y por acto de ste, o sea que el deudor se lo haya entregado31. En efecto, SOLF seala que en algunos cdigos civiles, como el alemn o suizo, se ha reconocido la existencia del derecho de retencin en todos aquellos casos en que medie entre el poseedor de la cosa y el dueo de ella un vnculo contractual, cuasi contractual o legal relativo a ella, o una conexin entre obligaciones recprocas, o una simple relacin de negocios, o cualquier vnculo jurdico, resultando su opinin favorable por que se adopte una formula general como lo hacen los cdigos extranjeros en los que se apoya32. Sin embargo, esta posicin fue rebatida por OLAECHEA, quien consider que resultaba muy osado adoptar un criterio de conexin tan amplio, y que en el derecho comparado, este criterio solo se haba adoptado para las relaciones entre comerciantes. El propona, por el contrario, que se redujera el derecho de retencin a los casos en que existe conexidad entre el crdito y la cosa. Sometida a voto la controversia, result ganadora la posicin de OLAECHEA; por tanto, se procedi a redactar un nuevo artculo para el anteproyecto que contena el siguiente tenor: Este derecho procede siempre que la deuda, anexa a la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones, respecto al tenedor de ella33. El texto transcrito es una copia casi literal del artculo 3940 del Cdigo Civil argentino que seala: Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella. No se ha podido determinar exactamente porqu, pero el anteproyecto que presenta la comisin reformadora termina sealando en el artculo 1024 que este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o siempre que la deuda provenga con ocasin de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones, para con el tenedor del bien34. Texto que sera finalmente adoptado por el Cdigo Civil de 1936. Como vemos, en el camino, se perdi algo importante que s fue sealado por el texto propuesto por OLAECHEA; se perdi aquello de deuda anexa a la cosa detenida; frase que de la cual nace el requisito de conexidad en el sistema jurdico argentino35, que como vemos fue la fuente que inspir a nuestros legisladores de aquel entonces.

COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO. Op. cit., p. 83 dem. p. 82 33 dem. pp. 91-93 34 COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO. Proyecto de Cdigo Civil. Lima: Gil, 1936, p. 148 35 LEIVA, Lus (Derecho de retencin. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 320) refiere que el Cdigo argentino es claro en el sentido de que debe mediar una conexidad objetiva entre el crdito y la relacin real sobre la cosa. Surge no slo de la letra del artculo 3940 del Cd. Civil en cuanto expresa deuda aneja a la
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La desafortunada omisin llev a ROMAA a cuestionar el artculo 1029 del Cdigo Civil de 1936 indicando que no es completa la definicin, ya que falta en ella la conexidad del crdito con la cosa retenida () 36. Y por ello tambin, MAISCH, en su comentario, engaosamente incluido como exposicin de motivos 37, indica que el Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1123, complementa a su antecedente () el que no haca referencia alguna a uno de los elementos consubstanciales del derecho de retencin, esto es la necesaria conexin que debe existir entre el crdito impago y el bien que se retiene38. Conociendo el origen del requisito de conexidad, debemos determinar su contenido. Se reconoce que existen dos formas o clases de conexin. La primera se da cuando tanto el crdito de retenedor como la obligacin de entrega del bien brotan de una misma relacin jurdica; a esta conexin se le conoce como conexin jurdica. La segunda forma se da cuando el obligado a entregar un objeto ha hecho gastos por razn del mismo o ha experimentado daos por su causa; a sta se le conoce como real o material39. La Corte Suprema establece que hay conexidad cuando la razn por la cual el bien est en posesin del acreedor se deba a la relacin jurdica que ha dado origen al crdito y el TR, por su lado, indica que hay conexidad, cuando o bligacin nace como consecuencia de una relacin jurdica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligacin. Vemos que ambos entes colegiados hacen referencia a la existencia de una relacin jurdica en virtud de la cual se entrega la posesin (aunque no lo dicen, se supone, con la obligacin de restituir) y se genera la obligacin, cuya insatisfaccin autoriza a la retencin. Como se aprecia, ambas decisiones hacen referencia a una conexin jurdica ya que, como lo refiere ECHEVARRA, de la misma relacin de la que nace la obligacin de entregar, surge el crdito a favor del actual poseedor de la cosa40.

cosa, sino tambin del texto del art. 3939 que exige que la deuda sea por razn de esa misma cosa, y de su nota al expresa por razn de la cosa misma. 36 ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales. Lima: P.T.C.M, 1947, p. 413 37 Decimos engaosamente porque de la ponencia que MAISCH elabor (y que fue recogida en un libro que hemos citado De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Cdigo Civil y exposicin de motivos . Lima: Desarrollo, 1982) muy pocos artculos fueron incluidos en el Cdigo Civil de 1984 38 REVOREDO, Delia. Cdigo Civil. T. V. Exposicin de motivos y comentarios. Lima: Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985, p. 281 39 ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.135-136. En el mismo sentido ECHEVARRA, Teresa. Op. cit., p. 1779; en nuestro medio, LOHMANN, Guillermo. Op. cit., p. 153. LEIVA, Luis (Op. cit., p. 315) agrega lo que denomina conexidad subjetiva; sta existe cuando existen obligaciones entre el acreedor y el deudor aunque resulte independientes del objeto retenido. Como se advierte, se trata de una mera conexin entre los sujetos, con total prescindencia del objeto retenido. Esa conexidad subjetiva es la que haba propuesto SOLF en el anteproyecto ya comentado. 40 ECHEVARRA, Teresa. Op. cit., p. 1779

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Sin embargo, debemos discrepar de lo sealado por ambos colegiados. El Cdigo Civil peruano, en el artculo 1123 establece que la conexin debe ser entre el crdito y el bien que se retiene y no, como lo establecen las resoluciones comentadas, entre crdito (asegurado por el derecho de retencin) y crdito (obligacin de entregar); ello quiere decir, que nuestro Cdigo ha optado por una conexidad de tipo material o real y no jurdica. Por tanto, el crdito que se adeuda al poseedor es origen, consecuencia o tiene una relacin directa con la cosa 41, es decir, que el crdito que se adeuda ser por gastos, mejoras o daos que haya generado la cosa retenida. De manera pragmtica, MEJORADA es prximo a lo que hemos sealado. La relacin que exige la ley entre uno y otro [se refiere al bien y al crdito] no puede referirse solo a la reciprocidad que eventualmente podra existir entre las prestaciones debidas (si no cumples, no cumplo) porque si as fuera la retencin quedara reducida al mismo supuesto de la excepcin de incumplimiento prevista en el artculo 1426 del Cdigo Civil. Y contina diciendo que un supuesto tpico donde existe conexin y no reciprocidad es cuando el crdito debido se ha originado en un servicio sobre el bien, el cual debe ser devuelto una vez culminada la tarea42. Como vemos la conexin, en el ejemplo citado, se da por una actividad que se realiza sobre el bien, no por el hecho que la posesin y la deuda nazcan o broten, como seala ENNECCERUS, de una misma relacin jurdica. En conclusin, la conexin, conforme a nuestro ordenamiento, debe darse entre crdito y cosa retenida, por tanto, la conexin deber ser de carcter material o real, es decir, debe el crdito debe nacer como consecuencia o en razn de la cosa misma. 5) Sobre la insuficiencia de la garanta La Corte Suprema establece como ltimo requisito la insuficiencia de la garanta, indicando que la retencin tiene un carcter subsidiario, ya que depende de la inexistencia de otra forma de garantizar la satisfaccin del crdito, para que pueda accederse a la retencin. Por su parte, el TR califica al requisito de la inexistencia o insuficiencia de la garanta como un requisito incuestionable, ya que de estar garantizado el crdito, no se justifica la retencin. En efecto el Cdigo Civil, en el artculo 1123, establece que se podr ejercer el derecho de retencin cuando el crdito no est suficientemente garantizado. El tema de la garanta aparece dos veces en la vida del derecho de retencin, primero como requisito para su ejercicio (al momento en que se ejerce el derecho de
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Ibdem MEJORADA, Martn. Op. cit., p. 148

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retencin el crdito no debe estar suficientemente garantizado) y al momento de su extincin; como lo hemos sealado anteriormente, el deudor, para extinguir el derecho de retencin, puede pagar o garantizar el cumplimiento. Ni en el Cdigo Civil Suizo43 ni en el BGB44 ni en el Cdigo Civil argentino45 ni el Cdigo Civil japons46, todos ordenamientos que fueron tomados en cuenta por el legislador de 1936, hacen referencia al requisito de insuficiencia de la garanta como requisito para el ejercicio, pero s como hiptesis extintiva. a) La garanta como hiptesis extintiva del derecho de retencin. Como hiptesis extintiva, en nuestro ordenamiento, se encuentra regulada en el artculo 1126 y el artculo 1127, inciso 2, del Cdigo Civil. Quisiera concentrarme sobre todo en el artculo 1127, inciso 2, que seala que en el caso del ejercicio judicial, va excepcin, del derecho de retencin el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente47. Y me quisiera concentrar en esa hiptesis por cuanto al ser el juez el encargado de verificar la suficiencia de la garanta, y no el propio retenedor, puede incurrir en arbitrariedad al reemplazar un derecho que el retenedor ha ejercido por otra garanta de menor seguridad. Al respecto, parece acertado el criterio que sigue la doctrina en este respecto al sealar que solo resulta razonable la sustitucin por garantas reales, ya que es de tal naturaleza la sustituida. De tal suerte que nicamente podra reputarse suficiente a las cauciones reales y a los derechos reales de garanta que pueda ofrecer el deudor48. En el mismo sentido, ENNECERUS sostiene que por regla general, el derecho de retencin slo sirve a fines de seguridad, desapareciendo, por tanto,
En el artculo 895.1 establece que para ejercer el derecho de retencin basta que la acreencia sea exigible y que exista una relacin natural de conexidad entre el crdito y el objeto retenido: 1 Le crancier qui, du consentement du dbiteur, se trouve en possession de choses mobilires ou de papiers-valeurs appartenant ce dernier, a le droit de les retenir jusquau paiement, la condition que sa crance soit exigible et quil y ait un rapport naturel de connexit entre elle et lobjet retenu. Disponible en: http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/210.fr.pdf 44 En el pargrafo 273, segundo prrafo, se establece que la persona que est obligada a restituir una cosa tiene derecho a ejercer la retencin, si est legitimada a reclamar lo que es debido por gastos o daos causados por el objeto. Se excluye al que ha obtenido el objeto de manera dolosamente ilegtima. En el tercer prrafo se menciona que el obligado puede impedir el ejercicio del derecho de retencin otorgando garanta; se excluye como garanta idnea las garantas personales. Disponible en versin en ingls: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0806 45 Establece en su artculo 3940 que la deuda debe ser aneja a la cosa detenida, y posteriormente seala en el artculo 3943 que el Juez puede autorizar la sustitucin de la retencin por una garanta suficiente. Disponible en: http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/libro4_secc2_titulo1a2.htm#titulo2 46 El artculo 295 establece que el poseedor de una cosa que tiene un crdito relacionado con la cosa puede retener la cosa hasta el cumplimiento. Excluye al que ha ingresado a la posesin ilegalmente. El artculo 301 establece que se extingue la retencin si el deudor otorga garanta apropiada. En traduccin al ingls disponible en: http://archive.org/stream/cu31924069576704#page/n3/mode/2up 47 Esto es copia del artculo 3943 del Cdigo Civil argentino que seala en su parte final: El juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. 48 LEIVA, Lus. Op. cit., p. 348
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cuando se presta una caucin para seguridad al prestacin. Pero no tiene por qu aceptarse la caucin consistente en una fianza personal, ya que no puede sustituir a la seguridad real que confiere la retencin ()49. Podra ser gravosa, para el acreedor, la sustitucin del derecho de retencin, que tiene ciertas notas de garanta real, por una garanta personal. Aunque, como toda clusula normativa general 50, la suficiencia de la garanta se deber apreciar en el caso por caso, por ejemplo, la carta fianza de una entidad bancaria podra ser incluso ms eficaz que la constitucin de una garanta real. Al no haber, en nuestro ordenamiento, una norma como la pargrafo 273.3 del BGB que excluya, como garanta suficiente, a las garantas personales, la posibilidad de admitirlas queda abierta, aunque el juez, en principio, deber admitir la sustitucin por garantas reales y excepcionalmente la sustitucin por una garanta personal. b) Insuficiencia o inexistencia de garanta como requisito para el ejercicio del derecho de retencin Ahora bien, pasemos a analizar la insuficiencia de la garanta como requisito para el ejercicio del derecho de retencin. El profesor MEJORADA indica que este requisito
significa que [el crdito] no tiene garantas reales (hipoteca, prenda y anticresis) o personales especficas (fianza y aval), o que tenindolas, estas son insuficientes. Una garanta real es insuficiente cuando el valor que se espera de la venta del bien no alcanzar para cubrir el crdito, o cuando el gravamen es menor al valor de la obligacin garantizada. En el caso de las garantas personales, la insuficiencia deriva de la fragilidad del patrimonio de los garantes o su insolvencia51.

Discrepamos con MEJORADA por cuanto consideramos que la suficiencia garanta, como requisito y no como hiptesis extintiva, debe ser entendida en sentido amplio. Es decir, no solo debe limitarse a las garantas reales o personales, sino a cualquier otro medio que asegure el crdito, incluida la garanta general sobre los bienes del deudor, tambin conocido como principio de responsabilidad patrimonial, por el cual el deudor responde con todo su patrimonio las obligaciones a su cargo. De no entenderlo as podran darse casos en los cuales un deudor claramente solvente se vea sometido al ejercicio del derecho de retencin por parte de un acreedor cuando este no cuenta con una garanta especfica. Por ejemplo, ello
ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.137 MENGONI, citado por LEN, Leysser (La reforma del Cdigo Civil en serio. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Lima: Palestra, 2004, p.298) seala que las clusulas normativas general son normas incompletas o fragmentos de normas que imparten al juez un criterio, una directriz para la bsqueda de la norma de decisin: son una tcnica de formacin judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisin preconstituido por una hiptesis normativa abstracta. En efecto, al sealar la norma garanta suficiente, el juez ser el encargado de determinar su contenido. 51 Mejorada, Martn. Op. cit., p.146
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podra darse en el caso de los bienes del Estado o de personas jurdicas de conocida solvencia. En conclusin, proponemos una diferenciacin entre la suficiencia de la garanta como hiptesis extintiva y como requisito de ejercicio del derecho de retencin. En el primer caso, solo podr sustituirse el derecho de retencin por una garanta real, como regla general, o por una garanta personal, como excepcin, ya que al haberse ejercido el derecho de retencin el retentor tiene un derecho adquirido por tanto para sustituir ese derecho, es decir, para alterar su esfera patrimonial, se requiere mayores requisitos; en el segundo caso, para ejercer el derecho de retencin, al no existir limitacin alguna en nuestro ordenamiento, la suficiencia de la garanta debe ser entendida en sentido amplio, incluyendo cualquier medio por el cual se asegure el pago, incluso debe tenerse en cuenta la garanta genrica sobre los bienes del deudor. 6) Sobre el carcter voluntario o involuntario del derecho de retencin Este requisito es solo anotado por el TR que seala como elemento el origen voluntario o involuntario de la retencin. En realidad, este no es un requisito para el ejercicio de la retencin, sino que se trata del origen del derecho de retencin. No es nuestra intencin entrar en discusin al respecto, por cuanto no es materia de este artculo entrar el origen del derecho de retencin y si nuestro ordenamiento lo admite52. Sin embargo, nos parece pertinente lo sealado por BUTRN cuando concluye que es intil el convenio de un derecho de retencin ya que la ley establece los requisitos para el ejercicio del derecho de retencin y cuando se cumplan nace el derecho de retencin, negociar en un convenio un derecho de retencin sera redundar en lo que est ya consagrado en el texto legal53. Para que exista el derecho de retencin debern concurrir los requisitos que hasta aqu hemos anotado y que estn recogidos en ley, por tanto, de existir un acuerdo, a ste, para constituir el derecho de retencin, no lo quedar otro remedio que reproducir lo que dice la ley, caso contrario no nacer derecho de retencin alguno. No creemos que los requisitos, como la conexidad, puedan ser relativizados a tal punto que las partes por su sola declaracin puedan darlos por cumplidos sin ms.

Por ejemplo, MEJORADA (Op. cit., p. 148) seala que la conexin podra derivar de un acuerdo previo, compresivo de situaciones en las que el acreedor se hace de bienes del deudor por diversas circunstancias. Una suerte de clusula general de retencin, por la cual el deudor autoriza al acreedor a retener cualquier bien (suyo) que caiga en sus manos por cualquier causa, entendindose cumplida la conexin por el hecho de esta autorizacin. 53 BUTRN, Carlos. El derecho de retencin en la legislacin civil peruana y evaluacin de su utilidad prctica. Tesis para optar el ttulo de Bachiller. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1973, p. 36.
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7) Conclusiones De lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones, que segn nuestra interpretacin, constituyen los requisitos exigidos por el Cdigo Civil. El primer requisito es que el acreedor debe estar en posesin del bien; esta posesin no requiere ser legtima. El derecho de retencin lo puede ejercer hasta el poseedor ilegtimo de mala fe. El segundo requisito es la existencia de un crdito a favor del retenedor y en contra del titular del objeto retenido. La exigibilidad del crdito no es necesaria; sin embargo, para su ejercicio antes de su exigibilidad, es necesario que, desde el momento en que se gener la obligacin, las condiciones patrimoniales del deudor se hayan alterado de manera grave. Tampoco es necesario que el crdito sea lquido. El tercer requisito es la conexidad que debe existir entre el crdito y la cosa; por tanto, el crdito debe nacer como consecuencia o en razn de la cosa misma. Debe ser una conexin de carcter real o material, no jurdico. El cuarto requisito es la insuficiencia o inexistencia de garanta, que debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo cualquier medio que asegure el crdito, incluso la garanta general sobre los bienes del deudor.

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Bibliografa ARAS-SCHEREIBER, Mx. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garanta. Lima: Gaceta Jurdica, 1995 BARASSI, Lodovico. Instituciones de derecho civil. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1955 BUTRN, Carlos. El derecho de retencin en la legislacin civil peruana y evaluacin de su utilidad prctica. Tesis para optar el ttulo de Bachiller. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1973 COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin reformadora del Cdigo Civil peruano: creada por Supremo Decreto de 26 de Agosto de 1922. T. 7. Lima: La Tradicin, 1928 COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO. Proyecto de Cdigo Civil. Lima: Gil, 1936 ECHEVARRA, Teresa. En torno al derecho de retencin. En: Estudios Jurdicos en homenaje al profesor Lus Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 2003, p. 1765-1787 ECO, Umberto. Cmo se hace una tesis. Barcelona: Gedisa, 2006 ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derechos de obligaciones. T. II, vol. 1. Barcelona: Bosch, 1947 FERRERO, Ral. Curso de Derecho de las obligaciones. Tercera edicin. Lima: Grijley, 2000 GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones en el derecho moderno. Vol. II. Madrid: Reus, 1977 GIORGIANNI, Michele. La obligacin. Barcelona: Bosch, 1958 GRUPO DE INVESTIGACIN DE THEMIS. El derecho de retencin por mejoras. Una aproximacin a la lgica del Cdigo Procesal Civil. Themis, poca 2, nmero 27 28, pp. 131 - 142 GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Lima: Legales, Lima, 2010 LEN, Leysser. La reforma del Cdigo Civil en serio. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Lima: Palestra, 2004 LEN, Leysser. "Los actos jurdicos en sentido estricto: Sus bases histricas y dogmticas". En: Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova. Lima: Grijley, 2004, pp. 3-113. Disponible en: http://works.bepress.com/leysser_leon/5
21

LOHMANN, Guillermo. El derecho de retencin. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991, pp. 143 -159 LEIVA, Lus. Derecho de retencin. Buenos Aires: Astrea, 1991 MAISCH, Lucrecia. De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Cdigo Civil y exposicin de motivos. Lima: Desarrollo, 1982 MEJORADA, Martn. Retencin civil: apremio legtimo contra el deudor. Ius et veritas. Lima, Ao 15, N 30, pp. 145 - 150 MORALES, Rmulo. Patologas y remedios del contrato. Lima: Juristas, 2011 MORALES, Rmulo. Derecho de resolucin, derecho de retencin y excepcin de incumplimiento. En: Revista peruana de jurisprudencia. Ao 4, nmero 33, 2003, pp. III - X. Disponible en: http://works.bepress.com/romulo_morales/21 PIZARRO, Carlos. El derecho de retencin. Una garanta bajo sospecha. Ius et Praxis. v.15, n. 1, Talca: 2009, pp.339-352. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122009000100011&script=sci_arttext. REVOREDO, Delia. Cdigo Civil. Tomo V. Exposicin de motivos y comentarios. Lima: Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 RIPLEY, Daniel. Derechos reales de garanta en el Derecho Civil de Catalunya. Indret. 2/2004, pp. 1- 13. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/dc11_es.pdf ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales. Lima: P.T.C.M, 1947 TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. T. II. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967 TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil alemn. Volumen I. Los derechos subjetivos y el patrimonio. Madrid: Marcial Pons, 1998 Cdigo Civiles extranjeros consultados Cdigo Civil suizo (ltima http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/210.fr.pdf visita 17/11/2012)

Cdigo Civil alemn, versin en ingls (ltima visita 17/11/2012) http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0806 Cdigo Civil argentino (ltima visita 17/11/2012): http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/libro4_secc2_titulo1a2.htm#ti tulo2
22

Cdigo Civil japons, traducido al ingls (ltima visita 17/11/2012): http://archive.org/stream/cu31924069576704#page/n3/mode/2up

23