Las sorpresas de la involucin ciudadana sobre los derechos obreros.- RCO.

- 2008

LAS SORPRESAS (?) DE LA INVOLUCIN CIUDADANA SOBRE LOS DERECHOS OBREROS

Rubn Castro Orbe Profesor Principal de Derecho Laboral de la U. Central del Ecuador Asesor de organizaciones laborales y gremiales dariocastroo@yahoo.com Junio 2008

Las sorpresas de la involucin ciudadana sobre los derechos obreros.- RCO.- 2008

No

es nada extrao que, cuando de los temas laborales se trata, se pongan en evidencia de modo muy claro los reales intereses que tienen las personas o las organizaciones de cualquier ndole. En otros mbitos es posible fanfarronear sobre la democracia o las supuestas tendencias de izquierda o socialistas, pero al tratarse de definiciones -o toma de posiciones- sobre la relacin entre el capital y el trabajo, es inevitable que se devele de qu lado se est. Es muy probable que quienes alardeen ser defensores de tesis revolucionarias o socialistas hasta admitan que el trabajo es el elemento medular de las relaciones de una sociedad; que all est el fundamento de la sociabilidad, o que de l depende la creacin de la riqueza social pero, al momento de determinar qu intereses se han de concretar en favor de los trabajadores (obreros o empleados) en el ordenamiento jurdico -y ms en el de jerarqua constitucional-, es donde dejan aclaradas sus verdaderas inclinaciones. A la burguesa, general y tradicio-nalmente, le han parecido excesivas todas aquellas prescripciones que han supuesto avances polticodemocrticos o econmicos que han limitado su poder y prepotencia o sus imposiciones

abusivas sobre las condiciones contractual-laborales. No de gana, derechos como el de asociacin y el de huelga, fueron proscritos1 o se siguen criminalizando2. En Ecuador, esas mafias3 que antes y en el neoliberalismo controlaron el poder (es apropiado hablar en pasado?), han tenido como una de sus ms altas e inobjetables intenciones el modificar gran
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Como sucedi con la Ley Chapelier en Francia (en el siglo XIX) o con la legislacin fascistacorporativista de Italia, Espaa y Alemania (a mediados del siglo XX)
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El lector debe recordar que los neoliberales consiguieron que se criminalice o limite el derecho a la huelga en Ecuador, especialmente para los casos en que tales paralizaciones ocurran en servicios pblicos. En el Art. 35 constitucional el numeral 10 establece que Se reconoce y garantiza el derecho de los trabajadores a la huelga y el de los empleadores al paro, de conformidad con la ley. y, a inciso seguido, que Se prohbe la paralizacin, a cualquier ttulo, de los servicios pblicos, en especial los de salud, educacin, justicia y seguridad social; energa elctrica, agua potable y alcantarillado; procesamiento, transporte y distribucin de combustibles; transportacin pblica, telecomunicaciones. La ley establecer las sanciones pertinentes. Antes ya haban logrado incorporar normas similares en la legislacin laboral; en el Cdigo del Trabajo, en su actual Art. 514, se mantiene una disposicin en la que, entre los servicios pblicos, se metieron los bancos y entidades financieras. De paso, esto muestra la doble moral de los banqueros que, en este caso, aparecen defendiendo su condicin de servicio pblico para alcanzar la restriccin a los derechos obreros en tanto que en los temas del rgimen econmico, para efectos de la Constitucin, se declaran defensores de un estatus incuestionable de servicio privado.
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Los empresaurios, no todos los empresarios.

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parte de la legislacin laboral que, para el escenario latinoamericano, ha sido de entre las ms avanzadas. Mediante las reformas introducidas a partir del gobierno de Rodrigo Borja4 se logr aniquilar el rgimen laboral para la gran mayora de trabajadores del sector pblico (pasndolos al rgimen del Derecho Administrativo -como en el caso de los empleados del sistema financiero pblico5 o de los gobiernos locales-); se introdujeron las primeras medidas neoliberales de flexibilizacin -incorporando regmenes como el de contrato de tiempo parcial, las zonas francas y maquila-; y, ms adelante, especialmente mediante lo que han
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denominado pomposamente el Derecho Econmico6 que se concret, especialmente, en leyes como las Trole I y II, se consum el desmantelamiento de buena parte de ese Derecho Laboral tanto en su naturaleza tutelar (protectora) cuanto en los mecanismos defensistas que tenan los trabajadores. Limitacin al derecho de asociacin sindical, anulacin prctica al derecho de huelga, control e intromisin en la contratacin colectiva, precarizacin del trabajo son, entre otros, los ms connotados logros de esa burguesa entregada a la voracidad de las transnacionales que exigan condiciones de total sumisin y puertas abiertas para la explotacin de la fuerza de trabajo. Sin embargo, tenan total conciencia de que todo lo conseguido no resista la ms mnima argumentacin jurdica sobre su inconstitucionalidad. Todo lo hecho, a pesar de haber contado con mayoras
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Ley 133 publicada en el R.O.S. No. 817 de 21 de noviembre de 1991.

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Bajo el gobierno de Borja y siendo Ministro del Trabajo, Csar Verduga (prfugo por actos de corrupcin), se desaloj a los trabajadores del Banco Nacional de Fomento que haban declarado, en apego al Cdigo del Trabajo, una huelga que demandaba el respeto a la relacin laboral y a sus derechos. Al mando de los mismsimos generales de la polica se reprimi y viol su derecho y, a continuacin, se impuso que todos los trabajadores pasaban a ser regulados por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. A quienes se resistieron se los despidi sin pagarles indemnizacin y debieron demandar para lograr lo que la ley dispona sin lugar a duda alguna. Cabe resaltar que Borja ha sido considerado por los foros oficiales como un defensor de la democracia o constitucionalista inquebrantable y, su amigo Verduga, fue el representante de una de las organizaciones internacionales de defensa de los Derechos Humanos. Esto es parte de las paradojas de esta sociedad o, mejor, del cinismo de la moral burguesa.

Bajo esta denominacin, en el mbito jurdico se introdujo lo que es la presentacin ms fiel de las concepciones del neoliberalismo. El discurso doctrinario de esto que ha pretendido mostrarse como una nueva rama del Derecho, apunta a justificar la legalizacin de las privatizaciones y los abusos de la burguesa a travs del mercado por medio de la desregulacin y la flexibilizacin laboral. Lo ms connotado de la legislacin capitalista, debidamente modernizada y barnizada, integra el Derecho Econmico que ha sido difundido a travs de las academias sin la ms mnima actitud crtica de nuestros jurisconsultos que, en su mayora, deslumbrados por el texto de las normas, no dan cuenta de los procesos reales de la sociedad.

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aplanadoras en el Congreso Nacional o con obedientes y vergonzosos pronunciamientos de rganos como el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, la Contralora General del Estado o la Procuradura, saben que era fraguado y dictado contra claras y expresas disposiciones constitucionales que no haban podido echar abajo a pesar de sus esfuerzos, de la corrupcin y de las oportunidades que promovieron para disear otras leyes supremas. Si algo les haba sido imposible, era quitarse de encima varios de los principios constitucionales que, sobre el trabajo, estaban insertos en la Constitucin nacional. En la ltima, neoliberal por excelencia, optaron por un camino que les pareci menos complicado y nada confrontacional: vaciar el contenido de los preceptos constitucionales laborales a travs de la incorporacin de disposiciones paralelas que permitan alegar o sustentar la juridicidad de la desobediencia a los primeros. El decurso de la historia les ha mostrado que ese camino no fue el ms adecuado y, de todos modos, la existencia de las garantas obreras en la Carta Suprema les ha significado un dique imposible de superar o violar. Ahora se cierne una nueva amenaza. Correa y algunos asamblestas de Alianza Pas sacan las uas y ponen de manifiesto que sirven a esos

afanes que constituyen tarea pendiente para la burguesa ecuatoriana e imperialista. El Mandato 08 y la aprobacin, en primer debate, del texto de la nueva Constitucin, son la prueba elocuente de aquello. De ocurrir semejante despropsito, la legislacin laboral ecuatoriana habr retrocedido casi cien aos.

El Mandato 08.
a.- El regalo.No hay duda que los trabajadores ecuatorianos han luchado por eliminar las formas de precarizacin laboral (especialmente la tercerizacin, la intermediacin y el trabajo por horas) que introdujo el neoliberalismo en el Ecuador. Por eso apoyaron y votaron por el proyecto que se plasm en la candidatura de Correa. La Asamblea Nacional Constituyente (ANC) tena un claro mandato sobre estos temas: abolirlas!!. Sin embargo y a pesar de la propaganda gubernamental que ha intentado mostrar a los incautos que se ha producido un milagro revolucionario entregado como regalo a los trabajadores, la realidad no es lo que parece.

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La burguesa tradicional -insisto, no todos los empresarios7- no ha podido sostener el rgimen laboral oprobioso y esclavizante que impuso. Las luchas sociales de esta ltima dcada no solo estuvieron orientadas a sacudir la escandalosa corrupcin del poder y, por el contrario, siempre tuvieron como ingrediente la reivindicacin obrera contra semejante situacin8. Ese es un aspecto que la ANC deba satisfacer so pena de crear un gran hueco de deslegitimacin. Ms an, en el seno de ella hay individuos que sostienen posiciones de mayor compromiso con estas demandas y habra sido posible tener un fuerte factor de disidencia que amenace a la unidad que necesita el gobierno para sus propsitos de trasfondo. Y se opt por el gatopardismo. Apelando a que haba un rgimen descontrolado y de abusos o excesos, se aboli la intermediacin pero se dej vigente la contratacin por horas (librndola al rgimen del precario e
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inconstitucional sistema de la jornada parcial9 -Art. 2-) y a la tercerizacin, con la denominacin de actividades complementarias (Arts. 3, 4, 5 y 6, especialmente), bajo la justificacin de que era vlido nicamente limitarla o restringirla. Las supuestas restricciones, con un texto hecho para facilitar interpretaciones y aplicaciones interesadas, van por la va de determinar las actividades que admitiran el incursionar en el rgimen, esto es, vigilancia, seguridad, alimentacin, mensajera y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria. As, la primera cuestin que salta a la vista para los no ingenuos es para qu pusieron la parte final de esta frase?. Fue para decir que esas actividades son ajenas a las labores propias o habituales del proceso
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Debo hacer una precisin. La exclusin en la que insisto no refiere a la naturaleza de la burguesa o de las dinmicas de las relaciones capitalistas, lo cual sera un absurdo, sino a las responsabilidades o participacin en lo que se analiza.
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Algn momento habr que remover, de la informacin sesgada que se ha producido sobre las luchas de los movimientos sociales o de los forajidos, ese ocultamiento de la participacin obrera para apuntalar esa perversa percepcin de que el movimiento laboral ya no es nada.

Eludir el pago de la jornada diaria, subcontratar a los trabajadores, afectar el ingreso de ellos para mantener las tasas de acumulacin, eso es lo que ha buscado el capital. El rgimen de la jornada parcial es la otra presentacin de la precarizada contratacin que la burguesa haba venido impulsando para pagar por segmentos de labor u horas de trabajo. Establecer que se podr contratar un trabajador por cuatro horas es, en gran medida, sostener lo mismo. Lo nico que cambia es que los derechos colaterales a la remuneracin (dcimo tercera y dcimo cuarta remuneraciones, por ejemplo) as como el fondo de reserva o la afiliacin al IESS, en lugar de pagarse incluidos en el valor de la hora, se pagarn como en el rgimen general, favoreciendo que el trabajador no sea afectado en esos rubros por su empleador.

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productivo de la usuaria, o para permitir que todas las actividades que puedan ser consideradas en esa categorizacin, adems de las determinadas en el mandato, sean tercerizadas?. En Derecho no es posible que la norma abarque la totalidad de circunstancias a las que se pretenda aludir con ella y, por lo mismo, parte de la doctrina es admitir que habr siempre la posibilidad de subsumir dentro de sus disposiciones a casos no previstos a menos que la disposicin sea expresamente taxativa. Pero el texto del Art. 3 del mandato no tiene ese sentido expresamente taxativo porque su exclusividad no se refiere a las actividades sino al objeto de ellas, con lo cual es posible que la interpretacin termine por abarcar a cualquier actividad cuyo objeto le permita ser ubicada como ajena a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria. En un caso como este, pudiera alegarse, en beneficio de los trabajadores, el principio in dubio pro labore10, sin embargo, es obvio apreciar que el problema existe y no faltar juez o autoridad laboral que, dependiendo de las circunstancias y conveniencias aduzca la inexistencia de la duda y propiciar las violaciones que son parte de nuestra tradicin jurdica. De otra
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parte, ante la existencia del problema, queda por determinar, primero, cules son las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria; y, segundo, qu debe considerarse proceso productivo de la usuaria. Esta reflexin devela que el problema tiene algunas connotaciones que los asamblestas deben aclarar porque el reglamento emitido el 3 de junio de 2008 no resuelve ni puede resolverlo por su carcter adjetivo11. Pero, el problema mayor refiere a la aparente necesidad de perpetuar el rgimen de tercerizacin. Se admite o no que se trata de un rgimen de precarizacin?; y, es necesario que subsista esa posibilidad de contratacin?. Antes de su existencia, cualquier empresa de servicios (como las de guardiana, por ejemplo) poda contratar con otra -la usuaria-, la prestacin de ellos. La primera mantena relacin directa con sus contratados y, la segunda, estaba ligada por la solidaridad patronal que prev el Cdigo del Trabajo12. Si esto
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En caso de duda, se aplicar en el sentido ms favorable a ellos (Art. 35, numeral 6 de la Constitucin y Art. 7 del Cdigo del Trabajo).

Las normas de Derecho Adjetivo, entre ellas los reglamentos, son disposiciones que se limitan a habilitar la aplicacin de las normas sustantivas que son las que establecen, crean o determinan la existencia de los derechos y las obligaciones y su rgimen de goce que no puede ser modificado por un reglamento ni a ttulo de aclaracin. 12 Ver las normas que contiene el C del T en relacin a los contratos de enganche (Art. 29), de grupo (Art. 31), de equipo (Art. 32). Sobre el rgimen general de la contratacin laboral ver las normas sobre la capacidad para contratar (Art. 36); y, sobre los efectos del contrato de trabajo

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es lo que pretende el Mandato 08, qu necesidad hay de repetir lo que ya consagra la legislacin laboral?. Parece que esta diligente intencin tiene algo ms de lo que parece y ello ya no est en el mbito del anlisis jurdico sino del de la economa poltica, sobre todo. Una de las propuestas de los neoliberales ha sido lograr dinamizar y privilegiar las relaciones individuales de trabajo minando toda posibilidad de accin colectiva. El mercado de trabajo se nutre de mayores posibilidades de explotacin de la fuerza de trabajo cuando, esa inmensa masa de desempleados entra en la lgica del contrato individual en el que la capacidad negociadora del trabajador est anulada. Eso no corresponde al inters de una empresa o de un empresario en particular, sino al mercado de fuerza de trabajo. La tercerizacin deja abierta una gran puerta para que miles de trabajadores sean objeto del aprovechamiento de lo que su fuerza de trabajo rinde. Son formas marginales de produccin de plusvala que siempre sern necesarias a la economa capitalista. Pero necesita de la permanente individualidad y, por ello, su efecto opera sobre el mbito jurdico que es en el que se determinan ciertas condiciones o posibilidades de eliminacin de esa dinmica. Los
(Art. 41).

trabajadores sometidos a ese rgimen terminarn siempre estando al margen de derechos como el de asociacin, de huelga o de contratacin colectiva aunque retricamente las normas se los adjudiquen. La conclusin es que, por tanto, el Mandato 08 es un regalo bastante jugoso para dinamizar las relaciones capitalistas.

b.- Las puertas abiertas a las violaciones de derechos.El Mandato 08, por su inapropiada redaccin (o, mejor, por la escasa comprensin de lo que la realidad laboral implica) ha dejado algunas ambigedades que ya estn causando estragos en las relaciones laborales. El primer asunto refiere a la intencin que tienen los administradores neoliberales (que siguen encaramados en las empresas pblicas) de alterar las relaciones laborales. Bajo la falsa argumentacin de que estn sujetos al Cdigo del Trabajo nicamente los obreros13 pretenden someter a los empleados al rgimen del Derecho Administrativo (a la LOSCCA) lo que implica violentar y cambiar unilateralmente la naturaleza de
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El Art. 9 del Cdigo del Trabajo define como trabajador a la persona que se obliga a la prestacin del servicio o a la ejecucin de la obra y puede ser empleado u obrero.

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la relacin jurdica laboral. Para ello se valen de una interpretacin sustentada en aquella disposicin que establece que solo los obreros estarn amparados por la contratacin colectiva y que, por su ambigedad, ha provocado esta actuacin totalmente ilegal que ya fuera materia de luchas de los trabajadores pblicos desde el gobierno de Borja. El otro asunto corresponde a las disposiciones sobre temas de la contratacin colectiva. De una parte se restringe el amparo de los mismos contra principios universales del Derecho Laboral que declaran el efecto normativo del contrato colectivo y su amparo erga omnes, es decir, de beneficio para todos los trabajadores. Generalmente, por obvias razones, quedan fuera de la tutela de la contratacin colectiva los funcionarios o empleados de una empresa que tienen potestades de representacin conforme a los Arts. 36 y 247 del C. del T. puesto que, efectivamente, son parte de los empleadores dada su responsabilidad solidaria o su capacidad para dar disposiciones que, respecto de los trabajadores, los ubica como sujetos a travs de los cuales se verifica la relacin de dependencia con la empresa que caracteriza al contrato de trabajo. Ampliar la exclusin a todos los empleados del sector pblico, lejos de ser una medida antineoliberal, es una violacin

al rgimen laboral que ha sido propugnada por esa corriente. No hay en estas medidas la misma intencin de racionalizar el Estado, flexibilizar las relaciones laborales, crear un escenario para someter la relacin laboral a resultados y ms cuestiones que ya estn en el modelo neoliberal impuesto a travs de la LOSCCA?. Y, si a eso sumamos el inters por desmantelar la posibilidad y capacidad organizativa de los trabajadores, no deja esto un sabor a que se contina en lo mismo que era el objetivo de cambio de la revolucin?. Y todo, para qu?. Me parece que los logros econmicos, administrativos y morales -en trminos de ahorro, eficiencia y lucha contra la corrupcinresultan magros, igual que los alcanzados en pocas pasadas y luego de que, hasta se increment la deuda externa14 para seguir en lo mismo, o para aplanar las empresas o sectores pblicos que fueron puestos en lista para las privatizaciones. Pero, como los males no vienen solos, tambin aqu hay algo ms. La violacin no solo corresponde a la naturaleza
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700 millones de dlares se contrataron, como deuda, para achicar el Estado. Luego se debi adquirir otros 700 ms para financiar los anteriores no pagados. Se desemple a cerca de 80.000 personas y el Estado, a estas alturas, sigue igual o con ms personal, con la diferencia de que los nuevos que ingresaron son los clientes que pusieron los mahuadistas, los nobostas, los gutierrstas, los palacistas y los correstas.

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normativa ya explicada sino a la misma naturaleza contractual y progresiva de los derechos obreros que se concreta en este tipo de acto jurdico. Los neoliberales impusieron, mediante varias reformas, que los contratos colectivos no podan regular libremente varios derechos -especialmente de naturaleza econmica o que tenga efectos financieros- y obligaron a los Tribunales de Conciliacin y Arbitraje a no pronunciarse ni a aprobar cuestiones de este mbito, impusieron requerimientos extracontractuales como ciertos informes y a las mismas partes les cercenaron su capacidad de peticin, negociacin y reclamo so pretexto de evitar los abusos y excesos que, tambin, desde el lado de una visin consecuente de la lucha obrera han sido repudiados por la connotacin economicista en que ha desembocado la defensa de la estabilidad laboral y por la cual, ese derecho, ha terminado aniquilando la accin de defensa colectiva reemplazndola por el espritu rentista, sobre todo, de dirigencias oportunistas. De ese modo, en el Mandato 08 se confirma la misma tendencia de restringir la posibilidad de que los trabajadores puedan superar las deficiencias de las leyes laborales ante la inevitable y evidente modificacin de la realidad capitalista que siempre afecta sus condiciones de vida. A ello corresponde la potestad reglamentaria que se le entrega a la autoridad laboral, sin delimitarla y aludiendo a la

excesos o ajuste y revisin obligatoria de las clusulas que, de antemano, ya se declaran nulas y la capacidad de determinar criterios para sujetar tales contratos. Y, sin embargo de que esta es la actitud frente a los derechos obreros, no ocurre lo mismo con el rgimen de prebendas en ciertas instituciones de privilegio donde, sus cpulas administrativas, estn copadas por sujetos cercanos a los intereses empresariales.

c.- El candado.Lo dicho resulta, apenas, una parte -la ms inocente?- de la sabidura jurdica constituyente de esta involucin ciudadana. La otra es que, mediante el Mandato 08 se erigi a rgimen de mayor jerarqua tanto a la tercerizacin cuanto al trabajo por horas. En efecto, la ANC ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurdico, sus mandatos gozan de jerarqua superior a las leyes orgnicas y ordinarias (Art. 2 del Mandato 1). La tercerizacin, especialmente, que gozaba de estatus de rgimen jurdico dispuesto en norma ordinaria15,
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No hay que perder de vista que aqu se devela una de las perversidades jurdicas de ese poder que se ha intentado dejar atrs y sepultarlo con la lucha social, introdujo, mediante la Ley Ordinaria No. 48 R.O.S. 298 de 23-VI-06, reformas a una norma orgnica como el Cdigo del Trabajo.

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ahora tiene estatus superior, es decir, goza de rgimen consagrado por norma constituyente. Es una verdad de Perogrullo en el Derecho, que para derogar normas, la que contiene la derogatoria debe ser de la misma jerarqua que la derogada16. De modo que, para derogar efectivamente el rgimen de la tercerizacin ser necesario que exista norma constitucional puesto que ninguna norma orgnica, peor ordinaria, podra eliminarlo de ahora en adelante. Y con ello se ha puesto un gran candado a la vigencia de semejante forma de explotar a los trabajadores ecuatorianos. Los empresaurios, que otrora echaron fuego y ditirambos por cuestiones de menor calibre, han hecho la pantomima de expresar su desacuerdo y, al final, han acatado sumisamente (?) el mandato. Hasta han publicitado su honesta aplicacin. Lo dicho tal vez abra los ojos a algunos boquiabiertos que siguen creyendo que lo que hacen los revolucionarios de tinte verde-dudoso, es lo que el pueblo, sus luchas y sus organizaciones propusimos al erigir en mandatarios a ciertos obedientes tramitadores de intereses que poco o nada se alejan del oprobioso sistema
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que quisimos cambiar.17

queremos

La revolucionaria constitucin
Desde el ttulo de este trabajo intento demostrar una involucin en el Derecho Laboral y, el anlisis del Mandato 08 muestra que la orientacin jurdico-poltica de quienes nos gobiernan no va para el lado que sus proclamas aparentan. Ahora veamos lo que contienen los nuevos textos constitucionales que se preparan en el mismo rgano que pretendamos sea la expresin de la voluntad popular.

a.Una referencia histrica necesaria.El desconocimiento de la historia y de lo que en su transcurso ha ido logrando la sociedad, permite distorsionar el anlisis de ciertos mbitos de la realidad. A veces, el ignorarla nos juega la mala pasada de creer, por ejemplo, que cuestiones viejas son nuevas18 o
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Vale aclarar aqu que no me ocupo del reglamento al Mandato 08, suscrito por Correa, puesto que nada nuevo ni imaginativo contiene y que amerite ms reflexin que la ya consignada.
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Ver la disposicin del Art. 143 de la actual Constitucin y las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sobre el tema.

Los neoliberales, por ejemplo, creen que sus tesis econmicas son de reciente cosecha cuando, en realidad, responden a las reivindicaciones de los comerciantes de los siglos XV y XVI. A su vez, los posmodernistas que reniegan de la

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que ciertas acciones o decisiones son avances y no retrocesos. Primero, debo mencionar que, en nuestro pas, la legislacin del trabajo sigue la misma lgica -y, a veces, la misma rutaque toda legislacin laboral del mundo. Nace en cierta etapa del desarrollo capitalista, progresa con la lucha obrera -dependiendo de su fuerza social- y afronta las vicisitudes que las modificaciones del desarrollo capitalista exige y el poder burgus logra imponer19. Por ello, las normas laborales tambin nacen una vez instalado el capitalismo en las relaciones de produccin y cuando ha logrado cierto despliegue. En Ecuador, es en 1906 cuando se nota las primeras escaramuzas normativas constitucionales de esta rama jurdica. Se prohben los

ciencia u otros temas del conocimiento, parecen no haber tenido la oportunidad de leer ese genial escrito de Lenin El materialismo y el empiriocriticismo que tiene cerca de un siglo de existencia y en el que su autor desmantela y deja en ridculo las pobres apreciaciones tericas de Mach y Avenarius y vuelve sobre la poca sensatez del solipsismo de Berkeley, entre otras cosas.
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empleos hereditarios (Art. 18)20, se prohbe al Congreso crear empleos o cargos pblicos vitalicios (Art. 55), como garanta individual se consagra la libertad de trabajo e industria (Art. 26) y se mantiene la prohibicin de admitir otro empleo pblico a ciertos funcionarios del Estado (Art. 110). En la siguiente, de 1929, en su Art. 151 se proscribe la esclavitud (numeral 2), se incorpora todo un conjunto de disposiciones sobre la proteccin del trabajo y su libertad (numeral 18) y se reconoce el derecho de asociacin y agremiacin (numeral 24). Desde esta norma, la concepcin del derecho al trabajo empieza a perfilarse, no como mera libertad del sujeto, sino como una condicin a la que toda persona debe acceder de modo libre, sin obligacin ni imposicin y dada su necesidad para la vida que debe desenvolverse dignamente y con un mnimo de bienestar. El sentido y naturaleza social del derecho laboral y del derecho al trabajo quedaban expuestos para, en adelante, mantenerse como reconocimiento inevitable del
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A los interesados les comento que al final del documento he anexado un pequeo mapa de la legislacin laboral constitucional -desde 1906- y que le permitir tener una visin ms cercana de lo que nuestro Derecho Constitucional ha consagrado y, cmo ha evolucionado.

Esto muestra que esta regulacin va por la va de consolidar un inters de la burguesa contra el rgimen feudal. En la contratacin colectiva que asesor nunca propici este tipo de derechos porque me olan a rezago feudal, como se estilaba calificar para lo aos setenta a las formas precapitalistas que perduraban en nuestra formacin social. Nunca me pareci una reivindicacin obrera.

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Estado capitalista y de la burguesa que lo gobernaba. Para 1945 se consolida esta tendencia cuando se incorpora lo que, para la poca, se denomin la previsin social y se determina que la legislacin laboral tendr carcter orgnico y sistemtico (Art. 148) reconocindole condicin de rama distinta al Derecho Civil o privado. Tras de esta normativa estuvo siempre la concepcin de que el Derecho del Trabajo deba ser tutelar o protector21. Para adelante, no ha existido Constitucin de la Repblica que no haga referencias a esta naturaleza y, para 1979, de modo expreso se establece que la legislacin del trabajo y su aplicacin se sujetan a los principios del derechos social (Art. 31, lit. a). Contra esta cuestin esencial es que el neoliberalismo se ensa a travs de la flexibilizacin laboral y sus doctrinas sobre el Derecho Econmico para volverlo, aunque bajo la apariencia de rama autnoma, a las mismas determinaciones del derecho privado. Y, sobre otros principios que gozan de estatuto constitucional, cabe mencionar
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que en la Constitucin de 1945 ya se incorpora la irrenunciabilidad de los derechos y el de la igualdad de remuneracin.

b.- Lo que se aspiraba.Con esta breve referencia histrica vale recordar que las expectativas mayoritarias de la sociedad que apost al cambio, estaban ligadas a transformaciones que den cuenta, de una parte, del carcter progresivo de las instituciones jurdicas y, de otra, del propsito de recuperacin de los derechos conculcados por el neoliberalismo. Una cuestin central en el Derecho Laboral refiere a esa condicin de normas que, a la par del desarrollo de las corrientes humanistas que, paulatina e histricamente, han ido sepultando las barbaridades que han provocado regmenes oprobiosos, han consagrado ms avanzadas y elevadas formas de trato a los seres humanos. En ellas se ha procurado que lo superado no vuelva a formar parte de las regulaciones jurdicas puesto que se ha considerado una regresin que no solo afecta a los sujetos sino a la misma sociedad. Por lo mismo, ha sido ajeno al pensamiento progresista el considerar que, lejos de reinstitucionalizar lo superado, siempre se procure que, sobre la base de lo logrado, 12

El principio tutelar es el caracterstico de todo el Derecho Social y parte de la evidencia real de que las relaciones jurdicas en los mbitos de su regulacin siempre tienen a una parte dbil y que la igualdad jurdica, que se presume en otra clase de tratos o negocios jurdicos -como en el caso del Derecho Civil-, aqu no se cumple, siendo necesario compensar esa desigualdad real mediante garantas al sujeto que se estima podra ser objeto de abusos o imposiciones de la parte que goza de ciertas ventajas por su condicin social o econmica.

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se posibiliten nuevas formas o el mejoramiento de las instituciones jurdicas ya reconocidas en el ordenamiento jurdico de un Estado. De ello surge, con plena justificacin, la aspiracin de los movimientos laborales ecuatorianos, latinoamericanos y mundiales de recuperar aquello que el rgimen jurdico haba perdido como consecuencia de la denominada larga noche neoliberal que, en nuestro pas como en muchos de Amrica Latina, caus graves estragos a las relaciones entre trabajadores y empleadores en desmedro, claro est, de las condiciones de los primeros. En Ecuador, a partir, sobre todo, de la ley 133 a la que ya me refer al inicio, se menoscabaron importantes derechos sindicales y de cada trabajador que se aspiraba sean restituidos. Lo que ha ocurrido con la intermediacin, podra considerarse es resultado de esa demanda social. Pero, igualmente, se aspiraba a que varios temas sean justamente incorporados y regulados para impedir que los abusos patronales sigan causando afliccin a sectores poblacionales que debieron soportar el desamparo y la desproteccin. De lo que va ocurriendo en la Asamblea Nacional Constituyente, hay aspectos positivos que rescatar pero, al

tiempo, hay cuestiones de suma gravedad que muestran que no todo lo que brilla, es oro. Me atrevo a sostener que lo notorio es que la ANC y el gobierno, mejor, las fuerzas polticas y sectores econmicosociales a los que representan, no tienen una propuesta orientada a modificar las relaciones sociales entre el capital y el trabajo. Lo que se va configurando, apenas refiere a avances jurdicos que modifican el estatus de ciertos aspectos de los derechos relacionados con el mbito del trabajo que antes, con ambigedad y debilidad, se haban consignado en normas orgnicas u ordinarias, o embrionaria y timoratamente se avistaban en la Constitucin vigente. Son propuestas que dan cuenta de lo que en las relaciones sociales capitalistas existe y necesita regulacin y, son la respuesta a los compromisos que varios asamblestas y el mismo gobierno habra adquirido con sectores sociales afectados por el neoliberalismo y en la perspectiva de mantener su respaldo poltico, sobre todo, electoral.

c.- El proyecto de la ANC: aspectos positivos.-

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Veamos qu es lo que ha aprobado en primera la ANC el 13 de mayo de 200822. De la propuesta rescatar: es posible

1. la incorporacin constitucional original de normas relativas a la consagracin del derecho al trabajo como un derecho de los pueblos, sin discriminacin (Art. 1 y 6)23; 2. la explcita referencia y regulacin del trabajo autnomo con tutelas especiales sobre los bienes de esos trabajadores (Arts. 2 y 6)24;
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3. el trabajo de autosustento y cuidado humano que tena una leve consideracin en el Art. 36 de la actual Constitucin y solo para efectos de compensaciones entre cnyuges (Arts. 2 y 10)25; 4. la consagracin constitucional de la prohibicin del trabajo forzoso y gratuito (Art. 3, lit. e) que se haba mantenido en el Art. 3 del Cdigo del Trabajo; (ver otras de este artculo) 5. la prohibicin de toda forma de precarizacin y la intermediacin y la
asociativas, empresariales, familiares u otras; en actividades de autosustento y cuidado humano. Se garantiza y protege por igual sus derechos.. Art. 6, inciso cuarto: Se reconoce y protege el trabajo autnomo y por cuenta propia realizado en espacios pblicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohbe toda forma de confiscacin de sus productos, materiales o herramientas de trabajo.
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El texto es tomado de la pgina web de la Asamblea Constituyente.

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La referencia numrica se refiere a la nuemracin que contiene el texto aprobado por la ANC. El tercer inciso de este Art. 1, Derecho al trabajo, reza que el Estado Garantiza a las personas y pueblos el desempeo de un trabajo sin discriminacin de ningn tipo, saludable y libremente escogido o aceptado.; y, el inciso tercero del Art. 6, No discriminacin e inclusin en el trabajo, que: Para el cumplimiento del derecho al trabajo de los pueblos indgenas, afro-ecuatorianos y campesinos, el Estado tomar medidas especficas a fin de eliminar discriminaciones que les afectan; reconocer y apoyar sus formas de organizacin del trabajo y garantizar el acceso al empleo en igualdad de condiciones.
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Art. 2: Modalidades del trabajo.- Todas las modalidades de trabajo, sea en relacin de dependencia o autnomo, incluidas las labores de autosustento y cuidado humano, gozan de reconocimiento y proteccin del Estado, que les garantiza igualdad de derechos y condiciones para su desenvolvimiento. // Se reconocen como sectores sociales productivos a todas/os los trabajadores/as, esto es: a quienes laboran por cuenta propia o autnomo, comerciantes minoristas; en unidades econmicas comunitarias, cooperativas, artesanales,

Art. 10: Trabajo y economa de cuidado.El Estado reconoce como labor productiva el trabajo no remunerado de auto-sustento y cuidado humano que se realiza en los hogares. // Promueve un rgimen laboral que funcione en armona con las necesidades del cuidado humano, facilitando servicios, infraestructura y horarios de trabajo adecuados. De manera especial, provee servicios de cuidado infantil, de atencin a discapacitadas/os y otros necesarios para que las y los trabajadores puedan desempear sus actividades laborales. // Impulsa la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo domstico y en las obligaciones familiares. // La proteccin de la seguridad social se extender progresivamente a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales del sistema y la ley.

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penalizacin al incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin contractual y el enriquecimiento injusto que deber ser normada en el Cdigo del Trabajo (Art. 4)26; 6. la incorporacin de las primeras garantas sobre trabajo de los jvenes (inciso segundo del Art. 6)27; 7. el elevar a categora constitucional los derechos de los trabajadores en condiciones de discapacidad (Art. 7)28; y,
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8. la mayor precisin y ampliacin de las regulaciones sobre las tutelas a la mujer sobre la igualdad y no discriminacin en el trabajo y los derechos reproductivos (Arts. 8 y 9)29. Como ya mencion, se podr concluir que en las novedades constitucionales no existe nada que pueda considerarse una reforma profunda o cambio sustancial a las relaciones laborales y, nada existe sobre los aspectos que se aspiraba, al menos, la recuperacin de los derechos obreros. Veamos ahora la otra cara de la medalla.

Art. 4: Relaciones laborales.- La relacin laboral entre empleadores y trabajadores/as ser bilateral y directa. // Queda prohibida toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral y la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o empleador, la contratacin laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las/os trabajadores en forma individual o colectiva. // El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin y el enriquecimiento injusto en materia laboral sern penalizados y sancionados por la ley.
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d.- El proyecto de ANC: la involucin.29

la

Art. 6, segundo inciso: Las/os jvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos en la produccin as como en las labores de autosustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias. Se impulsarn condiciones y oportunidades con ese fin.
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Art. 8: Igualdad de gnero en el trabajo.El Estado garantiza a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formacin y promocin laboral y profesional, a la remuneracin equitativa, a la iniciativa de trabajo autnomo. // Queda prohibida toda forma de discriminacin, acoso o acto de violencia de cualquier ndole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo. Se adoptarn todas las medidas necesarias para eliminar las desigualdades. Art. 9: Derechos reproductivos en el mbito laboral.- El Estado garantiza el respeto a los derechos reproductivos de las y los trabajadores. Esto incluye la eliminacin de riesgos laborales que afectan la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o nmero de hijas/os, derechos de maternidad, lactancia; y, el derecho a licencia por paternidad de acuerdo con la ley. // Se prohbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condicin de gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con roles reproductivos.

Art. 7: Inclusin de personas con discapacidad.- Se garantiza la insercin y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los empleadores implementarn servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. // Se prohbe disminuir la remuneracin del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condicin.

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El Art. 35 de la actual Constitucin reza que El trabajo es un derecho y un deber social. Gozar de la proteccin del Estado, el que asegurar al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneracin justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regir por las siguientes normas fundamentales: 1. La legislacin del trabajo y su aplicacin se sujetarn a los principios del derecho social.. Conforme a la tradicin jurdica ya explicada, en esta norma no queda ninguna duda que el trabajo es un derecho que goza de la proteccin estatal. Que el trabajador (a) y su familia son los sujetos de la tutela y que las normas que regulan las relaciones laborales debern sujetarse a los principios del Derecho Social. En el Art. 1 del nuevo proyecto, en cuanto a lo que amerita el anlisis, se prescribe que: El trabajo es un derecho y un deber social y, un derecho econmico, fuente de realizacin personal y del buen vivir. Una revisin despreocupada de este inciso podra no causar ningn cuestionamiento, pero si se liga a esto aquello que contiene la norma del Art. 3 (que corresponde a la parte de los ordinales del actual Art. 35) relacionada con los principios y normas del trabajo, se apreciar que se ha suprimido lo que ha

sido citado arriba como numeral 1. Esto tiene una lgica explicable. Si el trabajo asume la categora de derecho econmico, se hace necesario eliminar su sujecin a los principios del Derecho Social para dar cabida a una reubicacin de las relaciones laborales en el mbito jurdico. Si el lector vuelve a nuestras reflexiones que motivaron las notas 6 y 21, en pginas anteriores, podr apreciar de mejor manera que esta revolucionaria modificacin no tiene nada de inocente. Y se habr consumado, a nivel constitucional, lo que la burguesa ha venido buscando por aos en el Ecuador. Lo anterior se aclara ms si, de otra parte, miramos la disposicin del literal d) del Art. 3 del proyecto. All se dice que A trabajo de igual valor corresponde igual remuneracin, sin discriminacin alguna. que no corresponde al mismo principio de igualdad en el trabajo que ha sido consignado internacionalmente y por dcadas en nuestro pas. Una breve transcripcin de lo que dispone la actual norma puede darle a Usted una evidencia de que no es lo mismo lo que quieren los involucionarios y lo que el principio consagra ahora en el Cdigo del Trabajo: Art. 79.Igualdad de remuneracin.- A trabajo igual corresponde igual remuneracin, sin 16

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discriminacin en razn de nacimiento, edad. sexo, etnia, color, origen social, idioma, religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole; ms, la especializacin y prctica en la ejecucin del trabajo se tendrn en cuenta para los efectos de la remuneracin. El derecho al trabajo, cualificado como derecho econmico, es sacado del mbito del Derecho Social y sus regulaciones terminan convirtindolo en un bien del comercio, como cualquier otro. La teora del valor puso de manifiesto que las mercancas tienen un valor de uso y otro de cambio que dependen del trabajo humano; que el capitalismo convirti a la fuerza de trabajo en un valor de cambio o, lo que es lo mismo, en mercanca que tiene doble cualidad, la de ser consumida y la de producir valor; que esto aprovecha el capitalista en su favor al extraer plusvala; y, que el afn burgus de acumulacin lleva a someter a condiciones inhumanas, injustas y oprobiosas a los dueos de la fuerza de trabajo. La lucha obrera ha pretendido, a la inversa, humanizar las condiciones de trabajo y ha logrado que el trabajo, su fuerza de trabajo y su remuneracin sean cualificados de manera distinta a los dems bienes que se comercian. De ese modo han logrado incorporar a las

regulaciones y negociaciones de las condiciones laborales otros factores de la realidad de la vida de los trabajadores, obligando a la burguesa a reconocer que la valoracin del trabajo no solo debe ser econmica sino social. Es real que la condicin de mercanca, no podr ser abolida fcilmente, ni an superado el capitalismo pero, de ello, llegar a transparentar que el trabajo es un derecho econmico que genera igualdad por su valor, es darle una enorme e histrica concesin a la burguesa. El Ecuador vuelve a la vanguardia de la legislacin pero, esta vez, consagrando los intereses ms abominables de la burguesa mundial, gracias a esta involucin que, de consumarse, facilitar que los monopolios ya no solo puedan abrir megamalls de commodities sino de personas, como en los tiempos en que se ofertaban esclavos en las plazas de las ciudades imperiales. Queda por preguntarles a los autores de semejante desparpajo, cmo van a calcular las equivalencias del trabajo?30, mediante las evaluaciones que ya estn en marcha?, o a travs de los sistemas esclavizantes de
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A quienes tengan inters en conocer un trabajo mo escrito en el 2003 relacionado con algunas proposiciones de los que ahora se conocen como los tericos del Socialismo del Siglo XXI, entre ellos Dieterich, y que cuestionan su teora de las equivalencias que parece estar tras de esta revolucionaria disposicin constitucional, les ofrezco remitir contactndome al mail que aparece al inicio del documento.

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evaluacin por resultados o del desempeo?. Esto no lo admite ni esa superada teora social de la Iglesia!! Lo que trastoca esta nueva consagracin del derecho a la remuneracin de los trabajadores no solamente refiere a la limitacin que se impone a cualquiera que ejerza las mismas labores en una empresa y que, como se ha dicho, protege el principio universal de igualdad remunerativa recogido por la OIT y las dems legislaciones. Como por arte de birlibirloque, con un ademn malabarstico, se introduce otra enorme conquista o determinacin del capitalismo imperialista. La candorosidad (o la ignorancia?, o la traicin?) de los que se declaran revolucionarios desde el discurso liberal-burgus de la ciudadana, es de tal envergadura que no tienen ni la ms mnima percepcin de que su imaginativa redaccin de esta norma constitucional incorpora, provocando brincos de entusiasmo en las transnacionales (especialmente), el principio de eficiencia o de productividad. La igual remuneracin ha de corresponde a trabajo de igual valor, significa nada ms ni nada menos: a ms productividad ms paga!!. No es esto un viaje por el tnel del tiempo a inicios del siglo XX en la legislacin laboral universal?. Claro que s y, para Ecuador, incluso volver a mediados del

cuando no legislacin.

exista

esta

Vamos ahora, a otro tema. El referido Art. 3, que contiene disposiciones sobre los principios jurdicos del rgimen laboral, ha cambiado el texto del anterior numeral 2 del Art. 35 constitucional. Este dispone que 2. El Estado propender a eliminar la desocupacin y la subocupacin. Y mutara por lo que consta en el literal a) cuyo texto dice: El Estado impulsa el pleno empleo, la eliminacin del subempleo y del desempleo.. Entre las dos disposiciones hay una notable diferencia: mientras en el primer caso se establece una obligacin para el Estado, en la segunda, esa obligacin aparece atada a una determinada opcin que refiere a la teora keynesiana de la economa31 que se eleva a
3 31

Segn el Diccionario de economa poltica de Borsov, Zhamin y Makrova, la Teora del "Pleno Empleo" es una teora econmica burguesa moderna, vulgar y apologtica; sus partidarios intentan "demostrar" que es posible liquidar el paro forzoso de masas y establecer el "pleno empleo" (u "ocupacin plena") conservando el capitalismo. Sirven de fundamento a dicha teora las ideas expuestas y elaboradas por el economista burgus ingls J. M. Keynes. () se "desarrolla" y "completa" en los trabajos de los seguidores de Keynes: W. Beveridge (Inglaterra), A. Hansen, J. Galbraith, A. Lerner (Estados Unidos) y otros. Keynes y sus partidarios explican la existencia del paro forzoso por la insuficiente demanda de artculos para el consumo personal y para la produccin, insuficiencia que provoca un descenso de la produccin y lleva a un aumenta del paro forzoso. Los keynesianos no ven la causa de la insuficiencia de la demanda solvente en las

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categora de norma constitucional!!. En sustitucin del modelo neoliberal vuelve el otro y las consecuencias no son halagadoras puesto que sabemos lo ocurrido con los trabajadores ecuatorianos en pocas de la ejecucin de esas polticas. Si no, revisen los
relaciones de produccin del capitalismo, que llevan a un empeoramiento de la situacin de los trabajadores, sino en la psicologa de las personas que -segn ellos afirman- prefieren ahorrar sus ingresos en vez de gastarlos. Partiendo de esta idea, los partidarios de la teora del "pleno empleo" propugnan, como medio para aumentar el empleo, el aumento de los gastos en forma de inversiones privadas y, sobre todo, estatales, as como el incremento de las compras de mercancas y servicios por parte del Estado. Los keynesianos actuales consideran los pedidos y compras del Estado (sobre todo militares) como factor de auge econmico general y de incremento de la ocupacin. Sin embargo, el crecimiento de las inversiones y de la produccin, bajo el capitalismo, no da origen a un correspondiente aumento del empleo debido a que la acumulacin capitalista va acompaada de un crecimiento de la composicin orgnica del capital. La parte de capital variable, en las empresas completamente automatizadas, disminuye () frente al (de) () las empresas de tipo corriente. El aumento de las inversiones estatales propugnado por los keynesianos se efecta a costa del aumento de la imposicin tributaria y de otras medidas que conducen a una reduccin de los ingresos reales de los trabajadores, lo cual provoca una reduccin de la demanda global solvente de la poblacin, y no a un aumento de dicha demanda. Los partidarios de la teora del "pleno empleo" no se proponen acabar por completo con el paro forzoso, sino, tan slo, reducir sus dimensiones, circunscribirlo a un "nivel aceptable". A despecho de la intervencin del Estado burgus en la economa, el paro forzoso de masas sigue existiendo en los pases capitalistas y no desaparece ni siquiera en los perodos de auge cclico. "El mito burgus del "pleno empleo" -- ha resultado ser una burla siniestra, la clase obrera sufre constantemente a causa del paro masivo, de la inseguridad en el maana". Lo aqu transcrito

informes y anlisis de los aos 60s y 70s. Pero, donde se ponen los pelos de punta es en lo que sigue. El literal b del mismo Art. 3 ahora dispondra que: Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles; ser nula toda estipulacin en contrario. y, con ello, dos principios fundamentales parece que apenas habran sufrido un ejercicio de fusin y reduccin textual pero, realmente, son desmantelados y desnaturalizados. Hasta ahora lo que disponen tales principios es que: Art. 35.- () 3. El Estado garantizar la intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores, y adoptar las medidas para su ampliacin y mejoramiento. // 4. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin que implique su renuncia, disminucin o alteracin. Las acciones para reclamarlos prescribirn en el tiempo sealado por la ley, contado desde la terminacin de la relacin laboral. Esto es completamente diferente porque: a.- La intangibilidad refiere a una tutela contra las potestades normativas del Estado o de cualquier autoridad pblica, impidiendo que por la va de la emisin de normas pueda
explica, incluso, muchas de las decisiones que se han adoptado en el actual gobierno. O no??.

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afectar (topar) los derechos de los trabajadores. Aqu no cabe alegar nulidad de estipulacin alguna. Solo el desconocimiento jurdico, que se admite y explica en el sentido comn pero no en el criterio jurdico, confunde y entrevera lo que es norma con estipulacin32. Sostener que ser nula toda estipulacin en contrario es, o producto de esta confusin, o de una pretensin que intenta dejar sin piso a la intangibilidad al no poderse reclamar nada puesto que sera improcedente reclamar la nulidad sobre una estipulacin inexistente en una norma jurdica que ha afectado un derecho; b.- Por la naturaleza y sentido del principio de intangibilidad, es que la norma constitucional vigente prev, en su segunda parte, que el Estado adoptar las medidas para su ampliacin y mejoramiento. La limitacin a la potestad normativa a la que me refer antes, supone que el principio de intangibilidad est
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Al no entendido le puede parecer que las dos situaciones son lo mismo. Y es comn -y hasta entre abogados poco adentrados en la ciencia jurdica- que se confunda el trmino estipulacin con lo que es el sentido o contenido de una norma. Por eso, la gente usa expresiones como el artculo tal, estipula que. Y hay textos legales que incurren en semejante inapropiada redaccin. En realidad, el verbo estipular es lo mismo que acordar o convenir y, por lo mismo, queda muy claro que una norma jurdica no puede contener estipulaciones como si ocurre con las clusulas de un contrato, por ejemplo. La norma, apropiadamente, manda, prohbe o permite, como conjuga el Art. 1 del Cdigo Civil ecuatoriano.

ntimamente relacionado con el principio de progresividad que existe en el mbito del Derecho Social y de los Derechos Humanos. Dicho en otros trminos, los derechos de los trabajadores no pueden ser afectados ni por la autoridad del Estado y ste queda obligado nicamente a modificar su rgimen en sentido progresivo, amplindolos y mejorndolos. Mutilar esta parte del texto normativo permite abrir la puerta para que el Estado o sus funcionarios vuelvan a asumir potestades que ya no tienen y, por tanto, a afectar los derechos -como ya lo han hecho y se sigue haciendoy, ante cualquier reclamo se aducir que esa limitacin ya fue suprimida y que el espritu del legislador constituyente fue, precisamente, eliminar esa limitacin. Es como que estuviera oyendo!. Cmo, entonces, entra aqu el absurdo sobre la nulidad de la estipulacin?. La supresin de esta segunda parte del principio es una ingenuidad?, responde a la despreocupada actuacin de ciertos asamblestas?, o es parte de la teora del derecho econmico que abraza al keynesianismo y retrocede a la mercantilizacin burda del derecho al trabajo?; c.La irrenunciabilidad, a diferencia del principio precedente, tutela los derechos de los trabajadores ante la arbitrariedad y presin del empleador. Es un principio 20

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orientado a limitar la voluntad contractual que, en tal condicin, no tiene la misma libertad que se presume en el mbito del Derecho Privado. El principio pretende que an en el caso de conseguirse acuerdos que impliquen renuncia de derechos, stos no produzcan efecto alguno. En este caso es perfectamente vlido que se pueda alegar y declarar la nulidad de las estipulaciones puesto que eso son los acuerdos contrados entre los contratantes; d.- Pero este principio tambin ha sido mutilado y se eliminan cuestiones trascendentales para el derecho de los trabajadores. En la norma actual consta, como he citado, que la nulidad no solo se consagra para las estipulaciones que impliquen renuncia sino para aquellas que terminan siendo formas solapadas de afliccin al derecho y, en el fondo, renuncias parciales, como es el caso de la disminucin o alteracin negativa del derecho o de su rgimen de goce. No hacer constar esto en la norma constitucional es exactamente igual a la misma apertura de puertas a la que me refer. Podr alegarse que solo cabe la nulidad para la renuncia total y no para las modificaciones (disminucin o alteracin) previstas ahora. Los empresaurios que han venido torpedeando el Derecho Laboral desde inicios de la larga noche neoliberal, estarn preparando

los bombos y platillos para festejar semejante ddiva o conquista. En la fiesta nos daremos cuenta de quienes se suman a la celebracin, o las chequeras gordas, que gozan de sigilo bancario pero no ocultan los cambios a la vida holgada, nos permitirn colegir a quin le agradecieron por el filn de oro. e.- An hay ms. La prescripcin de los derechos que, sin embargo de ser un tema independiente de la irrenunciabilidad, consta en la actual norma constitucional y permite que, con esta jerarqua, se protejan tambin los derechos que han sido objeto de renuncia -y, por tanto, todo caso que la implique pueda ser demandado despus de la terminacin de la relacin laboral-, ha sido suprimida. Esta abolicin podra dejar sin piso a esta opcin de los trabajadores que, si bien se mantendra en la disposicin del Art. 635 del Cdigo del Trabajo, pudiera sufrir modificacin, precisamente por el cambio del texto constitucional. Pasemos a otros aspectos. i.- En el derecho de asociacin, fundamentado en un principio que es el correlato del de libertad sindical -me refiero al de autonoma sindical- que le preserva de la intervencin patronal o estatal y se consagra en el numeral 9 de la actual norma, como derecho al libre desenvolvimiento, se elimina. 21

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Cul el propsito de semejante supresin?. ii.- El nuevo texto constitucional insiste en convertir a los empleados del sector pblico en sujetos extraados nominalmente de la relacin laboral. En el lit. l del Art. 3 del proyecto se dispone que: En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participacin mayoritaria de recursos pblicos, quienes cumplan actividades de representacin, directivas, administrativas o profesionales se sujetarn a las leyes que regulan la administracin pblica. Aquellos que no se incluyen en esta categorizacin estarn amparados por el Cdigo del Trabajo.. De este modo, con una evidente mayor restriccin, se perjudica a los trabajadores de las empresas pblicas. La norma constitucional actual, en el mismo numeral 9, incisos tercero y cuarto, del Art. 35, establece que: Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector privado, ni ste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularn por el derecho administrativo, con excepcin de las relacionadas con los obreros, que estarn amparadas por el derecho del trabajo.// Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser asumidas por delegacin total o parcial por el sector

privado, las relaciones con los trabajadores se regularn por el derecho del trabajo, con excepcin de las funciones de direccin, gerencia, representacin, asesora, jefatura departamental o equivalentes, las cuales estarn sujetas al derecho administrativo.. Esto significa que los empleados en estas empresas, con excepcin nica de las funciones taxativamente mencionadas, sern tambin regulados por el Cdigo del Trabajo. Qu razn existe para que el Estado no tenga las mismas obligaciones patronales que una persona de derecho privado?. Por qu los trabajadores del sector pblico deben perder sus derechos laborales y ser obligados a sujetarse al rgimen de Derecho Administrativo que corresponde a una naturaleza diferente al de las del Derecho Social?. Los asamblestas que comparten estas proposiciones deben, por una elemental coherencia con su discurso de participacin ciudadana, dar suficientes explicaciones so pena de dejar en evidencia que su inclinacin apenas responde a un capricho o a intereses que, lejos de romper con el neoliberalismo, lo consolidan y profundizan. iii.- Derecho medular del mbito colectivo de trabajo, reconocido en toda legislacin que tenga un mnimo de democrtica, es el derecho de huelga. Los neoliberales, por eso, lo atacaron, casi lo anularon y 22

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lo hicieron poniendo restricciones como las que constan en el numeral 10 del artculo 35 y en los del Cdigo del Trabajo. Los asamblestas que fraguan el cambio hacia atrs, lo desarrollan o amplan y, ahora, incluyen en la prohibicin a ms sectores que los incluidos por los neoliberales -que, para ciertos efectos, renegaron de hablar de sectores estratgicos y ms pero, para limitar este derecho, aludieron a la naturaleza social o de alta trascendencia social de los servicios-. Ahora pretenden lo siguiente: k.- Se reconoce el derecho de los/as trabajadores/as y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los/as representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias en estos casos. // Se prohbe la paralizacin de los servicios pblicos de salud y saneamiento ambiental, educacin, justicia, bomberos, seguridad social, energa elctrica, agua potable y alcantarillado, produccin hidrocarburfera, procesamiento, trans-porte y distribucin de combustibles, transportacin pblica, correos y telecomunicaciones. Le ley establecer lmites para asegurar el funcionamiento de dichos servicios. Cabe dejar en evidencia que, con una norma as, las empresas privadas como el Hospital Metropolitano, La Universidad San Francisco, las elctricas privadas, la de alcantarillado privado y de recoleccin de basura de

petroleras, Duragas o Agipgas, Mobil, Transportes Ecuador o Aerogal, Porta y Movi, las couriers como Servientrega y ms (la referencia es slo para dar una muestra) quedan a buen recaudo y en deuda con la involucin y santificacin operada. Y como la norma dice que se prohbe, resulta a todas luces que la ltima parte del literal est dems. Qu limitacin puede caber sobre un acto declarado prohibido?. iv.- Como si lo anterior fuera poco, se modifica la norma de amparo a los contratos colectivos: El rgimen actual dispone que: 12. Se garantizar especialmente la contratacin colectiva; en consecuencia, el pacto colectivo legalmente celebrado no podr ser modificado, desconocido o menoscabado en forma unilateral. Como si nada, los sesudos asamblestas autores de la propuesta proponen que: j.- Se garantiza la contratacin colectiva entre trabajadores/as y empleadores/as con las excepciones establecidas en la ley.. As, incorporan una opcin que antes no exista en la norma constitucional: que la ley imponga la abolicin del derecho a la contratacin para algunos sectores de trabajadores, con seguridad, para los empleados del sector pblico (ya lo dice el Mandato 08). Pero lo ms horroroso refiere a la eliminacin de la garanta que ha quedado puesta en cursivas. Como en 23

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comentarios anteriores, debo sealar que ha sido objeto de rezos diarios de la burguesa, el lograr privarle al contrato colectivo de esa estabilidad y capacidad jurdica normativa que estaba rodeado de este escudo que impide su modificacin, desconocimiento o menoscabo por decisin unilateral y que ha permitido que los trabajadores, a pesar de cualquier intento y alegacin de los empleadores, no pierdan el imperio del contrato colectivo, a pesar del torpedeo. Ahora queda expuesto, sin ms, a tal posibilidad. Por ah podr ser posible que los empleadores puedan, ahora, eliminar derechos adquiridos, abolir clusulas ya pactadas o, incluso, todo el contrato bajo el argumento de que la garanta fue derogada y, una de las partes, tiene facultad para denunciarlo. v.- Para apuntalar todo lo anterior, a ms de prohibir el derecho a la huelga, tambin se modifica la normativa sobre los conflictos laborales. Bajo una retrica edulcorada que apela a frases atractivas y de tono social, abren las puertas a someter a los conflictos a rganos que, al paso que vamos, no sera nada raro que entren a la misma dinmica de la Funcin Judicial: i.- Se adopta el dilogo social para la solucin de conflictos colectivos de trabajo y formulacin de acuerdos. Ser vlida la transaccin en materia laboral

siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas las instancias, sern sometidos a Tribunales de Conciliacin y Arbitraje de acuerdo con la ley. La norma constitucional dispone el carcter tripartito y pluripersonal del rgano independiente que ejerce actualmente la jurisdiccin laboral colectiva. Su naturaleza especial y excluyente33 es, sin embargo, la que puede quedar afectada al suprimirse de la norma constitucional anterior su parte final que dispone que estarn integrados por los empleadores y trabajadores, presididos por un funcionario del trabajo y sern los nicos competentes para la calificacin, tramitacin y resolucin de los conflictos. La nueva norma abre un amplio espacio para determinar, mediante ley, el proceso, la integracin de los tribunales y, lo que es muy grave, la posible dependencia de la Funcin Judicial. Sobre este tema que, es posible ria con la unidad jurisdiccional, habr que discurrir mucho para determinar las razones en pro que tendran los asamblestas para crear esta posibilidad. Desde nuestra experiencia, es probable que hasta la necesidad de cambiar
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En mi libro Tendencias actuales en el Derecho Colectivo del Trabajo (PLUMA LIBREROS EDITORES, 1995) trato sobre este tema. Pgs. 246 y ss.

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la temporalidad de esos tribunales podra tener sustento pero, en lo dems, estoy seguro que la medicina resulta ms peligrosa que la enfermedad. Establecer esa dependencia, lejos de crear un resquemor sustentado en una apreciacin resistente al cambio, provoca la certeza de que, tal como van las cosas, se intente dar un zarpazo a los derechos colectivos de los trabajadores atando las decisiones de los tribunales a revisiones sesgadas a las que nos tienen acostumbrados los magistrados impuestos por el poder burgus. Con todo lo expresado creo que quedan muy pocas ganas de afirmar que aqu, al menos en cuanto al derecho al trabajo, exista una revolucin. Los que quieran tragarse la rueda de molino quedan en libertad de hacerlo. Por lo que a mi respecta, no tengo reparo en insistir en que esto supone una involucin que muestra la naturaleza burguesa de la propuesta que alimenta un escenario de mejores condiciones para la explotacin del capital sobre el trabajo. Junio de 2008.

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