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Diagramaciones usuales en los fideicomisos inmobiliarios Fideicomiso inmobiliario y el llamado Estatuto del Consumidor
DIAGRAMACIONES MS USUALES
Si bien a veces el producto ntegro del desarrollo inmobiliaria se reparte slo entre los fiduciantes originantes, quienes son a su vez beneficiarios (como era el caso con los viejos consorcios de construccin), en la gran mayora de los casos el negocio se volcar al mercado, y el fideicomiso entrar en contacto con los consumidores mediante pre-ventas y ventas En este ltimo escenario, el Estatuto del Consumidor ser aplicado al fideicomiso, sin importar el esquema utilizado: adquisicin de unidades mediante boleto de compraventa con el fiduciario, o mediante incorporacin como fiduciantebeneficiario (Carlos Molina Sandoval, en La proteccin jurdica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso inmobiliario, en LL, 01/10/07) En el rgimen del Estatuto del Consumidor, la finalidad es tipificante y predomina sobre la estructura tpica del negocio (Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 113). Lo dirimente ser la causa determinante del aporte y quin ha sido responsable del desarrollo del negocio (Molina Sandoval, cit.)
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR El Estatuto del Consumidor a nivel nacional (LDC) est compuesto por el Art. 42 de la C.N., la Ley 24.240, sancionada el 22/09/93, su Dto. Reglamentario 1798/94, y las reformas efectuadas por las Leyes 24.568 (1995), 24.787 (1997), 24.999 (1998) y 26.361 (2008) A nivel provincial, Art. 58 de la Constitucin, y se aplica tambin la Ley 8835 (Carta del Ciudadano), Cap. V, Arts. 34 a 49 A nivel municipal, se aplica tambin la Ordenanza Municipal 8852/92, modificada por las Ordenanzas 9460/96, 9803/97 Y 9810/97
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La LDC se aplica a: Empresas constructoras de todo tipo de inmuebles, sea destinados a vivienda, oficinas, locales comerciales, appart-hotel, etc., en tanto encuadren en la nocin de proveedor Locadores de obra en tanto briden servicios a un locatario como destinatario final Inmuebles nuevos o usados, siempre que provengan de un proveedor Locacin de inmuebles con destino a vivienda o comercial, siempre que sea realizada por un proveedor a favor de un consumidor (caso de una empresa dedicada a la locacin de inmuebles) La actividad profesional del administrador de consorcios Corredores inmobiliarios: en principio, estaran exentos en tanto y en cuanto sus servicios requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. S se incluye la publicidad que se haga de sus servicios
Ab. Sebastin Heredia Querro
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En beneficio de: Compradores (para destino final) de inmuebles nuevos o usados, o lotes de terreno adquiridos para tal fin, sin importar si compra mediante boleto, o mediante incorporacin al fideicomiso, etc. (finalidad tipificante) Locatarios que contratasen para el mismo objeto (la construccin o reparacin de sus viviendas) Quienes reciban prestaciones de servicios que tengan por objeto inmuebles, tal como los servicios brindados por entes que administran countries y emprendimientos similares (Eduardo Gregorini Clusellas, El consumidor inmobiliario. Su tutela en la Ley 24240 reformada por la ley 26361, en JA 2008-II-1261.
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Lo dirimente para la aplicacin de la LDC en materia de inmuebles ser que exista un contratante profesional encuadrable dentro de la nocin de proveedor, y exista un usuario o consumidor. Si no se dan estos recaudos, la operacin concreta queda al margen de la aplicacin de la LDC (pero sujeta al rgimen general del Cd. Civil y LDF)
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En un proyecto podr haber un grupo de consumidores en contacto con un fideicomiso quienes coexistirn, a su vez, con adquirentes de unidades que no son consumidores (p.ej., fiduciante inversor) La exposicin de la firma constructora y/o administradora de la obra a la luz de la LDC es clara, en cuanto encuadra en la nocin de proveedor, pero, la exposicin del fiduciario depender de las funciones que se haya reservado por contrato: (1)Si el fiduciario slo es el soporte material del negocio, administra los activos pero no realiza funcin alguna conforme al Art. 2, LDC (no construye, no administra la obra, no comercializa, no pone su marca, etc.) no debiera ser pasible de sanciones fundadas en la LDC. (2)Sin embargo, an si el fiduciario no realiza ninguna de las actividades del Art. 2 LDC, asumiendo un rol de mera administracin del activo, existe la posibilidad de que se interprete que es una de las partes intervinientes responsables (Nicols Malumin, El fideicomiso en garanta y la responsabilidad del fiduciario frente al consumidor, en LL-2005-E, 436) (3)Ahora bien, si el fiduciario adems ocupa el rol de empresa constructora o administrador de obra, su responsabilidad ya no depender de su rol de fiduciario, sino de su rol como constructor o administrador de obra (Molina Sandoval, cit.) Adems, el orden pblico del Estatuto del Consumidor (Art. 65, LDC) puede afectar el clausulado del contrato en punto a: clusulas abusivas, publicidad efectuada, derecho de informacin y rendicin de cuentas, responsabilidad, daos punitivos y vicios redhibitorios
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El Gobierno de la C.A.B.A. impuso una multa de $10.000 solidariamente al fiduciario y a la constructora (y mand publicar la sancin en un diario) El contrato de fideicomiso con la constructora estipulaba que el fiduciario no respondera frente a terceros como consecuencia de los actos u omisiones de la constructora-vendedora El boleto de compraventa era firmado por la constructora y tambin liberaba de responsabilidad al fiduciario, sin perjuicio de la responsabilidad de la constructora. El fiduciario slo compareca en el boleto a los efectos de comprometer la ulterior transferencia de dominio El fiduciario escrituraba por cuenta y orden de la constructora (fiduciantedeudora), que era quien construa y venda (o pre-venda) Las ventas eran gestionadas por el fiduciario y se hacan en sus oficinas
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LA EXPOSICIN DEL FIDUCIARIO Se consider que el fiduciario integraba la cadena de comercializacin, no siendo un mero agente financiero, quedando subsumida su actuacin en el Art. 40 LDC y, por ende, responsable
El fiduciario debi controlar que los bienes fideicomitidos se encontraren correctamente terminados, o bien hacerse cargo de las eventuales reparaciones La clusula de eximicin de responsabilidad del fiduciario inserta en el boleto es inoponible al consumidor, por ser una clusula abusiva en un contrato de adhesin (Art. 37, LDC)
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Las clusulas de irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento (fiduciante y fiduciario) son inoponibles a los adquirentes, por ser predispuestas y haber sido impuestas El fiduciario no se limit a actuar como agente de apoyo financiero El incumplimiento por parte del titular fiduciario del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, respecto de su deber de controlar la calidad de la obra, constituye un obrar contractual culposo que compromete su responsabilidad por las consecuencias inmediatas de tal incumplimiento en los trminos del art. 520 del Cd. Civil. Los arts. 14 y 16, LDF referidos a la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de fideicomiso o de su ejecucin no resultan aplicables respecto de la accin de daos y perjuicios entablada por el adquirente del inmueble objeto de un fideicomiso de garanta por cuanto, no se trata de obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, es decir entre fiduciante y fiduciario, sino respecto de terceros que adquirieron el dominio de un inmueble que ha dejado de ser un bien fideicomitido
La pretensin del actor deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y del agravio moral padecido en consecuencia, no deriva de la responsabilidad objetiva de carcter extracontractual prevista por el art. 1113 del Cd. Civil (art. 14, LDF).
Ab. Sebastin Heredia Querro
ESTUDIO JURDICO BOSSI, MAURE, HEREDIA QUERRO Y ASOCIADOS
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El incumplimiento del fiduciario respecto de su deber de controlar tanto el avance como la calidad de la obra que se colocaba a la venta, constituy un incumplimiento contractual culposo, que lo coloc en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, consecuentemente, comprometi su responsabilidad por las consecuencias inmediatas que de tal incumplimiento se derivaron (art. 520, Cd. Civil).
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Art. 10, LDC: En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la informacin exigida por otras leyes o normas, deber constar: a) La descripcin y especificacin del bien. b) Nombre y domicilio del vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere. d) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a lo establecido en esta ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente. La redaccin debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas debern ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relacin contractual y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor. La regulacin del doble ejemplar es ms estricta que la del Cd. Civil
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Art. 4, LDC: El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. Art. 1, Dto. 1798/94: b) En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitarn al comprador una documentacin completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribucin de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las caractersticas de los materiales empleados. Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado Art. 7, LDF: El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales () En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) ao
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La rendicin de cuentas debe hacerse de acuerdo a lo pactado en el contrato de fideicomiso (si no se pacta periodicidad, ser anual). El nico obligado es el fiduciario. Los comerciantes tienen obligacin de conservar sus libros de comercio hasta 10 aos despus del cese de su actividad, y la documentacin contable durante 10 aos contados desde su fecha (Cd. Com, Art. 67). Es til que el fiduciario se reserva la facultad de elegir cmo rinde cuentas, respetando lo dispuesto en el Cd. Com. (Arts. 68 a 71). Ante el incumplimiento, puede exigrsele compulsivamente la rendicin, o demandar por daos y perjuicios causados por la falta de rendicin. El derecho de informacin bajo la LDC puede ejercerse en cualquier momento, con los lmites del 1071 Cd. Civil y la razonabilidad (Art. 28, C.N.). El obligado es el proveedor. Ante el incumplimiento, el consumidor puede: (1) exigir judicialmente la informacin, (2) reclamar daos y perjuicios, (3) solicitar nulidad del contrato y (4) solicitar una multa (Art. 47, LDC). Si exige judicialmente la informacin, el ministerio pblico actuar como fiscal de la ley en el proceso (idem si el juicio de rendicin de cuentas es interpuesto por un consumidor beneficiario) Se ha sealado que la rendicin de cuentas slo puede pedirse durante la vigencia del contrato de fideicomiso, y como acto final con la extincin o liquidacin, en cambio, el derecho de informacin de la LDC incluye el ter precontractual, contractual y postcontractual (Molina Sandoval, cit.) Todo beneficiario-consumidor tendr la alternativa de solicitar rendicin o acceder al derecho a la informacin, pero debe tenerse en cuenta que el derecho a la informacin es ms amplio que la rendicin de cuentas
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El dao directo es dao sufrido por el consumidor como damnificado directo (Cd. Civ., Art. 1079) y no incluye dao sufrido por otras personas (Atilio Alterini, Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor primera lectura, 20 aos despues, LL, 09/04/08) El dao directo incluye todo tipo de perjuicio, tales como dao material, moral, a la personalidad, etc. (Molina Sandoval, cit.). Excluye slo la indemnizacin punitiva del Art. 52 bis, LDC Existe va recursiva ante la Cmara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Crdoba (recurso deber estar fundado e interponerse ante la misma autoridad que dict el acto administrativo dentro de los diez (10) das hbiles de notificado, confr. Art. 37 Ley 8835) Al consumidor le asiste derecho a iniciar, adems, una accin civil de daos y perjuicios Se ha criticado la atribucin de facultades propias de los jueces a diversas autoridades administrativas, en violacin de la divisin de poderes (Gregorini Clusellas, cit.)
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DAOS PUNITIVOS
Art. 52 bis, LDC: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley ($5,000,000) Es una figura independiente, no accesoria a otros daos que puedan corresponder a la vctima, por lo que un juez podra hacer lugar al pedido de daos punitivos, an cuando se rechacen todos los otros rubros indemnizatorios (Ramn D. Pizarro y Carlos Molina Sandoval, Los daos punitivos en el Derecho Argentino, RDCCE, Sept. 2010, Ao 1, N 1, p. 65) Se ha criticado la solidaridad en la imposicin de daos punitivos
VICIOS REDHIBITORIOS
Cd. Civil, Art. 2164: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Art. 17, LDC: En los supuestos en que la reparacin efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones ptimas para cumplir con el uso al que est destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas. En tal caso el plazo de la garanta legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
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b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los eventuales daos y perjuicios que pudieren corresponder. Art. 18, LDC: La aplicacin de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garanta legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicar de pleno derecho el artculo 2176 del Cdigo Civil (Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato) b) El artculo 2170 del Cdigo Civil no podr ser opuesto al consumidor (El enajenante est tambin libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio) Art. 50, LDC: Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de TRES (3) aos. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido precedentemente se estar al ms favorable al consumidor o usuario. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.
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VICIOS REDHIBITORIOS
Jofre Jorge c/ Comasa A. A. y otro s/ vicios redhibitorios (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera, Neuqun, en LLPatagonia, 2008, 544) Plataforma fctica: El actor adquiere un departamento para vivienda de Comasa S.A., con la financiacin del Banco Hipotecario. Al tomar posesin (20/10/998), se constatan condiciones de inhabitabilidad del inmueble (faltaban tareas de decoracin y pintura, medidores de gas, agua y luz) Al tiempo (02/03/99) aparecieron ms defectos de construccin El consumidor present denuncia ante la autoridad local de aplicacin de la LDC el 20/12/2000, y el 06/12/02 inicia demanda contra la constructora y el banco por vicios redhibitorios para obtener reduccin del precio o en subsidio, accin de cumplimiento (reparacin de lo construido incorrectamente), pidiendo tambin dao moral Las demandas opusieron prescripcin de la accin (Art. 4041, Cd. Civil, 3 meses). La primera instancia acogi la excepcin, y la Cmara revoc en funcin de la LDC, y el plazo de 3 aos de prescripcin all establecido La garanta por vicio redhibitorio es un elemento natural del contrato, las partes pueden renunciarla, restringirla o modificarla
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JUSTICIA GRATUITA
La ley 26.361 ha incluido el concepto de justicia gratuita regulndolo de manera diferente segn la pretensin sea deducida por: (1) un consumidor o usuario (art. 53 in fine): "las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razn de un derecho o inters individual gozarn del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podr acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesar el beneficio; o (2) una asociacin, en defensa de intereses colectivos (art. 55): las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de litigar sin gastos.
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JUSTICIA GRATUITA
En ambos casos se trata de una exencin ope legis, en donde: (1) Si la demanda es interpuesta por un consumidor individual, se admite que la contraria acredite que el consumidor goza de la solvencia necesaria como para que tal exencin no se aplique, (2) Si la demanda es interpuesta por una asociacin de consumidores, no se admite desarticular la exencin en funcin de un incidente que demuestre la solvencia de la asociacin (Ral Fernndez, Beneficio de litigar sin gastos y tasa de justicia)
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Si la demanda es interpuesta por una asociacin de consumidores, deber iniciar el BLSG, y no podr eximirse de pagar costas y honorarios, dado que el Art. 55 no otorga posibilidad de demostrar solvencia. Concedido el BLSG, slo estar exento de pagar la tasa de justicia correspondiente
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CONCLUSIN: la situacin es un tanto anmala, producto de desarmona legislativa consecuencia de la influencia de la ley nacional y la ley provincial (Fernndez, cit.)
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MUCHAS GRACIAS!