Turma Regular Semanal_Manh Disciplina: Direito Civil Prof.

: Andr Barros Data: 05/02/2009

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice 1. Artigos Correlatos 1.1. Breve estudo das antinomias ou lacunas de conflito. 2. Assista 2.1 Anlise do art. 2, 3 da LICC diante do fenmeno da repristinao (Assista: 03'16" Cristiano Chaves). 2.2 Teoria Tridimensional Do Direito: Breves Consideraes 3. Jurisprudncia Correlata 3.1 - AI-AgR 328862 / SP - SO PAULO 4. Simulados 1. ARTIGOS CORRELATOS BREVE ESTUDO DAS ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CONFLITO Autor: Flvio Tartuce: advogado em So Paulo (SP),doutorando em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista de Direito (SP)

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias, tambm denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema aberto, em que h lacunas. Dessa forma, a antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso concreto. No presente estudo, utilizaremos as regras muito bem expostas na obra "Conflito de Normas", de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51), bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomada professora na disciplina "teoria geral do direito" no curso de mestrado da PUC/SP. No h dvidas que, por diversas vezes, esse trabalho ser fundamental para a compreenso dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificao. Na anlise das antinomias, trs critrios devem ser levados em conta para a soluo dos conflitos: a)critrio cronolgico: norma posterior prevalece sobre norma anterior; b)critrio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; c)critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos trs critrios acima, o cronolgico, constante do art. 2 da LICC, o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importncia do Texto Constitucional, em ambos os casos. Superada essa anlise, interessante visualizar a classificao das antinomias, quanto aos critrios que envolvem, conforme esquema a seguir: - Antinomia de 1 grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critrios acima expostos.

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- Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios antes analisados. Ademais, havendo a possibilidade ou no de soluo, conforme os meta-critrios de soluo de conflito, pertinente a seguinte visualizao: - Antinomia aparente: situao em que h meta-critrio para soluo de conflito. - Antinomia real: situao em que no h meta-critrio para soluo de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. De acordo com essas classificaes, devem ser analisados os casos prticos em que esto presentes os conflitos: __No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira, pelo critrio cronolgico (art. 2 da LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparente. __Norma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial que o critrio da especialidade, outra situao de antinomia de primeiro grau aparente. __Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira, pelo critrio hierrquico, tambm situao de antinomia de primeiro grau aparente. Esses so os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente soluo, dentro das meta-regras para soluo de conflito. Passamos ento ao estudo das antinomias de segundo grau: __Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecer o critrio da especialidade, valendo a primeira norma. __Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece tambm a primeira (critrio hierrquico), outro caso de antinomia de segundo grau aparente. __Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Ora, em casos tais, como bem expe Maria Helena Diniz no h uma meta-regra geral de soluo do conflito sendo caso da presena de antinomia real. So suas palavras: "No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, no ser possvel estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critrio hierrquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-, ento, preferir qualquer um dos critrios, no existindo, portanto, qualquer prevalncia. Todavia, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico; uma lei constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se adotarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: suum cuique tribuere, baseado na interpretao de que o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente. Esse princpio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando

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igualmente o que igual e desigualmente o que desigual, fazendo as diferenciaes exigidas ftica e valorativamente". (Conflito de normas, cit., p. 50) Na realidade, o critrio da especialidade de suma importncia, pois tambm est previsto na Constituio Federal de 1988. O art. 5 do Texto Maior consagra o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como clusula ptrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada est o princpio da especialidade, que dever sempre prevalecer sobre o cronolgico, estando justificado esse domnio. Mesmo quanto ao critrio da hierarquia, discute-se se o critrio da especialidade deve mesmo sucumbir. Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de soluo podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judicirio. Pelo Poder Legislativo, cabe a edio de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o mbito jurdico, o que mais interessa a soluo do Judicirio. Assim, o caminho a adoo do "princpio mximo de justia", podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convico e aplicando os arts. 4 e 5 da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram e cena esses importantes preceitos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pelo art. 4, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5, deve o juiz buscar a funo social da norma e as exigncias do bem comum, a pacificao social. Encerrando, denota-se a grande importncia desses dois dispositivos, que sero utilizados em diversos casos, conforme veremos em inmeros casos. Vale citar, a ttulo de exemplo, o raciocnio que utilizamos no artigo intitulado "Direito Civil e Constituio", constante em nosso site (http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp).

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7585>. Disponvel em: 05 fev. 2009..

2. Assista 2.1 Anlise do art. 2, 3 da LICC diante do fenmeno da repristinao (Assista: 03'16" - Cristiano Chaves) http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080926143436703 2.2 Teoria Tridimensional Do Direito: Breves Consideraes - Jos Carlos de Oliveira Robaldo http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070212203313804

3. Jurisprudncia Correlata

3.1 - AI-AgR 328862 / SP - SO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

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Julgamento: 01/06/2004 - rgo Julgador: Primeira Turma

Publicao: DJ 25-06-2004 PP-00008 EMENT VOL-02157-04 PP-00730Parte(s) AGTE. : ROBERTO MAURCIO BERTHAUD ADVDOS.: MARIA APARECIDA DIAS PEREIRA E OUTROS AGDO. : INSTITUTO DE PREVIDNCIA MUNICIPAL DE SO PAULO - IPREM ADVDO : ANTONIO ANDERI EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Provimento. Pedido. Procedncia integral. Sucumbncia total caracterizada. Honorrios advocatcios devidos. Verba calculada, por equidade, sobre o valor da condenao. Agravo regimental provido para esse fim. Aplicao do art. 20, 4, do CPC. Reconhecida a total procedncia do pedido contra a Fazenda Pblica, devem os honorrios advocatcios ser fixados por equidade, podendo s-lo com base no valor da condenao

4 - Simulados 1) Considere as seguintes assertivas sobre a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro: I. Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 60 dias depois de oficialmente publicada. II. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. III. Havendo incompatibilidade entre lei posterior e lei anterior haver revogao desta ltima. IV. A correo a texto de lei em vigor no considerada lei nova. coreto o que se afirma APENAS em: a) I, II e III. b) I, II e IV. c) I e III. d) II e III. e) II, III e IV. Resposta D 2) Aponte a opo correta. a) O costume contra legem o que se forma em sentido contrrio ao da lei, mas no seria o caso de consuetudo abrogatoria, implicitamente revogatria das disposies legais, nem da desuetudo, que produz a no-aplicao da lei, uma vez que a norma legal passa a ser letra morta. b) A analogia juris estriba-se num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto no previsto, mas similar. c) Os princpios gerais de direito no so normas de valor genrico, nem orientam a compreenso do direito, em sua aplicao e integrao.

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d) So condies para a vigncia do costume sua continuidade, diuturnidade e no-obrigatoriedade. e) No h possibilidade de existirem, no ordenamento jurdico, princpios e normas latentes capazes de solucionar situaes no previstas, expressamente, pelo legislador. Resposta: B

3) Com referncia eficcia e interpretao da lei, assinale a opo incorreta. a) A lei tem vigncia at que outra lei a revogue, ou, ento, at que a lei nova com ela seja incompatvel. Nesse caso, ocorre a derrogao da lei, ou seja, a revogao integral de uma lei por uma posterior. Quando uma lei revogada por outra lei, e, em seguida, a lei revogadora perde a vigncia, h repristinao da lei revogada. b) Na hiptese de uma lei nova de mesmo grau hierrquico tratar inteiramente a matria da lei anterior, sem modific-la, a fora normativa cogente est na lei nova. c) O processo de interpretao sistemtica da norma jurdica consiste no esclarecimento do sentido de uma lei por outra, ou pelo contexto do sistema legislativo. d) Com a finalidade de resolver e evitar os conflitos que surgem da nova lei em confronto com a lei antiga, o legislador pode elaborar, no prprio texto normativo, as disposies que tm vigncia temporria. e) Analogia a aplicao do mesmo princpio a institutos semelhantes, isto , consiste na aplicao de uma norma, que se refere a outro instituto semelhante. Na falta de texto legal expresso para o caso especfico, o juiz decidir, de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Resposta: E

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