Da competncia do Ministrio Pblico para emitir um Mandado de Deteno Europeu durante a fase de inqurito.

Nota: Este no um trabalho cientfico mas to s a explanao da posio por ns assumida na aula de mestrado 10/03/2010, em que reproduzimos de perto (e com citaes devidamente indicadas) o artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico, Abril-Junho de 2006, n106, O Mandado de Deteno Europeu de Ricardo Jorge Matos, cuja posio aqui subscrevemos na ntegra, complementando-a com outras referncias doutrinrias e jurisprudenciais.

Dispem os arts.1 n1 da Lei n65/2003 de 23/98 e 1 n1 da Deciso-Quadro 2002/584/JAI do Conselho de 13/06/2002 que o Mandado de Deteno Europeu (doravante MDE) uma deciso judiciria emitida por um Estado Membro com vista deteno e entrega por outro Estado Membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurana privativas da liberdade. A emisso e a execuo de um MDE, de acordo com o disposto no art.6 n1 da Deciso-Quadro, da competncia exclusiva de autoridades judicirias de cada um dos Estados Membros, de acordo e nos termos de cada um dos direitos nacionais. No caso portugus, e de acordo com o disposto no art.36 da Lei n65/2003, competente para a emisso do MDE a autoridade judiciria competente para ordenar a deteno ou a priso da pessoa procurada nos termos da lei portuguesa (ficam desde logo excludos de tal competncia as autoridades de policia criminal, que, pese embora em determinadas situaes tenham competncia para ordenar a deteno fora de flagrante delito art.257 n2 no so autoridade judiciria e portanto est-lhes vedada a emisso de MDE). No plano interno, de acordo com o disposto no art.257 n1 do CPP, fora de flagrante delito o Ministrio Pblico tem competncia para emitir mandados de deteno, com os objectivos fixados no art.254 n1: a) no prazo mximo de quarenta e oito horas, o detido ser apresentado a julgamento sob forma sumria ou ser presente ao juiz competente para primeiro interrogatrio judicial ou para aplicao ou execuo de uma medida de coaco; ou

b) Para assegurar a presena imediata ou, no sendo possvel, no mais curto prazo, mas sem nunca exceder vinte e quatro horas, do detido perante a autoridade judiciria em acto processual. Como ensina Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do homem anotao ao art.254 CPP e passamos a citar: 1 .A deteno distingue-se da priso preventiva. Esta resulta de deciso judicial Interlocutria e deve observar os prazos do artigo 215. A deteno resulta de acto de autoridade judiciria, rgo de polcia criminal, entidade policial ou qualquer pessoa e deve observar os prazos do artigo 254. Contudo, h tambm regras comuns. Tal como a priso preventiva, a deteno no deve ser ordenada quando houver fundados motivos para crer na existncia de causas de iseno da responsabilidade ou de extino do procedimento criminal (art. 260). Tambm a deteno se encontra submetida aos princpios da adequao, proporcionalidade e necessidade, como decorre do art.26., n. 1, in fine. 2.A deteno pode durar o prazo mximo de 48 horas nos seguintes casos: a. Deteno para julgamento em processo sumrio b. Deteno para primeiro interrogatrio judicial c. Deteno para aplicao ou execuo de medida de coaco. 3. Esta garantia constitucional dada pelo art.28, n.1, da CRP pode ser suspensa pela declarao do estado de stio ou do estado de emergncia (art.19,n. 6, da CRP). Mas mesmo neste caso o perodo de deteno no judicial no deve ultrapassar sete dias (ponto 15. da recomendao Rec (2006) 13 do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre o uso da priso preventiva, as condies em que tem lugar e as medidas de salvaguarda contra o seu abuso). 4.A deteno pode durar o prazo mximo de 24 horas no caso de apresentao para acto processual perante autoridade judiciria. A Lei n.48/2007, de29.8, ficou aqum da CRP, porque mantm a parte final da alnea b) do n.1, do art.254. ("em acto processual"), o que a CRP no exige. O art.27.,n. 3, al. f), da CRP apenas exige que a deteno se faa para assegurar a comparncia perante autoridade judiciria, mas no que se faa para se assegurar a presena do detido em acto processual perante a autoridade judiciria. A questo muito relevante. Deste modo, em face da lei ordinria vigente, no podem ser emitidos mandados de deteno para proceder notificao nos termos dos art.333.,n. 5, e 334', n. 6 e nem mesmo pode ser

notificado o arguido para que se apresente dentro de determinado prazo, com a cominao de ser detido se o no fizer Assim, o MP pode ordenar a deteno fora de flagrante delito nos casos de crimes que admitam a sujeio a priso preventiva, sendo certo que tal deteno ter de ser submetida, no prazo mximo de 48 horas, a apreciao judicial para restituio liberdade ou aplicao de medida de coaco adequada, devendo o juiz conhecer as causas que determinaram tal deteno, que comunicar ao detido, interrogando-o e dando-lhe oportunidade de defesa. Ora, sendo a deteno efectuada na execuo de um MDE, muito provvel que no seja possvel no prazo de 48 horas apresentar o detido ao juiz nacional competente (entenda-se, competente no Estado Membro de execuo) para avaliao e controlo dos pressupostos que determinaram a deteno e o respeito pelo referido prazo. Coloca-se ento o problema da competncia do MP para, em fase de inqurito, emitir um MDE. A este propsito, e passamos a citar Dr. Ricardo Matos, in Revista do Ministrio Pblico, Abril-Junho de 2006, n106, O Mandado de Deteno Europeu: deve ter-se presente que, nos termos do que dispe o art.1 n2 da Lei n65/2003 de 23/08, o mandado de deteno europeu executado com base no reconhecimento mtuo (cfr. tambm art.1 n2 da Deciso-Quadro). O reconhecimento mtuo de uma deciso estrangeira em matria penal visa significar que esta produz efeitos fora do Estado onde foi pronunciada, seja conferindo-se-lhe os efeitos jurdicos previstos no direito penal estrangeiro, seja tomando-a em considerao para que produza os efeitos previstos pelo direito penal do Estado do reconhecimento, permitindo-se, com base nesta perspectiva de equivalncia, que os resultados atingidos noutro Estado produzam efeitos na esfera jurdica do Estado do interessado. Assim sendo, uma deciso adoptada por uma autoridade de um Estado-Membro pode ser aceite como tal noutro Estado Membro, mesmo que neste sequer exista uma autoridade comparvel ou, caso exista, que tal autoridade no seja competente para adoptar decises do mesmo tipo ou, sendo-o, viesse a adoptar uma deciso inteiramente distinta num caso semelhante. Nos termos do que dispe o art.12, da Deciso-Quadro, quando uma pessoa for detida com base num mandado de deteno europeu, a autoridade judiciria de

execuo decide se deve mant-la em deteno em conformidade com o direito do Estado Membro de execuo. Significa tal norma, nas suas vrias transposies nacionais, que a pessoa detida com base num mandado de deteno europeu ser ouvida pela autoridade judiciria de execuo (cfr. art.s 6, n2, e 14, da Deciso Quadro), a qual decidir se deve mantla em deteno, de acordo com o Direito do Estado onde for detida (cfr. no caso portugus o que dispe o art.18 da lei n65/2003). Ora, se assim , atendendo ao princpio do reconhecimento mtuo, que, conforme se exps, baseia o regime jurdico do mandado de deteno europeu, a apreciao, pela autoridade judiciria de execuo competente, e, de acordo com o seu direito nacional, da deteno de uma pessoa, e a (eventual) deciso da sua manuteno sero reconhecidas, pela autoridade judiciria de emisso, como plenamente vlidas e eficazes na sua ordem jurdica (ainda que, note-se, a concreta autoridade que a tomou ou os requisitos que lhe presidiram no sejam coincidentes com os do direito nacional da autoridade judiciria de emisso). Nestes termos, e concretizando, ainda que o mandado de deteno europeu seja emitido pelo Ministrio Pblico indiferente, face ao regime jurdico institudo, que a deteno da pessoa visada, a ocorrer, no seja apreciada, no prazo mximo de quarenta e oito horas, pelo juiz nacional competente, porquanto, tal deteno ser sempre, com plenos efeitos na ordem jurdica nacional, apreciada pela autoridade judiciria de execuo competente, nos termos do seu direito nacional (sem prejuzo de, entregue a pessoa s autoridades portuguesas, seja a mesma presente ao juiz competente, nos termos e para os efeitos do art.254, do Cdigo de Processo Penal). Deste modo, entende-se, salvo melhor opinio, que a norma contida no art.36 da Lei n65/2003, no colide com a regra constitucional acima referida e transcrita, podendo ser interpretada na sua maior abrangncia, face s regras contidas no Cdigo de Processo Penal em relao deteno. Assim, na fase de inqurito, e desde que reunidos os respectivos requisitos formais e materiais, a emisso do mandado de deteno europeu compete, salvo melhor opinio, ao Ministrio Pblico. Fim de citao. No mesmo sentido (e em consonncia com o por ns propugnado), veja-se Dr. Jorge Costa, O Mandado de Deteno Europeu in Revista Polcia e Justia, fascculo n4, Coimbra Editora, competente para a emisso, em Portugal, de um MDE, a

autoridade judiciria competente para, nos termos da lei, ordenar a deteno ou a priso da pessoa procurada. Nos termos do art.1 do CPP, so autoridades judicirias o juiz, o juiz de instruo e o Ministrio Pblico Do confronto entre o art.36 da Lei 65/2003 e o art. 257 do CPP, resulta que, de entre as autoridades com competncia para deter fora de flagrante delito, apenas a autoridade de polcia criminal claramente excluda da competncia de emitir um MDE por no ter natureza de autoridade judiciria. Em sentido contrrio (mas defendendo uma posio que, com o devido respeito, no subscrevemos) podemos ler em Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do homem de Paulo Pinto de Albuquerque, no seu comentrio ao art.257 do CPP: O artigo 36. da Lei n. 65/2 2003, de 23.8, prev que a autoridade judiciria pode emitir mandado de deteno europeu. Isto , o MP pode emitir um mandado ao abrigo do qual um cidado pode estar detido no estrangeiro at 100 dias. Mesmo entendendo-se que a durao da deteno do visado pelo Mandado no estrangeiro no depende exclusivamente da autoridade Portuguesa a emissora do mandado, a verdade que ela est na origem do pedido, desencadeando-o. A privao da liberdade de um cidado por um perodo que pode ir at 100 dias decretada pelo MP viola o direito liberdade e segurana. Acresce que o artigo 1., n. 1, da deciso-quadro 2002/584/JAI explicitamente refere que o mandado de deteno europeu uma"deciso judicial". Por isso, o mencionado artigo 36. inconstitucional, por violar o artigo 27 da CRP, na medida em que admite a emisso do mandado pelo MP. Sempre com o devido respeito, parece-nos que tal tese parte de um pressuposto errado, j que j que na verdade, o referido art.1 n1 da Deciso Quadro refere expressamente que o MDE uma deciso judiciria e no judicial e, portanto, a referida inconstitucionalidade no se verifica. Tambm o Dr. Lus Silva Pereira, Alguns aspectos da implementao do regime relativo ao Mandado de Deteno Europeu in Revista do Ministrio Pblico, Ano 24, Outubro-Dezembro de 2003, pag.56 e 57, e citamos:

No obstante o carcter aparentemente abrangente da referida norma [art.36 n1 da Lei 65/2003] afigura-se-nos que a mesma ter de ser interpretada em conjugao com o que a lei processual dispe quanto faculdade ali outorgado ao Ministrio Pblico para a emisso de mandados de deteno. De facto, nos termos dos arts.254, n1, al.a) e 257, n1 do Cdigo de Processo Penal, o mandado de deteno, fora de flagrante delito, emitido pelo Ministrio Pblico, est condicionado, para alm do mais, finalidade de, num prazo mximo de 48 horas aps a deteno, o detido ser presente ao juiz competente para interrogatrio ou para aplicao ou execuo de uma medida de coaco. Julgamos que tal limitao legal incompatvel com a circunstncia de a deteno se operar em Estado estrangeiro, a qual obedece, como se disse, apenas s regras processuais ali vigentes, podendo essa situao de privao de liberdade prolongar-se por 90 dias, ou mesmo mais, sem controlo judicial dos pressupostos que a determinaram, controlo esse que s perante o juiz nacional pode operar-se e sempre na presena do arguido em caso de deteno j que a autoridade judiciria de execuo no tem competncia para conhecer da existncia ou no de indcios suficientes dos factos imputados ao detido e que tero determinado a emisso do mandado. Assim, somos do entendimento que, pressuposto essencial em face da lei interna, da emisso de um mandado de deteno europeu pelo Ministrio Pblico ser a existncia, no processo, de despacho judicial que determine a deteno do arguido. Fim de citao. Como est bem de ver, tambm no concordamos com esta posio. Vejamos ento quais podero ser os problemas apontados emisso pelo MP de um MDE: O facto de em 48 horas muito provavelmente no ser possvel fazer presente o detido ao juiz nacional competente. Com o devido respeito, esta uma falsa questo. Perguntamos ns, ento se o MDE for emitido pelo Juiz j a deteno poder durar mais do que 48 horas? E sendo o MDE emitido pelo Juiz (ou precedido de despacho judicial a ordenar a deteno do arguido) j no importa a quem que o detido ser presente para validao da deteno, ou deixar at a deteno de estar sujeita a tal controlo judicial s porque foi ordenada por um juiz?

Parece-nos que a resposta a tais questes ter, necessariamente, de ser negativa, j que: i) ii) o prazo das 48 horas estipulado pelo art.254 CPP vale para todas as detenes, sejam elas ordenadas pelo juiz ou pelo MP; tendo a deteno os fins previstos na al.a) do art.254 n1 do CPP, sempre o detido ter de ser presente ao juiz competente, que (seja no caso de julgamento sumrio, de primeiro interrogatrio judicial de arguido detido ou para aplicao de medida de coaco) ter de verificar os pressupostos da deteno, o tempo que a mesma se manteve e valid-la. Como diz Paulo Pinto de Albuquerque, ob.cit, comentrio ao art.257 do CPP: A diferena entre a competncia do juiz e a competncia do Ministrio Pblico para determinar a deteno fora de flagrante delito reside em que o mandado do juiz pode dizer respeito a qualquer crime punvel com pena de priso e o mandado do Ministrio Pblico s pode dizer respeito a crime punvel com priso preventiva. Perguntamos ainda, ser o problema do juiz competente e de quem seja o juiz competente (o do processo ou o do Estado-Membro de execuo)? Mas tambm neste caso sempre diremos que o problema, uma vez mais, se coloca de igual modo para os MDE emitidos pelo MP e para os emitidos pelo Juiz, e que at na nossa lei interna que encontramos a soluo para tal problema j que dispe o art.142 do CPP: 1 - Havendo fundado receio de que o prazo mximo referido no n. 1 do artigo anterior no seja suficiente para apresentar o detido ao juiz de instruo competente para o processo, ou no sendo possvel apresent-lo dentro desse prazo com segurana, o primeiro interrogatrio judicial feito pelo juiz de instruo competente na rea em que a deteno se tiver operado. 2 - Se do interrogatrio, feito nos termos da parte final do nmero anterior, resultar a necessidade de medidas de coaco ou de garantia patrimonial, so estas imediatamente aplicadas. Ento, conclumos, o problema que tratamos, falso em nosso entender, reside afinal nos resqucios da (tradicional) desconfiana face ao Ministrio Pblico, sempre que em causa esteja a restrio de direitos, liberdades e garantias do arguido, esquecendo-se de que tambm este uma magistratura tambm ela sujeita aos princpios da legalidade, proporcionalidade e adequao.

A emisso e execuo do MDE (a este nvel) levanta to s um problema de reconhecimento mtuo e de confiana mtua entre o Estado de emisso e o Estado de execuo. No podemos pois compreender como, nessa sede, no se reconhecer ao MP uma competncia que indubitavelmente lhe reconhecida no plano interno, j que, indiscutivelmente, dentro do territrio portugus, e reunidos que estejam os demais requisitos, lhe legal e constitucionalmente reconhecida competncia para emitir mandado de deteno fora de flagrante delito. Problema verdadeiro e que, esse sim, nos levanta algumas restries na defesa da posio que vnhamos assumindo, o da proporcionalidade da emisso de um MDE pelo Ministrio Pblico. Com efeito, dispe o art.194 n1 do CPP que excepo do Termo de Identidade e Residncia, as medidas de coaco e de garantia patrimonial so aplicadas pelo juiz, acrescentando o seu n3 que a aplicao de tal medida sempre precedida de audio do arguido, excepto em casos de impossibilidade devidamente fundamentada. Decorre das disposies conjugadas dos arts.254 n1 e 257 n1 ambos do CPP que o MP s tem competncia para emitir mandados de deteno fora de flagrante delito nos casos em que seja admissvel a aplicao de priso preventiva (ou seja, quando forem ao arguido imputados crimes punveis com pena mxima superior a 5 anos de priso) para que o arguido seja presente ao juiz para efeitos de primeiro interrogatrio judicial. Contudo, e como referem Joana Ferreira e Teresa Alves Martins (in Manual de Procedimentos Relativos Emisso de um Mandado de Deteno Europeu, revisto e actualizado em 16.97.2007, vide www.gddc.pt), tendo presentes as severas consequncias da execuo de um MDE na restrio da liberdade fsica e de circulao da pessoa visada, afigura-se-nos desejvel que na deciso de emitir um mando se tenham em conta consideraes de proporcionalidade, tendo sempre presente o efeito til a retirar do MDE. Nesta senda, tem tambm sido entendimento predominante dos tribunais superiores portugueses que de evitar a emisso de um MDE quando medida de coaco indiciariamente proporcional, adequada e de aplicao previsvel ao caso no for a priso preventiva1.
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Vide, entre outros, Acs. Tribunal da Relao de Coimbra de 5.12.2007 e 21.11.2007 ambos in www.dgsi.pt e 5.03.2008 (Proc.n487/01.4TAVIS), este ltimo a que tivemos acesso nos prprios autos, desconhecendo se estar publicado.

Neste contexto, , pois, de evitar a emisso de um MDE no caso em que, embora sendo admissvel a priso preventiva, se mostre previsvel a imposio do (simples) Termo de Identidade e Residncia ou outra medida de coaco no preventiva da liberdade, que redundar na imediata libertao da pessoa aps o seu primeiro interrogatrio judicial, quando para aqueles casos se pode lanar mo de outros instrumentos de cooperao internacional em matria penal, racionalizando-se assim as medidas a adoptar. Convenhamos que deter e deslocar um cidado de um pas para o outro, alm das consequncias sociais importa ainda elevados custos econmicos a que acresce que uma priso no estrangeiro, por aplicao de um MDE que vier depois a dar lugar a uma libertao precipitada, poder eventualmente dar lugar demanda de Portugal nas instncias internacionais por violao dos direitos humanos do arguido com fundamento na desproporcionalidade da medida face ao resultado final que se pretendia obter. Assim sendo, dizemos ns, estando reunidos no inqurito elementos que permitam concluir pela existncia de suspeita fundada da prtica de um crime por determinada pessoa, resultando que a mesma se encontra ausente no estrangeiro e bem assim verificados os demais perigos previstos no art.204 do CPP e mostrando-se previsvel a sua sujeio medida de coaco de priso preventiva por ser a nica proporcional, necessria e adequada s exigncias reveladas no caso concreto, parece-nos que se revelaria razovel (e at seguro, para o prprio processo) o Ministrio Pblico apresentar tais elementos ao Juiz de Instruo Criminal, promovendo-lhe a aplicao da priso preventiva e bem assim a emisso de MDE com vista sua imediata captura audio de imediato e entrega para cumprimento da medida de coaco aplicada. Porm, aqui chegados, deparamo-nos com uma dificuldade prtica: e se o juiz se recusa a proferir despacho de aplicao de medida de coaco (at porque pode ainda nem haver arguido constitudo nos autos e no se procedeu ainda sua audio)? Quid Iuris? Voltamos ao ponto de partida: em nossa opinio, se proporcional, adequada e necessria a aplicao da priso preventiva ao caso concreto e se os autos contm j elementos que nos permitam concluir pela sua muito provvel aplicao aps interrogatrio do arguido, o MP pode/deve emitir o MDE. Viseu, 9 de Junho de 2010 Sandra Elisabete Alcaide