LECCION XX AUTORIA Y PARTICIPACION

I. DENOMINACIONES Y SENTIDO DEL TEMA a) DENOMINACIONES. Este tema ha sido designado por la doctrina de diversas maneras: Como participacin Como concurso de persona en el delito Como codelincuencia Como persona responsables de los delitos Aqu se tratara bajo la designacin de autora y participacin , a pesar de que se puede utilizar la palabra participacin en 2 sentidos: En un sentido amplio designa a la participacin propiamente dicha y la autora, En sentido estricto el termino participacin esta referido a la complicidad y la instigacin, es decir, a la participacin genuina que nuestro cdigo abarca. b) CONTENIDO Y LIMITACIONES; EXCLUSIN DE LOS DELITOS PLURISUBJETIVOS.En cuanto a su contenido la autora y participacin trata de resolver los problemas derivados de la intervencin de varias personas en un mismo hecho punible, sea que estas personas cometan ellas la actividad descrita en el tipo, es decir, como autores o coautores, sea que presten una colaboracin al ejecutor del delito (participacin), por lo tanto , este es un tema que se refiere a los delitos monosubjetivos, es decir delitos que estn descritos en la ley que pueden ser cometidos por una persona, Ej. El homicidio, delitos, sin embargo, en los que es factible la intervencin de varias personas. Estn excluidos, por lo tanto, en principio del tema los delitos plurisubjetivos, es decir delitos en que la intervencin plural de varias personas en un requisito del tipo y estos pueden ser de 2 clases: Delitos plurisubjetivos bilaterales Delitos plurisubjetivo unilaterales Los primeros son llamados tambin delitos de encuentro, es decir, delitos cuyo sujeto activo pide la intervencin de 2 personas que realizan actividades distintas pero complementarias que se encuentran en un punto en comn y que convierte en ambos sujetos en autores, aqu no tiene sentido de hablar de coautoria porque ellos son autores lisa y llanamente. El ejemplo ms caracterstico de esto es el incesto del Art. Es un tpico delito bilateral; y los delitos plurisubjetivos unilaterales o de convergencia son aquellos que requieren la intervencin de varias personas, normalmente mas de 2, que realizan actividades homologas que convergen en un punto en comn, un ejemplo caracterstico es la rebelin en el Art. 121, no puede haber una sublevacin pblica con armas contra el gobierno legtimamente constituido realizado por una sola persona; otro ejemplo son las asociaciones ilcitas en el Art. 292. En los delitos plurisubjetivo, sean de encuentro o de convergencia, este tema queda en principio excluido de los problemas de la autoria y la participacin por que en ellos tiene que haber una autoria plural, es decir, la limitacin del tema concierne a que en los delitos plurisubjetivos no tiene ningn sentido hablar de coautoria , sin embargo, en ellos es posible la participacin, yo puedo ser instigador de una rebelin, cmplice de una asociacin ilcita. c) CODELINCUENCIA Y CAUSALIDAD.Existe una relacin entre la codelincuencia y la causalidad y hoy da se habla mas de la relacin entre codelincuencia e imputacin objetiva. Para esto hay que tener presente que la aplicacin de los criterios de la causalidad a la cuestin de la autoria y la participacin a dado origen en la dogmtica contempornea a 2 criterios:

1. Por una lado un concepto extensivo de autor 2. Por otro lado restrictivo de autor. El concepto extensivo de autor surge a partir de la teora de la equivalencia de las condiciones basada en la lgica formal, el aporte de cualquiera de los sujetos que intervienen en un delito y que ese aporte haya puesto una condicin para la produccin del resultado delictivo, debe mirarse como equivalente a los dems aportes, es decir, son todos iguales. En este sentido tanto a causado un homicidio el que le atraves el pecho con un pual a la vctima como el que le pas el pual al asesino. A partir de esta teora de la equivalencia de las condiciones este primer concepto de autor postula que las disposiciones sobre la participacin en sentido estricto (induccin y complicidad) son disposiciones o causas de restriccin de la penalidad, restringen la penalidad porque permiten castigar como participes a sujetos que de otra manera seran autores sino existieran estas disposiciones sobre la induccin y la complicidad. Esta teora del concepto extensivo de autor para distinguir entre autores y participes como no poda hacerlo en el plano puramente objetivo, acuda a una concepcin subjetiva, la idea del animus autoris y del animus socis. El autor es el que obra con animus autoris, el que quiere el hecho como propio; y el participe es que obra con animus socis, el que quiere el hecho como ajeno, lo quiere como socio de un autor principal. Esta teora que fue de antao la de Mezger y muchos autores durante la primera mitad del siglo XX cayo despus en descrdito y esta completamente abandonada. El aspecto ms cuestionable es el de deslindar entre autora y participacin a partir de una pura consideracin subjetiva y eso quedo a la luz con un famoso fallo del tribunal supremo Alemn del caso llamado La Baera en que una mujer que acababa de dar a luz le pide a una amiga que ella mate a si hijo recin nacido; el tribunal supremo fundndose en la teora subjetiva de la participacin dijo que la verdadera autora de ese infanticidio era la madre porque ella era la que haba obrado con animus autoris, la amiga que fue la que ahog a la criatura en la baera deba responder como cmplice porque haba obrado con animus socis. Haba otro problema adems en el concepto extensivo de autor y que estaba basado en una concepcin falsa de la causalidad. El concepto restrictivo de autor dice que no es lo mismo la causalidad general que la causalidad tpica o relevante para el tipo, es decir, causalidad que imputacin objetiva porque la imputacin objetiva es a un tipo, porque si se habla en trminos causales el homicidio que dice el que mate a otro sera tambin causal del homicidio adems del homicida la madre del homicida y lo que la ley recorta dentro del conjunto de procesos causales es uno solo, el matar a otro, autor por tanto es el que mata. Por el carcter accesorio de la participacin es necesario que todo participe deba haber aportado una condicin que luego se reflej en el resultado, esto es fundamental sino no hay participacin, pero ese aporte por si solo no realiza la actividad tpica, por tanto, para este concepto restrictivo de autor, el autor es el que realiza la actividad tpica, es el sujeto que est descrito en la parte especial de los cdigos punitivos, de all que las disposiciones sobre la participacin que se encuentran en la parte general son amplificadores de los tipos delictivos y sus penas porque aluden a situaciones que no estn abarcadas por los tipos independientes de la parte especial, por ejemplo, cuando el cdigo describe el homicidio en el Art. 391 se refiere al autor, por lo que esta disposiciones sobre la participacin son amplificadores de la parte especial pero slo llegan hasta el participe directo y la consecuencia de esto es que no puede haber participacin en la participacin. Una consideracin de la causalidad lleva a excluir de la participacin a los encubridores, esto se remonta a Phufendorf desde el siglo 17 principios del siglo 18, quien es el primero en poner en entre dicho lo que haba sido la tradicin desde el siglo 16 que hacia que los encubridores fueren castigados como socios del delito, como si fueran cmplices, pero Phufendorf hizo ver que esto no es posible ya que el encubridor interviene con posterioridad a la comisin del delito y considerarlo como participe equivale a suponer la causa posterior al efecto. Sin embargo, en nuestro cdigo todava en encubrimiento es considerado como una forma de participacin y as lo nombra el Art. 14 C.P son responsables criminalmente de los delitos: autores, cmplices y encubridores. d) COLOCACIN SISTEMTICA.En cuanto a la colocacin sistemtica de este tema depende de que concepcin sistemtica se siga. En un derecho penal tripartito el tema de la autora y participacin debiera

tratarse a propsito del delincuente, pero en un derecho penal bipartito su lugar es en la teora del delito y a propsito de los accidentes de la accin criminal. II. DISTINTAS TEORAS Sobre la naturaleza de la participacin existe varias teoras: a) UNIFICADORA.Fue la teora de los clsicos y sigue siendo importante en la actualidad. Esta teora postula que en un delito singular realizado colectivamente por varias personas, esas intervenciones de cada codelincuente se funden en un solo todo, o sea, el hecho comn no pierde su individualidad por el accidente de que en el hayan intervenido varias personas, por ejemplo en un homicidio en el que hubo 2 o 3 coautores que mataron a la vctima y haba varios cmplices, el homicidio sigue siendo el mismo delito para todos esos sujetos, es un delito nico con una pluralidad de sujetos. Una variante de esta teora es la de la equiparacin jurdica de autor y participe que postulo Getts en el siglo 19 y que inspiro al cdigo noruego de 1902, al Dans y sobre todo al cdigo penal italiano de 1930. Esta variante de la teora unificadora postula que no se debe distinguir entre autor y participe conceptualmente, sino que hay que equipararlos para su punicin, todos los que intervienen en un delito son considerados por igual autores de l o quedan equiparados al autor y reciben la misma punicin. Nuestro cdigo no esta inspirado por la teora unificadora, sin embargo, el Art.15 considera autores a sujetos que no siempre lo son: inductor y a ciertos cmplices. b) DE LA COMPLICIDAD DEL DELITO DISTINTO.Teora de Marsari en Italia que considera la complicidad como un delito distinto. Segn Marsari cada una de las intervenciones de los codelincuentes en un delito tendra vida propia, es decir, estos actos singulares no se funden en un hecho comn, como postulaba la teora unitaria, estos actos singulares constituiran sendos delitos especiales y distintos del que perpetro el ejecutor principal, existira un delito de participar en un delito, la complicidad en particular representara un tipo autnomo, se puniria por el delito de complicidad, de concurso, de codelincuencia. c) DE LA AGRAVACIN OBLIGATORIA DE LA COMPLICIDAD.Teora agravacin obligatoria de complicidad de sirenne en el seno de la escuela positiva, es decir, la codelicuencia es un delito sea cometido por varias personas representara siempre una circunstancia agravante para el autor y para los participes, sobre todo cuando la complicidiad era premeditada lo que revelara una mayor perversidad. Sin embargo, no todos los positivistas se encontraron de acuerdo en este punto, Floreal, por ejemplo, opinaba que deba verse caso a caso si la perversidad del autor o de los participes era mayor o menor de acuerdo con el hecho de cometer el delito d) DE LA DIFERENCIA REAL Y DE LA ACCESORIEDAD.Teora de la diferencia real y de la accesoriedad que es la teora imperante y la que inspira nuestro cdigo penal. La diferencia real significa que los conceptos de autor y participe, es decir, en sentido estricto, instigadores y cmplices adems de los encubridores, son conceptos reales que existen en la realidad y de los que el legislador no puede prescindir, no es lo mismo hacer algo que ayudar a otro a que lo haga, por lo tanto la teora de la diferencia real postula que le cdigo debe distinguir conceptualmente entre autoria y participacin aunque luego ese cdigo siga el sistema noruego de equiparar en la punicin a ciertos participes respecto de los autores que es lo que hace el cdigo chileno. Esta idea de la diferencia real y la necesidad de distinguir conceptualmente entre autoria y participacin va seguida a la idea de accesoriedad que se refiere a la participacin y es corolario de la teora unitario(el delito es el mismo para todos los sujetos que participaron en el), la accesoriedad de la participacin significa que la participacin en sentido estricto es siempre accesoria a la actividad principal que es la que realiza el autor, por tanto, la participacin supone siempre una accin principal que es la del autor, por lo mismo, dado la ndole accesoria de la participacin resulta que el delito es el mismo para todos, no puede haber participacin delictiva sin una conducta principal delictuosa a la que esa participacin accede.

e) TEORAS DISPARES ACERCA DEL FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA PARTICIPACIN EN SENTIDO ESTRICTO.1. La teora mas antigua se remonta al derecho comn de la edad moderna y es la teora de la corrupcin o de la culpabilidad, que vio el fundamento de la participacin en sentido estricto en que el participe toma parte en la corrupcin subjetiva del autor , es decir, lo hace o contribuye a hacerlo culpable . 2. Otra teora, la imperante hoy, es la llamada teora de la causacin, para esta teora el participe es penado no porque hizo culpable al autor, es penado porque favoreci la lesin de un bien jurdico por parte del autor, contribuyo a que el autor realizara un acto tpico y antijurdico, es decir, no es importante para penar la participacin que el autor acte culpablemente o no, lo importante es que el participe contribuyo en sentido causal a un acto tpico y antijurdico. f) SISTEMA DEL CDIGO PENAL CHILENO.Esta es la perspectiva asumida por el cdigo penal chileno porque en materia de la accesoriedad de la participacin el cdigo esta regido por la idea de la accesoriedad ilimitada, es decir, para penar al participe como dice el Art. 15 y 16 basta que el participe haya cooperado en un hecho (acto tpico y antijurdico, no es necesario que sea culpable); por ejemplo yo instigo a un joven de 16 aos a que perpetre una falsedad documental y lo hace, luego el tribunal de menores lo declara sin discernimiento, segn la teora de la corrupcin no se puede castigar al menor que es el participe porque es un inimputable. Pero segn la teora que rige nuestro cdigo ya que basta que el autor haya realizado un acto tpico y antijurdico, el participe es penado no porque hizo culpable al autor sino porque contribuyo a que el otro realizara un acto tpico y antijurdico. Con relacin al problema de la naturaleza de la participacin, el cdigo chileno tambin esta inspirado por la teora de la diferencia real entre autoria y participacin y la accesoriedad de esta ltima y las razones son: Por que para penar a los participes hace depender la participacin de la actividad principal, el cdigo no distingue conceptualmente y claramente entre autor, cmplice, etc. a diferencia de lo que hace los cdigos contemporneos como el alemn, sin embargo, por un lado, hace depender la actividad de los participes de la actividad del autor y, por otro lado, distingue las distintas figuras (autor, instigador, cmplice, encubridor). f.1) TRATAMIENTO DE LA AUTORIA EN EL CDIGO PENAL CHILENO.El Art. 15 C.P dice que se consideran autores una serie de sujetos no todos los cuales son autores : Los autores directos estn en el n1 los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa (jurisprudencia dominante). No son verdaderos autores directos los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite, y sin embargo, se le pena como autor. Los coautores caen tambin en este Art. 15 n 1 tomar parte en la ejecucin del hecho ya que pueden tomar parte 1 o varias personas. Para los autores mediatos se les ha dado asidero en el n 2 del Art.15 los que fuerzan a otro a ejecutarlo La codelincuencia o participacin supone la intervencin en un delito de personas que no realizan ni siquiera parcialmente el acto tpico pero que han estado en una determinada relacin con el autor principal antes o durante la ejecucin del delito y colaboran con el antes o durante la ejecucin del delito. La participacin esta sometida a varios principios comunes: 1. La comunidad de la accin que significa que la actividad de cada uno de los participes debe estar dirigida a la realizacin de un hecho comn, la accin es la misma para todos los sujetos y todos ellos colaboran en esta empresa hacia el hecho comn, por eso la comunidad de la accin supone tambin la convergencia intencional, es decir, los participes tienen que saber que estn ayudando a un hecho comn. La colaboracin de los participes puede ser de cualquier ndole e incluso e incluso es posible que esa colaboracin en si misma no sea delictuosa pero se torna delictuosa por el hecho comn al que acceden; por

ejemplo el loro que es el sujeto que se queda en la esquina para avisar si viene alguien mientras sus compaeros cometen el delito. 2. Unidad del tipo y comienzo de ejecucin, es decir, la participacin tiene que ir referida a un concreto tipo legal de la parte especial que es el mismo para los autores y los participes, ese tipo que es ejecutado por el autor o por los coautores y que tiene que estar ejecutado a los menos en grado de tentativa. El comienzo de ejecucin, es decir que el autor haya comenzado por lo menos el delito en grado de tentativa, supone que la participacin tiene que haber sido eficaz, es decir, la participacin tiene que haber servido efectivamente para la realizacin aunque sea parcial del delito, no puede haber tentativa de participacin, puede haber participacin en la tentativa (ej.: cmplice de una tentativa de homicidio, pero no autor de una tentativa de participacin de un homicidio), si la participacin no se reflejo en un proceso ejecutivo del delito realizado por otro entonces queda impune. Ejemplo: le preste un arma para que matara a otro pero lo estrangulo, no soy cmplice de homicidio; le preste un arma para que matara a otro pero el no inicio la ejecucin del delito, ni el responde ni yo tampoco. 3. Otro principio es el de la convergencia subjetiva y la personalidad de la culpabilidad. Convergencia subjetiva supone que cada participe debe saber que coopera en un hecho ajeno, no es necesario que exista un acuerdo con el autor, lo importante es que el participe conozca que esta obrando en la produccin de un hecho delictivo conjunto con otros aunque no los conozca en persona, ni siquiera es necesario que el autor sepa que le estn ayudando; por ejemplo, un sujeto le arrebata una bolsa a una seora y empieza a escapar y la seora detrs de l y yo le hago una zancadilla a la seora y ayudo con ello a que se consuma el delito, yo soy cmplice de ese robo con sorpresa a pesar de que el autor ni supo que yo le ayude. La culpabilidad de cada participe es eminentemente personal ya que cada sujeto responde de su propia culpabilidad y no le va a perjudicar la culpabilidad ajena como tampoco le va a aprovechar la inculpabilidad del otro. III.- AUTORA Y COAUTORA Hay 3 clases de autora, la autora directa, la coautora y la autora mediata. Est mucho mejor regulada y caracterizada en otros cdigos que en el nuestro, pero vamos a ver que nuestro cdigo permite llegar tambin a estas especies. a) AUTORA: CONCEPTO; DISCUSIONES. La autora directa o inmediata que consiste en la realizacin individual, por lo menos en grado de tentativa de la actividad descrita en el tipo delictivo de que se trate, el autor directo o inmediato que tambin se llama a veces ejecutor, es el sujeto que realiza por lo menos en grado de tentativa la actividad descrita en el tipo delictuoso de que se trate e individualmente. b) COAUTORA: CONCEPTO Y REQUISITOS. b.1) CONCEPTO Frente a la autora directa se yergue la coautora. La coautora es la ejecucin conjunta de un tipo delictivo en que los coautores realizan partes de ese tipo delictuoso sabindose condminos o codueos de la accin, o sea, la coautora supone que varias personas ejecuten un tipo delictivo conjuntamente, pero realizando partes de el, de modo que la suma de sus aportes da vida al todo. Roxin, un especialista en esta materia, llama a la coautora, coautora funcional por el dominio funcional del hecho, y se presenta como dice Roxin- cuando se da una realizacin conjunta o co-realizacin del tipo, de manera que los aportes de cada uno formen el todo. Pensemos en el robo con violencia o intimidacin cuyo tipo bsico est en el artculo 436 y el precepto est en el artculo 432, el robo con violencia o intimidacin consiste: el ncleo es apropiarse de una cosa mueble ajena sin la voluntad del dueo y los medios de ejecucin son la violencia o intimidacin. Si este joven y yo asaltamos a ese joven de all, por la calle, y los 2 ponemos manos violentas en su cuerpo y le arrebatamos uno las zapatillas el otro la billetera, le quitamos entre los 2 las cosas, golpendolo entre ambos, ah no podemos hablar de una coautora de robo con violencia, porque ambos estamos ejecutando totalmente la accin tpica, somos ambos autores directos de este robo.

Pero cambia completamente la cuestin cuando, yo apunto con la pistola a este joven y el otro joven le quita sus bienes, ah tenemos una co-realizacin en que ejecutamos partes cada uno del tipo, pero esas partes dan como suma el todo, el robo. b.2) REQUISITOS Lo que retiene la coautora es lo siguiente, son 2 requisitos ambos de carcter objetivo. i) Es que exista una distribucin del trabajo, una ejecucin comn del hecho en que los sujetos se distribuyen la actividad tpica, realizan partes de ella. El principio de distribucin del trabajo, que descubri Durkheim en la sociologa, encuentra una expresin aqu, por eso Roxin la llama coautora funcional porque nos distribuimos las tareas. ii) Tiene que haber un acuerdo entre los coautores, acuerdo que puede ser expreso, lo que no es comn, o bien y esto es lo comn- tcito, en que hay un implcito acuerdo de que es lo que vamos a hacer y como lo vamos a hacer. Ahora, el acuerdo puede darse antes del hecho, en la forma de una conspiracin, coetnea al hecho e incluso posterior al inicio del iter criminis pero en todo caso antes de la consumacin del hecho, la consumacin marca el punto final del acuerdo entre los coautores, porque sino lo que habra sera simplemente una autora sucesiva, por ejemplo, yo golpeo brutalmente a este joven con acciones homicidas, y lo dejo gravemente herido en la calle y entonces viene este otro joven, y sin que haya ningn acuerdo entre los dos, y le da el ltimo puntapi que lo mata, eso no es coautora de homicidio, ah lo que hay es un homicidio frustrado y por otro lado un homicidio consumado, con 2 responsabilidades completamente independientes entre s. Puesto que ha de existir un acuerdo, tampoco podr haber coautora en la llamada autora concomitante, que se presenta cuando 2 sujetos sin acuerdo entre s, realizan un tipo delictivo, ah sus responsabilidades deben examinarse individualmente, por ejemplo, yo entro a robar a una casa, abr la puerta, estoy sacando cosas, y resulta que otra persona que no estaba de acuerdo conmigo aprovecha que la puerta qued abierta para llevarse unas cosas por su cuenta, son 2 situaciones que hay que examinar por separado, en mi caso eso es robo con fuerza en las cosas y en el caso de l es hurto porque la puerta estaba abierta. El acuerdo tiene una proyeccin subjetiva, una evolucin, una trascendencia subjetiva, porque marca el lmite de la culpabilidad y por ende de la responsabilidad de los coautores. Para esto hay que entender el efecto propio de la coautora, una vez que se renen los 2 requisitos de ella, que son la ejecucin conjunta del hecho con divisin de las tareas y acuerdo, surge el llamado principio de imputacin recproca, imputacin recproca porque los coautores responden por el todo, no por sus fragmentos individuales, sino por todo el tipo delictivo y por eso es que es muy importante el acuerdo, el acuerdo marca sin embargo el lmite de la culpabilidad, hasta donde puede llegar el dolo, el dolo llegar hasta lo acordado. El artculo 433 N1 CP, est escrito en una forma calificada de robo con violencia e intimidacin, que es el robo con homicidio, este robo es muy grave, este es un ejemplo real, en una playa desolada llega una pareja en un auto (a mirar el paisaje, por su puesto) y llegan dos sujetos a robarles, cada uno armado con un pual, se aproximan uno por el lado del conductor y el otro por el lado del acompaante, los intimidan (el auto estaba con las ventanas abiertas) pero el joven al volante trata de oponer cierta resistencia y el sujeto le hunde el pual en el pecho y el conductor muere, el otro sujeto al ver esto huye rpidamente, tir hasta el pual. Entonces para que tuvisemos coautora de robo con homicidio tendra que haber una coejecucin del hecho, porque la co-ejecucin del robo ya estaba, pero para que exista coautora de robo con homicidio era indispensable que exista el acuerdo de que se llegase no solo hasta el robar sino que el robar y de ser preciso matar, porque de haber acuerdo respecto de ello no importa quien mat, ambos responden de robo con homicidio, luego en la determinacin de la pena hay que tener claro quien fue el que mat, pero los 2 responden. Aqu habr habido acuerdo para robar? S, sin duda. Para robar y matar? Parece que no, porque los acuerdos estos son tcitos, si ningn delincuente est para dejar registro escrito de sus acuerdos, sera un torpeza, crear pruebas en su contra, por lo tanto los acuerdos hay que obtenerlos de los datos fcticos (ya que se tiene un trasfondo subjetivo) y aqu evidentemente que no haba un acuerdo. Ahora De qu responden? El primero de un robo con homicidio consumado y el segundo simplemente de un robo con intimidacin, y con responsabilidades distintas ya no como coautores.

Volviendo al primer requisito, esto es, la ejecucin comn del hecho, en los delitos complejos o compuestos, como el robo, delitos cuya consumacin requiere de la ejecucin de 2 actos, esos 2 actos pueden dividirse entre los coautores, es lo que sucede tambin pensemos en una violacin propia, la del artculo 361 N1, yo puedo violentar o intimidar a la persona y el otro sujeto va a ser quien la accede carnalmente, se distribuyen las tareas, y eso es lo que permite que en una violacin pueda ser coautora una mujer, como el ncleo del tipo es acceder carnalmente, eso lo puede hacer solo el hombre y no una mujer, pero la mujer podra ser coautora con el empleo de un medio de ejecucin, la violencia o intimidacin. En los delitos que son de propia mano, como algunos delitos contra la libertad sexual o el falso testimonio, es indispensable que todos los coautores realicen la accin tpica. Hay ciertos delitos en que la coautora es imposible porque los sujetos si realizan ya parte de una accin la estn realizando completa, por ejemplo, el allanamiento de morada, en el artculo 144, la accin consiste en entrar en morada ajena, aqu no puede haber coautora, ya que como vamos a entrar a un lugar por partes, o entramos todos o no entramos, entonces son autoras individuales. En los delitos especiales, esos que requieren de un sujeto cualificado, la coautora es factible siempre y cuando los sujetos renan la condicin que exige la ley para ser sujeto activo, por ejemplo, un peculado en coautora es posible, siempre que los 2 sujetos realicen acciones de sustraccin respecto de los caudales que tienen a su cargo. c) AUTORA MEDIATA: CONCEPTO, CRTICAS, REIVINDICACIN, CASOS, LIMITACIONES. Esta es la tercera forma de autora, es una creacin de la doctrina alemana, surgi en Alemania por razones que luego veremos y ha sido sumamente discutida en la doctrina, pero hoy, sin embargo, tiene una gran aceptacin pero sigue mostrando puntos bastante oscuros. Autora mediata implica que yo cometa un delito a travs de otra persona, por eso yo me llamo autor mediato, pero si yo para cometer un delito me valgo de un instrumento fsico, me valgo de un animal, o me valgo de un hombre empleado como un puro accidente emprico, es decir, como cosa, tenemos claros casos de autora directa. Si yo para lesionar y eventualmente matar a un tercero utilic mi perro bravo, yo soy autor directo. Si yo para destruir un escaparate arroj como un bulto a una persona yo soy tambin autor directo, ya que uso a esa persona como cosa. La autora mediata se presenta cuando el autor (y por eso se llama mediato) utiliza a una persona como un instrumento inculpable, es decir, utiliza a una persona inimputable como pudiera ser un enajenado o un nio menor de 14 aos de edad o una persona que versa en una situacin de error, o que acta por coaccin moral. Cuando yo me sirvo de una persona que es irresponsable penalmente por falta de culpabilidad, esa es la autora mediata y es aqu donde se habla del autor mediato o del hombre de atrs, que es el que comete un delito a travs de otro. Hay un sector importante de la doctrina sobre todo en Alemania, en Chile sigue esta idea Politoff, que admite la autora mediata en otros casos tambin, no solo cuando yo utilizo a un instrumento inculpable sino tambin cuando me sirvo de alguien responsable penalmente o sea de alguien culpable, por ejemplo, es lo que piensa Roxin respecto de los llamados instrumentos dolosos no cualificados, imaginemos los siguiente el hurto en el artculo 482 requiere que yo me apropie de una cosa mueble ajena sin la voluntad del dueo, supongamos que usted es empleado mi y que yo le digo vaya a la casa del vecino y le saca dinero y me lo trae, el empleado se da cuenta perfectamente de lo que est ocurriendo, va y me trae el dinero. Entonces Roxin dice que aqu habra una autora mediata en que yo me sirvo de un instrumento doloso, ms que no cualificado, de un instrumento doloso que no cumplira con una exigencia del tipo, que es el nimo de lucro porque el quiere el dinero no para s sino que para el patrn, el profesor Guzmn dice que all hay un error, porque es un claro caso de instigacin as que el empleado es el autor y el patrn instigador, y el nimo de lucro no es obstculo porque este puede ser propio o ajeno, yo puedo querer enriquecerme yo o enriquecer a otro. Efectivamente la esencia de la autora mediata es la utilizacin de un instrumento penalmente irresponsable, pero para que vean como se ha estirado este concepto de la autora mediata incluso hasta poner un poco en riesgo el principio de legalidad penal, porque en toda

forma de autora mediata el autor mediato no est ejecutando la accin tpica personalmente, sino que a travs de otro. Roxin habla de la autora mediata por dominio de la voluntad a travs de un aparato organizado de poder, esa es la forma en que trat de llegar al establecimiento de la responsabilidad de los mximos jerarcas del rgimen nacional socialista en Alemania frente a la llamada solucin final, porque deca que all los mximos jerarcas comenzando por Hitlerellos estaban utilizando un aparato organizado de poder (antijurdico) en que cada una de las piezas que eran las que materialmente ejecutaban todo, eran piecitas intercambiables, sino estaba este ponan al otro, aqu hay autora mediata a travs de sujetos plenamente responsables. El profesor Guzmn cree que eso extrema un poco las cosas y confunde el lmite entre autora e instigacin. En el derecho positivo chileno Cmo se presenta la situacin? Ya les he dicho que hay 2 interpretaciones contrapuestas respecto del artculo 15, ambas vienen de Espaa, el punto de vista tradicional es que en el artculo 15 estaran descritos autores, coautores, autores mediatos, y ciertos cmplices e instigador. Pero el otro punto de vista, que tiene seguidores en Chile, afirma que el autor directo est descrito directamente en la parte especial, por lo tanto, el artculo 15 tiene que estar describiendo otras situaciones que no son de autora directa. Por lo pronto el cdigo dice que se consideran autores, en el nmero 1, a los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa, los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y directa son, desde luego, primero los autores directos, y segundo los coautores, este es el artculo que permite castigar la coautora. En el nmero 2 se ha visto la autora mediata, en aquella parte donde el nmero 2 habla de los que fuerzan a otro a ejecutar el hecho, pero tomando aqu fuerza, no en el sentido obvio, sino en el utilizar al otro como un instrumento. Hay cdigos que describen directamente esta cuestin, el alemn, dice que la autora mediata se da cuando yo cometo un delito mediante o a travs de otro, y por eso en Alemania se entiende que se pueden usar elementos inculpables como culpables. En cambio el espaol dice que es autor mediato el que comete un delito utilizando a otro como un instrumento, con lo cual el campo queda mucho ms acotado a las autenticas situaciones de inculpabilidad. IV.- CODELINCUENCIA O PARTICIPACIN a) CONCEPTO; LA PARTICIPACIN COMO CAUSA DE EXTENSIN DEL TIPO Y DE LA PENA. En general se llama participacin (en sentido estricto) o codelincuencia a la intervencin de personas que no han ejecutado ni si quiera en forma parcial la actividad tpica, pero que han prestado una colaboracin a la ejecucin de un delito. Las disposiciones sobre la participacin al igual que las disposiciones sobre la tentativa y la frustracin, son dispositivos que amplifican los tipos de la parte especial y las penas correspondientes, permiten castigar algo que normalmente no est descrito en la parte especial, ya que en la parte especial se describe el que mata a otro y no el que ayuda a matar ni tampoco el que instiga a matar. c) PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIN: COMUNIDAD DE ACCIN; UNIDAD DE TIPO Y COMIENZO DE EJECUCIN; CONVERGENCIA SUBJETIVA Y PERSONALIDAD DE LA CULPABILIDAD; ACCESORIEDAD LIMITADA. La participacin est regida por una serie de principios comunes: c.1) PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA ACCIN O sea, la actividad de los participes est dirigida, tiene que estar dirigida a la realizacin de un hecho comn, una empresa comn en torno a la que convergen los aportes de los participes y no solo eso convergen objetivamente los aportes de los partcipes, los cuales saben que estn colaborando en un hecho comn, en lo que Blasco llamaba la convergencia intencional. La colaboracin que presta a ese hecho comn cada partcipe puede ser de cualquier naturaleza, yo me puedo convertir en cmplice de un delito a travs de colaboraciones que contemplada en la vida cotidiana podran ser perfectamente inocentes y sin embargo me puedo

convertir en cmplice a travs de tales comportamientos, pero esa colaboracin tiene que ser anterior al hecho o concomitante a el, no puede darse despus de consumado el hecho. Hay que considerar la posibilidad del auxilio subsequens (lo analizaremos ms adelante) que es el que presta una colaboracin posterior al hecho pero ligada por promesas anteriores. La colaboracin que se presta a este hecho comn puede ser en si misma perfectamente no delictuosa y hasta adifora (indiferente) pensemos en el conocido ejemplo del que en Chile se llama el Loro (el sapo, para nuestra generacin jeje) que es el que est all para avisar si viene alguien, esa actividad si la miramos en si es una actividad perfectamente indiferente, pero pierde toda su indiferencia en la medida que el sujeto est avisando para precaver a quienes estn robando o cometiendo otro delito, en ese sentido est dando una colaboracin. c.2) PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL TIPO Y EL COMIENZO DE EJECUCIN. Unidad del tipo lo que se llama tambin unidad del ttulo de imputacin significa que la participacin, como complicidad o como instigacin, tiene que ir referida a un concreto tipo legal, que en principio va a ser el mismo para todos los que intervinieron en el delito, tipo que tiene que haber estado ejecutado por el autor o los coautores por lo menos en grado de tentativa y esto porque la otra parte de este principio es que la participacin tiene que haber resultado concretamente eficaz, o sea, tiene que haber servido para la realizacin, si quiera, parcial del tipo por los autores, pues no existe tentativa de participacin, puede haber tentativa de un delito para el autor o los coautores pero no tentativa de participacin, lo que se desprende del concepto restringido de autor, y que las disposiciones de la participacin amplifican los tipos de la parte especial pero solo del partcipe directo, nada ms. Si yo procur un medio para que se cometiera el delito y el delito se cometi sin ese medio, por ejemplo, ese joven dispuso de una escala para que subiera otro sujeto, y resulta que el sujeto no utiliza la escala, el que puso la escala queda impune, su actividad es atpica, fue una tentativa fracasada. Entonces la participacin tiene que haber sido eficaz. c.3) PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA SUBJETIVA Y LA PERSONALIDAD DE LA CULPABILIDAD. Convergencia subjetiva es lo que Blasco llam convergencia intencional, o sea, cada partcipe tiene que saber que est cooperando en un hecho tpico, no es necesario que exista un acuerdo entre el partcipe y el autor, no es necesario un pactus servis, un acuerdo recproco, es ms, el autor no necesita saber que hay otro que le est ayudando, el nico caso en que algn contacto tiene que haber entre autor y partcipe es en la instigacin, porque yo para instigar a otro, aunque no necesito haberlo visto, yo como autor tengo que saber que alguien me instig. En cambio, en el campo de la complicidad no es necesaria relacin alguna directa entre al autor y el cmplice y tampoco es necesario que el autor sepa que el cmplice lo est ayudando, lo importante es que el cmplice si sepa que est prestando ayuda a un hecho ajeno, por ejemplo, supongamos que yo le arrebato de un tirn la gargantilla a una seora (en la calle) y voy a escapar con ella, y la seora va detrs mo, y resulta que otra persona le hace una zancadilla a la seora impidindole la persecucin, ah ese sujeto es mi cmplice aunque yo ni me enter de que me ayud. Cada partcipe tiene que saber que est cooperando con un hecho delictivo ajeno, pero la culpabilidad de cada partcipe es eminentemente personal, cada partcipe responde de su culpabilidad y no va a aprovechar de la inculpabilidad ajena. c.4) PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA Esto es esencial en la participacin, el partcipe realiza una actividad dependiente de otra que es principal, la actividad de participacin no recibe su injusto de s misma, como la autora o coautora, incluso en el principio de imputacin recproca el injusto lo comparten todos, porque todos estn realizando parte del injusto. En la participacin no, el injusto es lo que realiza cada partcipe proviene del hecho principal, la participacin es accesoria, dependiente, no existe el delito de participacin, solo existe la participacin en un delito ajeno. Ahora puesto que es dependiente o accesoria importa saber cual es el grado de dependencia o de accesoriedad, Cul es la dependencia que tenemos que pedir a la

participacin respecto del hecho principal para poder castigarla? En otras palabras Qu requisitos tenemos que pedir del hecho principal para poder castigar al partcipe? Max Ernesto Mayer agrup las posibilidades sobre este particular en 4, la accesoriedad puede ser: Mnima: la accesoriedad mnima no existe en realidad en cdigo alguno que el profesor conozca, porque esa accesoriedad mnima exigira para penar al partcipe que el autor haya realizado un acto tpica, nada ms que eso. Los cdigos no siguen esta solucin porque si el autor obr justificado como voy a castigar al partcipe. Este debe haber hecho algo ms, y eso es lo que plantea la accesoriedad limitada. Limitada: el autor tiene que haber realizado un acto tpico y antijurdico, no es necesario que adems sea culpable, solo as yo puedo castigar al partcipe. Mxima o Extrema: cuando yo para castigar al partcipe necesito que el autor haya realizado un acto tpico, antijurdico y culpable. Este era el rgimen de la accesoriedad en Alemania hasta una reforma de los aos 40 y principios de los 50, la nica manera que yo tena de castigar a un instigador o cmplice era que el autor hubiera realizado un acto tpico, antijurdico y culpable. Por qu creen que surgi la teora de la autora mediata? Cmo castigaba yo al que induca a un nio a que este entrara en casa ajena a robarse unas cosas? No lo poda castigar como inductor porque el nio es inimputable y por tanto un sujeto que obraba inculpablemente, quedara impune y libre el nio porque es inimputable y libre yo porque la accesoriedad no permita llegar a punirme, y entonces la doctrina alemana elabor para colmar una laguna a inimpunibilidad- la autora mediata, y por eso es que el concepto de autor mediato hasta el da de hoy es objeto de algunos cuestionamientos, en Italia se le llam un criterio tapa agujeros

Hiper-accesoriedad: esta exigira para castigar al partcipe que el autor haya realizado un acto tpico, antijurdico, culpable y punible.

Cul es el rgimen de la accesoriedad en Chile? En esto no hay muchas dudas en nuestra doctrina, respecto de la participacin propiamente dicha, o sea, la instigacin y la complicidad, el rgimen es de accesoriedad limitada, y limitada porque el artculo 15 y el 16 emplean la expresin hecho que es un trmino, en realidad, ambiguo dentro de nuestro cdigo ya que asume distintas significaciones de acuerdo con la parte en que se emplea, pero en general hecho significa un acto tpico y antijurdico. En cambio en materia de encubrimiento el artculo 17 no emplea la expresin hecho, sino que dice son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito y aqu se entiende que el rgimen de la accesoriedad es el mximo, la nica manera de castigar al encubridor es suponiendo que el autor ha realizado un acto tpico, antijurdico y culpable, no es indispensable que adems sea punible. e) DISTINCIN CON EL ENCUBRIMIENTO; RGIMEN DE STE EN EL CDIGO PENAL CHILENO. Ahora vayamos al encubrimiento, el que trataremos en la parte especial porque efectivamente el encubrimiento est regulado en el derecho comparado como un delito contra la administracin de justicia. Mientras el autntico partcipe colabora fsica o espiritualmente en la ejecucin de un delito, colaboracin que la presta antes de la ejecucin o durante la ejecucin, el encubridor, en cambio, interviene despus, l presta una colaboracin que es posterior a la ejecucin de delito, sin haber tenido relacin con el autor antes, por eso por un problema de causalidad es que el encubrimiento debe ser regulado No como una forma de participacin, como un delito ajeno, sino como un delito autnomo, como un delito contra la administracin de justicia y esto es lo que es lo que hacen los cdigos contemporneos incluso el francs que era el ms anticuado que va quedando, pero ms anticuado es el chileno. Pero la tradicin ms vieja a la que responde nuestro cdigo, que viene del cdigo penal francs, se remonta al siglo XVI que es cuando surge por primera vez la teora de la participacin, se consider por los prcticos italianos que el encubridor era una especie de socio del autor, era un tipo de cmplice del autor, era una forma de complicidad posterior al crimen o delito del autor, esa era la teora de la dependencia del encubrimiento respecto de un

hecho principal, la teora de la independencia va a surgir recin en el siglo XIX que va a separar las cosas. En nuestro cdigo el encubrimiento sigue al modelo espaol que era el francs y regula el encubrimiento como una forma de participacin, lo dice el artculo 14 son responsables criminalmente de los delitos los autores, los cmplices y los encubridores y del encubrimiento se ocupa en el artculo 17 Quiero advertir que hay por lo menos una forma de encubrimiento que ha ganado cierta autonoma, me refiero a la receptacin pero solo la receptacin de especies hurtadas o robadas, que es un delito en s en el artculo 456 bis A, pero en los dems el encubrimiento sigue siendo una forma de receptacin. Hay 2 formas de encubrimiento que el cdigo describe en los nmeros 1 a 4 del artculo 17, y que en sntesis son las siguientes: i) El favorecimiento: consiste en sustraer al culpable de un delito de la persecucin penal, y esta sustraccin puede consistir en ocultar o procurar la fuga del delincuente, lo que se llama favorecimiento personal, o bien, en eliminar las pruebas materiales del delito, que es lo que se conoce como favorecimiento real. ii) La receptacin: consiste en obtener o procurar a otro el provecho econmico de los efectos de un delito. Antes de verlas de cara al artculo 17, examinemos cuales son los requisitos generales del encubrimiento. Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: El encubrimiento demanda: a) Que los encubridores intervengan con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. De esto podemos desprender varias cosas: i) No hay encubrimiento en las faltas, solo de crmenes o simples delitos. ii) El encubrimiento puede referirse a un delito consumado o a fases imperfectas del proceso ejecutivo, porque la ley dice o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo puede haber encubrimiento de una tentativa, o de una frustracin. iii) Es indispensable que el encubridor conozca el nmero y la especie de los delitos que est encubriendo, con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito. Ahora es necesario que conozca en todos sus pormenores estos delitos? No, y en todo caso basta el dolo eventual para el encubridor. Lo que no podemos admitir es simples sospechas, conocimientos vagos, presunciones. El sujeto tiene que saber o admitir que est encubriendo crmenes o simples delitos y que crmenes o simples delitos b) El encubridor no puede haber sido autor ni cmplice, esto revela que no existe el auto encubrimiento punible, yo no puedo responder de encubrimiento de mi propio delito, y por eso es que si yo mat a alguien y luego lo enterr ilegalmente, respondo de homicidio y no de inhumacin ilegal (por consuncin). c) El encubridor tiene que intervenir con posterioridad a la ejecucin del hecho. d) Tiene que intervenir de alguno de los modos que la ley indica, que reflejan esa biparticin entre favorecimiento y receptacin. i) Tenemos la receptacin en el nmero 1 1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

En ambas hiptesis lo que est en juego aqu es un provecho econmico, valorable en dinero. La receptacin propiamente dicho est en la primera parte Aprovechndose por s mismos de los efectos del crimen o simple delito por ejemplo, el que yo le compre a otro un documento que el falsific, una tarjeta de crdito falsificada. En cambio se llama complemento a la segunda parte facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito al que falsific esa tarjeta de crdito yo le encuentro comprador. Es obvio que ambas actividades requieren nimo de lucro, propio o ajeno, propio en la receptacin y ajeno en el del complemento. ii) Tenemos el favorecimiento real en el nmero 2 2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Esta bajo la idea de inutilizar de pruebas materiales del delito, cuerpo, efectos, instrumentos. El cuerpo es el objeto material del delito, efectos es lo que el delito produjo e instrumentos son los medios con que se perpetr. iii) y iv) Y luego los dos siguientes nmeros nos muestran lo que es el favorecimiento personal. 3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. Este es el favorecimiento personal llamado ocasional, es procurar la fuga al culpable, o albrgale o ocultarlo, solo eso. Hay cdigos que describen el favorecimiento personal de una manera mucho ms lata, los alemanes la llaman frustracin de pena, es decir, la actividad que consiste en impedir que otro sufra la pena o la medida de seguridad que seala la ley, o sea, va bastante ms all que el puro ocultar, y por eso es que los alemanes consideran que en el caso de las multas podra haber encubrimiento cuando un tercero va y paga por otro la multa a la que fue condenado, porque est impidiendo que el culpable sufra su pena. 4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven. Y hay una forma muy lamentable de habitualidad, lamentable si, pero que reafirma implcitamente que el encubrimiento supone del encubridor dolo y conocimiento de los delitos que el est encubriendo. La habitualidad es claramente demostrativa que esto no es derecho penal de acto, pero fjense que la ley dice aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos claro porque es favorecimiento habitual, el sujeto tom de profesin el encubrir, pero en todos los dems casos que son de favorecimiento personal el sujeto tiene que saber lo que est encubriendo, vagas sospechas no valen. f) EL AUXILIADOR SUBSEQUENS. Se llama auxiliador subsequens a quien alienta a otro para que cometa un delito, ofrecindole de antemano su colaboracin, pero para despus de la perpetracin, o sea, hay una colaboracin posterior como en el encubrimiento- pero ligada por una promesa anterior, a diferencia del encubrimiento, esta situacin es muy particular porque no la podemos considerar como encubrimiento, ni tampoco como complicidad ya que el aporte del cmplice tiene que prestarse antes o durante de la ejecucin del delito, pero no despus. Sera como que yo le dijera a alguien: mira no te preocupes, roba t en tal parte y yo me asegurar de encontrarte compradores, efectivamente despus lo ayudo. Hay cdigos que regulan derechamente esta cuestin, son cdigos que regulan el encubrimiento como delito contra la administracin de justicia, en la parte especial, y all

nombran explcitamente al auxiliador subsequens para penarlo como encubridor, que es lo que hace el cdigo penal argentino y alemn. En Chile hay dos salidas interpretativas, la primera dice que el auxiliador subsequens queda impune porque su actividad es atpica, no ha sido regulada ni como complicidad ni como encubrimiento, y la segunda es pensar que si esa promesa de colaboracin posterior determin al autor a cometer el delito, pues bien, esa promesa pasa a ser induccin, y ese sujeto responde como instigador. V. INSTIGACION FALTA a) CONCEPTO, ELEMENTOS Y PENALIDAD a.1) CONCEPTO La instigacin Consiste en determinar una persona la voluntad de otra en orden a cometer un delito, es decir, en hacer surgir en la mente del instigado la decisin de perpetrar un delito determinado, este es el instigador o inductor, participa en el delito obteniendo que otra persona se decida a cometer un delito determinado. La instigacin representa una forma de colaboracin espiritual, no material, aunque claro para instigar el sujeto tendr que realizar algunos actos materiales, tendr que conversar, gesticular, escribir, llamar por telfono, se hace esta observacin por 2 razones, en primer lugar los medios de induccin son irrelevantes, los medios para inducir no estn vinculados por la ley, el art. 15 numero 2 dice Se consideran autores: numero 2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo por lo tanto los medios pueden ser ofrecer una cantidad de dinero, que es un medio clsico para resolver una voluntad ajena, a cualquier otra. Esta colaboracin mas espiritual que material no debe hacernos pensar que el instigador seria una especie de autor moral, este es un viejo error que proviene del derecho comn o con Binding, el instigador NO es autor, es un participe, lo que pasa es que nuestro cdigo lo considera autor para penarlo como autor, pero no lo es, por eso es que el cdigo dice se considera autor precisamente porque no es autor, es una actividad accesoria de participacin y como toda forma de participacin tiene que ser eficaz, no existe en Chile la induccin frustrada o fracasada, si yo no consigo resolver, determinar la voluntad ajena en orden a cometer un delito y que el sujeto al menos inicie la ejecucin de este delito no hay posibilidad de castigar al instigador, esto a diferencia del cdigo alemn, ya que este frente a ciertos crmenes permite el castigo de la instigacin frustrada. Afortunadamente nuestro ordenamiento no. Un caso particular lo presenta el llamado omnimodo Factus? se llama as al sujeto que ya esta decidido a cometer un delito determinado, es evidente que por un problema de eficacia en la participacin, ese sujeto ya no puede ser instigado, porque l ya esta decidido a cometer un delito determinado, por ejemplo supongamos que yo soy un sicario, es decir, mato por precio, viene alguien y me contrata para matar a alguien y el yo voy y lo mato, el sujeto responde como autor de asesinato, pero no era instigador y tampoco ominimodo factus ( el sicario esta decidido a cometer delitos), porque ste esta decidido a cometer delitos determinados. Ominimodo factus, es el sujeto que esta decidido a cometer un delito determinado y por lo tanto no puede ser instigado, pero es posible provocar la decisin de cometer un delito en quien no esta decidido an ( esta en fase de deliberacin de cometer un delito)o tiene dudas respecto de la comisin del delito, o sea se puede instigar fortaleciendo una voluntad que vacila, por ejemplo una mujer esta embarazada y esta pensando seriamente que otro le cause un aborto y si yo la acompao y le digo que debe abortar, ac yo estoy fortaleciendo una voluntad. a.2) ELEMENTOS El cdigo exige el nmero 2 del art. 15 que la induccin sea directa, inducir directamente a otro a ejecutar el delito, lo cual se desdobla en varias exigencias: 1) Si la induccin tiene que ir dirigida a una persona determinada o ms personas determinadas, para no confundir esto con la apologa del delito, por ejemplo, si yo

aconsejo a cualquiera de ustedes a matar al rector de la universidad y uno hace caso del consejo va y lo mata eso es instigacin, porque va dirigida a una persona determinada. Otro ejemplo aparezco por la radio diciendo hay que matar a rector de la universidad Santa Maria, eso va dirigido a un numero indeterminado de personas, esto no es instigacin, esto seria apologa del delito que en nuestro cdigo es atpico. 2) Tiene que ir dirigida a un delito concreto 3) No puede interponerse entre el instigador y el autor una tercera persona, o sea en nuestro ordenamiento no es factible la induccin en cadena, la induccin tiene que ser directa. Ejemplo yo le digo a una persona que se dirija al de atrs y le diga que mate a otra persona y que se le va a pagar tanto, esto no es instigacin en cadena, la persona que se lo comunica al tercero en un cmplice del instigador y esto es tpico. Ahora si se modifica el ejemplo y la persona se dirige a fulano de tal y le dice mtalo que yo te pago, esta actuando como instigador directo y el otro quedo como una induccin perfectamente ineficaz (el instigador del 1 ejemplo) que no se va a reflejar en el resultado tpico. Los medios para inducir directamente a otro son irrelevantes, el puro consejo no basta, hasta el siglo XVIII todava se hablaba del consejo como una forma de instigacin, el consejo puede ser a lo sumo una forma de complicidad, porque para instigar hay que determinar la voluntad ajena. b) DISTINCIN CON LA AUTORA MEDIATA Es muy complicado distinguir la instigacin de la autora mediata, la dificultad viene planteada porque el rgimen de accesoriedad en la participacin de nuestro cdigo, es de accesoriedad limitada, es decir, yo no necesito para castigar al instigador que el autor haya realizado un acto tpico, antijurdico y culpable, basta con que sea tpico y antijurdico, entonces en principio seria factible que yo instigue a un sujeto inculpable, por ejemplo el que instigue a un menor de edad, en la autora mediata el autor inmediato versa en una situacin de inculpabilidad, en cambio en la instigacin yo tengo que resolver una voluntad que se de cuenta de lo que esta haciendo . c) EL AGENTE PROVOCADOR Otra cosa mas complicada an es planteada por el agente provocador, el nombre agente provocador no debe hacernos pensar necesariamente en un inductor, porque hay distintas formas de provocar un delito, sea a travs de una instigacin aparente, de una complicidad aparente o de una coautora aparente, e incluso simulando ser victima de un delito, por ejemplo una persona trabaja en mi casa y yo desconfo de ella y dejo dinero encima por si se lo lleva, aqu yo estoy simulando ser victima Se suele dar el nombre de agente provocador o coparticipe simulado al sujeto que induce a otro para que cometa un delito, pero no para que se consume, sino solo para descubrir al instigado, poner de manifiesto su tendencia delictuosa y poder as evitar el resultado, acerca del agente provocador hay 2 grandes lneas doctrinales, una es la italiana que desde Carrara en adelante mira al agente provocador como el sujeto que induce a otro a que cometa un delito sin importarle si se va a consumar o no, lo que le interesa es descubrir al otro, que el sujeto quede en evidencia para poder ser penado; en cambio la lnea alemana lo que plantea es que el agente provocador induce, pero no con el propsito de que el otro vaya a consumar el delito, sino el revs, el agente debe promover los medios para evitar que ese inter criminis remate en la consumacin. Los casos de agente (agente no instigador) provocador, no se reducen solo a la instigacin, tambin esta la coparticipacin simulada, puede presentarse como una forma de complicidad, cuando yo le prometo a otro mi ayuda para la comisin de un delito con el objeto de descubrirlo o de coautora como decir que yo voy a ejecutar contigo el acto a travs de un aporte que en definitiva no voy a prestar. La induccin simulada, el problema de la punibilidad del agente provocador ha sido muy discutido en la doctrina, gran parte de los penalistas sobre todo los alemanes ( y espaoles) piensan que el agente provocador no responde criminalmente porque le faltara lo que se llama el doble dolo de la instigacin, esto de doble dolo es una expresin equivocada, pero se quiere decir es que el dolo tiene un doble contenido en la parte volitiva, en la

instigacin, el instigador tiene que querer que el otro quiera su propia instigacin y adems tiene que querer que el otro consuma el delito. A esto se aade la siguiente consideracin, que no existe el dolo de tentativa, para el autor no hay un dolo de tentativa, el dolo siempre es de consumacin, por lo tanto tampoco hay un dolo de tentativa en el instigador, solo quiere la tentativa de un delito y el otro no lo consume, por ejemplo supongamos que soy un detective privado me hago amigo de una pareja que creo que va a cometer el delito, porque mi idea es que cuando consuman el delito llamar a la polica y los tomen detenidos, al hacerme amigo de ellos les digo que el fin de semana en tal casa no va a estar el dueo, yo les recomiendo el sbado en la noche, supongamos que estos sujetos van a robar y yo me quedo sin gasolina y resulta que estos sujetos entran a la casa, y el dueo estaba, se equivoco el detective privado y los sujetos se asustan y se van, pero alcanzaron a entrar, o sea hay tentativa de robo con fuerza en las cosas. Acerca del agente provocador y su irresponsabilidad penal, hay varias teoras, segn el criterio.?.dice que el sujeto obrara inculpablemente, segn la teora finalista dice que la actuacin es atpica por falta de tipo subjetivo, porque el tendra un dolo de tentativa, intenta el delito pero en ningn caso lo consuma y no hay dolo de tentativa. Hay otra lnea de pensamiento que ve las cosas de otra manera, dice que el instigador responde no por que l quiso que el otro hiciera, responde por lo que indujo al otro a hacer y a lo que lo indujo fue a lo menos a una tentativa, por lo tanto el instigador ha realizado un acto tpico, antijurdico y culpable. En la doctrina en general no se duda que el instigado aqu va a responder penalmente, salvo que se tratara de una apariencia delictiva que fuera imposible cometer seria una tentativa absolutamente inidonea, pero estos 2 sujetos del ejemplo van a responder como autores de una tentativa de robo, por que no va a responder el que los instigo? Si esta colocando en riesgo un bien jurdico. Estas actividades son normalmente desarrolladas por la polica de antiguo, comenz en el rgimen de polica de la Rusia para la persecucin de delitos polticos, continuo con la poca de la restauracin en Francia y modernamente se utiliza para la persecucin de delitos comunes. Como son actividades realizada por miembros de la polica hay que tener presente lo que dice Bettiol, l advirti junto a otros penalistas italianos que la labor de la polica es prevenir la comisin de delitos, polica preventiva que en Chile es carabineros, o bien investigar y descubrir delitos ya cometidos que es tarea de la polica judicial que en Chile es la polica de investigaciones, no es su tarea suscitar mas o menos malignamente la comisin de delitos que no existan en pos de fines considerados legitimos. Por lo tanto el agente provocador no debe estar regulado, o mejor dicho no se debe prever para l ninguna actividad, lamentablemente esto era as hace pocos aos en Chile, la ley 20000 que es la actual ley sobre trafico de estupefacientes en el artculo 255 regula el agente encubierto, pero que el articulo lo llama agente revelador, aqu el agente simula ser adquirente o comprador de droga con el objeto de conseguir datos reveladores acerca de donde se vende o quien esta vendiendo la droga, otorga una eximente, es interesante preguntarse por la naturaleza de esta eximente, porque all se dice que el agente provocador, como el encubierto no van a responder por los delitos en que hubiesen debido intervenir o no hubiesen podido impedir siempre que guarden proporcin con los hechos descuidados, los llama delitos, es decir, actos tpicos, antijurdicos y culpables, lo que se les otorgo es una simple excusa absolutoria, porque eso estara al margen de la labor de la polica, de esto podemos extraer una consecuencia muy interesante, qu hacer con la prueba que sostuvo estas cosas? Es una prueba que se obtuvo de una manera maosa, violando el principio procesal del detenido, porque claro nadie esta obligado a autoincriminarse, y el principio de inocencia. Hasta la ley 20000 no esta estaba regulado el agente provocador ni su eximente. VI. AUXILIADORES O COMPLICES NECESARIOS Y COMPLICES SECUNDARIOS a) CONCEPTO Complicidad: Se llama auxiliadores o cmplices a quienes participan en un delito que otro lo ejecuta, pero sin haber determinado su decisin o su resolucin delictiva, el cdigo penal espaol que fue modelo del nuestro distingua la complicidad primaria y la secundaria, solo la

complicidad secundaria la castigaba como complicidad y la primaria como autora, la diferencia radica en que el cmplice primario deba prestar una ayuda esencial para la comisin del delito y el cmplice secundario presta una ayuda no indispensable, esta distincin bastante artificiosa gener tremendas dificultades interpretativas en Espaa que solo se vinieron a resolver con la monografa Autor y cmplice del derecho penal del ao 1976. Afortunadamente esa distincin no pas a nuestro cdigo, ya que no distingue entre cmplice primario y secundario, a pesar que el cdigo castiga a muchos cmplices como autores. b) ELEMENTOS, DETERMINACIN Y PENALIDAD b.1) ELEMENTOS Los elementos de la complicidad son 2, uno objetivo y el otro subjetivo, el objetivo es la colaboracin que puede ser activa o pasiva, pensemos en el hurto art. 432 emplea un ncleo tpico que es incompatible con la omisin que es apropiarse, yo no me puedo apropiar con omisin, no puedo ser autor por omisin de un hurto, pero nada obsta a que sea cmplice por omisin de un hurto, como por ejemplo ser guardia de un banco y que entren a robar y ste no haga nada, es decir no impido que otro se apropie y soy cmplice por omisin, esta colaboracin activa o pasiva puede ser material o bien intelectual, puedo ser cmplice indicndole al autor como se usar un arma, puede darse antes de la ejecucin del delito o durante su ejecucin, pero no despus, porque lo que viene despus a lo sumo va a ser encubrimiento y el elemento subjetivo es el dolo correspondiente, el que es cmplice tiene que saber, querer o por lo menos admitir que esta ayudando o apoyando a otro en la comisin de un delito, al igual que en la instigacin es suficiente el dolo eventual, pero lo que no puede haber es instigacin ni complicidad culposa. b.3) PENALIDAD Rgimen de su punicin en Chile, si articulo 15 considera autor al instigador en el numero 2 y lo pena como tal (lo pena como autor) hace algo semejante con muchos cmplices, en el art.15 numero 1 en la segunda parte estn nombrados los cmplices aquellos que tratan de impedir o impiden que se evite el delito estos sujetos son cmplices, por ejemplo le hago una zancadilla al perseguidor del que delinqui, ac yo estoy impidiendo que se evite el delito, sin embargo, para Sergio Yaez Perez, este sujeto que impide o procura impedir que el delito se evite seria un coautor. Luego comparece un basto numero de cmplices en el numero 3, este articulo exige en primer lugar concierto para la ejecucin, o sea, tiene que haber un complot, un acuerdo, conspiracin, los que concertados para su ejecucin 1) facilitan los medios de cualquier tipo, materiales o inmateriales, los medios con que se lleve a afecto el hecho y 2) Lo presencian sin tomar parte inmediata en l El primer grupo de casos no presentan grandes problemas, porque aqu el sujeto est prestando efectivamente colaboracin material o inmaterial en la ejecucin del delito, solo que concertada su ejecucin con el autor, el segundo grupo de casos que nuestro cdigo no tomo del espaol, esto venia de la tradicin del derecho comn, el derecho comn consideraba como cmplices punibles a los sujetos que presencian un delito habiendo habido acuerdo, pero sin intervenir en l, y los consideraba as, porque se entenda que la presencia fsica, real, habiendo habido acuerdo era una forma de fortalecimiento de la decisin del autor, una especie de apoyo intelectual. Esto es muy cuestionable en verdad, no se tiene por que castigar a este sujeto que ni siquiera estaba realizando una actividad de complicidad, se castiga como autor solo porque estuvo presente que no hizo nada ms, o sea no hizo nada, lo nico que haba era un acuerdo, esto debera ser reformado por lo tanto este sujeto no tendra que responder penalmente, a menos que claro no se trate solo de la presencia, sino de estimular con la presencia al otro para que cometa el delito, pero esto ms se asemeja a la instigacin y no a la complicidad. VII. OTROS PROBLEMAS DE LA CODELINCUENCIA a) EXCESO DEL AUTOR.-

La autora, la participacin y la codelincuencia plantean una serie de problemas adicionales, primero esta el exceso del autor, es decir, que el autor realice una actividad cualitativamente distinta o cuantitativamente ms grave que la previste por el dolo delict factus y por eso es que el exceso del autor puede ser cuantitativo o cualitativo y es una relacin que interesa no solo tentando el vinculo entre autor e instigador, porque el exceso tambin podra presentarse en una situacin de coautora en que un coautor se excede respecto del dolo y del acuerdo de los otros coautores, pero normalmente se ha examinado este problema en la relacin entre autor e instigador, o sea que el autor se exceda respecto de lo que el instigador instigo. Es claro que por el exceso el instigador u otro codelincuente no puede responder, pero para ello hay que distinguir varias situaciones que trazo Franz en la relacin autor-instigador, pero esto se puede aplicar perfectamente a casos de coautora, es decir, que un coautor se exceda respecto de otro o el autor se exceda respecto del coautor, situaciones: a) Que el instigado realice menos de lo que el instigador le sealo, por ejemplo instigue a alguien para que matara a un tercero y ste solo lo lesiono. Respondo nicamente por lo que el sujeto hizo, porque en lo dems la instigacin resulto ineficaz. b) Que el instigado realice cuantitativamente ms de aquello que se le instigue, por ejemplo instigue para que lesionara a otro y lo mat. Yo respondo como instigador de lesiones, no de homicidio, porque respecto de ese exceso cuantitativo no hubo instigacin. c) Que el instigado realice una accin completamente diferente (exceso cualitativo), por ejemplo instigue para que mataras a esa mujer y t la violaste, el instigado responder de violacin y el instigador de nada, porque respecto de la violacin no hubo instigacion. d) Este caso lo dio Jimnez de Azua de desviaciones causales en el instigado que carecen de relevancia, este tipo de desviaciones no modifica la responsabilidad del instigador, por ejemplo yo puedo decir ve y mata a Juan te pagare para ello, pero de preferencia utiliza esta daga que perteneci a mi abuelo que yo quiero ver hundida en el cuello de ese hombre, y el lo mato con otro instrumento, esto es una desviacin inesencial. b) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES, ATENUANTES Y AGRAVANTES Ahora hay otro problema que es el de la comunicabilidad en los casos de codelincuentes, hay que distinguir b.1) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES En materia de eximentes la solucin es clara, las causas de justificacin para quienes sustentan un concepto objetivo de la antijuridicidad, las causas de justificacin se comunican a todos, el acto no puede estar justificado para algunos y ser antijurdico para otros, las causas de inculpabilidad solo benefician al sujeto a quien se de y no a los dems, si el autor obro en una situacin de error y los participes no, responden los participes; en las excusas absolutorias tampoco, porque estas son personales, no se comunican. Si yo instigo a una mujer para que defraude al marido y ella lo hace, no responde, porque hay excusa absolutoria, pero el artculo 489 dice que esta disposicin no se aplica a extraos que participaren en el delito, por lo tanto el sujeto responde de instigacin. b.2) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES La otra situacin esta formada por las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, para lo cual el cdigo contiene una regla expresa, en cuanto a agravantes y atenuantes en el articulo en el articulo 64 Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin mora del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran esto quiere decir que todas las circunstancias personales, es decir, aquellas que se refieren a la culpabilidad o a cualidades propias del sujeto activo del delito no pueden comunicarse, por ejemplo el parentesco no se puede comunicar, la alevosa, la premeditacin son circunstancia personales no se pueden comunicar, afectaran al participe si es que en l se dio tambin la circunstancia. El inciso primero es subjetiva se refiere a un problema de culpabilidad, en la parte motivadora del juicio de reproche, esto no se puede

comunicar, pero el cometer el delito en un lugar de culto o en el hogar del ofendido tal vez si inc. 2 Las que consistan en la ejecucin material del hecho o de los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito es decir, a las circunstancias que se refieren al injusto que es lo que la ley quiere expresar cuando habla de la ejecucin material del hecho o los medios empleados para realizarlos, estas circunstancias si se comunican con tal de que el dolo del participe las abarque, las haya captado, tener conocimiento de ella, por lo tanto si fulano de tal ayudado por mi o instigado por mi lesiona a otro en su morada, esa agravante que lo afecta a l como autor me afecta a mi tambin, esta es objetiva, se refiere a la antijuridicidad (yo lo supe), diferente es que el otro lo lesione en su casa y yo no tenga idea de eso mi dolo no capto eso. b.3) COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Un problema mas complicado y que no esta resuelto expresamente por el codigo es la comunicabilidad o incomunicabilidad de elementos tpicos, por e articulo 64 habla de circunstancias atenuantes o agravantes no de elementos tpicos, el profesor Francisco Grisolia de la universidad de chile en un trabajo suyo sobre la comunicabilidad en los delitos de malversacin de caudales pblicos y de fraude al fisco l pensaba que la palabra circunstancia en ese articulo estaba tomada en un sentido amplio, no solo para circunstancias atenuantes y agravantes, sino tambin para elementos tpicos de contenido agravatorio o atenuatorio. Para los elementos tpicos no tiene nuestro cdigo una regla explicita a diferencia de otros cdigos como el alemn o el espaol actual. En los delitos especiales, es decir, delitos que solo pueden cometer un circulo determinado de autores como el funcionario publico, la mujer que provoca su propio aborto etc, si en los delitos especiales en que el autor tiene que ser un intradeus? Es decir un sujeto que pertenezca a ese circulo de sujetos y pueden participar extradei? si puede ser participe un sujeto que no pertenece a ese grupo de personas y este es un problema muy serio que afecta tanto a los delitos especiales impropios como a los propios, los impropios tienen correspondencia con uno comn, es la relacin entre parricidio y homicidio o la relacin entre peculado art. 233 y hurto art.432qu ocurre cuando en un delito especial impropio participa como cmplice o como instigador un extradeus? Por ejemplo yo instigo a x a que mate a su madre o por lo menos intenta matar, ella va a ser autora de parricidio consumado o frustrado y yo de qu respondo? Efectivamente aqu hay que romper la unidad del circulo y hacer responder a este participe extradeus por el delito comn correspondiente, se mantiene el principio la unidad de la accin el hecho sigue siendo el mismo, lo que pasa es que la valoracin tpica es distinta, este sujeto va a responder como participe de un delito comn, porque en l no se dan las razones de gravedad que si se dan en el autor. Esta es la solucin que por muchisimo tiempo rechazo nuestra jurisprudencia hasta que a principios de los aos 70 la admiti y hoy lo hace generalizadamente y no solo para esta pareja de delitos, sino para otras parejas de delitos especiales impropios con el comn, como la relacin entre peculado y hurto; fraude al fisco y estafa, el problema ms grave se encuentra con los delitos especiales propios, los que no tienen correspondencia con uno comn, porque aqu habra 2 posibilidades, la primera seria sostener que en los delitos especiales propios lo que no puede darse es la autora de un extradeus, pero si la participacin y por lo tanto el participe respondera como participe no importa que sea extrao de este delito especial propio, por ejemplo en el art. 258 es un caracterstico delito especial propio que dice El empleado pblico que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolucin, ser castigado con la pena de inhabilidad especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio, solicitar significa requerir para el coito, este es un abuso contra particulares, se trata del empleado publico que esta solicitando requiriendo para el coito a persona que tenga pretenciones pendientes de su resolucin, por ejemplo depende de mi que se te otorgue una patente de alcohol en la municipalidad, la ley me castiga nicamente por solicitarla, esto no tiene ni puede tener correspondencia con un delito comn si ocurre en recintos particulares, a menos que hubiese una amenaza de por medio o un acoso sexual eso seria punible. Ahora que pasa si yo ayudo a ese empleado publico a lograr la solicitacin o lo instigo. La primera lnea que estn siguiendo mucho penalistas chilenos y la jurisprudencia es de que si, que respondera y esto es lo que hacen otros cdigos como el alemn, el cdigo alemn dice que cuando un extraus participa de cualquier manera en un delito especial propio por ejemplo supongamos que se trata de una prevaricacin, yo que no soy juez le redacte a ste la sentencia contraria a derecho, yo voy a responder como participe con una pena atenuada, pero

nuestro cdigo no contempla esta regla, existe otra salida y esta dice atipicidad o sea incomunicabilidad, no hay posibilidad de castigar a ese participe extradeus de un delito especial propio, si este sujeto jams podra cometer el delito por si mismo como autor, como lo vamos a hacer responder de l como participe, es la solucin que propuso Alvaro Munster Y es la que prefiere el profesor Guzmn en cuanto no haya en nuestro cdigo una disposicin explicita que diga que estos sujetos responden, pero no es la solucin dominante en nuestro pas. c) PARTICIPACIN EN TENTATIVA Es factible la participacin en la tentativa, pero no al revs no puede haber tentativa de participacin. d) IDEM EN LOS DELITOS POR OMISIN, EN LOS CULPOSOS Y EN LOS LLAMADOS DE PROPIA MANO. d.1) PARTICIPACION EN LOS DELITOS POR OMISION En las omisiones el punto es muy discutido, hay autores como Kaufman que dicen en la omisin propia no podra haber participacin ni podra haber coautora y otros como Roxin que dicen que si es factible la coautora en la omisiones y hasta la participacin. d.2) PARTICIPACION EN LOS DELITOS CULPOSOS En los delitos culposos el problema es todava mayor y ms debatido, en general en nuestro medio se piensa como en Alemania que la participacin es dolosa, tanto la instigacin como la complicidad son dolosas y solo puede haber participacin en hechos dolosos, no en hechos culposos, por ejemplo en un accidente de trnsito en que hay una infraccin del deber de cuidado de varios sujetos, pudo haber sido uno o dos conductores que produjeron la tragedia, no se habla de que all hubo coautora, ni tampoco se habla que hubo autor de una muerte culposa y que hubo participes, sino que se dice que son todos por igual autores de un homicidio culposo. d.3) PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO En los delitos de propia mano la nica advertencia que habra que hacer es que la coautora requiere que todos los sujetos ejecuten la accin materialmente y en ello no puede haber autora mediata, pero en los delitos de propia mano es factible la participacin y hay una excepcin a los principios de la participacin que plantea las faltas, el articulo 17 habla del encubrimiento de crmenes y simples delitos no habla de faltas, por lo tanto no hay encubrimiento en las faltas, es posible la instigacin en las faltas y se pena como autor como dice el articulo 15, la regla especial esta para la complicidad, porque el articulo 498 en el libro tercero dice que los cmplices de las faltas responden como los cmplices de los crmenes y simples delitos, pero mientras los cmplices de crmenes o de simples delitos tienen un rebaja de la pena en un grado respecto de la pena mnima y en las faltas los cmplices son castigados con una pena que no es ni la mitad de lo que correspondera a los autores o sea tienen un rgimen punitivo especial. f) LIMITES DE LA COMPLICIDAD Y DEL ENCUBRIMIENTO PUNIBLE Este es un punto interesante que nos muestra en qu medida son importantes para la participacin no solo la causalidad, sino tambin de imputacin objetiva, es decir, que el cmplice o encubridor hayan creado un peligro jurdicamente prohibido que se concrete de alguna manera en el resultado que causa el autor. Los limites de la complicidad o del encubrimiento punible en Chile ha sido muy debatida en Alemania a propsito de una situacin o mejor dicho de un grupo de situaciones que se llaman de participacin mediante acciones de la vida cotidiana o externamente neutrales, neutrales en el sentido del tipo de la participacin que es bastante inexpresivo, porque la ley habla en el articulo 16 cuando trata de los cmplices dice:Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el articulo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos el tipo de la complicidad de este sujeto que recibe una pena inferior en un grado, porque muchos de los dems cmplices son penados como autores, la diferencia con los anteriores es que aqu no hay acuerdo, el tipo de la complicidad dice cooperando en la ejecucin del hecho, esto es bastante inexpresivo. Se podra definir estas acciones llamadas de la vida cotidiana o neutrales en el sentido del tipo de la complicidad o del encubrimiento

diciendo que son acciones que el sujeto hubiese llevado a cabo frente a cualquier otro que se encontrase en el lugar del autor, porque con ese aporte con esta accin, este aparente cmplice persigue fines independientes de los del autor, fines que no estn jurdicamente desaprobados. Nosotros sabemos que el cmplice para responder como tal tiene que haber favorecido causalmente la produccin del resultado, la complicidad tiene que ser eficaz, pero si planteamos esto en puros trminos de causalidad, resulta que esa constitucin causal puede conducir a una extensin ilimitada del tipo de la complicidad, en que cualquier aporte por nfimo que sea se considere como de complicidad, por eso es que hay que introducir aqu la teora de la imputacin objetiva, de la misma manera que la imputacin del resultado en la autora requiere que el autor haya creado un peligro jurdicamente prohibido que concreto en el resultado, tambin en la complicidad el aporte causal del cmplice es un requisito necesario, pero no suficiente para generar responsabilidad, el aporte del cmplice amen de ser eficaz en trminos causales tiene que incrementar jurdicamente un peligro desaprobado por el derecho, porque es el autor el que esta generando un peligro y el cmplice tiene que incrementar ese peligro con su ayuda. Esto no solo debe verse en trminos abstractos, sino que son situaciones que pasan todos los das en la vida cotidiana y por falta de atencin en Chile es que a veces se ha conducido a condenas injustas por ejemplo: Un ferretero que vende destornilladores y que le vende un destornillador o un cuchillo a un comprador, sabiendo el ferretero o contando con que el que lo compro lo va a usar para robar o para matar. O bien yo vendo pan y viene un comprador que dice me vende ese pan que lo envenerare para matar a mi esposa, ac causalmente hay aporte si es que la mujer se comi el pan o si el destornillador o el cuchillo fueron usados para matar. Otro ejemplo, un sujeto acaba de cometer un delito (caso de encubrimiento) y se sube a un autobs paga el pasaje y se va en el y el conductor del autobs se da cuenta que el sujeto acaba de cometer un delito. O bien acabo de cometer un robo, voy a la gasolinera y pido que me llenen el estanque y el bombero por la radio se da cuenta de acuerdo a las informaciones del noticiario que el sujeto que busca la polica soy yo, que acabo de llenar el estanque, pago al bombero la bencina y me voy. El problema fundamental lo estn sufriendo hoy los taxistas, por ejemplo yo soy taxista, estoy afuera del jumbo y se suben unos sujetos y me dicen que los lleve a tal parte, los levo y me dicen que los espere y cuando regresan me doy cuenta que haban robado, los llevo me pagan y se bajan. f.1) PROBLEMAS DE LA COMPLICIDAD Respecto al problema de la complicidad, en Chile del encubrimiento, tambin con acciones de la vida cotidiana, se han formulado dos soluciones: (Este es un problema absolutamente desconocido en Chile; quienes si lo han tratado son los alemanes) SOLUCIN DEL DOLO (MAYORITARIA EN ALEMANIA): Postula que todo depende de que si ese participe conoca el plan de su autor o no, y por ende si acto con dolo directo o bien con dolo eventual; porque si obro con dolo directo, responde; si lo hizo con dolo eventual, y tenia nicamente como posible que su aporte fuere aprovechado por el autor para completar su plan delictivo, no habra complicidad, en virtud del principio de confianza (criterio que en el fondo es de imputacin objetiva; visto en la imputacin objetiva) todos podemos confiar en que los dems no van a cometer hechos punibles con un aporte nuestro, a menos que esa suposicin sea desvirtuada por una peculiaridad notoria del caso. Segn la posicin del dolo se puede vender cuchillos a alguien, porque es ferreteo, incluso a alguien que dice que le va a hacer dao a otro, no responde como cmplice; pero si le vendo cuchillos a alguien que esta participando de una ria en la calle, en desordenes pblicos, y le vende un cuchillo y este comete homicidio, hay si se es cmplice de ese homicidio, por una peculiaridad notoria del caso. Pero esta teora que fcilmente entrara en la mentalidad de un juez chileno, ya que si no sabia hay exonera; pero en la teora alemana es menos riguroso, el dolo eventual no mas. Pero esta teora ha sido vivamente criticada porque la complicidad es compatible con el dolo eventual y porque adems los elementos subjetivos, como el dolo no puede estar definiendo los mrgenes de tolerancia social de una accin, eso implicara caer, como dice

Frisch, un derecho penal de la actitud interior, subjetivizar la responsabilidad penal, que tiene que ser objetiva. TEORAS OBJETIVAS: Sostienen que estos casos no pasan en su mayora el rasero de la tipicidad que se cortan con el instrumento de la imputacin objetiva, porque estos aportes de la vida cotidiana no estaran creando un incremento inadecuado de peligro prohibido para bienes jurdicos; este sujeto que esta realizando una accin neutralmente indiferente, no estara el creando un peligro prohibido a un bien jurdico o no estara elevando un peligro no permitido por el derecho; actos atpicos, porque el sujeto lo que hace es simplemente es ejerce un margen de libertad constitucionalmente garantizado, sin que importe que otro utilice ese aporte para la realizacin de un plan delictivo. Dentro de estas teoras hay varias posibilidades que tambin han sido cuestionadas: objecin (Arthur Kaufman) de que no existen en realidad acciones naturalmente neutral o de la vida cotidiana, toda accin u omisin podra convertirse en un acto de complicidad y por eso es que la valoracin normativa no se debe dejar engaar por la aparente neutralidad de ese acto, lo importante es si el acto favoreci a la comisin de un delito, y si sabia o no. Como resolver estos problemas en Chile, opinin Profesor Guzmn: el problema no es una cuestin ni de tipicidad ni de culpabilidad (ac se revelan los lmites y confusiones de la teora objetiva). La solucin de este asunto estara todo en una cuestin de justificacin, Art. 10 N 10, el ejercicio legitimo de un derecho o el ejercicio legitimo de un oficio (v. gr. un taxista, un vendedor de armas) En la medida que un sujeto aun sabiendo que su aporte podra ser utilizado para la realizacin de un delito, se mantenga dentro de un ejercicio de un derecho o de un oficio (recordar v. gr. del taxista que aun sabiendo que estaba ayudando en un robo, siempre que las especies sean guardadas en el maletero, y no en techo del vehiculo porque para ello se necesita un salvo conducto, ya que no estara operando como taxista sino como transportista, y para eso se tendra que someter a otros requisitos, y en este caso responde como cmplice de un robo; y si en vez de cobrar la tarifa correspondiente, la aumenta para beneficiarse, incluso si los lleva gratis, tambin seria cmplice) Esto hay que verlo con cada oficio de que se trate, ya que cada oficio tiene sus reglas y ciertos peligros; v. gr. si alguien es vendedor de armas de fuego y viene alguien discutiendo vivamente con otra persona y quiere un arma de fuego, no se la debe vender por ningn motivo. Son las circunstancias determinadas de cada caso las que limitan el ejercicio de un derecho o de una profesin.