INDAGINE CONOSCITIVA NEL SETTORE DEGLI ORDINI E COLLEGI PROFESSIONALI

INDICE

PARTE PRIMA: LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI GENERALI

1. Le professioni intellettuali protette - inquadramento giuridico 1.1 Le professioni e la legge a tutela della concorrenza 1.2 Le professioni protette
1.2.1 Definizione di professione protetta 1.2.2 Il rapporto Stato-professioni protette. Cenni alle origini storiche

1.3

Organizzazione delle professioni

1.3.1 La struttura degli ordini 1.3.2 Funzioni e poteri

1.4

I principali strumenti di regolamentazione

1.4.1 Le tariffe 1.4.2 Le esclusive di attivit

2. La regolamentazione dei servizi professionali - analisi economica 2.1 Caratteristiche dei servizi professionali e motivazioni degli interventi di regolamentazione
2.1.1 Asimmetrie informative 2.1.2 Forme di selezione avversa 2.1.3 Effetti esterni ed efficienza

2.2

Forme di regolamentazione
2.2.1 Requisiti minimi di capitale umano 2.2.2 Standard relativi alla qualit della prestazione 2.2.3 I minimi tariffari

2.3 2.4

Autoregolamentazione: costi e benefici Conclusioni

PARTE PRIMA

LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI GENERALI

CAPITOLO PRIMO: LE PROFESSIONI PROTETTE-INQUADRAMENTO GIURIDICO

INTELLETTUALI

1.1 Le professioni e la legge a tutela della concorrenza

1. Lapplicazione alle libere professioni della normativa posta a tutela della concorrenza presuppone che lesercizio della professione intellettuale sia assimilabile allattivit di impresa. 2. Contro siffatta assimilazione, e, pi in generale, a favore della sottrazione delle attivit professionali all'applicazione delle regole della concorrenza, viene tradizionalmente sostenuto che l'operare dei meccanismi di mercato nel settore delle professioni non garantirebbe la massimizzazione del benessere sociale, il cui perseguimento giustificherebbe invece lintroduzione di svariati strumenti di regolamentazione concernenti tra laltro laccesso alla professione, le tariffe, la pubblicit. 3. Viene inoltre ricordato che tale impostazione stata recepita dal codice civile, che conferisce al professionista intellettuale protetto uno status diverso da quello dell'imprenditore, tenuto conto del fatto che il codice stesso disciplina le professioni intellettuali in un capo distinto e mediante norme peculiari (artt. 2229-2238 c.c.), e in particolare che, ai sensi dell'art. 2238 c.c.1, le attivit professionali non sono legislativamente considerate quali attivit imprenditoriali. Tale norma escluderebbe infatti che l'attivit professionale costituisca impresa e, conseguentemente, che ad essa siano applicabili le norme sull'impresa, a meno che l'esercizio della professione rappresenti un elemento di un'attivit organizzata in forma di impresa. 4. Giova innanzitutto osservare che lassimilazione dellattivit svolta dai professionisti intellettuali allattivit di impresa rappresenta un principio ormai consolidato nel diritto comunitario della concorrenza. Al riguardo le ripetute iniziative intraprese dalla Comunit, a livello normativo e giurisprudenziale, ispirate al principio dell'applicabilit delle norme antitrust anche al settore delle libere professioni appaiono senz'altro costituire, in ambito nazionale, un imprescindibile punto di riferimento.

Larticolo stabilisce che se lesercizio della professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso se lesercente una professione intellettuale impiega sostituti e ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III, e IV del capo I del titolo II.

5. Come noto, tali iniziative trovano il loro presupposto nell'ampia nozione di impresa adottata a livello comunitario, secondo la quale, nel contesto del diritto della concorrenza, si qualifica come impresa qualsiasi entit che esercita un'attivit economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalit di finanziamento2. E dunque lattivit economica svolta a rilevare e ci in relazione agli obiettivi che lordinamento comunitario persegue. Pertanto, ove si consideri che il diritto della concorrenza diretto a regolare lazione sul mercato di qualsiasi soggetto economico, in quanto esso idoneo ad alterare il funzionamento del mercato, trova giustificazione uninterpretazione funzionale a tale obiettivo che conferisce rilevanza a tutte le entit che agiscono sul mercato, prescindendo dalla forma giuridica che rivestono. Limpresa assume, in tale ambito, carattere relativo e strumentale in ordine allapplicazione delle regole della concorrenza. La linea interpretativa seguita in sede comunitaria prescinde quindi da una precisa categorizzazione giuridico formale del concetto e privilegia l'aspetto funzionale dell'impresa dando rilevanza predominante, ai fini della qualificazione della fattispecie giuridica, all'esercizio dell'attivit economica, ossia a quella attivit consistente nell'offerta di beni e servizi. In altri termini, lattivit diventa economica e qualifica limpresa quando in grado di incidere sul mercato e dunque quando lo stesso mercato configurabile. Tale concetto di impresa risulta senz'altro idoneo a comprendere anche le attivit degli esercenti le professioni intellettuali, incluse quelle protette, in quanto si sostanziano nell'erogazione di servizi a fronte di un corrispettivo3. 6. Peraltro, l'equiparazione delle libere professioni al trade or commerce, con conseguente soggezione delle prime alle norme antitrust, era gi stata affermata negli Stati Uniti4. Sicch pu dirsi che la giurisprudenza comunitaria
2 Cfr. Corte Giust. 23 aprile 3Cfr. L. Di Via, Limpresa,

1991, Hofner, Elser/Macroton. in Diritto Privato Europeo, Padova, 1997, il quale sottolinea che il Parlamento europeo, come si deduce dalla XIX e XX Relazione sulla politica della concorrenza ha invitato la Commissione a promuovere la concorrenza nel settore delle libere professioni. Le prime decisioni formali della Commissione in questo senso riguardano gli spedizionieri doganali italiani (decisione del 30 giugno 1993, Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali) e gli agenti di brevetto spagnoli (decisione del 31 gennaio 1995, Coapi). Con riferimento a questultimo caso, la Commissione, proprio in relazione ad una figura professionale, quella dei consulenti in propriet industriale, prevista dalla legge spagnola, ha precisato che "Gli API (agentes de la propietad industrial) prestano i loro servizi in modo stabile e retribuito. Il fatto che essi costituiscano una libera professione regolamentata (.....), che le prestazioni abbiano carattere intellettuale, tecnico o specializzato e siano fornite su base personale e diretta non cambia nulla alla natura di attivit economica". 4 In U.S. Supreme Court no. 74-70, June 16, 1975, Lewis Goldfarb et ux. v. Virginia State Bar, si afferma che la disposizione del 1 dello Sherman Act non contiene eccezioni. In particolare, lo Sherman Act applicabile nei confronti di ogni persona impegnata negli affari la cui attivit potrebbe restringere o monopolizzare gli scambi economici tra gli Stati. Nel mondo moderno non si pu negare che lattivit di avvocato gioca un ruolo importante negli scambi economici e che le pratiche anticoncorrenziali tra avvocati possono costituire una restrizione al commercio.

si fatta portatrice, in questa materia, di un modo di sentire che tende a generalizzarsi nel mondo contemporaneo. 7. Va detto inoltre che alcuni Paesi membri dellUnione stanno eliminando progressivamente i vincoli che la normativa poneva alla libera iniziativa economica in questo settore5. 8. Assume rilievo, a questo punto, il disposto di cui all'art. 1, comma 4, della legge n. 287/90, secondo il quale le norme di questa legge vanno interpretate in base ai principi dell'ordinamento delle comunit europee in materia di disciplina della concorrenza. Il che comporta che al concetto d'impresa non potrebbe esser dato, nell'interpretazione di detta legge, un significato diverso da quello accolto in ambito comunitario. Ne deriva che, quale che sia il concetto di impresa gi vigente nel diritto interno e quale che sia in esso la condizione giuridica dei professionisti intellettuali protetti, questi ultimi vanno considerati quali imprese, agli specifici effetti della legge n. 287/19906. Lassimilazione della libera professione al concetto di impresa appare infatti consona con la ratio che sottende la legge n. 287/90, la quale essendo volta a garantire lassetto concorrenziale del mercato concerne chiunque, a prescindere dal suo status giuridico, per il solo fatto di proporsi come fonte di soddisfacimento dei bisogni, vi operi attivamente e contribuisca alla definizione del suo equilibrio7.

Cfr. L. Di Via, cit., 278, il quale mette in luce che, nel Regno Unito, ad esempio, gi nel 1970 la Merger and Monopolies Commission (MMC) ha affermato che la fissazione collettiva delle tariffe degli onorari, i divieti di pubblicit, il divieto di esercitare la professione nella forma della societ a responsabilit limitata, il divieto di associarsi con altri professionisti costituiscono pratiche suscettibili di essere contrarie allinteresse pubblico (The Monopolies Commission, A report on the general effect on the public interest of certain restrictive practices so far as they prevail in relation to the supply of professional service, London, October, 1970). Dopo questo intervento alcune professioni, a volte volontariamente altre sollecitate, hanno iniziato a modificare le loro pratiche. Tra le iniziative pi recenti utile inoltre ricordare lemanazione, in Spagna della legge 14 aprile 1997 n. 7, recante alcune importanti modifiche della regolamentazione dellattivit dei professionisti, in particolare in tema di tariffe, volte a sottoporre tale attivit alle norme a tutela della concorrenza. 6 Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, Parere per lAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato intorno alle libere professioni intellettuali, 1996. 7 A queste conclusioni lAutorit era gi giunta in altre occasioni. In particolare la Federazione Italiana Vela stata qualificata come impresa dal punto di vista economico e assoggettata alla legge n. 287/90, in virt del fatto che la sua attivit non consiste solo nellesercizio di poteri regolamentari ma comporta anche lassunzione di scelte economiche relative al reperimento e alla distribuzione dei finanziamenti (Provvedimento del 18 novembre 1992, Aici-Fiv). LAutorit inoltre ha gi assoggettato alle regole della concorrenza le professioni intellettuali, nel provvedimento del 14 dicembre 1994, Tariffe Amministratori di Condomini, nel quale sono stati considerati imprese gli amministratori di condomini, i quali esercitano unattivit svolta anche dai geometri. Al riguardo il TAR del Lazio, con decisione del 25 ottobre 1995, nel rigettare il ricorso proposto contro la citata decisione dellAutorit, ha condiviso la definizione di impresa risultante dal diritto comunitario e riferita a tutti i soggetti che svolgono attivit economica e che, quindi, siano attivi su un determinato mercato.

9. Atteso che lassimilazione della professione intellettuale allattivit dimpresa appare perfettamente coerente con la nozione dimpresa adottata in ambito comunitario, importante sottolineare altres che ladozione di una nozione funzionale di impresa non solo non si pone in contrasto con il nostro ordinamento, ma nemmeno rappresenta una novit nellambito dello stesso. Con riferimento alla nozione di impresa prevista dal nostro codice va considerato innanzitutto che il legislatore del 42 nel dettare la disciplina dellimpresa non si preoccupato di riconoscere e regolare lentit economica come struttura giuridica autonomamente rilevante, quanto di individuare limpresa nel suo profilo dinamico, come attivit, al solo fine di risalire al soggetto che la svolge, cos da poter determinare la disciplina (....) cui questi soggiace8. Pertanto, anche in base al nostro ordinamento la ricostruzione della nozione dimpresa in termini unitari non agevole, dal momento che la legislazione speciale non ha mancato di assumere spesso la nozione dimpresa in unaccezione differente o comunque in base ad elementi che non coincidono con quelli che concorrono a delineare la fattispecie codicistica9. Si tenga infatti presente che i requisiti posti dallart. 2082 c.c. sono i requisiti rilevanti ai fini della nozione civilistica di imprenditore, ai fini cio dellapplicazione delle norme di diritto privato che fanno riferimento allimpresa e allimprenditore o a figure qualificate. Pertanto, le nozioni giuridiche di impresa e di imprenditore elaborate in altri settori del diritto non coincidono puntualmente con quella fissata dallart. 208210. Ci spiegato dal fatto che il legislatore, in funzione degli interessi che nelle singole circostanze appaiono meritevoli di protezione pu dare una ricostruzione diversa di uno stesso fenomeno che, tuttavia, continua ad essere designato con espressioni fondamentalmente identiche. Non esiste quindi la nozione di impresa, ma esistono in diritto le nozioni di impresa (civilistica, tributaria, comunitaria) dettate in funzione degli specifici assetti normativi regolati e degli specifici interessi cui si intende dare sistemazione11. Con questo non si intende rinnegare la validit della
Cfr. G. Guizzi, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, in Riv. Dir. Comm., n. 3-4, 1993, 287. 9 In questo senso si espresso G.F. Campobasso, Diritto Commerciale: diritto dellimpresa, Torino 1986, 27 il quale per spiegare i rapporti tra la definizione di impresa e quelle emergenti dalle leggi speciali appunto sottolinea che i requisiti posti dallart. 2082 sono i requisiti rilevanti ai fini della nozione civilistica ... e dunque solo tendenzialmente coincidenti con quelli autonomamente fissati da altri settori dellordinamento pervenendo dunque, alla luce di tali premesse alla conclusione che non esiste una nozione giuridica dimpresa ...ma solo le nozioni giuridiche dimpresa. 10 Cos G.F. Campobasso, cit., 27. 11 Cos G.F. Campobasso, cit., Torino, 27. Al riguardo non si mancato di sottolineare come la necessit di far fronte alle nuove esigenze emergenti e di assicurarvi adeguata protezione abbia determinato il moltiplicarsi di leggi speciali che sempre pi spesso si pongono non come specificanti ma piuttosto come leggi decodificanti che consentono legittimamente
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definizione del codice come definizione tendenzialmente generale della realt giuridica dellimpresa, ma riconoscere che gli elementi che la compongono non sempre hanno il medesimo grado di significativit quale presupposto per lapplicazione delle diverse discipline e prendere atto che le istanze che giustificano il ricorso ad una certa normativa possono essere meritevoli di tutela per la sola presenza di alcuno di questi elementi. In sostanza, nellapplicazione delle norme che concernono limpresa appare necessario non limitarsi ad un accertamento della mera rispondenza formale della realt concreta con la fattispecie astratta, ma procedere ad una interpretazione teleologica. 10. Al riguardo pertanto, occorre considerare il fatto che la finalit perseguita dalla legge n. 287/90 non si esaurisce nella tutela della concorrenza come aspetto della libert di iniziativa economica del singolo individuo, ma riguarda la difesa di tale regime economico come il pi idoneo a soddisfare esigenze della collettivit. A tal fine, la normativa prende in considerazione normalmente atti provenienti da imprese nel significato codicistico del termine, ma pu riguardare anche atti economicamente rilevanti che, pur non realizzati da imprese quali risultano dalla definizione codicistica del termine, presentano per eguale capacit di alterazione dellequilibrio del mercato. In sostanza, si tratta di un processo di adattamento della fattispecie compiuto dallinterprete in considerazione delle finalit della legge che si intende applicare e che consente di pervenire ad una definizione del fenomeno che permette di dare unadeguata protezione agli interessi che il legislatore ha ritenuto meritevoli di tutela12. Pertanto, poich ladozione di una nozione di impresa funzionale ad uno specifico interesse non una novit nel nostro ordinamento giuridico, la nozione ampia di impresa adottata ai fini della tutela delle norme poste a tutela della concorrenza non si pone assolutamente in contrasto con lo stesso. 11. Infine, a prescindere dalle considerazioni fino ad ora svolte, va comunque osservato che lassimilazione della professione intellettuale allimpresa non si pone necessariamente in contrasto con la generale nozione dimpresa dettata dal codice civile allart. 208213, poich questultima gi di per s idonea a comprendere l'attivit dei professionisti intellettuali. La nozione

di ricostruire la fenomenologia giuridica secondo una logica eterodossa rispetto a quella del Codice. Cfr. N.Irti, Leggi speciali (dal mono sistema al poli sistema), in Riv Dir. Civ. 1979, 141 ss.; Let della decodificazione, Milano, 1979; e, da ultimo, La cultura del diritto civile, Torino, 1990. 12 Cos G. Guizzi, cit. 13Secondo tale articolo "E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

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di impresa in genere, desumibile da quella di imprenditore, risulta infatti estremamente ampia. Al riguardo, lart. 2082 c.c., che apre il capo I- concernente limpresa in generale- del titolo II, definisce limprenditore come colui che esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. A ben vedere nellesercizio della professione intellettuale sono presenti tutti i quattro requisiti in cui viene tradizionalmente scomposta la nozione civilistica per lidentificazione della figura dellimprenditore e quindi, dellimpresa in genere: la professionalit, lattivit economica, lorganizzazione, il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Lesercizio di una attivit intellettuale infatti pu (ed anzi lo normalmente) essere svolto con professionalit, con tale intendendosi lesercizio abituale e non occasionale di una data attivit; ha ad oggetto una attivit economica, ovvero una attivit condotta con metodo economico, secondo modalit cio che consentano la copertura dei costi con i ricavi; attivit organizzata, come tale intendendosi lattivit di programmazione e di coordinamento della serie di atti in cui essa si sviluppa, ovvero limpiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui14; infine attivit produttiva di servizi, potendo le opere e le prestazioni intellettuali essere annoverate tra i beni e i servizi ed essendo irrilevante ai fini della qualificazione di una attivit come produttiva la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Il vasto concetto di impresa contenuto nellart. 2082 c.c. prescinde quindi dallo status particolare del soggetto ed suscettibile di ricomprendere anche lesercizio delle professioni intellettuali, trattandosi di attivit economiche esercitate professionalmente ed organizzate per la produzione e lo scambio di servizi. Pertanto, l'adattamento del diritto interno al diritto comunitario non comporta in questo caso una modificazione delle categorie ordinanti del sistema codicistico. 12. N per escludere professionisti intellettuali dal novero degli imprenditori possono essere addotte le norme di cui allart. 2232 c.c.
Lorganizzazione imprenditoriale pu essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. Parte della dottrina fa poi esplicito riferimento alla figura del piccolo imprenditore, delineata dallart. 2083 cc. dove considerato imprenditore colui che esercita unattivit organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia, per affermare che imprenditore anche chi si limita ad organizzare il proprio lavoro senza impiegare n lavoro altrui n capitali. In questo senso, W. Bigiavi, La piccola impresa, Milano, 1947, F. Galgano, Diritto commerciale I, Bologna, 1982, M. Bione, Limpresa ausiliaria, Padova, 1971 e P.G. Jaeger, La nozione dimpresa dal codice allo statuto, Milano 1985.
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sullesecuzione personale delle prestazioni del professionista o allart. 2233 c.c. sulle caratteristiche forme e misure di compenso. Tali norme non attengono ai criteri di individuazione del soggetto rilevante per lapplicazione della disciplina, ma alla particolare disciplina prevista per un determinato soggetto. Non infatti in base alla forma di remunerazione di cui allart. 2233 c.c. che si stabilisce se un soggetto professionista o imprenditore, bens si applica la forma di remunerazione di cui allart. 2233 c.c. a chi sia professionista intellettuale. 13. Da ultimo, c, ed gi stato ricordato, larticolo 2238 c.c.. A ben guardare, tuttavia, tale norma si limita ad escludere implicitamente lapplicazione di una disciplina, quella dello statuto dellimprenditore, ai professionisti intellettuali, ma da ci non si pu inferire necessariamente anche la negazione della qualificazione giuridica della fattispecie di imprenditore. Al riguardo, la norma al primo comma dispone che se lesercizio della professione costituisce elemento di unattivit organizzata in forma dimpresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (il richiamo dellintero titolo II rende applicabili anche le disposizioni del capo III, relative allimprenditore commerciale) e al secondo comma che in ogni caso, se lesercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II,III e IV del titolo II, concernenti i rapporti di lavoro e il tirocinio (non richiamata quindi la sezione I nella quale compreso lart. 2082 c.c. che definisce limprenditore). Da tale norma si invece desunta altres la negazione implicita della qualit di imprenditori ai liberi professionisti che diverrebbero imprenditori solo se e in quanto la professione intellettuale sia esplicata nellambito di altra attivit di per s qualificabile come impresa rispetto alla quale lesercizio della professione si ponga quale semplice elemento(primo comma), mentre il professionista intellettuale che si limiti a svolgere la propria attivit non diverrebbe mai imprenditore, neanche nellipotesi in cui si avvalga di una vasta schiera di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali dando vita ad una organizzazione complessa di capitale e lavoro (secondo comma). In questo secondo caso infatti si applicano al professionista le norme che disciplinano il lavoro nellimpresa ma non la restante disciplina dellimpresa. Sulla scia di quanto autorevolmente sostenuto da F. Galgano15, ben possibile opporre a tale interpretazione la considerazione che, se da tale norma appare scontata unesclusione implicita dellapplicazione della disciplina

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Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

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dellimprenditore ai professionisti intellettuali, non altrettanto scontata appare anche la negazione della loro qualit di imprenditori. Anzi, se i professionisti intellettuali non potessero comunque rientrare in tale fattispecie, in quanto carenti dei requisiti, non vi sarebbe alcuna necessit di negare implicitamente lapplicazione della disciplina dellimpresa allesercizio della loro attivit. La esenzione stabilita dallart. 2238 c.c. ha senso proprio perch in sua assenza le caratteristiche della fattispecie avrebbero potuto comportare anche lapplicazione dello statuto dellimprenditore ai professionisti intellettuali nellesercizio della loro professione, circostanza che il legislatore ha voluto evitare attribuendo, in virt di considerazioni di carattere storico e sociologico, ad un determinato ceto un particolare privilegio, consistente nellimmunit rispetto allo statuto dellimprenditore e nella previsione di una disciplina ad hoc. Tale immunit deriverebbe dalla tradizione, che ha sempre differenziato l'esercente le professioni liberali dal commerciante, tenuto conto della condizione e della considerazione sociale dell'uno e dell'altro, nonch dalla volont del legislatore di sottrarre i professionisti intellettuali allapplicazione dello statuto dellimprenditore commerciale16 17. 14. Lesenzione concessa ai professionisti intellettuali del resto circoscritta al solo esercizio della professione intellettuale, proprio perch la disciplina ad hoc prevista per tale esercizio considerata dal legislatore necessaria e sufficiente per tutelare gli interessi e i rapporti che esso mette in gioco. Quando invece loggetto dellattivit esercitata dal libero professionista va oltre le prestazioni intellettuali, la disciplina prevista per le professioni intellettuali pur sempre necessaria con riguardo a tali prestazioni, ma non pi sufficiente con riguardo alle ulteriori attivit che vengano esercitate. Questo tuttavia non significa che la prima attivit non abbia le caratteristiche elencate nellart. 2082 c.c. e che le abbia invece la seconda, bens che la prima attivit usufruisce di un privilegio ed esentata dallapplicazione della disciplina relativa allimpresa e la seconda invece non ne esentata. Al riguardo deve essere ulteriormente osservato che la norma prevede anche lapplicabilit delle disposizioni sullimpresa se lesercizio della

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Sulla concessione di un privilegio concordano F. Farina, Esercizio di professione intellettuale ed organizzazione ad impresa, in Impresa e societ. Scritti in memoria di A. Graziani, V, Napoli, 1968, V. Buonocore, Fallimento e Impresa, Napoli, 1969 e G.F. Campobasso, gi citato. Nello stesso ordine di idee, T. Ascarelli, Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dellimpresa, Milano 1962, F. Galgano Diritto commerciale, cit., e G. Cottino, Diritto commerciale, I, Padova, 1979. 17 A ci si aggiunga che il legislatore dellepoca avvertiva come particolarmente importante la necessit di sottrarre i professionisti a una disciplina dellimpresa incentrata su un particolare regime di responsabilit dellimprenditore verso lo Stato per losservanza della disciplina corporativa della produzione, che oggi non ha pi ragion dessere.

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professione costituisce elemento di unattivit organizzata in forma dimpresa e non se lattivit del professionista organizzato in forma di impresa. Da ci si pu desumere che la norma non vuole affatto significare che in questa ipotesi la professione intellettuale si trasforma da non impresa a impresa, in quanto se cos fosse la formula adottata avrebbe fatto propendere per una sostituzione tout court della disciplina dellimpresa a quella prevista per lesercizio della professione intellettuale. Lattivit del professionista intellettuale rimane invece pur sempre distinta e disciplinata dalle norme relative alle professioni intellettuali, e non viene sostituita dalla disciplina dellimpresa, ma affiancata ad essa. In altri termini lattivit professionale rimane pur sempre esentata dallapplicazione della disciplina sullimpresa e continua a beneficiare di per s di una disciplina ad hoc, mentre la disciplina sullimpresa si rende in questo caso applicabile congiuntamente perch il professionista intellettuale svolge anche altre attivit che non godono di tale beneficio18. 15. In conclusione, lassoggettamento dei professionisti intellettuali alle norme poste a tutela della concorrenza in quanto esercitano unattivit che pu essere qualificata impresa trova un sicuro fondamento nel diritto comunitario, al quale quelle norme si devono informare, e non contraddetta dal codice civile. E tale conclusione non implica in nessun modo una scarsa considerazione delle peculiarit dei mercati dei servizi professionali, quanto piuttosto il riconoscimento che tali specificit, se pure hanno giustificato in passato lesenzione del settore da alcune discipline, non costituiscono tuttavia fattori di automatica e generale sottrazione alle stesse regole della concorrenza. Peraltro, proprio le distintive caratteristiche dei servizi professionali inducono ad effettuare una accurata verifica in relazione agli interessi pubblici e privati che lattuale regolamentazione delle professioni intellettuali si propone di tutelare ed in particolare inducono a valutare in che misura sia ancora giustificabile la tutela di tali interessi, soprattutto di quelli esclusivamente di categoria, verificando a qual punto e in quali casi la difesa degli stessi suscettibile di determinare distorsioni concorrenziali e non consente di conseguire le finalit di interesse generale sottese alla legge n. 287/90. Tali valutazioni si impongono anche in considerazione della tendenza, da parte di un sempre maggior numero di professioni emergenti, ad acquisire una regolamentazione pubblicistica, sulla falsariga di quella stabilita per le professioni protette.

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E il caso del farmacista, al quale vengono applicate sia le norme sulla professione intellettuale in quanto svolgente tale attivit, sia quelle sulla disciplina dellimpresa, in quanto svolgente anche unattivit commerciale.

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I criteri di natura generale per effettuare tale valutazione verranno esplicitati nel capitolo successivo, riguardante le caratteristiche dei servizi professionali e la possibile ratio degli strumenti di regolamentazione pubblica e di autoregolamentazione pi frequentemente riscontrabili nel settore. Prima di analizzare tali aspetti, tuttavia, appare opportuno accennare brevemente allevoluzione nel tempo del rapporto Stato-professioni, chiarendo in tal modo il processo attraverso il quale sono stati attribuiti poteri di autogoverno alle categorie professionali e si giunti alla loro attuale regolamentazione. 1.2 Le professioni protette 1.2.1 Definizione di professione protetta 16. La presente indagine si riferisce in particolare alle professioni intellettuali il cui esercizio subordinato all'iscrizione in albi o elenchi e all'appartenenza ad enti, denominati ordini o collegi professionali. Tali professioni vengono anche generalmente indicate con la locuzione "professioni protette" e sono disciplinate dal legislatore nellambito del capo II, tit. III, libro V del Codice Civile, intitolato alle professioni intellettuali, che si riferisce a quellattivit autonoma tradizionalmente qualificata con lespressione professione liberale. Loggetto della disciplina dettata dal citato complesso di norme rappresentato da una attivit umana qualificata per la presenza di due requisiti, la professionalit, intesa sotto il profilo della continuit del suo esercizio, e lintellettualit, intesa come espressione della produzione intellettuale del soggetto che risulta preminente e determinante in tale attivit19. La previsione normativa rispetto a tali attivit aperta, nel senso che liscrizione allalbo non imposta per tutte le professioni intellettuali, ma solo per alcune attivit espressamente previste dalla legge. 1.2.2 Il rapporto Stato-professioni protette. Cenni alle origini storiche 17. Nel sistema italiano lo Stato si posto come agente di legittimazione delle professioni intellettuali attraverso le leggi di regolamentazione professionale emanate a partire dal 1874. Infatti solo quelle riconosciute per
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Sotto questo profilo appare agevole definire le linee di differenziazione della prestazione di opera intellettuale dalla prestazione consistente nel compimento di un opera o di un servizio dietro corrispettivo (art. 2222 c.c.) per il fatto che nella prima ipotesi lelemento qualificante dellopera deve essere ricercato nella sua natura di creazione intellettuale; nella seconda invece tale elemento va individuato nel conseguimento di un risultato materiale.

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legge e per le quali la legge indica i requisiti indispensabili allesercizio (formazione, controllo dellaccesso, iscrizione allalbo) sono professioni considerate protette. Lo Stato inoltre ha esercitato i propri poteri per combattere labusivismo e per dare riconoscibilit sociale allutilit e allesclusivit di quei professionisti provvisti delle credenziali richieste. Inoltre, nel corso tempo, lo Stato ha contribuito a creare una gerarchia delle libere professioni tramite processi selettivi e di esclusione che hanno valorizzato e privilegiato, a seconda del periodo storico, ora luna ora laltra professione, modificandone lo status e il rapporto con la societ. Nel periodo postunitario la selezione privilegi i professionisti del diritto che per quasi quarantanni furono i soli ad avere una legge di inquadramento sul piano nazionale. Il fascismo dal canto suo, valorizz i tecnici (ingegneri, architetti, commercialisti) affermando attraverso il loro riconoscimento giuridico la loro utilit sociale e valorizzando le loro credenziali attraverso la trasformazione delle scuole superiori in istituti universitari. 18. Si pu inoltre osservare che il rapporto Stato-professioni stato caratterizzato da un lato dal potere di selezione esercitato dallo Stato, dallaltro dalle pressioni da parte dei gruppi professionali al fine di ottenere riconoscimenti e privilegi legislativi idonei ad incrementare la rilevanza delle professioni nel tessuto sociale. Se infatti la decisione di emanare la prima normativa professionale, quella forense, part dallo Stato, pur vero che la maggior parte dei membri del Parlamento dellepoca erano avvocati e che le successive leggi furono emanate sotto la pressione dei gruppi professionali. I notai riuscirono cos nel 1913 ad ottenere lobbligo della laurea e a garantirsi un controllo rigido dellaccesso e del mercato, gli ingegneri nel 1923 riuscirono con la loro azione a far varare la legge sulla difesa del titolo cos come i medici si batterono tra Otto e Novecento per ottenere la tutela del titolo di studio e il monopolio della cura. I commercialisti, come gi avevano fatto i medici prima di ottenere nel 1910 il proprio ordine, istituirono ufficiosamente i primi ordini professionali a livello provinciale nel 1911, ma solo nel 1929 la professione venne riconosciuta e disciplinata sotto il profilo giuridico. Il sistema italiano si caratterizzato quindi non solo per una forte influenza dello Stato sulle professioni ma anche per una azione costante dei gruppi professionali di condizionamento e di contrattazione al fine di ottenere maggiori riconoscimenti legali e, quindi, sociali. In questo senso lordine, ossia quellistituzione che caratterizza in modo peculiare il sistema delle moderne professioni italiane, ha mantenuto quella duplicit insita nel suo stesso nome, lessere cio corpo professionale e al tempo stesso ordinamento, punto di incontro tra due interessi, quelli pubblici e quelli privati del gruppo, i cui confini non sono per nettamente tracciati20.

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Cfr. M. Malatesta, Professioni e professionisti, in Storia dItalia, Torino, 1996.

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19. Al riguardo opportuno considerare anche che la regolamentazione legislativa delle professioni da parte dello Stato stata la risposta ad esigenze provenienti dal mercato, essendo nata solo laddove la professione aveva una stretta connessione con il mercato. A ben vedere infatti esistono professioni che pur avendo un indubbio contenuto intellettuale e una rilevante utilit sociale, quali ad esempio i fisici e i matematici, non sono costituite in ordini. La ragione ravvisabile nel fatto che la necessit di dare una regolamentazione alle professioni sentita unicamente dove lesercizio della professione esplica i suoi effetti su un mercato e dove esiste un rapporto tra professionista e cliente consistente nellerogazione di un servizio a fronte di un corrispettivo. E la regolamentazione si prefigge per lappunto di regolamentare tale rapporto nonch il mercato su cui esso incide. Lintreccio tra Stato e mercato stato poi determinante per le professioni contemporanee perch lo Stato stesso diventato altres, via via che aumentavano i suoi spazi di intervento nelleconomia e nella societ, un agente di sviluppo oltre che di regolazione del mercato delle libere professioni. A tal fine sono risultati determinanti limportanza della committenza pubblica per gli architetti e gli ingegneri, lo sviluppo dello stato sociale per i medici, e la crescita dellapparato statale per le professioni giuridiche e per i commercialisti21.

1.3 Organizzazione delle professioni

1.3.1 La struttura degli ordini 20. Per ogni professione protetta costituito un ente professionale, ovvero un ordine o collegio organizzato, al quale affidata la disciplina della professione22. La distinzione tra ordine e collegio, posta dall'art. 1 del r.d.l. 24 gennaio 1924 n.103 ("Disposizioni per le classi professionali non regolate da precedenti disposizioni legislative"), fa riferimento al diverso livello di formazione scolastica richiesto ai membri per l'esercizio della corrispondente attivit, nel senso che appartengono generalmente all'ordine coloro che
Per un pi ampio quadro storico dellevoluzione delle libere professioni, sulla scia di quanto esposto, si veda M. Malatesta, cit. 22 Vi sono alcuni casi in cui non si pu invece parlare propriamente di disciplina dell'esercizio della professione. Ci si verifica quando la legge non prevede la costituzione di un ente pubblico ma soltanto l'esistenza presso una pubblica amministrazione di un ruolo o di un albo previsti da leggi speciali per attivit che non hanno carattere intellettuale. In tali casi liscrizione allalbo o al ruolo non vale a conferire lo status di professionisti intellettuali, in quanto a tali professioni manca il requisito dellintellettualit e la funzione e lefficacia del ruolo sono limitate al settore economico. Inoltre, per il caso di prestazione fornita da soggetto non iscritto al ruolo non pu generalmente farsi riferimento allart. 2231 c.c., a meno che questo non sia esplicitamente richiamato dalla legge speciale, come nel caso del mediatore.
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svolgono professioni per le quali necessario il possesso di una laurea o di un diploma presso universit o istituti superiori e al collegio coloro che esercitano attivit per le quali sufficiente un diploma di scuole medie23. 21. Lente professionale, cio la figura entificata del gruppo professionale localmente organizzato, ma sistematicamente diffuso su tutto il territorio nazionale, rappresenta il massimo riconoscimento giuridico attribuito dallo Stato a determinate attivit24. Agli ordini e ai collegi dei professionisti infatti riservata la tutela del gruppo di appartenenza, della dignit della funzione individualmente esercitata dai singoli, del prestigio di cui essa e i suoi operatori devono essere circondati nel contesto sociale, dal quale dipende laffidamento dei terzi e la garanzia di corretto e adeguato esercizio del ministero professionale implicante prestazioni che incidono su beni e su valori individuali e collettivi. A tal fine, lente professionale dotato di particolare indipendenza e di potest amministrative autonome ben definite nei confronti di coloro che obbligatoriamente vi appartengono. Gli ordini e i collegi hanno quindi nellattuale legislazione pieno autogoverno, nel senso che coesistono autonomamente allinterno della struttura statale. Gli ordini o collegi vengono qualificati, dal punto di vista sistematico, come enti pubblici di tipo associativo, contrassegnati da una organizzazione di tipo assembleare, la quale importa che tutti i soggetti facenti parte del gruppo determinino una serie di decisioni fondamentali per la vita dellente. A tali enti, che agiscono sotto la vigilanza dell'amministrazione dello Stato, l'ordinamento statale, dopo aver stabilito i requisiti di accesso dei membri, attribuisce il compito di accertarne il possesso da parte di coloro che chiedono l'iscrizione, nonch il governo degli iscritti in regime di autarchia e il controllo dei loro comportamenti a garanzia degli interessi della categoria e del suo prestigio, nonch della collettivit generale. Pertanto, lentificazione del gruppo professionale, per effetto dellinteresse pubblico intimamente connesso allesercizio della professione, implica la determinazione di una normativa di settore garantista dellattivit in s considerata e obiettivamente limitativa della privata autonomia dei singoli. Su questa base lorganizzazione professionale appare costante nelle sue linee fondamentali per ogni professione, anche se la disciplina pubblicistica

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tale principio fa eccezione, per esempio, il collegio dei notai, probabilmente per conservare un'antica denominazione, l'appartenenza al quale presuppone la laurea in giurisprudenza. 24 Cfr. C. Gessa, Ordini e Collegi professionali, in Enc. giuridica Treccani, Roma, 1990.

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adottata per ognuna di esse muta a seconda del tipo di professione e della sua rilevanza sociale. 22. Gli enti professionali, dato che la partecipazione effettiva degli associati allente si determina unicamente a livello di piccoli gruppi, ovvero in ambito territoriale limitato, hanno generalmente una struttura federativa. Generalmente le leggi prevedono un ordine o collegio per ogni provincia. Tuttavia se il numero dei professionisti residenti esiguo si pu disporre che un ordine o collegio abbia per circoscrizione due o pi provincie limitrofe, designandone la sede. Per alcuni ordini, come quelli forensi, la circoscrizione coincide con quella del tribunale, mentre altri sono organizzati su base regionale, come gli psicologi o, ancora, nellambito di un unico organo nazionale, come i geologi. Le organizzazioni locali vengono coordinate da un ente unico, che generalmente costituito per ciascuna categoria dal rispettivo consiglio nazionale. 23. Gli ordini e i collegi professionali sono dotati di personalit giuridica e di organi collegiali. Essi sono l'Assemblea degli iscritti, convocata e presieduta dal presidente del consiglio dell'ordine o del collegio, alla quale spettano principalmente, oltre alla fondamentale funzione elettorale, l'approvazione dei bilanci e le decisioni programmatiche relative agli indirizzi generali dell'attivit dell'ente. Il Consiglio invece l'organo collegiale esterno rappresentativo di ciascun ordine o collegio, al quale sono attribuite le funzioni gestorie proprie dell'ente. Il Consiglio costituito esclusivamente da componenti dell'ordine eletti dai colleghi. Ciascun Consiglio elegge nel proprio seno un Presidente, talvolta un Vicepresidente, un Segretario ed un Tesoriere. Il Consiglio nazionale invece l'organo comune di tutti i relativi ordini o collegi locali, essendo costituito, a seconda dei casi, da un rappresentante di ciascuna organizzazione locale ovvero di tutte le organizzazioni che fanno capo al medesimo distretto. Generalmente gli ordini e collegi sono collocati sotto la vigilanza del Ministro di Grazia e Giustizia; per le professioni sanitarie sotto la vigilanza del Ministro per la Sanit e per i consulenti del lavoro del Ministro del Lavoro. Ove vengano ravvisate gravi irregolarit o i consigli non siano in grado di funzionare, possono essere sciolti e il ministro pu nominare un commissario per un tempo determinato.

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1.3.2 Funzioni e poteri 24. La dottrina di diritto amministrativo, tradizionalmente, considera gli ordini e i collegi come centri di potere amministrativo, ai quali lo Stato attribuisce la possibilit di perseguire, sulla base di scelte autonome ma non per questo esenti da controlli, obiettivi di interesse della comunit oltre che della consociazione. A questi obiettivi, di interesse generale, riconosciuta particolare rilevanza, e da tale riconoscimento deriva per i suddetti enti la disponibilit di strumenti diversi da quelli di diritto comune e identici o affini a quelli tradizionalmente propri dello Stato25. Si pensi, ad esempio, ai poteri inerenti alla tenuta degli albi (iscrizioni, cancellazioni, revoche, revisioni) e alla disciplina degli iscritti. Detti poteri, conferiti direttamente dalla legge, devono ricondursi quindi alle ragioni che giustificano l'esistenza dei suddetti enti, attinenti innanzitutto alla tutela dell'affidamento della collettivit destinataria dell'opera dei professionisti iscritti. Tali poteri, nel limitare l'autonomia degli iscritti, sono diretti a garantire che le prestazioni vengano svolte da soggetti muniti dell'abilitazione stabilita dalla legge e con competenza e moralit tali da non pregiudicare gli interessi e i valori pubblici su cui incidono. 25. Peraltro dai compiti che la legge demanda agli ordini e ai collegi per la tutela di interessi pubblici vanno tenuti distinti quelli che gli stessi svolgono nell'interesse della categoria professionale. Al riguardo, viene sottolineato che "la tenuta degli albi e i poteri disciplinari appartengono sicuramente al primo ordine di compiti, siccome diretti a tutelare l'interesse dell'intera collettivit a che la professione intellettuale sia esercitata da soggetti dotati della necessaria abilitazione ed in possesso dei requisiti richiesti. Ma altrettanto non pu dirsi per ci che attiene a compiti volti a proteggere il decoro della professione, che sono compiti attinenti ad interessi superindividuali, ma pur sempre circoscritti all'interno della categoria professionale"26. 26. Sotto il profilo delle funzioni dirette a tutelare interessi collettivi, necessario menzionare lo strumento principale attraverso il quale lordinamento realizza la sua finalit, cio lalbo professionale che costituisce il fulcro dellorganizzazione. Lalbo svolge una duplice funzione: da un lato sottopone il professionista alle norme deontologiche e alla vigilanza e al potere disciplinare dellordine (o
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Cfr. per tutti A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1990. Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

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collegio), dallaltro costituisce una forma di pubblicit per coloro i quali necessitano dellopera dei professionisti assicurando la tutela della pubblica fede. La tenuta o conservazione dellalbo al centro della ragion dessere dellente professionale, in quanto ogni determinazione adottata si riflette ed ha come atto terminale un provvedimento che lo riguarda. I procedimenti amministrativi che la legge riserva allente riflettono sempre il potere di decisione circa lappartenenza del singolo al gruppo e vanno dalliscrizione allalbo di soggetti che ne hanno i requisiti, alla radiazione dallo stesso di coloro che risultano successivamente indegni di continuare a farne parte, passando attraverso procedimenti intermedi dei singoli e della categoria di carattere sollecitatorio, istruttorio, sanzionatorio o pi semplicemente certificativi. L'art. 2229 c.c.27 ha reso l'iscrizione all'albo un fatto di legittimazione per lo svolgimento della professione. Il diritto di esercitare la libera professione, auto-organizzandosi, la pi importante situazione giuridica attiva che deriva dalliscrizione ma questultima si configura anche come atto di ammissione col quale un soggetto entra a far parte di un gruppo sociale organizzato e ne assume il relativo status dal quale derivano diritti, obblighi, poteri e facolt attinenti allattivit disciplinata dalla legge. Quando tale iscrizione manca non solo non vi azione per il pagamento della retribuzione (art. 2231 c.c.), ma ricorre anche il reato di abusivo esercizio della professione (art. 348 c.p.). 27. Un altro potere di notevole importanza rappresentato dal potere normativo. Le norme dell'ordine professionale assumono in parte valore di norme giuridiche anche nell'ordinamento statale, in parte rimangono invece interne al gruppo stesso. L'autonomia normativa pubblica cos riconosciuta all'ente professionale implica quindi che le norme emanate dagli ordini professionali hanno, dinanzi agli organi costituiti nell'interno degli stessi, valore di vere e proprie norme giuridiche ed hanno effetto normativo esterno anche senza trasformarsi in normazione statale28.

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Larticolo dispone che la legge determina le professioni intellettuali per le quali necessaria liscrizione in appositi albi o elenchi. 28 La normazione professionale risulta costituita dalle seguenti fonti gerarchicamente ordinate: 1) norme legislative costituzionali e ordinarie; 2) norme regolamentari dell'ordinamento generale e dell'ordine e del collegio, ciascuno nell'ambito della propria competenza, secondo la sfera di autonomia riconosciuta all'ente professionale; 3) regolamenti interni dell'ordine e del collegio; 4) consuetudini aventi effetto, come prodotto spontaneo della comunit, nel solo ambito di essa.

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Il potere normativo volto principalmente allemanazione di norme di organizzazione e funzionamento degli organi dell'ente e di norme di natura deontologica, a tutela per l'appunto della correttezza professionale degli iscritti allalbo. 28. Alla violazione delle regole deontologiche, in gran parte, ricollegato l'esercizio del potere disciplinare che pu dar luogo a procedimenti disciplinari, amministrativi e contenziosi, e all'eventuale irrogazione delle relative sanzioni nei confronti dell'iscritto. Tali misure, nei casi pi gravi di violazione delle norme deontologiche, possono comportare l'espulsione del singolo dal gruppo con la conseguente cancellazione dall'albo e l'inibitoria all'esercizio dell'attivit. In tale ipotesi, come anche contro il rifiuto di iscrizione ammesso, ai sensi dell'art. 2229, comma 3, c. c., ricorso in via giurisdizionale. Il potere disciplinare che presidia il rispetto e l'aderenza dei comportamenti individuali all'osservanza delle norme deontologiche non ha natura giurisdizionale ma si esercita attraverso un procedimento amministrativo contenzioso. Per il suo tramite gli ordini e i collegi professionali difendono il complesso dei valori connessi alla professione e tutelano gli interessi della categoria, assumendo oltre alla qualit di giudice interno anche quella di parte. Pertanto il potere disciplinare si esplica esclusivamente nei confronti dei soggetti appartenenti al gruppo e investe solo il comportamento del professionista inerente o influente sull'esercizio della professione. Il legislatore lascia la materia alla sfera di autonomia degli ordini e dei collegi. Infatti, le disposizioni legislative individuano le fattispecie legittimanti le sanzioni disciplinari con formulazioni molto ampie (compromissione della reputazione individuale e della dignit della classe di appartenenza, violazione del decoro...) spesso prive di dettagliate specificazioni, mentre assicurano garanzie procedimentali e il diritto di difesa dell'inquisito. L'individuazione della norma concretamente applicabile al caso di specie quindi funzione riservata dalla legge alle strutture dell'ordinamento di settore, le quali conferiscono caso per caso con le loro pronunce rilevanza giuridica alle regole di comportamento, all'atto stesso di applicarle effettivamente rendendole vincolanti per tutti gli appartenenti. Talvolta il potere disciplinare pu essere attivato in funzione della violazione di norme deontologiche stabilite dagli ordini a tutela di interessi della categoria che non hanno specifica attinenza con laffidamento dei terzi e la garanzia di un corretto e adeguato esercizio del ministero professionale. Ci si verifica quando lesercizio della professione viene limitato al solo fine di evitare la concorrenza tra i professionisti, per salvaguardarne il decoro. In tal 22

caso non solo non si tutela un interesse generale, essendo il decoro della professione un mero interesse della categoria, ma si pu impedire alla collettivit di acquisire i servizi professionali alle condizioni di mercato pi favorevoli. 29. Tra i poteri esercitati al fine di tutelare interessi privati deve menzionarsi il potere tariffario. La determinazione delle tariffe soltanto per alcune professioni di competenza dei Consigli nazionali dei relativi ordini (avvocati, notai, commercialisti, ragionieri), come potere di stabilire con i propri regolamenti i criteri per la quantificazione degli onorari da approvarsi poi dal Ministero di Grazia e Giustizia, che svolge al riguardo un controllo di mera legittimit (avvocati e notai), o con un Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente (ragionieri, commercialisti). Pi ridotti sono i poteri che hanno al riguardo i consigli nazionali degli ingegneri, degli architetti e dei geometri, che si limitano ad una mera funzione propulsiva, ovvero propongono la tariffa e in cui lapprovazione del Ministro assume il carattere del controllo di merito. Vi sono poi professioni per le quali previsto che i relativi consigli partecipino alla determinazione della tariffa in termini soltanto consultivi, come stabilito per i medici. 30. I suddetti ordini e collegi svolgono, infine, una serie di funzioni di carattere consultivo, designativo, culturale, che costituiscono prestazioni a favore della categoria. Ad esempio, con riferimento al potere consultivo, detti enti danno pareri sulla liquidazione degli onorari, quando richiesti, risolvendo controversie tra professionisti e clienti. Ancora al fine di rappresentare gli interessi comuni degli appartenenti alla categoria, gli ordini e i collegi intervengono per designare i soggetti ai quali attribuire compiti di rappresentanza della professione all'esterno. 1.4 I principali strumenti di regolamentazione 31. Tra gli strumenti di regolamentazione delle professioni protette adottati dallo Stato, la cui necessit e proporzionalit rispetto alle esigenze di interesse pubblico verr valutata nei capitoli seguenti, ve ne sono due, le tariffe e lattribuzione di aree di esclusiva di attivit, che meritano un breve inquadramento generale al fine di agevolare la comprensione di quanto illustrato al riguardo nella seconda parte dellindagine. 23

1.4.1 Le tariffe 32. La tariffa professionale la fonte normativa che fissa le modalit per la determinazione del compenso dovuto al libero professionista per la sua attivit, attraverso l'indicazione di criteri generali o della misura in concreto da percepire per ogni singola prestazione. Tale fonte dotata di efficacia diversa in relazione al soggetto che la emana e alla forma con cui stata emanata29. La tariffa professionale nata come atto interno dellorgano rappresentativo delle diverse categorie professionali che intendeva tutelare linteresse della categoria professionale sia evitando una eventuale concorrenza fra i singoli appartenenti ad essa sia garantendo loro dignit, prestigio professionale ed indipendenza economica. 33. Un consolidato orientamento giurisprudenziale, ritenendo che la finalit dei minimi tariffari e soprattutto della loro inderogabilit consiste nella necessit di evitare laccaparramento della clientela, allo scopo di tutelare il decoro e la dignit professionale, sottolinea che "tale finalit sicuramente trascende l'interesse delle parti del rapporto d'opera professionale, essendo essa riferibile all'interesse della categoria professionale, ma che altrettanto sicuramente non pu considerarsi riferita ad un interesse generale, cio dell'intera collettivit"30.
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Oltre alla legge, che adottata solamente come fonte di determinazione dei criteri generali e della procedura da seguire per l'emanazione della tariffa, le tariffe professionali sono fonti di varia natura: a) tariffa professionale fissata con Decreto del Presidente della Repubblica, quale quella determinata dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti; b) tariffa professionale emanata con Decreto Ministeriale su proposta dell'ordine professionale, in cui l'approvazione del ministro assume il carattere di un controllo di merito- tale natura hanno le tariffe professionali dei chimici, agronomi, periti agrari, ingegneri, architetti e geometri; c) tariffa professionale deliberata dall'ordine professionale ed emanata con Decreto Ministeriale in cui il Ministro con la sua firma attesta unicamente un controllo di legittimit, per cui l'atto risulta un regolamento dell'ordine professionale. E' l'ipotesi della tariffa dei notai e di quella degli avvocati e procuratori: quest'ultima deliberata ogni biennio dal Consiglio nazionale forense e poi approvata dal Ministro di Grazia e Giustizia; d) tariffa professionale deliberata ed emanata dagli ordini professionali; tale tariffa risulta avere natura di regolamento amministrativo interno degli ordini professionali, avente finalit disciplinari, integrativo delle tariffe emanate nelle altre forme ed efficace solo qualora il suo contenuto non violi quello delle tariffe ad efficacia nazionale. Rispetto al contenuto le tariffe professionali si distinguono in tre tipi: 1) tariffe aventi efficacia nazionale che contengono i criteri per la valutazione delle attivit professionali e la determinazione concreta del valore economico di singoli tipici atti professionali elencati sotto altrettante voci; 2) tariffe professionali elaborate dai consigli periferici, integrative di quelle nazionali, aventi efficacia nazionale o locale e che si riferiscono ad uno o ad alcuni particolari aspetti della professione; 3) tariffe con efficacia nazionale, c.d. adeguative, che aggiornano la misura del compenso secondo il mutare del valore della lira. 30 Cfr. Cass. 16 gennaio 1986 n. 224; Cass. 13 gennaio 1983 n. 260; Cass. 12 novembre 1982 n. 6034.

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Il principio deriva da una precisa volont del legislatore di porre in una situazione di privilegio e di salvaguardare lattivit del libero professionista e non il destinatario della prestazione. Ci confermato dal fatto che nella maggioranza dei casi linderogabilit viene riferita solo ai minimi fissati nella tariffa e non ai massimi. Di contro, se la finalit della tariffa fosse quella di tutelare linteresse del consumatore, linderogabilit verrebbe stabilita con riferimento ai massimi, soprattutto con riguardo a quelle prestazioni per le quali vige lobbligatoriet del cliente di fruire dellopera del professionista in quanto il solo giuridicamente legittimato a compiere determinate attivit. 34. Linderogabilit delle tariffe non costituisce comunque un principio generale degli ordini professionali. Da tutta la legislazione vigente in materia, infatti, emerge la prevalenza dellautonomia nella contrattazione privata. Con specifico riferimento allart 2233 c.c., il quale al 1 comma dispone che il compenso del professionista "se non convenuto dalle parti e non pu essere determinato secondo le tariffe o gli usi, determinato dal giudice, sentito il parere delle associazione professionale a cui il professionista appartiene e al secondo comma che in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata allimportanza dellopera e al decoro della professione, la giurisprudenza ha affermato che il compenso spettante al professionista va determinato in base alla tariffa e adeguato allimportanza dellopera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto la citata norma pone una gerarchia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso per prestazioni professionali, attribuendo rilevanza in primo luogo, alla convenzione che sia intervenuta tra le parti e poi, in ordine successivo, e solo in mancanza di convenzione, alle tariffe e agli usi, ed infine ove questi manchino, alla determinazione del giudice31. 35. Atteso che la norma di cui allart. 2233 c.c. sancisce in linea di principio la prevalenza della determinazione negoziale sulle tariffe, che destinata ad operare solo in assenza di dirette pattuizioni tra le parti, lunico limite al valore primario dellaccordo per alcune categorie la previsione

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Cfr. Cass. 16 gennaio 1986 n. 224, la quale ha affermato che la violazione del precetto di cui al 3 comma dellart. 2 della legge 21 febbraio 1963 n. 244 che fa divieto di esercitare la professione sanitaria ad onorari inferiori a quelli stabiliti nella tariffa medesima, non importa la nullit ex art. 1418, 1 comma c.c., del patto in deroga al minimo tariffario. Infatti, la Cassazione ha sottolineato che in mancanza di esplicita previsione della nullit per contrasto con norma imperativa ai sensi della citata disposizione del Codice Civile, linterprete deve vagliare se il precetto della norma violata sia dettato nellinteresse generale, e cio se esso sia dotato di quel carattere di imperativit che vale a rendere nulli negozi o patti ad esso contrari. La Corte non ha ritenuto che linteresse al decoro e alla dignit professionale potesse essere considerato un interesse generale.

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legislativa che assegna valore inderogabile ai minimi di tale tariffa. Tale limitazione pu avvenire, tuttavia, soltanto in virt di un atto avente efficacia di legge formale e pari vigore normativo della disposizione del codice civile che stabilisce il principio della libera pattuizione e giammai in forza di atti di normazione secondaria (quali i regolamenti di esecuzione, o gli atti regolamentari soggetti ad approvazione ministeriale con cui vengono stabilite le tariffe di alcuni ordini professionali)32. 36. Alla luce di tali principi sono inderogabili nei confronti dei terzi soltanto le tariffe dei diritti e degli onorari degli avvocati in materia giudiziale civile, in quanto solo per tale categoria e solo per tali prestazioni la legge stabilisce espressamente linderogabilit e la conseguente nullit di ogni contraria convenzione33. Per altre professioni lobbligatoriet della tariffa assume una rilevanza meramente interna alla categoria nel senso che comporta unicamente lirrogazione di un provvedimento disciplinare a carico del professionista che non la osserva, ma non pu esigere ossequio sul piano esterno, nei rapporti con il cliente, trattandosi di statuizioni sprovviste del vigore di norma primaria e pertanto inidonee a superare il principio emergente dallart. 2233 c.c.. Da ultimo, secondo la Cassazione, il principio della inderogabilit dei minimi non vige nell'ipotesi di rinuncia totale o parziale alle competenze professionali quando trova ispirazione in considerazioni socialmente apprezzabili34. Si cos ritenuto che il principio dell'inderogabilit non soffre violazioni nel caso di rinuncia al compenso in qualsiasi forma realizzata (totale o parziale, preventiva o successiva) soltanto quando essa sia ispirata da motivi etici o sociali35. 1.4.2 Le esclusive di attivit

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Sulla legittimit di tale previsione si espressa la Corte di Cassazione che ha dichiarato l'illegittimit del principio dell'inderogabilit fissato da una fonte secondaria che, come tale, non pu derogare alla legge. Cfr. Cass. 13 gennaio 1979, n.271; Cass. 24 aprile 1981, n 2454; Cass. 3 luglio 1971 n. 2073; Cass. 28 luglio 1977 n.3359; Cass.15 ottobre 1975 n.3351; Cass. 29 ottobre 1975 n. 3660 e Cass. 4 gennaio 1977, n. 2. 33 Cfr. art. 24 della legge 13 giugno 1942 n. 794, che dopo aver disposto che gli onorari e i diritti stabiliti per le prestazioni dei procuratori e gli onorari minimi stabiliti per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili espressamente prevede che ogni contraria pattuizione nulla. 34Cfr. Cass. 22 luglio 1967, n.1923. 35Per taluni, in ogni caso, l'inderogabilit dei minimi impedirebbe solo le rinunce preventive e non quelle successive: a prestazione avvenuta, infatti, dovrebbe valere il principio per cui ciascuno libero di rinunciare anche parzialmente al proprio credito, non essendo possibile imporre coattivamente di esercitare un proprio diritto. Cos C. Lega , in Temi, 1968, 158.

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37. Tra le professioni protette ve ne sono alcune all'interno delle quali possibile distinguere fra prestazioni esclusive o tipiche, riservate agli iscritti all'apposito albo, e prestazioni non esclusive o atipiche, che sono di solito eseguite da iscritti all'albo, ma che possono essere fornite da chiunque abbia il titolo professionale, anche se non iscritto nell'albo professionale. Infatti, le leggi istitutive delle singole professioni e dei relativi albi, che identificano l'oggetto della professione attraverso l'individuazione delle attivit che gli iscritti possono svolgere, soltanto in alcuni casi prevedono esclusive a favore dei professionisti iscritti. La previsione esplicita, contenuta nella legge istitutiva della professione, di una riserva di competenza esclusiva per lo svolgimento di determinate attivit vale ad attribuire un "monopolio" alla corrispondente categoria professionale per tali prestazioni. Al contrario, in difetto di specifica riserva, ponendosi sullo stesso piano l'iscritto e il non iscritto ad albi, nonch gli iscritti a differenti albi, non pu essere esclusa una concorrente libera attivit da parte di altri soggetti. 38. Possono quindi essere identificate tre categorie di professioni protette: quelle a favore delle quali la legge prevede una completa riserva di attivit36; le professioni che comprendono prestazioni esclusive e non37; e infine le professioni le cui prestazioni non presentano mai il carattere dell'esclusivit38. 39. Al riguardo, giova aggiungere che le prestazioni rese dagli esercenti professioni intellettuali protette - siano esse prestazioni esclusive oppure non esclusive - non possono formare oggetto se non del contratto d'opera intellettuale ed essere pertanto regolate dalla relativa, peculiare disciplina prevista dal codice civile (art. 2229 c.c. e ss.). In particolare, la prestazione deve essere eseguita personalmente, il compenso determinato secondo il non mercantile criterio dell'importanza dell'opera e del decoro della professione, il rischio del lavoro incombe sul cliente. Per contro, altri soggetti in concorrenza con i professionisti intellettuali protetti non devono necessariamente regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto d'opera intellettuale: essi possono godere di una maggiore libert contrattuale, possono ritenersi liberi di adottare altri schemi contrattuali, non importa se implicanti
36Si

tratta delle professioni sanitarie, ad esempio, che sono protette in ogni loro manifestazione, essendo le prestazioni sanitarie tutte prestazioni esclusive. 37E' il caso, ad esempio, della professione forense, essendo riservate agli iscritti agli albi degli avvocati e procuratori solo le attivit di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, mentre sono libere per chiunque le attivit di rappresentanza e assistenza stragiudiziale, l'attivit di consulenza legale, la rappresentanza, l'assistenza e la difesa delle parti nei giudizi arbitrali. 38Quale quella del dottore commercialista, come diffusamente rilevato nel capitolo quarto.

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una spersonalizzazione della prestazione e una retribuzione determinata secondo criteri di mercato, liberi, in particolare, di assumere il rischio del lavoro e di conformare la propria obbligazione come obbligazione di risultato, ossia di scegliere le forme giuridiche del contratto di appalto39. Da ci si pu agevolmente desumere che la protezione stabilita dal legislatore a favore dei professionisti intellettuali protetti finisce - specialmente nei casi in cui le attivit non sono loro attribuite in esclusiva o lo sono solo parzialmente - per nuocere agli stessi professionisti protetti nell'offerta delle relative prestazioni, nella misura in cui i vincoli posti all'esercizio dell'attivit impediscono di competere su base paritaria con gli altri operatori che offrono liberamente le stesse prestazioni secondo modalit maggiormente efficienti. Peraltro, anche nelle ipotesi in cui esista una riserva assoluta di attivit a favore dei professionisti protetti, e quindi gli stessi non debbano confrontarsi in una posizione di svantaggio con operatori non regolamentati, appare opportuno valutare, secondo le linee che verranno sviluppate nei capitoli successivi, se tali vincoli non siano comunque idonei a ridurre il livello di efficienza nello svolgimento della professione.

39

Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

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CAPITOLO SECONDO: LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI-ANALISI ECONOMICA

1. Questo capitolo dellindagine si propone di delineare un quadro generale per lanalisi dei mercati dei servizi professionali e di esaminare gli interventi di regolamentazione di norma individuati per una strutturazione efficiente di tali mercati. Il quadro tracciato non offre il dettaglio delle singole attivit professionali, anche se talvolta fa riferimento a contesti istituzionali specifici, privilegiando la trattazione di aspetti comuni a tutte le categorie professionali. Il capitolo strutturato come segue: la prima sezione (2.1) dedicata ad un'analisi positiva delle caratteristiche dei servizi professionali, e in particolare della loro natura parzialmente pubblica e della frequente presenza di asimmetrie informative nei rapporti tra professionisti e clienti. La seconda sezione (2.2) contiene una tassonomia delle principali forme di regolamentazione riscontrabili nel settore. La sezione successiva (2.3) analizza la forma di intervento pi frequentemente adottata, lautoregolamentazione, e le sue principali implicazioni in termini di benessere sociale. Lultima sezione (2.4) delinea in sintesi le principali conclusioni. 2.1 Caratteristiche dei servizi professionali e motivazioni degli interventi di regolamentazione 2.1.1 Asimmetrie informative 2. Il rapporto tra professionista e cliente frequentemente caratterizzato da una situazione di asimmetria informativa: ci significa che se da un lato il primo conosce il valore delle proprie prestazioni, dall'altro lato il consumatore incapace di valutarne appieno l'adeguatezza rispetto alle proprie esigenze. L'asimmetria informativa pu operare ex-ante, quando il cliente non riesce nemmeno a identificare con precisione il tipo di prestazione che pu condurre alla soluzione del problema che lo spinge a rivolgersi al professionista. Si tratta di una situazione strettamente connessa alla natura specialistica delle competenze professionali richieste, la quale, peraltro, implica anche la incapacit del consumatore di valutare la abilit del professionista a dare una risposta al suo problema. In alcuni casi poi, l'asimmetria informativa pu operare anche ex-post, quando il cliente non nemmeno in grado di valutare le caratteristiche della prestazione ottenuta e quindi la reale qualit del servizio ricevuto. Esistono tuttavia circostanze in cui il consumatore, pur non essendo in grado di valutare, sotto il profilo tecnico, l'operare del professionista, pu realizzare una qualche forma di controllo ex-post, beneficiando nel giudicare il servizio ricevuto di precedenti esperienze di consumo, comparando cio la 29

prestazione ottenuta con quelle ricevute in precedenti occasioni o da altri consumatori. 3. Quando l'asimmetria informativa grava sia nella fase di specificazione della domanda indirizzata al professionista, che successivamente nella valutazione della sua performance, i servizi professionali possono essere classificati tra i credence goods, il che implica che l'attivit professionale pu essere considerata come una forma di assistenza fiduciaria, sostanzialmente slegata da vincoli di obbligatoriet di risultato. Alternativamente, se esiste una qualche forma di verifica ex-post della prestazione basata su precedenti esperienze, i servizi professionali possono essere pi propriamente classificati come experience goods. Per entrambe le situazioni non si pu escludere la possibilit, in un libero mercato, che il cliente riceva, quanto meno nel breve periodo, prestazioni di qualit inadeguata o, in altri termini, subisca una selezione avversa tra diverse possibili prestazioni caratterizzate da differenti livelli qualitativi. Tuttavia, mentre nel caso di experience goods i problemi di selezione avversa tendono a svanire nel medio periodo poich in un contesto di ripetute esperienze di consumo si rendono operativi meccanismi reputazionali, nel caso di credence goods, l'operare di meccanismi di mercato pu permanentemente risultare insufficiente a produrre allocazioni efficienti. 4. E' utile precisare che, in ogni caso, problemi di selezione avversa si pongono soltanto quando ricorrano significative forme di asimmetria informativa. Non si verificano pertanto in presenza di servizi caratterizzati da un certo grado di standardizzazione, offerti a soggetti che li richiedono con una certa regolarit e in condizioni di dilazionabilit della domanda nel tempo. In tali circostanze, infatti, vengono meno per il consumatore le condizioni di incertezza ex-ante (nella specificazione delle proprie esigenze al professionista), ed ex-post, (nell'identificazione delle principali caratteristiche della prestazione ricevuta e nella loro valutazione). Informazioni sufficienti a valutare la qualit dei servizi diventano reperibili a costi accessibili, sia perch intrinsecamente meno complesse, che perch pi diffusamente disponibili, e nel concreto, pi agevolmente acquisibili in tempo utile. In tal caso, le prestazioni professionali possono essere configurate come search goods, cio servizi per l'acquisizione dei quali il consumatore pu avvalersi di informazioni ricercabili sul mercato. 5. In sintesi, pertanto, si possono distinguere tre diverse configurazioni di servizi professionali, cos come schematizzato nella tabella seguente, in rapporto alla effettiva severit con cui si pone il problema della asimmetria informativa tra professionista e cliente e, di conseguenza, alle propriet di efficienza delle allocazioni di mercato: 30

Tabella 1- classificazione dei servizi professionali in rapporto al grado di incertezza della domanda
tipologia servizi incertezza ex ante incertezza ex post valutazione circa le propriet di efficienza del mercato

search goods experience goods credence goods

nulla o scarsa pu essere elevata elevata

nulla o scarsa media elevata

positiva positiva nel medio periodo negativa

2.1.2 Forme di selezione avversa 6. In rapporto al grado di incertezza che grava sul consumatore di servizi professionali, variano le forme di selezione avversa alle quali egli pu essere esposto in un libero mercato. Quando l'incertezza massima, riguardando le competenze dei professionisti e la identificazione da parte del cliente del servizio di cui abbisogna, nonch le caratteristiche delle prestazioni, in mancanza di adeguati correttivi, il consumatore potrebbe essere esposto sia allimperizia di soggetti non adeguatamente qualificati, che a comportamenti deliberatamente opportunistici" da parte di operatori, pur qualificati, che tuttavia sfruttano a proprio vantaggio limpraticabilit di controlli efficaci da parte della domanda. 7. Con riguardo allincertezza sulle competenze dei professionisti, si consideri l'ipotetico caso di un mercato di servizi professionali nel quale l'entrata non sia in alcun modo regolamentata e il consumatore abbia difficolt a percepire le differenze qualitative esistenti tra gli operatori, i quali pertanto saranno tendenzialmente visti come perfetti sostituti. Ci rende improbabile lapplicazione di prezzi differenziati, cio ladattamento della remunerazione dei diversi professionisti alle differenti dotazioni di capitale umano e porta ciascun professionista a fissare prezzi corrispondenti alle caratteristiche qualitative medie degli operatori sul mercato. E' evidente che in tal modo risultano disincentivati a permanere o entrare nel settore i soggetti pi qualificati, che possono presumibilmente accedere ad alternative d'impiego capaci di rendere una remunerazione superiore a quella fissata secondo il criterio sopra indicato. La loro uscita dal mercato, tuttavia, determina una diminuzione della qualit media che, traducendosi in un abbassamento delle remunerazioni, fornisce un ulteriore incentivo per altri professionisti a ridurre la propria attivit, secondo una progressione che conduce a situazioni di mercato inefficienti, caratterizzate dalla presenza di operatori inadeguatamente qualificati, o nel caso limite, al venir meno dello stesso mercato. 8. Oltre agli effetti sulle caratteristiche dei professionisti, i problemi di natura informativa che si sostanziano nella incapacit del cliente di specificare la prestazione di cui ha bisogno, lo espongono alla possibilit che, in assenza di adeguati correttivi, professionisti, pur in possesso della necessaria qualificazione, agiscano in modo cosiddetto "opportunistico", esercitando un 31

ingiustificato stimolo alla domanda, fornendo cio suggerimenti ai consumatori per generare surrettiziamente una domanda di prestazioni non necessarie. 9. Infine, le asimmetrie informative ex-post, attinenti cio all'incapacit del consumatore di valutare le caratteristiche della prestazione ricevuta, potrebbero consentire altre forme di comportamento opportunistico che ricadono essenzialmente nelle seguenti categorie: - semplice negligenza, cio insufficiente attenzione nello svolgimento del servizio; - deliberata sottoproduzione del servizio, per risparmiare tempo e risorse. Nel primo caso, la prestazione verrebbe effettuata senza la dovuta diligenza, mentre nel secondo caso, essa verrebbe erogata solo in parte, sebbene il cliente ritenga che la prestazione sia stata completa.

2.1.3 Effetti esterni ed efficienza 10. Alcune categorie professionali producono servizi fondamentali di interesse pubblico, inerenti, ad esempio, la salute, l'amministrazione della giustizia, la trasparenza dei mercati. L'erogazione di tali servizi non esaurisce i propri effetti allocativi fra i soggetti direttamente coinvolti nelle transazioni ma genera anche "effetti esterni". L'attivit dei medici, ad esempio, pur essendo svolta negli interessi del paziente che essi stanno curando, riguarda anche l'intera collettivit, poich concerne la salvaguardia di un bene quale la salute. Analogamente, gli avvocati non sono soltanto i difensori dei propri clienti, ma contribuiscono al funzionamento del sistema giudiziario. Ancora, i commercialisti/revisori contabili hanno obbligazioni nei confronti di potenziali azionisti dell'impresa di cui certificano il bilancio, e non soltanto nei confronti di quelli esistenti. In tali casi, gli interessi del cliente cui la prestazione viene fornita a ricevere un servizio di qualit adeguata e della collettivit che subisce gli effetti esterni positivi di quella prestazione coincidono e contribuiscono entrambi a determinare il valore sociale della prestazione professionale, che supera pertanto il mero valore ad essa attribuibile da chi la riceve. Dati questi presupposti, possibile argomentare che qualora la remunerazione del professionista fosse fissata secondo criteri di libero mercato, cio in misura pari al valore privato (per il singolo cliente) delle prestazioni, lofferta di servizi professionali risulterebbe inferiore a quella ottimale. Unefficiente allocazione delle risorse richiederebbe invece un intervento di correzione dei meccanismi di mercato che consenta al corrispettivo professionale di eguagliare non gi il solo beneficio ricevuto dal singolo acquirente di servizi, ma piuttosto il valore sociale della prestazione. 11. Tali considerazioni si intrecciano con quelle svolte ai punti precedenti in merito alle difficolt per il consumatore di valutare la qualit dei servizi ed hanno implicazioni di rilievo per la eventuale ricerca di misure correttive dei meccanismi di mercato. Emerge in particolare la difficolt di 32

quantificare il valore sociale delle prestazioni professionali e quindi di ipotizzare in questo settore interventi pubblici di regolamentazione analoghi a quelli suggeriti in altri mercati caratterizzati da esternalit positive, dove viene generalmente previsto di sussidiare opportunamente lofferta affinch essa si espanda fino a raggiungere il livello ottimale per la collettivit. 12. Occorre infine aggiungere che pu esistere anche una seconda forma di esternalit, questa volta di segno negativo, nelle transazioni fra professionista e cliente, in presenza della quale la domanda di servizi professionali risulta maggiore di quella socialmente desiderabile. Ci pu avvenire quando apparati pubblici svolgono attivit complementari a quelle professionali, il costo delle quali finanziato dall'intera collettivit attraverso prelievo fiscale non specifico. In tali circostanze, il consumo di servizi professionali pu risultare sovradimensionato rispetto alle effettive necessit, poich il consumatore, non sopportando il costo complessivo della prestazione che riceve, avr meno incentivi a non accogliere eventuali indicazioni del professionista relative a prestazioni non necessarie.

2.2

Forme di regolamentazione

13. Le asimmetrie informative tra cliente e professionista che caratterizzano lerogazione di alcuni servizi professionali e il conseguente rischio per il consumatore di fenomeni di selezione avversa, nonch gli effetti esterni di alcune prestazioni professionali, costituiscono i presupposti per interventi di regolamentazione, a tutela dei consumatori e dellinteresse pubblico. 14. Al riguardo, occorre preliminarmente osservare che il verificarsi di inefficienze del meccanismo di mercato non rende di per s inevitabili interventi pubblici di regolamentazione. Quasi tutti i mercati nel loro operare generano inefficienze del tipo pi diverso (a causa della presenza di esternalit e asimmetrie informative) a cui tuttavia non corrisponde una altrettanto estesa area di intervento pubblico. Ogni attivit di regolamentazione infatti ha dei costi diretti (connessi al costo delle persone e delle strutture ad essa dedicate), dei costi indiretti (connessi alla necessit per i soggetti regolati di adempiere ai nuovi compiti da essa previsti) ed indotti (connessi alle modificazioni dei comportamenti di tutti i soggetti coinvolti nel funzionamento dei mercati). Interventi di regolamentazione sono pertanto desiderabili qualora si possa ragionevolmente ritenere che in loro assenza si verificherebbe una significativa perdita di benessere e che i costi che essi comportano non superano i benefici. 15. Quando ricorrono questi presupposti, la letteratura economica suggerisce limpiego di due forme tipiche di intervento regolamentativo per 33

contenere i fenomeni di selezione avversa a danno del consumatore: la regolamentazione delle caratteristiche dei professionisti e della qualit delle prestazioni, che verranno illustrate rispettivamente ai successivi paragrafi 2.2.1 e 2.2.2. Giova osservare tuttavia che nel settore dei servizi professionali limpiego di strumenti regolamentativi tradizionali si accompagna frequentemente a forme regolative atipiche, che si sostanziano nellobbligo per il professionista di aderire a norme di condotta stabilite dallordine, la violazione delle quali pu portare nei casi pi gravi allestromissione dal mercato. Tali norme, contenute nei codici deontologici, seppur non estranee al perseguimento dellinteresse individuale, mirano tuttavia a contenere alcuni comportamenti pi chiaramente opportunistici potenzialmente attuati dai professionisti. Regolamentazione pubblica e codici di condotta vengono quindi considerati da alcuni come complementari poich disegnerebbero un sistema che, da un lato sottrae le attivit professionali ai meccanismi di mercato, attribuendo loro particolari benefici, dallaltro condiziona il mantenimento degli stessi alla adozione di comportamenti orientati al perseguimento degli interessi del cliente. Pertanto, nella sezione seguente dedicata allillustrazione di specifici strumenti di regolamentazione, gli stessi verranno considerati sia per il loro impatto diretto sulla qualit dei servizi, che per la loro funzionalit rispetto allobiettivo di motivare i professionisti allassunzione di comportamenti deontologici. 2.2.1 Requisiti minimi di capitale umano 16. In presenza di asimmetrie informative, la tutela dei consumatori pu richiedere lintroduzione di meccanismi che disciplinino laccesso al mercato degli aspiranti professionisti, cio forme di selezione che ne certifichino la preparazione e la capacit tecnica. La principale forma di selezione all'entrata rappresentata dalla definizione per legge dei requisiti minimi di capitale umano - livello di istruzione, periodo di apprendistato, superamento di un esame di abilitazione necessari per lo svolgimento dell'attivit professionale. Se si posseggono tutti i requisiti, lo Stato - o un autorit delegata - rilascia il titolo che autorizza all'esercizio dell'attivit. Le ragioni dei requisiti minimi 17. Facendo seguito a quanto osservato al precedente punto 7, si pu innanzitutto argomentare che la selezione allentrata pu fornire ai professionisti pi qualificati un incentivo ad operare che altrimenti non avrebbero, consentendo cos al consumatore di accedere a servizi di qualit superiore a quella altrimenti disponibile. 34

In secondo luogo, se si assume, piuttosto realisticamente, che il capitale umano e la qualit siano complementi, nel senso che l'investimento in capitale umano riduce i costi della produzione di servizi di alta qualit, di nuovo si arriva alla conclusione che la selezione di professionisti maggiormente qualificati costituisce un presupposto per laumento della qualit media delle prestazioni offerte sul mercato. Infine, considerando la questione dal lato della domanda, anche possibile sostenere che la selezione allentrata riduce lonere per il consumatore di acquisizione delle informazioni necessarie a stimare la qualit dei servizi e per questa via rappresenta uno strumento per rendere pi efficiente il processo di scelta. In sintesi, lintroduzione di requisiti minimi di capitale umano suscettibile di: a) frenare leventuale uscita dal mercato dei professionisti pi qualificati, b) diminuire il costo di offerta di miglioramenti della qualit, c) diminuire il costo di ricerca per il consumatore. Giova tuttavia aggiungere che il verificarsi di queste circostanze, pur rappresentando in alcuni casi un presupposto necessario per un aumento della qualit dei servizi, non costituisce una condizione sufficiente a tal fine: la selezione allentrata pu proteggere il consumatore dallimperizia, ma non rappresenta di per s una misura idonea a eliminare fenomeni di negligenza o di sotto (sovra) produzione del servizio. Gli effetti dellintroduzione di requisiti minimi 18. In ogni caso, occorre considerare che vi sono dei costi specifici di questa forma di regolamentazione (in aggiunta ai tradizionali costi amministrativi) che devono essere confrontati con i benefici in termini di miglioramento della qualit di cui sopra. Ci si riferisce in particolare allaumento dei costi per la produzione di servizi di qualit inferiore. 19. Al riguardo, giova preliminarmente osservare che lattivit professionale nei diversi campi prevede lerogazione di servizi di diversa complessit. Tuttavia ragionevole sostenere che i requisiti di qualificazione necessari per accedere al mercato saranno fissati dal regolamentatore, in chiave di tutela del consumatore, avendo riguardo a prestazioni mediamente complesse. Ne deriva che la regolamentazione delle entrate fa aumentare i costi relativi alla produzione di servizi di qualit inferiore che potrebbero essere erogati anche da operatori meno qualificati di quelli selezionati. Una qualit inferiore potrebbe essere valutata positivamente da alcuni consumatori, che non richiedono necessariamente la prestazione di un professionista sovraqualificato. In sostanza, questa forma di regolamentazione ha certamente un effetto redistributivo, con un aumento del benessere dei consumatori che valutano molto la qualit e una riduzione del benessere di coloro che sarebbero soddisfatti anche in presenza di prestazioni di qualit inferiore. 35

20. Il segno delleffetto complessivo dipende quindi dal grado di restrittivit della selezione allentrata in rapporto alle effettive esigenze di tutela dei consumatori. E evidente tuttavia che allaumentare del livello di differenziazione dei servizi, cresce la difficolt per il regolamentatore di fissare requisiti di entrata che effettivamente comportino un aumento del benessere collettivo. Tale difficolt si acuisce poi in settori caratterizzati da una rapida evoluzione delle prestazioni, (ad esempio nel senso di una crescente standardizzazione di alcune di esse), a cui non fa seguito un altrettanto veloce adeguamento dei criteri di selezione o pi in generale delle modalit di entrata sul mercato. 21. Occorre tuttavia aggiungere che i costi indotti dalla selezione dei neo-professionisti non sempre si esauriscono negli effetti negativi gravanti sui consumatori di servizi professionali poco complessi, o sui clienti che valutano meno la qualit dei servizi. Non pu infatti essere trascurato che difficilmente la regolamentazione dellentrata potr essere cos accurata da produrre un livello di offerta (ponderato per la qualit) calibrato sulla domanda in modo ottimale. Al contrario, ragionevole supporre che le limitazioni allaccesso possano - in un certo numero di casi - comportare lentrata di un numero di operatori inferiore a quello che in media i consumatori avrebbero comunque desiderato, anche tenendo conto delle esigenze qualitative. In tal caso i prezzi dei servizi sarebbero superiori a quelli che avrebbero garantito unallocazione ottimale delle risorse. Pertanto, anche per questa via si potranno verificare sensibili perdite di benessere. 22. Ci peraltro equivale a dire che la selezione allentrata, in alcuni casi, pu comportare una limitazione della concorrenza tra professionisti, laddove lesiguit del numero di operatori ammessi ad esercitare rispetto alle esigenze della domanda conferisce agli stessi potere di mercato e si traduce nel conseguimento di guadagni superiori a quelli che altrimenti sarebbero stati raggiunti. Tale configurazione appare coerente con la visione secondo la quale le restrizioni allentrata non costituirebbero solamente uno strumento direttamente volto a migliorare la qualit dei servizi, secondo le linee indicate al precedente punto 17, ma anche una misura consapevolmente introdotta dal regolamentatore per limitare la concorrenza tra professionisti al fine di aumentare il loro reddito, in tal modo incentivandoli ad assumere comportamenti deontologici. 23. Qualunque sia la finalit per la quale la regolamentazione allentrata viene introdotta (sia quella di migliorare la qualit dei servizi direttamente, che di conseguire il medesimo risultato indirettamente incentivando i professionisti in tal senso), appare possibile sostenere che requisiti particolarmente restrittivi 36

nella selezione possono risultare controproducenti, soprattutto laddove i problemi di asimmetria informativa non sono marcati, come nei mercati in cui ipotizzabile che il meccanismo reputazionale funzioni e sia efficace. In tal caso infatti i benefici derivanti da un effettivo miglioramento della qualit dei servizi ricevuti a seguito dellintroduzione di restrizioni allentrata non appaiono tali da compensare le perdite connesse allaumento dei prezzi, particolarmente per i consumatori meno esigenti. 24. In generale, pertanto, il livello delle restrizioni allentrata va attentamente commisurato: - al grado di difficolt nella valutazione sia ex-ante che ex-post della qualit della prestazione professionale, in rapporto anche ai costi di ricerca delle informazioni relative alla reputazione dei professionisti e al grado di dilazionabilit della domanda, - ai rischi derivanti da imperizia nellerogazione delle prestazioni professionali. In altre parole, utilizzando la classificazione schematizzata nella tabella 1, lintroduzione di restrizioni allentrata appare poter costituire una misura giustificata soltanto per i servizi professionali configurabili come credence goods. Quando invece ricorrono asimmetrie informative di modesta rilevanza (search goods) o comunque superabili nel medio periodo (experience goods), lintervento pubblico sarebbe assai pi desiderabile ove si limitasse a favorire la diffusione di corrette informazioni sul rapporto qualit/prezzo delle prestazioni offerte. 25. In pratica, ci significa che lerogazione di servizi per i quali non si verificano importanti forme di asimmetria informativa tra cliente e professionista non dovrebbe presupporre il superamento di un esame di abilitazione e lobbligatoria iscrizione ad un ordine. Chiunque dovrebbe poter offrire tali servizi, bench sia ragionevole ipotizzare che soltanto chi possiede determinati requisiti possa continuare a fregiarsi del titolo ufficiale. In tal caso, liscrizione ad un ordine assumerebbe il valore di una certificazione della qualit del professionista, e svolgerebbe una funzione segnaletica per quei consumatori che sono pi disponibili a spendere per la qualit. Si pu naturalmente immaginare un quadro differenziato in cui si ammette la possibilit di diversi livelli, pi o meno elevati, di certificazione che generano una concorrenza intraprofessionale che si sviluppa sulle due coordinate qualit-prezzo, segmentando il mercato a seconda delle diverse esigenze del consumatore di servizi professionali. In altri termini, un allargamento della certificazione ad altre forme associative allinterno del mercato dei servizi professionali potrebbe avere leffetto di sviluppare forme di concorrenza tra gruppi di professionisti che segnalano credibilmente la propria

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qualit40. Tale processo potrebbe condurre a nuovi trade-off tra regolamentazione e concorrenza, che meglio soddisfano le esigenze di tutela dei consumatori attraverso un maggior ricorso ai meccanismi di mercato. I requisiti richiesti dalla regolamentazione 26. Rimangono a questo punto da svolgere alcune considerazioni di carattere generale sui requisiti attualmente richiesti a coloro che intendono esercitare professioni intellettuali protette, entrando a far parte dei relativi ordini. Tali requisiti riguardano la formazione scolastica, di norma leffettuazione di un tirocinio e il superamento dellesame di abilitazione. 27. Il tema dei curricola formativi necessari per raggiungere un livello minimo di conoscenze per le varie professioni non pu essere trattato in modo sufficientemente dettagliato in questa sede. Tuttavia, comunque utile proporre alcune considerazioni di carattere generale. In primo luogo, levoluzione di tutte le discipline cos rapida da non garantire che unadeguata preparazione possa realizzarsi nella frequenza di un corso di studio allinizio del percorso professionale, per quanto completo e impegnativo. In secondo luogo, la crescente domanda di specializzazione tende a restringere sensibilmente il campo di attivit dei singoli professionisti ad un numero circoscritto di servizi allinterno della professione. Entrambe queste motivazioni portano a escludere che periodi iniziali di formazione scolastica particolarmente lunghi possano esaurire una volta per tutte le esigenze di apprendimento di gran parte delle professioni. Per questo motivo, iniziative volte ad aumentare gli anni previsti dai percorsi formativi obbligatori per i neoprofessionisti non necessariamente costituiscono una risposta efficace allesigenza di innalzarne il livello di qualificazione; gran parte del capitale umano accumulato durante corsi universitari di pi lunga durata non sar di maggiore utilit ai neoprofessionisti rispetto alle conoscenze che essi potrebbero ottenere accumulando esperienza o frequentando corsi di specializzazione nelle aree ritenute di volta in volta maggiormente interessanti per la propria attivit professionale.
40 Ci, peraltro, appare coerente con lorientamento comunitario cos come espresso dalla direttiva 89/48/CEE del Consiglio, riguardante un iniziale sistema generale di riconoscimento per i diplomi conseguiti a seguito di periodi di formazione della durata minima di 3 anni e dalla direttiva 92/51/CEE del Consiglio, che ha integrato la precedente considerando anche i gradi di formazione inferiore, non previsti dal sistema generale iniziale. Entrambe le direttive prevedono che sia assimilata ad unattivit professionale regolamentata lattivit professionale esercitata dai membri di unassociazione od organizzazione che, oltre ad avere segnatamente lo scopo di promuovere e di mantenere un livello elevato nel settore professionale in questione, sia oggetto, per la realizzazione di tale obiettivo, di un riconoscimento specifico da parte di uno Stato membro e: - rilasci ai suoi membri un titolo di formazione, - esiga da parte loro il rispetto di regole di condotta professionale da essa prescritte e - conferisca ai medesimi il diritto di un titolo professionale." In pratica, le professioni regolamentate, ai sensi delle direttive 89/48 e 92/51, possono essere esercitate o da coloro che hanno seguito un certo percorso formativo direttamente riconosciuto dallo stato come requisito indispensabile per l'esercizio della professione, o da coloro che appartengono ad associazioni riconosciute dallo stato, alle quali delegata la funzione di certificazione dei soggetti idonei allo svolgimento di una certa attivit sulla base del possesso di predeterminate caratteristiche professionali.

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28. Relativamente al periodo di praticantato da svolgere obbligatoriamente presso professionisti che hanno gi maturato una certa anzianit, occorre osservare che la ratio sottostante a tale obbligatoriet appare del tutto condivisibile, in quanto indubbia l'utilit di un periodo durante il quale l'aspirante professionista possa apprendere come mettere in pratica le proprie conoscenze. Naturalmente, tuttavia, tale misura comporta degli oneri per il consumatore, a causa dei maggiori prezzi richiesti da professionisti che devono recuperare in un numero pi limitato di anni di esercizio professionale gli elevati costi opportunit sostenuti per avere accesso alla professione stessa. Nel concreto, poi, appare esistere un ampio margine di variabilit circa le modalit di svolgimento del tirocinio, al punto che tale istituto potrebbe rappresentare in alcuni casi un modesto contributo alla formazione del praticante. Del resto, dato l'elevato valore dello sforzo di un professionista gi attivo, abbastanza plausibile che all'attivit di supervisione e guida del praticante non vengano sempre dedicate le risorse necessarie. Due le possibili conseguenze: in primo luogo, un aumento dei rischi di imperizia e la possibilit di danni per i clienti; in secondo luogo, poich il professionista anticiper tale possibilit e la conseguente perdita di reputazione per il proprio studio, attribuir al praticante le incombenze tecnicamente meno complesse. In questo contesto, le uniche conoscenze aggiuntive che l'aspirante professionista acquisirebbe nel corso del tirocinio sarebbero quelle volte a soddisfare la fascia pi bassa del mercato del servizio professionale. Un lungo tirocinio potrebbe quindi, in definitiva, tradursi in una misura del tutto sproporzionata rispetto al fine originario di migliorare la qualit delle prestazioni del neo-professionista. In sintesi, il praticantato, se non adeguatamente effettuato, rischia di comportare soprattutto un aumento dei costi dei servizi di qualit inferiore che potrebbero essere resi a prezzi pi bassi e senza danni per i clienti da soggetti con minore pratica, se fosse per loro possibile accedere al mercato; ci consentirebbe una maggiore differenziazione dei servizi all'interno della professione a tutto vantaggio dei consumatori. Sulla base di queste argomentazioni, se l'abolizione del praticantato pu apparire una soluzione eccessivamente drastica in quanto esso pu svolgere alcune funzioni positive, del tutto inopportune appaiono comunque le proposte di aumento degli anni di tirocinio, in assenza di specifici incentivi che garantiscano uneffettiva trasmissione di competenza professionale. 29. L'abilitazione allesercizio delle professioni intellettuali protette implica il superamento di esami di Stato. Le prove sono finalizzate ad accertare lorganica preparazione di base del candidato e a saggiare la sua capacit tecnica in vista delladeguato svolgimento delle attivit professionali. Lesame di abilitazione viene organizzato da organi dello Stato, ma vede un ampio 39

coinvolgimento degli ordini. Per la maggior parte delle professioni i programmi degli esami sono determinati dal Ministero dellUniversit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, sentiti gli ordini professionali nazionali; le commissioni esaminatrici sono costituite con decreto del Ministro, prescegliendo i membri da terne di persone designate dai competenti ordini, e appartenenti a varie categorie, tra cui quella dei professionisti iscritti allalbo. Inoltre gli esami possono svolgersi nei capoluoghi di provincia e nelle citt sedi di Universit, che siano altres sedi di ordini41. Lattribuzione agli ordini di un ruolo rilevante nellorganizzazione e svolgimento dellesame di abilitazione riflette la scelta di privilegiare forme di autoregolamentazione delle professioni, di cui si dir successivamente nella sezione 2.3. Il problema principale di questo meccanismo il rischio concreto che gli ordini siano fortemente interessati a selezionare i neoprofessionisti per eccesso in termini di qualit e per difetto in termini di quantit al fine di stabilizzare i redditi professionali nel territorio rilevante.

2.2.2 Standard relativi alla qualit della prestazione 30. La regolamentazione della qualit dei servizi equivale all'introduzione di uno standard minimo, per cui non pu essere fornito un servizio di qualit inferiore al livello fissato. Al riguardo, al fine di meglio precisare il concetto stesso di qualit del servizio, giova preliminarmente distinguere varie fasi del processo attraverso il quale il professionista arriva a rispondere alle esigenze del cliente. In particolare, giova distinguere lattivit relativa allanalisi del problema posto e alla identificazione della sua soluzione, da quella successiva, concernente la vera e propria prestazione tecnica, che si traduce nella produzione di pareri, perizie, progetti... Ora, la regolamentazione della qualit di questultima attivit presuppone un intervento autoritativo di specificazione delle caratteristiche tecniche delle prestazioni che, nel concreto, appare difficilmente ipotizzabile, anche in ragione della natura non standardizzata di numerosi servizi professionali. Risulta invece meno complesso configurare lintroduzione di regole nella fase antecedente alla vera e propria prestazione tecnica, concernenti la qualit dei rapporti tra professionista e cliente. Al riguardo, pu essere utile osservare che tale tipo di intervento adottato con crescente frequenza nel settore dei servizi pubblici, laddove viene
Cfr L. 8 dicembre 1956, n. 1378, Esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni, in G.U. 21 dicembre 1956, n. 321; D.M. 9 settembre 1957, Approvazione del regolamento sugli esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni, in G.U. 2 novembre 1957, n. 271; L. 9 maggio 1989, n. 168, Istituzione del Ministero dellUniversit e della Ricerca Scientifica. Tali norme si applicano alle seguenti professioni: medico-chirurgo, veterinario, chimico, biologo, farmacista, psicologo, ingegnere, architetto, geometra, geologo, agronomo, perito agrario, perito forestale, perito industriale, dottore commercialista, ragioniere.
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prescritto alle imprese di rispettare, nel rapporto con lutente, standard riguardanti ad esempio i tempi di erogazione del servizio, la sua disponibilit sul territorio, la pubblicit e trasparenza delle condizioni contrattuali applicate. Anche nel settore delle professioni intellettuali protette non mancano esempi di regolamentazione pubblica in tal senso42. Tuttavia, la definizione di questi standard di comportamento appare pi facilmente riconducibile a forme di autoregolamentazione. 31. Indipendentemente dal fatto che gli standard di qualit siano fissati allesterno o allinterno della professione, quando il rispetto degli standard stessi richiede maggiori e/o pi qualificate risorse, ragionevole attendersi che al miglioramento della qualit media si associ un aumento del prezzo dei servizi. 32. Pertanto, dal momento che il benessere del consumatore si valuta sulle due coordinate qualit-prezzo, gli standard qualitativi minimi tendono tanto pi a promuovere il benessere sociale: a) quanto maggiore la reattivit dei consumatori a variazioni della qualit media della prestazione; se i consumatori valutano molto positivamente un miglioramento della qualit media, l'introduzione di uno standard minimo suscettibile di incrementare sensibilmente il loro benessere. (O, in altri termini, quanto pi bassa la valutazione dellerogazione di una prestazione di bassa qualit; se prestazioni qualitativamente scadenti sono valutate molto negativamente, naturale che una loro eliminazione comporti un significativo miglioramento di benessere); b) quanto pi bassi sono i costi aggiuntivi connessi al miglioramento di qualit e quindi i conseguenti aumenti dei prezzi. Analogamente a quanto rilevato a proposito degli effetti della selezione allaccesso alla professione, anche nel caso della fissazione di standard di qualit minima dei servizi, possibile argomentare che la regolamentazione produce effetti redistributivi, a favore dei consumatori pi disponibili a spendere per la qualit e a scapito degli altri consumatori. Pertanto, leffetto complessivo in termini di benessere non noto a priori. 33. E' stato osservato in precedenza che pu essere opportuna l'adozione di forme regolative volte ad attribuire dei benefici ai professionisti che possano stimolare prestazioni slegate dall'interesse individuale. Sotto questo profilo, l'imposizione di uno standard minimo sulla qualit del servizio non rappresenta una misura efficace, anche se pu generare conseguenze positive sul benessere del consumatore, elevando la qualit media dei servizi. Ci in quanto
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Il notaio, ad esempio, per assicurare il funzionamento regolare e continuo dellufficio, deve tenere nel comune assegnatogli studio aperto (...) e deve assistere personalmente allo studio nei giorni della settimana e con lorario che saranno fissati dal presidente della Corte dappello, previo parere del Consiglio notarile art 26, legge 16 febbraio 1913, n. 89, Ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

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lintroduzione di standard non genera maggior profitto per i professionisti, e quindi non funge da incentivo ad adottare autonomamente comportamenti deontologici. In realt, la specificazione delle caratteristiche qualitative del servizio che naturalmente accompagnata da forme di controllo e dalla previsione di sanzioni nei casi di non osservanza degli standard - punta a ridurre lofferta di prestazioni di bassa qualit mediante la riduzione dei margini di autonomia del professionista da un lato, e lintroduzione di disincentivi a tenere comportamenti opportunistici dallaltro. Tuttavia, se esistono imperfezioni nel meccanismo di controllo, non escluso che alcuni professionisti beneficino comunque di guadagni altrimenti non conseguibili, senza per che ci sia idoneo a generare incentivi ad operare secondo criteri estranei all'autointeresse. In sintesi, sembra ragionevole ritenere che lintroduzione di standard rischia, in assenza di un controllo efficace sul loro effettivo rispetto, di generare rendite senza eliminare i comportamenti opportunistici.

2.2.3 I minimi tariffari 34. Tra gli strumenti di regolamentazione dell'attivit professionale frequentemente utilizzata anche l'imposizione di una soglia minima delle tariffe che, viene sostenuto, servirebbe per limitare la degenerazione della qualit del servizio che tende ad essere decrescente con il prezzo. Per quanto illustrato in precedenza, tale argomentazione pu assumere una certa validit se riferita a mercati nei quali il consumatore non sia effettivamente in grado di distinguere le differenze esistenti tra professionisti. In tali circostanze infatti, la fissazione di una soglia di prezzo (o di profittabilit minima dellattivit) potrebbe costituire una misura necessaria a incentivare sufficienti investimenti in capitale umano da parte dei futuri professionisti, nonch la loro entrata e permanenza sul mercato. In altri termini, nei casi di credence goods, le tariffe potrebbero svolgere la funzione di impedire che i prezzi scendano ai livelli fissati da operatori inadeguatamente qualificati e pertanto disponibili ad accettare corrispettivi che risulterebbero non remunerativi per chi invece abbia sostenuto i necessari costi di formazione. Pertanto, le tariffe minime, analogamente alle restrizioni allentrata, sarebbero funzionali alla sopravvivenza stessa del mercato, impedendo che i soggetti pi qualificati si trovino, paradossalmente, in una situazione di svantaggio rispetto agli altri. 35. Tuttavia, al contrario della selezione allentrata, le tariffe minime, pur potendo adeguatamente incentivare i professionisti pi qualificati ad operare, non impediscono a soggetti che non possiedono i necessari requisiti di qualificazione di continuare ad offrire servizi di scarsa qualit. A tali soggetti, anzi, conferiscono una rendita particolarmente ingiustificata. Lintroduzione di 42

prezzi minimi appare, pertanto, un intervento a tutela del consumatore certamente meno efficace delle restrizioni allaccesso. Peraltro, qualora gi esistano forme di selezione allentrata, come di fatto risulta per tutte le categorie professionali, la fissazione di prezzi minimi diventa superflua e contraria ad elementari criteri di efficenza regolamentativa, che sconsigliano limpiego di pi misure di regolamentazione per ottenere un solo, identico scopo. 36. Ad una conclusione dello stesso tenore si perviene anche qualora si ritenga che le tariffe minime possano tutelare il consumatore rispetto a comportamenti opportunistici, quali la sottoproduzione del servizio indotta dalla concorrenza tra soggetti consapevoli dellincapacit del cliente di valutare appieno la completezza della prestazione ricevuta. In questo caso, si argomenta, la fissazione di tariffe minime impedirebbe che professionisti, pur qualificati, pratichino prezzi che sono di fatto incompatibili con lofferta di un servizio di adeguata qualit. Occorre di nuovo considerare che, al contrario di altre forme di regolamentazione pubblica, quali la determinazione di standard qualitativi delle prestazioni, lintroduzione di tariffe minime non assicura in alcun modo che comportamenti opportunistici non siano comunque tenuti e risulta pertanto una forma di intervento certamente meno efficace di altre. 37. Infine, potrebbe essere esplicitamente sostenuto che le tariffe costituiscono lo strumento attraverso il quale viene assicurata una rendita ai professionisti, la quale li incentiva a tenere comportamenti deontologici, nel timore che infrazioni alle regole di comportamento comportino unesplusione dal gruppo professionale e quindi la perdita della rendita stessa. Anche volendo adottare questo punto di vista, tuttavia, la fissazione dei prezzi costituisce una misura meno efficace di altre, quali le restrizioni allaccesso, che incidendo sulle determinanti strutturali del livello di prezzo, in particolare sul numero di operatori presenti sul mercato, sono suscettibili di produrre effetti pi solidi e duraturi. 38. In sintesi, lintroduzione di tariffe minime, seppur idonea ad attenuare i fenomeni di selezione avversa, non ne assicura il superamento e appare comunque meno efficace di altre forme di regolamentazione, alle quali, peraltro, frequentemente si accompagna. Daltro canto, nei casi in cui ci avviene, la fissazione di prezzi risulta del tutto ingiustificata e contraria ai principi di efficenza regolamentativa. Pi in generale, inoltre la determinazione di tariffe minime appare non necessaria per tutte le prestazioni professionali che non siano caratterizzate da significative forme di asimmetria informativa.

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39. A conclusione di questa sezione relativa agli strumenti di regolamentazione pubblica pi frequentemente utilizzati nel settore dei servizi professionali, possibile sintetizzare le considerazioni fino ad ora svolte attraverso limpiego della tabella 2, che riguarda gli obiettivi dei diversi interventi di regolamentazione.
Tabella 2 - obiettivi e strumenti di regolamentazione pubblica dei servizi professionali
selezione alla entrata standard di qualit delle prestazioni minimi tariffari

garantire lesistenza del mercato ridurre i costi di miglioramenti della qualit ridurre i costi di ricerca per i consumatori eliminare i comportamenti opportunistici incentivare comportamenti deontologici

X X X X

X X X X

La tabella mette in evidenza che la selezione allentrata, in congiunzione con lintroduzione di standard di qualit delle prestazioni pu consentire una piena tutela del consumatore sia rispetto a fenomeni di imperizia, che di negligenza o di sovra (sotto)produzione del servizio. La desiderabilit delladozione i tali strumenti dipende tuttavia dalla natura del servizio che si intende regolamentare, secondo le linee schematizzate nella tabella 3 seguente.
Tabella 3 - desiderabilit di diverse forme di regolamentazione
tipologia servizi selezione allentrata standard di qualit minimi tariffari delle prestazioni

search goods experience goods credence goods

nulla o scarsa scarsa /media elevata

nulla o scarsa scarsa/media elevata

nulla o scarsa nulla o scarsa nulla o scarsa

2.3 Autoregolamentazione: costi e benefici 40. In ci che segue si considerano i costi e benefici dellautoregolamentazione, intesa come il coinvolgimento di membri delle categorie professionali nell'applicazione degli strumenti di regolamentazione pubblica sopra analizzati, nonch la delega ad esse di integrare detta regolamentazione attraverso l'introduzione di norme di comportamento, contenute in codici deontologici. contributo alla regolamentazione pubblica 41. La presenza di asimmetrie informative rende di fatto necessario lo svolgimento di alcune funzioni regolative da parte dei membri delle professioni. Il motivo principale della partecipazione delle professioni alla regolamentazione pubblica da rinvenirsi nella maggiore abilit dei professionisti a valutare gli 44

standard di qualit della prestazione e i livelli di competenza minimi per lesercizio della professione. I membri della professione possono avere accesso a costi inferiori a quell'informazione che necessaria perch la regolamentazione sia efficace. 42. Anche nel caso in cui lo stato decidesse di intervenire direttamente nell'applicazione della regolamentazione, dovrebbe comunque fare ricorso ad esperti qualificati che nella maggioranza dei casi sarebbero membri della professione stessa. La fusione degli addetti alla regolamentazione e degli esperti in unico ruolo comporta quindi un notevole risparmio di risorse. 43. Un ulteriore argomento che viene spesso addotto a favore dellautoregolamentazione che i suoi costi inciderebbero soltanto all'interno della professione stessa e sui consumatori di quei servizi, e non sull'intera collettivit come accadrebbe nel caso di una regolamentazione condotta da agenzie governative il cui finanziamento avviene attraverso la tassazione. Inoltre, dal momento che quelle voci di costo si sostengono completamente all'interno del mercato, gli addetti all'autoregolamentazione sarebbero incentivati a minimizzare i costi di applicazione delle regole e quelli che i privati subiscono in relazione a ci. Le agenzie governative, nel breve periodo, potrebbero avere incentivi a ridurre i primi, ma non i secondi. 44. Bench i vantaggi, in termini di risparmio di costi, del coinvolgimento delle categorie professionali nella regolamentazione pubblica siano del tutto evidenti, risulta altrettanta chiara la possibilit che lautoregolamentazione possa essere utilizzata al fine di restringere la concorrenza, limitando laccesso a nuovi professionisti in misura maggiore di quanto sarebbe giustificato dalla sola esigenza di tutelare i consumatori. 45. Adottando criteri pi o meno stringenti agli esami di abilitazione si pu influenzare il numero degli ammessi alla professione e adeguare le entrate alle condizioni prevalenti di mercato, alleviando gli effetti negativi di un momento di congiuntura sfavorevole o prolungando gli effetti positivi di unespansione della domanda. In particolare, nel primo caso, limpatto negativo di una riduzione della domanda pu essere contenuto restringendo lentrata e lasciando che linterazione fra le forze di mercato riporti i prezzi al livello desiderato. 46. Peraltro, le stesse considerazioni si applicano anche ai casi in cui gli ordini, oltre a svolgere un ruolo nella valutazione dei potenziali entranti, hanno la possibilit di influire sulla determinazione dei requisiti stessi di accesso alle professioni. Ci pu accadere in ragione del fatto che, come gi osservato, chi gi esercita nelle migliori condizioni per valutare appieno il grado di preparazione 45

e le caratteristiche di capitale umano che sono necessarie per svolgere con competenza lattivit professionale. Inoltre, il coinvolgimento delle categorie professionali nella determinazione dei requisiti per laccesso pu consentire maggiore flessibilit in risposta a modificazioni del contesto economico, favorendo il superamento di regole inefficienti che tenderebbero a cristallizzarsi se rimesse totalmente alle decisioni pubbliche e promuovendo il passaggio verso regole che influiscono positivamente sullo sviluppo del mercato. Dallaltro lato, tuttavia, esiste il rischio che gli ordini influenzino in senso restrittivo la determinazione dei requisiti di accesso, non tanto al fine di assecondare un mutamento nelle preferenze dei consumatori circa le combinazioni di qualit e prezzo delle prestazioni, quanto piuttosto per stabilizzare i guadagni dei membri della categoria43. Inoltre viene sostenuto che non affatto scontato che le categorie professionali tendano a rimuovere norme inefficienti, ma al contrario sembra prevedibile che esse vengano mantenute soprattutto nel caso in cui un loro mutamento finirebbe per causare perdite di capitale umano investito irreversibilmente o, in altri termini, per minare previsioni di rendita non sempre giustificata44. 47. Relativamente allautoregolamentazione degli standard di qualit dei servizi, e in particolare alla funzione di controllo della qualit delle prestazioni assegnata agli ordini, valgono considerazioni analoghe. Da un lato, in ragione della complessit e non standardizzazione dellattivit professionale, soltanto chi esercita appare in grado di valutare leffettiva adeguatezza delle prestazioni e in particolare la perizia e la diligenza impiegata dal professionista nonch lassenza di fenomeni di sovra o sottoproduzione del servizio. Dallaltro lato tuttavia, non appare sussistere un forte incentivo allinterno degli ordini a svolgere in modo imparziale una funzione di vigilanza sulladerenza dei comportamenti dei membri della professione a criteri slegati dallautointeresse. Al riguardo, giova osservare che comportamenti non deontologici da parte di alcuni professionisti non giungono mai al punto da
43 Al riguardo, alcune analisi empiriche statunitensi hanno ad esempio messo in luce il ruolo di estremo rilievo che ha avuto l'ordine dei medici americani (AMA) nella definizione dei requisiti necessari per l'entrata, fino alla promulgazione di un atto legislativo che prevedeva che l'abilitazione fosse concessa in esclusiva ai medici provenienti dalla ristretta lista di scuole approvate dall'AMA stessa. Il risultato di questa restrizione all'entrata stato una drastica riduzione delle scuole mediche e della densit di medici nella popolazione (Cfr. C.Curran, The American Experience with Self-Regulation in the Medical and Legal Professions, in M. Faure, Regulation of Professions, 1993). 44 A titolo esemplificativo, si pensi al consolidarsi all'interno degli statuti degli ordini professionali delle cosiddette clausole dei diritti acquisiti, che esentano i membri gi in attivit dalla presentazione dei requisiti contenuti nei nuovi standard per l'ottenimento dell'abilitazione all'esercizio. (Si veda ad esempio la recente normativa sullaccesso alla professione di ragioniere e perito commerciale, che richiede a differenza di quanto accadeva prima del 1992, il diploma universitario. La clausola dei diritti acquisiti vale in quanto la normativa non agisce retroattivamente). La giustificazione addotta alla mancata applicazione retroattiva della nuova regolamentazione che i membri gi attivi hanno maturato esperienza nel corso dell'attivit, che equivarrebbe comunque ad un aumento del capitale umano.

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compromettere l'ampiezza delle transazioni che costituiscono il mercato dei servizi professionali e quindi a far sorgere la necessit di un intervento di autotutela dellordine. Per altro verso, accordi fra i membri della professione per sovrastimare la qualit media delle prestazioni erogate consentono di evitare il ricorso ai provvedimenti disciplinari che sarebbero previsti per i casi di negligenza professionale e mantenere un pi elevato prezzo medio delle prestazioni. 48. In conclusione, l'efficacia della autoregolamentazione pu risultare compromessa se i professionisti incaricati della sua applicazione utilizzano a loro favore l'informazione privata di cui dispongono. Tale possibilit diventa tanto pi concreta quanto pi verosimile appare l'ipotesi che tali professionisti non siano disinteressati e che non sia loro estraneo l'obiettivo della tutela degli interessi della categoria che rappresentano. In tal caso, risultano affievoliti gli incentivi ad una efficace azione di contrasto dei comportamenti opportunistici che emergono all'interno della professione. i codici deontologici e il divieto di pubblicit 49. Una delle funzioni principali degli ordini professionali in un regime di autoregolamentazione l'applicazione del codice deontologico; esso contiene generalmente una serie di norme relative alla condotta professionale e morale del professionista tra le quali frequentemente compreso il divieto di pubblicit. In ci che segue si considerano i costi e i benefici di questa specifica forma di autoregolamentazione45. 50. L'obiezione pi frequentemente addotta da parte di membri delle categorie professionali alle proposte di liberalizzazione delle norme sulla pubblicit che l'annullamento del divieto comporterebbe un decadimento morale della professione. La mercificazione dellassistenza fornita dal professionista al cliente rappresenterebbe uno snaturamento dell'esercizio della professione, che deve essere svincolata dai criteri allocativi di mercato. Inoltre, la possibilit di effettuare investimenti pubblicitari finirebbe per favorire i professionisti con maggiori capacit finanziarie, determinando uneccessiva concentrazione del mercato e traducendosi, in ultima analisi, in una riduzione del benessere dei consumatori. 51. Tali argomentazioni tuttavia contrastano con la considerazione che, data la presenza delle asimmetrie informative di cui sopra, il divieto alla
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Al riguardo giova precisare che nel caso delle professioni sanitarie e di quelle sanitarie ausiliarie il divieto di pubblicit previsto non solo dai codici deontologici, ma anche dalla legge 5 febbraio 1992, n. 175, in G.U. 29 febbraio 1992, n. 50, Norme in materia di pubblicit sanitaria e di repressione dellesercizio abusivo delle professioni sanitarie. Analogamente, per i notai, il divieto di pubblicit disposto, oltre che dal codice deontologico, anche dallart. 14 del RDL 14 luglio 1937, n. 1666, Modificazioni dellordinamento del notariato e degli archivi notarili.

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pubblicit finisce per precludere un canale di trasmissione dell'informazione sulle caratteristiche delle prestazioni e sulla dispersione dei prezzi (eventualmente anche solo sopra i minimi tariffari) che sarebbe particolarmente utile per ridurre i costi di ricerca sostenuti dai consumatori, aumentando lefficienza dei meccanismi di mercato e il benessere collettivo. 52. Alcuni studi di natura empirica sul settore dei servizi professionali hanno sottoposto a verifica sia lipotesi che il maggior ricorso alla pubblicit si traduca in un aumento del benessere, a seguito di risparmi di costi di ricerca per il consumatore, che lipotesi secondo la quale gli investimenti pubblicitari abbiano problematici effetti sulla struttura dei mercato. In particolare, sono stati analizzati gli effetti della liberalizzazione in termini di pubblicit avvenuta in alcuni segmenti del mercato dei servizi legali inglesi 46. Al riguardo, stato constatato che all'aumentare della proporzione di imprese che ricorrevano all'investimento pubblicitario, diminuivano le tariffe prevalenti nel mercato. Inoltre, non sono emerse indicazioni che un indebolimento del divieto di diffondere pubblicit comporti sostanziali distorsioni allocative e relative perdite di benessere per i consumatori. Con riferimento allipotesi che la pubblicit modifichi la struttura di mercato, la verifica empirica ha in realt riguardato principalmente settori industriali, caratterizzati inoltre da un elevato rapporto pubblicit/fatturato e/o da elevati livelli in valore assoluto di investimento pubblicitario per impresa, mentre stata piuttosto limitata nel settore dei servizi professionali. In linea di massima, gli studi riguardanti i settori industriali confermano l'ipotesi che un massiccio investimento pubblicitario possa generare sostanziali effetti anticoncorrenziali. Tuttavia, tale risultato non appare confermato nel settore dei servizi professionali. In particolare, con riguardo al mercato dei servizi sanitari inglesi, si riscontrato che sono soprattutto i giovani medici da poco entrati sul mercato ad investire in pubblicit 47(Folland, 1987). Ci spiegabile considerando che la pubblicit agirebbe da fattore di accelerazione della costituzione di capitale reputazionale, consentendo ai nuovi entranti di superare con maggiore velocit lo svantaggio che li separa dai professionisti affermati e aumentando cos la concorrenza tra professionisti, a vantaggio del consumatore. Altri studi relativi al mercato delle prestazioni sanitarie confermano che il ricorso alla pubblicit meno frequente da parte dei medici affermati 48 e che tuttavia i benefici derivanti dalla pubblicit sono maggiori per i medici con pi esperienza. In altri termini, i professionisti in attivit da lungo tempo ricorrono meno alla pubblicit, probabilmente anche nel timore che ci possa essere interpretato come un segnale di scarsa qualit. Tuttavia, quando lo fanno
46 J.H. Love et al., Spatial Aspects of Deregulation in the Market for Legal Services, in regional Studies, 1992. 47 S.Folland, Advertising by Phisicians: Behavior and Attitudes, in Medical Care, 1987. 48 S.J.A.Rizzo e R.J. Zeckhauser, Advertising and Entry: the case of Phisician Services, in Journal of Political Economy, 1990.

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migliorano la loro posizione di mercato di pi di quanto accade ai nuovi entranti a seguito di analoghi investimenti. 53. In conclusione, la letteratura empirica sembra confermare l'opportunit di una liberalizzazione della pubblicit all'interno dei servizi professionali. L'investimento pubblicitario incide il pi delle volte positivamente sul benessere del consumatore generando una riduzione delle tariffe medie. Peraltro, la stima degli effetti dell'investimento pubblicitario sulla struttura del mercato non genera predizioni univoche. Alcune recenti indagini relative al settore sanitario inglese sembrano tuattavia confermare che l'investimento pubblicitario favorisce nel breve periodo laffermazione sul mercato dei neoprofessionisti.

2.4 Conclusioni 54. Sulla base delle considerazioni sopra svolte si possono trarre alcune conclusioni di natura generale con riguardo alla regolamentazione dei servizi professionali. Dato l'intrinseco vantaggio informativo di cui dispongono i membri delle professioni stesse e l'onerosit del reperimento di quell'informazione da parte di terzi, il decisore pubblico deve necessariamente delegare ai professionisti parte dell'attivit regolativa. Di fatto ci avviene, in quanto gli ordini professionali svolgono un ruolo attivo nell'applicazione di strumenti di regolamentazione pubblica e inoltre contribuiscono alla tutela del consumatore attraverso lemanazione di norme di condotta che dovrebbero prevenire il verificarsi di comportamenti opportunistici da parte dei professionisti. Il costo di questa delega agli ordini rappresentato dalla rendita di posizione che viene loro concessa. Essa pu in parte essere vista come forma di incentivazione sub-ottimale alla produzione privata di servizi professionali, che permettono di realizzare esternalit positive aventi un valore sociale e inoltre come forma di incentivazione alladesione alle regole di condotta previste dai codici deontologici. 55. Il sostenimento di questo costo da parte della collettivit risulta giustificato: a) se la probabilit che il consumatore non sia da solo in grado di evitare selezioni avverse tra servizi di differente qualit significativa; b) se il coinvolgimento degli ordini nellapplicazione degli strumenti di regolamentazione pubblica e il ruolo loro attribuito di integrarla con lemanazione di norme di condotta nonch di controllarne lapplicazione appare realmente suscettibile di produrre un miglioramento della qualit delle prestazioni. 49

56. Elementi di valutazione concreta di entrambi gli aspetti verranno forniti nei capitoli seguenti, dedicati allesame delle caratteristiche economiche e dellassetto regolamentativo degli specifici servizi professionali.

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PARTE TERZA

NUOVE CONFIGURAZIONI DELLOFFERTA NEI SERVIZI PROFESSIONALI INTERESSI EMERGENTI E PROBLEMI APERTI

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CAPITOLO SETTIMO: LE PROFESSIONI NON REGOLAMENTATE

7.1 Sviluppo delle professioni non regolamentate 1. Estendendo ora i confini dellanalisi fin qui condotta al pi ampio e variegato panorama delle attivit professionali in senso lato, giova innanzitutto osservare che le professioni possono essere distinte in funzione del grado di intensit del controllo che lo Stato ha ritenuto necessario apprestare sia sul tipo di formazione richiesta per esercitare le attivit, sia sulle stesse attivit che ne costituiscono loggetto. Al riguardo, nel nostro ordinamento, possono essere individuate un primo tipo di professioni, quelle protette, per lesercizio delle quali prevista liscrizione in albi e listituzione di un ordine al quale delegata la funzione di controllo sullesercizio dellattivit; un secondo tipo di professioni che sono riconosciute, ovvero disciplinate dalla legge, per le quali tuttavia si richiede solo liscrizione in albi o elenchi, senza che sia necessaria la costituzione di un ordine (ad esempio gli agenti di assicurazione e i periti assicurativi); infine, un terzo tipo di professione dato dalle attivit non regolamentate, ovvero non soggette ad una regolamentazione pubblicistica, ma presenti sul mercato del lavoro e rappresentate dalle relative associazioni. Il presente capitolo concerne prevalentemente questultima categoria di professioni. 2. Nel corso degli anni 80, si assistito alla nascita di svariate attivit professionali, come evoluzione o specificazione di professioni gi esistenti, oppure come nuove attivit sorte per rispondere a specifiche richieste di mercato. Il quadro di queste professioni molto vasto, in quanto include anche attivit che non sono propriamente liberali, nel senso di svolgersi senza vincoli di dipendenza, oppure intellettuali, nel senso di avere un contenuto prevalentemente legato allingegno. Il settore stato recentemente oggetto di una ricognizione da parte del CNEL382 dalla quale emerge che nel 1995 circa 700.000 operatori esercitavano professioni non regolamentate nel settore dei servizi alle imprese383, in quello socio-sanitario384 e nel settore delle arti, delle scienze e delle tecniche385.

Cfr. CNEL, 2 Rapporto di monitoraggio sulle Associazioni rappresentative della Professioni non Regolamentate, 1996 383 Le principali professioni del settore sono rappresentate dagli esperti di marketing e in pubbliche relazioni, dai disegnatori, dai cambisti, dagli approvvigionatori, dai traduttori e interpreti, dai consulenti di direzione aziendale, dai periti liquidatori, dai tecnici degli scambi internazionali ecc... 384 Le principali professioni del settore sono rappresentate dai chinesiologi, dagli igienisti dentali, dagli osteopati, dai terapisti della riabilitazione, dagli ortottisti, dai podologi, dai massifisioterapisti, dagli ergonomi, dai pedagogisti e dai consulenti familiari. 385 Si tratta di un settore molto variegato che comprende, tra gli altri, stenotipisti, urbanisti, amministratori immobiliari, restauratori, enologi, fotografi e telecineoperatori.

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Tabella 1. Stima della ripartizione del numero di operatori svolgenti attivit non regolamentate in diverse aree settori n. operatori servizi allimpresa 293.650 attivit socio-sanitarie 167.913 arti, scienze e tecniche 232.225 totale 693.788 Fonte: CNEL, cit..

3. Naturalmente le caratteristiche delle prestazioni erogate dagli operatori variano sensibilmente a seconda dei settori interessati, anche in rapporto alle caratteristiche della domanda, la quale nel settore dei servizi alle imprese rappresentata da soggetti pubblici e da aziende private, mentre nel settore socio sanitario rappresentata soprattutto da persone fisiche. 4. Alcune attivit oggetto delle professioni non regolamentate vengono svolte in concorrenza con quelle normalmente svolte da coloro che appartengono ad una professione protetta. Deve infatti essere considerato che le professioni protette hanno ad oggetto alcune attivit in esclusiva, per le quali non esiste concorrenza con soggetti che non siano iscritti agli albi, ma anche molte attivit libere, che possono essere svolte anche da soggetti non iscritti agli albi. Alcune di queste attivit libere costituiscono attualmente loggetto di specifiche figure professionali non disciplinate dalla legge, che si trovano ad operare in concorrenza con i professionisti protetti. Un esempio in tal senso dato dallurbanista, figura professionale venutasi a creare con listituzione di una laurea in urbanistica386 che consente di acquisire e svolgere particolari competenze in materia di pianificazione territoriale, il quale esercita unattivit abitualmente svolta da ingegneri e architetti. Poich infatti la pianificazione territoriale non attivit attribuita in esclusiva agli ingegneri e agli architetti, essa pu essere legittimamente svolta anche da soggetti come gli urbanisti che sono qualificati nella materia anche se non devono superare un esame di Stato, n sono iscritti ad un albo387. Analoghe considerazioni possono essere fatte nei riguardi dellattivit di consulenza tributaria che non costituendo attivit riservata ai commercialisti e ai ragionieri pu essere svolta anche da professionisti non iscritti agli albi, tra cui figurano i tributaristi. Pertanto, il delinearsi di queste nuove figure professionali ha contribuito a sviluppare la concorrenza in ambiti di attivit tradizionalmente appannaggio delle professioni protette, nonch ha evidenziato che segmenti di clientela tradizionalmente soddisfatti da iscritti ad albi, sono disponibili ad indirizzare la

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Istituita con D.P.R. 14 aprile 1970 n. 1009. Cfr. T.A.R. Liguria 14 luglio 1983 n. 253, T.A.R. Veneto 20 dicembre 1990 n. 100/91 e T.A.R. di Trento 28 ottobre 1991 n. 375.

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propria domanda a soggetti che propongono combinazioni qualit-prezzo del servizio ritenute preferibili. 7.2 Lautoregolamentazione delle professioni non regolamentate a) il fenomeno dellassociazionismo 5. Con levoluzione e il proliferare di tali nuove professioni si altres assistito allo sviluppo di Associazioni di rappresentanza delle professioni emergenti, con compiti anche di autoregolamentazione delle attivit. Queste associazioni, oltre alla tutela degli interessi dei propri iscritti, si sono poste lobiettivo di ricercare forme di autocertificazione tese a valorizzare la professione e a fare acquisire visibilit alla stessa. Tra gli obiettivi che le associazioni si sono poste i principali sono rappresentati dallacquisizione di un riconoscimento pubblico, dallaggiornamento professionale e dalla garanzia della qualit dei servizi resi dagli associati. Lassociazionismo rappresenta pertanto un canale di sostegno promozionale, culturale ed economico per un elevato numero di operatori, nonch la possibilit di riconoscersi in una strategia di sviluppo comune a tutta la categoria e di acquisire una identit collettiva. 6. Le associazioni professionali di cui si ha conoscenza sono 142388, delle quali due terzi si sono costituite in tempi abbastanza recenti, cio dopo il 1980 e ben 42 negli ultimi cinque anni. 7. Come evidenziato dalla tabella che segue, mettendo a confronto i dati stimati sul numero di operatori presenti nei settori interessati con i dati sul numero degli iscritti alle varie associazioni, emerge che la rappresentativit di queste piuttosto ridotta rispetto allintero mercato, ad indicare, ad avviso del CNEL, la difficolt delle associazioni di raggiungere alcune fasce di operatori e, in parte, lo scarso interesse alla adesione ad organismi di rappresentanza. Per altro verso, tuttavia, si riscontra, la presenza, in quasi tutti i settori presi in considerazione, allinterno delle associazioni, di iscritti ad albi riconosciuti. La circostanza appare degna di rilievo in quanto evidenzia che tali professioni emergenti svolgono una parte di attivit in concorrenza con alcune professioni regolamentate.
Tabella 2. Iscritti alle Associazioni delle professioni non regolamentate settori iscritti % operatori servizi allimpresa 15.253 35,2 293.550 attivit socio-sanitarie 11.977 27,7 167.913 arti, scienze e tecniche 15.997 37,1 232.325 totale 43.227 100,0 693.788 Fonte: CNEL, cit..

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Si tratta di quelle associazioni che sono state censite dal CNEL.

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a) accesso allassociazione 8. Il livello di qualificazione richiesto dalle associazioni molto vario, ma per la gran parte dei settori, la licenza di scuola media superiore il titolo necessario per lammissione. In alcuni casi richiesto un diploma universitario o la laurea (specie nel settore dei servizi alle imprese e di comunicazione dimpresa) o la frequenza di scuole di specializzazione (specie nel settore socio-sanitario). Nei settori delle arti, scienze e tecniche a volte non richiesto alcun titolo di studio. In alcuni settori e, segnatamente, le tecniche di comunicazione e dei servizi di impresa, assume importanza una formazione pratica. Il titolo di studio nella maggior parte dei casi non sufficiente per essere ammessi allAssociazione, essendo richiesto anche un periodo di praticantato svolto o durante o dopo il percorso formativo. Inoltre, la maggioranza delle associazioni sottopone gli aspiranti soci anche ad una prova di ammissione. Infine, solo una minoranza (soprattutto nel settore socio-sanitario e nelle arti, scienze e tecniche) gestisce scuole professionali allo scopo di formare i professionisti. b) funzioni e deontologia 9. Una delle attivit pi importanti delle associazioni riguarda lofferta ai propri iscritti di servizi diretti ad un miglioramento della qualit delle prestazioni e relativi prevalentemente allaggiornamento (attraverso periodici, corsi periodici, convegni, congressi o seminari specifici) e alla formazione professionale. 10. La maggior parte delle associazioni indica ai propri iscritti alcuni criteri di comportamento contenuti in Codici etici. Relativamente alla natura di tali principi, fatta eccezione per quelli connessi alle peculiarit delle attivit svolte, le regole pi importanti sono sostanzialmente identiche e consistono nellonest, nel rispetto del segreto professionale, nellaggiornamento della propria professionalit, nel rispetto delle regole interne dellAssociazione. Sono inoltre previsti controlli sul rispetto delle norme deontologiche, esercitati nelle forme pi varie, da collegi regionali, interregionali e nazionali, da Consigli di garanti, da Commissioni deontologiche ecc.., e, nella maggior parte dei casi il contravvenire a tali principi comporta anche lattivarsi di un sistema sanzionatorio (ammonizioni, richiami, diffide, la sospensione e nei casi pi gravi allespulsione). Scarsamente diffusa invece la verifica in itinere delle capacit professionali degli iscritti, limitandosi il controllo ai requisiti nella fase di accesso. 190

7.3 Forme di riconoscimento in ambito comunitario 11. Le pi recenti iniziative della Comunit europea in materia di professioni intellettuali sono contenute nella Direttiva 92/51/CEE del Consiglio, relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale, che integra la Direttiva 89/48/CEE del Consiglio, riguardante un iniziale sistema generale di riconoscimento per i diplomi conseguiti a seguito di periodi di formazione della durata minima di 3 anni. La Direttiva 92/51 considera anche i gradi di formazione inferiore, che non sono stati previsti dal sistema generale iniziale. Entrambe le direttive, applicabili sia ai lavoratori autonomi che subordinati, sono volte a favorire la libera circolazione delle persone e dei servizi in ambito comunitario, creando le condizioni affinch i cittadini degli Stati Membri possano esercitare una professione in uno Stato diverso da quello nel quale essi hanno acquisito le loro qualifiche professionali389. A tal fine le Direttive introducono il principio del riconoscimento reciproco delle condizioni di accesso alle quali gli Stati membri subordinano lesercizio delle professioni, basato sul principio della fiducia reciproca che devono nutrire nelle rispettive formazioni professionali Stati che hanno un livello equivalente di sviluppo economico, sociale e culturale. Pertanto, viene previsto che un Paese membro ospitante non possa rifiutare ad un cittadino di un altro Stato membro l'accesso o l'esercizio ad una professione, se il richiedente possiede il diploma che nello Stato membro di origine richiesto per accedere o esercitare tale professione. 12. Una prima osservazione deve essere fatta in merito alla circostanza che le Direttive non interferiscono affatto sui poteri dei diversi Stati membri di decidere se una professione o unattivit professionale debba essere regolamentata ed eventualmente secondo quali modalit. Il legislatore comunitario si solo preoccupato che dalla diversa valutazione degli Stati in merito alla necessit di regolamentare unattivit, o dal modo in cui regolamentata non derivasse un pregiudizio alla libert di esercizio delle professioni in ambito europeo e, pertanto, nelle Direttive suddette si cercato di tenere conto di tutte le molteplici situazioni in cui si pu attuare una formazione professionale390.

389

La realizzazione del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi nel campo delle professioni liberali ha conosciuto tre fasi: una prima consistente nelladozione di programmi generali al fine di sopprimere le restrizioni connesse alla nazionalit e alla residenza; un seconda, di attivit legislativa, consistente nellemanazione di direttive settoriali volte alladozione di misure di coordinamento legislativo tra i diversi Stati membri; infine una terza, basata sul principio del riconoscimento reciproco. 390 Cfr V. Scordamaglia, La direttiva CEE sul riconoscimento dei diplomi, in Foro It. 1990, IV, 391.

191

13. Le situazioni contemplate dalle Direttive sono sostanzialmente due, ovvero quella in cui le professioni sono regolamentate in entrambi i Paesi, ma in modo diverso, e quella in cui la professione non regolamentata in un Paese, ma lo in quello nel quale il professionista intende esercitare la professione. Nel primo caso necessario valutare le differenze tra la disciplina dellattivit nei due Paesi: qualora si tratti di differenze di poco conto, tali da poter essere superate dal professionista nel processo di adattamento in un altro Paese, lo Stato ospitante non potr rifiutare laccesso; qualora invece le differenze dovessero essere sostanziali, le Direttive forniscono dei meccanismi di adattamento per addivenire ad una compensazione. Nel secondo caso, invece, per beneficiare dellammissione alla professione regolamentata, il richiedente che proviene da un Paese nel quale quella professione non disciplinata, deve fornire la prova di aver effettuato un corso di studi preparatorio, nonch di aver esercitato la professione nel proprio Paese per almeno due anni durante gli ultimi dieci. Pertanto, la nozione di professione non regolamentata ai sensi di queste Direttive non esclude, quale requisito per lesercizio, il possesso di un titolo di studio, il quale individuerebbe un titolo di formazione rilasciato a seguito della frequenza di un corso di studi. 14. Relativamente alla nozione di attivit professionale regolamentata, poi, merita sottolineare che lUnione Europea, dopo aver considerato tale lattivit professionale per la quale laccesso o lesercizio sia subordinato direttamente o indirettamente mediante disposizioni legislative, regolamentari o amministrative al possesso di un diploma (inteso nellaccezione di cui si detto), ha assimilato ad una attivit regolamentata lattivit professionale esercitata dai membri di unassociazione od organizzazione che, oltre ad avere segnatamente lo scopo di promuovere e di mantenere un livello elevato nel settore professionale in questione, sia oggetto, per la realizzazione di tale obiettivo, di un riconoscimento specifico da parte di uno Stato membro e: rilasci ai suoi membri un titolo di formazione, - esiga da parte loro il rispetto di regole di condotta professionale da essa prescritte e - conferisca ai medesimi il diritto di un titolo professionale"391. Pertanto, il legislatore comunitario ha posto su un analogo piano i processi formativi direttamente regolati dallo Stato e i processi formativi delle associazioni riconosciute dallo Stato, alle quali delegata la funzione di certificazione dei soggetti idonei allo svolgimento di una certa attivit sulla base del possesso di predeterminate caratteristiche professionali. La circostanza appare come un vero e proprio riconoscimento dellequivalenza sostanziale dei due diversi sistemi di certificazione.

391

Articolo 1, lettera d) della direttiva 89/48 e articolo 1, lettera f) della direttiva 92/51.

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7.4 Conclusioni a) La tendenza alla regolamentazione pubblicistica delle professioni 15. La tendenza in atto nel nostro ordinamento quella di un allargamento della disciplina legislativa ad un sempre maggior numero di professioni emergenti, in base ad una valutazione del legislatore che non sempre sembra avere riguardo alla rilevanza degli interessi su cui incide lesercizio delle stesse. Talvolta il legislatore giunto sino a disciplinare alcune di queste professioni nella stessa forma rigida e pervasiva prevista per le professioni protette, prevedendo un esame di Stato e listituzione di un ordine. E il caso della disciplina relativa alla professione di maestro di sci, e della professione di guida alpina392. 16. A questa tendenza alla professionalizzazione delle attivit non certamente estranea una richiesta in tal senso da parte delle professioni emergenti le quali frequentemente non ritengono sufficienti le forme di organizzazione e di rappresentanza gi autonomamente adottate ed aspirano ad un riconoscimento che abbia un valore per tutta la collettivit. Pertanto, quello che le professioni cercano di acquisire non una regolamentazione che sostanzialmente gi c, quanto una legittimazione pubblica di tale regolamentazione, una sorta di marchio di qualit socialmente riconosciuto. Tra le motivazioni principali sottese a tale richiesta figura certamente lacquisizione di una maggiore visibilit sul piano economico e sociale e di un riconoscimento che svolga una funzione di garanzia agli occhi del consumatore. Inoltre, non si pu tralasciare il fatto che spesso la richiesta di tali forme di tutela deriva dagli ostacoli posti nello svolgimento dellattivit da parte dei professionisti protetti, i quali difendono segmenti di mercato in precedenza interamente controllati, e da parte della pubblica amministrazione che spesso non conferisce gli incarichi se non agli iscritti agli albi393. Tuttavia, non si pu negare altres che alcune di queste professioni ambiscano anche ad acquisire un monopolio sulle attivit svolte, attraverso le tradizionali forme di regolamentazione pubblica adottate per le professioni protette, con listituzione di albi o ordini che definiscano, limitino e riservino le attivit ad una determinata categoria di soggetti. b) la possibilit di adottare sistemi di regolamentazione diversi dallistituzione di Albi e Ordini 17. Con riguardo alla domanda di regolamentazione espressa dalle professioni emergenti che ambiscono ad ottenere listituzione di albi e di

392 393

Cfr. , rispettivamente, leggi 8 marzo 1991 n. 81 e 2 gennaio 1989 n. 6. Al riguardo, ad esempio, nonostante nessuna legge riservi lattivit di pianificazione territoriale agli iscritti agli albi notevoli difficolt sono state incontrate dagli urbanisti nel ricevere gli incarichi di elaborazione dei piani urbanistici da parte degli enti territoriali.

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ordini, deve essere sottolineato che, se pu essere accettabile la richiesta di una certificazione che conferisce un marchio di qualit, non appaiono ricorrere i presupposti perch questo avvenga necessariamente con modalit selettive e limitative quali quelle gi previste per le professioni protette. Deve infatti essere considerato che lesercizio di una professione , in linea di principio, libero e, pertanto, le limitazioni poste dal legislatore allesercizio di tale attivit dovrebbero assumere carattere eccezionale e trovare una giustificazione nella particolare rilevanza dellattivit svolta in connessione anche con lelevata probabilit che la fornitura di un servizio scadente produca danni significativi al singolo consumatore e alla collettivit. Solo in presenza di comprovate esigenze di tutela di interessi generali, il legislatore dovrebbe attribuire la riserva di attivit a determinate categorie di soggetti, che possiedono i requisiti per assicurare uno standard minimo di prestazioni, ed esercitare un controllo sulle modalit di esercizio della professione. Tali esigenze di carattere generale che non appaiono sempre ricorrere talora persino nellambito delle professioni protette, risultano poi difficilmente riscontrabili per le professioni emergenti. Peraltro, seppure si possa comprendere e ipotizzare per le stesse un sistema di certificazione di qualit idoneo a fornire garanzie per il consumatore pi esigente che intende assicurarsi un servizio qualitativamente elevato non si giustifica ladozione di una regolamentazione che limiti sia la libert di iniziativa economica privata dei soggetti che attualmente operano in piena autonomia, sia la libert di scelta del consumatore, il quale, pu preferire servizi di qualit meno elevata ma di prezzo pi conveniente. 18. Si pu allora ipotizzare per tali professioni un sistema di certificazione di qualit meno impegnativo, sulla scia di quanto avviene in altri Paesi Europei, basato sul riconoscimento di associazioni delle professioni non regolamentate e soprattutto sulladesione volontaria dei soggetti394. Tale sistema ha trovato daltra parte pieno riconoscimento anche in sede comunitaria con le Direttive 89/48 e 92/51, dalle quali emerge una nozione di professione regolamentata non necessariamente connessa allistituzione di albi o ordini. Secondo tale modello i professionisti sono organizzati in associazioni alle quali fa capo, tra laltro, la predisposizione di un sistema rigoroso di verifica della competenza del professionista, e dei suoi standard di comportamento. Pertanto, il professionista che lo desidera pu iscriversi ad unAssociazione, acquisendo cos una sorta di marchio di qualit. Il modello descritto si basa, dunque, sul riconoscimento di un certo titolo di studio che abilita alla
394

Daltra parte, nellambito delle professioni non regolamentate, esistono una serie di figure professionali, soprattutto nel settore socio-sanitario (fisioterapista, tecnico ortopedico, igienista dentale ecc..), per le quali seppure non previsto un esame di Stato e non stato costituito un ordine, laccesso alla professione consentito solo dopo il conseguimento di un diploma universitario abilitante. Pertanto, la mancanza di una disciplina pubblicistica non significa che chiunque, sprovvisto di un titolo di studio, possa esercitare queste attivit.

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professione e sul riconoscimento di associazioni che garantiscono la formazione dei propri iscritti e il rispetto, da parte degli stessi, di alcune regole deontologiche essenziali. Le associazioni professionali sono riconosciute dallo Stato in quanto hanno lo scopo di promuovere e mantenere una qualit dell'offerta adeguata nei settori di competenza. A tal fine, viene previsto che queste associazioni esercitino una funzione di autoregolamentazione della categoria, principalmente attraverso l'accertamento del possesso e mantenimento di predeterminati requisiti di competenza e professionalit da parte degli iscritti. Esse possono inoltre esigere da questi ultimi il rispetto di regole di condotta professionale, comunque finalizzate alla realizzazione dell'obiettivo di garantire la qualit delle prestazioni. Ladozione di un sistema siffatto concilierebbe le esigenze di coloro che aspirano ad appartenere ad una categoria pubblicamente riconosciuta, senza precludere lesercizio della medesima attivit da parte di coloro che non hanno le medesime aspirazioni e garantirebbe al consumatore la possibilit di scegliere tra servizi di qualit diverse e, verosimilmente anche di prezzi diversi.

195

CAPITOLO OTTAVO: ATTIVIT LIBERO-PROFESSIONALE E

ALLE DIPENDENZE

1. Questo capitolo riguarda il tema dellincompatibilit tra attivit liberoprofessionale e attivit alle dipendenze, la quale assume due vesti distinte: a) con riguardo a tutte le professioni, ad eccezione di quella medica, essa si sostanzia in un divieto di cumulare lattivit svolta alle dipendenze di un datore di lavoro con attivit effettuate a favore di altri soggetti in regime libero professionale; b) con riguardo poi alla sola professione forense, si estende fino a precludere ai giuristi dipendenti di enti o imprese private lo svolgimento per il proprio datore di lavoro dellattivit di patrocinio. In ci che segue, dopo aver brevemente sintetizzato la disciplina del divieto, si svolgono alcune considerazioni circa la necessit e proporzionalit dello stesso in rapporto al perseguimento dei fini di interesse pubblico ai quali viene generalmente finalizzato. 8.1 La regolamentazione 2. La tabella che segue illustra sinteticamente il quadro normativo di riferimento per le professioni esaminate nei capitoli precedenti395. Dalla stessa emerge che, relativamente alla generalit delle professioni, ad eccezione del patrocinio forense, non risulta esistente lincompatibilit dellesercizio della libera professione con limpiego privato. Anche con riferimento allincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico, tuttavia, emerge che, per i professionisti dellarea tecnica e dellarea economico contabile, eccettuati i consulenti del lavoro, il divieto, ove esiste, discende dalla legislazione in materia di impiego pubblico. Per i medici, infine, non sussiste alcuna incompatibilit in senso proprio.

395

Segnatamente, cfr. per i notai art. 2 legge n. 89/1913; per gli avvocati, art. 3, commi 2, 3 e 4 r.d.l. n. 1578/1933; per i dottori commercialisti e i ragionieri, art. 3, comma 2, d.p.r. n. 1067/1953 e d.p.r. n. 1068/1953; per i consulenti del lavoro, art. 4, l. n. 12/1979; per gli ingegneri e gli architetti, art. 62 r.d. n. 2537/1925; per i geometri, art. 7, r.d. n. 274/1929 ed infine per i medici art. 5, d.p.r. n. 221/1950 e da ultimo art. 1, comma 10, legge n. 622/1996.

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Tabella 1 - Incompatibilit tra libera professione e impiego pubblico e privato

Principali professioni Incompatibilit con limpiego privato Incompatibilit con limpiego pubblico Norme dellordinamento della professione x x Norme dellordinamento dellEnte di appartenenza

Notai Avvocati Dottori Comm. Ragionieri Consulenti lav. Ingegneri Architetti Geometri Medici

no si, per il patrocinio no no no no no no no

x x x x x x

3. Deve poi mettersi in luce che, con riguardo alla sola professione forense, lincompatibilit non si esaurisce nel divieto di cumulo ma preclude altres agli abilitati dipendenti di enti o imprese private lo svolgimento del patrocinio a favore del proprio datore di lavoro. Gli abilitati dipendenti di enti pubblici, invece, iscritti in un elenco speciale, ed inseriti nellufficio legale dellente di appartenenza appositamente istituito, possono esercitare limitatamente alle cause e agli affari cui sono addetti. i) le recenti modifiche legislative 4. Nel descritto contesto normativo si inseriscono, ridimensionandolo, alcune importanti modifiche legislative. Di recente, infatti, stato stabilito, relativamente ai soli dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che le disposizioni dei relativi ordinamenti che prevedono incompatibilit o cumulo di impieghi e quelle che vietano liscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno396. Successivamente, intervenuta una norma che ha previsto labrogazione delle disposizioni che vietano liscrizione ad albi e lesercizio di attivit professionali per i dipendenti pubblici con rapporto di lavoro a tempo parziale, restando salve le altre disposizioni in materia di requisiti per liscrizione e per lesercizio delle relative attivit397. Tuttavia, tale norma, nel rimuovere lincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico part-time, limita per i dipendenti pubblici iscritti agli albi e che esercitano attivit professionale le possibilit di esercizio dellattivit stessa agli incarichi professionali che non siano conferiti dalle amministrazioni pubbliche. N tali dipendenti, nel caso in

396

Cfr. art. 1, comma 56, della legge n. 622/1996, recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica. 397 Cfr. art. 6, comma 2, legge 28 maggio 1997 n. 140, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 28 marzo 1997 n. 79, recante misure urgenti per il riequilibrio della finanza pubblica.

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cui svolgano attivit forense, possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione398. 5. Con riferimento a tali modifiche legislative, deve rilevarsi che stata presentata una proposta di legge, volta ad impedire liscrizione dei dipendenti pubblici part-time agli albi degli avvocati399. Nella relazione, liniziativa in esame viene giustificata sottolineando che per gli avvocati, differentemente da altre professioni liberali, si pongono seri problemi per linviolabilit del diritto di difesa ove si considerino, ad esempio, le ipotesi in cui lavvocato contemporaneamente sia anche cancelliere, ufficiale giudiziario, dipendente non militare degli uffici finanziari400. 6. Sulla base di quanto precede, rimane dunque ferma lincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico a tempo pieno, nonch tra libera professione e impiego privato per le professioni giuridiche.

8.2 Necessit e proporzionalit delle diverse forme di incompatibilit a) il divieto della coesistenza tra libera professione e attivit alle dipendenze 7. Relativamente al primo dei due divieti illustrati, si osserva che lincompatibilit di norma (ad eccezione degli avvocati) non sussiste rispetto allimpiego privato e, per quanto concerne quello pubblico, ove esista, viene di solito stabilita e regolata dalla disciplina relativa al rapporto di impiego pubblico. Ci appare indicare che il divieto sia riconducibile essenzialmente allesigenza, propria del datore di lavoro, di impedire o limitare comportamenti, tenuti dal dipendente, che siano in contrasto con gli obblighi derivanti dallinserimento dello stesso nella struttura e nellorganizzazione dellente o che creino situazioni di conflitto con gli interessi dellente stesso, arrecando a questultimo un pregiudizio, nonch alla necessit di assicurarsi la piena dedizione del dipendente allattivit istituzionale. Pertanto, appare evidente che il divieto, in tale ipotesi, non rappresenta uno strumento di regolamentazione dellesercizio della professione, ma
398 399

Cfr. art. 6, comma 2, ultima parte, legge n. 140/1997. Cfr. Proposta di legge presentata alla Camera dei Deputati il 25 febbraio 1997, recante Norme in materia di incompatibilit dellesercizio della professione di avvocato (Atto Camera n. 3274), che, allart. 1, prevede le disposizioni di cui allart. 1, commi 56, 56bis e 57 della legge 23 dicembre 1996 n. 622 non si applicano alliscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al regio decreto legge 27 novembre 1933 n. 158 (....). 400 In particolare si verr a creare uno strano rapporto di interazione pubblico-privato, per cui il prestigio del difensore non sar pi basato sulla sua professionalit, ma sul suo potere nellambito dellamministrazione, con creazione di una clientela al di fuori di una corretta concorrenza professionale ed una commistione di interessi privati in attivit pubbliche (....). Il cittadino non potr non rivolgersi allavvocato che lavora negli uffici pubblici, peraltro potenziali controparti, e si trover ad essere assistito da un difensore condizionato oggettivamente dalla sua posizione di pubblico dipendente divaricato da due concorrenziali interessi.

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piuttosto una misura eventualmente adottata dalle pubbliche amministrazioni al fine di garantire unefficiente e corretto svolgimento dellattivit istituzionale401. 8. Diversamente appare potersi argomentare nellipotesi, quale quella degli avvocati, in cui il divieto di cumulo previsto dalla relativa legge professionale. Lincompatibilit per gli avvocati stabilita dalla legge forense a priori e per la generalit delle situazioni. 9. Si sostiene che tale divieto sarebbe motivato dallesigenza di garantire lefficienza, il prestigio e lautonomia della classe forense, impedendo al libero professionista lo svolgimento di attivit alle dipendenze che per loro natura verrebbero ad incidere negativamente su detti principi402. 10. Al riguardo, deve rilevarsi che lesistenza di un impiego parallelamente allesercizio di attivit libero professionale, di per s, non appare pregiudicare lefficienza di questultima, come dimostra del resto il fatto che tale divieto non previsto per la generalit delle professioni. E ragionevole ipotizzare infatti che i professionisti forensi, non diversamente da tutti gli altri professionisti, siano autonomamente in grado di determinare efficientemente il proprio volume di attivit. A ci si aggiunga che qualora il professionista dovesse trovarsi in situazioni potenzialmente idonee a determinare conflitti di interessi, il pericolo di una compressione dellautonomia della professione - e dunque di una violazione del diritto di difesa - rappresenterebbe un giusto motivo di rifiuto dellincarico, come daltra parte viene previsto dalle stesse norme deontologiche. Tuttal pi, solo per le specifiche ipotesi (cancelliere, ufficiale giudiziario, ecc.) nelle quali secondo la categoria appare potersi determinare uneffettiva commistione di interessi privati in attivit pubbliche, potrebbero essere stabiliti specifici divieti di cumulo. Pertanto, la previsione di un divieto generalizzato appare senzaltro sproporzionata. 11. Nello stesso senso depongono le recenti modifiche legislative, le quali, nel prevedere per tutti i professionisti dipendenti pubblici part time compresi gli avvocati - la possibilit di svolgere anche attivit liberoprofessionale, con il solo limite che gli incarichi professionali non siano conferiti dalle amministrazioni pubbliche, implicitamente confermano che lefficienza e lautonomia del professionista nellesecuzione dellattivit libero

401

Quanto ai notai, va detto da subito che il divieto contenuto nella legge notarile appare diretto ad evitare il cumulo di funzioni pubbliche in capo ad un soggetto che gi svolge funzioni delegategli dallo Stato. 402 Cfr.Cass. 29 marzo 1989 n. 1530.

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professionale non di per s pregiudicata dallesistenza di un rapporto di lavoro dipendente. 12. Per altro verso, si sostiene che lincompatibilit si giustificherebbe in quanto diretta ad assicurare la piena dedizione del professionista al lavoro che ha liberamente scelto, senza le inevitabili distrazioni di tempo, di energia e di capacit lavorativa, che il parallelo esercizio di una libera attivit professionale certamente comporterebbe403. Al riguardo, appena il caso di notare che lefficienza e lautonomia nello svolgimento dellattivit alle dipendenze, come accade per tutte le altre professioni, potrebbero essere salvaguardate da specifiche forme di incompatibilit introdotte dal datore di lavoro nei casi in cui tali esigenze effettivamente ricorrano. 13. In conclusione, la regola dellincompatibilit assoluta, se, da un lato, non appare uno strumento proporzionato a salvaguardare lautonomia della professione, dallaltro sicuramente limita la libert di scelta del professionista circa le soluzioni lavorative ritenute pi idonee ed in particolare laccesso allalbo, restringendo in tal modo la concorrenza tra soggetti qualificati nellofferta dei servizi rientranti nelloggetto della professione. b) il divieto di esercizio di attivit tipiche della professione in qualit di dipendente 14. Con riferimento alla seconda forma di incompatibilit considerata, riguardante i soli abilitati dipendenti di enti e imprese private, la categoria forense ha precisato che la regola vale come divieto, per il professionista che sia dipendente, di prestare il patrocinio persino a favore del proprio datore di lavoro, sottolineando, al riguardo, che per l'avvocato essenziale mantenere una posizione di autonomia nei confronti del cliente, e che tale posizione risulta incompatibile con l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato404. 15. Con riguardo, poi, alla deroga prevista a favore dei soli avvocati di enti pubblici, questa, secondo il Consiglio Nazionale Forense, sarebbe giustificata in quanto lattivit degli impiegati pubblici beneficerebbe di alcune condizioni di autonomia e cio: della formale ed apposita istituzione, presso lente pubblico, di un ufficio legale avente carattere di separatezza e autonomia
403

Cfr. Consiglio nazionale forense, delibera del 29 marzo 1979, in Rass. Forense, 1983, 5. Cfr. laudizione dellOrganismo Unitario dellAvvocatura del 12 luglio 1996; S. Carbone e F. Munari, Lindagine conoscitiva dellAutorit Garante della concorrenza e del mercato sugli Ordini e Collegi professionali ed il suo possibile impatto sullavvocatura, in Concorrenza e Mercato, 1995, 434, poi, precisano Tale indipendenza non pu, per definizione coesistere con rapporti di lavoro subordinato, che da un lato, (...) priverebbero lavvocato della libert di assumere determinate posizioni in giudizio e, a fortiori, della libert di rappresentare o meno una parte relativamente ad una data controversia (...); dallaltro lato, finirebbero inevitabilmente collidentificare lavvocato con la parte, mettendo quindi in discussione quella necessaria differenziazione tra verit reale e verit processuale che alla base di tutti gli ordinamenti giuridici evoluti.
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rispetto agli altri uffici e ai settori amministrativi, e della esclusivit, per tale ufficio e per coloro che vi sono addetti, dellespletamento di attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente405. 16. Relativamente allimpedimento allesercizio del patrocinio forense alle dipendenze di enti o imprese private, si tratta pertanto di verificare quali effetti lesistenza di tale vincolo di subordinazione comporta sullautonomia del professionista dipendente nellesercizio dellattivit di rappresentanza e difesa giudiziale del datore di lavoro. 17. Va innanzitutto messa in rilievo la circostanza che la limitazione in esame non riguarda la forma di lavoro dipendente pubblico, per il quale, anzi, prevista espressamente una deroga. Tale circostanza indica che la subordinazione non influisce, negandola, sullautonomia dellavvocato nellespletamento della attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente dal quale dipende. Lautonomia, intesa come discrezionalit tecnica del professionista, sebbene si esplichi pienamente nelle ipotesi in cui la prestazione sia svolta nella forma di lavoro autonomo, appare, senzaltro, poter sussistere anche nellambito di un rapporto di lavoro subordinato. Infatti, il potere direttivo del datore di lavoro, correlativo alla subordinazione del professionista-lavoratore, riguarderebbe prevalentemente le modalit organizzative dellattivit piuttosto che quelle tecniche o, comunque, in relazione a queste ultime, subirebbe un affievolimento, considerata la qualificazione dellattivit come professione intellettuale406,407.
405

Cfr. Consiglio Nazionale Forense, delibera del 28 febbraio 1993, secondo la quale la ricorrenza di entrambi i suddetti elementi vale infatti, se non ad escludere, certamente ad attenuare il rapporto di dipendenza dallente, conferendo alla posizione del professionista interessato quelle caratteristiche di autonomia, di indipendenza che sole giustificano la deroga al principio generale della incompatibilit della libera professione forense con il rapporto di lavoro subordinato. Cfr., inoltre, nello stesso senso, le delibere del Consiglio del 10 gennaio 1989 e del 26 gennaio 1985. E appena il caso di ricordare - giacch il tema esula propriamente dalloggetto della trattazione - che tale deroga ha dato luogo ad un imponente contenzioso, riguardante essenzialmente la presunta incostituzionalit della stessa, per violazione del principio di uguaglianza, rispetto agli avvocati dipendenti di enti privati: al riguardo, stato tuttavia ritenuto che la previsione di tale eccezione non sarebbe incostituzionale in quanto la diversit di trattamento trova giustificazione nella natura pubblica o privata delle strutture in cui essi si inseriscono come dipendenti e nelle peculiarit delle rispettive esigenze (Cass. SS.UU. n. 7939/1990, cit.); cfr. inoltre Cass. 12 gennaio 1987 n. 115, secondo la quale, in particolare, Linserimento di un dipendente in una struttura pubblica comporta che lo stesso debba necessariamente collaborare per le finalit di ordine generale perseguite dallente di appartenenza, e si spiega cos la ragione per la quale agli avvocati e procuratori pubblici dipendenti sia stata riconosciuta la legittimazione ad esercitare lattivit professionale, ma in favore dellente di appartenenza soltanto, sicch liscrizione negli elenchi speciali consente e limita al tempo stesso lesercizio della professione, contenendolo nellambito del perseguimento degli interessi pubblicistici propri dellistituzione nella quale il professionista organicamente inquadrato. 406 Cfr. Giacobbe, Professioni intellettuali, in Enc. Diritto, XXXVI, Milano, 1987, 1088; Santoro Passarelli, Professioni intellettuali, in Noviss. Digesto Italiano, XIV, Torino, 1967, 23, secondo il quale La discrezionalit dellattivit professionale non ripugna, almeno in linea generale, al vincolo della subordinazione, la quale va intesa in senso funzionale, come necessaria conseguenza dellinserimento del prestatore nellorganizzazione imprenditoriale. Naturalmente, in tali ipotesi, il rapporto sar regolato dalle

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18. N sufficiente argomentare al riguardo che lavvocato addetto allufficio legale di un ente pubblico sia esposto a condizionamenti ed interferenze minori rispetto a quelli che incombono sul dipendente di enti privati al quale vengono attribuite analoghe funzioni, in ragione della natura degli interessi perseguiti dallente e della posizione di autonomia garantita allufficio legale rispetto alla struttura. Da un lato infatti lesigenza di non far coincidere lavvocato con la parte, ai fini di assicurare la sua libert di preparare nella pi totale indipendenza la difesa degli interessi dellassistito, non garantita in misura maggiore dalla natura pubblica degli interessi perseguiti dal datore di lavoro, dallaltro non sembra potersi escludere anche per gli enti e le imprese private la creazione di un ufficio legale avente carattere di separatezza e autonomia rispetto agli altri uffici e ai settori amministrativi, e la esclusivit, per tale ufficio e per coloro che vi sono addetti, dellespletamento di attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente. Al riguardo, stato rilevato che mentre in origine il legale interno di enti o imprese private era inserito nella direzione amministrativa e del personale dellente, attualmente per un numero crescente di imprese lufficio legale risulta separato e indipendente e la funzione legale, pertanto, tende a rendersi autonoma408. 19. Sulla base di quanto precede risulta dunque che la regola non sia giustificata. Dallaltro canto, la stessa appare invece consentire che ai liberi professionisti venga riservata, almeno per quanto concerne il servizio di patrocinio, quella fascia di clienti costituita da enti e imprese private e, in tal senso, restringe la concorrenza tra gli operatori dotati dei requisiti di formazione e qualificazione necessari per lofferta del patrocinio stesso. 20. La riserva produrrebbe i pi rilevanti effetti, peraltro, soprattutto nel caso di enti e imprese di maggiori dimensioni in quanto proprio tali clienti appaiono con maggiore probabilit poter valutare conveniente

disposizioni relative al lavoro subordinato. Cfr. anche Maviglia, Professioni e preparazioni alle professioni, Milano, 1992, 144 e ivi ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. In particolare, secondo Cass. 30 agosto 1991 n. 9234, lesercizio dellattivit di avvocato e procuratore legale riconducibile, in astratto, tanto ad un rapporto di lavoro autonomo che ad un rapporto di lavoro subordinato (ancorch caratterizzato, dato il contenuto squisitamente intellettuale dellattivit, da una subordinazione affievolita), non essendo di ostacolo alla sua inquadrabilit nel secondo tipo di rapporto la disciplina in tema di incompatibilit (....) dettata dallart. 3 r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 (ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore). Cfr. anche Maviglia, Professioni e preparazioni alle professioni, Milano, 1992, 144 e ivi ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. 407 Cfr. in tal senso anche lart. 6 della legge francese n. 90/1259 del 31 dicembre 1990, di riforma di alcune professioni legali che, relativamente allavvocato ha stabilito che lo stesso, nellesercizio dei compiti affidatigli, beneficie de lindipendance que comporte son serment et nest soumis un lien de subordination legard de son employeur que pour la determination de ses conditions de travail. 408 Cfr. laudizione dellAssociazione Italiana Giuristi dImpresa (AIGI) del 27 settembre 1996.

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linternalizzazione del servizio in questione, conseguendo per tale via un risparmio di costi. In generale, poi, emerso che, per le imprese, limpossibilit di internalizzare il servizio di patrocinio assume un carattere di particolare stringenza specialmente nelle ipotesi in cui esso implica una trattazione standardizzata di controversie frequentemente ricorrenti, come quelle relative ad esempio al recupero dei crediti. In sintesi, il vincolo in esame appare in non pochi casi impedire un adattamento pienamente soddisfacente dellofferta alle caratteristiche della domanda.

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CAPITOLO NONO: LE SOCIET TRA PROFESSIONISTI

9.1 Labrogazione del divieto imposto dalla legge 23 novembre 1939 n. 1815. 1. La fattispecie societ di professionisti si riferisce, in senso stretto, alle societ aventi per oggetto lesercizio in comune di una professione intellettuale. Fino al recente intervento della legge n. 266 del 7 agosto 1997, il principale ostacolo, dal punto di vista giuridico, allesercizio in forma societaria dellattivit professionale intellettuale era rappresentato, dalla legge 23 novembre 1939, n. 1815, la quale consentiva quale unica forma di esercizio in comune dellattivit delle professioni protette il c.d. studio associato. Pi precisamente, la legge disponeva che le persone le quali, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, si associano per lesercizio delle professioni cui sono abilitate, dovessero usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario con lindicazione del nome e del titolo professionale di ciascun associato (art. 1). La legge sanciva poi il divieto di costituire, esercitare o dirigere societ aventi lo scopo di dare ai propri consociati o a terzi prestazioni in materia riguardante le professioni intellettuali protette (art. 2). 2. Larticolo 24 della legge n. 266 del 7 agosto 1997 ha abrogato larticolo 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, ed ha delegato al Ministro di grazia e giustizia, di concerto con il Ministro dellindustria, del commercio e dellartigianato, e per quanto di competenza, con il Ministro della sanit, la fissazione, con proprio decreto, entro centoventi giorni, dei requisiti per lesercizio delle attivit di cui allarticolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1815. Pertanto, il legislatore, anzich emanare una legge di riforma organica della materia, ha preferito abrogare il divieto posto dalla legge del 1939, lasciando ad un atto di normazione secondaria - che andr raccordato alla disciplina codicistica in materia societaria ed in particolare al principio di tipicit delle societ ivi contenuto - il compito di predisporre soluzioni che consentano ai professionisti di esercitare in comune la professione nel rispetto delle peculiarit della propria attivit e fornendo loro un ampio ventaglio di possibilit tra cui scegliere la modalit che essi ritengono pi congeniale. Lintervenuta abrogazione rappresenta non solo la risposta alle istanze provenienti dai professionisti, i quali da molto tempo auspicavano una riforma in questa direzione, ma anche il recepimento normativo degli orientamenti indicati dalla pi recente giurisprudenza. Tuttavia, seppure la rimozione di questo ostacolo, che vigeva ingiustificatamente da oltre cinquantanni, merita di essere salutata con favore, occorre altres sottolineare che si tratta soltanto di un primo, seppure importante passo, verso la definizione di una disciplina i cui contenuti, che verranno 204

definiti - come visto - con un successivo decreto ministeriale, sono destinati ad incidere in maniera significativa sullevoluzione delle forme di esercizio della professione. E verosimile, quindi, che lindividuazione delle modalit attraverso le quali sar consentito lesercizio dellattivit professionale in forma organizzata, sar preceduta da un acceso dibattito attraverso il quale si confronteranno le motivazioni che hanno per molti anni sostenuto il divieto suddetto, con le istanze che inducono a preferire una radicale innovazione. Al fine di comprendere le diverse posizioni e di cogliere appieno le occasioni offerte da tale riforma, appare opportuno delineare il quadro legislativo e giurisprudenziale sul quale intervenuta la legge n. 266 del 1997. 9.2 La ratio del divieto posto dalla legge del 1939 3. La ratio del divieto trovava le proprie origini nella natura giuridica del rapporto di lavoro fra committente e professionista intellettuale, nel quale, secondo quanto emerge dal Codice Civile, assume particolare rilievo lesecuzione personale dellincarico (salvo il ricorso ammesso dallart. 2232 c.c. allopera di sostituti ed ausiliari, ma sempre sotto la direzione e responsabilit del professionista incaricato)409. Lesercizio in forma societaria avrebbe violato tale principio in quanto la professione sarebbe stata esercitata in comune fra pi professionisti e, quindi, impersonalmente. Alla base di tale convinzione vi era il presupposto che nel caso di assunzione di incarico da parte di una societ, sia pure formata da professionisti iscritti allalbo, la prestazione eseguita sarebbe giuridicamente riferibile solo alla societ, mentre la persona o le persone che in concreto lhanno eseguita si sottrarrebbero ad ogni individuale responsabilit. La legge voleva quindi impedire sia lo svolgimento in concreto di tali professioni da parte di soggetti non legittimati, sia lelusione dellart. 2231 c.c., secondo cui nullo per difetto di iscrizione allalbo il contratto dopera intellettuale concluso dal professionista di fatto. In particolare il legislatore si preoccupava che una denominazione diversa dalla qualificazione professionale risultante dai titoli degli associati potesse indurre in equivoco i terzi, coprendo una attivit non svolta dai soggetti abilitati e, quindi, sfornita delle necessarie garanzie tecniche e morali410.
409

C anche chi ha visto un ostacolo nellart. 2233 comma 2, c.c., il quale stabilisce che il compenso del professionista debba essere adeguato al decoro della professione oltre che allimportanza dellopera: se un cliente si rivolge ad una societ di professionisti, non potendo il compenso essere determinato ai sensi dellart. 2233, comma 2, c.c. in quanto non si potrebbe pretendere un compenso che risulti adeguato al decoro professionale di ciascun socio, ogni socio percepirebbe una frazione dellunitario compenso ricevuto dalla societ, e, quindi una remunerazione determinata in modo diverso da quanto previsto per il professionista intellettuale. Cos Musolino, Esercizio delle professioni intellettuali, Padova, 1994. 410 La giurisprudenza, che per lungo tempo aveva visto nel divieto della legge del 1939 un ostacolo insuperabile, negli ultimi anni ha manifestato degli orientamenti radicalmente diversi, che hanno certamente contribuito ad aprire la strada allattuale riforma.

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4. Pertanto, le forme di collaborazione che potevano essere giuridicamente realizzate tra professionisti comprendevano quella regolata dalla legge del 1939, lassociazione, o ipotesi estranee alla fattispecie societ tra professionisti, quali la societ di mezzi. 5. Occorre tuttavia aggiungere che gi prima dellintervento risolutivo della legge n. 266 del 1997, il legislatore era via via intervenuto in alcuni settori introducendo alcune eccezioni al generale divieto di costituzione delle societ di professionisti, quali la disciplina introdotta per le societ di revisione, per le societ di intermediazione mobiliare e per i centri di assistenza fiscale, che verranno considerate in seguito (sezione 9.4). 6. Come abbiamo gi accennato, la legge 266/1997 si limitata ad abrogare il divieto posto dalla legge del 1939, delegando la definizione dei requisiti ad un successivo decreto ministeriale, senza tuttavia stabilire i criteri a cui questultimo dovr attenersi nel delineare le forme in cui sar possibile esercitare in comune la professione. Pertanto, al momento, lunico istituto giuridico che rappresenta un parametro di riferimento in materia lassociazione professionale di cui allart. 1 della legge del 1939, nonch le discipline adottate in regimi speciali. 9.3 Lassociazione professionale 7. Premesso che la legge disciplina solo formalmente e in negativo lassociazione professionale, nulla stabilendo in merito alle modalit di

Un primo passo stato fatto dalla Corte di Cassazione (Sentenza del 31 luglio 1987 n. 6636) che ha dato rilevanza allesteriorizzazione del vincolo associativo, stabilendo che allorch pi professionisti si associano per lesercizio della professione, nellambito di tale rapporto ciascuno dei professionisti nellespletamento dellincarico ricevuto insieme con i suoi colleghi, agisce oltre che per s anche per gli altri secondo il principio della rappresentanza reciproca, salvo esplicite limitazioni o previsioni in contrario. Pertanto, per gli affari assunti congiuntamente, cos come il cliente che ha ricevuto la prestazione dai professionisti congiuntamente pu corrispondere il compenso ad uno solo di essi con effetti liberatori nei confronti degli altri, ciascuno dei professionisti legittimato a chiedere lintero compenso per lopera prestata. Successivamente, la giurisprudenza ha manifestato chiaramente di ritenere compatibile lesercizio della professione intellettuale con la struttura societaria. Al riguardo molto significativa una sentenza (App. Milano 27 maggio 1988) nella quale si afferma che lassociazione tra professionisti di cui alla legge n. 1815 del 1939, non incompatibile con lo schema societario delineato dallart. 2247 c.c. la cui disciplina pertanto applicabile in via analogica anche con riferimento alla liquidazione del socio uscente. Ad analoga conclusione pervenuta la Corte di Cassazione (Sentenza del 16 aprile 1991 n. 4032), secondo la quale non esiste alcun principio inderogabile o imperativo che faccia divieto di utilizzare la disciplina legale di enti soggettivizzati, quali le societ, per i rapporti interni tra i partecipanti allassociazione. Infine, ad una piena identificazione dellassociazione professionale con la societ semplice, la giurisprudenza era pervenuta nella sentenza della Corte di appello di Milano del 19 aprile 1996, nella quale ha qualificato come societ semplice, soggetta alle relative norme, unassociazione professionale fra professionisti protetti, nel caso di specie i notai.

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svolgimento dellattivit, ad una definizione della sua natura giuridica giunta la giurisprudenza in via interpretativa e non senza contraddizioni. 8. La Corte di Cassazione ha ritenuto validi in base allart. 1 della legge del 1939 gli accordi conclusi da professionisti legittimati e soltanto da essi per lesercizio congiunto di professioni tutelate. Tale associazione non d luogo ad un centro di imputazione giuridico autonomo e distinto dai professionisti, ma ognuno di essi rimane lunico titolare e lesclusivo responsabile dei rapporti in essere con i clienti, oltre che il solo creditore del compenso, stabilisce limpostazione e la linea dello svolgimento dellopera, dirige ed indirizza il lavoro degli associati, i quali assumono la veste di sostituti o di ausiliari ai sensi dellart. 2232 c.c., ossia di collaboratori tecnici411. Nellassociazione professionale, il contenuto del rapporto obbligatorio quindi rappresentato dalla prestazione di collaborazione tecnica nellattivit professionale svolta dagli altri colleghi, contro la ripartizione delle spese complessive e del totale degli onorari percepiti da ogni singolo associato. Il professionista che si associa assume pertanto il ruolo di associante, quando direttamente dal cliente gli stato affidato un incarico, che egli svolge avvalendosi di collaboratori tecnici, il cui lavoro dirige e indirizza, e di associato quando funge da collaboratore tecnico di un proprio collega incaricato. 9. Per quanto concerne la qualificazione del contratto in esame, la Corte ha individuato la fattispecie prevista e ammessa dallart. 1 della legge n. 1815/1939 come un contratto di associazione, ma un contratto di associazione sui generis, autonomo e diverso da quello regolato dallart. 2549 c.c.. Nel primo caso, infatti, lassociato partecipa, sia pure nella veste di sostituto o di ausiliario, allesercizio dellattivit professionale dellassociante e, di riflesso alle spese e ai compensi, nel secondo caso invece la partecipazione dellassociato riguarda soltanto il risultato economico dellimpresa, o dellaffare, dellassociante e, allorch il suo apporto consista in una prestazione di lavoro, lesercizio dellimpresa, o dellaffare si accentra esclusivamente nella persona dellassociante. In sostanza, quindi, nel contratto di associazione secondo il modello codicistico, manca la partecipazione da parte dellassociato allattivit professionale, che invece caratterizza il rapporto associativo tra professionisti. 10. Si pu quindi concludere che il contratto interprofessionale associativo atipico, d luogo ad un vincolo meramente inter partes e non esiste una soggettivit giuridica del gruppo in quanto tale412.

411 412

Cfr. Cass. 12 marzo 1987 n. 2555. Cfr G. Capozzi, Le associazioni tra notai, in Vita Not., 1985.

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Pertanto, nellassociazione la professione protetta viene esercitata non in comune, ma congiuntamente; lintervento del professionista coordinato ma separato da quello del collega; e, infine, gli effetti delle prestazioni intellettuali dispensate dagli associati non sono imputati unitariamente e giuridicamente allassociazione. 9.4 Le societ esistenti a) Le societ di mezzi 11. Si tratta di una societ che ha come oggetto la mera realizzazione e gestione dei mezzi strumentali (immobili, arredamenti, biblioteca, macchinari, servizi ausiliari) per lesercizio di una attivit professionale protetta se tale realizzazione e gestione rimane distinta e separata nettamente, anche per laspetto contabile, dallattivit professionale. In questo caso, tra la societ e il professionista, interviene un contratto in base al quale la societ si obbliga a mettere a disposizione del professionista i beni strumentali e i servizi accessori che consentono o facilitano (ma non certamente esauriscono) lattivit professionale che deve essere svolta personalmente anche se con la collaborazione di sostituti e ausiliari, i quali rimangono sotto la direzione e responsabilit del professionista incaricato. Il professionista da parte sua corrisponde alla societ il pagamento di un corrispettivo stabilito in misura fissa ovvero in proporzione dei suoi proventi professionali413. La societ di mezzi pu essere costituita da pi professionisti per lesercizio in comune dei soli strumenti necessari alla loro attivit o pu essere formata da soggetti che professionisti non sono. Si tratta in questultimo caso delle societ fra capitalisti per lesecuzione di prestazioni intellettuali altrui: qui i professionisti non sono soci, ma dipendenti della societ e lattivit esercitata in comune dai soci una attivit di interposizione fra quanti offrono il proprio lavoro intellettuale e quanti domandano servizi intellettuali. b) Le societ di engineering 12. Le societ di engineering sono societ di capitali (e, talvolta societ cooperative) che hanno come scopo la progettazione ed eventualmente la costruzione e la manutenzione di opere ed impianti industriali o commerciali. Questa societ ha come obiettivo di riunire in ununica struttura societaria tutti i professionisti ed i tecnici (ingegneri, architetti, geologi, urbanisti, esperti ambientali, ecc...) necessari per la realizzazione di opere e impianti industriali e commerciali, dalla fase di fornitura di prestazioni di progettazione sino al livello esecutivo, curando eventualmente anche la manutenzione. In particolare per quanto riguarda lattivit di ingegneria

413

Cfr. Cass. 13 maggio 1992, n. 5656.

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industriale, che pi ampia414, preparatoria ed interdisciplinare rispetto alla tradizionale attivit di progettazione di ingegneria civile, il ricorso al modello societario consente al cliente di evitare linstaurazione di una pluralit di rapporti con i singoli professionisti e tecnici permettendo di realizzare notevoli risparmi in termini di costi e di tempi. Secondo lorientamento della giurisprudenza che ha ritenuto ammissibili le societ di engineering, queste ultime rispetto alle societ professionali in senso stretto, forniscono un servizio pi ampio. In particolare, mentre nelle societ professionali in senso stretto lorganizzazione strumentale rispetto allattivit intellettuale, nelle societ di engineering lattivit intellettuale ad apparire strumentale rispetto allorganizzazione. In altri termini, tali societ sono state ritenute estranee al divieto di cui alla legge del 1939 in quanto svolgenti una attivit ausiliaria e rientranti nel genere delle imprese di servizi415.

c) La societ fra professionisti intellettuali non protetti 13. La Corte Costituzionale ha ritenuto ammissibile lesercizio in forma societaria delle attivit professionali non protette416. Per le professioni non protette, quali lagente di pubblicit, lesperto di ricerche di mercato, lesperto di programmi di computer ecc..., principi come quelli dellesecuzione personale dellincarico o della retribuzione adeguata al decoro della professione non sono inderogabili. Infatti gli esercenti professioni intellettuali non protette non debbono necessariamente regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto dopera intellettuale, ma possono ritenersi liberi di adottare altri schemi contrattuali e in particolare, le forme giuridiche del contratto di appalto (art 1655 c.c.).

Le societ di progettazione industriale hanno per oggetto lo studiare, progettare, costruire e vendere impianti e parti di impianti e attrezzature per le industrie chimica, petrolifera, petrolchimica, termica e nucleare, includendo: studio del progetto di base, realizzazione degli schemi di lavorazione, preparazione dei disegni dei vari impianti e apparecchiature, forniture, acquisto degli stessi presso i vari fornitori, assistenza alla costruzione di detti impianti e apparecchiature nelle varie officine cui essi sono stati commissionati, montaggio e/o supervisione allo stesso, messa in marcia e collaudo degli impianti, il tutto per conto proprio o di terzi. 415 Cfr. Cass. 30 gennaio 1985 n. 566; cfr. altres Cons. Stato, 3 aprile 1990, n.314, in Societ, 1990, 1046 secondo il quale "le societ di ingegneria o di architettura non sono riconducibili ad associazioni anonime di professionisti, ma al pi ampio genere delle societ di servizi, in quanto forniscono un opus, in rapporto al quale le prestazioni intellettuali costituiscono soltanto una delle componenti della complessa attivit societaria e del risultato che viene promesso e reso al committente; pertanto, le societ predette, in quanto tali, non incorrono nel divieto di costituzione di cui agli artt. 1 e 2 della 1. n. 1815/1939". 416 Il principio stato chiarito dalla Corte Costituzionale, con sentenza del 22 gennaio 1979 n. 17, la quale ha stabilito che la vigente disciplina giuridica degli studi di assistenza e consulenza si riferisce al solo esercizio delle cosiddette professioni protette, ossia delle professioni intellettuali per cui la legge, a norma dellart. 2229 cc., richiede la necessaria iscrizione in appositi albi o elenchi, sulla base di titoli dabilitazione o autorizzazione e di altri requisiti legali, accertati di regola da ordini collegi o associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato.

414

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La prestazione dopera dei soci giuridicamente un conferimento di servizi in societ e si tratter pertanto di una societ che esercita una impresa di servizi ai sensi dellart. 2195 n.1 c.c. 9.5 Regimi speciali 14. Da una ricognizione delle leggi vigenti in materia di attivit professionali, si rileva che il legislatore nazionale, in talune peculiari circostanze di fatto e con riferimento a settori specifici gi di per s dettagliatamente regolamentati, era giunto ad ammettere (o talune volte a richiedere tassativamente) lo svolgimento di attivit di natura squisitamente professionale in forma societaria. Nell'ottica di una revisione della normativa esistente volta a riconoscere in via generale la figura societaria per lo svolgimento delle professioni intellettuali, pare opportuno dunque analizzare la legislazione gi esistente su societ di tipo "professionale". a) le societ di revisione 15. Le Societ di Revisione (SdR) sono state disciplinate con D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136 e successive modificazioni, in attuazione della delega contenuta nella legge 7 giugno 1974 n. 216, recante disposizioni relative al mercato mobiliare ed al trattamento fiscale dei titoli azionari. Il D.P.R. ha aperto la porta ad un generale riconoscimento delle societ tra professionisti, in quanto loggetto delle SdR, astrattamente considerato, sarebbe sicuramente da qualificare come esercizio di una attivit intellettuale protetta, prestata a favore delle societ per azioni; e, tuttavia, esse sono legislativamente concepite come societ. Il D.P.R. permette infatti di costituire societ cui partecipano professionisti intellettuali limitatamente alla revisione contabile ed alla certificazione dei bilanci delle societ quotate in borsa. Tali attivit sono state quindi sottratte al privilegio delle professioni intellettuali e sottoposte ad una diversa disciplina. E' importante notare che le attivit suddette sono riservate in via esclusiva a tali societ, non potendo essere svolte da singoli professionisti. Con ci, sembra volersi ammettere la maggior capacit organizzativa e di garanzia per responsabilit professionale che la forma societaria offre rispetto al singolo operatore. 16. Le societ di revisione possono essere costituite tra dottori commercialisti e ragionieri iscritti negli albi o nel ruolo dei revisori ufficiali dei conti oppure tra soggetti ad essi equiparati, ai sensi e con le prescrizioni dellart. 8 n. 2, in quanto adottino la forma della societ semplice o della societ in nome collettivo o in accomandita semplice ed in quanto la maggioranza dei soci illimitatamente responsabili sia costituita da professionisti appartenenti alle categorie sopra indicate. Se si intende utilizzare la forma della 210

societ per azioni o della societ a responsabilit limitata (con un capitale minimo di 500 milioni) i soci non possono essere professionisti, ma bens istituti di credito di diritto pubblico, banche di interesse nazionale, istituiti di credito a medio e lungo termine. La presenza dei professionisti si colloca qui al livello della gestione. Gli amministratori devono essere sempre in maggioranza dottori commercialisti, ragionieri o soggetti ad essi equiparati. Ci significa che le societ di revisione possono essere costituite da professionisti o prevalentemente da professionisti insieme a soggetti estranei alla professione, se di persone; debbono essere costituite da altri soci, se di capitali. In questi casi i professionisti partecipano non uti socii ma semplicemente quali amministratori. 17. La disciplina legislativa si preoccupa di garantire lindipendenza e la responsabilit professionale e patrimoniale di coloro che esercitano lattivit, estendendo lambito della responsabilit per i danni conseguenti da proprio inadempimento o da fatti illeciti derivanti dalle operazioni compiute, oltre che alla societ, soggetto naturalmente responsabile, anche a chi ha sottoscritto la certificazione o ai dipendenti che abbiano effettuato le operazioni di controllo contabile (art. 12). Le altre garanzie di qualit dellattivit svolta sono costituite dalla previsione di specifiche ipotesi di incompatibilit da parte della societ o dei suoi soci, amministratori, sindaci o direttori generali, a tutela dellindipendenza nelloperare della societ, e dallistituzione presso la Consob di un albo Speciale delle Societ di Revisione, l'iscrizione al quale condizione essenziale per lo svolgimento stesso dellattivit ed funzionale allesercizio da parte della stessa Consob della vigilanza sullattivit delle stesse societ. La disciplina legislativa prescrive inoltre che i professionisti che sono soci illimitatamente responsabili diano la prova di essere in grado di rispondere per le obbligazioni sociali con un patrimonio adeguato o mediante garanzia finanziaria o assicurativa ritenuti idonei dalla Consob. Altri aspetti che mirano ad assicurare il livello qualitativo dellattivit della SdR sono costituiti dagli obblighi di nominativit delle azioni, e di informazione alla Consob per i trasferimenti di azioni e le sostituzioni di organi di gestione417. b) le Societ di Intermediazione Mobiliare 18. Le Societ di Intermediazione Mobiliare (SIM) sono state introdotte con la legge 2 gennaio 1991, n. 1 (disciplina dellattivit di intermediazione mobiliare e disposizioni sullorganizzazione dei mercati mobiliari). Compiti specifici di tali societ - ad esse peraltro riservati in via esclusiva - riguardano

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In caso di infrazione, sono previste la sospensione o la cancellazione dallalbo, oltre a sanzioni penali per amministratori e dipendenti.

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l'esercizio professionale nei confronti del pubblico delle attivit di intermediazione di valori mobiliari e delle attivit ad esse connesse. Anche in questo caso, la volont del legislatore di riservare tali attivit estremamente delicate per l'economia nazionale nel suo complesso, oltre che per il singolo consumatore - ad organismi di natura societaria, sembra confermare l'impostazione che individua nello strumento societario non solo una migliore capacit organizzativa, ma anche una garanzia di trasparenza gestionale, di maggior copertura delle responsabilit professionali e, soprattutto, di solidit patrimoniale. Le principali garanzie di qualit dell'attivit svolta sono costituite dall'istituzione di un apposito albo presso la Consob, che, in raccordo con la Banca d'Italia, provvede al controllo sull'attivit delle singole SIM; dalla costituzione in forma di societ di capitali con capitale minimo di 600 milioni di lire, suddiviso in azioni con voto non limitato; nella particolare qualificazione professionale dei soggetti facenti parte degli organi gestionali e di controllo418, e dall'obbligo di comunicazione alla Consob delle eventuali modifiche degli organigrammi; dalla previsione di apposite norme gestionali delle SIM, da rispettare a pena di cancellazione dall'albo; dall'obbligo di avvalersi di soggetti particolarmente qualificati per l'esercizio delle attivit di negoziazione dei titoli e di offerta dei servizi419; dal divieto di affidamento dell'esecuzione dell'incarico a terzi, salva comunicazione al cliente; dall'obbligo di mantenere distinti i patrimoni, affidati in gestione dai clienti, rispetto al patrimonio sociale420. c) I Centri Autorizzati di Assistenza Fiscale 19. I Centri Autorizzati di Assistenza Fiscale (CAAF) sono stati istituiti con la legge del 30 dicembre 1991 n. 413. Compiti specifici dei CAAF concernono l'attivit di assistenza e di difesa nei rapporti tributari e contributivi, rimanendo ferma la possibilit di svolgere tali attivit anche da parte degli iscritti agli albi dei dottori commercialisti o dei ragionieri, o da parte dei consulenti del lavoro e dei consulenti tributari. Peculiarit di tali Centri che possono essere costituiti da una o pi associazioni sindacali di categoria dei lavoratori dipendenti e dei pensionati
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Possono essere nominati sindaci delle SIM (e delle societ controllate e collegate al sensi della legge 287/90) solo professionisti iscritti negli albi dei ragionieri, dei periti commerciali, dottori commercialisti, avvocati, nonch nel ruolo dei revisori ufficiali dei conti. 419 L'offerta dei servizi della SIM al di fuori della sede societaria pu essere affidata esclusivamente a promotori di servizi finanziari, che possono operare per conto di una sola SIM, non possono operare porta a porta, devono essere iscritti in un apposito albo tenuto dalla Consob, sono sottoposti a vigilanza da parte di apposite commissioni regionali, e sono responsabili in solido con la SIM per gli eventuali danni arrecati a terzi. La negoziazione dei valori mobiliari pu essere effettuata esclusivamente da agenti di cambio, o da dipendenti della societ abilitati a seguito di apposito esame. 420 E' interessate notare come, tra le disposizioni per la prima applicazione della legge in esame, vi la previsione che la Consob possa negare l'iscrizione di SIM che possano comportare effetti restrittivi della concorrenza a causa del numero di agenti di cambio che vi partecipano; vengono altres vietate le intese tra agenti di cambio che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire o di condizionare la costituzione di SIM o l'accesso al loro capitale da parte di altri soggetti.

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rappresentate nel CNEL ovvero di imprenditori presenti nel CNEL o riconosciute di rilevanza nazionale, o da organizzazioni aderenti alle suddette associazioni. I CAAF hanno natura privata, e sono costituiti nella forma delle societ di capitali con capitale minimo di 100 milioni. Possono essere nominati sindaci solo professionisti iscritti negli albi dei dottori commercialisti e dei ragionieri; alla direzione dei Centri preposto un direttore tecnico responsabile, iscritto in uno dei suddetti albi, e con determinate esperienze professionali nel corso della carriera, che abbia la responsabilit (personale) dell'apposizione del visto di conformit, ossia della rispondenza delle dichiarazioni alla legge. Vengono inoltre previste congrue garanzie assicurative a carico dei Centri, cos come dei liberi professionisti che svolgano le attivit in questione, per permettere una tutela dei diritti di rivalsa da parte dell'utente in caso di responsabilit professionale. 9.6 La posizione degli ordini e le proposte di revisione normativa 20. Un orientamento di ordine generale sullesercizio della professione in forma societaria stato espresso nel corso dellindagine conoscitiva dal Comitato Unitario delle Professioni421 (CUP), il quale ha sottolineato che i professionisti sono da sempre favorevoli a nuove forme organizzative, anche societarie e interprofessionali. Se correttamente impostate e rigorosamente rispettose delle specificit di ciascuna professione, esse appaiono infatti generalmente compatibili con i principi fondamentali delle professioni intellettuali. Tuttavia, forme associative del tipo di societ di capitali, ove fossero riconosciute legislativamente, oltre a ridurre spesso il professionista a dipendente, non libero di scegliere la prestazione migliore per il cliente, potrebbero offrire una copertura a soggetti non idonei alla professione, o espulsi o sospesi dagli albi o in posizione di incompatibilit verso la committenza422. 21. La posizione espressa dal CUP stata poi ribadita dai rappresentanti di vari ordini nel corso della presente indagine423. Lesigenza di sviluppare forme organizzative complesse apparsa particolarmente sentita nellambito delle professioni tecniche, ossia di quelle professioni nelle quali, per ladempimento dellincarico, laspetto tecnicoorganizzativo prodromico ed essenziale rispetto allelemento prestazionale umano, come anche lesigenza di apporti di capitali.

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Si tratta di unassociazione volontaria tra la maggior parte dei Consigli nazionali delle professioni protette, istituita allo scopo di coordinare le azioni di comune interesse. 422 Cfr. Comitato Unitario delle Professioni, Preambolo Comune, 11 maggio 1995. 423 Cos geometri e architetti, nonch commercialisti (audizione del 10 maggio 1995), consulenti del lavoro (audizione dell8 giugno 1995), medici (audizione del 19 giugno 1995).

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Per quanto riguarda gli avvocati, lOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana ha sostenuto che la forma organizzativa societaria corrisponde alle esigenze dei professionisti intellettuali. Proponiamo al riguardo la costituzione di societ semplici tra avvocati iscritti agli albi con la previsione di norme ad hoc che impediscano, ad esempio, lentrata in societ di soggetti non qualificati.424 22. La questione dellesercizio in forma societaria delle professioni intellettuali stata oggetto di molteplici proposte in sede legislativa che, tuttavia, non hanno mai trovato approvazione.425 Negli ultimi anni, peraltro, linteresse per largomento ha condotto alla presentazione di un disegno di legge del 21 aprile 1994, integralmente riproposto nella XIII legislatura dal Senatore Palumbo in data 21 maggio 1996, contenente una disciplina organica della societ fra professionisti426, nonch di un disegno di legge del 2 marzo 1995 e due proposte di legge del 18 aprile e 13 settembre 1994 riguardanti la disciplina delle societ di ingegneria. 23. Il disegno di legge del 21 maggio del 1996 si fonda su una generica distinzione tra professioni umanistiche e professioni tecniche e prevede per le prime lintroduzione di una societ tra professionisti (Stp) che comprende solo professionisti, con lesclusione di soci esterni, e per le seconde la possibilit invece di organizzarsi nelle forme di S.r.l., S.a.s, S.a.p.a., e Soc. Coop. , con la partecipazione in misura minoritaria di soci esterni e con gli opportuni adattamenti effettuati tramite richiami allapplicazione delle norme disciplinanti la Stp. Le principali caratteristiche della societ tra professionisti delineata dal disegno di legge sono le seguenti: i soci devono essere iscritti nellalbo, elenco o registro che li abilitano al compimento delle prestazioni da eseguire e non possano essere soci della societ di professionisti coloro che svolgono lattivit professionale come dipendenti pubblici o privati (il divieto non si applica ai docenti universitari e ai ricercatori); la struttura organizzativa della societ modellata sulla forma delle societ di capitali, ma prevista una notevole elasticit delle norme statutarie, al fine di adattare ciascuno statuto alle esigenze della singola professione; il contratto viene concluso tra societ e cliente e ogni socio pu svolgere la prestazione, in deroga alla disciplina di cui allart. 2232c.c.; le tariffe si applicano anche alle societ tra professionisti, tuttavia laccordo con il cliente ha valore prevalente per la determinazione del compenso e se la prestazione eseguita da pi soci si applica il compenso stabilito per un solo professionista, salvo diverso accordo con il cliente; la responsabilit civile derivante dallattivit svolta a carico della societ, in solido con i soci che hanno eseguito la prestazione, salvo diversa disciplina
424 425

Cfr. audizione dellOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana del 12 luglio 1996. La prima proposta fu presentata al Senato l11 maggio 1973 dal senatore Viviani. 426 Il disegno di legge stato assegnato alla Commissione Giustizia, ma non ancora stato discusso.

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statutaria per i rapporti interni, ma la societ deve stipulare un contratto di assicurazione per i danni per la responsabilit civile; infine la societ non soggetta a fallimento. 24. Le soluzioni previste nei diversi progetti di legge in tema di societ di ingegneria presentano un elemento comune rappresentato dalla possibilit di creare delle societ di capitali che, in quanto tali, permettano unorganizzazione interna in cui laspetto professionale rimane in secondo piano, rispetto alle necessit di natura tecnologica e organizzativa. Elementi determinanti sono individuabili nellapertura ad apporti di capitali esterni (seppure limitati in rapporto ai conferimenti dei soci professionisti); nella garanzia di controllo dellorgano gestionale da parte dei soci professionisti; nella possibilit di servirsi di personale dipendente nello svolgimento dellattivit professionale, pur rimanendo la responsabilit in capo al professionista incaricato; nellassoggettabilit della societ al fallimento; e infine nella possibilit di creare delle societ interprofessionali.

9.7 Profili comparatistici 25. In Europa le modalit di esercizio in comune della professione variano molto da paese a paese e da professione a professione, ma quel che certo che pi rigida e pervasiva la regolamentazione della professione e pi sono limitate le possibilit di tale esercizio. Nei principali paesi europei esistono da tempo sistemi che prevedono forme organizzative di tipo societario: in Inghilterra esistono le professional partnership, che presentano analogie con la nostra societ in nome collettivo e in Spagna esiste una figura generale di societ civile che consente la costituzione di societ professionali427, fino ad arrivare alla Germania e alla Francia, dove esistono le discipline pi evolute sulla materia.

Al riguardo lart. 1678 del codigo civil prevede che lesercizio di una professione o di unarte rientri nella forma della societad particular. Secondo la dottrina spagnola pu aversi societad professional in senso proprio quando si persegue lo scopo dellesercizio professionale in comune mediante lapporto dellattivit professionale dei soci. Lordinamento spagnolo nel campo delle professioni protette conosce una pluralit di esempi che possono essere ricondotti nellambito delle societ professionali in senso stretto. Nel campo delle professioni liberali classiche esemplificativo il caso dello Estatudo General de la Abogacia Espanola il cui art. 36 prevede la costituzione di despachos colectivos che si ritiene costituiscano una societ professionale in senso stretto in quanto comprendono la collaborazione professionale dei soci e si distinguono chiaramente da forme di collaborazione meno strutturate. Lo stesso dicasi a proposito dellEstatudo General de los procuratores de los Tribunales. Inoltre il codice deontologico medico prevede la possibilit dellesercizio in comune mediante la costituzione di una associacion alla quale si riconosce natura societaria. Infine una norma di carattere generale sulle societ professionali rinvenibile in diritto tributario. Lart. 52.1. B della legge Renta de las personas Fisicas del 1991 stabilisce infatti che sono sottoposte al regime di trasparenza fiscale le societ che svolgono una attivit professionale, nel caso in cui tutti i soci siano professionisti, persone fisiche, che direttamente o indirettamente sono vincolate allo svolgimento di questa attivit.

427

215

Il sistema tedesco 26. La possibilit di costituire societ per lesercizio di attivit professionali stata introdotta recentemente in Germania, con una legge del 25 luglio 1994 entrata in vigore il 1 luglio 1995, creazione delle societ di partenariato. Il legislatore tedesco ha voluto fornire a coloro che svolgono una professione intellettuale unalternativa alle forme societarie gi esistenti della societ di persone di diritto civile e della societ di capitalisti, in considerazione del fatto che la prima, essendo priva della capacit giuridica, non sembra idonea alla creazione di strutture di grandi dimensioni e la seconda pu non rappresentare la struttura ideale per talune professioni in cui particolarmente importante il rapporto fiduciario tra il professionista e il cliente. Il partenariato invece una struttura su base personale concepita ad hoc per le specifiche esigenze dei liberi professionisti. Ne viene prevista lapplicazione sia alle attivit professionali in senso stretto (medici, dentisti, veterinari, avvocati, commercialisti, consulenti tributari, architetti, ingegneri ecc..) che ad altre attivit (giornalisti, fotografi, interpreti, insegnanti, ecc..). Il partenariato gode della piena capacit giuridica: pu quindi essere titolare di diritti ed obblighi, possedere beni, stare in giudizio. La citata legge prevede che la ragione sociale debba contenere almeno il nome di un socio, la menzione partenariato, e lindicazione delle professioni rappresentate. I soci, che possono essere solo persone fisiche che esercitano una professione liberale, provvedono allo svolgimento dellattivit secondo le regole proprie del settore. Il partenariato soggetto a registrazione in un apposito registro. Il contratto di partenariato regola i rapporti tra i soci, i criteri di ripartizione degli utili nonch le modalit di funzionamento, in particolare nei rapporti verso lesterno. E il partenariato che conclude i contratti con i clienti. Per quanto concerne il regime di responsabilit si prevede che per gli incarichi conferiti alla societ, oltre a questultima siano responsabili in solido anche i professionisti illimitatamente. E possibile tuttavia stabilire contrattualmente quale o quali dei soci saranno solidalmente responsabili per gli errori commessi nellesercizio della professione, con esclusione di tutti gli altri soci, ma il socio designato dovr essere colui che ha eseguito la prestazione o che ne ha assunto la direzione o il controllo. In ogni caso prevista la stipulazione di una assicurazione per responsabilit professionale. Il recesso, la morte e il fallimento pongono fine al rapporto sociale limitatamente al socio interessato e la partecipazione non trasmissibile in via successoria, ma il contratto pu prevedere diversamente. Inoltre, per la cessione della quota salvo diversa disposizione contrattuale, occorre laccordo di tutti i soci. Infine, per tutto quanto non disciplinato dalla nuova legge si rinvia alle disposizioni del codice civile applicabili alle societ di persone.

216

Il modello francese 27. La normativa pi interessante quella prevista in Francia, dove la legge n. 66/879 del 29 novembre 1966 ha introdotto la disciplina delle socit civile professionelle, ovvero di societ civili, di persone il cui oggetto sociale costituito dallesercizio in comune della professione dei soci. Poich tali societ si adattavano a raggruppamenti di piccole dimensione e limitavano i mezzi finanziari nellesercizio della professione, in quanto escludevano la possibilit di ammettere soci estranei alla professione che sottoscrivessero quote di capitale, con la legge n. 90/1258 del 31 dicembre del 1990 lesercizio professionale collettivo stato reso possibile anche in forma di societ di capitali, ovvero le socits dexercice libral. La legge del 1990 non ha abrogato quella del 1966, pertanto sempre possibile la costituzione di una socit civile professionelle. 28. Sia le socits dexercice libral che socit civile professionelle hanno personalit giuridica e sono considerate esse stesse membri della professione; in questa veste pertanto esse sono sottoposte ai poteri degli ordini professionali durante tutto il corso della loro vita428. a) disciplina delle socit civile professionelle 29. Per quanto concerne la composizione, una socit civile professionelle pu costituirsi unicamente tra persone che abbiano i requisiti richiesti dalla legge e dai regolamenti per esercitare la professione che costituisce loggetto della societ ed i nomi di tutti i soci, o di uno o pi di essi seguiti dalle parole et autres con le qualificazioni e i titoli professionali, devono essere menzionati nella ragione sociale. Qualora uno dei soci non sia pi in possesso dei requisiti per esercitare la professione costretto a lasciare la societ, la quale si scioglie di diritto nel caso in cui pi nessuno dei soci abbia i requisiti richiesti. In quanto membro della professione la socit civile professionelle ad avere diritto a riscuotere gli onorari, mentre i soci sono titolari solo del diritto agli utili. 30. Per quanto riguarda le obbligazioni dei soci la legge francese ha previsto sostanzialmente tre disposizioni che impongono lesercizio esclusivo, linformazione reciproca e luguaglianza nella distribuzione dei voti. Pertanto, ogni socio pu far parte di una sola societ e gli precluso lesercizio della professione svolta nellambito della societ a titolo individuale,

428

Per un quadro completo della disciplina francese si veda P. Lodolini, Levoluzione del diritto francese in tema di societ di professionisti: dalle socits civiles professionelles alle socits dexercice libral, in Riv. di Dir. Comm. n. 7-8, 1995, qui sintetizzato.

217

ma non lesercizio della professione in forma dipendente o lesercizio di una libera professione diversa da quella svolta nellambito della societ. I decreti applicativi della legge hanno poi articolato la disciplina dellinformazione interna tra soci, prevedendo lobbligo a carico di ognuno di essi di informare gli altri circa lattivit svolta. Tale obbligo rappresenta il necessario presupposto del principio della responsabilit solidale ed vantaggioso anche per la clientela che pu avvalersi delle valutazioni anche degli altri professionisti. Infine, salvo disposizioni contrarie contenute nei regolamenti o negli statuti, ciascun socio dispone di un solo voto, a prescindere dal numero di parts sociales detenute. 31. Per quanto concerne il capitale sociale la legge francese ha previsto due tipi di conferimenti, luno in denaro, che segue le regole di diritto comune, laltro in beni. Tali conferimenti danno luogo allattribuzione di parts sociales, cio di quote di capitale liberamente cedibili alle condizioni stabilite dalla legge. Per quanto concerne i beni, la legge li distingue in beni materiali e immateriali e prevede che debbano essere integralmente conferiti allatto della costituzione. Tra i beni immateriali figura anche la clientela, il cui conferimento avviene sotto forma di presentazione, da parte del professionista al committente, della socit civile professionelle come proprio successore. La legge ha previsto inoltre un altro tipo di conferimento, che tuttavia non incluso nel capitale sociale, gli apports en industrie, che si riferiscono alla attivit del socio (conoscenze tecniche, esperienze professionali reputazione). Tali conferimenti, a differenza dei precedenti, danno diritto solo allattribuzione di parts, non cedibili, che comunque conferiscono la qualit di socio e consentono di partecipare alla ripartizione degli utili. 32. Al fine di risolvere la problematica relativa alla responsabilit personale del professionista nellesercizio della sua attivit, il legislatore francese ha previsto che il socio sia responsabile in solido con la societ. In particolare, ogni professionista responsabile con tutto il proprio patrimonio degli atti compiuti, a cui si aggiunge la responsabilit solidale della societ, con la conseguenza che ogni socio sopporta i danni dellattivit degli altri. Tuttavia deve essere tenuto presente che la legge impone altres lobbligo di stipulare unassicurazione professionale a carico alternativamente della societ o dei soci. b) disciplina delle socits dexercice libral 33. Le socits dexercice libral sono vere e proprie societ a responsabilit limitata, societ per azioni, o societ in accomandita per azioni, aventi ad oggetto lesercizio in comune della professione, di cui possono essere soci, seppure in misura minoritaria e con alcune limitazioni, anche persone 218

fisiche o giuridiche che non svolgano lattivit oggetto della societ o che la esercitino allesterno della societ. Al riguardo la legge prevede che la maggioranza del capitale sociale e dei voti debba essere detenuta da professionisti che esercitano la professione allinterno della societ. La minoranza del capitale pu essere detenuta da diverse categorie di soggetti, tra cui persone fisiche o giuridiche che esercitino esternamente la professione oggetto della societ oppure una professione rientrante nello stesso gruppo429. La partecipazione di soci non professionisti, la cui unica funzione quella di finanziare la societ mediante lapporto di capitali, invece consentita solo nella misura massima di un quarto del capitale sociale. Il limite di un quarto tuttavia superabile, anche se non pu mai oltrepassare la met del capitale, per le societ desercizio liberale in accomandita per azioni, in virt della diversa struttura delle stesse. In ogni caso il legislatore ha stabilito una gerarchia tra i soci che esercitano la professione e i soci finanziatori. I nomi dei primi infatti possono essere inseriti nella denominazione sociale; ad essi inoltre demandato lesercizio della professione che costituisce loggetto della societ ed riservata la direzione, la responsabilit e il potere di decidere le questioni pi delicate, in particolare quelle relative alle condizioni di esercizio della professione. Per quanto infine concerne il regime di responsabilit, ciascuno dei soci professionisti risponde illimitatamente degli atti della professione da lui compiuti, con tutto il suo patrimonio, ma chiamata a rispondere in solido anche la societ. La responsabilit per gli atti altrui, come anche quella per i debiti derivanti dalla gestione della societ, invece limitata ai conferimenti effettuati. 9.8 Conclusioni 34. Labrogazione dellarticolo 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815 ha aperto finalmente la strada ad una riforma che i professionisti auspicavano da tempo e verso la quale la stessa giurisprudenza si era recentemente orientata. 35. Come gi da tempo sottolineava la dottrina430, lorganizzazione in forma societaria dellattivit comporta una serie di innegabili vantaggi sia per il consumatore che per il professionista. Dal lato dellofferta, oltre alla indiscutibile riduzione dei costi, lorganizzazione di gruppo permette di migliorare i risultati economici conseguibili individualmente, in quanto consente

429

Si precisa tuttavia che il legislatore ha precluso la possibilit di avvalersi di capitali esterni per lesercizio in forma societaria delle professioni giuridiche. 430 Cfr tra gli altri P. Rescigno, Le societ fra professionisti, Milano, 1985; G. Schiano di Pepe Le societ di professionisti, Milano, 1977.

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di fornire alla clientela una pi vasta gamma di servizi specializzati e di eseguire lincarico con una prontezza superiore rispetto al professionista isolato. Inoltre, la societ in grado di fornire una pi solida garanzia patrimoniale al consumatore quando chiamata in solido a rispondere con il socio nel caso di errori nellesercizio della professione. 36. Corrispondentemente, dal lato della domanda, risulta indiscutibile, tra gli altri, il vantaggio per il consumatore derivante dalla possibilit, rivolgendosi ad un unico committente, di avere a propria disposizione una gamma di servizi in diversi settori, circostanza che determina una riduzione dei costi di transazione necessari per lacquisto di pi servizi da diversi professionisti. 37. Ladozione di una disciplina organica, a partire dalle scelte che si possono effettuare in sede di emanazione del decreto ministeriale, rappresenta altres loccasione per adeguarsi allevoluzione del mercato comunitario, consentendo ai professionisti di poter meglio fronteggiare la concorrenza internazionale indotta dalla progressiva eliminazione delle restrizioni alla libert di stabilimento e di prestazione dei servizi dei cittadini di uno stato membro nel territorio di un altro Stato membro, in attuazione degli art. 52 e 59 del trattato di Roma. Si pensi ad esempio allart. 26 della Direttiva CEE n. 92/50 in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi431, che consente la partecipazione alle gare di societ tra professionisti, appartenenti ad altri paesi comunitari, anche nel caso in cui la costituzione sia vietata nel Paese in cui dovr concludersi il contratto di appalto. Questa norma comporta che in casi di appalti di servizi da parte di una pubblica amministrazione non possono essere escluse societ di professionisti appartenenti ad altri paesi comunitari, per fronteggiare la concorrenza delle quali risulta quanto mai opportuno consentire nelle forme pi ampie la costituzione di societ tra professionisti italiani432. 38. Per quanto concerne le perplessit e gli ostacoli tradizionalmente avanzati in materia di compatibilit dellattivit professionale con lorganizzazione in forma societaria, deve essere innanzitutto osservato che essi appaiono essere stati sostanzialmente superati attraverso lindividuazione di specifiche soluzioni nellambito dei regimi speciali istituiti dalla legge. Peraltro, le legislazioni introdotte da altri paesi europei delineano diverse modalit con cui la forma societaria pu essere adottata e costituiscono pertanto un imprescindibile punto di riferimento in questa fase di riforma, al fine di prevedere un ventaglio di forme organizzative idoneo a rispondere alle esigenze di diverse figure professionali, seppure nel rispetto delle peculiarit delle attivit dalle stesse esercitate. In particolare, una organica riforma della materia
431 432

In G.U.C.E. n. 209, del 24 luglio 1992. Cos P. Silvestro, Ancora sulle societ di progettazione, in Riv. Dir. Comm. n. 7-8, 1995.

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non pu non tener conto dei modelli organizzativi largamente sperimentati in altri Paesi, nei quali lesigenza di fornire servizi avanzati anche sotto il profilo dellapporto di tecnologia, ha aperto la strada alla formazione di strutture societarie di dimensione e patrimoni ragguardevoli. 39. Al riguardo alcune delle questioni che il regolamento attuativo si trover ad affrontare attengono alla composizione delle societ e alle forme che le societ di professionisti potranno assumere. Sotto il primo profilo, al fine di creare strutture in grado di offrire un ampia gamma di servizi professionali, le future societ dovrebbero poter essere costituite non solo tra professionisti appartenenti a categorie diverse di professioni protette (le c.d. societ interprofessionali), ma anche tra professionisti protetti e non protetti (anche provenienti dallestero), i quali dovrebbero poter svolgere le attivit per le quali non necessaria liscrizione allalbo. Sotto il secondo profilo, non sembra giustificato precludere alle professioni non tecniche lesercizio della professione nella forma delle societ di capitali, pi idonee alla creazione di strutture di maggiori dimensioni, sulla base della considerazione che tali formule societarie mal si adatterebbero ai caratteri delle professioni intellettuali. Tali specificit impongono semmai, come ha fatto il legislatore francese, di prevedere alcune regole ad hoc in materia di gestione della societ, presenza di soci finanziatori, nonch del regime di responsabilit. Questultimo profilo, come abbiamo visto, ha trovato nella legge francese un particolare adattamento alle caratteristiche delle professioni intellettuali, mantenendo la responsabilit in capo al professionista che ha eseguito la prestazione, cos come avviene nellesercizio individuale della professione, rendendola illimitata per gli atti professionali propri e limitata al conferimento effettuato per gli atti altrui di esercizio della professione; e prevedendo altres una responsabilit in solido della societ con il professionista che consente un ampliamento delle possibilit di rivalsa per il consumatore, garantite altres dallobbligo di una copertura assicurativa. Deve osservarsi inoltre che lo schema normativo delle societ di capitali ha la necessaria elasticit per poter ricomprendere anche fattispecie particolari, come quella dellesercizio della professione intellettuale. E tali soluzioni non sono sconosciute al nostro legislatore che le ha gi sperimentate con riguardo alle societ di revisione, la cui costituzione stata subordinata alla presenza di soci con determinati requisiti. In ogni caso, quindi, gli adattamenti che si renderebbero necessari non sarebbero cos radicali da escludere lammissibilit di una societ di capitali tra professionisti.

221

PARTE SECONDA

LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI SETTORIALI

50

CAPITOLO

TERZO

LA

REGOLAMENTAZIONE

DELLE

PROFESSIONI GIURIDICHE

1. In ci che segue si analizzano le attivit notarile e forense, secondo le linee generali indicate nel capitolo precedente. In particolare, vengono sinteticamente illustrate le condizioni di offerta e domanda dei servizi notarili e dei servizi erogati dagli avvocati, mettendo in luce come lattivit svolta da questi soggetti in favore dei clienti produca apprezzabili effetti esterni. In secondo luogo, vengono esaminate le principali forme di regolamentazione dellattivit notarile e di quella forense, e in particolare le norme riguardanti i requisiti e la selezione per laccesso allattivit, gli standard delle prestazioni, le tariffe, nonch alcune norme di auto-regolamentazione contenute nei codici deontologici. Infine, si confronta lassetto regolamentativo di queste attivit in Italia con quello riscontrabile in altri Paesi. 3.1 I notai principali riferimenti normativi Legge 16 febbraio 1913, n. 89, recante Ordinamento del notariato e degli archivi notarili; r.d. 10 settembre 1914 n. 1326, recante Regolamento per lesecuzione della legge 16 febbraio 1913 n. 89, riguardante lordinamento del notariato e degli archivi notarili; legge 6 agosto 1926 n. 1365, recante Norme per il conferimento dei posti notarili; r.d. 4 novembre 1926 n. 1953, recante Disposizioni sul conferimento dei posti di notaio; legge 22 gennaio 1934 n. 64, recante Norme complementari sullordinamento del notariato; r.d.l. 14 luglio 1937 n. 1666, recante Modificazioni allordinamento del notariato e degli archivi notarili; legge 5 marzo 1973, n. 41, recante Norme per la determinazione degli onorari, dei diritti accessori, delle indennit e dei criteri per il rimborso delle spese spettanti ai notai; legge 18 maggio 1973 n. 239, recante Nuove disposizioni in materia di assegnazione di posti nei concorsi notarili; legge 12 giugno 1973, n. 349, recante Modificazioni alle norme sui protesti delle cambiali e degli assegni bancari; d.p.r. 3 giugno 1975, n. 290, recante Regolamento di attuazione delle legge 12 giugno 1973, n. 349, concernente modificazioni alle norme sui protesti cambiari; d.m. 5 giugno 1987 n. 230, recante Determinazione della tariffa degli onorari, dei diritti, delle indennit e dei compensi spettanti ai notai; legge 27 giugno 1991 n. 220, recante Modificazioni allordinamento della Cassa Nazionale del Notariato e allordinamento del consiglio nazionale del notariato; codice deontologico 24 febbraio 1994. 3.1.1 le attivit notarili i) tipologia e caratteristiche 51

2. La particolarit della figura del notaio deriva dal fatto che la funzione tipica notarile ha natura pubblica, pur essendo il notaio un prestatore dopera intellettuale che esplica la sua attivit professionale come consulente delle parti. Il notaio infatti un pubblico ufficiale competente a produrre documenti forniti di un particolare valore giuridico e a curarne la conservazione, nonch talvolta la registrazione nei pubblici registri49,50. Tuttavia egli affianca alla funzione di pubblico ufficiale certificatore, che documenta e attesta la corrispondenza del contenuto dellatto a quanto dichiarato in sua presenza, unattivit di natura professionale che consiste nellinterpretare la volont delle parti51 e adeguarla al diritto52, nonch nello svolgere nelle fasi che precedono o seguono la stipulazione degli atti una serie di pratiche ad essi connesse53. Allaumentare della complessit e specificit dellatto, tale attivit di interpretazione/adeguamento/consulenza alle parti potr assumere un peso crescente rispetto allattivit di certificazione. 3. Corrispondentemente, dal lato della domanda, le parti si rivolgono al notaio per ottenere un servizio che si traduce nella produzione di un atto conforme alla legge e alle loro volont, con carattere di autenticit e certezza, e che quindi consente di prevenire possibili future contestazioni. In alcune circostanze, ci implica che venga indirizzata al notaio una domanda di semplice certificazione; in altre, invece, che venga richiesta un prestazione pi ampia, di complessit variabile, in rapporto a quella della ricerca della norma giuridica la cui applicazione consente alle parti di conseguire nel modo migliore linteresse pratico che le ha motivate allatto. 4. Per le prestazioni maggiormente complesse, pertanto, difficile ritenere che il cliente sia pienamente in grado di accertare la qualit del servizio
49Ai

sensi dellart. 1 della legge notarile 16 febbraio 1913 n. 89, (di seguito L.N.) i notari sono pubblici ufficiali istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volont, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne copie, i certificati o gli estratti. Ai sensi degli articoli 2699 e 2700 c.c., il documento redatto da un notaio secondo le richieste formalit assume la veste di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il notaio attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. 50 Altri pubblici ufficiali - che possono essere, a seconda dei casi, il cancelliere, il segretario comunale, il funzionario che riceve la documentazione - redigono atti pubblici. Tuttavia questi soggetti hanno competenza eccezionale e limitata all'ambito dell'autorizzazione ricevuta, mentre il notaio ha una competenza generale. 51 Ai sensi dellart 47, terzo comma, L.N., Spetta al notaro soltanto dindagare la volont delle parti e dirigere personalmente la compilazione integrale dellatto. 52 Il notaio deve essere un giurista, non solo perch deve esaminare una fattispecie concreta riconducendola ad una fattispecie astratta, in modo da rappresentare nellatto la vera natura del negozio che la parte intende compiere,... (ma anche perch), esaminando la fattispecie concreta in relazione allatto da compiere, deve valutare se latto redigendo o potrebbe essere nullo e deve fare in modo che latto non sia neppure annullabile, in modo da non danneggiare le parti da cui ha avuto lincarico n i terzi che potrebbero subire danni.. Cfr E. Protett, C. Di Zenzo, La Legge Notarile, Milano 1987. 53 Ad esempio, nei casi di atti pubblici di trasferimento immobiliare, il notaio procede previamente alle cosiddette visure, per individuare esattamente il bene e accertare se esistano iscrizione o trascrizioni pregiudiziali.

52

che potr ricevere. Al tempo stesso, poich prestazioni di qualit inadeguata possono comportare la nullit o annullabilit degli atti, non vi dubbio che esse siano suscettibili di produrre danni anche ingenti alle parti coinvolte. In altri termini, per alcune prestazioni notarili sussistono condizioni di significativa asimmetria tra cliente e professionista che rendono possibile lerogazione di servizi qualitativamente insoddisfacenti con effetti anche molto negativi sul benessere del cliente. In tutti i casi, comunque, le prestazioni rese dal notaio ai propri clienti possono avere effetti esterni per lintera collettivit: il controllo della conformit degli atti allordinamento corrisponde ad unattivit di giustizia preventiva che consente di limitare il contenzioso; lattribuzione di pubblica fede agli atti conferisce certezza allattivit giuridica della collettivit; la registrazione dei documenti e quindi la loro pubblica consultabilit e conoscibilit consente lordinato svolgimento delle contrattazioni private e riduce anchessa il contenzioso. 5. Lordinamento individua i casi che richiedono lintervento del notaio, prescrivendo lobbligatoriet dellatto pubblico. Esemplificando, devono essere atti pubblici redatti da notaio quelli costitutivi di associazioni e fondazioni, di societ per azioni e a responsabilit limitata, le convenzioni matrimoniali, le donazioni, il testamento pubblico. Possono essere fatti per atto di notaio svariati altri negozi, tra i quali, ad esempio, per la frequenza con cui ricorrono, i contratti costitutivi o traslativi di diritti reali immobiliari. Inoltre, il notaio interviene anche con riferimento ai documenti redatti dalle parti la cui sottoscrizione egli attesta essere avvenuta alla sua presenza: in tal caso attesta che le firme sono autentiche. Oltre ai suddetti compiti istituzionalmente spettanti al notaio, la legge notarile attribuisce poi allo stesso alcune facolt, che comportano attivit ulteriori. Queste sono, ad esempio, la presentazione di ricorsi di volontaria giurisdizione, la formazione di inventari, il ricevimento di atti di notoriet. Al notaio sono state poi attribuite nel corso del tempo da specifiche norme un numero crescente di attivit, e cio, esemplificando, la verbalizzazione delle assemblee straordinarie di societ di capitali, le offerte reali, la levata di protesti54. ii) larticolazione della domanda 6. Relativamente alla domanda di servizi notarili, la tabella che segue, predisposta sulla base di dati Istat, a loro volta di fonte archivi notarili, ne mette in luce levoluzione nel corso del periodo 1981-94, nonch larticolazione sotto il profilo tipologico.

54

Al riguardo, va rilevato che, in alcuni casi, come per la levata dei protesti, la competenza stata estesa ad altri soggetti e cio agli ufficiali giudiziari dalla legge n. 349/1973.

53

Emerge che nellarco del periodo considerato il numero di atti notarili ha registrato un incremento di circa il 17%. In particolare, tra i tipi di atti distintamente indicati nella tabella, quelli relativi a societ appaiono aver subito un aumento particolarmente marcato, bench essi comunque corrispondano ad una quota abbastanza esigua del numero totale di atti (3% circa). E interessante notare poi che in pi del 50% dei casi il ricorso al notaio motivato dalla vendita di un autoveicolo.
Tabella 1 - Domanda di servizi notarili per tipologia - anni 1981-94
Anni Vendite immobili Mutui Vendite autoveicoli Societ Altro Totale

1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

991725 954669 996158 989476 885713 940802 923162 1035938 936963 1130539 1077840 967934 961854 996653

180692 142097 181207 241511 251072 303873 437633 484042 427436 459948 450116 413917 404067 352480

5480863 5368750 5475257 5872038 5741399 5821808 6092420 6528266 6204568 6581974 6404424 6277745 6218343 5016201

150790 138791 145427 215633 232499 266798 302590 340054 307259 381945 369267 332636 311106 404345

2789842 3200621 3213040 3233974 3104066 3120167 3113539 3342028 2792487 3727346 4025504 3450018 3329919 4129576

9593912 9804928 10011089 10552632 10214749 10453448 10869344 11730328 10668713 12281752 12327151 11442250 11217289 10899255

Fonte: Istat, annuario statistico, anni vari.

7. Relativamente alla distribuzione geografica della domanda, la tabella seguente, predisposta sulla base di dati riferiti ai 26 distretti di Corte dAppello, (che corrispondono allarticolazione dei consigli notarili), mette in luce che nei primi sei di questi si concentra oltre il 60% delle prestazioni (si veda anche la tabella a1 in appendice per una maggiore disaggregazione dei dati).

54

Tabella 2 - Distribuzione della domanda di servizi notarili per distretto di Corte dAppello - 1993
Corti d'Appello Societ Vendite immobili Vendite autoveicoli Mutui Altro Totale

Milano Torino Roma Bologna Venezia Firenze Tot.maggiori corti Residue 20 corti TOTALE

17,5 12,7 9,6 9,8 9,9 7,1 66,6 33,4 100,0 (311106)

12,4 10,6 8,7 7,3 8,4 6,0 53,4 46,7 100,0 (961854)

16,9 10,0 10,0 8,5 8,5 8,1 62,0 38,0 100,0 (6218343)

16,4 12,6 12,6 7,2 7,5 6,0 62,3 37,7 100,0 (404067)

13,8 11,3 11,9 8,7 7 7,3 60

15,6 10,6 10,5 8,4 8 7,6 60,7

40,0 39,3 100,0 100,0 (3329919) (11217289)

Fonte: Istat, annuario statistico, 1994.

8. Al complesso di tali informazioni giova infine coniugare quelle desumibili da una recente analisi campionaria55 che consente di individuare ulteriori caratteristiche della domanda di servizi notarili. Risulta innanzitutto che al momento dellindagine il 60% circa della popolazione italiana aveva fatto ricorso al notaio e che in oltre la met dei casi ci era avvenuto pi di una volta negli ultimi cinque anni. Tra le diverse categorie di clientela, gli imprenditori, i professionisti e i lavoratori in proprio appaiono ricorrere al notaio con una frequenza maggiore a quella media della popolazione, e in un numero non trascurabile di casi risultano rivolgersi normalmente a pi notai. Lindagine fornisce inoltre unillustrazione per certi versi pi disaggregata, rispetto a quella desumibile dalle rilevazioni nazionali, dei motivi del ricorso al notaio (Cfr. tabella 3). Emerge che gli atti di compravendita ne costituiscono la ragione pi frequente, seguiti dagli atti societari per gli imprenditori e dalle successioni per la popolazione nel suo complesso. Significativo appare il fatto che solo nel 6,3% dei casi i clienti si rivolgano al notaio per chiedere una mera consulenza e che anche nel caso di imprenditori, liberi professionisti e lavoratori autonomi, tale fenomeno, seppur leggermente pi diffuso, assuma una portata numericamente residuale.

55

Federnotai Lattivit notarile fra logica istituzionale e logica della domanda, Quaderni di Federnotizie n.9/1996, Milano.

55

Tabella 3 - Domanda di servizi notarili per tipologia e categoria di clientela (%)

Servizi notarili imprend., profes., lav. autonomi tot. popolazione

Compravendita Atti societari Mutui Successioni Donazioni Convenzioni matrim. Certificazioni Consulenza Altro

74,5 47,2 19,8 19,8 4,7 9,4 21,7 12,3 --

66,0 17,3 15,9 21,6 7,4 6,8 11,2 6,3 0,8

Fonte: Federnotai, op. cit., il totale non uguale a 100 perch erano possibili pi risposte.

iii) la struttura dellofferta 9. Dal lato dellofferta, occorre rilevare che il numero di sedi notarili per ciascun distretto di Corte dAppello viene predefinito da unapposita tabella, determinata mediante decreto del Capo dello Stato, tenendo conto della popolazione, della quantit degli affari, della estensione del territorio e dei mezzi di comunicazione e procurando che, di regola, ad ogni posto notarile corrispondano una popolazione di almeno 8000 abitanti e un determinato reddito annuo minimo56. La tabella viene predisposta sentiti i consigli notarili e le Corti d'Appello, e viene rivista di regola ogni dieci anni, sentiti i consigli notarili. 10. Levoluzione del numero delle sedi e la loro ripartizione tra i principali distretti di Corte dAppello, secondo quanto emerge dalle tre ultime tabelle emanate, riferentesi agli anni 1976, 1986 e 1997 illustrata dalla tabella 4 che riporta anche il numero di notai in esercizio al 31 maggio 1996 (si veda anche tabella a2 in appendice per una maggiore disaggregazione dei dati). La tabella mette in luce che nei 6 principali distretti di Corte dAppello si concentrano il 50% circa del numero complessivo di sedi esistenti sul territorio nazionale, cos come dei notai in esercizio. Relativamente poi allevoluzione del numero delle sedi nel tempo, risulta che nel decennio 1976-1986 si verificato un aumento del 5% circa, mentre nel successivo decennio del 2,5% circa. Al riguardo, utile comparare tali incrementi con quelli verificatisi dal lato della domanda nei soli quinquenni 1981-86 e 1987-92, che ammontano rispettivamente al 9% e al 5% circa. Si tratta di aumenti di entit quasi doppia rispetto a quelli registrati del numero delle sedi nellarco di periodi molto pi ampi.

56

Cfr. al riguardo, lart. 4 L.N.

56

Tabella 4 - Numero di notai e di sedi notarili per principali distretti di Corte dAppello
Corti d'Appello sedi nel 1997 notai nel 1996 sedi nel 1986 sedi nel 1976

Milano Torino Roma Bologna Venezia Firenze Tot. maggiori corti Residue 20 corti Totale

617 498 571 437 364 360 2847 (53%) 2465 5312

551 350 535 393 316 325 2470 (53%) 2148 4618

573 519 563 414 338 343 2750(53%) 2434 5184

510 506 542 392 313 325 2588(53%) 2344 4932

Fonti: d.p.r. 14 gennaio 1976, n. 5, d.p.r. 4 agosto 1986, n. 651, il decreto del 1997 in attesa di registrazione; Annuario del Notariato Italiano, 1996.

Sul punto, giova precisare che la norma relativa alla predeterminazione del numero delle sedi prevede che nessuna nuova sede pu comunque essere creata a meno che ad essa non corrisponda un bacino di almeno 8000 abitanti. Si tratta pertanto della definizione di un numero massimo di sedi, che pu anche non coincidere con quello necessario ad assicurare una piena corrispondenza tra offerta di servizi notarili ed evoluzione della domanda. 11. La tabella mette inoltre in evidenza che il numero delle sedi risulta ovunque superiore a quello dei notai effettivamente in esercizio, poich, come risulter chiaro in seguito, il numero di posti di notaio di volta in volta messi a concorso inferiore a quello delle sedi vacanti e inoltre il numero di notai che risultano idonei al concorso a sua volta di norma inferiore a quello dei posti messi a concorso. Ad ottobre 1997 i notai in esercizio erano 4579.

3.1.2 modalit di accesso allattivit notarile 12. Per accedere al notariato sono richiesti i seguenti requisiti: cittadinanza italiana, laurea in giurisprudenza, pratica biennale presso lo studio e sotto il controllo di un notaio che ne attesta, periodicamente, lo svolgimento, superamento di un concorso57. Esiste inoltre un limite massimo di et per lammissione al concorso, che fino al '95 era di 50 anni (alla data del relativo bando), e che recentemente stato ridotto a 40 anni58. Una volta superato il
57

Cfr. art. 5 L.N. e art. 1 della legge 6 agosto 1926 n. 1365. Inoltre, relativamente al concorso, giova aggiungere che la legge 26 luglio 1995 n. 328, recante Introduzione della prova di preselezione informatica nel concorso notarile, ha introdotto, come condizione per lammissione allo stesso, il superamento di una prova di preselezione informatica dei candidati con assegnazione agli stessi di domande con risposte multiple prefissate. 58 Cfr. art. 1, comma 2, della legge n. 328/1995. Al riguardo va ricordato che, ai sensi del comma 9 di tale articolo, per un periodo di 10 anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, resta in vigore, per

57

concorso, l'iscrizione del notaio nel ruolo dei notai esercenti subordinata al versamento di una cauzione e all'apertura dell'ufficio nel luogo assegnatogli59. 13. I concorsi ai quali partecipano gli aspiranti notai si riferiscono alle sedi libere con riguardo alle quali non abbiano chiesto e ottenuto il trasferimento notai gi in esercizio. Il numero di posti messo a concorso, che determinato dal Ministro di Grazia e Giustizia tenuto conto del limite stabilito dalla sopra menzionata tabella, pu comunque essere inferiore a quello delle sedi vacanti60. Tuttavia, a conclusione del concorso, il Ministro, con il decreto di approvazione della graduatoria, ha facolt, sentito il consiglio nazionale del notariato, di aumentare fino alla misura massima del 12% il numero dei posti messi a concorso, sempre nei limiti dei posti disponibili in seguito a concorsi per trasferimento andati deserti, esistenti al momento della formazione della graduatoria61. 14. La commissione esaminatrice, da nominarsi con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, composta: da un magistrato almeno consigliere di Cassazione o equiparato che la presiede, da un consigliere di Corte d'Appello o equiparato, da un professore in materie giuridiche e da due notai anche se cessati dall'esercizio notarile62. 15. Quanto alla percentuale degli abilitati all'esercizio delle funzioni notarili, si riportano di seguito i dati concernenti i risultati dei concorsi realizzati negli ultimi anni:

gli iscritti nel registro dei praticanti anteriormente alla medesima data di entrata in vigore, il limite di et di 50 anni per lammissione al concorso per la nomina a notaio. 59 Cfr. rispettivamente artt. 18 e 24 L. N. 60 Cfr. al riguardo lart. 4 della legge 22 gennaio 1934 n. 64, recante Norme complementari sullordinamento del notariato, secondo il quale, per lappunto, Il Ministro di Grazia e Giustizia (...) determina il numero dei posti da conferirsi che potr essere anche minore a quello dei posti gi vacanti o che saranno per rendersi vacanti nel periodo di tempo occorrente per lespletamento del concorso. 61 Cfr. art. 1 della legge 18 maggio 1973 n. 239 recante Nuove disposizioni in materia di assegnazione di posti nei concorsi notarili. 62 Oltre ai titolari, nello stesso numero e composizione, fanno parte della commissione alcuni membri supplenti. Cfr. al riguardo artt. 13 e 14 r.d. 14 novembre 1926 n. 1953, recante Disposizioni sul conferimento dei posti di notaio.

58

Tabella 5 - Esiti degli ultimi concorsi notarili

Concorso Posti Domande Partecipanti prove scritte Ammessi prove orali Idonei % Idonei/ Partecipanti prove scritte

DM 19/9/85 DM 3/9/86 DM 26/11/87 DM 31/5/89 DM 31/1/91 DM 7/5/93 DM 28/3/96

90 150 150 150 220 220 260

3454 3842 4140 4091 4168 n.d. 5768

2231 2215 2296 2511 2993 3200 3605

84 140 141 110 223 n.d. n.d.

83 140 141 108 197 314 n.d.

3,7 6,3 6,1 4,3 6,5 9,8

Fonte: consiglio nazionale del notariato.

16. Si noti che il numero degli idonei notevolemente inferiore a quello dei partecipanti agli esami, rispetto al quale rappresenta una percentuale mai superiore al 10%. Si tratta, come risulter chiaro in seguito confrontando la tabella 5 con quelle dello stesso tipo riguardanti altre professioni e riportate nei successivi capitoli, di una selezione la cui stringenza non riscontrabile in nessun altro settore. Risulta in ogni caso anomalo il dato relativo allultimo concorso conclusosi, a seguito del quale il numero dei candidati dichiarati idonei risultato apprezzabilmente superiore a quello dei posti originariamente messi a concorso. I 94 candidati idonei in esubero rispetto ai posti sono stati poi nominati notai in applicazione di una disposizione ad hoc63.

3.1.3 gli standard qualitativi delle prestazioni notarili 17. Riprendendo quanto considerato nel secondo capitolo, (sez. 2.2.2), circa la possibilit di regolamentare la qualit dei servizi professionali sia attraverso la specificazione delle caratteristiche tecniche del supporto materiale nel quale si concretizza il servizio, che dei comportamenti nellerogazione dello stesso, si osserva che allattivit notarile si applicano entrambi i tipi di intervento. In particolare, con riferimento alla regolamentazione dei comportamenti occorre innanzitutto osservare che il notaio obbligato, per legge, a prestare il suo ministero ogni volta che ne richiesto e a dirigere personalmente la compilazione integrale dellatto64, nonch ad assistere personalmente allo studio in tempi determinati, a tenere gli atti ricevuti o presso di lui depositati e i

63 Cfr.

art 2 della citata legge n. 328/1995, il quale stabilisce che nei limiti dei posti disponibili in seguito a concorsi per trasferimento andati deserti, sono nominati notai i candidati dichiarati idonei nel concorso per esame indetto con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia del 7 maggio 1993, (...) purch alla data di entrata in vigore della presente legge siano ancora in possesso dei requisiti richiesti per partecipare ai concorsi per la nomina a notaio. 64 Cfr. rispettivamente artt. 27 e 47 L.N.: per linosservanza di tali disposizioni, la legge prevede la nullit dellatto rogato (art. 58, n.4, L.N.) e la sanzione disciplinare della sospensione da 6 mesi a 1 anno (art. 138, comma 2, L.N.).

59

relativi registri e repertori65 e a presentare questi ultimi, biennalmente, al consiglio Notarile per lispezione66. 18. Esiste poi una regolamentazione minuziosa dei requisiti formali dellatto pubblico, nonch una disciplina, seppure pi scarna, dellautenticazione delle scritture private. Con particolare riguardo allatto pubblico, lordinamento stabilisce numerosi e rigorosi requisiti - necessari perch latto possa rispondere alla propria funzione - tra i quali i principali sono quelli concernenti lidentit delle parti, la presenza dei testimoni ove richiesta, lindividuazione delloggetto, la data e la sottoscrizione, la menzione della lettura e della redazione dellatto da parte del notaio67. Qualora il notaio non rispetti tali regole stabilita, a seconda dei casi, la nullit dellatto e/o una sanzione disciplinare68. 3.1.4 le tariffe 19. La legge notarile stabilisce che il notaio ha diritto per ogni operazione eseguita nellesercizio della sua professione ad essere retribuito dalle parti mediante onorario, (oltre al rimborso delle spese e ai diritti accessori), e che i compensi spettanti ai notai sono determinati dalla tariffa69. Originariamente la tariffa costituiva un allegato dellordinamento notarile e le modificazioni ad essa apportate furono inizialmente introdotte con provvedimento legislativo. Successivamente stato attribuito dalla legge agli organi professionali il potere di determinare la tariffa, prevedendo che la stessa venga stabilita con deliberazione del consiglio nazionale del notariato e poi approvata con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia70. Il decreto ministeriale 6 giugno 1987, n. 230 costituisce il regolamento recante l'approvazione dell'ultima delibera del consiglio nazionale del notariato al riguardo. 20. E innanzitutto interessante osservare che la tariffa non si riferisce alle prestazioni professionali che esulano dallo svolgimento della funzione pubblica, cio che non sono connesse alla redazione di un atto, (quali ad esempio consulenze fiscali, commerciali o amministrative). Per tali prestazioni, il sopracitato decreto ministeriale prevede che il compenso sia fissato a norma

65

Cfr. art. 26 L.N.: per linosservanza di queste norme, la legge prevede la sanzione disciplinare dellammenda (art. 137 L.N.). 66 Cfr. art. 128, comma 1, L.N.: nellipotesi in cui contravvenga a tali doveri, il notaio punito con la sanzione disciplinare della sospensione, che dura finch vi abbia ottemperato (art. 128, comma 2, L.N.). 67 Cfr. art. 51 L.N. 68 Cfr. art. 58 e 137 L.N. 69 Cfr. art 74 L.N. 70 Cfr. articolo unico della legge 5 marzo 1973, n. 41, recante Norme per la determinazione degli onorari, dei diritti accessori, delle indennit e dei criteri per il rimborso delle spese spettanti ai notai.

60

dellart. 2233 cod. civ.71, stabilendo tuttavia al riguardo che ciascun consiglio notarile distrettuale potr determinare criteri di massima (...) anche con riferimento ad altre tariffe professionali che regolano casi simili o materie analoghe72. 21. Gli onorari spettanti al notaio per gli atti da lui ricevuti o autenticati sono fissi nel caso di atti di valore indeterminabile e graduali quando invece il valore possa essere determinato. In particolare, gli onorari graduali sono determinati in modo che la loro incidenza decresce marcatamente al crescere del valore dellatto73. 22. In base all'art. 147 L.N., il notaio che, con riduzione degli onorari e dei diritti accessori, faccia ai colleghi illecita concorrenza, punito con la censura o con la sospensione fino ad un anno, e nei casi pi gravi con la destituzione. Anche secondo l'art. 3 del codice deontologico, costituisce fattispecie di illecita concorrenza la riduzione, non occasionale o persistente, del compenso complessivamente dovuto. In base allart. 80 L.N. poi, salvo il caso di errore scusabile, il notaio che ha riscosso per gli onorari una somma maggiore di quella dovutagli, incorre in una ammenda uguale alla somma riscossa in pi, salvo sempre il diritto per la parte di chiedere la restituzione dellindebito pagato.

3.1.5 forme di (auto)regolamentazione 23. Le forme di autoregolamentazione che vengono di seguito indicate, differentemente da altre professioni, trovano generalmente il loro fondamento espressamente nella legge. La legge 27 giugno 1991 n. 220 ha attribuito al consiglio nazionale del notariato il compito di elaborare principi di deontologia professionale. Su questa base, stato approvato il codice deontologico con delibera del 24 febbraio 1994. Al riguardo, il consiglio sottolinea che, attraverso tale strumento, la categoria ha provveduto a formulare delle regole poste non solo a tutela del prestigio sociale della categoria e dello status dei suoi appartenenti, ma anche a garanzia della qualit e correttezza del servizio che il notariato svolge per la collettivit74. Di seguito vengono esaminati alcuni
71

Lart. 2233 del codice civile recita Il compenso, se non convenuto dalle parti e non pu essere determinato secondo le tariffe o gli usi, determinato dal giudice, sentito il parere dellassociazione professionale a cui il professionista appartiene. 72Cfr. art 34 decreto ministeriale 6 giugno 1987, n. 230. 73 Variando dall8% per atti di valore inferiore alle 500.000 allo 0,03% per atti compresi tra i 4 e i 5 miliardi. 74 Vale la pena di rilevare che nel 1995, in occasione del primo congresso nazionale della Federnotai, stato osservato che la deontologia, direttamente, riguarda non gi la regolamentazione della qualit minima del prodotto tipico notarile, ossia dellatto notarile (stabilita come visto, dalle norme della legge che disciplinano, in particolare, la forma degli atti), quanto invece la regolamentazione dei comportamenti, del come il notaio arriva a redigere latto cos come definito dallordinamento: Le norme deontologiche,

61

aspetti dellattivit notarile disciplinati anche dalle norme deontologiche e riguardanti, in particolare le limitazioni territoriali allesercizio dellattivit, il divieto di pubblicit e il potere di vigilanza e disciplinare dei Consigli. i) le limitazioni territoriali 24. Come gi osservato precedentemente, i notai hanno una competenza territoriale limitata: essi devono per legge esercitare le proprie funzioni nell'ambito territoriale corrispondente al distretto in cui si trova la sede notarile, a pena di nullit dellatto rogato75. Al riguardo, il codice deontologico, dispone che il notaio non pu tenere aperti, nella sede assegnatagli, altri luoghi di attivit diversi dallo studio che non presentino rispetto ad esso i requisiti di limitata organizzazione e di netta sussidiariet propri del recapito. 25. La categoria motiva le limitazioni territoriali considerando che le funzioni pubbliche svolte dal notaio richiedono la presenza e la reperibilit dello stesso nelle singole aree geografiche. Tuttavia, dalla citata analisi compiuta dalla Federnotai nel 1995, emerge che il 50% circa dei notai ritiene che il suddetto vincolo sia eccessivamente oneroso per lesercizio della professione, restringendola in un ambito che appare contrastare con la mobilit crescente assunta dai traffici negoziali. ii) il divieto di pubblicit 26. La legge dispone che vietato al notaio di fare concorrenza ai colleghi servendosi dell'opera di procacciatori di clienti, di richiami, di pubblicit o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro e al prestigio della classe notarile e che il mancato rispetto di tale disposizione comporta l'irrogazione di una sanzione disciplinare76. Esiste poi una norma deontologica che vieta specificamente ogni forma di pubblicit, sia diretta che a mezzo stampa, e di richiamo delle qualit personali, dello studio professionale e dell'attivit svolta, ivi comprese le specializzazioni. iii) lesercizio del potere disciplinare 27. I procedimenti per l'applicazione delle sanzioni disciplinari sono regolati dagli artt. 148 ss L.N.. Al riguardo, va rilevato che mentre per lapplicazione delle sanzioni pi lievi, cio l'avvertimento e la censura, la competenza spetta al Consiglio Notarile da cui dipende il notaio, le sanzioni pi gravi, e cio l'ammenda, la sospensione e la destituzione - o tutte le sanzioni

pertanto, tendono a fissare ulteriori qualit dellatto utili solo su un altro e diverso piano che quello comportamentale. 75 Cfr. art. 58, n.4, L.N. 76 Cfr. art. 14 r.d.l. n. 1666/1937, Modificazioni allordinamento del notariato e degli archivi notarili.

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ove il notaio sia membro del Consiglio Notarile - sono applicate direttamente dal Tribunale civile mediante decreto77. Con riferimento alla prima ipotesi, poi, si osserva che il provvedimento del Consiglio Notarile pu essere impugnato davanti al Tribunale Cvile dal notaio o dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale Civile nella cui giurisdizione la sede del consiglio, al quale viene inviata copia, per legge, del suddetto provvedimento. Contro tale sentenza non ammesso appello. Nella seconda ipotesi, invece, la sentenza del tribunale appellabile.

3.1.6 Spunti comparatistici 28. A livello comunitario, deve segnalarsi che nei principali ordinamenti di civil law (Francia, Spagna, Germania) la figura del notaio presenta caratteristiche simili a quella del notaio italiano. Anche in tali Paesi, le peculiarit del notaio consistono in ci che una figura professionale autonoma, che una parte rilevante dellattivit da esso svolta riservata e costituisce una funzione pubblica, pur avendo, per quanto concerne gli aspetti economici, i caratteri della professione libera. In Germania, tuttavia, esistono distinti tipi di notaio: in alcuni Lander, il notaio svolge esclusivamente lattivit notarile, mentre in altri lufficio notarile risulta combinato con lesercizio dellavvocatura. Negli ordinamenti di common law, invece, il notaio non costituisce una figura a s stante, tant che gli avvocati svolgono le funzioni che in Italia sono proprie dei notai: ad esempio, nel Regno Unito e in Irlanda, i solicitors forniscono consulenze legali e assistenza nelle transazioni, nelle operazioni concernenti il trasferimento di beni immobili e negli atti testamentari e successori78. Con riferimento ai Paesi anglossassoni, interessante rilevare che i solicitors non conferiscono agli atti che redigono alcun carattere di autenticit, giacch, per gli ordinamenti di tali Paesi, latto autentico, differentemente dai Paesi dellarea latina, ha unefficacia probatoria inferiore ad altri mezzi di prova, quale ad esempio la testimonianza, essendo di conseguenza poco utilizzato. Ed infatti, i soli professionisti che, in Inghilterra, attribuiscono autenticit agli atti - quasi esclusivamente ad uso esterno - non svolgendo
77

Al riguardo, va rilevato che per le sanzioni minori la legge non fornisce un criterio idoneo ad identificare una distinzione tra i fatti punibili con lavvertimento e quelli punibili con la censura: dallart. 147 L.N. si deduce, tuttavia, che la censura in particolare pu essere inflitta nei casi pi lievi quando il notaio compromette la sua dignit e il decoro o il prestigio della classe notarile. Al contrario le sanzioni maggiori sono collegate a specifiche violazioni: cos, come visto, linadempimento dellobbligo di assistere personalmente allo studio in tempi determinati e di tenere gli atti ricevuti o depositati e i relativi registri e repertori punito con lammenda (art. 137 L.N.); ancora, il rifiuto del ministero e la mancata presentazione dei registri e repertori al consiglio per lispezione sanzionato con la sospensione (artt. 128 e 138 L.N.). Linterdizione, infine, prevista a carico dei notai che, sospesi, continuino nellesercizio ovvero che dolosamente non abbiano conservato i repertori (art. 142 L.N.). 78 Cfr. al riguardo consiglio nazionale del notariato, Cenni informativi sui principali notariati europei, 1997; Varano, Notaio e Notariato, Diritto comparato e straniero, in Enc. Giuridica Treccani, 1990, 1.

63

peraltro altra attivit, sono i cd notai di Londra, in numero assolutamente esiguo rispetto ai solicitors. In Svezia, poi, i notai sono impiegati municipali che svolgono funzioni essenzialmente certificative. Negli Stati Uniti, infine, il notary public non nemmeno un giurista, ma soltanto un operatore - spesso un commerciante - che ha una licenza per esercitare e dispone di un sigillo: questi, principalmente, autentica le firme, riconosce che gli atti da lui certificati contengono la volont esatta delle parti, riceve dichiarazioni giurate79. 29. Laccesso al notariato, in Francia, presuppone la laurea in diritto (o un diploma ritenuto equivalente), il compimento di un periodo di tirocinio e il superamento di un esame di idoneit, ovvero il conseguimento del diploma superiore di notariato. Tali requisiti di accesso, tuttavia, possono essere sostituiti dallesercizio effettivo dellattivit per un periodo quadriennale ovvero quinquennale. In Germania, poi, ai fini dellaccesso prevista una formazione postuniversitaria, comune peraltro alle varie professioni giuridiche, comprendente un tirocinio triennale e il superamento di due esami di Stato (il Referendar e lAssessor). In Spagna, invece, il requisito richiesto dopo il conseguimento della laurea in legge soltanto il superamento di un concorso non essendo previsto alcun tirocinio. 30. Quanto alle tariffe, si osserva che una regolamentazione risulta stabilita sia in Francia che in Germania e in Spagna80. Nel Regno Unito, invece, non risultano esistere tariffe81.

3.1.7 conclusioni 31. La tabella che segue indica le principali forme di regolamentazione dellattivit notarile, sintetizzando quanto fino ad ora illustrato al riguardo.
Tabella 6 - Principali forme di regolamentazione dellattivit notarile
entrata requisiti soggettivi standard di qualit minima del servizio requisiti relativi agli atti tariffe fisse e inderogabili altre forme di (auto)regolamentazione divieto di pubblicit

79

Federnotai, Quaderni di Federnotizie, Sistemi giuridici e professioni giuridiche nellambiente internazionale - Stato e avvenire del notariato francese, 1989, 11 e ss; 80 In Francia, le tariffe sono regolate dallOrdinanza 78-262 dell8 marzo 1978 e possono essere fisse o proporzionali, in relazione, in tale ultimo caso, al valore dichiarato del bene; in Germania, invece, la materia tariffaria regolata dalla legge relativa ai costi delle procedure. La funzione di certificazione soggetta a costi fissi ed obbligatori. In Spagna, infine, la tariffa fissata con decreto reale 17 novembre 1989 n. 1426 ed fissa per i documenti non quantificabili (come, ad esempio, le procure, i testamenti, le convenzioni matrimoniali), proporzionale per gli altri. 81 Cfr. consiglio nazionale del notariato, op. ult. cit.

64

a) cittadinanza b) laurea in giurisprud.; c) praticantato; d) concorso vincoli oggettivi predeterminazione del numero massimo di sedi per distretto

a) formali

sanzioni in caso di applicazione di prezzi inferiori o superiori.

limiti territorriali

requisiti relativi ai rapporti con la clientela: a) obbligo di servizio; b) obbligo di presenza;

Si tratta di un assetto caratterizzato da una pluralit di vincoli attinenti sia allaccesso - determinazione di un numero massimo di sedi, selezione mediante concorso la quale, come illustrato, risulta particolarmente rigida - che allesercizio della professione - standard delle prestazioni, tariffe, divieto di pubblicit, limiti territoriali. Inoltre, lambito di esclusiva attribuito al notaio risulta particolarmente vasto, ricomprendendo financo attivit per le quali appare opportuno interrogarsi se la riserva sia giustificata. Si tratta di un sistema regolamentativo la cui ampiezza ed articolazione non trova paragone in nessuna altra professione. 32. Relativamente alla determinazione delle sedi, pu essere ragionevole attendersi che, in ragione della funzione pubblica tipicamente svolta dal notaio, lAmministrazione sia interessata ad assicurarne una distribuzione omogenea e sufficiente sul territorio nazionale. In ogni caso, tuttavia, una delle vie per garantire tale esigenza potrebbe essere non gi la fissazione di un numero massimo di sedi, che risulta invece pi strettamente funzionale a tutelare una posizione di rendita ai professionisti, quanto ad esempio la determinazione di un numero minimo di notai in esercizio. Conseguentemente, si osserva anche che il concorso, quale sistema selettivo a posti, non appare il mezzo pi coerente rispetto alla necessit, stante la natura pubblica del servizio notarile, di assicurare sul territorio nazionale, un numero minimo di operatori. Peraltro, non appare verosimile che la rimozione del numero massimo possa determinare uninsufficienza dellofferta rispetto alla domanda. Infatti, per tutte le altre professioni tale vincolo non esiste e, ci nondimeno, lofferta, che in alcuni casi addiruttura in esubero, si distribuisce spontaneamente sullintero territorio nazionale. 33. Il livello di selettivit del concorso notarile risulta estremamente elevato, essendo la percentuale degli idonei addirittura inferiore al 10%. Al riguardo, appare opportuno chiedersi se tale livello risulti proporzionato rispetto alle esigenze poste dallesercizio della professione. Da un lato infatti pu ritenersi che la professione notarile non incide su beni pi rilevanti rispetto a quelli su cui incidono altre professioni, quale quella di avvocato o di medico, il cui accesso tuttavia non regolamentato in modo altrettanto stringente. Dallaltro deve considerarsi che una selezione particolarmente stringente appare senzaltro eccedente con riferimento alle 65

prestazioni professionali meno complesse, quali ad esempio quelle meramente certificative. 34. Peraltro, dallindagine emerso che il numero di notai che risultano idonei al concorso di norma inferiore a quello dei posti messi a concorso e questultimo a sua volta inferiore a quello delle sedi vacanti e dunque disponibili. Al riguardo, si osserva che, assumendo che queste ultime identifichino il numero necessario di notai in rapporto alla domanda, il concorso, laddove restringe ulteriormente laccesso, risulta produrre un livello di offerta inadeguato. 35. Venendo poi a considerare il tema delle esclusive, si tratta di verificare se lambito di esclusiva attualmente attribuito al notaio risulti effettivamente coerente con lesigenza di tutelare le finalit pubbliche connesse allesercizio delle funzioni notarili. Al riguardo, pu considerarsi che il mantenimento dellesclusiva appare eccedente in tutte quelle situazioni in cui lentit e la probabilit di danni derivanti ai consumatori e alla collettivit da prestazioni inadeguate risulterebbero senzaltro meno rilevanti di quelle assunte dai costi connessi. Tra queste ipotesi, ad esempio, va messa in luce quella relativa alla vendita di autoveicoli, che, come stato in precedenza documentato, assume un ampio rilievo nellambito dellattivit dei notai, quanto meno sotto il profilo numerico, e consiste in primo luogo nella certificazione della firma e dellidentit del venditore, accompagnata da una verifica che il contratto, generalmente predisposto dalle agenzie di consulenza automobilistica, non sia contra legem. Peraltro, in alcuni Paesi, le funzioni che in Italia vengono svolte in esclusiva dal notaio, ed in particolare quelle meramente certificative, non sono esercitate neppure da un professionista. 36. Relativamente allesercizio, vengono in particolare rilievo la fissazione di tariffe minime inderogabili e i limiti territoriali. Con riferimento al primo aspetto, si osserva che le tariffe non derogabili verso il basso, nel mercato dei servizi notarili, producono un effetto particolarmente dannoso sotto il profilo concorrenziale poich contribuiscono ad eliminare del tutto la concorrenza tra notai, gi gravemente pregiudicata dallesistenza del numero chiuso di operatori, dai limiti territoriali e dallesclusiva loro attribuita. La previsione di massimi e della loro inderogabilit, invece, potrebbe in astratto costituire uno strumento idoneo a tutelare linteresse dei consumatori, in quanto volto a garantire la disponibilit a prezzi accessibili di un servizio che in alcune circostanze essi devono obbligatoriamente acquistare, essendo il notaio lunico operatore legittimato a compiere determinate prestazioni. 66

37. Con riferimento al limite territoriale, infine, va rilevato che esso diretto a garantire a ciascun operatore un determinato volume di domanda e, quindi, un reddito minimo. Tale limite viene generalmente giustificato dallesigenza di garantire la presenza nei singoli distretti di un numero predefinito di operatori. Si osserva, tuttavia, che la rimozione del numero massimo di sedi comporterebbe un incremento del numero degli operatori tale da non rendere necessaria la previsione di un limite territoriale, dal momento che lofferta si adeguerebbe spontaneamente alle esigenze della domanda, similmente a quanto avviene per altre professioni.

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3.2 Gli avvocati principali riferimenti normativi r.d.L.L 27 novembre 1933 n. 1578, recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore; legge 13 giugno 1942 n. 794, recante Onorari di avvocato e procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile; legge 9 febbraio 1982 n. 31 recante Libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati membri delle Comunit Europee; legge 24 luglio 1985 n. 406, recante Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti alle preture e degli esami per la professione di procuratore legale; d.p.r. 10 aprile 1990 n. 101, recante Regolamento relativo alla pratica forense per lammissione allesame di procuratore legale; d.m. 5 ottobre 1994 n. 585, recante Tariffa degli onorari, diritti e indennit spettanti agli avvocati e ai procuratori per le prestazioni giudiziali in materia civile, amministrativa e tributaria; legge 24 febbraio 1997 n. 27, recante Soppressione dellalbo dei procuratori legali e norme in materia di esercizio della professione forense; legge 15 maggio 1997 n. 127 recante Misure urgenti per lo snellimento dell'attivit amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo. 3.2.1 le attivit forensi i) tipologia e caratteristiche 38. Gli avvocati sono liberi professionisti esercenti la professione forense. Essi svolgono l'attivit di rappresentanza e di assistenza nei procedimenti giurisdizionali civili, penali e amministrativi. Tale attivit caratterizzata dal fatto di essere attribuita agli avvocati in via esclusiva e di essere, di regola, obbligatoria82. Lattivit giudiziale dellavvocato quanto mai varia e le esemplificazioni possibili - atti introduttivi, atti effettuati nelle successive fasi processuali, quali ad esempio la richiesta di mezzi di prova, la proposizione di istanze, la produzione di documenti, la formulazione di conclusioni - solo parzialmente riescono ad indicare lo spazio entro cui, in pratica, opera il difensore. 39. La legge considera lattivit forense come un ministero, una funzione che gli avvocati sono chiamati ad esercitare nellamministrazione della giustizia83. Ancora, il codice penale considera i privati che esercitano la
Cfr. art. 82 c.p.c., secondo cui Davanti ai pretori le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero di un difensore(comma 2); Davanti ai tribunali e alle Corti dAppello le parti devono stare in giudizio con il ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di Cassazione con il ministero di un avvocato iscritto nellapposito albo(comma 3). 83 Cfr. art. 12, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore e il citato art. 82 c.p.c.. Ai sensi dellart. 8, ultimo comma, di tale decreto, gli avvocati al momento del giuramento assumono limpegno di adempiere ai doveri inerenti alla professione per i fini della giustizia.
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professione forense, quando dellopera di essi gli utenti siano per legge obbligati a valersi, come persone che svolgono un servizio di pubblica necessit84. Ci in considerazione del fatto che lattivit in questione, pur essendo funzionale in via immediata alla realizzazione di scopi privatistici, attinenti alla tutela degli interessi del cliente, ha una notevole rilevanza anche sotto il profilo dellinteresse pubblico ad una corretta ed efficiente amministrazione della giustizia. In altri termini, tale attivit, oltre alla produzione di effetti per il cliente, le cui ragioni vengono giudizialmente difese, determina effetti anche per lintera collettivit. 40. Gli avvocati svolgono inoltre, non in esclusiva, le attivit di consulenza legale stragiudiziale e gli arbitrati, per le quali operano in concorrenza sia con altri professionisti, non giuristi, che con soggetti diversi dai professionisti e/o da persone fisiche, ad esempio, societ di consulenza. ii) larticolazione della domanda 41. Relativamente alla domanda indirizzata agli avvocati per le attivit riservate di rappresentanza giudiziale, la seguente tabella ne riporta un possibile indicatore nel periodo 1986-95, e cio il numero dei procedimenti pendenti civili in genere, penali e amministrativi.

Cfr. art. 359 c.p.. Ci tuttavia non implica che il patrocinatore possa configurarsi come un pubblico ufficiale. Al riguardo Cfr. la sentenza della Corte di Giustizia del 21 giugno 1974, Reyners, in Racc. giur. della Corte, 1974, 631 e in Foro It. 1974, IV, 281, secondo la quale appare escludersi la natura pubblicistica dellattivit dellavvocato nel suo complesso, non rientrando tale attivit fra le eccezioni al diritto di stabilimento di cui allart. 55 del