INDAGINE CONOSCITIVA NEL SETTORE DEGLI ORDINI E COLLEGI PROFESSIONALI

INDICE

PARTE PRIMA: LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI GENERALI

1. Le professioni intellettuali protette - inquadramento giuridico 1.1 Le professioni e la legge a tutela della concorrenza 1.2 Le professioni protette
1.2.1 Definizione di professione protetta 1.2.2 Il rapporto Stato-professioni protette. Cenni alle origini storiche

1.3

Organizzazione delle professioni

1.3.1 La struttura degli ordini 1.3.2 Funzioni e poteri

1.4

I principali strumenti di regolamentazione

1.4.1 Le tariffe 1.4.2 Le esclusive di attivit

2. La regolamentazione dei servizi professionali - analisi economica 2.1 Caratteristiche dei servizi professionali e motivazioni degli interventi di regolamentazione
2.1.1 Asimmetrie informative 2.1.2 Forme di selezione avversa 2.1.3 Effetti esterni ed efficienza

2.2

Forme di regolamentazione
2.2.1 Requisiti minimi di capitale umano 2.2.2 Standard relativi alla qualit della prestazione 2.2.3 I minimi tariffari

2.3 2.4

Autoregolamentazione: costi e benefici Conclusioni

PARTE PRIMA

LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI GENERALI

CAPITOLO PRIMO: LE PROFESSIONI PROTETTE-INQUADRAMENTO GIURIDICO

INTELLETTUALI

1.1 Le professioni e la legge a tutela della concorrenza

1. Lapplicazione alle libere professioni della normativa posta a tutela della concorrenza presuppone che lesercizio della professione intellettuale sia assimilabile allattivit di impresa. 2. Contro siffatta assimilazione, e, pi in generale, a favore della sottrazione delle attivit professionali all'applicazione delle regole della concorrenza, viene tradizionalmente sostenuto che l'operare dei meccanismi di mercato nel settore delle professioni non garantirebbe la massimizzazione del benessere sociale, il cui perseguimento giustificherebbe invece lintroduzione di svariati strumenti di regolamentazione concernenti tra laltro laccesso alla professione, le tariffe, la pubblicit. 3. Viene inoltre ricordato che tale impostazione stata recepita dal codice civile, che conferisce al professionista intellettuale protetto uno status diverso da quello dell'imprenditore, tenuto conto del fatto che il codice stesso disciplina le professioni intellettuali in un capo distinto e mediante norme peculiari (artt. 2229-2238 c.c.), e in particolare che, ai sensi dell'art. 2238 c.c.1, le attivit professionali non sono legislativamente considerate quali attivit imprenditoriali. Tale norma escluderebbe infatti che l'attivit professionale costituisca impresa e, conseguentemente, che ad essa siano applicabili le norme sull'impresa, a meno che l'esercizio della professione rappresenti un elemento di un'attivit organizzata in forma di impresa. 4. Giova innanzitutto osservare che lassimilazione dellattivit svolta dai professionisti intellettuali allattivit di impresa rappresenta un principio ormai consolidato nel diritto comunitario della concorrenza. Al riguardo le ripetute iniziative intraprese dalla Comunit, a livello normativo e giurisprudenziale, ispirate al principio dell'applicabilit delle norme antitrust anche al settore delle libere professioni appaiono senz'altro costituire, in ambito nazionale, un imprescindibile punto di riferimento.

Larticolo stabilisce che se lesercizio della professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso se lesercente una professione intellettuale impiega sostituti e ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III, e IV del capo I del titolo II.

5. Come noto, tali iniziative trovano il loro presupposto nell'ampia nozione di impresa adottata a livello comunitario, secondo la quale, nel contesto del diritto della concorrenza, si qualifica come impresa qualsiasi entit che esercita un'attivit economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalit di finanziamento2. E dunque lattivit economica svolta a rilevare e ci in relazione agli obiettivi che lordinamento comunitario persegue. Pertanto, ove si consideri che il diritto della concorrenza diretto a regolare lazione sul mercato di qualsiasi soggetto economico, in quanto esso idoneo ad alterare il funzionamento del mercato, trova giustificazione uninterpretazione funzionale a tale obiettivo che conferisce rilevanza a tutte le entit che agiscono sul mercato, prescindendo dalla forma giuridica che rivestono. Limpresa assume, in tale ambito, carattere relativo e strumentale in ordine allapplicazione delle regole della concorrenza. La linea interpretativa seguita in sede comunitaria prescinde quindi da una precisa categorizzazione giuridico formale del concetto e privilegia l'aspetto funzionale dell'impresa dando rilevanza predominante, ai fini della qualificazione della fattispecie giuridica, all'esercizio dell'attivit economica, ossia a quella attivit consistente nell'offerta di beni e servizi. In altri termini, lattivit diventa economica e qualifica limpresa quando in grado di incidere sul mercato e dunque quando lo stesso mercato configurabile. Tale concetto di impresa risulta senz'altro idoneo a comprendere anche le attivit degli esercenti le professioni intellettuali, incluse quelle protette, in quanto si sostanziano nell'erogazione di servizi a fronte di un corrispettivo3. 6. Peraltro, l'equiparazione delle libere professioni al trade or commerce, con conseguente soggezione delle prime alle norme antitrust, era gi stata affermata negli Stati Uniti4. Sicch pu dirsi che la giurisprudenza comunitaria
2 Cfr. Corte Giust. 23 aprile 3Cfr. L. Di Via, Limpresa,

1991, Hofner, Elser/Macroton. in Diritto Privato Europeo, Padova, 1997, il quale sottolinea che il Parlamento europeo, come si deduce dalla XIX e XX Relazione sulla politica della concorrenza ha invitato la Commissione a promuovere la concorrenza nel settore delle libere professioni. Le prime decisioni formali della Commissione in questo senso riguardano gli spedizionieri doganali italiani (decisione del 30 giugno 1993, Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali) e gli agenti di brevetto spagnoli (decisione del 31 gennaio 1995, Coapi). Con riferimento a questultimo caso, la Commissione, proprio in relazione ad una figura professionale, quella dei consulenti in propriet industriale, prevista dalla legge spagnola, ha precisato che "Gli API (agentes de la propietad industrial) prestano i loro servizi in modo stabile e retribuito. Il fatto che essi costituiscano una libera professione regolamentata (.....), che le prestazioni abbiano carattere intellettuale, tecnico o specializzato e siano fornite su base personale e diretta non cambia nulla alla natura di attivit economica". 4 In U.S. Supreme Court no. 74-70, June 16, 1975, Lewis Goldfarb et ux. v. Virginia State Bar, si afferma che la disposizione del 1 dello Sherman Act non contiene eccezioni. In particolare, lo Sherman Act applicabile nei confronti di ogni persona impegnata negli affari la cui attivit potrebbe restringere o monopolizzare gli scambi economici tra gli Stati. Nel mondo moderno non si pu negare che lattivit di avvocato gioca un ruolo importante negli scambi economici e che le pratiche anticoncorrenziali tra avvocati possono costituire una restrizione al commercio.

si fatta portatrice, in questa materia, di un modo di sentire che tende a generalizzarsi nel mondo contemporaneo. 7. Va detto inoltre che alcuni Paesi membri dellUnione stanno eliminando progressivamente i vincoli che la normativa poneva alla libera iniziativa economica in questo settore5. 8. Assume rilievo, a questo punto, il disposto di cui all'art. 1, comma 4, della legge n. 287/90, secondo il quale le norme di questa legge vanno interpretate in base ai principi dell'ordinamento delle comunit europee in materia di disciplina della concorrenza. Il che comporta che al concetto d'impresa non potrebbe esser dato, nell'interpretazione di detta legge, un significato diverso da quello accolto in ambito comunitario. Ne deriva che, quale che sia il concetto di impresa gi vigente nel diritto interno e quale che sia in esso la condizione giuridica dei professionisti intellettuali protetti, questi ultimi vanno considerati quali imprese, agli specifici effetti della legge n. 287/19906. Lassimilazione della libera professione al concetto di impresa appare infatti consona con la ratio che sottende la legge n. 287/90, la quale essendo volta a garantire lassetto concorrenziale del mercato concerne chiunque, a prescindere dal suo status giuridico, per il solo fatto di proporsi come fonte di soddisfacimento dei bisogni, vi operi attivamente e contribuisca alla definizione del suo equilibrio7.

Cfr. L. Di Via, cit., 278, il quale mette in luce che, nel Regno Unito, ad esempio, gi nel 1970 la Merger and Monopolies Commission (MMC) ha affermato che la fissazione collettiva delle tariffe degli onorari, i divieti di pubblicit, il divieto di esercitare la professione nella forma della societ a responsabilit limitata, il divieto di associarsi con altri professionisti costituiscono pratiche suscettibili di essere contrarie allinteresse pubblico (The Monopolies Commission, A report on the general effect on the public interest of certain restrictive practices so far as they prevail in relation to the supply of professional service, London, October, 1970). Dopo questo intervento alcune professioni, a volte volontariamente altre sollecitate, hanno iniziato a modificare le loro pratiche. Tra le iniziative pi recenti utile inoltre ricordare lemanazione, in Spagna della legge 14 aprile 1997 n. 7, recante alcune importanti modifiche della regolamentazione dellattivit dei professionisti, in particolare in tema di tariffe, volte a sottoporre tale attivit alle norme a tutela della concorrenza. 6 Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, Parere per lAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato intorno alle libere professioni intellettuali, 1996. 7 A queste conclusioni lAutorit era gi giunta in altre occasioni. In particolare la Federazione Italiana Vela stata qualificata come impresa dal punto di vista economico e assoggettata alla legge n. 287/90, in virt del fatto che la sua attivit non consiste solo nellesercizio di poteri regolamentari ma comporta anche lassunzione di scelte economiche relative al reperimento e alla distribuzione dei finanziamenti (Provvedimento del 18 novembre 1992, Aici-Fiv). LAutorit inoltre ha gi assoggettato alle regole della concorrenza le professioni intellettuali, nel provvedimento del 14 dicembre 1994, Tariffe Amministratori di Condomini, nel quale sono stati considerati imprese gli amministratori di condomini, i quali esercitano unattivit svolta anche dai geometri. Al riguardo il TAR del Lazio, con decisione del 25 ottobre 1995, nel rigettare il ricorso proposto contro la citata decisione dellAutorit, ha condiviso la definizione di impresa risultante dal diritto comunitario e riferita a tutti i soggetti che svolgono attivit economica e che, quindi, siano attivi su un determinato mercato.

9. Atteso che lassimilazione della professione intellettuale allattivit dimpresa appare perfettamente coerente con la nozione dimpresa adottata in ambito comunitario, importante sottolineare altres che ladozione di una nozione funzionale di impresa non solo non si pone in contrasto con il nostro ordinamento, ma nemmeno rappresenta una novit nellambito dello stesso. Con riferimento alla nozione di impresa prevista dal nostro codice va considerato innanzitutto che il legislatore del 42 nel dettare la disciplina dellimpresa non si preoccupato di riconoscere e regolare lentit economica come struttura giuridica autonomamente rilevante, quanto di individuare limpresa nel suo profilo dinamico, come attivit, al solo fine di risalire al soggetto che la svolge, cos da poter determinare la disciplina (....) cui questi soggiace8. Pertanto, anche in base al nostro ordinamento la ricostruzione della nozione dimpresa in termini unitari non agevole, dal momento che la legislazione speciale non ha mancato di assumere spesso la nozione dimpresa in unaccezione differente o comunque in base ad elementi che non coincidono con quelli che concorrono a delineare la fattispecie codicistica9. Si tenga infatti presente che i requisiti posti dallart. 2082 c.c. sono i requisiti rilevanti ai fini della nozione civilistica di imprenditore, ai fini cio dellapplicazione delle norme di diritto privato che fanno riferimento allimpresa e allimprenditore o a figure qualificate. Pertanto, le nozioni giuridiche di impresa e di imprenditore elaborate in altri settori del diritto non coincidono puntualmente con quella fissata dallart. 208210. Ci spiegato dal fatto che il legislatore, in funzione degli interessi che nelle singole circostanze appaiono meritevoli di protezione pu dare una ricostruzione diversa di uno stesso fenomeno che, tuttavia, continua ad essere designato con espressioni fondamentalmente identiche. Non esiste quindi la nozione di impresa, ma esistono in diritto le nozioni di impresa (civilistica, tributaria, comunitaria) dettate in funzione degli specifici assetti normativi regolati e degli specifici interessi cui si intende dare sistemazione11. Con questo non si intende rinnegare la validit della
Cfr. G. Guizzi, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, in Riv. Dir. Comm., n. 3-4, 1993, 287. 9 In questo senso si espresso G.F. Campobasso, Diritto Commerciale: diritto dellimpresa, Torino 1986, 27 il quale per spiegare i rapporti tra la definizione di impresa e quelle emergenti dalle leggi speciali appunto sottolinea che i requisiti posti dallart. 2082 sono i requisiti rilevanti ai fini della nozione civilistica ... e dunque solo tendenzialmente coincidenti con quelli autonomamente fissati da altri settori dellordinamento pervenendo dunque, alla luce di tali premesse alla conclusione che non esiste una nozione giuridica dimpresa ...ma solo le nozioni giuridiche dimpresa. 10 Cos G.F. Campobasso, cit., 27. 11 Cos G.F. Campobasso, cit., Torino, 27. Al riguardo non si mancato di sottolineare come la necessit di far fronte alle nuove esigenze emergenti e di assicurarvi adeguata protezione abbia determinato il moltiplicarsi di leggi speciali che sempre pi spesso si pongono non come specificanti ma piuttosto come leggi decodificanti che consentono legittimamente
8

definizione del codice come definizione tendenzialmente generale della realt giuridica dellimpresa, ma riconoscere che gli elementi che la compongono non sempre hanno il medesimo grado di significativit quale presupposto per lapplicazione delle diverse discipline e prendere atto che le istanze che giustificano il ricorso ad una certa normativa possono essere meritevoli di tutela per la sola presenza di alcuno di questi elementi. In sostanza, nellapplicazione delle norme che concernono limpresa appare necessario non limitarsi ad un accertamento della mera rispondenza formale della realt concreta con la fattispecie astratta, ma procedere ad una interpretazione teleologica. 10. Al riguardo pertanto, occorre considerare il fatto che la finalit perseguita dalla legge n. 287/90 non si esaurisce nella tutela della concorrenza come aspetto della libert di iniziativa economica del singolo individuo, ma riguarda la difesa di tale regime economico come il pi idoneo a soddisfare esigenze della collettivit. A tal fine, la normativa prende in considerazione normalmente atti provenienti da imprese nel significato codicistico del termine, ma pu riguardare anche atti economicamente rilevanti che, pur non realizzati da imprese quali risultano dalla definizione codicistica del termine, presentano per eguale capacit di alterazione dellequilibrio del mercato. In sostanza, si tratta di un processo di adattamento della fattispecie compiuto dallinterprete in considerazione delle finalit della legge che si intende applicare e che consente di pervenire ad una definizione del fenomeno che permette di dare unadeguata protezione agli interessi che il legislatore ha ritenuto meritevoli di tutela12. Pertanto, poich ladozione di una nozione di impresa funzionale ad uno specifico interesse non una novit nel nostro ordinamento giuridico, la nozione ampia di impresa adottata ai fini della tutela delle norme poste a tutela della concorrenza non si pone assolutamente in contrasto con lo stesso. 11. Infine, a prescindere dalle considerazioni fino ad ora svolte, va comunque osservato che lassimilazione della professione intellettuale allimpresa non si pone necessariamente in contrasto con la generale nozione dimpresa dettata dal codice civile allart. 208213, poich questultima gi di per s idonea a comprendere l'attivit dei professionisti intellettuali. La nozione

di ricostruire la fenomenologia giuridica secondo una logica eterodossa rispetto a quella del Codice. Cfr. N.Irti, Leggi speciali (dal mono sistema al poli sistema), in Riv Dir. Civ. 1979, 141 ss.; Let della decodificazione, Milano, 1979; e, da ultimo, La cultura del diritto civile, Torino, 1990. 12 Cos G. Guizzi, cit. 13Secondo tale articolo "E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

10

di impresa in genere, desumibile da quella di imprenditore, risulta infatti estremamente ampia. Al riguardo, lart. 2082 c.c., che apre il capo I- concernente limpresa in generale- del titolo II, definisce limprenditore come colui che esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. A ben vedere nellesercizio della professione intellettuale sono presenti tutti i quattro requisiti in cui viene tradizionalmente scomposta la nozione civilistica per lidentificazione della figura dellimprenditore e quindi, dellimpresa in genere: la professionalit, lattivit economica, lorganizzazione, il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Lesercizio di una attivit intellettuale infatti pu (ed anzi lo normalmente) essere svolto con professionalit, con tale intendendosi lesercizio abituale e non occasionale di una data attivit; ha ad oggetto una attivit economica, ovvero una attivit condotta con metodo economico, secondo modalit cio che consentano la copertura dei costi con i ricavi; attivit organizzata, come tale intendendosi lattivit di programmazione e di coordinamento della serie di atti in cui essa si sviluppa, ovvero limpiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui14; infine attivit produttiva di servizi, potendo le opere e le prestazioni intellettuali essere annoverate tra i beni e i servizi ed essendo irrilevante ai fini della qualificazione di una attivit come produttiva la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Il vasto concetto di impresa contenuto nellart. 2082 c.c. prescinde quindi dallo status particolare del soggetto ed suscettibile di ricomprendere anche lesercizio delle professioni intellettuali, trattandosi di attivit economiche esercitate professionalmente ed organizzate per la produzione e lo scambio di servizi. Pertanto, l'adattamento del diritto interno al diritto comunitario non comporta in questo caso una modificazione delle categorie ordinanti del sistema codicistico. 12. N per escludere professionisti intellettuali dal novero degli imprenditori possono essere addotte le norme di cui allart. 2232 c.c.
Lorganizzazione imprenditoriale pu essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. Parte della dottrina fa poi esplicito riferimento alla figura del piccolo imprenditore, delineata dallart. 2083 cc. dove considerato imprenditore colui che esercita unattivit organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia, per affermare che imprenditore anche chi si limita ad organizzare il proprio lavoro senza impiegare n lavoro altrui n capitali. In questo senso, W. Bigiavi, La piccola impresa, Milano, 1947, F. Galgano, Diritto commerciale I, Bologna, 1982, M. Bione, Limpresa ausiliaria, Padova, 1971 e P.G. Jaeger, La nozione dimpresa dal codice allo statuto, Milano 1985.
14

11

sullesecuzione personale delle prestazioni del professionista o allart. 2233 c.c. sulle caratteristiche forme e misure di compenso. Tali norme non attengono ai criteri di individuazione del soggetto rilevante per lapplicazione della disciplina, ma alla particolare disciplina prevista per un determinato soggetto. Non infatti in base alla forma di remunerazione di cui allart. 2233 c.c. che si stabilisce se un soggetto professionista o imprenditore, bens si applica la forma di remunerazione di cui allart. 2233 c.c. a chi sia professionista intellettuale. 13. Da ultimo, c, ed gi stato ricordato, larticolo 2238 c.c.. A ben guardare, tuttavia, tale norma si limita ad escludere implicitamente lapplicazione di una disciplina, quella dello statuto dellimprenditore, ai professionisti intellettuali, ma da ci non si pu inferire necessariamente anche la negazione della qualificazione giuridica della fattispecie di imprenditore. Al riguardo, la norma al primo comma dispone che se lesercizio della professione costituisce elemento di unattivit organizzata in forma dimpresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (il richiamo dellintero titolo II rende applicabili anche le disposizioni del capo III, relative allimprenditore commerciale) e al secondo comma che in ogni caso, se lesercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II,III e IV del titolo II, concernenti i rapporti di lavoro e il tirocinio (non richiamata quindi la sezione I nella quale compreso lart. 2082 c.c. che definisce limprenditore). Da tale norma si invece desunta altres la negazione implicita della qualit di imprenditori ai liberi professionisti che diverrebbero imprenditori solo se e in quanto la professione intellettuale sia esplicata nellambito di altra attivit di per s qualificabile come impresa rispetto alla quale lesercizio della professione si ponga quale semplice elemento(primo comma), mentre il professionista intellettuale che si limiti a svolgere la propria attivit non diverrebbe mai imprenditore, neanche nellipotesi in cui si avvalga di una vasta schiera di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali dando vita ad una organizzazione complessa di capitale e lavoro (secondo comma). In questo secondo caso infatti si applicano al professionista le norme che disciplinano il lavoro nellimpresa ma non la restante disciplina dellimpresa. Sulla scia di quanto autorevolmente sostenuto da F. Galgano15, ben possibile opporre a tale interpretazione la considerazione che, se da tale norma appare scontata unesclusione implicita dellapplicazione della disciplina

15

Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

12

dellimprenditore ai professionisti intellettuali, non altrettanto scontata appare anche la negazione della loro qualit di imprenditori. Anzi, se i professionisti intellettuali non potessero comunque rientrare in tale fattispecie, in quanto carenti dei requisiti, non vi sarebbe alcuna necessit di negare implicitamente lapplicazione della disciplina dellimpresa allesercizio della loro attivit. La esenzione stabilita dallart. 2238 c.c. ha senso proprio perch in sua assenza le caratteristiche della fattispecie avrebbero potuto comportare anche lapplicazione dello statuto dellimprenditore ai professionisti intellettuali nellesercizio della loro professione, circostanza che il legislatore ha voluto evitare attribuendo, in virt di considerazioni di carattere storico e sociologico, ad un determinato ceto un particolare privilegio, consistente nellimmunit rispetto allo statuto dellimprenditore e nella previsione di una disciplina ad hoc. Tale immunit deriverebbe dalla tradizione, che ha sempre differenziato l'esercente le professioni liberali dal commerciante, tenuto conto della condizione e della considerazione sociale dell'uno e dell'altro, nonch dalla volont del legislatore di sottrarre i professionisti intellettuali allapplicazione dello statuto dellimprenditore commerciale16 17. 14. Lesenzione concessa ai professionisti intellettuali del resto circoscritta al solo esercizio della professione intellettuale, proprio perch la disciplina ad hoc prevista per tale esercizio considerata dal legislatore necessaria e sufficiente per tutelare gli interessi e i rapporti che esso mette in gioco. Quando invece loggetto dellattivit esercitata dal libero professionista va oltre le prestazioni intellettuali, la disciplina prevista per le professioni intellettuali pur sempre necessaria con riguardo a tali prestazioni, ma non pi sufficiente con riguardo alle ulteriori attivit che vengano esercitate. Questo tuttavia non significa che la prima attivit non abbia le caratteristiche elencate nellart. 2082 c.c. e che le abbia invece la seconda, bens che la prima attivit usufruisce di un privilegio ed esentata dallapplicazione della disciplina relativa allimpresa e la seconda invece non ne esentata. Al riguardo deve essere ulteriormente osservato che la norma prevede anche lapplicabilit delle disposizioni sullimpresa se lesercizio della

16

Sulla concessione di un privilegio concordano F. Farina, Esercizio di professione intellettuale ed organizzazione ad impresa, in Impresa e societ. Scritti in memoria di A. Graziani, V, Napoli, 1968, V. Buonocore, Fallimento e Impresa, Napoli, 1969 e G.F. Campobasso, gi citato. Nello stesso ordine di idee, T. Ascarelli, Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dellimpresa, Milano 1962, F. Galgano Diritto commerciale, cit., e G. Cottino, Diritto commerciale, I, Padova, 1979. 17 A ci si aggiunga che il legislatore dellepoca avvertiva come particolarmente importante la necessit di sottrarre i professionisti a una disciplina dellimpresa incentrata su un particolare regime di responsabilit dellimprenditore verso lo Stato per losservanza della disciplina corporativa della produzione, che oggi non ha pi ragion dessere.

13

professione costituisce elemento di unattivit organizzata in forma dimpresa e non se lattivit del professionista organizzato in forma di impresa. Da ci si pu desumere che la norma non vuole affatto significare che in questa ipotesi la professione intellettuale si trasforma da non impresa a impresa, in quanto se cos fosse la formula adottata avrebbe fatto propendere per una sostituzione tout court della disciplina dellimpresa a quella prevista per lesercizio della professione intellettuale. Lattivit del professionista intellettuale rimane invece pur sempre distinta e disciplinata dalle norme relative alle professioni intellettuali, e non viene sostituita dalla disciplina dellimpresa, ma affiancata ad essa. In altri termini lattivit professionale rimane pur sempre esentata dallapplicazione della disciplina sullimpresa e continua a beneficiare di per s di una disciplina ad hoc, mentre la disciplina sullimpresa si rende in questo caso applicabile congiuntamente perch il professionista intellettuale svolge anche altre attivit che non godono di tale beneficio18. 15. In conclusione, lassoggettamento dei professionisti intellettuali alle norme poste a tutela della concorrenza in quanto esercitano unattivit che pu essere qualificata impresa trova un sicuro fondamento nel diritto comunitario, al quale quelle norme si devono informare, e non contraddetta dal codice civile. E tale conclusione non implica in nessun modo una scarsa considerazione delle peculiarit dei mercati dei servizi professionali, quanto piuttosto il riconoscimento che tali specificit, se pure hanno giustificato in passato lesenzione del settore da alcune discipline, non costituiscono tuttavia fattori di automatica e generale sottrazione alle stesse regole della concorrenza. Peraltro, proprio le distintive caratteristiche dei servizi professionali inducono ad effettuare una accurata verifica in relazione agli interessi pubblici e privati che lattuale regolamentazione delle professioni intellettuali si propone di tutelare ed in particolare inducono a valutare in che misura sia ancora giustificabile la tutela di tali interessi, soprattutto di quelli esclusivamente di categoria, verificando a qual punto e in quali casi la difesa degli stessi suscettibile di determinare distorsioni concorrenziali e non consente di conseguire le finalit di interesse generale sottese alla legge n. 287/90. Tali valutazioni si impongono anche in considerazione della tendenza, da parte di un sempre maggior numero di professioni emergenti, ad acquisire una regolamentazione pubblicistica, sulla falsariga di quella stabilita per le professioni protette.

18

E il caso del farmacista, al quale vengono applicate sia le norme sulla professione intellettuale in quanto svolgente tale attivit, sia quelle sulla disciplina dellimpresa, in quanto svolgente anche unattivit commerciale.

14

I criteri di natura generale per effettuare tale valutazione verranno esplicitati nel capitolo successivo, riguardante le caratteristiche dei servizi professionali e la possibile ratio degli strumenti di regolamentazione pubblica e di autoregolamentazione pi frequentemente riscontrabili nel settore. Prima di analizzare tali aspetti, tuttavia, appare opportuno accennare brevemente allevoluzione nel tempo del rapporto Stato-professioni, chiarendo in tal modo il processo attraverso il quale sono stati attribuiti poteri di autogoverno alle categorie professionali e si giunti alla loro attuale regolamentazione. 1.2 Le professioni protette 1.2.1 Definizione di professione protetta 16. La presente indagine si riferisce in particolare alle professioni intellettuali il cui esercizio subordinato all'iscrizione in albi o elenchi e all'appartenenza ad enti, denominati ordini o collegi professionali. Tali professioni vengono anche generalmente indicate con la locuzione "professioni protette" e sono disciplinate dal legislatore nellambito del capo II, tit. III, libro V del Codice Civile, intitolato alle professioni intellettuali, che si riferisce a quellattivit autonoma tradizionalmente qualificata con lespressione professione liberale. Loggetto della disciplina dettata dal citato complesso di norme rappresentato da una attivit umana qualificata per la presenza di due requisiti, la professionalit, intesa sotto il profilo della continuit del suo esercizio, e lintellettualit, intesa come espressione della produzione intellettuale del soggetto che risulta preminente e determinante in tale attivit19. La previsione normativa rispetto a tali attivit aperta, nel senso che liscrizione allalbo non imposta per tutte le professioni intellettuali, ma solo per alcune attivit espressamente previste dalla legge. 1.2.2 Il rapporto Stato-professioni protette. Cenni alle origini storiche 17. Nel sistema italiano lo Stato si posto come agente di legittimazione delle professioni intellettuali attraverso le leggi di regolamentazione professionale emanate a partire dal 1874. Infatti solo quelle riconosciute per
19

Sotto questo profilo appare agevole definire le linee di differenziazione della prestazione di opera intellettuale dalla prestazione consistente nel compimento di un opera o di un servizio dietro corrispettivo (art. 2222 c.c.) per il fatto che nella prima ipotesi lelemento qualificante dellopera deve essere ricercato nella sua natura di creazione intellettuale; nella seconda invece tale elemento va individuato nel conseguimento di un risultato materiale.

15

legge e per le quali la legge indica i requisiti indispensabili allesercizio (formazione, controllo dellaccesso, iscrizione allalbo) sono professioni considerate protette. Lo Stato inoltre ha esercitato i propri poteri per combattere labusivismo e per dare riconoscibilit sociale allutilit e allesclusivit di quei professionisti provvisti delle credenziali richieste. Inoltre, nel corso tempo, lo Stato ha contribuito a creare una gerarchia delle libere professioni tramite processi selettivi e di esclusione che hanno valorizzato e privilegiato, a seconda del periodo storico, ora luna ora laltra professione, modificandone lo status e il rapporto con la societ. Nel periodo postunitario la selezione privilegi i professionisti del diritto che per quasi quarantanni furono i soli ad avere una legge di inquadramento sul piano nazionale. Il fascismo dal canto suo, valorizz i tecnici (ingegneri, architetti, commercialisti) affermando attraverso il loro riconoscimento giuridico la loro utilit sociale e valorizzando le loro credenziali attraverso la trasformazione delle scuole superiori in istituti universitari. 18. Si pu inoltre osservare che il rapporto Stato-professioni stato caratterizzato da un lato dal potere di selezione esercitato dallo Stato, dallaltro dalle pressioni da parte dei gruppi professionali al fine di ottenere riconoscimenti e privilegi legislativi idonei ad incrementare la rilevanza delle professioni nel tessuto sociale. Se infatti la decisione di emanare la prima normativa professionale, quella forense, part dallo Stato, pur vero che la maggior parte dei membri del Parlamento dellepoca erano avvocati e che le successive leggi furono emanate sotto la pressione dei gruppi professionali. I notai riuscirono cos nel 1913 ad ottenere lobbligo della laurea e a garantirsi un controllo rigido dellaccesso e del mercato, gli ingegneri nel 1923 riuscirono con la loro azione a far varare la legge sulla difesa del titolo cos come i medici si batterono tra Otto e Novecento per ottenere la tutela del titolo di studio e il monopolio della cura. I commercialisti, come gi avevano fatto i medici prima di ottenere nel 1910 il proprio ordine, istituirono ufficiosamente i primi ordini professionali a livello provinciale nel 1911, ma solo nel 1929 la professione venne riconosciuta e disciplinata sotto il profilo giuridico. Il sistema italiano si caratterizzato quindi non solo per una forte influenza dello Stato sulle professioni ma anche per una azione costante dei gruppi professionali di condizionamento e di contrattazione al fine di ottenere maggiori riconoscimenti legali e, quindi, sociali. In questo senso lordine, ossia quellistituzione che caratterizza in modo peculiare il sistema delle moderne professioni italiane, ha mantenuto quella duplicit insita nel suo stesso nome, lessere cio corpo professionale e al tempo stesso ordinamento, punto di incontro tra due interessi, quelli pubblici e quelli privati del gruppo, i cui confini non sono per nettamente tracciati20.

20

Cfr. M. Malatesta, Professioni e professionisti, in Storia dItalia, Torino, 1996.

16

19. Al riguardo opportuno considerare anche che la regolamentazione legislativa delle professioni da parte dello Stato stata la risposta ad esigenze provenienti dal mercato, essendo nata solo laddove la professione aveva una stretta connessione con il mercato. A ben vedere infatti esistono professioni che pur avendo un indubbio contenuto intellettuale e una rilevante utilit sociale, quali ad esempio i fisici e i matematici, non sono costituite in ordini. La ragione ravvisabile nel fatto che la necessit di dare una regolamentazione alle professioni sentita unicamente dove lesercizio della professione esplica i suoi effetti su un mercato e dove esiste un rapporto tra professionista e cliente consistente nellerogazione di un servizio a fronte di un corrispettivo. E la regolamentazione si prefigge per lappunto di regolamentare tale rapporto nonch il mercato su cui esso incide. Lintreccio tra Stato e mercato stato poi determinante per le professioni contemporanee perch lo Stato stesso diventato altres, via via che aumentavano i suoi spazi di intervento nelleconomia e nella societ, un agente di sviluppo oltre che di regolazione del mercato delle libere professioni. A tal fine sono risultati determinanti limportanza della committenza pubblica per gli architetti e gli ingegneri, lo sviluppo dello stato sociale per i medici, e la crescita dellapparato statale per le professioni giuridiche e per i commercialisti21.

1.3 Organizzazione delle professioni

1.3.1 La struttura degli ordini 20. Per ogni professione protetta costituito un ente professionale, ovvero un ordine o collegio organizzato, al quale affidata la disciplina della professione22. La distinzione tra ordine e collegio, posta dall'art. 1 del r.d.l. 24 gennaio 1924 n.103 ("Disposizioni per le classi professionali non regolate da precedenti disposizioni legislative"), fa riferimento al diverso livello di formazione scolastica richiesto ai membri per l'esercizio della corrispondente attivit, nel senso che appartengono generalmente all'ordine coloro che
Per un pi ampio quadro storico dellevoluzione delle libere professioni, sulla scia di quanto esposto, si veda M. Malatesta, cit. 22 Vi sono alcuni casi in cui non si pu invece parlare propriamente di disciplina dell'esercizio della professione. Ci si verifica quando la legge non prevede la costituzione di un ente pubblico ma soltanto l'esistenza presso una pubblica amministrazione di un ruolo o di un albo previsti da leggi speciali per attivit che non hanno carattere intellettuale. In tali casi liscrizione allalbo o al ruolo non vale a conferire lo status di professionisti intellettuali, in quanto a tali professioni manca il requisito dellintellettualit e la funzione e lefficacia del ruolo sono limitate al settore economico. Inoltre, per il caso di prestazione fornita da soggetto non iscritto al ruolo non pu generalmente farsi riferimento allart. 2231 c.c., a meno che questo non sia esplicitamente richiamato dalla legge speciale, come nel caso del mediatore.
21

17

svolgono professioni per le quali necessario il possesso di una laurea o di un diploma presso universit o istituti superiori e al collegio coloro che esercitano attivit per le quali sufficiente un diploma di scuole medie23. 21. Lente professionale, cio la figura entificata del gruppo professionale localmente organizzato, ma sistematicamente diffuso su tutto il territorio nazionale, rappresenta il massimo riconoscimento giuridico attribuito dallo Stato a determinate attivit24. Agli ordini e ai collegi dei professionisti infatti riservata la tutela del gruppo di appartenenza, della dignit della funzione individualmente esercitata dai singoli, del prestigio di cui essa e i suoi operatori devono essere circondati nel contesto sociale, dal quale dipende laffidamento dei terzi e la garanzia di corretto e adeguato esercizio del ministero professionale implicante prestazioni che incidono su beni e su valori individuali e collettivi. A tal fine, lente professionale dotato di particolare indipendenza e di potest amministrative autonome ben definite nei confronti di coloro che obbligatoriamente vi appartengono. Gli ordini e i collegi hanno quindi nellattuale legislazione pieno autogoverno, nel senso che coesistono autonomamente allinterno della struttura statale. Gli ordini o collegi vengono qualificati, dal punto di vista sistematico, come enti pubblici di tipo associativo, contrassegnati da una organizzazione di tipo assembleare, la quale importa che tutti i soggetti facenti parte del gruppo determinino una serie di decisioni fondamentali per la vita dellente. A tali enti, che agiscono sotto la vigilanza dell'amministrazione dello Stato, l'ordinamento statale, dopo aver stabilito i requisiti di accesso dei membri, attribuisce il compito di accertarne il possesso da parte di coloro che chiedono l'iscrizione, nonch il governo degli iscritti in regime di autarchia e il controllo dei loro comportamenti a garanzia degli interessi della categoria e del suo prestigio, nonch della collettivit generale. Pertanto, lentificazione del gruppo professionale, per effetto dellinteresse pubblico intimamente connesso allesercizio della professione, implica la determinazione di una normativa di settore garantista dellattivit in s considerata e obiettivamente limitativa della privata autonomia dei singoli. Su questa base lorganizzazione professionale appare costante nelle sue linee fondamentali per ogni professione, anche se la disciplina pubblicistica

23A

tale principio fa eccezione, per esempio, il collegio dei notai, probabilmente per conservare un'antica denominazione, l'appartenenza al quale presuppone la laurea in giurisprudenza. 24 Cfr. C. Gessa, Ordini e Collegi professionali, in Enc. giuridica Treccani, Roma, 1990.

18

adottata per ognuna di esse muta a seconda del tipo di professione e della sua rilevanza sociale. 22. Gli enti professionali, dato che la partecipazione effettiva degli associati allente si determina unicamente a livello di piccoli gruppi, ovvero in ambito territoriale limitato, hanno generalmente una struttura federativa. Generalmente le leggi prevedono un ordine o collegio per ogni provincia. Tuttavia se il numero dei professionisti residenti esiguo si pu disporre che un ordine o collegio abbia per circoscrizione due o pi provincie limitrofe, designandone la sede. Per alcuni ordini, come quelli forensi, la circoscrizione coincide con quella del tribunale, mentre altri sono organizzati su base regionale, come gli psicologi o, ancora, nellambito di un unico organo nazionale, come i geologi. Le organizzazioni locali vengono coordinate da un ente unico, che generalmente costituito per ciascuna categoria dal rispettivo consiglio nazionale. 23. Gli ordini e i collegi professionali sono dotati di personalit giuridica e di organi collegiali. Essi sono l'Assemblea degli iscritti, convocata e presieduta dal presidente del consiglio dell'ordine o del collegio, alla quale spettano principalmente, oltre alla fondamentale funzione elettorale, l'approvazione dei bilanci e le decisioni programmatiche relative agli indirizzi generali dell'attivit dell'ente. Il Consiglio invece l'organo collegiale esterno rappresentativo di ciascun ordine o collegio, al quale sono attribuite le funzioni gestorie proprie dell'ente. Il Consiglio costituito esclusivamente da componenti dell'ordine eletti dai colleghi. Ciascun Consiglio elegge nel proprio seno un Presidente, talvolta un Vicepresidente, un Segretario ed un Tesoriere. Il Consiglio nazionale invece l'organo comune di tutti i relativi ordini o collegi locali, essendo costituito, a seconda dei casi, da un rappresentante di ciascuna organizzazione locale ovvero di tutte le organizzazioni che fanno capo al medesimo distretto. Generalmente gli ordini e collegi sono collocati sotto la vigilanza del Ministro di Grazia e Giustizia; per le professioni sanitarie sotto la vigilanza del Ministro per la Sanit e per i consulenti del lavoro del Ministro del Lavoro. Ove vengano ravvisate gravi irregolarit o i consigli non siano in grado di funzionare, possono essere sciolti e il ministro pu nominare un commissario per un tempo determinato.

19

1.3.2 Funzioni e poteri 24. La dottrina di diritto amministrativo, tradizionalmente, considera gli ordini e i collegi come centri di potere amministrativo, ai quali lo Stato attribuisce la possibilit di perseguire, sulla base di scelte autonome ma non per questo esenti da controlli, obiettivi di interesse della comunit oltre che della consociazione. A questi obiettivi, di interesse generale, riconosciuta particolare rilevanza, e da tale riconoscimento deriva per i suddetti enti la disponibilit di strumenti diversi da quelli di diritto comune e identici o affini a quelli tradizionalmente propri dello Stato25. Si pensi, ad esempio, ai poteri inerenti alla tenuta degli albi (iscrizioni, cancellazioni, revoche, revisioni) e alla disciplina degli iscritti. Detti poteri, conferiti direttamente dalla legge, devono ricondursi quindi alle ragioni che giustificano l'esistenza dei suddetti enti, attinenti innanzitutto alla tutela dell'affidamento della collettivit destinataria dell'opera dei professionisti iscritti. Tali poteri, nel limitare l'autonomia degli iscritti, sono diretti a garantire che le prestazioni vengano svolte da soggetti muniti dell'abilitazione stabilita dalla legge e con competenza e moralit tali da non pregiudicare gli interessi e i valori pubblici su cui incidono. 25. Peraltro dai compiti che la legge demanda agli ordini e ai collegi per la tutela di interessi pubblici vanno tenuti distinti quelli che gli stessi svolgono nell'interesse della categoria professionale. Al riguardo, viene sottolineato che "la tenuta degli albi e i poteri disciplinari appartengono sicuramente al primo ordine di compiti, siccome diretti a tutelare l'interesse dell'intera collettivit a che la professione intellettuale sia esercitata da soggetti dotati della necessaria abilitazione ed in possesso dei requisiti richiesti. Ma altrettanto non pu dirsi per ci che attiene a compiti volti a proteggere il decoro della professione, che sono compiti attinenti ad interessi superindividuali, ma pur sempre circoscritti all'interno della categoria professionale"26. 26. Sotto il profilo delle funzioni dirette a tutelare interessi collettivi, necessario menzionare lo strumento principale attraverso il quale lordinamento realizza la sua finalit, cio lalbo professionale che costituisce il fulcro dellorganizzazione. Lalbo svolge una duplice funzione: da un lato sottopone il professionista alle norme deontologiche e alla vigilanza e al potere disciplinare dellordine (o
25 26

Cfr. per tutti A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1990. Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

20

collegio), dallaltro costituisce una forma di pubblicit per coloro i quali necessitano dellopera dei professionisti assicurando la tutela della pubblica fede. La tenuta o conservazione dellalbo al centro della ragion dessere dellente professionale, in quanto ogni determinazione adottata si riflette ed ha come atto terminale un provvedimento che lo riguarda. I procedimenti amministrativi che la legge riserva allente riflettono sempre il potere di decisione circa lappartenenza del singolo al gruppo e vanno dalliscrizione allalbo di soggetti che ne hanno i requisiti, alla radiazione dallo stesso di coloro che risultano successivamente indegni di continuare a farne parte, passando attraverso procedimenti intermedi dei singoli e della categoria di carattere sollecitatorio, istruttorio, sanzionatorio o pi semplicemente certificativi. L'art. 2229 c.c.27 ha reso l'iscrizione all'albo un fatto di legittimazione per lo svolgimento della professione. Il diritto di esercitare la libera professione, auto-organizzandosi, la pi importante situazione giuridica attiva che deriva dalliscrizione ma questultima si configura anche come atto di ammissione col quale un soggetto entra a far parte di un gruppo sociale organizzato e ne assume il relativo status dal quale derivano diritti, obblighi, poteri e facolt attinenti allattivit disciplinata dalla legge. Quando tale iscrizione manca non solo non vi azione per il pagamento della retribuzione (art. 2231 c.c.), ma ricorre anche il reato di abusivo esercizio della professione (art. 348 c.p.). 27. Un altro potere di notevole importanza rappresentato dal potere normativo. Le norme dell'ordine professionale assumono in parte valore di norme giuridiche anche nell'ordinamento statale, in parte rimangono invece interne al gruppo stesso. L'autonomia normativa pubblica cos riconosciuta all'ente professionale implica quindi che le norme emanate dagli ordini professionali hanno, dinanzi agli organi costituiti nell'interno degli stessi, valore di vere e proprie norme giuridiche ed hanno effetto normativo esterno anche senza trasformarsi in normazione statale28.

27

Larticolo dispone che la legge determina le professioni intellettuali per le quali necessaria liscrizione in appositi albi o elenchi. 28 La normazione professionale risulta costituita dalle seguenti fonti gerarchicamente ordinate: 1) norme legislative costituzionali e ordinarie; 2) norme regolamentari dell'ordinamento generale e dell'ordine e del collegio, ciascuno nell'ambito della propria competenza, secondo la sfera di autonomia riconosciuta all'ente professionale; 3) regolamenti interni dell'ordine e del collegio; 4) consuetudini aventi effetto, come prodotto spontaneo della comunit, nel solo ambito di essa.

21

Il potere normativo volto principalmente allemanazione di norme di organizzazione e funzionamento degli organi dell'ente e di norme di natura deontologica, a tutela per l'appunto della correttezza professionale degli iscritti allalbo. 28. Alla violazione delle regole deontologiche, in gran parte, ricollegato l'esercizio del potere disciplinare che pu dar luogo a procedimenti disciplinari, amministrativi e contenziosi, e all'eventuale irrogazione delle relative sanzioni nei confronti dell'iscritto. Tali misure, nei casi pi gravi di violazione delle norme deontologiche, possono comportare l'espulsione del singolo dal gruppo con la conseguente cancellazione dall'albo e l'inibitoria all'esercizio dell'attivit. In tale ipotesi, come anche contro il rifiuto di iscrizione ammesso, ai sensi dell'art. 2229, comma 3, c. c., ricorso in via giurisdizionale. Il potere disciplinare che presidia il rispetto e l'aderenza dei comportamenti individuali all'osservanza delle norme deontologiche non ha natura giurisdizionale ma si esercita attraverso un procedimento amministrativo contenzioso. Per il suo tramite gli ordini e i collegi professionali difendono il complesso dei valori connessi alla professione e tutelano gli interessi della categoria, assumendo oltre alla qualit di giudice interno anche quella di parte. Pertanto il potere disciplinare si esplica esclusivamente nei confronti dei soggetti appartenenti al gruppo e investe solo il comportamento del professionista inerente o influente sull'esercizio della professione. Il legislatore lascia la materia alla sfera di autonomia degli ordini e dei collegi. Infatti, le disposizioni legislative individuano le fattispecie legittimanti le sanzioni disciplinari con formulazioni molto ampie (compromissione della reputazione individuale e della dignit della classe di appartenenza, violazione del decoro...) spesso prive di dettagliate specificazioni, mentre assicurano garanzie procedimentali e il diritto di difesa dell'inquisito. L'individuazione della norma concretamente applicabile al caso di specie quindi funzione riservata dalla legge alle strutture dell'ordinamento di settore, le quali conferiscono caso per caso con le loro pronunce rilevanza giuridica alle regole di comportamento, all'atto stesso di applicarle effettivamente rendendole vincolanti per tutti gli appartenenti. Talvolta il potere disciplinare pu essere attivato in funzione della violazione di norme deontologiche stabilite dagli ordini a tutela di interessi della categoria che non hanno specifica attinenza con laffidamento dei terzi e la garanzia di un corretto e adeguato esercizio del ministero professionale. Ci si verifica quando lesercizio della professione viene limitato al solo fine di evitare la concorrenza tra i professionisti, per salvaguardarne il decoro. In tal 22

caso non solo non si tutela un interesse generale, essendo il decoro della professione un mero interesse della categoria, ma si pu impedire alla collettivit di acquisire i servizi professionali alle condizioni di mercato pi favorevoli. 29. Tra i poteri esercitati al fine di tutelare interessi privati deve menzionarsi il potere tariffario. La determinazione delle tariffe soltanto per alcune professioni di competenza dei Consigli nazionali dei relativi ordini (avvocati, notai, commercialisti, ragionieri), come potere di stabilire con i propri regolamenti i criteri per la quantificazione degli onorari da approvarsi poi dal Ministero di Grazia e Giustizia, che svolge al riguardo un controllo di mera legittimit (avvocati e notai), o con un Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente (ragionieri, commercialisti). Pi ridotti sono i poteri che hanno al riguardo i consigli nazionali degli ingegneri, degli architetti e dei geometri, che si limitano ad una mera funzione propulsiva, ovvero propongono la tariffa e in cui lapprovazione del Ministro assume il carattere del controllo di merito. Vi sono poi professioni per le quali previsto che i relativi consigli partecipino alla determinazione della tariffa in termini soltanto consultivi, come stabilito per i medici. 30. I suddetti ordini e collegi svolgono, infine, una serie di funzioni di carattere consultivo, designativo, culturale, che costituiscono prestazioni a favore della categoria. Ad esempio, con riferimento al potere consultivo, detti enti danno pareri sulla liquidazione degli onorari, quando richiesti, risolvendo controversie tra professionisti e clienti. Ancora al fine di rappresentare gli interessi comuni degli appartenenti alla categoria, gli ordini e i collegi intervengono per designare i soggetti ai quali attribuire compiti di rappresentanza della professione all'esterno. 1.4 I principali strumenti di regolamentazione 31. Tra gli strumenti di regolamentazione delle professioni protette adottati dallo Stato, la cui necessit e proporzionalit rispetto alle esigenze di interesse pubblico verr valutata nei capitoli seguenti, ve ne sono due, le tariffe e lattribuzione di aree di esclusiva di attivit, che meritano un breve inquadramento generale al fine di agevolare la comprensione di quanto illustrato al riguardo nella seconda parte dellindagine. 23

1.4.1 Le tariffe 32. La tariffa professionale la fonte normativa che fissa le modalit per la determinazione del compenso dovuto al libero professionista per la sua attivit, attraverso l'indicazione di criteri generali o della misura in concreto da percepire per ogni singola prestazione. Tale fonte dotata di efficacia diversa in relazione al soggetto che la emana e alla forma con cui stata emanata29. La tariffa professionale nata come atto interno dellorgano rappresentativo delle diverse categorie professionali che intendeva tutelare linteresse della categoria professionale sia evitando una eventuale concorrenza fra i singoli appartenenti ad essa sia garantendo loro dignit, prestigio professionale ed indipendenza economica. 33. Un consolidato orientamento giurisprudenziale, ritenendo che la finalit dei minimi tariffari e soprattutto della loro inderogabilit consiste nella necessit di evitare laccaparramento della clientela, allo scopo di tutelare il decoro e la dignit professionale, sottolinea che "tale finalit sicuramente trascende l'interesse delle parti del rapporto d'opera professionale, essendo essa riferibile all'interesse della categoria professionale, ma che altrettanto sicuramente non pu considerarsi riferita ad un interesse generale, cio dell'intera collettivit"30.
29

Oltre alla legge, che adottata solamente come fonte di determinazione dei criteri generali e della procedura da seguire per l'emanazione della tariffa, le tariffe professionali sono fonti di varia natura: a) tariffa professionale fissata con Decreto del Presidente della Repubblica, quale quella determinata dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti; b) tariffa professionale emanata con Decreto Ministeriale su proposta dell'ordine professionale, in cui l'approvazione del ministro assume il carattere di un controllo di merito- tale natura hanno le tariffe professionali dei chimici, agronomi, periti agrari, ingegneri, architetti e geometri; c) tariffa professionale deliberata dall'ordine professionale ed emanata con Decreto Ministeriale in cui il Ministro con la sua firma attesta unicamente un controllo di legittimit, per cui l'atto risulta un regolamento dell'ordine professionale. E' l'ipotesi della tariffa dei notai e di quella degli avvocati e procuratori: quest'ultima deliberata ogni biennio dal Consiglio nazionale forense e poi approvata dal Ministro di Grazia e Giustizia; d) tariffa professionale deliberata ed emanata dagli ordini professionali; tale tariffa risulta avere natura di regolamento amministrativo interno degli ordini professionali, avente finalit disciplinari, integrativo delle tariffe emanate nelle altre forme ed efficace solo qualora il suo contenuto non violi quello delle tariffe ad efficacia nazionale. Rispetto al contenuto le tariffe professionali si distinguono in tre tipi: 1) tariffe aventi efficacia nazionale che contengono i criteri per la valutazione delle attivit professionali e la determinazione concreta del valore economico di singoli tipici atti professionali elencati sotto altrettante voci; 2) tariffe professionali elaborate dai consigli periferici, integrative di quelle nazionali, aventi efficacia nazionale o locale e che si riferiscono ad uno o ad alcuni particolari aspetti della professione; 3) tariffe con efficacia nazionale, c.d. adeguative, che aggiornano la misura del compenso secondo il mutare del valore della lira. 30 Cfr. Cass. 16 gennaio 1986 n. 224; Cass. 13 gennaio 1983 n. 260; Cass. 12 novembre 1982 n. 6034.

24

Il principio deriva da una precisa volont del legislatore di porre in una situazione di privilegio e di salvaguardare lattivit del libero professionista e non il destinatario della prestazione. Ci confermato dal fatto che nella maggioranza dei casi linderogabilit viene riferita solo ai minimi fissati nella tariffa e non ai massimi. Di contro, se la finalit della tariffa fosse quella di tutelare linteresse del consumatore, linderogabilit verrebbe stabilita con riferimento ai massimi, soprattutto con riguardo a quelle prestazioni per le quali vige lobbligatoriet del cliente di fruire dellopera del professionista in quanto il solo giuridicamente legittimato a compiere determinate attivit. 34. Linderogabilit delle tariffe non costituisce comunque un principio generale degli ordini professionali. Da tutta la legislazione vigente in materia, infatti, emerge la prevalenza dellautonomia nella contrattazione privata. Con specifico riferimento allart 2233 c.c., il quale al 1 comma dispone che il compenso del professionista "se non convenuto dalle parti e non pu essere determinato secondo le tariffe o gli usi, determinato dal giudice, sentito il parere delle associazione professionale a cui il professionista appartiene e al secondo comma che in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata allimportanza dellopera e al decoro della professione, la giurisprudenza ha affermato che il compenso spettante al professionista va determinato in base alla tariffa e adeguato allimportanza dellopera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto la citata norma pone una gerarchia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso per prestazioni professionali, attribuendo rilevanza in primo luogo, alla convenzione che sia intervenuta tra le parti e poi, in ordine successivo, e solo in mancanza di convenzione, alle tariffe e agli usi, ed infine ove questi manchino, alla determinazione del giudice31. 35. Atteso che la norma di cui allart. 2233 c.c. sancisce in linea di principio la prevalenza della determinazione negoziale sulle tariffe, che destinata ad operare solo in assenza di dirette pattuizioni tra le parti, lunico limite al valore primario dellaccordo per alcune categorie la previsione

31

Cfr. Cass. 16 gennaio 1986 n. 224, la quale ha affermato che la violazione del precetto di cui al 3 comma dellart. 2 della legge 21 febbraio 1963 n. 244 che fa divieto di esercitare la professione sanitaria ad onorari inferiori a quelli stabiliti nella tariffa medesima, non importa la nullit ex art. 1418, 1 comma c.c., del patto in deroga al minimo tariffario. Infatti, la Cassazione ha sottolineato che in mancanza di esplicita previsione della nullit per contrasto con norma imperativa ai sensi della citata disposizione del Codice Civile, linterprete deve vagliare se il precetto della norma violata sia dettato nellinteresse generale, e cio se esso sia dotato di quel carattere di imperativit che vale a rendere nulli negozi o patti ad esso contrari. La Corte non ha ritenuto che linteresse al decoro e alla dignit professionale potesse essere considerato un interesse generale.

25

legislativa che assegna valore inderogabile ai minimi di tale tariffa. Tale limitazione pu avvenire, tuttavia, soltanto in virt di un atto avente efficacia di legge formale e pari vigore normativo della disposizione del codice civile che stabilisce il principio della libera pattuizione e giammai in forza di atti di normazione secondaria (quali i regolamenti di esecuzione, o gli atti regolamentari soggetti ad approvazione ministeriale con cui vengono stabilite le tariffe di alcuni ordini professionali)32. 36. Alla luce di tali principi sono inderogabili nei confronti dei terzi soltanto le tariffe dei diritti e degli onorari degli avvocati in materia giudiziale civile, in quanto solo per tale categoria e solo per tali prestazioni la legge stabilisce espressamente linderogabilit e la conseguente nullit di ogni contraria convenzione33. Per altre professioni lobbligatoriet della tariffa assume una rilevanza meramente interna alla categoria nel senso che comporta unicamente lirrogazione di un provvedimento disciplinare a carico del professionista che non la osserva, ma non pu esigere ossequio sul piano esterno, nei rapporti con il cliente, trattandosi di statuizioni sprovviste del vigore di norma primaria e pertanto inidonee a superare il principio emergente dallart. 2233 c.c.. Da ultimo, secondo la Cassazione, il principio della inderogabilit dei minimi non vige nell'ipotesi di rinuncia totale o parziale alle competenze professionali quando trova ispirazione in considerazioni socialmente apprezzabili34. Si cos ritenuto che il principio dell'inderogabilit non soffre violazioni nel caso di rinuncia al compenso in qualsiasi forma realizzata (totale o parziale, preventiva o successiva) soltanto quando essa sia ispirata da motivi etici o sociali35. 1.4.2 Le esclusive di attivit

32

Sulla legittimit di tale previsione si espressa la Corte di Cassazione che ha dichiarato l'illegittimit del principio dell'inderogabilit fissato da una fonte secondaria che, come tale, non pu derogare alla legge. Cfr. Cass. 13 gennaio 1979, n.271; Cass. 24 aprile 1981, n 2454; Cass. 3 luglio 1971 n. 2073; Cass. 28 luglio 1977 n.3359; Cass.15 ottobre 1975 n.3351; Cass. 29 ottobre 1975 n. 3660 e Cass. 4 gennaio 1977, n. 2. 33 Cfr. art. 24 della legge 13 giugno 1942 n. 794, che dopo aver disposto che gli onorari e i diritti stabiliti per le prestazioni dei procuratori e gli onorari minimi stabiliti per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili espressamente prevede che ogni contraria pattuizione nulla. 34Cfr. Cass. 22 luglio 1967, n.1923. 35Per taluni, in ogni caso, l'inderogabilit dei minimi impedirebbe solo le rinunce preventive e non quelle successive: a prestazione avvenuta, infatti, dovrebbe valere il principio per cui ciascuno libero di rinunciare anche parzialmente al proprio credito, non essendo possibile imporre coattivamente di esercitare un proprio diritto. Cos C. Lega , in Temi, 1968, 158.

26

37. Tra le professioni protette ve ne sono alcune all'interno delle quali possibile distinguere fra prestazioni esclusive o tipiche, riservate agli iscritti all'apposito albo, e prestazioni non esclusive o atipiche, che sono di solito eseguite da iscritti all'albo, ma che possono essere fornite da chiunque abbia il titolo professionale, anche se non iscritto nell'albo professionale. Infatti, le leggi istitutive delle singole professioni e dei relativi albi, che identificano l'oggetto della professione attraverso l'individuazione delle attivit che gli iscritti possono svolgere, soltanto in alcuni casi prevedono esclusive a favore dei professionisti iscritti. La previsione esplicita, contenuta nella legge istitutiva della professione, di una riserva di competenza esclusiva per lo svolgimento di determinate attivit vale ad attribuire un "monopolio" alla corrispondente categoria professionale per tali prestazioni. Al contrario, in difetto di specifica riserva, ponendosi sullo stesso piano l'iscritto e il non iscritto ad albi, nonch gli iscritti a differenti albi, non pu essere esclusa una concorrente libera attivit da parte di altri soggetti. 38. Possono quindi essere identificate tre categorie di professioni protette: quelle a favore delle quali la legge prevede una completa riserva di attivit36; le professioni che comprendono prestazioni esclusive e non37; e infine le professioni le cui prestazioni non presentano mai il carattere dell'esclusivit38. 39. Al riguardo, giova aggiungere che le prestazioni rese dagli esercenti professioni intellettuali protette - siano esse prestazioni esclusive oppure non esclusive - non possono formare oggetto se non del contratto d'opera intellettuale ed essere pertanto regolate dalla relativa, peculiare disciplina prevista dal codice civile (art. 2229 c.c. e ss.). In particolare, la prestazione deve essere eseguita personalmente, il compenso determinato secondo il non mercantile criterio dell'importanza dell'opera e del decoro della professione, il rischio del lavoro incombe sul cliente. Per contro, altri soggetti in concorrenza con i professionisti intellettuali protetti non devono necessariamente regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto d'opera intellettuale: essi possono godere di una maggiore libert contrattuale, possono ritenersi liberi di adottare altri schemi contrattuali, non importa se implicanti
36Si

tratta delle professioni sanitarie, ad esempio, che sono protette in ogni loro manifestazione, essendo le prestazioni sanitarie tutte prestazioni esclusive. 37E' il caso, ad esempio, della professione forense, essendo riservate agli iscritti agli albi degli avvocati e procuratori solo le attivit di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, mentre sono libere per chiunque le attivit di rappresentanza e assistenza stragiudiziale, l'attivit di consulenza legale, la rappresentanza, l'assistenza e la difesa delle parti nei giudizi arbitrali. 38Quale quella del dottore commercialista, come diffusamente rilevato nel capitolo quarto.

27

una spersonalizzazione della prestazione e una retribuzione determinata secondo criteri di mercato, liberi, in particolare, di assumere il rischio del lavoro e di conformare la propria obbligazione come obbligazione di risultato, ossia di scegliere le forme giuridiche del contratto di appalto39. Da ci si pu agevolmente desumere che la protezione stabilita dal legislatore a favore dei professionisti intellettuali protetti finisce - specialmente nei casi in cui le attivit non sono loro attribuite in esclusiva o lo sono solo parzialmente - per nuocere agli stessi professionisti protetti nell'offerta delle relative prestazioni, nella misura in cui i vincoli posti all'esercizio dell'attivit impediscono di competere su base paritaria con gli altri operatori che offrono liberamente le stesse prestazioni secondo modalit maggiormente efficienti. Peraltro, anche nelle ipotesi in cui esista una riserva assoluta di attivit a favore dei professionisti protetti, e quindi gli stessi non debbano confrontarsi in una posizione di svantaggio con operatori non regolamentati, appare opportuno valutare, secondo le linee che verranno sviluppate nei capitoli successivi, se tali vincoli non siano comunque idonei a ridurre il livello di efficienza nello svolgimento della professione.

39

Cfr. F. Galgano, G. Schiano di Pepe, cit.

28

CAPITOLO SECONDO: LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI-ANALISI ECONOMICA

1. Questo capitolo dellindagine si propone di delineare un quadro generale per lanalisi dei mercati dei servizi professionali e di esaminare gli interventi di regolamentazione di norma individuati per una strutturazione efficiente di tali mercati. Il quadro tracciato non offre il dettaglio delle singole attivit professionali, anche se talvolta fa riferimento a contesti istituzionali specifici, privilegiando la trattazione di aspetti comuni a tutte le categorie professionali. Il capitolo strutturato come segue: la prima sezione (2.1) dedicata ad un'analisi positiva delle caratteristiche dei servizi professionali, e in particolare della loro natura parzialmente pubblica e della frequente presenza di asimmetrie informative nei rapporti tra professionisti e clienti. La seconda sezione (2.2) contiene una tassonomia delle principali forme di regolamentazione riscontrabili nel settore. La sezione successiva (2.3) analizza la forma di intervento pi frequentemente adottata, lautoregolamentazione, e le sue principali implicazioni in termini di benessere sociale. Lultima sezione (2.4) delinea in sintesi le principali conclusioni. 2.1 Caratteristiche dei servizi professionali e motivazioni degli interventi di regolamentazione 2.1.1 Asimmetrie informative 2. Il rapporto tra professionista e cliente frequentemente caratterizzato da una situazione di asimmetria informativa: ci significa che se da un lato il primo conosce il valore delle proprie prestazioni, dall'altro lato il consumatore incapace di valutarne appieno l'adeguatezza rispetto alle proprie esigenze. L'asimmetria informativa pu operare ex-ante, quando il cliente non riesce nemmeno a identificare con precisione il tipo di prestazione che pu condurre alla soluzione del problema che lo spinge a rivolgersi al professionista. Si tratta di una situazione strettamente connessa alla natura specialistica delle competenze professionali richieste, la quale, peraltro, implica anche la incapacit del consumatore di valutare la abilit del professionista a dare una risposta al suo problema. In alcuni casi poi, l'asimmetria informativa pu operare anche ex-post, quando il cliente non nemmeno in grado di valutare le caratteristiche della prestazione ottenuta e quindi la reale qualit del servizio ricevuto. Esistono tuttavia circostanze in cui il consumatore, pur non essendo in grado di valutare, sotto il profilo tecnico, l'operare del professionista, pu realizzare una qualche forma di controllo ex-post, beneficiando nel giudicare il servizio ricevuto di precedenti esperienze di consumo, comparando cio la 29

prestazione ottenuta con quelle ricevute in precedenti occasioni o da altri consumatori. 3. Quando l'asimmetria informativa grava sia nella fase di specificazione della domanda indirizzata al professionista, che successivamente nella valutazione della sua performance, i servizi professionali possono essere classificati tra i credence goods, il che implica che l'attivit professionale pu essere considerata come una forma di assistenza fiduciaria, sostanzialmente slegata da vincoli di obbligatoriet di risultato. Alternativamente, se esiste una qualche forma di verifica ex-post della prestazione basata su precedenti esperienze, i servizi professionali possono essere pi propriamente classificati come experience goods. Per entrambe le situazioni non si pu escludere la possibilit, in un libero mercato, che il cliente riceva, quanto meno nel breve periodo, prestazioni di qualit inadeguata o, in altri termini, subisca una selezione avversa tra diverse possibili prestazioni caratterizzate da differenti livelli qualitativi. Tuttavia, mentre nel caso di experience goods i problemi di selezione avversa tendono a svanire nel medio periodo poich in un contesto di ripetute esperienze di consumo si rendono operativi meccanismi reputazionali, nel caso di credence goods, l'operare di meccanismi di mercato pu permanentemente risultare insufficiente a produrre allocazioni efficienti. 4. E' utile precisare che, in ogni caso, problemi di selezione avversa si pongono soltanto quando ricorrano significative forme di asimmetria informativa. Non si verificano pertanto in presenza di servizi caratterizzati da un certo grado di standardizzazione, offerti a soggetti che li richiedono con una certa regolarit e in condizioni di dilazionabilit della domanda nel tempo. In tali circostanze, infatti, vengono meno per il consumatore le condizioni di incertezza ex-ante (nella specificazione delle proprie esigenze al professionista), ed ex-post, (nell'identificazione delle principali caratteristiche della prestazione ricevuta e nella loro valutazione). Informazioni sufficienti a valutare la qualit dei servizi diventano reperibili a costi accessibili, sia perch intrinsecamente meno complesse, che perch pi diffusamente disponibili, e nel concreto, pi agevolmente acquisibili in tempo utile. In tal caso, le prestazioni professionali possono essere configurate come search goods, cio servizi per l'acquisizione dei quali il consumatore pu avvalersi di informazioni ricercabili sul mercato. 5. In sintesi, pertanto, si possono distinguere tre diverse configurazioni di servizi professionali, cos come schematizzato nella tabella seguente, in rapporto alla effettiva severit con cui si pone il problema della asimmetria informativa tra professionista e cliente e, di conseguenza, alle propriet di efficienza delle allocazioni di mercato: 30

Tabella 1- classificazione dei servizi professionali in rapporto al grado di incertezza della domanda
tipologia servizi incertezza ex ante incertezza ex post valutazione circa le propriet di efficienza del mercato

search goods experience goods credence goods

nulla o scarsa pu essere elevata elevata

nulla o scarsa media elevata

positiva positiva nel medio periodo negativa

2.1.2 Forme di selezione avversa 6. In rapporto al grado di incertezza che grava sul consumatore di servizi professionali, variano le forme di selezione avversa alle quali egli pu essere esposto in un libero mercato. Quando l'incertezza massima, riguardando le competenze dei professionisti e la identificazione da parte del cliente del servizio di cui abbisogna, nonch le caratteristiche delle prestazioni, in mancanza di adeguati correttivi, il consumatore potrebbe essere esposto sia allimperizia di soggetti non adeguatamente qualificati, che a comportamenti deliberatamente opportunistici" da parte di operatori, pur qualificati, che tuttavia sfruttano a proprio vantaggio limpraticabilit di controlli efficaci da parte della domanda. 7. Con riguardo allincertezza sulle competenze dei professionisti, si consideri l'ipotetico caso di un mercato di servizi professionali nel quale l'entrata non sia in alcun modo regolamentata e il consumatore abbia difficolt a percepire le differenze qualitative esistenti tra gli operatori, i quali pertanto saranno tendenzialmente visti come perfetti sostituti. Ci rende improbabile lapplicazione di prezzi differenziati, cio ladattamento della remunerazione dei diversi professionisti alle differenti dotazioni di capitale umano e porta ciascun professionista a fissare prezzi corrispondenti alle caratteristiche qualitative medie degli operatori sul mercato. E' evidente che in tal modo risultano disincentivati a permanere o entrare nel settore i soggetti pi qualificati, che possono presumibilmente accedere ad alternative d'impiego capaci di rendere una remunerazione superiore a quella fissata secondo il criterio sopra indicato. La loro uscita dal mercato, tuttavia, determina una diminuzione della qualit media che, traducendosi in un abbassamento delle remunerazioni, fornisce un ulteriore incentivo per altri professionisti a ridurre la propria attivit, secondo una progressione che conduce a situazioni di mercato inefficienti, caratterizzate dalla presenza di operatori inadeguatamente qualificati, o nel caso limite, al venir meno dello stesso mercato. 8. Oltre agli effetti sulle caratteristiche dei professionisti, i problemi di natura informativa che si sostanziano nella incapacit del cliente di specificare la prestazione di cui ha bisogno, lo espongono alla possibilit che, in assenza di adeguati correttivi, professionisti, pur in possesso della necessaria qualificazione, agiscano in modo cosiddetto "opportunistico", esercitando un 31

ingiustificato stimolo alla domanda, fornendo cio suggerimenti ai consumatori per generare surrettiziamente una domanda di prestazioni non necessarie. 9. Infine, le asimmetrie informative ex-post, attinenti cio all'incapacit del consumatore di valutare le caratteristiche della prestazione ricevuta, potrebbero consentire altre forme di comportamento opportunistico che ricadono essenzialmente nelle seguenti categorie: - semplice negligenza, cio insufficiente attenzione nello svolgimento del servizio; - deliberata sottoproduzione del servizio, per risparmiare tempo e risorse. Nel primo caso, la prestazione verrebbe effettuata senza la dovuta diligenza, mentre nel secondo caso, essa verrebbe erogata solo in parte, sebbene il cliente ritenga che la prestazione sia stata completa.

2.1.3 Effetti esterni ed efficienza 10. Alcune categorie professionali producono servizi fondamentali di interesse pubblico, inerenti, ad esempio, la salute, l'amministrazione della giustizia, la trasparenza dei mercati. L'erogazione di tali servizi non esaurisce i propri effetti allocativi fra i soggetti direttamente coinvolti nelle transazioni ma genera anche "effetti esterni". L'attivit dei medici, ad esempio, pur essendo svolta negli interessi del paziente che essi stanno curando, riguarda anche l'intera collettivit, poich concerne la salvaguardia di un bene quale la salute. Analogamente, gli avvocati non sono soltanto i difensori dei propri clienti, ma contribuiscono al funzionamento del sistema giudiziario. Ancora, i commercialisti/revisori contabili hanno obbligazioni nei confronti di potenziali azionisti dell'impresa di cui certificano il bilancio, e non soltanto nei confronti di quelli esistenti. In tali casi, gli interessi del cliente cui la prestazione viene fornita a ricevere un servizio di qualit adeguata e della collettivit che subisce gli effetti esterni positivi di quella prestazione coincidono e contribuiscono entrambi a determinare il valore sociale della prestazione professionale, che supera pertanto il mero valore ad essa attribuibile da chi la riceve. Dati questi presupposti, possibile argomentare che qualora la remunerazione del professionista fosse fissata secondo criteri di libero mercato, cio in misura pari al valore privato (per il singolo cliente) delle prestazioni, lofferta di servizi professionali risulterebbe inferiore a quella ottimale. Unefficiente allocazione delle risorse richiederebbe invece un intervento di correzione dei meccanismi di mercato che consenta al corrispettivo professionale di eguagliare non gi il solo beneficio ricevuto dal singolo acquirente di servizi, ma piuttosto il valore sociale della prestazione. 11. Tali considerazioni si intrecciano con quelle svolte ai punti precedenti in merito alle difficolt per il consumatore di valutare la qualit dei servizi ed hanno implicazioni di rilievo per la eventuale ricerca di misure correttive dei meccanismi di mercato. Emerge in particolare la difficolt di 32

quantificare il valore sociale delle prestazioni professionali e quindi di ipotizzare in questo settore interventi pubblici di regolamentazione analoghi a quelli suggeriti in altri mercati caratterizzati da esternalit positive, dove viene generalmente previsto di sussidiare opportunamente lofferta affinch essa si espanda fino a raggiungere il livello ottimale per la collettivit. 12. Occorre infine aggiungere che pu esistere anche una seconda forma di esternalit, questa volta di segno negativo, nelle transazioni fra professionista e cliente, in presenza della quale la domanda di servizi professionali risulta maggiore di quella socialmente desiderabile. Ci pu avvenire quando apparati pubblici svolgono attivit complementari a quelle professionali, il costo delle quali finanziato dall'intera collettivit attraverso prelievo fiscale non specifico. In tali circostanze, il consumo di servizi professionali pu risultare sovradimensionato rispetto alle effettive necessit, poich il consumatore, non sopportando il costo complessivo della prestazione che riceve, avr meno incentivi a non accogliere eventuali indicazioni del professionista relative a prestazioni non necessarie.

2.2

Forme di regolamentazione

13. Le asimmetrie informative tra cliente e professionista che caratterizzano lerogazione di alcuni servizi professionali e il conseguente rischio per il consumatore di fenomeni di selezione avversa, nonch gli effetti esterni di alcune prestazioni professionali, costituiscono i presupposti per interventi di regolamentazione, a tutela dei consumatori e dellinteresse pubblico. 14. Al riguardo, occorre preliminarmente osservare che il verificarsi di inefficienze del meccanismo di mercato non rende di per s inevitabili interventi pubblici di regolamentazione. Quasi tutti i mercati nel loro operare generano inefficienze del tipo pi diverso (a causa della presenza di esternalit e asimmetrie informative) a cui tuttavia non corrisponde una altrettanto estesa area di intervento pubblico. Ogni attivit di regolamentazione infatti ha dei costi diretti (connessi al costo delle persone e delle strutture ad essa dedicate), dei costi indiretti (connessi alla necessit per i soggetti regolati di adempiere ai nuovi compiti da essa previsti) ed indotti (connessi alle modificazioni dei comportamenti di tutti i soggetti coinvolti nel funzionamento dei mercati). Interventi di regolamentazione sono pertanto desiderabili qualora si possa ragionevolmente ritenere che in loro assenza si verificherebbe una significativa perdita di benessere e che i costi che essi comportano non superano i benefici. 15. Quando ricorrono questi presupposti, la letteratura economica suggerisce limpiego di due forme tipiche di intervento regolamentativo per 33

contenere i fenomeni di selezione avversa a danno del consumatore: la regolamentazione delle caratteristiche dei professionisti e della qualit delle prestazioni, che verranno illustrate rispettivamente ai successivi paragrafi 2.2.1 e 2.2.2. Giova osservare tuttavia che nel settore dei servizi professionali limpiego di strumenti regolamentativi tradizionali si accompagna frequentemente a forme regolative atipiche, che si sostanziano nellobbligo per il professionista di aderire a norme di condotta stabilite dallordine, la violazione delle quali pu portare nei casi pi gravi allestromissione dal mercato. Tali norme, contenute nei codici deontologici, seppur non estranee al perseguimento dellinteresse individuale, mirano tuttavia a contenere alcuni comportamenti pi chiaramente opportunistici potenzialmente attuati dai professionisti. Regolamentazione pubblica e codici di condotta vengono quindi considerati da alcuni come complementari poich disegnerebbero un sistema che, da un lato sottrae le attivit professionali ai meccanismi di mercato, attribuendo loro particolari benefici, dallaltro condiziona il mantenimento degli stessi alla adozione di comportamenti orientati al perseguimento degli interessi del cliente. Pertanto, nella sezione seguente dedicata allillustrazione di specifici strumenti di regolamentazione, gli stessi verranno considerati sia per il loro impatto diretto sulla qualit dei servizi, che per la loro funzionalit rispetto allobiettivo di motivare i professionisti allassunzione di comportamenti deontologici. 2.2.1 Requisiti minimi di capitale umano 16. In presenza di asimmetrie informative, la tutela dei consumatori pu richiedere lintroduzione di meccanismi che disciplinino laccesso al mercato degli aspiranti professionisti, cio forme di selezione che ne certifichino la preparazione e la capacit tecnica. La principale forma di selezione all'entrata rappresentata dalla definizione per legge dei requisiti minimi di capitale umano - livello di istruzione, periodo di apprendistato, superamento di un esame di abilitazione necessari per lo svolgimento dell'attivit professionale. Se si posseggono tutti i requisiti, lo Stato - o un autorit delegata - rilascia il titolo che autorizza all'esercizio dell'attivit. Le ragioni dei requisiti minimi 17. Facendo seguito a quanto osservato al precedente punto 7, si pu innanzitutto argomentare che la selezione allentrata pu fornire ai professionisti pi qualificati un incentivo ad operare che altrimenti non avrebbero, consentendo cos al consumatore di accedere a servizi di qualit superiore a quella altrimenti disponibile. 34

In secondo luogo, se si assume, piuttosto realisticamente, che il capitale umano e la qualit siano complementi, nel senso che l'investimento in capitale umano riduce i costi della produzione di servizi di alta qualit, di nuovo si arriva alla conclusione che la selezione di professionisti maggiormente qualificati costituisce un presupposto per laumento della qualit media delle prestazioni offerte sul mercato. Infine, considerando la questione dal lato della domanda, anche possibile sostenere che la selezione allentrata riduce lonere per il consumatore di acquisizione delle informazioni necessarie a stimare la qualit dei servizi e per questa via rappresenta uno strumento per rendere pi efficiente il processo di scelta. In sintesi, lintroduzione di requisiti minimi di capitale umano suscettibile di: a) frenare leventuale uscita dal mercato dei professionisti pi qualificati, b) diminuire il costo di offerta di miglioramenti della qualit, c) diminuire il costo di ricerca per il consumatore. Giova tuttavia aggiungere che il verificarsi di queste circostanze, pur rappresentando in alcuni casi un presupposto necessario per un aumento della qualit dei servizi, non costituisce una condizione sufficiente a tal fine: la selezione allentrata pu proteggere il consumatore dallimperizia, ma non rappresenta di per s una misura idonea a eliminare fenomeni di negligenza o di sotto (sovra) produzione del servizio. Gli effetti dellintroduzione di requisiti minimi 18. In ogni caso, occorre considerare che vi sono dei costi specifici di questa forma di regolamentazione (in aggiunta ai tradizionali costi amministrativi) che devono essere confrontati con i benefici in termini di miglioramento della qualit di cui sopra. Ci si riferisce in particolare allaumento dei costi per la produzione di servizi di qualit inferiore. 19. Al riguardo, giova preliminarmente osservare che lattivit professionale nei diversi campi prevede lerogazione di servizi di diversa complessit. Tuttavia ragionevole sostenere che i requisiti di qualificazione necessari per accedere al mercato saranno fissati dal regolamentatore, in chiave di tutela del consumatore, avendo riguardo a prestazioni mediamente complesse. Ne deriva che la regolamentazione delle entrate fa aumentare i costi relativi alla produzione di servizi di qualit inferiore che potrebbero essere erogati anche da operatori meno qualificati di quelli selezionati. Una qualit inferiore potrebbe essere valutata positivamente da alcuni consumatori, che non richiedono necessariamente la prestazione di un professionista sovraqualificato. In sostanza, questa forma di regolamentazione ha certamente un effetto redistributivo, con un aumento del benessere dei consumatori che valutano molto la qualit e una riduzione del benessere di coloro che sarebbero soddisfatti anche in presenza di prestazioni di qualit inferiore. 35

20. Il segno delleffetto complessivo dipende quindi dal grado di restrittivit della selezione allentrata in rapporto alle effettive esigenze di tutela dei consumatori. E evidente tuttavia che allaumentare del livello di differenziazione dei servizi, cresce la difficolt per il regolamentatore di fissare requisiti di entrata che effettivamente comportino un aumento del benessere collettivo. Tale difficolt si acuisce poi in settori caratterizzati da una rapida evoluzione delle prestazioni, (ad esempio nel senso di una crescente standardizzazione di alcune di esse), a cui non fa seguito un altrettanto veloce adeguamento dei criteri di selezione o pi in generale delle modalit di entrata sul mercato. 21. Occorre tuttavia aggiungere che i costi indotti dalla selezione dei neo-professionisti non sempre si esauriscono negli effetti negativi gravanti sui consumatori di servizi professionali poco complessi, o sui clienti che valutano meno la qualit dei servizi. Non pu infatti essere trascurato che difficilmente la regolamentazione dellentrata potr essere cos accurata da produrre un livello di offerta (ponderato per la qualit) calibrato sulla domanda in modo ottimale. Al contrario, ragionevole supporre che le limitazioni allaccesso possano - in un certo numero di casi - comportare lentrata di un numero di operatori inferiore a quello che in media i consumatori avrebbero comunque desiderato, anche tenendo conto delle esigenze qualitative. In tal caso i prezzi dei servizi sarebbero superiori a quelli che avrebbero garantito unallocazione ottimale delle risorse. Pertanto, anche per questa via si potranno verificare sensibili perdite di benessere. 22. Ci peraltro equivale a dire che la selezione allentrata, in alcuni casi, pu comportare una limitazione della concorrenza tra professionisti, laddove lesiguit del numero di operatori ammessi ad esercitare rispetto alle esigenze della domanda conferisce agli stessi potere di mercato e si traduce nel conseguimento di guadagni superiori a quelli che altrimenti sarebbero stati raggiunti. Tale configurazione appare coerente con la visione secondo la quale le restrizioni allentrata non costituirebbero solamente uno strumento direttamente volto a migliorare la qualit dei servizi, secondo le linee indicate al precedente punto 17, ma anche una misura consapevolmente introdotta dal regolamentatore per limitare la concorrenza tra professionisti al fine di aumentare il loro reddito, in tal modo incentivandoli ad assumere comportamenti deontologici. 23. Qualunque sia la finalit per la quale la regolamentazione allentrata viene introdotta (sia quella di migliorare la qualit dei servizi direttamente, che di conseguire il medesimo risultato indirettamente incentivando i professionisti in tal senso), appare possibile sostenere che requisiti particolarmente restrittivi 36

nella selezione possono risultare controproducenti, soprattutto laddove i problemi di asimmetria informativa non sono marcati, come nei mercati in cui ipotizzabile che il meccanismo reputazionale funzioni e sia efficace. In tal caso infatti i benefici derivanti da un effettivo miglioramento della qualit dei servizi ricevuti a seguito dellintroduzione di restrizioni allentrata non appaiono tali da compensare le perdite connesse allaumento dei prezzi, particolarmente per i consumatori meno esigenti. 24. In generale, pertanto, il livello delle restrizioni allentrata va attentamente commisurato: - al grado di difficolt nella valutazione sia ex-ante che ex-post della qualit della prestazione professionale, in rapporto anche ai costi di ricerca delle informazioni relative alla reputazione dei professionisti e al grado di dilazionabilit della domanda, - ai rischi derivanti da imperizia nellerogazione delle prestazioni professionali. In altre parole, utilizzando la classificazione schematizzata nella tabella 1, lintroduzione di restrizioni allentrata appare poter costituire una misura giustificata soltanto per i servizi professionali configurabili come credence goods. Quando invece ricorrono asimmetrie informative di modesta rilevanza (search goods) o comunque superabili nel medio periodo (experience goods), lintervento pubblico sarebbe assai pi desiderabile ove si limitasse a favorire la diffusione di corrette informazioni sul rapporto qualit/prezzo delle prestazioni offerte. 25. In pratica, ci significa che lerogazione di servizi per i quali non si verificano importanti forme di asimmetria informativa tra cliente e professionista non dovrebbe presupporre il superamento di un esame di abilitazione e lobbligatoria iscrizione ad un ordine. Chiunque dovrebbe poter offrire tali servizi, bench sia ragionevole ipotizzare che soltanto chi possiede determinati requisiti possa continuare a fregiarsi del titolo ufficiale. In tal caso, liscrizione ad un ordine assumerebbe il valore di una certificazione della qualit del professionista, e svolgerebbe una funzione segnaletica per quei consumatori che sono pi disponibili a spendere per la qualit. Si pu naturalmente immaginare un quadro differenziato in cui si ammette la possibilit di diversi livelli, pi o meno elevati, di certificazione che generano una concorrenza intraprofessionale che si sviluppa sulle due coordinate qualit-prezzo, segmentando il mercato a seconda delle diverse esigenze del consumatore di servizi professionali. In altri termini, un allargamento della certificazione ad altre forme associative allinterno del mercato dei servizi professionali potrebbe avere leffetto di sviluppare forme di concorrenza tra gruppi di professionisti che segnalano credibilmente la propria

37

qualit40. Tale processo potrebbe condurre a nuovi trade-off tra regolamentazione e concorrenza, che meglio soddisfano le esigenze di tutela dei consumatori attraverso un maggior ricorso ai meccanismi di mercato. I requisiti richiesti dalla regolamentazione 26. Rimangono a questo punto da svolgere alcune considerazioni di carattere generale sui requisiti attualmente richiesti a coloro che intendono esercitare professioni intellettuali protette, entrando a far parte dei relativi ordini. Tali requisiti riguardano la formazione scolastica, di norma leffettuazione di un tirocinio e il superamento dellesame di abilitazione. 27. Il tema dei curricola formativi necessari per raggiungere un livello minimo di conoscenze per le varie professioni non pu essere trattato in modo sufficientemente dettagliato in questa sede. Tuttavia, comunque utile proporre alcune considerazioni di carattere generale. In primo luogo, levoluzione di tutte le discipline cos rapida da non garantire che unadeguata preparazione possa realizzarsi nella frequenza di un corso di studio allinizio del percorso professionale, per quanto completo e impegnativo. In secondo luogo, la crescente domanda di specializzazione tende a restringere sensibilmente il campo di attivit dei singoli professionisti ad un numero circoscritto di servizi allinterno della professione. Entrambe queste motivazioni portano a escludere che periodi iniziali di formazione scolastica particolarmente lunghi possano esaurire una volta per tutte le esigenze di apprendimento di gran parte delle professioni. Per questo motivo, iniziative volte ad aumentare gli anni previsti dai percorsi formativi obbligatori per i neoprofessionisti non necessariamente costituiscono una risposta efficace allesigenza di innalzarne il livello di qualificazione; gran parte del capitale umano accumulato durante corsi universitari di pi lunga durata non sar di maggiore utilit ai neoprofessionisti rispetto alle conoscenze che essi potrebbero ottenere accumulando esperienza o frequentando corsi di specializzazione nelle aree ritenute di volta in volta maggiormente interessanti per la propria attivit professionale.
40 Ci, peraltro, appare coerente con lorientamento comunitario cos come espresso dalla direttiva 89/48/CEE del Consiglio, riguardante un iniziale sistema generale di riconoscimento per i diplomi conseguiti a seguito di periodi di formazione della durata minima di 3 anni e dalla direttiva 92/51/CEE del Consiglio, che ha integrato la precedente considerando anche i gradi di formazione inferiore, non previsti dal sistema generale iniziale. Entrambe le direttive prevedono che sia assimilata ad unattivit professionale regolamentata lattivit professionale esercitata dai membri di unassociazione od organizzazione che, oltre ad avere segnatamente lo scopo di promuovere e di mantenere un livello elevato nel settore professionale in questione, sia oggetto, per la realizzazione di tale obiettivo, di un riconoscimento specifico da parte di uno Stato membro e: - rilasci ai suoi membri un titolo di formazione, - esiga da parte loro il rispetto di regole di condotta professionale da essa prescritte e - conferisca ai medesimi il diritto di un titolo professionale." In pratica, le professioni regolamentate, ai sensi delle direttive 89/48 e 92/51, possono essere esercitate o da coloro che hanno seguito un certo percorso formativo direttamente riconosciuto dallo stato come requisito indispensabile per l'esercizio della professione, o da coloro che appartengono ad associazioni riconosciute dallo stato, alle quali delegata la funzione di certificazione dei soggetti idonei allo svolgimento di una certa attivit sulla base del possesso di predeterminate caratteristiche professionali.

38

28. Relativamente al periodo di praticantato da svolgere obbligatoriamente presso professionisti che hanno gi maturato una certa anzianit, occorre osservare che la ratio sottostante a tale obbligatoriet appare del tutto condivisibile, in quanto indubbia l'utilit di un periodo durante il quale l'aspirante professionista possa apprendere come mettere in pratica le proprie conoscenze. Naturalmente, tuttavia, tale misura comporta degli oneri per il consumatore, a causa dei maggiori prezzi richiesti da professionisti che devono recuperare in un numero pi limitato di anni di esercizio professionale gli elevati costi opportunit sostenuti per avere accesso alla professione stessa. Nel concreto, poi, appare esistere un ampio margine di variabilit circa le modalit di svolgimento del tirocinio, al punto che tale istituto potrebbe rappresentare in alcuni casi un modesto contributo alla formazione del praticante. Del resto, dato l'elevato valore dello sforzo di un professionista gi attivo, abbastanza plausibile che all'attivit di supervisione e guida del praticante non vengano sempre dedicate le risorse necessarie. Due le possibili conseguenze: in primo luogo, un aumento dei rischi di imperizia e la possibilit di danni per i clienti; in secondo luogo, poich il professionista anticiper tale possibilit e la conseguente perdita di reputazione per il proprio studio, attribuir al praticante le incombenze tecnicamente meno complesse. In questo contesto, le uniche conoscenze aggiuntive che l'aspirante professionista acquisirebbe nel corso del tirocinio sarebbero quelle volte a soddisfare la fascia pi bassa del mercato del servizio professionale. Un lungo tirocinio potrebbe quindi, in definitiva, tradursi in una misura del tutto sproporzionata rispetto al fine originario di migliorare la qualit delle prestazioni del neo-professionista. In sintesi, il praticantato, se non adeguatamente effettuato, rischia di comportare soprattutto un aumento dei costi dei servizi di qualit inferiore che potrebbero essere resi a prezzi pi bassi e senza danni per i clienti da soggetti con minore pratica, se fosse per loro possibile accedere al mercato; ci consentirebbe una maggiore differenziazione dei servizi all'interno della professione a tutto vantaggio dei consumatori. Sulla base di queste argomentazioni, se l'abolizione del praticantato pu apparire una soluzione eccessivamente drastica in quanto esso pu svolgere alcune funzioni positive, del tutto inopportune appaiono comunque le proposte di aumento degli anni di tirocinio, in assenza di specifici incentivi che garantiscano uneffettiva trasmissione di competenza professionale. 29. L'abilitazione allesercizio delle professioni intellettuali protette implica il superamento di esami di Stato. Le prove sono finalizzate ad accertare lorganica preparazione di base del candidato e a saggiare la sua capacit tecnica in vista delladeguato svolgimento delle attivit professionali. Lesame di abilitazione viene organizzato da organi dello Stato, ma vede un ampio 39

coinvolgimento degli ordini. Per la maggior parte delle professioni i programmi degli esami sono determinati dal Ministero dellUniversit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, sentiti gli ordini professionali nazionali; le commissioni esaminatrici sono costituite con decreto del Ministro, prescegliendo i membri da terne di persone designate dai competenti ordini, e appartenenti a varie categorie, tra cui quella dei professionisti iscritti allalbo. Inoltre gli esami possono svolgersi nei capoluoghi di provincia e nelle citt sedi di Universit, che siano altres sedi di ordini41. Lattribuzione agli ordini di un ruolo rilevante nellorganizzazione e svolgimento dellesame di abilitazione riflette la scelta di privilegiare forme di autoregolamentazione delle professioni, di cui si dir successivamente nella sezione 2.3. Il problema principale di questo meccanismo il rischio concreto che gli ordini siano fortemente interessati a selezionare i neoprofessionisti per eccesso in termini di qualit e per difetto in termini di quantit al fine di stabilizzare i redditi professionali nel territorio rilevante.

2.2.2 Standard relativi alla qualit della prestazione 30. La regolamentazione della qualit dei servizi equivale all'introduzione di uno standard minimo, per cui non pu essere fornito un servizio di qualit inferiore al livello fissato. Al riguardo, al fine di meglio precisare il concetto stesso di qualit del servizio, giova preliminarmente distinguere varie fasi del processo attraverso il quale il professionista arriva a rispondere alle esigenze del cliente. In particolare, giova distinguere lattivit relativa allanalisi del problema posto e alla identificazione della sua soluzione, da quella successiva, concernente la vera e propria prestazione tecnica, che si traduce nella produzione di pareri, perizie, progetti... Ora, la regolamentazione della qualit di questultima attivit presuppone un intervento autoritativo di specificazione delle caratteristiche tecniche delle prestazioni che, nel concreto, appare difficilmente ipotizzabile, anche in ragione della natura non standardizzata di numerosi servizi professionali. Risulta invece meno complesso configurare lintroduzione di regole nella fase antecedente alla vera e propria prestazione tecnica, concernenti la qualit dei rapporti tra professionista e cliente. Al riguardo, pu essere utile osservare che tale tipo di intervento adottato con crescente frequenza nel settore dei servizi pubblici, laddove viene
Cfr L. 8 dicembre 1956, n. 1378, Esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni, in G.U. 21 dicembre 1956, n. 321; D.M. 9 settembre 1957, Approvazione del regolamento sugli esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni, in G.U. 2 novembre 1957, n. 271; L. 9 maggio 1989, n. 168, Istituzione del Ministero dellUniversit e della Ricerca Scientifica. Tali norme si applicano alle seguenti professioni: medico-chirurgo, veterinario, chimico, biologo, farmacista, psicologo, ingegnere, architetto, geometra, geologo, agronomo, perito agrario, perito forestale, perito industriale, dottore commercialista, ragioniere.
41

40

prescritto alle imprese di rispettare, nel rapporto con lutente, standard riguardanti ad esempio i tempi di erogazione del servizio, la sua disponibilit sul territorio, la pubblicit e trasparenza delle condizioni contrattuali applicate. Anche nel settore delle professioni intellettuali protette non mancano esempi di regolamentazione pubblica in tal senso42. Tuttavia, la definizione di questi standard di comportamento appare pi facilmente riconducibile a forme di autoregolamentazione. 31. Indipendentemente dal fatto che gli standard di qualit siano fissati allesterno o allinterno della professione, quando il rispetto degli standard stessi richiede maggiori e/o pi qualificate risorse, ragionevole attendersi che al miglioramento della qualit media si associ un aumento del prezzo dei servizi. 32. Pertanto, dal momento che il benessere del consumatore si valuta sulle due coordinate qualit-prezzo, gli standard qualitativi minimi tendono tanto pi a promuovere il benessere sociale: a) quanto maggiore la reattivit dei consumatori a variazioni della qualit media della prestazione; se i consumatori valutano molto positivamente un miglioramento della qualit media, l'introduzione di uno standard minimo suscettibile di incrementare sensibilmente il loro benessere. (O, in altri termini, quanto pi bassa la valutazione dellerogazione di una prestazione di bassa qualit; se prestazioni qualitativamente scadenti sono valutate molto negativamente, naturale che una loro eliminazione comporti un significativo miglioramento di benessere); b) quanto pi bassi sono i costi aggiuntivi connessi al miglioramento di qualit e quindi i conseguenti aumenti dei prezzi. Analogamente a quanto rilevato a proposito degli effetti della selezione allaccesso alla professione, anche nel caso della fissazione di standard di qualit minima dei servizi, possibile argomentare che la regolamentazione produce effetti redistributivi, a favore dei consumatori pi disponibili a spendere per la qualit e a scapito degli altri consumatori. Pertanto, leffetto complessivo in termini di benessere non noto a priori. 33. E' stato osservato in precedenza che pu essere opportuna l'adozione di forme regolative volte ad attribuire dei benefici ai professionisti che possano stimolare prestazioni slegate dall'interesse individuale. Sotto questo profilo, l'imposizione di uno standard minimo sulla qualit del servizio non rappresenta una misura efficace, anche se pu generare conseguenze positive sul benessere del consumatore, elevando la qualit media dei servizi. Ci in quanto
42

Il notaio, ad esempio, per assicurare il funzionamento regolare e continuo dellufficio, deve tenere nel comune assegnatogli studio aperto (...) e deve assistere personalmente allo studio nei giorni della settimana e con lorario che saranno fissati dal presidente della Corte dappello, previo parere del Consiglio notarile art 26, legge 16 febbraio 1913, n. 89, Ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

41

lintroduzione di standard non genera maggior profitto per i professionisti, e quindi non funge da incentivo ad adottare autonomamente comportamenti deontologici. In realt, la specificazione delle caratteristiche qualitative del servizio che naturalmente accompagnata da forme di controllo e dalla previsione di sanzioni nei casi di non osservanza degli standard - punta a ridurre lofferta di prestazioni di bassa qualit mediante la riduzione dei margini di autonomia del professionista da un lato, e lintroduzione di disincentivi a tenere comportamenti opportunistici dallaltro. Tuttavia, se esistono imperfezioni nel meccanismo di controllo, non escluso che alcuni professionisti beneficino comunque di guadagni altrimenti non conseguibili, senza per che ci sia idoneo a generare incentivi ad operare secondo criteri estranei all'autointeresse. In sintesi, sembra ragionevole ritenere che lintroduzione di standard rischia, in assenza di un controllo efficace sul loro effettivo rispetto, di generare rendite senza eliminare i comportamenti opportunistici.

2.2.3 I minimi tariffari 34. Tra gli strumenti di regolamentazione dell'attivit professionale frequentemente utilizzata anche l'imposizione di una soglia minima delle tariffe che, viene sostenuto, servirebbe per limitare la degenerazione della qualit del servizio che tende ad essere decrescente con il prezzo. Per quanto illustrato in precedenza, tale argomentazione pu assumere una certa validit se riferita a mercati nei quali il consumatore non sia effettivamente in grado di distinguere le differenze esistenti tra professionisti. In tali circostanze infatti, la fissazione di una soglia di prezzo (o di profittabilit minima dellattivit) potrebbe costituire una misura necessaria a incentivare sufficienti investimenti in capitale umano da parte dei futuri professionisti, nonch la loro entrata e permanenza sul mercato. In altri termini, nei casi di credence goods, le tariffe potrebbero svolgere la funzione di impedire che i prezzi scendano ai livelli fissati da operatori inadeguatamente qualificati e pertanto disponibili ad accettare corrispettivi che risulterebbero non remunerativi per chi invece abbia sostenuto i necessari costi di formazione. Pertanto, le tariffe minime, analogamente alle restrizioni allentrata, sarebbero funzionali alla sopravvivenza stessa del mercato, impedendo che i soggetti pi qualificati si trovino, paradossalmente, in una situazione di svantaggio rispetto agli altri. 35. Tuttavia, al contrario della selezione allentrata, le tariffe minime, pur potendo adeguatamente incentivare i professionisti pi qualificati ad operare, non impediscono a soggetti che non possiedono i necessari requisiti di qualificazione di continuare ad offrire servizi di scarsa qualit. A tali soggetti, anzi, conferiscono una rendita particolarmente ingiustificata. Lintroduzione di 42

prezzi minimi appare, pertanto, un intervento a tutela del consumatore certamente meno efficace delle restrizioni allaccesso. Peraltro, qualora gi esistano forme di selezione allentrata, come di fatto risulta per tutte le categorie professionali, la fissazione di prezzi minimi diventa superflua e contraria ad elementari criteri di efficenza regolamentativa, che sconsigliano limpiego di pi misure di regolamentazione per ottenere un solo, identico scopo. 36. Ad una conclusione dello stesso tenore si perviene anche qualora si ritenga che le tariffe minime possano tutelare il consumatore rispetto a comportamenti opportunistici, quali la sottoproduzione del servizio indotta dalla concorrenza tra soggetti consapevoli dellincapacit del cliente di valutare appieno la completezza della prestazione ricevuta. In questo caso, si argomenta, la fissazione di tariffe minime impedirebbe che professionisti, pur qualificati, pratichino prezzi che sono di fatto incompatibili con lofferta di un servizio di adeguata qualit. Occorre di nuovo considerare che, al contrario di altre forme di regolamentazione pubblica, quali la determinazione di standard qualitativi delle prestazioni, lintroduzione di tariffe minime non assicura in alcun modo che comportamenti opportunistici non siano comunque tenuti e risulta pertanto una forma di intervento certamente meno efficace di altre. 37. Infine, potrebbe essere esplicitamente sostenuto che le tariffe costituiscono lo strumento attraverso il quale viene assicurata una rendita ai professionisti, la quale li incentiva a tenere comportamenti deontologici, nel timore che infrazioni alle regole di comportamento comportino unesplusione dal gruppo professionale e quindi la perdita della rendita stessa. Anche volendo adottare questo punto di vista, tuttavia, la fissazione dei prezzi costituisce una misura meno efficace di altre, quali le restrizioni allaccesso, che incidendo sulle determinanti strutturali del livello di prezzo, in particolare sul numero di operatori presenti sul mercato, sono suscettibili di produrre effetti pi solidi e duraturi. 38. In sintesi, lintroduzione di tariffe minime, seppur idonea ad attenuare i fenomeni di selezione avversa, non ne assicura il superamento e appare comunque meno efficace di altre forme di regolamentazione, alle quali, peraltro, frequentemente si accompagna. Daltro canto, nei casi in cui ci avviene, la fissazione di prezzi risulta del tutto ingiustificata e contraria ai principi di efficenza regolamentativa. Pi in generale, inoltre la determinazione di tariffe minime appare non necessaria per tutte le prestazioni professionali che non siano caratterizzate da significative forme di asimmetria informativa.

43

39. A conclusione di questa sezione relativa agli strumenti di regolamentazione pubblica pi frequentemente utilizzati nel settore dei servizi professionali, possibile sintetizzare le considerazioni fino ad ora svolte attraverso limpiego della tabella 2, che riguarda gli obiettivi dei diversi interventi di regolamentazione.
Tabella 2 - obiettivi e strumenti di regolamentazione pubblica dei servizi professionali
selezione alla entrata standard di qualit delle prestazioni minimi tariffari

garantire lesistenza del mercato ridurre i costi di miglioramenti della qualit ridurre i costi di ricerca per i consumatori eliminare i comportamenti opportunistici incentivare comportamenti deontologici

X X X X

X X X X

La tabella mette in evidenza che la selezione allentrata, in congiunzione con lintroduzione di standard di qualit delle prestazioni pu consentire una piena tutela del consumatore sia rispetto a fenomeni di imperizia, che di negligenza o di sovra (sotto)produzione del servizio. La desiderabilit delladozione i tali strumenti dipende tuttavia dalla natura del servizio che si intende regolamentare, secondo le linee schematizzate nella tabella 3 seguente.
Tabella 3 - desiderabilit di diverse forme di regolamentazione
tipologia servizi selezione allentrata standard di qualit minimi tariffari delle prestazioni

search goods experience goods credence goods

nulla o scarsa scarsa /media elevata

nulla o scarsa scarsa/media elevata

nulla o scarsa nulla o scarsa nulla o scarsa

2.3 Autoregolamentazione: costi e benefici 40. In ci che segue si considerano i costi e benefici dellautoregolamentazione, intesa come il coinvolgimento di membri delle categorie professionali nell'applicazione degli strumenti di regolamentazione pubblica sopra analizzati, nonch la delega ad esse di integrare detta regolamentazione attraverso l'introduzione di norme di comportamento, contenute in codici deontologici. contributo alla regolamentazione pubblica 41. La presenza di asimmetrie informative rende di fatto necessario lo svolgimento di alcune funzioni regolative da parte dei membri delle professioni. Il motivo principale della partecipazione delle professioni alla regolamentazione pubblica da rinvenirsi nella maggiore abilit dei professionisti a valutare gli 44

standard di qualit della prestazione e i livelli di competenza minimi per lesercizio della professione. I membri della professione possono avere accesso a costi inferiori a quell'informazione che necessaria perch la regolamentazione sia efficace. 42. Anche nel caso in cui lo stato decidesse di intervenire direttamente nell'applicazione della regolamentazione, dovrebbe comunque fare ricorso ad esperti qualificati che nella maggioranza dei casi sarebbero membri della professione stessa. La fusione degli addetti alla regolamentazione e degli esperti in unico ruolo comporta quindi un notevole risparmio di risorse. 43. Un ulteriore argomento che viene spesso addotto a favore dellautoregolamentazione che i suoi costi inciderebbero soltanto all'interno della professione stessa e sui consumatori di quei servizi, e non sull'intera collettivit come accadrebbe nel caso di una regolamentazione condotta da agenzie governative il cui finanziamento avviene attraverso la tassazione. Inoltre, dal momento che quelle voci di costo si sostengono completamente all'interno del mercato, gli addetti all'autoregolamentazione sarebbero incentivati a minimizzare i costi di applicazione delle regole e quelli che i privati subiscono in relazione a ci. Le agenzie governative, nel breve periodo, potrebbero avere incentivi a ridurre i primi, ma non i secondi. 44. Bench i vantaggi, in termini di risparmio di costi, del coinvolgimento delle categorie professionali nella regolamentazione pubblica siano del tutto evidenti, risulta altrettanta chiara la possibilit che lautoregolamentazione possa essere utilizzata al fine di restringere la concorrenza, limitando laccesso a nuovi professionisti in misura maggiore di quanto sarebbe giustificato dalla sola esigenza di tutelare i consumatori. 45. Adottando criteri pi o meno stringenti agli esami di abilitazione si pu influenzare il numero degli ammessi alla professione e adeguare le entrate alle condizioni prevalenti di mercato, alleviando gli effetti negativi di un momento di congiuntura sfavorevole o prolungando gli effetti positivi di unespansione della domanda. In particolare, nel primo caso, limpatto negativo di una riduzione della domanda pu essere contenuto restringendo lentrata e lasciando che linterazione fra le forze di mercato riporti i prezzi al livello desiderato. 46. Peraltro, le stesse considerazioni si applicano anche ai casi in cui gli ordini, oltre a svolgere un ruolo nella valutazione dei potenziali entranti, hanno la possibilit di influire sulla determinazione dei requisiti stessi di accesso alle professioni. Ci pu accadere in ragione del fatto che, come gi osservato, chi gi esercita nelle migliori condizioni per valutare appieno il grado di preparazione 45

e le caratteristiche di capitale umano che sono necessarie per svolgere con competenza lattivit professionale. Inoltre, il coinvolgimento delle categorie professionali nella determinazione dei requisiti per laccesso pu consentire maggiore flessibilit in risposta a modificazioni del contesto economico, favorendo il superamento di regole inefficienti che tenderebbero a cristallizzarsi se rimesse totalmente alle decisioni pubbliche e promuovendo il passaggio verso regole che influiscono positivamente sullo sviluppo del mercato. Dallaltro lato, tuttavia, esiste il rischio che gli ordini influenzino in senso restrittivo la determinazione dei requisiti di accesso, non tanto al fine di assecondare un mutamento nelle preferenze dei consumatori circa le combinazioni di qualit e prezzo delle prestazioni, quanto piuttosto per stabilizzare i guadagni dei membri della categoria43. Inoltre viene sostenuto che non affatto scontato che le categorie professionali tendano a rimuovere norme inefficienti, ma al contrario sembra prevedibile che esse vengano mantenute soprattutto nel caso in cui un loro mutamento finirebbe per causare perdite di capitale umano investito irreversibilmente o, in altri termini, per minare previsioni di rendita non sempre giustificata44. 47. Relativamente allautoregolamentazione degli standard di qualit dei servizi, e in particolare alla funzione di controllo della qualit delle prestazioni assegnata agli ordini, valgono considerazioni analoghe. Da un lato, in ragione della complessit e non standardizzazione dellattivit professionale, soltanto chi esercita appare in grado di valutare leffettiva adeguatezza delle prestazioni e in particolare la perizia e la diligenza impiegata dal professionista nonch lassenza di fenomeni di sovra o sottoproduzione del servizio. Dallaltro lato tuttavia, non appare sussistere un forte incentivo allinterno degli ordini a svolgere in modo imparziale una funzione di vigilanza sulladerenza dei comportamenti dei membri della professione a criteri slegati dallautointeresse. Al riguardo, giova osservare che comportamenti non deontologici da parte di alcuni professionisti non giungono mai al punto da
43 Al riguardo, alcune analisi empiriche statunitensi hanno ad esempio messo in luce il ruolo di estremo rilievo che ha avuto l'ordine dei medici americani (AMA) nella definizione dei requisiti necessari per l'entrata, fino alla promulgazione di un atto legislativo che prevedeva che l'abilitazione fosse concessa in esclusiva ai medici provenienti dalla ristretta lista di scuole approvate dall'AMA stessa. Il risultato di questa restrizione all'entrata stato una drastica riduzione delle scuole mediche e della densit di medici nella popolazione (Cfr. C.Curran, The American Experience with Self-Regulation in the Medical and Legal Professions, in M. Faure, Regulation of Professions, 1993). 44 A titolo esemplificativo, si pensi al consolidarsi all'interno degli statuti degli ordini professionali delle cosiddette clausole dei diritti acquisiti, che esentano i membri gi in attivit dalla presentazione dei requisiti contenuti nei nuovi standard per l'ottenimento dell'abilitazione all'esercizio. (Si veda ad esempio la recente normativa sullaccesso alla professione di ragioniere e perito commerciale, che richiede a differenza di quanto accadeva prima del 1992, il diploma universitario. La clausola dei diritti acquisiti vale in quanto la normativa non agisce retroattivamente). La giustificazione addotta alla mancata applicazione retroattiva della nuova regolamentazione che i membri gi attivi hanno maturato esperienza nel corso dell'attivit, che equivarrebbe comunque ad un aumento del capitale umano.

46

compromettere l'ampiezza delle transazioni che costituiscono il mercato dei servizi professionali e quindi a far sorgere la necessit di un intervento di autotutela dellordine. Per altro verso, accordi fra i membri della professione per sovrastimare la qualit media delle prestazioni erogate consentono di evitare il ricorso ai provvedimenti disciplinari che sarebbero previsti per i casi di negligenza professionale e mantenere un pi elevato prezzo medio delle prestazioni. 48. In conclusione, l'efficacia della autoregolamentazione pu risultare compromessa se i professionisti incaricati della sua applicazione utilizzano a loro favore l'informazione privata di cui dispongono. Tale possibilit diventa tanto pi concreta quanto pi verosimile appare l'ipotesi che tali professionisti non siano disinteressati e che non sia loro estraneo l'obiettivo della tutela degli interessi della categoria che rappresentano. In tal caso, risultano affievoliti gli incentivi ad una efficace azione di contrasto dei comportamenti opportunistici che emergono all'interno della professione. i codici deontologici e il divieto di pubblicit 49. Una delle funzioni principali degli ordini professionali in un regime di autoregolamentazione l'applicazione del codice deontologico; esso contiene generalmente una serie di norme relative alla condotta professionale e morale del professionista tra le quali frequentemente compreso il divieto di pubblicit. In ci che segue si considerano i costi e i benefici di questa specifica forma di autoregolamentazione45. 50. L'obiezione pi frequentemente addotta da parte di membri delle categorie professionali alle proposte di liberalizzazione delle norme sulla pubblicit che l'annullamento del divieto comporterebbe un decadimento morale della professione. La mercificazione dellassistenza fornita dal professionista al cliente rappresenterebbe uno snaturamento dell'esercizio della professione, che deve essere svincolata dai criteri allocativi di mercato. Inoltre, la possibilit di effettuare investimenti pubblicitari finirebbe per favorire i professionisti con maggiori capacit finanziarie, determinando uneccessiva concentrazione del mercato e traducendosi, in ultima analisi, in una riduzione del benessere dei consumatori. 51. Tali argomentazioni tuttavia contrastano con la considerazione che, data la presenza delle asimmetrie informative di cui sopra, il divieto alla
45

Al riguardo giova precisare che nel caso delle professioni sanitarie e di quelle sanitarie ausiliarie il divieto di pubblicit previsto non solo dai codici deontologici, ma anche dalla legge 5 febbraio 1992, n. 175, in G.U. 29 febbraio 1992, n. 50, Norme in materia di pubblicit sanitaria e di repressione dellesercizio abusivo delle professioni sanitarie. Analogamente, per i notai, il divieto di pubblicit disposto, oltre che dal codice deontologico, anche dallart. 14 del RDL 14 luglio 1937, n. 1666, Modificazioni dellordinamento del notariato e degli archivi notarili.

47

pubblicit finisce per precludere un canale di trasmissione dell'informazione sulle caratteristiche delle prestazioni e sulla dispersione dei prezzi (eventualmente anche solo sopra i minimi tariffari) che sarebbe particolarmente utile per ridurre i costi di ricerca sostenuti dai consumatori, aumentando lefficienza dei meccanismi di mercato e il benessere collettivo. 52. Alcuni studi di natura empirica sul settore dei servizi professionali hanno sottoposto a verifica sia lipotesi che il maggior ricorso alla pubblicit si traduca in un aumento del benessere, a seguito di risparmi di costi di ricerca per il consumatore, che lipotesi secondo la quale gli investimenti pubblicitari abbiano problematici effetti sulla struttura dei mercato. In particolare, sono stati analizzati gli effetti della liberalizzazione in termini di pubblicit avvenuta in alcuni segmenti del mercato dei servizi legali inglesi 46. Al riguardo, stato constatato che all'aumentare della proporzione di imprese che ricorrevano all'investimento pubblicitario, diminuivano le tariffe prevalenti nel mercato. Inoltre, non sono emerse indicazioni che un indebolimento del divieto di diffondere pubblicit comporti sostanziali distorsioni allocative e relative perdite di benessere per i consumatori. Con riferimento allipotesi che la pubblicit modifichi la struttura di mercato, la verifica empirica ha in realt riguardato principalmente settori industriali, caratterizzati inoltre da un elevato rapporto pubblicit/fatturato e/o da elevati livelli in valore assoluto di investimento pubblicitario per impresa, mentre stata piuttosto limitata nel settore dei servizi professionali. In linea di massima, gli studi riguardanti i settori industriali confermano l'ipotesi che un massiccio investimento pubblicitario possa generare sostanziali effetti anticoncorrenziali. Tuttavia, tale risultato non appare confermato nel settore dei servizi professionali. In particolare, con riguardo al mercato dei servizi sanitari inglesi, si riscontrato che sono soprattutto i giovani medici da poco entrati sul mercato ad investire in pubblicit 47(Folland, 1987). Ci spiegabile considerando che la pubblicit agirebbe da fattore di accelerazione della costituzione di capitale reputazionale, consentendo ai nuovi entranti di superare con maggiore velocit lo svantaggio che li separa dai professionisti affermati e aumentando cos la concorrenza tra professionisti, a vantaggio del consumatore. Altri studi relativi al mercato delle prestazioni sanitarie confermano che il ricorso alla pubblicit meno frequente da parte dei medici affermati 48 e che tuttavia i benefici derivanti dalla pubblicit sono maggiori per i medici con pi esperienza. In altri termini, i professionisti in attivit da lungo tempo ricorrono meno alla pubblicit, probabilmente anche nel timore che ci possa essere interpretato come un segnale di scarsa qualit. Tuttavia, quando lo fanno
46 J.H. Love et al., Spatial Aspects of Deregulation in the Market for Legal Services, in regional Studies, 1992. 47 S.Folland, Advertising by Phisicians: Behavior and Attitudes, in Medical Care, 1987. 48 S.J.A.Rizzo e R.J. Zeckhauser, Advertising and Entry: the case of Phisician Services, in Journal of Political Economy, 1990.

48

migliorano la loro posizione di mercato di pi di quanto accade ai nuovi entranti a seguito di analoghi investimenti. 53. In conclusione, la letteratura empirica sembra confermare l'opportunit di una liberalizzazione della pubblicit all'interno dei servizi professionali. L'investimento pubblicitario incide il pi delle volte positivamente sul benessere del consumatore generando una riduzione delle tariffe medie. Peraltro, la stima degli effetti dell'investimento pubblicitario sulla struttura del mercato non genera predizioni univoche. Alcune recenti indagini relative al settore sanitario inglese sembrano tuattavia confermare che l'investimento pubblicitario favorisce nel breve periodo laffermazione sul mercato dei neoprofessionisti.

2.4 Conclusioni 54. Sulla base delle considerazioni sopra svolte si possono trarre alcune conclusioni di natura generale con riguardo alla regolamentazione dei servizi professionali. Dato l'intrinseco vantaggio informativo di cui dispongono i membri delle professioni stesse e l'onerosit del reperimento di quell'informazione da parte di terzi, il decisore pubblico deve necessariamente delegare ai professionisti parte dell'attivit regolativa. Di fatto ci avviene, in quanto gli ordini professionali svolgono un ruolo attivo nell'applicazione di strumenti di regolamentazione pubblica e inoltre contribuiscono alla tutela del consumatore attraverso lemanazione di norme di condotta che dovrebbero prevenire il verificarsi di comportamenti opportunistici da parte dei professionisti. Il costo di questa delega agli ordini rappresentato dalla rendita di posizione che viene loro concessa. Essa pu in parte essere vista come forma di incentivazione sub-ottimale alla produzione privata di servizi professionali, che permettono di realizzare esternalit positive aventi un valore sociale e inoltre come forma di incentivazione alladesione alle regole di condotta previste dai codici deontologici. 55. Il sostenimento di questo costo da parte della collettivit risulta giustificato: a) se la probabilit che il consumatore non sia da solo in grado di evitare selezioni avverse tra servizi di differente qualit significativa; b) se il coinvolgimento degli ordini nellapplicazione degli strumenti di regolamentazione pubblica e il ruolo loro attribuito di integrarla con lemanazione di norme di condotta nonch di controllarne lapplicazione appare realmente suscettibile di produrre un miglioramento della qualit delle prestazioni. 49

56. Elementi di valutazione concreta di entrambi gli aspetti verranno forniti nei capitoli seguenti, dedicati allesame delle caratteristiche economiche e dellassetto regolamentativo degli specifici servizi professionali.

50

PARTE TERZA

NUOVE CONFIGURAZIONI DELLOFFERTA NEI SERVIZI PROFESSIONALI INTERESSI EMERGENTI E PROBLEMI APERTI

186

CAPITOLO SETTIMO: LE PROFESSIONI NON REGOLAMENTATE

7.1 Sviluppo delle professioni non regolamentate 1. Estendendo ora i confini dellanalisi fin qui condotta al pi ampio e variegato panorama delle attivit professionali in senso lato, giova innanzitutto osservare che le professioni possono essere distinte in funzione del grado di intensit del controllo che lo Stato ha ritenuto necessario apprestare sia sul tipo di formazione richiesta per esercitare le attivit, sia sulle stesse attivit che ne costituiscono loggetto. Al riguardo, nel nostro ordinamento, possono essere individuate un primo tipo di professioni, quelle protette, per lesercizio delle quali prevista liscrizione in albi e listituzione di un ordine al quale delegata la funzione di controllo sullesercizio dellattivit; un secondo tipo di professioni che sono riconosciute, ovvero disciplinate dalla legge, per le quali tuttavia si richiede solo liscrizione in albi o elenchi, senza che sia necessaria la costituzione di un ordine (ad esempio gli agenti di assicurazione e i periti assicurativi); infine, un terzo tipo di professione dato dalle attivit non regolamentate, ovvero non soggette ad una regolamentazione pubblicistica, ma presenti sul mercato del lavoro e rappresentate dalle relative associazioni. Il presente capitolo concerne prevalentemente questultima categoria di professioni. 2. Nel corso degli anni 80, si assistito alla nascita di svariate attivit professionali, come evoluzione o specificazione di professioni gi esistenti, oppure come nuove attivit sorte per rispondere a specifiche richieste di mercato. Il quadro di queste professioni molto vasto, in quanto include anche attivit che non sono propriamente liberali, nel senso di svolgersi senza vincoli di dipendenza, oppure intellettuali, nel senso di avere un contenuto prevalentemente legato allingegno. Il settore stato recentemente oggetto di una ricognizione da parte del CNEL382 dalla quale emerge che nel 1995 circa 700.000 operatori esercitavano professioni non regolamentate nel settore dei servizi alle imprese383, in quello socio-sanitario384 e nel settore delle arti, delle scienze e delle tecniche385.

Cfr. CNEL, 2 Rapporto di monitoraggio sulle Associazioni rappresentative della Professioni non Regolamentate, 1996 383 Le principali professioni del settore sono rappresentate dagli esperti di marketing e in pubbliche relazioni, dai disegnatori, dai cambisti, dagli approvvigionatori, dai traduttori e interpreti, dai consulenti di direzione aziendale, dai periti liquidatori, dai tecnici degli scambi internazionali ecc... 384 Le principali professioni del settore sono rappresentate dai chinesiologi, dagli igienisti dentali, dagli osteopati, dai terapisti della riabilitazione, dagli ortottisti, dai podologi, dai massifisioterapisti, dagli ergonomi, dai pedagogisti e dai consulenti familiari. 385 Si tratta di un settore molto variegato che comprende, tra gli altri, stenotipisti, urbanisti, amministratori immobiliari, restauratori, enologi, fotografi e telecineoperatori.

382

187

Tabella 1. Stima della ripartizione del numero di operatori svolgenti attivit non regolamentate in diverse aree settori n. operatori servizi allimpresa 293.650 attivit socio-sanitarie 167.913 arti, scienze e tecniche 232.225 totale 693.788 Fonte: CNEL, cit..

3. Naturalmente le caratteristiche delle prestazioni erogate dagli operatori variano sensibilmente a seconda dei settori interessati, anche in rapporto alle caratteristiche della domanda, la quale nel settore dei servizi alle imprese rappresentata da soggetti pubblici e da aziende private, mentre nel settore socio sanitario rappresentata soprattutto da persone fisiche. 4. Alcune attivit oggetto delle professioni non regolamentate vengono svolte in concorrenza con quelle normalmente svolte da coloro che appartengono ad una professione protetta. Deve infatti essere considerato che le professioni protette hanno ad oggetto alcune attivit in esclusiva, per le quali non esiste concorrenza con soggetti che non siano iscritti agli albi, ma anche molte attivit libere, che possono essere svolte anche da soggetti non iscritti agli albi. Alcune di queste attivit libere costituiscono attualmente loggetto di specifiche figure professionali non disciplinate dalla legge, che si trovano ad operare in concorrenza con i professionisti protetti. Un esempio in tal senso dato dallurbanista, figura professionale venutasi a creare con listituzione di una laurea in urbanistica386 che consente di acquisire e svolgere particolari competenze in materia di pianificazione territoriale, il quale esercita unattivit abitualmente svolta da ingegneri e architetti. Poich infatti la pianificazione territoriale non attivit attribuita in esclusiva agli ingegneri e agli architetti, essa pu essere legittimamente svolta anche da soggetti come gli urbanisti che sono qualificati nella materia anche se non devono superare un esame di Stato, n sono iscritti ad un albo387. Analoghe considerazioni possono essere fatte nei riguardi dellattivit di consulenza tributaria che non costituendo attivit riservata ai commercialisti e ai ragionieri pu essere svolta anche da professionisti non iscritti agli albi, tra cui figurano i tributaristi. Pertanto, il delinearsi di queste nuove figure professionali ha contribuito a sviluppare la concorrenza in ambiti di attivit tradizionalmente appannaggio delle professioni protette, nonch ha evidenziato che segmenti di clientela tradizionalmente soddisfatti da iscritti ad albi, sono disponibili ad indirizzare la

386 387

Istituita con D.P.R. 14 aprile 1970 n. 1009. Cfr. T.A.R. Liguria 14 luglio 1983 n. 253, T.A.R. Veneto 20 dicembre 1990 n. 100/91 e T.A.R. di Trento 28 ottobre 1991 n. 375.

188

propria domanda a soggetti che propongono combinazioni qualit-prezzo del servizio ritenute preferibili. 7.2 Lautoregolamentazione delle professioni non regolamentate a) il fenomeno dellassociazionismo 5. Con levoluzione e il proliferare di tali nuove professioni si altres assistito allo sviluppo di Associazioni di rappresentanza delle professioni emergenti, con compiti anche di autoregolamentazione delle attivit. Queste associazioni, oltre alla tutela degli interessi dei propri iscritti, si sono poste lobiettivo di ricercare forme di autocertificazione tese a valorizzare la professione e a fare acquisire visibilit alla stessa. Tra gli obiettivi che le associazioni si sono poste i principali sono rappresentati dallacquisizione di un riconoscimento pubblico, dallaggiornamento professionale e dalla garanzia della qualit dei servizi resi dagli associati. Lassociazionismo rappresenta pertanto un canale di sostegno promozionale, culturale ed economico per un elevato numero di operatori, nonch la possibilit di riconoscersi in una strategia di sviluppo comune a tutta la categoria e di acquisire una identit collettiva. 6. Le associazioni professionali di cui si ha conoscenza sono 142388, delle quali due terzi si sono costituite in tempi abbastanza recenti, cio dopo il 1980 e ben 42 negli ultimi cinque anni. 7. Come evidenziato dalla tabella che segue, mettendo a confronto i dati stimati sul numero di operatori presenti nei settori interessati con i dati sul numero degli iscritti alle varie associazioni, emerge che la rappresentativit di queste piuttosto ridotta rispetto allintero mercato, ad indicare, ad avviso del CNEL, la difficolt delle associazioni di raggiungere alcune fasce di operatori e, in parte, lo scarso interesse alla adesione ad organismi di rappresentanza. Per altro verso, tuttavia, si riscontra, la presenza, in quasi tutti i settori presi in considerazione, allinterno delle associazioni, di iscritti ad albi riconosciuti. La circostanza appare degna di rilievo in quanto evidenzia che tali professioni emergenti svolgono una parte di attivit in concorrenza con alcune professioni regolamentate.
Tabella 2. Iscritti alle Associazioni delle professioni non regolamentate settori iscritti % operatori servizi allimpresa 15.253 35,2 293.550 attivit socio-sanitarie 11.977 27,7 167.913 arti, scienze e tecniche 15.997 37,1 232.325 totale 43.227 100,0 693.788 Fonte: CNEL, cit..

388

Si tratta di quelle associazioni che sono state censite dal CNEL.

189

a) accesso allassociazione 8. Il livello di qualificazione richiesto dalle associazioni molto vario, ma per la gran parte dei settori, la licenza di scuola media superiore il titolo necessario per lammissione. In alcuni casi richiesto un diploma universitario o la laurea (specie nel settore dei servizi alle imprese e di comunicazione dimpresa) o la frequenza di scuole di specializzazione (specie nel settore socio-sanitario). Nei settori delle arti, scienze e tecniche a volte non richiesto alcun titolo di studio. In alcuni settori e, segnatamente, le tecniche di comunicazione e dei servizi di impresa, assume importanza una formazione pratica. Il titolo di studio nella maggior parte dei casi non sufficiente per essere ammessi allAssociazione, essendo richiesto anche un periodo di praticantato svolto o durante o dopo il percorso formativo. Inoltre, la maggioranza delle associazioni sottopone gli aspiranti soci anche ad una prova di ammissione. Infine, solo una minoranza (soprattutto nel settore socio-sanitario e nelle arti, scienze e tecniche) gestisce scuole professionali allo scopo di formare i professionisti. b) funzioni e deontologia 9. Una delle attivit pi importanti delle associazioni riguarda lofferta ai propri iscritti di servizi diretti ad un miglioramento della qualit delle prestazioni e relativi prevalentemente allaggiornamento (attraverso periodici, corsi periodici, convegni, congressi o seminari specifici) e alla formazione professionale. 10. La maggior parte delle associazioni indica ai propri iscritti alcuni criteri di comportamento contenuti in Codici etici. Relativamente alla natura di tali principi, fatta eccezione per quelli connessi alle peculiarit delle attivit svolte, le regole pi importanti sono sostanzialmente identiche e consistono nellonest, nel rispetto del segreto professionale, nellaggiornamento della propria professionalit, nel rispetto delle regole interne dellAssociazione. Sono inoltre previsti controlli sul rispetto delle norme deontologiche, esercitati nelle forme pi varie, da collegi regionali, interregionali e nazionali, da Consigli di garanti, da Commissioni deontologiche ecc.., e, nella maggior parte dei casi il contravvenire a tali principi comporta anche lattivarsi di un sistema sanzionatorio (ammonizioni, richiami, diffide, la sospensione e nei casi pi gravi allespulsione). Scarsamente diffusa invece la verifica in itinere delle capacit professionali degli iscritti, limitandosi il controllo ai requisiti nella fase di accesso. 190

7.3 Forme di riconoscimento in ambito comunitario 11. Le pi recenti iniziative della Comunit europea in materia di professioni intellettuali sono contenute nella Direttiva 92/51/CEE del Consiglio, relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale, che integra la Direttiva 89/48/CEE del Consiglio, riguardante un iniziale sistema generale di riconoscimento per i diplomi conseguiti a seguito di periodi di formazione della durata minima di 3 anni. La Direttiva 92/51 considera anche i gradi di formazione inferiore, che non sono stati previsti dal sistema generale iniziale. Entrambe le direttive, applicabili sia ai lavoratori autonomi che subordinati, sono volte a favorire la libera circolazione delle persone e dei servizi in ambito comunitario, creando le condizioni affinch i cittadini degli Stati Membri possano esercitare una professione in uno Stato diverso da quello nel quale essi hanno acquisito le loro qualifiche professionali389. A tal fine le Direttive introducono il principio del riconoscimento reciproco delle condizioni di accesso alle quali gli Stati membri subordinano lesercizio delle professioni, basato sul principio della fiducia reciproca che devono nutrire nelle rispettive formazioni professionali Stati che hanno un livello equivalente di sviluppo economico, sociale e culturale. Pertanto, viene previsto che un Paese membro ospitante non possa rifiutare ad un cittadino di un altro Stato membro l'accesso o l'esercizio ad una professione, se il richiedente possiede il diploma che nello Stato membro di origine richiesto per accedere o esercitare tale professione. 12. Una prima osservazione deve essere fatta in merito alla circostanza che le Direttive non interferiscono affatto sui poteri dei diversi Stati membri di decidere se una professione o unattivit professionale debba essere regolamentata ed eventualmente secondo quali modalit. Il legislatore comunitario si solo preoccupato che dalla diversa valutazione degli Stati in merito alla necessit di regolamentare unattivit, o dal modo in cui regolamentata non derivasse un pregiudizio alla libert di esercizio delle professioni in ambito europeo e, pertanto, nelle Direttive suddette si cercato di tenere conto di tutte le molteplici situazioni in cui si pu attuare una formazione professionale390.

389

La realizzazione del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi nel campo delle professioni liberali ha conosciuto tre fasi: una prima consistente nelladozione di programmi generali al fine di sopprimere le restrizioni connesse alla nazionalit e alla residenza; un seconda, di attivit legislativa, consistente nellemanazione di direttive settoriali volte alladozione di misure di coordinamento legislativo tra i diversi Stati membri; infine una terza, basata sul principio del riconoscimento reciproco. 390 Cfr V. Scordamaglia, La direttiva CEE sul riconoscimento dei diplomi, in Foro It. 1990, IV, 391.

191

13. Le situazioni contemplate dalle Direttive sono sostanzialmente due, ovvero quella in cui le professioni sono regolamentate in entrambi i Paesi, ma in modo diverso, e quella in cui la professione non regolamentata in un Paese, ma lo in quello nel quale il professionista intende esercitare la professione. Nel primo caso necessario valutare le differenze tra la disciplina dellattivit nei due Paesi: qualora si tratti di differenze di poco conto, tali da poter essere superate dal professionista nel processo di adattamento in un altro Paese, lo Stato ospitante non potr rifiutare laccesso; qualora invece le differenze dovessero essere sostanziali, le Direttive forniscono dei meccanismi di adattamento per addivenire ad una compensazione. Nel secondo caso, invece, per beneficiare dellammissione alla professione regolamentata, il richiedente che proviene da un Paese nel quale quella professione non disciplinata, deve fornire la prova di aver effettuato un corso di studi preparatorio, nonch di aver esercitato la professione nel proprio Paese per almeno due anni durante gli ultimi dieci. Pertanto, la nozione di professione non regolamentata ai sensi di queste Direttive non esclude, quale requisito per lesercizio, il possesso di un titolo di studio, il quale individuerebbe un titolo di formazione rilasciato a seguito della frequenza di un corso di studi. 14. Relativamente alla nozione di attivit professionale regolamentata, poi, merita sottolineare che lUnione Europea, dopo aver considerato tale lattivit professionale per la quale laccesso o lesercizio sia subordinato direttamente o indirettamente mediante disposizioni legislative, regolamentari o amministrative al possesso di un diploma (inteso nellaccezione di cui si detto), ha assimilato ad una attivit regolamentata lattivit professionale esercitata dai membri di unassociazione od organizzazione che, oltre ad avere segnatamente lo scopo di promuovere e di mantenere un livello elevato nel settore professionale in questione, sia oggetto, per la realizzazione di tale obiettivo, di un riconoscimento specifico da parte di uno Stato membro e: rilasci ai suoi membri un titolo di formazione, - esiga da parte loro il rispetto di regole di condotta professionale da essa prescritte e - conferisca ai medesimi il diritto di un titolo professionale"391. Pertanto, il legislatore comunitario ha posto su un analogo piano i processi formativi direttamente regolati dallo Stato e i processi formativi delle associazioni riconosciute dallo Stato, alle quali delegata la funzione di certificazione dei soggetti idonei allo svolgimento di una certa attivit sulla base del possesso di predeterminate caratteristiche professionali. La circostanza appare come un vero e proprio riconoscimento dellequivalenza sostanziale dei due diversi sistemi di certificazione.

391

Articolo 1, lettera d) della direttiva 89/48 e articolo 1, lettera f) della direttiva 92/51.

192

7.4 Conclusioni a) La tendenza alla regolamentazione pubblicistica delle professioni 15. La tendenza in atto nel nostro ordinamento quella di un allargamento della disciplina legislativa ad un sempre maggior numero di professioni emergenti, in base ad una valutazione del legislatore che non sempre sembra avere riguardo alla rilevanza degli interessi su cui incide lesercizio delle stesse. Talvolta il legislatore giunto sino a disciplinare alcune di queste professioni nella stessa forma rigida e pervasiva prevista per le professioni protette, prevedendo un esame di Stato e listituzione di un ordine. E il caso della disciplina relativa alla professione di maestro di sci, e della professione di guida alpina392. 16. A questa tendenza alla professionalizzazione delle attivit non certamente estranea una richiesta in tal senso da parte delle professioni emergenti le quali frequentemente non ritengono sufficienti le forme di organizzazione e di rappresentanza gi autonomamente adottate ed aspirano ad un riconoscimento che abbia un valore per tutta la collettivit. Pertanto, quello che le professioni cercano di acquisire non una regolamentazione che sostanzialmente gi c, quanto una legittimazione pubblica di tale regolamentazione, una sorta di marchio di qualit socialmente riconosciuto. Tra le motivazioni principali sottese a tale richiesta figura certamente lacquisizione di una maggiore visibilit sul piano economico e sociale e di un riconoscimento che svolga una funzione di garanzia agli occhi del consumatore. Inoltre, non si pu tralasciare il fatto che spesso la richiesta di tali forme di tutela deriva dagli ostacoli posti nello svolgimento dellattivit da parte dei professionisti protetti, i quali difendono segmenti di mercato in precedenza interamente controllati, e da parte della pubblica amministrazione che spesso non conferisce gli incarichi se non agli iscritti agli albi393. Tuttavia, non si pu negare altres che alcune di queste professioni ambiscano anche ad acquisire un monopolio sulle attivit svolte, attraverso le tradizionali forme di regolamentazione pubblica adottate per le professioni protette, con listituzione di albi o ordini che definiscano, limitino e riservino le attivit ad una determinata categoria di soggetti. b) la possibilit di adottare sistemi di regolamentazione diversi dallistituzione di Albi e Ordini 17. Con riguardo alla domanda di regolamentazione espressa dalle professioni emergenti che ambiscono ad ottenere listituzione di albi e di

392 393

Cfr. , rispettivamente, leggi 8 marzo 1991 n. 81 e 2 gennaio 1989 n. 6. Al riguardo, ad esempio, nonostante nessuna legge riservi lattivit di pianificazione territoriale agli iscritti agli albi notevoli difficolt sono state incontrate dagli urbanisti nel ricevere gli incarichi di elaborazione dei piani urbanistici da parte degli enti territoriali.

193

ordini, deve essere sottolineato che, se pu essere accettabile la richiesta di una certificazione che conferisce un marchio di qualit, non appaiono ricorrere i presupposti perch questo avvenga necessariamente con modalit selettive e limitative quali quelle gi previste per le professioni protette. Deve infatti essere considerato che lesercizio di una professione , in linea di principio, libero e, pertanto, le limitazioni poste dal legislatore allesercizio di tale attivit dovrebbero assumere carattere eccezionale e trovare una giustificazione nella particolare rilevanza dellattivit svolta in connessione anche con lelevata probabilit che la fornitura di un servizio scadente produca danni significativi al singolo consumatore e alla collettivit. Solo in presenza di comprovate esigenze di tutela di interessi generali, il legislatore dovrebbe attribuire la riserva di attivit a determinate categorie di soggetti, che possiedono i requisiti per assicurare uno standard minimo di prestazioni, ed esercitare un controllo sulle modalit di esercizio della professione. Tali esigenze di carattere generale che non appaiono sempre ricorrere talora persino nellambito delle professioni protette, risultano poi difficilmente riscontrabili per le professioni emergenti. Peraltro, seppure si possa comprendere e ipotizzare per le stesse un sistema di certificazione di qualit idoneo a fornire garanzie per il consumatore pi esigente che intende assicurarsi un servizio qualitativamente elevato non si giustifica ladozione di una regolamentazione che limiti sia la libert di iniziativa economica privata dei soggetti che attualmente operano in piena autonomia, sia la libert di scelta del consumatore, il quale, pu preferire servizi di qualit meno elevata ma di prezzo pi conveniente. 18. Si pu allora ipotizzare per tali professioni un sistema di certificazione di qualit meno impegnativo, sulla scia di quanto avviene in altri Paesi Europei, basato sul riconoscimento di associazioni delle professioni non regolamentate e soprattutto sulladesione volontaria dei soggetti394. Tale sistema ha trovato daltra parte pieno riconoscimento anche in sede comunitaria con le Direttive 89/48 e 92/51, dalle quali emerge una nozione di professione regolamentata non necessariamente connessa allistituzione di albi o ordini. Secondo tale modello i professionisti sono organizzati in associazioni alle quali fa capo, tra laltro, la predisposizione di un sistema rigoroso di verifica della competenza del professionista, e dei suoi standard di comportamento. Pertanto, il professionista che lo desidera pu iscriversi ad unAssociazione, acquisendo cos una sorta di marchio di qualit. Il modello descritto si basa, dunque, sul riconoscimento di un certo titolo di studio che abilita alla
394

Daltra parte, nellambito delle professioni non regolamentate, esistono una serie di figure professionali, soprattutto nel settore socio-sanitario (fisioterapista, tecnico ortopedico, igienista dentale ecc..), per le quali seppure non previsto un esame di Stato e non stato costituito un ordine, laccesso alla professione consentito solo dopo il conseguimento di un diploma universitario abilitante. Pertanto, la mancanza di una disciplina pubblicistica non significa che chiunque, sprovvisto di un titolo di studio, possa esercitare queste attivit.

194

professione e sul riconoscimento di associazioni che garantiscono la formazione dei propri iscritti e il rispetto, da parte degli stessi, di alcune regole deontologiche essenziali. Le associazioni professionali sono riconosciute dallo Stato in quanto hanno lo scopo di promuovere e mantenere una qualit dell'offerta adeguata nei settori di competenza. A tal fine, viene previsto che queste associazioni esercitino una funzione di autoregolamentazione della categoria, principalmente attraverso l'accertamento del possesso e mantenimento di predeterminati requisiti di competenza e professionalit da parte degli iscritti. Esse possono inoltre esigere da questi ultimi il rispetto di regole di condotta professionale, comunque finalizzate alla realizzazione dell'obiettivo di garantire la qualit delle prestazioni. Ladozione di un sistema siffatto concilierebbe le esigenze di coloro che aspirano ad appartenere ad una categoria pubblicamente riconosciuta, senza precludere lesercizio della medesima attivit da parte di coloro che non hanno le medesime aspirazioni e garantirebbe al consumatore la possibilit di scegliere tra servizi di qualit diverse e, verosimilmente anche di prezzi diversi.

195

CAPITOLO OTTAVO: ATTIVIT LIBERO-PROFESSIONALE E

ALLE DIPENDENZE

1. Questo capitolo riguarda il tema dellincompatibilit tra attivit liberoprofessionale e attivit alle dipendenze, la quale assume due vesti distinte: a) con riguardo a tutte le professioni, ad eccezione di quella medica, essa si sostanzia in un divieto di cumulare lattivit svolta alle dipendenze di un datore di lavoro con attivit effettuate a favore di altri soggetti in regime libero professionale; b) con riguardo poi alla sola professione forense, si estende fino a precludere ai giuristi dipendenti di enti o imprese private lo svolgimento per il proprio datore di lavoro dellattivit di patrocinio. In ci che segue, dopo aver brevemente sintetizzato la disciplina del divieto, si svolgono alcune considerazioni circa la necessit e proporzionalit dello stesso in rapporto al perseguimento dei fini di interesse pubblico ai quali viene generalmente finalizzato. 8.1 La regolamentazione 2. La tabella che segue illustra sinteticamente il quadro normativo di riferimento per le professioni esaminate nei capitoli precedenti395. Dalla stessa emerge che, relativamente alla generalit delle professioni, ad eccezione del patrocinio forense, non risulta esistente lincompatibilit dellesercizio della libera professione con limpiego privato. Anche con riferimento allincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico, tuttavia, emerge che, per i professionisti dellarea tecnica e dellarea economico contabile, eccettuati i consulenti del lavoro, il divieto, ove esiste, discende dalla legislazione in materia di impiego pubblico. Per i medici, infine, non sussiste alcuna incompatibilit in senso proprio.

395

Segnatamente, cfr. per i notai art. 2 legge n. 89/1913; per gli avvocati, art. 3, commi 2, 3 e 4 r.d.l. n. 1578/1933; per i dottori commercialisti e i ragionieri, art. 3, comma 2, d.p.r. n. 1067/1953 e d.p.r. n. 1068/1953; per i consulenti del lavoro, art. 4, l. n. 12/1979; per gli ingegneri e gli architetti, art. 62 r.d. n. 2537/1925; per i geometri, art. 7, r.d. n. 274/1929 ed infine per i medici art. 5, d.p.r. n. 221/1950 e da ultimo art. 1, comma 10, legge n. 622/1996.

196

Tabella 1 - Incompatibilit tra libera professione e impiego pubblico e privato

Principali professioni Incompatibilit con limpiego privato Incompatibilit con limpiego pubblico Norme dellordinamento della professione x x Norme dellordinamento dellEnte di appartenenza

Notai Avvocati Dottori Comm. Ragionieri Consulenti lav. Ingegneri Architetti Geometri Medici

no si, per il patrocinio no no no no no no no

x x x x x x

3. Deve poi mettersi in luce che, con riguardo alla sola professione forense, lincompatibilit non si esaurisce nel divieto di cumulo ma preclude altres agli abilitati dipendenti di enti o imprese private lo svolgimento del patrocinio a favore del proprio datore di lavoro. Gli abilitati dipendenti di enti pubblici, invece, iscritti in un elenco speciale, ed inseriti nellufficio legale dellente di appartenenza appositamente istituito, possono esercitare limitatamente alle cause e agli affari cui sono addetti. i) le recenti modifiche legislative 4. Nel descritto contesto normativo si inseriscono, ridimensionandolo, alcune importanti modifiche legislative. Di recente, infatti, stato stabilito, relativamente ai soli dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che le disposizioni dei relativi ordinamenti che prevedono incompatibilit o cumulo di impieghi e quelle che vietano liscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno396. Successivamente, intervenuta una norma che ha previsto labrogazione delle disposizioni che vietano liscrizione ad albi e lesercizio di attivit professionali per i dipendenti pubblici con rapporto di lavoro a tempo parziale, restando salve le altre disposizioni in materia di requisiti per liscrizione e per lesercizio delle relative attivit397. Tuttavia, tale norma, nel rimuovere lincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico part-time, limita per i dipendenti pubblici iscritti agli albi e che esercitano attivit professionale le possibilit di esercizio dellattivit stessa agli incarichi professionali che non siano conferiti dalle amministrazioni pubbliche. N tali dipendenti, nel caso in

396

Cfr. art. 1, comma 56, della legge n. 622/1996, recante Misure di razionalizzazione della finanza pubblica. 397 Cfr. art. 6, comma 2, legge 28 maggio 1997 n. 140, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 28 marzo 1997 n. 79, recante misure urgenti per il riequilibrio della finanza pubblica.

197

cui svolgano attivit forense, possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione398. 5. Con riferimento a tali modifiche legislative, deve rilevarsi che stata presentata una proposta di legge, volta ad impedire liscrizione dei dipendenti pubblici part-time agli albi degli avvocati399. Nella relazione, liniziativa in esame viene giustificata sottolineando che per gli avvocati, differentemente da altre professioni liberali, si pongono seri problemi per linviolabilit del diritto di difesa ove si considerino, ad esempio, le ipotesi in cui lavvocato contemporaneamente sia anche cancelliere, ufficiale giudiziario, dipendente non militare degli uffici finanziari400. 6. Sulla base di quanto precede, rimane dunque ferma lincompatibilit tra libera professione e impiego pubblico a tempo pieno, nonch tra libera professione e impiego privato per le professioni giuridiche.

8.2 Necessit e proporzionalit delle diverse forme di incompatibilit a) il divieto della coesistenza tra libera professione e attivit alle dipendenze 7. Relativamente al primo dei due divieti illustrati, si osserva che lincompatibilit di norma (ad eccezione degli avvocati) non sussiste rispetto allimpiego privato e, per quanto concerne quello pubblico, ove esista, viene di solito stabilita e regolata dalla disciplina relativa al rapporto di impiego pubblico. Ci appare indicare che il divieto sia riconducibile essenzialmente allesigenza, propria del datore di lavoro, di impedire o limitare comportamenti, tenuti dal dipendente, che siano in contrasto con gli obblighi derivanti dallinserimento dello stesso nella struttura e nellorganizzazione dellente o che creino situazioni di conflitto con gli interessi dellente stesso, arrecando a questultimo un pregiudizio, nonch alla necessit di assicurarsi la piena dedizione del dipendente allattivit istituzionale. Pertanto, appare evidente che il divieto, in tale ipotesi, non rappresenta uno strumento di regolamentazione dellesercizio della professione, ma
398 399

Cfr. art. 6, comma 2, ultima parte, legge n. 140/1997. Cfr. Proposta di legge presentata alla Camera dei Deputati il 25 febbraio 1997, recante Norme in materia di incompatibilit dellesercizio della professione di avvocato (Atto Camera n. 3274), che, allart. 1, prevede le disposizioni di cui allart. 1, commi 56, 56bis e 57 della legge 23 dicembre 1996 n. 622 non si applicano alliscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al regio decreto legge 27 novembre 1933 n. 158 (....). 400 In particolare si verr a creare uno strano rapporto di interazione pubblico-privato, per cui il prestigio del difensore non sar pi basato sulla sua professionalit, ma sul suo potere nellambito dellamministrazione, con creazione di una clientela al di fuori di una corretta concorrenza professionale ed una commistione di interessi privati in attivit pubbliche (....). Il cittadino non potr non rivolgersi allavvocato che lavora negli uffici pubblici, peraltro potenziali controparti, e si trover ad essere assistito da un difensore condizionato oggettivamente dalla sua posizione di pubblico dipendente divaricato da due concorrenziali interessi.

198

piuttosto una misura eventualmente adottata dalle pubbliche amministrazioni al fine di garantire unefficiente e corretto svolgimento dellattivit istituzionale401. 8. Diversamente appare potersi argomentare nellipotesi, quale quella degli avvocati, in cui il divieto di cumulo previsto dalla relativa legge professionale. Lincompatibilit per gli avvocati stabilita dalla legge forense a priori e per la generalit delle situazioni. 9. Si sostiene che tale divieto sarebbe motivato dallesigenza di garantire lefficienza, il prestigio e lautonomia della classe forense, impedendo al libero professionista lo svolgimento di attivit alle dipendenze che per loro natura verrebbero ad incidere negativamente su detti principi402. 10. Al riguardo, deve rilevarsi che lesistenza di un impiego parallelamente allesercizio di attivit libero professionale, di per s, non appare pregiudicare lefficienza di questultima, come dimostra del resto il fatto che tale divieto non previsto per la generalit delle professioni. E ragionevole ipotizzare infatti che i professionisti forensi, non diversamente da tutti gli altri professionisti, siano autonomamente in grado di determinare efficientemente il proprio volume di attivit. A ci si aggiunga che qualora il professionista dovesse trovarsi in situazioni potenzialmente idonee a determinare conflitti di interessi, il pericolo di una compressione dellautonomia della professione - e dunque di una violazione del diritto di difesa - rappresenterebbe un giusto motivo di rifiuto dellincarico, come daltra parte viene previsto dalle stesse norme deontologiche. Tuttal pi, solo per le specifiche ipotesi (cancelliere, ufficiale giudiziario, ecc.) nelle quali secondo la categoria appare potersi determinare uneffettiva commistione di interessi privati in attivit pubbliche, potrebbero essere stabiliti specifici divieti di cumulo. Pertanto, la previsione di un divieto generalizzato appare senzaltro sproporzionata. 11. Nello stesso senso depongono le recenti modifiche legislative, le quali, nel prevedere per tutti i professionisti dipendenti pubblici part time compresi gli avvocati - la possibilit di svolgere anche attivit liberoprofessionale, con il solo limite che gli incarichi professionali non siano conferiti dalle amministrazioni pubbliche, implicitamente confermano che lefficienza e lautonomia del professionista nellesecuzione dellattivit libero

401

Quanto ai notai, va detto da subito che il divieto contenuto nella legge notarile appare diretto ad evitare il cumulo di funzioni pubbliche in capo ad un soggetto che gi svolge funzioni delegategli dallo Stato. 402 Cfr.Cass. 29 marzo 1989 n. 1530.

199

professionale non di per s pregiudicata dallesistenza di un rapporto di lavoro dipendente. 12. Per altro verso, si sostiene che lincompatibilit si giustificherebbe in quanto diretta ad assicurare la piena dedizione del professionista al lavoro che ha liberamente scelto, senza le inevitabili distrazioni di tempo, di energia e di capacit lavorativa, che il parallelo esercizio di una libera attivit professionale certamente comporterebbe403. Al riguardo, appena il caso di notare che lefficienza e lautonomia nello svolgimento dellattivit alle dipendenze, come accade per tutte le altre professioni, potrebbero essere salvaguardate da specifiche forme di incompatibilit introdotte dal datore di lavoro nei casi in cui tali esigenze effettivamente ricorrano. 13. In conclusione, la regola dellincompatibilit assoluta, se, da un lato, non appare uno strumento proporzionato a salvaguardare lautonomia della professione, dallaltro sicuramente limita la libert di scelta del professionista circa le soluzioni lavorative ritenute pi idonee ed in particolare laccesso allalbo, restringendo in tal modo la concorrenza tra soggetti qualificati nellofferta dei servizi rientranti nelloggetto della professione. b) il divieto di esercizio di attivit tipiche della professione in qualit di dipendente 14. Con riferimento alla seconda forma di incompatibilit considerata, riguardante i soli abilitati dipendenti di enti e imprese private, la categoria forense ha precisato che la regola vale come divieto, per il professionista che sia dipendente, di prestare il patrocinio persino a favore del proprio datore di lavoro, sottolineando, al riguardo, che per l'avvocato essenziale mantenere una posizione di autonomia nei confronti del cliente, e che tale posizione risulta incompatibile con l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato404. 15. Con riguardo, poi, alla deroga prevista a favore dei soli avvocati di enti pubblici, questa, secondo il Consiglio Nazionale Forense, sarebbe giustificata in quanto lattivit degli impiegati pubblici beneficerebbe di alcune condizioni di autonomia e cio: della formale ed apposita istituzione, presso lente pubblico, di un ufficio legale avente carattere di separatezza e autonomia
403

Cfr. Consiglio nazionale forense, delibera del 29 marzo 1979, in Rass. Forense, 1983, 5. Cfr. laudizione dellOrganismo Unitario dellAvvocatura del 12 luglio 1996; S. Carbone e F. Munari, Lindagine conoscitiva dellAutorit Garante della concorrenza e del mercato sugli Ordini e Collegi professionali ed il suo possibile impatto sullavvocatura, in Concorrenza e Mercato, 1995, 434, poi, precisano Tale indipendenza non pu, per definizione coesistere con rapporti di lavoro subordinato, che da un lato, (...) priverebbero lavvocato della libert di assumere determinate posizioni in giudizio e, a fortiori, della libert di rappresentare o meno una parte relativamente ad una data controversia (...); dallaltro lato, finirebbero inevitabilmente collidentificare lavvocato con la parte, mettendo quindi in discussione quella necessaria differenziazione tra verit reale e verit processuale che alla base di tutti gli ordinamenti giuridici evoluti.
404

200

rispetto agli altri uffici e ai settori amministrativi, e della esclusivit, per tale ufficio e per coloro che vi sono addetti, dellespletamento di attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente405. 16. Relativamente allimpedimento allesercizio del patrocinio forense alle dipendenze di enti o imprese private, si tratta pertanto di verificare quali effetti lesistenza di tale vincolo di subordinazione comporta sullautonomia del professionista dipendente nellesercizio dellattivit di rappresentanza e difesa giudiziale del datore di lavoro. 17. Va innanzitutto messa in rilievo la circostanza che la limitazione in esame non riguarda la forma di lavoro dipendente pubblico, per il quale, anzi, prevista espressamente una deroga. Tale circostanza indica che la subordinazione non influisce, negandola, sullautonomia dellavvocato nellespletamento della attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente dal quale dipende. Lautonomia, intesa come discrezionalit tecnica del professionista, sebbene si esplichi pienamente nelle ipotesi in cui la prestazione sia svolta nella forma di lavoro autonomo, appare, senzaltro, poter sussistere anche nellambito di un rapporto di lavoro subordinato. Infatti, il potere direttivo del datore di lavoro, correlativo alla subordinazione del professionista-lavoratore, riguarderebbe prevalentemente le modalit organizzative dellattivit piuttosto che quelle tecniche o, comunque, in relazione a queste ultime, subirebbe un affievolimento, considerata la qualificazione dellattivit come professione intellettuale406,407.
405

Cfr. Consiglio Nazionale Forense, delibera del 28 febbraio 1993, secondo la quale la ricorrenza di entrambi i suddetti elementi vale infatti, se non ad escludere, certamente ad attenuare il rapporto di dipendenza dallente, conferendo alla posizione del professionista interessato quelle caratteristiche di autonomia, di indipendenza che sole giustificano la deroga al principio generale della incompatibilit della libera professione forense con il rapporto di lavoro subordinato. Cfr., inoltre, nello stesso senso, le delibere del Consiglio del 10 gennaio 1989 e del 26 gennaio 1985. E appena il caso di ricordare - giacch il tema esula propriamente dalloggetto della trattazione - che tale deroga ha dato luogo ad un imponente contenzioso, riguardante essenzialmente la presunta incostituzionalit della stessa, per violazione del principio di uguaglianza, rispetto agli avvocati dipendenti di enti privati: al riguardo, stato tuttavia ritenuto che la previsione di tale eccezione non sarebbe incostituzionale in quanto la diversit di trattamento trova giustificazione nella natura pubblica o privata delle strutture in cui essi si inseriscono come dipendenti e nelle peculiarit delle rispettive esigenze (Cass. SS.UU. n. 7939/1990, cit.); cfr. inoltre Cass. 12 gennaio 1987 n. 115, secondo la quale, in particolare, Linserimento di un dipendente in una struttura pubblica comporta che lo stesso debba necessariamente collaborare per le finalit di ordine generale perseguite dallente di appartenenza, e si spiega cos la ragione per la quale agli avvocati e procuratori pubblici dipendenti sia stata riconosciuta la legittimazione ad esercitare lattivit professionale, ma in favore dellente di appartenenza soltanto, sicch liscrizione negli elenchi speciali consente e limita al tempo stesso lesercizio della professione, contenendolo nellambito del perseguimento degli interessi pubblicistici propri dellistituzione nella quale il professionista organicamente inquadrato. 406 Cfr. Giacobbe, Professioni intellettuali, in Enc. Diritto, XXXVI, Milano, 1987, 1088; Santoro Passarelli, Professioni intellettuali, in Noviss. Digesto Italiano, XIV, Torino, 1967, 23, secondo il quale La discrezionalit dellattivit professionale non ripugna, almeno in linea generale, al vincolo della subordinazione, la quale va intesa in senso funzionale, come necessaria conseguenza dellinserimento del prestatore nellorganizzazione imprenditoriale. Naturalmente, in tali ipotesi, il rapporto sar regolato dalle

201

18. N sufficiente argomentare al riguardo che lavvocato addetto allufficio legale di un ente pubblico sia esposto a condizionamenti ed interferenze minori rispetto a quelli che incombono sul dipendente di enti privati al quale vengono attribuite analoghe funzioni, in ragione della natura degli interessi perseguiti dallente e della posizione di autonomia garantita allufficio legale rispetto alla struttura. Da un lato infatti lesigenza di non far coincidere lavvocato con la parte, ai fini di assicurare la sua libert di preparare nella pi totale indipendenza la difesa degli interessi dellassistito, non garantita in misura maggiore dalla natura pubblica degli interessi perseguiti dal datore di lavoro, dallaltro non sembra potersi escludere anche per gli enti e le imprese private la creazione di un ufficio legale avente carattere di separatezza e autonomia rispetto agli altri uffici e ai settori amministrativi, e la esclusivit, per tale ufficio e per coloro che vi sono addetti, dellespletamento di attivit di difesa, rappresentanza e assistenza dellente. Al riguardo, stato rilevato che mentre in origine il legale interno di enti o imprese private era inserito nella direzione amministrativa e del personale dellente, attualmente per un numero crescente di imprese lufficio legale risulta separato e indipendente e la funzione legale, pertanto, tende a rendersi autonoma408. 19. Sulla base di quanto precede risulta dunque che la regola non sia giustificata. Dallaltro canto, la stessa appare invece consentire che ai liberi professionisti venga riservata, almeno per quanto concerne il servizio di patrocinio, quella fascia di clienti costituita da enti e imprese private e, in tal senso, restringe la concorrenza tra gli operatori dotati dei requisiti di formazione e qualificazione necessari per lofferta del patrocinio stesso. 20. La riserva produrrebbe i pi rilevanti effetti, peraltro, soprattutto nel caso di enti e imprese di maggiori dimensioni in quanto proprio tali clienti appaiono con maggiore probabilit poter valutare conveniente

disposizioni relative al lavoro subordinato. Cfr. anche Maviglia, Professioni e preparazioni alle professioni, Milano, 1992, 144 e ivi ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. In particolare, secondo Cass. 30 agosto 1991 n. 9234, lesercizio dellattivit di avvocato e procuratore legale riconducibile, in astratto, tanto ad un rapporto di lavoro autonomo che ad un rapporto di lavoro subordinato (ancorch caratterizzato, dato il contenuto squisitamente intellettuale dellattivit, da una subordinazione affievolita), non essendo di ostacolo alla sua inquadrabilit nel secondo tipo di rapporto la disciplina in tema di incompatibilit (....) dettata dallart. 3 r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 (ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore). Cfr. anche Maviglia, Professioni e preparazioni alle professioni, Milano, 1992, 144 e ivi ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. 407 Cfr. in tal senso anche lart. 6 della legge francese n. 90/1259 del 31 dicembre 1990, di riforma di alcune professioni legali che, relativamente allavvocato ha stabilito che lo stesso, nellesercizio dei compiti affidatigli, beneficie de lindipendance que comporte son serment et nest soumis un lien de subordination legard de son employeur que pour la determination de ses conditions de travail. 408 Cfr. laudizione dellAssociazione Italiana Giuristi dImpresa (AIGI) del 27 settembre 1996.

202

linternalizzazione del servizio in questione, conseguendo per tale via un risparmio di costi. In generale, poi, emerso che, per le imprese, limpossibilit di internalizzare il servizio di patrocinio assume un carattere di particolare stringenza specialmente nelle ipotesi in cui esso implica una trattazione standardizzata di controversie frequentemente ricorrenti, come quelle relative ad esempio al recupero dei crediti. In sintesi, il vincolo in esame appare in non pochi casi impedire un adattamento pienamente soddisfacente dellofferta alle caratteristiche della domanda.

203

CAPITOLO NONO: LE SOCIET TRA PROFESSIONISTI

9.1 Labrogazione del divieto imposto dalla legge 23 novembre 1939 n. 1815. 1. La fattispecie societ di professionisti si riferisce, in senso stretto, alle societ aventi per oggetto lesercizio in comune di una professione intellettuale. Fino al recente intervento della legge n. 266 del 7 agosto 1997, il principale ostacolo, dal punto di vista giuridico, allesercizio in forma societaria dellattivit professionale intellettuale era rappresentato, dalla legge 23 novembre 1939, n. 1815, la quale consentiva quale unica forma di esercizio in comune dellattivit delle professioni protette il c.d. studio associato. Pi precisamente, la legge disponeva che le persone le quali, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, si associano per lesercizio delle professioni cui sono abilitate, dovessero usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario con lindicazione del nome e del titolo professionale di ciascun associato (art. 1). La legge sanciva poi il divieto di costituire, esercitare o dirigere societ aventi lo scopo di dare ai propri consociati o a terzi prestazioni in materia riguardante le professioni intellettuali protette (art. 2). 2. Larticolo 24 della legge n. 266 del 7 agosto 1997 ha abrogato larticolo 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, ed ha delegato al Ministro di grazia e giustizia, di concerto con il Ministro dellindustria, del commercio e dellartigianato, e per quanto di competenza, con il Ministro della sanit, la fissazione, con proprio decreto, entro centoventi giorni, dei requisiti per lesercizio delle attivit di cui allarticolo 1 della legge 23 novembre 1939 n. 1815. Pertanto, il legislatore, anzich emanare una legge di riforma organica della materia, ha preferito abrogare il divieto posto dalla legge del 1939, lasciando ad un atto di normazione secondaria - che andr raccordato alla disciplina codicistica in materia societaria ed in particolare al principio di tipicit delle societ ivi contenuto - il compito di predisporre soluzioni che consentano ai professionisti di esercitare in comune la professione nel rispetto delle peculiarit della propria attivit e fornendo loro un ampio ventaglio di possibilit tra cui scegliere la modalit che essi ritengono pi congeniale. Lintervenuta abrogazione rappresenta non solo la risposta alle istanze provenienti dai professionisti, i quali da molto tempo auspicavano una riforma in questa direzione, ma anche il recepimento normativo degli orientamenti indicati dalla pi recente giurisprudenza. Tuttavia, seppure la rimozione di questo ostacolo, che vigeva ingiustificatamente da oltre cinquantanni, merita di essere salutata con favore, occorre altres sottolineare che si tratta soltanto di un primo, seppure importante passo, verso la definizione di una disciplina i cui contenuti, che verranno 204

definiti - come visto - con un successivo decreto ministeriale, sono destinati ad incidere in maniera significativa sullevoluzione delle forme di esercizio della professione. E verosimile, quindi, che lindividuazione delle modalit attraverso le quali sar consentito lesercizio dellattivit professionale in forma organizzata, sar preceduta da un acceso dibattito attraverso il quale si confronteranno le motivazioni che hanno per molti anni sostenuto il divieto suddetto, con le istanze che inducono a preferire una radicale innovazione. Al fine di comprendere le diverse posizioni e di cogliere appieno le occasioni offerte da tale riforma, appare opportuno delineare il quadro legislativo e giurisprudenziale sul quale intervenuta la legge n. 266 del 1997. 9.2 La ratio del divieto posto dalla legge del 1939 3. La ratio del divieto trovava le proprie origini nella natura giuridica del rapporto di lavoro fra committente e professionista intellettuale, nel quale, secondo quanto emerge dal Codice Civile, assume particolare rilievo lesecuzione personale dellincarico (salvo il ricorso ammesso dallart. 2232 c.c. allopera di sostituti ed ausiliari, ma sempre sotto la direzione e responsabilit del professionista incaricato)409. Lesercizio in forma societaria avrebbe violato tale principio in quanto la professione sarebbe stata esercitata in comune fra pi professionisti e, quindi, impersonalmente. Alla base di tale convinzione vi era il presupposto che nel caso di assunzione di incarico da parte di una societ, sia pure formata da professionisti iscritti allalbo, la prestazione eseguita sarebbe giuridicamente riferibile solo alla societ, mentre la persona o le persone che in concreto lhanno eseguita si sottrarrebbero ad ogni individuale responsabilit. La legge voleva quindi impedire sia lo svolgimento in concreto di tali professioni da parte di soggetti non legittimati, sia lelusione dellart. 2231 c.c., secondo cui nullo per difetto di iscrizione allalbo il contratto dopera intellettuale concluso dal professionista di fatto. In particolare il legislatore si preoccupava che una denominazione diversa dalla qualificazione professionale risultante dai titoli degli associati potesse indurre in equivoco i terzi, coprendo una attivit non svolta dai soggetti abilitati e, quindi, sfornita delle necessarie garanzie tecniche e morali410.
409

C anche chi ha visto un ostacolo nellart. 2233 comma 2, c.c., il quale stabilisce che il compenso del professionista debba essere adeguato al decoro della professione oltre che allimportanza dellopera: se un cliente si rivolge ad una societ di professionisti, non potendo il compenso essere determinato ai sensi dellart. 2233, comma 2, c.c. in quanto non si potrebbe pretendere un compenso che risulti adeguato al decoro professionale di ciascun socio, ogni socio percepirebbe una frazione dellunitario compenso ricevuto dalla societ, e, quindi una remunerazione determinata in modo diverso da quanto previsto per il professionista intellettuale. Cos Musolino, Esercizio delle professioni intellettuali, Padova, 1994. 410 La giurisprudenza, che per lungo tempo aveva visto nel divieto della legge del 1939 un ostacolo insuperabile, negli ultimi anni ha manifestato degli orientamenti radicalmente diversi, che hanno certamente contribuito ad aprire la strada allattuale riforma.

205

4. Pertanto, le forme di collaborazione che potevano essere giuridicamente realizzate tra professionisti comprendevano quella regolata dalla legge del 1939, lassociazione, o ipotesi estranee alla fattispecie societ tra professionisti, quali la societ di mezzi. 5. Occorre tuttavia aggiungere che gi prima dellintervento risolutivo della legge n. 266 del 1997, il legislatore era via via intervenuto in alcuni settori introducendo alcune eccezioni al generale divieto di costituzione delle societ di professionisti, quali la disciplina introdotta per le societ di revisione, per le societ di intermediazione mobiliare e per i centri di assistenza fiscale, che verranno considerate in seguito (sezione 9.4). 6. Come abbiamo gi accennato, la legge 266/1997 si limitata ad abrogare il divieto posto dalla legge del 1939, delegando la definizione dei requisiti ad un successivo decreto ministeriale, senza tuttavia stabilire i criteri a cui questultimo dovr attenersi nel delineare le forme in cui sar possibile esercitare in comune la professione. Pertanto, al momento, lunico istituto giuridico che rappresenta un parametro di riferimento in materia lassociazione professionale di cui allart. 1 della legge del 1939, nonch le discipline adottate in regimi speciali. 9.3 Lassociazione professionale 7. Premesso che la legge disciplina solo formalmente e in negativo lassociazione professionale, nulla stabilendo in merito alle modalit di

Un primo passo stato fatto dalla Corte di Cassazione (Sentenza del 31 luglio 1987 n. 6636) che ha dato rilevanza allesteriorizzazione del vincolo associativo, stabilendo che allorch pi professionisti si associano per lesercizio della professione, nellambito di tale rapporto ciascuno dei professionisti nellespletamento dellincarico ricevuto insieme con i suoi colleghi, agisce oltre che per s anche per gli altri secondo il principio della rappresentanza reciproca, salvo esplicite limitazioni o previsioni in contrario. Pertanto, per gli affari assunti congiuntamente, cos come il cliente che ha ricevuto la prestazione dai professionisti congiuntamente pu corrispondere il compenso ad uno solo di essi con effetti liberatori nei confronti degli altri, ciascuno dei professionisti legittimato a chiedere lintero compenso per lopera prestata. Successivamente, la giurisprudenza ha manifestato chiaramente di ritenere compatibile lesercizio della professione intellettuale con la struttura societaria. Al riguardo molto significativa una sentenza (App. Milano 27 maggio 1988) nella quale si afferma che lassociazione tra professionisti di cui alla legge n. 1815 del 1939, non incompatibile con lo schema societario delineato dallart. 2247 c.c. la cui disciplina pertanto applicabile in via analogica anche con riferimento alla liquidazione del socio uscente. Ad analoga conclusione pervenuta la Corte di Cassazione (Sentenza del 16 aprile 1991 n. 4032), secondo la quale non esiste alcun principio inderogabile o imperativo che faccia divieto di utilizzare la disciplina legale di enti soggettivizzati, quali le societ, per i rapporti interni tra i partecipanti allassociazione. Infine, ad una piena identificazione dellassociazione professionale con la societ semplice, la giurisprudenza era pervenuta nella sentenza della Corte di appello di Milano del 19 aprile 1996, nella quale ha qualificato come societ semplice, soggetta alle relative norme, unassociazione professionale fra professionisti protetti, nel caso di specie i notai.

206

svolgimento dellattivit, ad una definizione della sua natura giuridica giunta la giurisprudenza in via interpretativa e non senza contraddizioni. 8. La Corte di Cassazione ha ritenuto validi in base allart. 1 della legge del 1939 gli accordi conclusi da professionisti legittimati e soltanto da essi per lesercizio congiunto di professioni tutelate. Tale associazione non d luogo ad un centro di imputazione giuridico autonomo e distinto dai professionisti, ma ognuno di essi rimane lunico titolare e lesclusivo responsabile dei rapporti in essere con i clienti, oltre che il solo creditore del compenso, stabilisce limpostazione e la linea dello svolgimento dellopera, dirige ed indirizza il lavoro degli associati, i quali assumono la veste di sostituti o di ausiliari ai sensi dellart. 2232 c.c., ossia di collaboratori tecnici411. Nellassociazione professionale, il contenuto del rapporto obbligatorio quindi rappresentato dalla prestazione di collaborazione tecnica nellattivit professionale svolta dagli altri colleghi, contro la ripartizione delle spese complessive e del totale degli onorari percepiti da ogni singolo associato. Il professionista che si associa assume pertanto il ruolo di associante, quando direttamente dal cliente gli stato affidato un incarico, che egli svolge avvalendosi di collaboratori tecnici, il cui lavoro dirige e indirizza, e di associato quando funge da collaboratore tecnico di un proprio collega incaricato. 9. Per quanto concerne la qualificazione del contratto in esame, la Corte ha individuato la fattispecie prevista e ammessa dallart. 1 della legge n. 1815/1939 come un contratto di associazione, ma un contratto di associazione sui generis, autonomo e diverso da quello regolato dallart. 2549 c.c.. Nel primo caso, infatti, lassociato partecipa, sia pure nella veste di sostituto o di ausiliario, allesercizio dellattivit professionale dellassociante e, di riflesso alle spese e ai compensi, nel secondo caso invece la partecipazione dellassociato riguarda soltanto il risultato economico dellimpresa, o dellaffare, dellassociante e, allorch il suo apporto consista in una prestazione di lavoro, lesercizio dellimpresa, o dellaffare si accentra esclusivamente nella persona dellassociante. In sostanza, quindi, nel contratto di associazione secondo il modello codicistico, manca la partecipazione da parte dellassociato allattivit professionale, che invece caratterizza il rapporto associativo tra professionisti. 10. Si pu quindi concludere che il contratto interprofessionale associativo atipico, d luogo ad un vincolo meramente inter partes e non esiste una soggettivit giuridica del gruppo in quanto tale412.

411 412

Cfr. Cass. 12 marzo 1987 n. 2555. Cfr G. Capozzi, Le associazioni tra notai, in Vita Not., 1985.

207

Pertanto, nellassociazione la professione protetta viene esercitata non in comune, ma congiuntamente; lintervento del professionista coordinato ma separato da quello del collega; e, infine, gli effetti delle prestazioni intellettuali dispensate dagli associati non sono imputati unitariamente e giuridicamente allassociazione. 9.4 Le societ esistenti a) Le societ di mezzi 11. Si tratta di una societ che ha come oggetto la mera realizzazione e gestione dei mezzi strumentali (immobili, arredamenti, biblioteca, macchinari, servizi ausiliari) per lesercizio di una attivit professionale protetta se tale realizzazione e gestione rimane distinta e separata nettamente, anche per laspetto contabile, dallattivit professionale. In questo caso, tra la societ e il professionista, interviene un contratto in base al quale la societ si obbliga a mettere a disposizione del professionista i beni strumentali e i servizi accessori che consentono o facilitano (ma non certamente esauriscono) lattivit professionale che deve essere svolta personalmente anche se con la collaborazione di sostituti e ausiliari, i quali rimangono sotto la direzione e responsabilit del professionista incaricato. Il professionista da parte sua corrisponde alla societ il pagamento di un corrispettivo stabilito in misura fissa ovvero in proporzione dei suoi proventi professionali413. La societ di mezzi pu essere costituita da pi professionisti per lesercizio in comune dei soli strumenti necessari alla loro attivit o pu essere formata da soggetti che professionisti non sono. Si tratta in questultimo caso delle societ fra capitalisti per lesecuzione di prestazioni intellettuali altrui: qui i professionisti non sono soci, ma dipendenti della societ e lattivit esercitata in comune dai soci una attivit di interposizione fra quanti offrono il proprio lavoro intellettuale e quanti domandano servizi intellettuali. b) Le societ di engineering 12. Le societ di engineering sono societ di capitali (e, talvolta societ cooperative) che hanno come scopo la progettazione ed eventualmente la costruzione e la manutenzione di opere ed impianti industriali o commerciali. Questa societ ha come obiettivo di riunire in ununica struttura societaria tutti i professionisti ed i tecnici (ingegneri, architetti, geologi, urbanisti, esperti ambientali, ecc...) necessari per la realizzazione di opere e impianti industriali e commerciali, dalla fase di fornitura di prestazioni di progettazione sino al livello esecutivo, curando eventualmente anche la manutenzione. In particolare per quanto riguarda lattivit di ingegneria

413

Cfr. Cass. 13 maggio 1992, n. 5656.

208

industriale, che pi ampia414, preparatoria ed interdisciplinare rispetto alla tradizionale attivit di progettazione di ingegneria civile, il ricorso al modello societario consente al cliente di evitare linstaurazione di una pluralit di rapporti con i singoli professionisti e tecnici permettendo di realizzare notevoli risparmi in termini di costi e di tempi. Secondo lorientamento della giurisprudenza che ha ritenuto ammissibili le societ di engineering, queste ultime rispetto alle societ professionali in senso stretto, forniscono un servizio pi ampio. In particolare, mentre nelle societ professionali in senso stretto lorganizzazione strumentale rispetto allattivit intellettuale, nelle societ di engineering lattivit intellettuale ad apparire strumentale rispetto allorganizzazione. In altri termini, tali societ sono state ritenute estranee al divieto di cui alla legge del 1939 in quanto svolgenti una attivit ausiliaria e rientranti nel genere delle imprese di servizi415.

c) La societ fra professionisti intellettuali non protetti 13. La Corte Costituzionale ha ritenuto ammissibile lesercizio in forma societaria delle attivit professionali non protette416. Per le professioni non protette, quali lagente di pubblicit, lesperto di ricerche di mercato, lesperto di programmi di computer ecc..., principi come quelli dellesecuzione personale dellincarico o della retribuzione adeguata al decoro della professione non sono inderogabili. Infatti gli esercenti professioni intellettuali non protette non debbono necessariamente regolare il loro rapporto con il cliente secondo lo schema del contratto dopera intellettuale, ma possono ritenersi liberi di adottare altri schemi contrattuali e in particolare, le forme giuridiche del contratto di appalto (art 1655 c.c.).

Le societ di progettazione industriale hanno per oggetto lo studiare, progettare, costruire e vendere impianti e parti di impianti e attrezzature per le industrie chimica, petrolifera, petrolchimica, termica e nucleare, includendo: studio del progetto di base, realizzazione degli schemi di lavorazione, preparazione dei disegni dei vari impianti e apparecchiature, forniture, acquisto degli stessi presso i vari fornitori, assistenza alla costruzione di detti impianti e apparecchiature nelle varie officine cui essi sono stati commissionati, montaggio e/o supervisione allo stesso, messa in marcia e collaudo degli impianti, il tutto per conto proprio o di terzi. 415 Cfr. Cass. 30 gennaio 1985 n. 566; cfr. altres Cons. Stato, 3 aprile 1990, n.314, in Societ, 1990, 1046 secondo il quale "le societ di ingegneria o di architettura non sono riconducibili ad associazioni anonime di professionisti, ma al pi ampio genere delle societ di servizi, in quanto forniscono un opus, in rapporto al quale le prestazioni intellettuali costituiscono soltanto una delle componenti della complessa attivit societaria e del risultato che viene promesso e reso al committente; pertanto, le societ predette, in quanto tali, non incorrono nel divieto di costituzione di cui agli artt. 1 e 2 della 1. n. 1815/1939". 416 Il principio stato chiarito dalla Corte Costituzionale, con sentenza del 22 gennaio 1979 n. 17, la quale ha stabilito che la vigente disciplina giuridica degli studi di assistenza e consulenza si riferisce al solo esercizio delle cosiddette professioni protette, ossia delle professioni intellettuali per cui la legge, a norma dellart. 2229 cc., richiede la necessaria iscrizione in appositi albi o elenchi, sulla base di titoli dabilitazione o autorizzazione e di altri requisiti legali, accertati di regola da ordini collegi o associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato.

414

209

La prestazione dopera dei soci giuridicamente un conferimento di servizi in societ e si tratter pertanto di una societ che esercita una impresa di servizi ai sensi dellart. 2195 n.1 c.c. 9.5 Regimi speciali 14. Da una ricognizione delle leggi vigenti in materia di attivit professionali, si rileva che il legislatore nazionale, in talune peculiari circostanze di fatto e con riferimento a settori specifici gi di per s dettagliatamente regolamentati, era giunto ad ammettere (o talune volte a richiedere tassativamente) lo svolgimento di attivit di natura squisitamente professionale in forma societaria. Nell'ottica di una revisione della normativa esistente volta a riconoscere in via generale la figura societaria per lo svolgimento delle professioni intellettuali, pare opportuno dunque analizzare la legislazione gi esistente su societ di tipo "professionale". a) le societ di revisione 15. Le Societ di Revisione (SdR) sono state disciplinate con D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136 e successive modificazioni, in attuazione della delega contenuta nella legge 7 giugno 1974 n. 216, recante disposizioni relative al mercato mobiliare ed al trattamento fiscale dei titoli azionari. Il D.P.R. ha aperto la porta ad un generale riconoscimento delle societ tra professionisti, in quanto loggetto delle SdR, astrattamente considerato, sarebbe sicuramente da qualificare come esercizio di una attivit intellettuale protetta, prestata a favore delle societ per azioni; e, tuttavia, esse sono legislativamente concepite come societ. Il D.P.R. permette infatti di costituire societ cui partecipano professionisti intellettuali limitatamente alla revisione contabile ed alla certificazione dei bilanci delle societ quotate in borsa. Tali attivit sono state quindi sottratte al privilegio delle professioni intellettuali e sottoposte ad una diversa disciplina. E' importante notare che le attivit suddette sono riservate in via esclusiva a tali societ, non potendo essere svolte da singoli professionisti. Con ci, sembra volersi ammettere la maggior capacit organizzativa e di garanzia per responsabilit professionale che la forma societaria offre rispetto al singolo operatore. 16. Le societ di revisione possono essere costituite tra dottori commercialisti e ragionieri iscritti negli albi o nel ruolo dei revisori ufficiali dei conti oppure tra soggetti ad essi equiparati, ai sensi e con le prescrizioni dellart. 8 n. 2, in quanto adottino la forma della societ semplice o della societ in nome collettivo o in accomandita semplice ed in quanto la maggioranza dei soci illimitatamente responsabili sia costituita da professionisti appartenenti alle categorie sopra indicate. Se si intende utilizzare la forma della 210

societ per azioni o della societ a responsabilit limitata (con un capitale minimo di 500 milioni) i soci non possono essere professionisti, ma bens istituti di credito di diritto pubblico, banche di interesse nazionale, istituiti di credito a medio e lungo termine. La presenza dei professionisti si colloca qui al livello della gestione. Gli amministratori devono essere sempre in maggioranza dottori commercialisti, ragionieri o soggetti ad essi equiparati. Ci significa che le societ di revisione possono essere costituite da professionisti o prevalentemente da professionisti insieme a soggetti estranei alla professione, se di persone; debbono essere costituite da altri soci, se di capitali. In questi casi i professionisti partecipano non uti socii ma semplicemente quali amministratori. 17. La disciplina legislativa si preoccupa di garantire lindipendenza e la responsabilit professionale e patrimoniale di coloro che esercitano lattivit, estendendo lambito della responsabilit per i danni conseguenti da proprio inadempimento o da fatti illeciti derivanti dalle operazioni compiute, oltre che alla societ, soggetto naturalmente responsabile, anche a chi ha sottoscritto la certificazione o ai dipendenti che abbiano effettuato le operazioni di controllo contabile (art. 12). Le altre garanzie di qualit dellattivit svolta sono costituite dalla previsione di specifiche ipotesi di incompatibilit da parte della societ o dei suoi soci, amministratori, sindaci o direttori generali, a tutela dellindipendenza nelloperare della societ, e dallistituzione presso la Consob di un albo Speciale delle Societ di Revisione, l'iscrizione al quale condizione essenziale per lo svolgimento stesso dellattivit ed funzionale allesercizio da parte della stessa Consob della vigilanza sullattivit delle stesse societ. La disciplina legislativa prescrive inoltre che i professionisti che sono soci illimitatamente responsabili diano la prova di essere in grado di rispondere per le obbligazioni sociali con un patrimonio adeguato o mediante garanzia finanziaria o assicurativa ritenuti idonei dalla Consob. Altri aspetti che mirano ad assicurare il livello qualitativo dellattivit della SdR sono costituiti dagli obblighi di nominativit delle azioni, e di informazione alla Consob per i trasferimenti di azioni e le sostituzioni di organi di gestione417. b) le Societ di Intermediazione Mobiliare 18. Le Societ di Intermediazione Mobiliare (SIM) sono state introdotte con la legge 2 gennaio 1991, n. 1 (disciplina dellattivit di intermediazione mobiliare e disposizioni sullorganizzazione dei mercati mobiliari). Compiti specifici di tali societ - ad esse peraltro riservati in via esclusiva - riguardano

417

In caso di infrazione, sono previste la sospensione o la cancellazione dallalbo, oltre a sanzioni penali per amministratori e dipendenti.

211

l'esercizio professionale nei confronti del pubblico delle attivit di intermediazione di valori mobiliari e delle attivit ad esse connesse. Anche in questo caso, la volont del legislatore di riservare tali attivit estremamente delicate per l'economia nazionale nel suo complesso, oltre che per il singolo consumatore - ad organismi di natura societaria, sembra confermare l'impostazione che individua nello strumento societario non solo una migliore capacit organizzativa, ma anche una garanzia di trasparenza gestionale, di maggior copertura delle responsabilit professionali e, soprattutto, di solidit patrimoniale. Le principali garanzie di qualit dell'attivit svolta sono costituite dall'istituzione di un apposito albo presso la Consob, che, in raccordo con la Banca d'Italia, provvede al controllo sull'attivit delle singole SIM; dalla costituzione in forma di societ di capitali con capitale minimo di 600 milioni di lire, suddiviso in azioni con voto non limitato; nella particolare qualificazione professionale dei soggetti facenti parte degli organi gestionali e di controllo418, e dall'obbligo di comunicazione alla Consob delle eventuali modifiche degli organigrammi; dalla previsione di apposite norme gestionali delle SIM, da rispettare a pena di cancellazione dall'albo; dall'obbligo di avvalersi di soggetti particolarmente qualificati per l'esercizio delle attivit di negoziazione dei titoli e di offerta dei servizi419; dal divieto di affidamento dell'esecuzione dell'incarico a terzi, salva comunicazione al cliente; dall'obbligo di mantenere distinti i patrimoni, affidati in gestione dai clienti, rispetto al patrimonio sociale420. c) I Centri Autorizzati di Assistenza Fiscale 19. I Centri Autorizzati di Assistenza Fiscale (CAAF) sono stati istituiti con la legge del 30 dicembre 1991 n. 413. Compiti specifici dei CAAF concernono l'attivit di assistenza e di difesa nei rapporti tributari e contributivi, rimanendo ferma la possibilit di svolgere tali attivit anche da parte degli iscritti agli albi dei dottori commercialisti o dei ragionieri, o da parte dei consulenti del lavoro e dei consulenti tributari. Peculiarit di tali Centri che possono essere costituiti da una o pi associazioni sindacali di categoria dei lavoratori dipendenti e dei pensionati
418

Possono essere nominati sindaci delle SIM (e delle societ controllate e collegate al sensi della legge 287/90) solo professionisti iscritti negli albi dei ragionieri, dei periti commerciali, dottori commercialisti, avvocati, nonch nel ruolo dei revisori ufficiali dei conti. 419 L'offerta dei servizi della SIM al di fuori della sede societaria pu essere affidata esclusivamente a promotori di servizi finanziari, che possono operare per conto di una sola SIM, non possono operare porta a porta, devono essere iscritti in un apposito albo tenuto dalla Consob, sono sottoposti a vigilanza da parte di apposite commissioni regionali, e sono responsabili in solido con la SIM per gli eventuali danni arrecati a terzi. La negoziazione dei valori mobiliari pu essere effettuata esclusivamente da agenti di cambio, o da dipendenti della societ abilitati a seguito di apposito esame. 420 E' interessate notare come, tra le disposizioni per la prima applicazione della legge in esame, vi la previsione che la Consob possa negare l'iscrizione di SIM che possano comportare effetti restrittivi della concorrenza a causa del numero di agenti di cambio che vi partecipano; vengono altres vietate le intese tra agenti di cambio che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire o di condizionare la costituzione di SIM o l'accesso al loro capitale da parte di altri soggetti.

212

rappresentate nel CNEL ovvero di imprenditori presenti nel CNEL o riconosciute di rilevanza nazionale, o da organizzazioni aderenti alle suddette associazioni. I CAAF hanno natura privata, e sono costituiti nella forma delle societ di capitali con capitale minimo di 100 milioni. Possono essere nominati sindaci solo professionisti iscritti negli albi dei dottori commercialisti e dei ragionieri; alla direzione dei Centri preposto un direttore tecnico responsabile, iscritto in uno dei suddetti albi, e con determinate esperienze professionali nel corso della carriera, che abbia la responsabilit (personale) dell'apposizione del visto di conformit, ossia della rispondenza delle dichiarazioni alla legge. Vengono inoltre previste congrue garanzie assicurative a carico dei Centri, cos come dei liberi professionisti che svolgano le attivit in questione, per permettere una tutela dei diritti di rivalsa da parte dell'utente in caso di responsabilit professionale. 9.6 La posizione degli ordini e le proposte di revisione normativa 20. Un orientamento di ordine generale sullesercizio della professione in forma societaria stato espresso nel corso dellindagine conoscitiva dal Comitato Unitario delle Professioni421 (CUP), il quale ha sottolineato che i professionisti sono da sempre favorevoli a nuove forme organizzative, anche societarie e interprofessionali. Se correttamente impostate e rigorosamente rispettose delle specificit di ciascuna professione, esse appaiono infatti generalmente compatibili con i principi fondamentali delle professioni intellettuali. Tuttavia, forme associative del tipo di societ di capitali, ove fossero riconosciute legislativamente, oltre a ridurre spesso il professionista a dipendente, non libero di scegliere la prestazione migliore per il cliente, potrebbero offrire una copertura a soggetti non idonei alla professione, o espulsi o sospesi dagli albi o in posizione di incompatibilit verso la committenza422. 21. La posizione espressa dal CUP stata poi ribadita dai rappresentanti di vari ordini nel corso della presente indagine423. Lesigenza di sviluppare forme organizzative complesse apparsa particolarmente sentita nellambito delle professioni tecniche, ossia di quelle professioni nelle quali, per ladempimento dellincarico, laspetto tecnicoorganizzativo prodromico ed essenziale rispetto allelemento prestazionale umano, come anche lesigenza di apporti di capitali.

421

Si tratta di unassociazione volontaria tra la maggior parte dei Consigli nazionali delle professioni protette, istituita allo scopo di coordinare le azioni di comune interesse. 422 Cfr. Comitato Unitario delle Professioni, Preambolo Comune, 11 maggio 1995. 423 Cos geometri e architetti, nonch commercialisti (audizione del 10 maggio 1995), consulenti del lavoro (audizione dell8 giugno 1995), medici (audizione del 19 giugno 1995).

213

Per quanto riguarda gli avvocati, lOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana ha sostenuto che la forma organizzativa societaria corrisponde alle esigenze dei professionisti intellettuali. Proponiamo al riguardo la costituzione di societ semplici tra avvocati iscritti agli albi con la previsione di norme ad hoc che impediscano, ad esempio, lentrata in societ di soggetti non qualificati.424 22. La questione dellesercizio in forma societaria delle professioni intellettuali stata oggetto di molteplici proposte in sede legislativa che, tuttavia, non hanno mai trovato approvazione.425 Negli ultimi anni, peraltro, linteresse per largomento ha condotto alla presentazione di un disegno di legge del 21 aprile 1994, integralmente riproposto nella XIII legislatura dal Senatore Palumbo in data 21 maggio 1996, contenente una disciplina organica della societ fra professionisti426, nonch di un disegno di legge del 2 marzo 1995 e due proposte di legge del 18 aprile e 13 settembre 1994 riguardanti la disciplina delle societ di ingegneria. 23. Il disegno di legge del 21 maggio del 1996 si fonda su una generica distinzione tra professioni umanistiche e professioni tecniche e prevede per le prime lintroduzione di una societ tra professionisti (Stp) che comprende solo professionisti, con lesclusione di soci esterni, e per le seconde la possibilit invece di organizzarsi nelle forme di S.r.l., S.a.s, S.a.p.a., e Soc. Coop. , con la partecipazione in misura minoritaria di soci esterni e con gli opportuni adattamenti effettuati tramite richiami allapplicazione delle norme disciplinanti la Stp. Le principali caratteristiche della societ tra professionisti delineata dal disegno di legge sono le seguenti: i soci devono essere iscritti nellalbo, elenco o registro che li abilitano al compimento delle prestazioni da eseguire e non possano essere soci della societ di professionisti coloro che svolgono lattivit professionale come dipendenti pubblici o privati (il divieto non si applica ai docenti universitari e ai ricercatori); la struttura organizzativa della societ modellata sulla forma delle societ di capitali, ma prevista una notevole elasticit delle norme statutarie, al fine di adattare ciascuno statuto alle esigenze della singola professione; il contratto viene concluso tra societ e cliente e ogni socio pu svolgere la prestazione, in deroga alla disciplina di cui allart. 2232c.c.; le tariffe si applicano anche alle societ tra professionisti, tuttavia laccordo con il cliente ha valore prevalente per la determinazione del compenso e se la prestazione eseguita da pi soci si applica il compenso stabilito per un solo professionista, salvo diverso accordo con il cliente; la responsabilit civile derivante dallattivit svolta a carico della societ, in solido con i soci che hanno eseguito la prestazione, salvo diversa disciplina
424 425

Cfr. audizione dellOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana del 12 luglio 1996. La prima proposta fu presentata al Senato l11 maggio 1973 dal senatore Viviani. 426 Il disegno di legge stato assegnato alla Commissione Giustizia, ma non ancora stato discusso.

214

statutaria per i rapporti interni, ma la societ deve stipulare un contratto di assicurazione per i danni per la responsabilit civile; infine la societ non soggetta a fallimento. 24. Le soluzioni previste nei diversi progetti di legge in tema di societ di ingegneria presentano un elemento comune rappresentato dalla possibilit di creare delle societ di capitali che, in quanto tali, permettano unorganizzazione interna in cui laspetto professionale rimane in secondo piano, rispetto alle necessit di natura tecnologica e organizzativa. Elementi determinanti sono individuabili nellapertura ad apporti di capitali esterni (seppure limitati in rapporto ai conferimenti dei soci professionisti); nella garanzia di controllo dellorgano gestionale da parte dei soci professionisti; nella possibilit di servirsi di personale dipendente nello svolgimento dellattivit professionale, pur rimanendo la responsabilit in capo al professionista incaricato; nellassoggettabilit della societ al fallimento; e infine nella possibilit di creare delle societ interprofessionali.

9.7 Profili comparatistici 25. In Europa le modalit di esercizio in comune della professione variano molto da paese a paese e da professione a professione, ma quel che certo che pi rigida e pervasiva la regolamentazione della professione e pi sono limitate le possibilit di tale esercizio. Nei principali paesi europei esistono da tempo sistemi che prevedono forme organizzative di tipo societario: in Inghilterra esistono le professional partnership, che presentano analogie con la nostra societ in nome collettivo e in Spagna esiste una figura generale di societ civile che consente la costituzione di societ professionali427, fino ad arrivare alla Germania e alla Francia, dove esistono le discipline pi evolute sulla materia.

Al riguardo lart. 1678 del codigo civil prevede che lesercizio di una professione o di unarte rientri nella forma della societad particular. Secondo la dottrina spagnola pu aversi societad professional in senso proprio quando si persegue lo scopo dellesercizio professionale in comune mediante lapporto dellattivit professionale dei soci. Lordinamento spagnolo nel campo delle professioni protette conosce una pluralit di esempi che possono essere ricondotti nellambito delle societ professionali in senso stretto. Nel campo delle professioni liberali classiche esemplificativo il caso dello Estatudo General de la Abogacia Espanola il cui art. 36 prevede la costituzione di despachos colectivos che si ritiene costituiscano una societ professionale in senso stretto in quanto comprendono la collaborazione professionale dei soci e si distinguono chiaramente da forme di collaborazione meno strutturate. Lo stesso dicasi a proposito dellEstatudo General de los procuratores de los Tribunales. Inoltre il codice deontologico medico prevede la possibilit dellesercizio in comune mediante la costituzione di una associacion alla quale si riconosce natura societaria. Infine una norma di carattere generale sulle societ professionali rinvenibile in diritto tributario. Lart. 52.1. B della legge Renta de las personas Fisicas del 1991 stabilisce infatti che sono sottoposte al regime di trasparenza fiscale le societ che svolgono una attivit professionale, nel caso in cui tutti i soci siano professionisti, persone fisiche, che direttamente o indirettamente sono vincolate allo svolgimento di questa attivit.

427

215

Il sistema tedesco 26. La possibilit di costituire societ per lesercizio di attivit professionali stata introdotta recentemente in Germania, con una legge del 25 luglio 1994 entrata in vigore il 1 luglio 1995, creazione delle societ di partenariato. Il legislatore tedesco ha voluto fornire a coloro che svolgono una professione intellettuale unalternativa alle forme societarie gi esistenti della societ di persone di diritto civile e della societ di capitalisti, in considerazione del fatto che la prima, essendo priva della capacit giuridica, non sembra idonea alla creazione di strutture di grandi dimensioni e la seconda pu non rappresentare la struttura ideale per talune professioni in cui particolarmente importante il rapporto fiduciario tra il professionista e il cliente. Il partenariato invece una struttura su base personale concepita ad hoc per le specifiche esigenze dei liberi professionisti. Ne viene prevista lapplicazione sia alle attivit professionali in senso stretto (medici, dentisti, veterinari, avvocati, commercialisti, consulenti tributari, architetti, ingegneri ecc..) che ad altre attivit (giornalisti, fotografi, interpreti, insegnanti, ecc..). Il partenariato gode della piena capacit giuridica: pu quindi essere titolare di diritti ed obblighi, possedere beni, stare in giudizio. La citata legge prevede che la ragione sociale debba contenere almeno il nome di un socio, la menzione partenariato, e lindicazione delle professioni rappresentate. I soci, che possono essere solo persone fisiche che esercitano una professione liberale, provvedono allo svolgimento dellattivit secondo le regole proprie del settore. Il partenariato soggetto a registrazione in un apposito registro. Il contratto di partenariato regola i rapporti tra i soci, i criteri di ripartizione degli utili nonch le modalit di funzionamento, in particolare nei rapporti verso lesterno. E il partenariato che conclude i contratti con i clienti. Per quanto concerne il regime di responsabilit si prevede che per gli incarichi conferiti alla societ, oltre a questultima siano responsabili in solido anche i professionisti illimitatamente. E possibile tuttavia stabilire contrattualmente quale o quali dei soci saranno solidalmente responsabili per gli errori commessi nellesercizio della professione, con esclusione di tutti gli altri soci, ma il socio designato dovr essere colui che ha eseguito la prestazione o che ne ha assunto la direzione o il controllo. In ogni caso prevista la stipulazione di una assicurazione per responsabilit professionale. Il recesso, la morte e il fallimento pongono fine al rapporto sociale limitatamente al socio interessato e la partecipazione non trasmissibile in via successoria, ma il contratto pu prevedere diversamente. Inoltre, per la cessione della quota salvo diversa disposizione contrattuale, occorre laccordo di tutti i soci. Infine, per tutto quanto non disciplinato dalla nuova legge si rinvia alle disposizioni del codice civile applicabili alle societ di persone.

216

Il modello francese 27. La normativa pi interessante quella prevista in Francia, dove la legge n. 66/879 del 29 novembre 1966 ha introdotto la disciplina delle socit civile professionelle, ovvero di societ civili, di persone il cui oggetto sociale costituito dallesercizio in comune della professione dei soci. Poich tali societ si adattavano a raggruppamenti di piccole dimensione e limitavano i mezzi finanziari nellesercizio della professione, in quanto escludevano la possibilit di ammettere soci estranei alla professione che sottoscrivessero quote di capitale, con la legge n. 90/1258 del 31 dicembre del 1990 lesercizio professionale collettivo stato reso possibile anche in forma di societ di capitali, ovvero le socits dexercice libral. La legge del 1990 non ha abrogato quella del 1966, pertanto sempre possibile la costituzione di una socit civile professionelle. 28. Sia le socits dexercice libral che socit civile professionelle hanno personalit giuridica e sono considerate esse stesse membri della professione; in questa veste pertanto esse sono sottoposte ai poteri degli ordini professionali durante tutto il corso della loro vita428. a) disciplina delle socit civile professionelle 29. Per quanto concerne la composizione, una socit civile professionelle pu costituirsi unicamente tra persone che abbiano i requisiti richiesti dalla legge e dai regolamenti per esercitare la professione che costituisce loggetto della societ ed i nomi di tutti i soci, o di uno o pi di essi seguiti dalle parole et autres con le qualificazioni e i titoli professionali, devono essere menzionati nella ragione sociale. Qualora uno dei soci non sia pi in possesso dei requisiti per esercitare la professione costretto a lasciare la societ, la quale si scioglie di diritto nel caso in cui pi nessuno dei soci abbia i requisiti richiesti. In quanto membro della professione la socit civile professionelle ad avere diritto a riscuotere gli onorari, mentre i soci sono titolari solo del diritto agli utili. 30. Per quanto riguarda le obbligazioni dei soci la legge francese ha previsto sostanzialmente tre disposizioni che impongono lesercizio esclusivo, linformazione reciproca e luguaglianza nella distribuzione dei voti. Pertanto, ogni socio pu far parte di una sola societ e gli precluso lesercizio della professione svolta nellambito della societ a titolo individuale,

428

Per un quadro completo della disciplina francese si veda P. Lodolini, Levoluzione del diritto francese in tema di societ di professionisti: dalle socits civiles professionelles alle socits dexercice libral, in Riv. di Dir. Comm. n. 7-8, 1995, qui sintetizzato.

217

ma non lesercizio della professione in forma dipendente o lesercizio di una libera professione diversa da quella svolta nellambito della societ. I decreti applicativi della legge hanno poi articolato la disciplina dellinformazione interna tra soci, prevedendo lobbligo a carico di ognuno di essi di informare gli altri circa lattivit svolta. Tale obbligo rappresenta il necessario presupposto del principio della responsabilit solidale ed vantaggioso anche per la clientela che pu avvalersi delle valutazioni anche degli altri professionisti. Infine, salvo disposizioni contrarie contenute nei regolamenti o negli statuti, ciascun socio dispone di un solo voto, a prescindere dal numero di parts sociales detenute. 31. Per quanto concerne il capitale sociale la legge francese ha previsto due tipi di conferimenti, luno in denaro, che segue le regole di diritto comune, laltro in beni. Tali conferimenti danno luogo allattribuzione di parts sociales, cio di quote di capitale liberamente cedibili alle condizioni stabilite dalla legge. Per quanto concerne i beni, la legge li distingue in beni materiali e immateriali e prevede che debbano essere integralmente conferiti allatto della costituzione. Tra i beni immateriali figura anche la clientela, il cui conferimento avviene sotto forma di presentazione, da parte del professionista al committente, della socit civile professionelle come proprio successore. La legge ha previsto inoltre un altro tipo di conferimento, che tuttavia non incluso nel capitale sociale, gli apports en industrie, che si riferiscono alla attivit del socio (conoscenze tecniche, esperienze professionali reputazione). Tali conferimenti, a differenza dei precedenti, danno diritto solo allattribuzione di parts, non cedibili, che comunque conferiscono la qualit di socio e consentono di partecipare alla ripartizione degli utili. 32. Al fine di risolvere la problematica relativa alla responsabilit personale del professionista nellesercizio della sua attivit, il legislatore francese ha previsto che il socio sia responsabile in solido con la societ. In particolare, ogni professionista responsabile con tutto il proprio patrimonio degli atti compiuti, a cui si aggiunge la responsabilit solidale della societ, con la conseguenza che ogni socio sopporta i danni dellattivit degli altri. Tuttavia deve essere tenuto presente che la legge impone altres lobbligo di stipulare unassicurazione professionale a carico alternativamente della societ o dei soci. b) disciplina delle socits dexercice libral 33. Le socits dexercice libral sono vere e proprie societ a responsabilit limitata, societ per azioni, o societ in accomandita per azioni, aventi ad oggetto lesercizio in comune della professione, di cui possono essere soci, seppure in misura minoritaria e con alcune limitazioni, anche persone 218

fisiche o giuridiche che non svolgano lattivit oggetto della societ o che la esercitino allesterno della societ. Al riguardo la legge prevede che la maggioranza del capitale sociale e dei voti debba essere detenuta da professionisti che esercitano la professione allinterno della societ. La minoranza del capitale pu essere detenuta da diverse categorie di soggetti, tra cui persone fisiche o giuridiche che esercitino esternamente la professione oggetto della societ oppure una professione rientrante nello stesso gruppo429. La partecipazione di soci non professionisti, la cui unica funzione quella di finanziare la societ mediante lapporto di capitali, invece consentita solo nella misura massima di un quarto del capitale sociale. Il limite di un quarto tuttavia superabile, anche se non pu mai oltrepassare la met del capitale, per le societ desercizio liberale in accomandita per azioni, in virt della diversa struttura delle stesse. In ogni caso il legislatore ha stabilito una gerarchia tra i soci che esercitano la professione e i soci finanziatori. I nomi dei primi infatti possono essere inseriti nella denominazione sociale; ad essi inoltre demandato lesercizio della professione che costituisce loggetto della societ ed riservata la direzione, la responsabilit e il potere di decidere le questioni pi delicate, in particolare quelle relative alle condizioni di esercizio della professione. Per quanto infine concerne il regime di responsabilit, ciascuno dei soci professionisti risponde illimitatamente degli atti della professione da lui compiuti, con tutto il suo patrimonio, ma chiamata a rispondere in solido anche la societ. La responsabilit per gli atti altrui, come anche quella per i debiti derivanti dalla gestione della societ, invece limitata ai conferimenti effettuati. 9.8 Conclusioni 34. Labrogazione dellarticolo 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815 ha aperto finalmente la strada ad una riforma che i professionisti auspicavano da tempo e verso la quale la stessa giurisprudenza si era recentemente orientata. 35. Come gi da tempo sottolineava la dottrina430, lorganizzazione in forma societaria dellattivit comporta una serie di innegabili vantaggi sia per il consumatore che per il professionista. Dal lato dellofferta, oltre alla indiscutibile riduzione dei costi, lorganizzazione di gruppo permette di migliorare i risultati economici conseguibili individualmente, in quanto consente

429

Si precisa tuttavia che il legislatore ha precluso la possibilit di avvalersi di capitali esterni per lesercizio in forma societaria delle professioni giuridiche. 430 Cfr tra gli altri P. Rescigno, Le societ fra professionisti, Milano, 1985; G. Schiano di Pepe Le societ di professionisti, Milano, 1977.

219

di fornire alla clientela una pi vasta gamma di servizi specializzati e di eseguire lincarico con una prontezza superiore rispetto al professionista isolato. Inoltre, la societ in grado di fornire una pi solida garanzia patrimoniale al consumatore quando chiamata in solido a rispondere con il socio nel caso di errori nellesercizio della professione. 36. Corrispondentemente, dal lato della domanda, risulta indiscutibile, tra gli altri, il vantaggio per il consumatore derivante dalla possibilit, rivolgendosi ad un unico committente, di avere a propria disposizione una gamma di servizi in diversi settori, circostanza che determina una riduzione dei costi di transazione necessari per lacquisto di pi servizi da diversi professionisti. 37. Ladozione di una disciplina organica, a partire dalle scelte che si possono effettuare in sede di emanazione del decreto ministeriale, rappresenta altres loccasione per adeguarsi allevoluzione del mercato comunitario, consentendo ai professionisti di poter meglio fronteggiare la concorrenza internazionale indotta dalla progressiva eliminazione delle restrizioni alla libert di stabilimento e di prestazione dei servizi dei cittadini di uno stato membro nel territorio di un altro Stato membro, in attuazione degli art. 52 e 59 del trattato di Roma. Si pensi ad esempio allart. 26 della Direttiva CEE n. 92/50 in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi431, che consente la partecipazione alle gare di societ tra professionisti, appartenenti ad altri paesi comunitari, anche nel caso in cui la costituzione sia vietata nel Paese in cui dovr concludersi il contratto di appalto. Questa norma comporta che in casi di appalti di servizi da parte di una pubblica amministrazione non possono essere escluse societ di professionisti appartenenti ad altri paesi comunitari, per fronteggiare la concorrenza delle quali risulta quanto mai opportuno consentire nelle forme pi ampie la costituzione di societ tra professionisti italiani432. 38. Per quanto concerne le perplessit e gli ostacoli tradizionalmente avanzati in materia di compatibilit dellattivit professionale con lorganizzazione in forma societaria, deve essere innanzitutto osservato che essi appaiono essere stati sostanzialmente superati attraverso lindividuazione di specifiche soluzioni nellambito dei regimi speciali istituiti dalla legge. Peraltro, le legislazioni introdotte da altri paesi europei delineano diverse modalit con cui la forma societaria pu essere adottata e costituiscono pertanto un imprescindibile punto di riferimento in questa fase di riforma, al fine di prevedere un ventaglio di forme organizzative idoneo a rispondere alle esigenze di diverse figure professionali, seppure nel rispetto delle peculiarit delle attivit dalle stesse esercitate. In particolare, una organica riforma della materia
431 432

In G.U.C.E. n. 209, del 24 luglio 1992. Cos P. Silvestro, Ancora sulle societ di progettazione, in Riv. Dir. Comm. n. 7-8, 1995.

220

non pu non tener conto dei modelli organizzativi largamente sperimentati in altri Paesi, nei quali lesigenza di fornire servizi avanzati anche sotto il profilo dellapporto di tecnologia, ha aperto la strada alla formazione di strutture societarie di dimensione e patrimoni ragguardevoli. 39. Al riguardo alcune delle questioni che il regolamento attuativo si trover ad affrontare attengono alla composizione delle societ e alle forme che le societ di professionisti potranno assumere. Sotto il primo profilo, al fine di creare strutture in grado di offrire un ampia gamma di servizi professionali, le future societ dovrebbero poter essere costituite non solo tra professionisti appartenenti a categorie diverse di professioni protette (le c.d. societ interprofessionali), ma anche tra professionisti protetti e non protetti (anche provenienti dallestero), i quali dovrebbero poter svolgere le attivit per le quali non necessaria liscrizione allalbo. Sotto il secondo profilo, non sembra giustificato precludere alle professioni non tecniche lesercizio della professione nella forma delle societ di capitali, pi idonee alla creazione di strutture di maggiori dimensioni, sulla base della considerazione che tali formule societarie mal si adatterebbero ai caratteri delle professioni intellettuali. Tali specificit impongono semmai, come ha fatto il legislatore francese, di prevedere alcune regole ad hoc in materia di gestione della societ, presenza di soci finanziatori, nonch del regime di responsabilit. Questultimo profilo, come abbiamo visto, ha trovato nella legge francese un particolare adattamento alle caratteristiche delle professioni intellettuali, mantenendo la responsabilit in capo al professionista che ha eseguito la prestazione, cos come avviene nellesercizio individuale della professione, rendendola illimitata per gli atti professionali propri e limitata al conferimento effettuato per gli atti altrui di esercizio della professione; e prevedendo altres una responsabilit in solido della societ con il professionista che consente un ampliamento delle possibilit di rivalsa per il consumatore, garantite altres dallobbligo di una copertura assicurativa. Deve osservarsi inoltre che lo schema normativo delle societ di capitali ha la necessaria elasticit per poter ricomprendere anche fattispecie particolari, come quella dellesercizio della professione intellettuale. E tali soluzioni non sono sconosciute al nostro legislatore che le ha gi sperimentate con riguardo alle societ di revisione, la cui costituzione stata subordinata alla presenza di soci con determinati requisiti. In ogni caso, quindi, gli adattamenti che si renderebbero necessari non sarebbero cos radicali da escludere lammissibilit di una societ di capitali tra professionisti.

221

PARTE SECONDA

LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI ASPETTI SETTORIALI

50

CAPITOLO

TERZO

LA

REGOLAMENTAZIONE

DELLE

PROFESSIONI GIURIDICHE

1. In ci che segue si analizzano le attivit notarile e forense, secondo le linee generali indicate nel capitolo precedente. In particolare, vengono sinteticamente illustrate le condizioni di offerta e domanda dei servizi notarili e dei servizi erogati dagli avvocati, mettendo in luce come lattivit svolta da questi soggetti in favore dei clienti produca apprezzabili effetti esterni. In secondo luogo, vengono esaminate le principali forme di regolamentazione dellattivit notarile e di quella forense, e in particolare le norme riguardanti i requisiti e la selezione per laccesso allattivit, gli standard delle prestazioni, le tariffe, nonch alcune norme di auto-regolamentazione contenute nei codici deontologici. Infine, si confronta lassetto regolamentativo di queste attivit in Italia con quello riscontrabile in altri Paesi. 3.1 I notai principali riferimenti normativi Legge 16 febbraio 1913, n. 89, recante Ordinamento del notariato e degli archivi notarili; r.d. 10 settembre 1914 n. 1326, recante Regolamento per lesecuzione della legge 16 febbraio 1913 n. 89, riguardante lordinamento del notariato e degli archivi notarili; legge 6 agosto 1926 n. 1365, recante Norme per il conferimento dei posti notarili; r.d. 4 novembre 1926 n. 1953, recante Disposizioni sul conferimento dei posti di notaio; legge 22 gennaio 1934 n. 64, recante Norme complementari sullordinamento del notariato; r.d.l. 14 luglio 1937 n. 1666, recante Modificazioni allordinamento del notariato e degli archivi notarili; legge 5 marzo 1973, n. 41, recante Norme per la determinazione degli onorari, dei diritti accessori, delle indennit e dei criteri per il rimborso delle spese spettanti ai notai; legge 18 maggio 1973 n. 239, recante Nuove disposizioni in materia di assegnazione di posti nei concorsi notarili; legge 12 giugno 1973, n. 349, recante Modificazioni alle norme sui protesti delle cambiali e degli assegni bancari; d.p.r. 3 giugno 1975, n. 290, recante Regolamento di attuazione delle legge 12 giugno 1973, n. 349, concernente modificazioni alle norme sui protesti cambiari; d.m. 5 giugno 1987 n. 230, recante Determinazione della tariffa degli onorari, dei diritti, delle indennit e dei compensi spettanti ai notai; legge 27 giugno 1991 n. 220, recante Modificazioni allordinamento della Cassa Nazionale del Notariato e allordinamento del consiglio nazionale del notariato; codice deontologico 24 febbraio 1994. 3.1.1 le attivit notarili i) tipologia e caratteristiche 51

2. La particolarit della figura del notaio deriva dal fatto che la funzione tipica notarile ha natura pubblica, pur essendo il notaio un prestatore dopera intellettuale che esplica la sua attivit professionale come consulente delle parti. Il notaio infatti un pubblico ufficiale competente a produrre documenti forniti di un particolare valore giuridico e a curarne la conservazione, nonch talvolta la registrazione nei pubblici registri49,50. Tuttavia egli affianca alla funzione di pubblico ufficiale certificatore, che documenta e attesta la corrispondenza del contenuto dellatto a quanto dichiarato in sua presenza, unattivit di natura professionale che consiste nellinterpretare la volont delle parti51 e adeguarla al diritto52, nonch nello svolgere nelle fasi che precedono o seguono la stipulazione degli atti una serie di pratiche ad essi connesse53. Allaumentare della complessit e specificit dellatto, tale attivit di interpretazione/adeguamento/consulenza alle parti potr assumere un peso crescente rispetto allattivit di certificazione. 3. Corrispondentemente, dal lato della domanda, le parti si rivolgono al notaio per ottenere un servizio che si traduce nella produzione di un atto conforme alla legge e alle loro volont, con carattere di autenticit e certezza, e che quindi consente di prevenire possibili future contestazioni. In alcune circostanze, ci implica che venga indirizzata al notaio una domanda di semplice certificazione; in altre, invece, che venga richiesta un prestazione pi ampia, di complessit variabile, in rapporto a quella della ricerca della norma giuridica la cui applicazione consente alle parti di conseguire nel modo migliore linteresse pratico che le ha motivate allatto. 4. Per le prestazioni maggiormente complesse, pertanto, difficile ritenere che il cliente sia pienamente in grado di accertare la qualit del servizio
49Ai

sensi dellart. 1 della legge notarile 16 febbraio 1913 n. 89, (di seguito L.N.) i notari sono pubblici ufficiali istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volont, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne copie, i certificati o gli estratti. Ai sensi degli articoli 2699 e 2700 c.c., il documento redatto da un notaio secondo le richieste formalit assume la veste di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il notaio attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. 50 Altri pubblici ufficiali - che possono essere, a seconda dei casi, il cancelliere, il segretario comunale, il funzionario che riceve la documentazione - redigono atti pubblici. Tuttavia questi soggetti hanno competenza eccezionale e limitata all'ambito dell'autorizzazione ricevuta, mentre il notaio ha una competenza generale. 51 Ai sensi dellart 47, terzo comma, L.N., Spetta al notaro soltanto dindagare la volont delle parti e dirigere personalmente la compilazione integrale dellatto. 52 Il notaio deve essere un giurista, non solo perch deve esaminare una fattispecie concreta riconducendola ad una fattispecie astratta, in modo da rappresentare nellatto la vera natura del negozio che la parte intende compiere,... (ma anche perch), esaminando la fattispecie concreta in relazione allatto da compiere, deve valutare se latto redigendo o potrebbe essere nullo e deve fare in modo che latto non sia neppure annullabile, in modo da non danneggiare le parti da cui ha avuto lincarico n i terzi che potrebbero subire danni.. Cfr E. Protett, C. Di Zenzo, La Legge Notarile, Milano 1987. 53 Ad esempio, nei casi di atti pubblici di trasferimento immobiliare, il notaio procede previamente alle cosiddette visure, per individuare esattamente il bene e accertare se esistano iscrizione o trascrizioni pregiudiziali.

52

che potr ricevere. Al tempo stesso, poich prestazioni di qualit inadeguata possono comportare la nullit o annullabilit degli atti, non vi dubbio che esse siano suscettibili di produrre danni anche ingenti alle parti coinvolte. In altri termini, per alcune prestazioni notarili sussistono condizioni di significativa asimmetria tra cliente e professionista che rendono possibile lerogazione di servizi qualitativamente insoddisfacenti con effetti anche molto negativi sul benessere del cliente. In tutti i casi, comunque, le prestazioni rese dal notaio ai propri clienti possono avere effetti esterni per lintera collettivit: il controllo della conformit degli atti allordinamento corrisponde ad unattivit di giustizia preventiva che consente di limitare il contenzioso; lattribuzione di pubblica fede agli atti conferisce certezza allattivit giuridica della collettivit; la registrazione dei documenti e quindi la loro pubblica consultabilit e conoscibilit consente lordinato svolgimento delle contrattazioni private e riduce anchessa il contenzioso. 5. Lordinamento individua i casi che richiedono lintervento del notaio, prescrivendo lobbligatoriet dellatto pubblico. Esemplificando, devono essere atti pubblici redatti da notaio quelli costitutivi di associazioni e fondazioni, di societ per azioni e a responsabilit limitata, le convenzioni matrimoniali, le donazioni, il testamento pubblico. Possono essere fatti per atto di notaio svariati altri negozi, tra i quali, ad esempio, per la frequenza con cui ricorrono, i contratti costitutivi o traslativi di diritti reali immobiliari. Inoltre, il notaio interviene anche con riferimento ai documenti redatti dalle parti la cui sottoscrizione egli attesta essere avvenuta alla sua presenza: in tal caso attesta che le firme sono autentiche. Oltre ai suddetti compiti istituzionalmente spettanti al notaio, la legge notarile attribuisce poi allo stesso alcune facolt, che comportano attivit ulteriori. Queste sono, ad esempio, la presentazione di ricorsi di volontaria giurisdizione, la formazione di inventari, il ricevimento di atti di notoriet. Al notaio sono state poi attribuite nel corso del tempo da specifiche norme un numero crescente di attivit, e cio, esemplificando, la verbalizzazione delle assemblee straordinarie di societ di capitali, le offerte reali, la levata di protesti54. ii) larticolazione della domanda 6. Relativamente alla domanda di servizi notarili, la tabella che segue, predisposta sulla base di dati Istat, a loro volta di fonte archivi notarili, ne mette in luce levoluzione nel corso del periodo 1981-94, nonch larticolazione sotto il profilo tipologico.

54

Al riguardo, va rilevato che, in alcuni casi, come per la levata dei protesti, la competenza stata estesa ad altri soggetti e cio agli ufficiali giudiziari dalla legge n. 349/1973.

53

Emerge che nellarco del periodo considerato il numero di atti notarili ha registrato un incremento di circa il 17%. In particolare, tra i tipi di atti distintamente indicati nella tabella, quelli relativi a societ appaiono aver subito un aumento particolarmente marcato, bench essi comunque corrispondano ad una quota abbastanza esigua del numero totale di atti (3% circa). E interessante notare poi che in pi del 50% dei casi il ricorso al notaio motivato dalla vendita di un autoveicolo.
Tabella 1 - Domanda di servizi notarili per tipologia - anni 1981-94
Anni Vendite immobili Mutui Vendite autoveicoli Societ Altro Totale

1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

991725 954669 996158 989476 885713 940802 923162 1035938 936963 1130539 1077840 967934 961854 996653

180692 142097 181207 241511 251072 303873 437633 484042 427436 459948 450116 413917 404067 352480

5480863 5368750 5475257 5872038 5741399 5821808 6092420 6528266 6204568 6581974 6404424 6277745 6218343 5016201

150790 138791 145427 215633 232499 266798 302590 340054 307259 381945 369267 332636 311106 404345

2789842 3200621 3213040 3233974 3104066 3120167 3113539 3342028 2792487 3727346 4025504 3450018 3329919 4129576

9593912 9804928 10011089 10552632 10214749 10453448 10869344 11730328 10668713 12281752 12327151 11442250 11217289 10899255

Fonte: Istat, annuario statistico, anni vari.

7. Relativamente alla distribuzione geografica della domanda, la tabella seguente, predisposta sulla base di dati riferiti ai 26 distretti di Corte dAppello, (che corrispondono allarticolazione dei consigli notarili), mette in luce che nei primi sei di questi si concentra oltre il 60% delle prestazioni (si veda anche la tabella a1 in appendice per una maggiore disaggregazione dei dati).

54

Tabella 2 - Distribuzione della domanda di servizi notarili per distretto di Corte dAppello - 1993
Corti d'Appello Societ Vendite immobili Vendite autoveicoli Mutui Altro Totale

Milano Torino Roma Bologna Venezia Firenze Tot.maggiori corti Residue 20 corti TOTALE

17,5 12,7 9,6 9,8 9,9 7,1 66,6 33,4 100,0 (311106)

12,4 10,6 8,7 7,3 8,4 6,0 53,4 46,7 100,0 (961854)

16,9 10,0 10,0 8,5 8,5 8,1 62,0 38,0 100,0 (6218343)

16,4 12,6 12,6 7,2 7,5 6,0 62,3 37,7 100,0 (404067)

13,8 11,3 11,9 8,7 7 7,3 60

15,6 10,6 10,5 8,4 8 7,6 60,7

40,0 39,3 100,0 100,0 (3329919) (11217289)

Fonte: Istat, annuario statistico, 1994.

8. Al complesso di tali informazioni giova infine coniugare quelle desumibili da una recente analisi campionaria55 che consente di individuare ulteriori caratteristiche della domanda di servizi notarili. Risulta innanzitutto che al momento dellindagine il 60% circa della popolazione italiana aveva fatto ricorso al notaio e che in oltre la met dei casi ci era avvenuto pi di una volta negli ultimi cinque anni. Tra le diverse categorie di clientela, gli imprenditori, i professionisti e i lavoratori in proprio appaiono ricorrere al notaio con una frequenza maggiore a quella media della popolazione, e in un numero non trascurabile di casi risultano rivolgersi normalmente a pi notai. Lindagine fornisce inoltre unillustrazione per certi versi pi disaggregata, rispetto a quella desumibile dalle rilevazioni nazionali, dei motivi del ricorso al notaio (Cfr. tabella 3). Emerge che gli atti di compravendita ne costituiscono la ragione pi frequente, seguiti dagli atti societari per gli imprenditori e dalle successioni per la popolazione nel suo complesso. Significativo appare il fatto che solo nel 6,3% dei casi i clienti si rivolgano al notaio per chiedere una mera consulenza e che anche nel caso di imprenditori, liberi professionisti e lavoratori autonomi, tale fenomeno, seppur leggermente pi diffuso, assuma una portata numericamente residuale.

55

Federnotai Lattivit notarile fra logica istituzionale e logica della domanda, Quaderni di Federnotizie n.9/1996, Milano.

55

Tabella 3 - Domanda di servizi notarili per tipologia e categoria di clientela (%)

Servizi notarili imprend., profes., lav. autonomi tot. popolazione

Compravendita Atti societari Mutui Successioni Donazioni Convenzioni matrim. Certificazioni Consulenza Altro

74,5 47,2 19,8 19,8 4,7 9,4 21,7 12,3 --

66,0 17,3 15,9 21,6 7,4 6,8 11,2 6,3 0,8

Fonte: Federnotai, op. cit., il totale non uguale a 100 perch erano possibili pi risposte.

iii) la struttura dellofferta 9. Dal lato dellofferta, occorre rilevare che il numero di sedi notarili per ciascun distretto di Corte dAppello viene predefinito da unapposita tabella, determinata mediante decreto del Capo dello Stato, tenendo conto della popolazione, della quantit degli affari, della estensione del territorio e dei mezzi di comunicazione e procurando che, di regola, ad ogni posto notarile corrispondano una popolazione di almeno 8000 abitanti e un determinato reddito annuo minimo56. La tabella viene predisposta sentiti i consigli notarili e le Corti d'Appello, e viene rivista di regola ogni dieci anni, sentiti i consigli notarili. 10. Levoluzione del numero delle sedi e la loro ripartizione tra i principali distretti di Corte dAppello, secondo quanto emerge dalle tre ultime tabelle emanate, riferentesi agli anni 1976, 1986 e 1997 illustrata dalla tabella 4 che riporta anche il numero di notai in esercizio al 31 maggio 1996 (si veda anche tabella a2 in appendice per una maggiore disaggregazione dei dati). La tabella mette in luce che nei 6 principali distretti di Corte dAppello si concentrano il 50% circa del numero complessivo di sedi esistenti sul territorio nazionale, cos come dei notai in esercizio. Relativamente poi allevoluzione del numero delle sedi nel tempo, risulta che nel decennio 1976-1986 si verificato un aumento del 5% circa, mentre nel successivo decennio del 2,5% circa. Al riguardo, utile comparare tali incrementi con quelli verificatisi dal lato della domanda nei soli quinquenni 1981-86 e 1987-92, che ammontano rispettivamente al 9% e al 5% circa. Si tratta di aumenti di entit quasi doppia rispetto a quelli registrati del numero delle sedi nellarco di periodi molto pi ampi.

56

Cfr. al riguardo, lart. 4 L.N.

56

Tabella 4 - Numero di notai e di sedi notarili per principali distretti di Corte dAppello
Corti d'Appello sedi nel 1997 notai nel 1996 sedi nel 1986 sedi nel 1976

Milano Torino Roma Bologna Venezia Firenze Tot. maggiori corti Residue 20 corti Totale

617 498 571 437 364 360 2847 (53%) 2465 5312

551 350 535 393 316 325 2470 (53%) 2148 4618

573 519 563 414 338 343 2750(53%) 2434 5184

510 506 542 392 313 325 2588(53%) 2344 4932

Fonti: d.p.r. 14 gennaio 1976, n. 5, d.p.r. 4 agosto 1986, n. 651, il decreto del 1997 in attesa di registrazione; Annuario del Notariato Italiano, 1996.

Sul punto, giova precisare che la norma relativa alla predeterminazione del numero delle sedi prevede che nessuna nuova sede pu comunque essere creata a meno che ad essa non corrisponda un bacino di almeno 8000 abitanti. Si tratta pertanto della definizione di un numero massimo di sedi, che pu anche non coincidere con quello necessario ad assicurare una piena corrispondenza tra offerta di servizi notarili ed evoluzione della domanda. 11. La tabella mette inoltre in evidenza che il numero delle sedi risulta ovunque superiore a quello dei notai effettivamente in esercizio, poich, come risulter chiaro in seguito, il numero di posti di notaio di volta in volta messi a concorso inferiore a quello delle sedi vacanti e inoltre il numero di notai che risultano idonei al concorso a sua volta di norma inferiore a quello dei posti messi a concorso. Ad ottobre 1997 i notai in esercizio erano 4579.

3.1.2 modalit di accesso allattivit notarile 12. Per accedere al notariato sono richiesti i seguenti requisiti: cittadinanza italiana, laurea in giurisprudenza, pratica biennale presso lo studio e sotto il controllo di un notaio che ne attesta, periodicamente, lo svolgimento, superamento di un concorso57. Esiste inoltre un limite massimo di et per lammissione al concorso, che fino al '95 era di 50 anni (alla data del relativo bando), e che recentemente stato ridotto a 40 anni58. Una volta superato il
57

Cfr. art. 5 L.N. e art. 1 della legge 6 agosto 1926 n. 1365. Inoltre, relativamente al concorso, giova aggiungere che la legge 26 luglio 1995 n. 328, recante Introduzione della prova di preselezione informatica nel concorso notarile, ha introdotto, come condizione per lammissione allo stesso, il superamento di una prova di preselezione informatica dei candidati con assegnazione agli stessi di domande con risposte multiple prefissate. 58 Cfr. art. 1, comma 2, della legge n. 328/1995. Al riguardo va ricordato che, ai sensi del comma 9 di tale articolo, per un periodo di 10 anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, resta in vigore, per

57

concorso, l'iscrizione del notaio nel ruolo dei notai esercenti subordinata al versamento di una cauzione e all'apertura dell'ufficio nel luogo assegnatogli59. 13. I concorsi ai quali partecipano gli aspiranti notai si riferiscono alle sedi libere con riguardo alle quali non abbiano chiesto e ottenuto il trasferimento notai gi in esercizio. Il numero di posti messo a concorso, che determinato dal Ministro di Grazia e Giustizia tenuto conto del limite stabilito dalla sopra menzionata tabella, pu comunque essere inferiore a quello delle sedi vacanti60. Tuttavia, a conclusione del concorso, il Ministro, con il decreto di approvazione della graduatoria, ha facolt, sentito il consiglio nazionale del notariato, di aumentare fino alla misura massima del 12% il numero dei posti messi a concorso, sempre nei limiti dei posti disponibili in seguito a concorsi per trasferimento andati deserti, esistenti al momento della formazione della graduatoria61. 14. La commissione esaminatrice, da nominarsi con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, composta: da un magistrato almeno consigliere di Cassazione o equiparato che la presiede, da un consigliere di Corte d'Appello o equiparato, da un professore in materie giuridiche e da due notai anche se cessati dall'esercizio notarile62. 15. Quanto alla percentuale degli abilitati all'esercizio delle funzioni notarili, si riportano di seguito i dati concernenti i risultati dei concorsi realizzati negli ultimi anni:

gli iscritti nel registro dei praticanti anteriormente alla medesima data di entrata in vigore, il limite di et di 50 anni per lammissione al concorso per la nomina a notaio. 59 Cfr. rispettivamente artt. 18 e 24 L. N. 60 Cfr. al riguardo lart. 4 della legge 22 gennaio 1934 n. 64, recante Norme complementari sullordinamento del notariato, secondo il quale, per lappunto, Il Ministro di Grazia e Giustizia (...) determina il numero dei posti da conferirsi che potr essere anche minore a quello dei posti gi vacanti o che saranno per rendersi vacanti nel periodo di tempo occorrente per lespletamento del concorso. 61 Cfr. art. 1 della legge 18 maggio 1973 n. 239 recante Nuove disposizioni in materia di assegnazione di posti nei concorsi notarili. 62 Oltre ai titolari, nello stesso numero e composizione, fanno parte della commissione alcuni membri supplenti. Cfr. al riguardo artt. 13 e 14 r.d. 14 novembre 1926 n. 1953, recante Disposizioni sul conferimento dei posti di notaio.

58

Tabella 5 - Esiti degli ultimi concorsi notarili

Concorso Posti Domande Partecipanti prove scritte Ammessi prove orali Idonei % Idonei/ Partecipanti prove scritte

DM 19/9/85 DM 3/9/86 DM 26/11/87 DM 31/5/89 DM 31/1/91 DM 7/5/93 DM 28/3/96

90 150 150 150 220 220 260

3454 3842 4140 4091 4168 n.d. 5768

2231 2215 2296 2511 2993 3200 3605

84 140 141 110 223 n.d. n.d.

83 140 141 108 197 314 n.d.

3,7 6,3 6,1 4,3 6,5 9,8

Fonte: consiglio nazionale del notariato.

16. Si noti che il numero degli idonei notevolemente inferiore a quello dei partecipanti agli esami, rispetto al quale rappresenta una percentuale mai superiore al 10%. Si tratta, come risulter chiaro in seguito confrontando la tabella 5 con quelle dello stesso tipo riguardanti altre professioni e riportate nei successivi capitoli, di una selezione la cui stringenza non riscontrabile in nessun altro settore. Risulta in ogni caso anomalo il dato relativo allultimo concorso conclusosi, a seguito del quale il numero dei candidati dichiarati idonei risultato apprezzabilmente superiore a quello dei posti originariamente messi a concorso. I 94 candidati idonei in esubero rispetto ai posti sono stati poi nominati notai in applicazione di una disposizione ad hoc63.

3.1.3 gli standard qualitativi delle prestazioni notarili 17. Riprendendo quanto considerato nel secondo capitolo, (sez. 2.2.2), circa la possibilit di regolamentare la qualit dei servizi professionali sia attraverso la specificazione delle caratteristiche tecniche del supporto materiale nel quale si concretizza il servizio, che dei comportamenti nellerogazione dello stesso, si osserva che allattivit notarile si applicano entrambi i tipi di intervento. In particolare, con riferimento alla regolamentazione dei comportamenti occorre innanzitutto osservare che il notaio obbligato, per legge, a prestare il suo ministero ogni volta che ne richiesto e a dirigere personalmente la compilazione integrale dellatto64, nonch ad assistere personalmente allo studio in tempi determinati, a tenere gli atti ricevuti o presso di lui depositati e i

63 Cfr.

art 2 della citata legge n. 328/1995, il quale stabilisce che nei limiti dei posti disponibili in seguito a concorsi per trasferimento andati deserti, sono nominati notai i candidati dichiarati idonei nel concorso per esame indetto con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia del 7 maggio 1993, (...) purch alla data di entrata in vigore della presente legge siano ancora in possesso dei requisiti richiesti per partecipare ai concorsi per la nomina a notaio. 64 Cfr. rispettivamente artt. 27 e 47 L.N.: per linosservanza di tali disposizioni, la legge prevede la nullit dellatto rogato (art. 58, n.4, L.N.) e la sanzione disciplinare della sospensione da 6 mesi a 1 anno (art. 138, comma 2, L.N.).

59

relativi registri e repertori65 e a presentare questi ultimi, biennalmente, al consiglio Notarile per lispezione66. 18. Esiste poi una regolamentazione minuziosa dei requisiti formali dellatto pubblico, nonch una disciplina, seppure pi scarna, dellautenticazione delle scritture private. Con particolare riguardo allatto pubblico, lordinamento stabilisce numerosi e rigorosi requisiti - necessari perch latto possa rispondere alla propria funzione - tra i quali i principali sono quelli concernenti lidentit delle parti, la presenza dei testimoni ove richiesta, lindividuazione delloggetto, la data e la sottoscrizione, la menzione della lettura e della redazione dellatto da parte del notaio67. Qualora il notaio non rispetti tali regole stabilita, a seconda dei casi, la nullit dellatto e/o una sanzione disciplinare68. 3.1.4 le tariffe 19. La legge notarile stabilisce che il notaio ha diritto per ogni operazione eseguita nellesercizio della sua professione ad essere retribuito dalle parti mediante onorario, (oltre al rimborso delle spese e ai diritti accessori), e che i compensi spettanti ai notai sono determinati dalla tariffa69. Originariamente la tariffa costituiva un allegato dellordinamento notarile e le modificazioni ad essa apportate furono inizialmente introdotte con provvedimento legislativo. Successivamente stato attribuito dalla legge agli organi professionali il potere di determinare la tariffa, prevedendo che la stessa venga stabilita con deliberazione del consiglio nazionale del notariato e poi approvata con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia70. Il decreto ministeriale 6 giugno 1987, n. 230 costituisce il regolamento recante l'approvazione dell'ultima delibera del consiglio nazionale del notariato al riguardo. 20. E innanzitutto interessante osservare che la tariffa non si riferisce alle prestazioni professionali che esulano dallo svolgimento della funzione pubblica, cio che non sono connesse alla redazione di un atto, (quali ad esempio consulenze fiscali, commerciali o amministrative). Per tali prestazioni, il sopracitato decreto ministeriale prevede che il compenso sia fissato a norma

65

Cfr. art. 26 L.N.: per linosservanza di queste norme, la legge prevede la sanzione disciplinare dellammenda (art. 137 L.N.). 66 Cfr. art. 128, comma 1, L.N.: nellipotesi in cui contravvenga a tali doveri, il notaio punito con la sanzione disciplinare della sospensione, che dura finch vi abbia ottemperato (art. 128, comma 2, L.N.). 67 Cfr. art. 51 L.N. 68 Cfr. art. 58 e 137 L.N. 69 Cfr. art 74 L.N. 70 Cfr. articolo unico della legge 5 marzo 1973, n. 41, recante Norme per la determinazione degli onorari, dei diritti accessori, delle indennit e dei criteri per il rimborso delle spese spettanti ai notai.

60

dellart. 2233 cod. civ.71, stabilendo tuttavia al riguardo che ciascun consiglio notarile distrettuale potr determinare criteri di massima (...) anche con riferimento ad altre tariffe professionali che regolano casi simili o materie analoghe72. 21. Gli onorari spettanti al notaio per gli atti da lui ricevuti o autenticati sono fissi nel caso di atti di valore indeterminabile e graduali quando invece il valore possa essere determinato. In particolare, gli onorari graduali sono determinati in modo che la loro incidenza decresce marcatamente al crescere del valore dellatto73. 22. In base all'art. 147 L.N., il notaio che, con riduzione degli onorari e dei diritti accessori, faccia ai colleghi illecita concorrenza, punito con la censura o con la sospensione fino ad un anno, e nei casi pi gravi con la destituzione. Anche secondo l'art. 3 del codice deontologico, costituisce fattispecie di illecita concorrenza la riduzione, non occasionale o persistente, del compenso complessivamente dovuto. In base allart. 80 L.N. poi, salvo il caso di errore scusabile, il notaio che ha riscosso per gli onorari una somma maggiore di quella dovutagli, incorre in una ammenda uguale alla somma riscossa in pi, salvo sempre il diritto per la parte di chiedere la restituzione dellindebito pagato.

3.1.5 forme di (auto)regolamentazione 23. Le forme di autoregolamentazione che vengono di seguito indicate, differentemente da altre professioni, trovano generalmente il loro fondamento espressamente nella legge. La legge 27 giugno 1991 n. 220 ha attribuito al consiglio nazionale del notariato il compito di elaborare principi di deontologia professionale. Su questa base, stato approvato il codice deontologico con delibera del 24 febbraio 1994. Al riguardo, il consiglio sottolinea che, attraverso tale strumento, la categoria ha provveduto a formulare delle regole poste non solo a tutela del prestigio sociale della categoria e dello status dei suoi appartenenti, ma anche a garanzia della qualit e correttezza del servizio che il notariato svolge per la collettivit74. Di seguito vengono esaminati alcuni
71

Lart. 2233 del codice civile recita Il compenso, se non convenuto dalle parti e non pu essere determinato secondo le tariffe o gli usi, determinato dal giudice, sentito il parere dellassociazione professionale a cui il professionista appartiene. 72Cfr. art 34 decreto ministeriale 6 giugno 1987, n. 230. 73 Variando dall8% per atti di valore inferiore alle 500.000 allo 0,03% per atti compresi tra i 4 e i 5 miliardi. 74 Vale la pena di rilevare che nel 1995, in occasione del primo congresso nazionale della Federnotai, stato osservato che la deontologia, direttamente, riguarda non gi la regolamentazione della qualit minima del prodotto tipico notarile, ossia dellatto notarile (stabilita come visto, dalle norme della legge che disciplinano, in particolare, la forma degli atti), quanto invece la regolamentazione dei comportamenti, del come il notaio arriva a redigere latto cos come definito dallordinamento: Le norme deontologiche,

61

aspetti dellattivit notarile disciplinati anche dalle norme deontologiche e riguardanti, in particolare le limitazioni territoriali allesercizio dellattivit, il divieto di pubblicit e il potere di vigilanza e disciplinare dei Consigli. i) le limitazioni territoriali 24. Come gi osservato precedentemente, i notai hanno una competenza territoriale limitata: essi devono per legge esercitare le proprie funzioni nell'ambito territoriale corrispondente al distretto in cui si trova la sede notarile, a pena di nullit dellatto rogato75. Al riguardo, il codice deontologico, dispone che il notaio non pu tenere aperti, nella sede assegnatagli, altri luoghi di attivit diversi dallo studio che non presentino rispetto ad esso i requisiti di limitata organizzazione e di netta sussidiariet propri del recapito. 25. La categoria motiva le limitazioni territoriali considerando che le funzioni pubbliche svolte dal notaio richiedono la presenza e la reperibilit dello stesso nelle singole aree geografiche. Tuttavia, dalla citata analisi compiuta dalla Federnotai nel 1995, emerge che il 50% circa dei notai ritiene che il suddetto vincolo sia eccessivamente oneroso per lesercizio della professione, restringendola in un ambito che appare contrastare con la mobilit crescente assunta dai traffici negoziali. ii) il divieto di pubblicit 26. La legge dispone che vietato al notaio di fare concorrenza ai colleghi servendosi dell'opera di procacciatori di clienti, di richiami, di pubblicit o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro e al prestigio della classe notarile e che il mancato rispetto di tale disposizione comporta l'irrogazione di una sanzione disciplinare76. Esiste poi una norma deontologica che vieta specificamente ogni forma di pubblicit, sia diretta che a mezzo stampa, e di richiamo delle qualit personali, dello studio professionale e dell'attivit svolta, ivi comprese le specializzazioni. iii) lesercizio del potere disciplinare 27. I procedimenti per l'applicazione delle sanzioni disciplinari sono regolati dagli artt. 148 ss L.N.. Al riguardo, va rilevato che mentre per lapplicazione delle sanzioni pi lievi, cio l'avvertimento e la censura, la competenza spetta al Consiglio Notarile da cui dipende il notaio, le sanzioni pi gravi, e cio l'ammenda, la sospensione e la destituzione - o tutte le sanzioni

pertanto, tendono a fissare ulteriori qualit dellatto utili solo su un altro e diverso piano che quello comportamentale. 75 Cfr. art. 58, n.4, L.N. 76 Cfr. art. 14 r.d.l. n. 1666/1937, Modificazioni allordinamento del notariato e degli archivi notarili.

62

ove il notaio sia membro del Consiglio Notarile - sono applicate direttamente dal Tribunale civile mediante decreto77. Con riferimento alla prima ipotesi, poi, si osserva che il provvedimento del Consiglio Notarile pu essere impugnato davanti al Tribunale Cvile dal notaio o dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale Civile nella cui giurisdizione la sede del consiglio, al quale viene inviata copia, per legge, del suddetto provvedimento. Contro tale sentenza non ammesso appello. Nella seconda ipotesi, invece, la sentenza del tribunale appellabile.

3.1.6 Spunti comparatistici 28. A livello comunitario, deve segnalarsi che nei principali ordinamenti di civil law (Francia, Spagna, Germania) la figura del notaio presenta caratteristiche simili a quella del notaio italiano. Anche in tali Paesi, le peculiarit del notaio consistono in ci che una figura professionale autonoma, che una parte rilevante dellattivit da esso svolta riservata e costituisce una funzione pubblica, pur avendo, per quanto concerne gli aspetti economici, i caratteri della professione libera. In Germania, tuttavia, esistono distinti tipi di notaio: in alcuni Lander, il notaio svolge esclusivamente lattivit notarile, mentre in altri lufficio notarile risulta combinato con lesercizio dellavvocatura. Negli ordinamenti di common law, invece, il notaio non costituisce una figura a s stante, tant che gli avvocati svolgono le funzioni che in Italia sono proprie dei notai: ad esempio, nel Regno Unito e in Irlanda, i solicitors forniscono consulenze legali e assistenza nelle transazioni, nelle operazioni concernenti il trasferimento di beni immobili e negli atti testamentari e successori78. Con riferimento ai Paesi anglossassoni, interessante rilevare che i solicitors non conferiscono agli atti che redigono alcun carattere di autenticit, giacch, per gli ordinamenti di tali Paesi, latto autentico, differentemente dai Paesi dellarea latina, ha unefficacia probatoria inferiore ad altri mezzi di prova, quale ad esempio la testimonianza, essendo di conseguenza poco utilizzato. Ed infatti, i soli professionisti che, in Inghilterra, attribuiscono autenticit agli atti - quasi esclusivamente ad uso esterno - non svolgendo
77

Al riguardo, va rilevato che per le sanzioni minori la legge non fornisce un criterio idoneo ad identificare una distinzione tra i fatti punibili con lavvertimento e quelli punibili con la censura: dallart. 147 L.N. si deduce, tuttavia, che la censura in particolare pu essere inflitta nei casi pi lievi quando il notaio compromette la sua dignit e il decoro o il prestigio della classe notarile. Al contrario le sanzioni maggiori sono collegate a specifiche violazioni: cos, come visto, linadempimento dellobbligo di assistere personalmente allo studio in tempi determinati e di tenere gli atti ricevuti o depositati e i relativi registri e repertori punito con lammenda (art. 137 L.N.); ancora, il rifiuto del ministero e la mancata presentazione dei registri e repertori al consiglio per lispezione sanzionato con la sospensione (artt. 128 e 138 L.N.). Linterdizione, infine, prevista a carico dei notai che, sospesi, continuino nellesercizio ovvero che dolosamente non abbiano conservato i repertori (art. 142 L.N.). 78 Cfr. al riguardo consiglio nazionale del notariato, Cenni informativi sui principali notariati europei, 1997; Varano, Notaio e Notariato, Diritto comparato e straniero, in Enc. Giuridica Treccani, 1990, 1.

63

peraltro altra attivit, sono i cd notai di Londra, in numero assolutamente esiguo rispetto ai solicitors. In Svezia, poi, i notai sono impiegati municipali che svolgono funzioni essenzialmente certificative. Negli Stati Uniti, infine, il notary public non nemmeno un giurista, ma soltanto un operatore - spesso un commerciante - che ha una licenza per esercitare e dispone di un sigillo: questi, principalmente, autentica le firme, riconosce che gli atti da lui certificati contengono la volont esatta delle parti, riceve dichiarazioni giurate79. 29. Laccesso al notariato, in Francia, presuppone la laurea in diritto (o un diploma ritenuto equivalente), il compimento di un periodo di tirocinio e il superamento di un esame di idoneit, ovvero il conseguimento del diploma superiore di notariato. Tali requisiti di accesso, tuttavia, possono essere sostituiti dallesercizio effettivo dellattivit per un periodo quadriennale ovvero quinquennale. In Germania, poi, ai fini dellaccesso prevista una formazione postuniversitaria, comune peraltro alle varie professioni giuridiche, comprendente un tirocinio triennale e il superamento di due esami di Stato (il Referendar e lAssessor). In Spagna, invece, il requisito richiesto dopo il conseguimento della laurea in legge soltanto il superamento di un concorso non essendo previsto alcun tirocinio. 30. Quanto alle tariffe, si osserva che una regolamentazione risulta stabilita sia in Francia che in Germania e in Spagna80. Nel Regno Unito, invece, non risultano esistere tariffe81.

3.1.7 conclusioni 31. La tabella che segue indica le principali forme di regolamentazione dellattivit notarile, sintetizzando quanto fino ad ora illustrato al riguardo.
Tabella 6 - Principali forme di regolamentazione dellattivit notarile
entrata requisiti soggettivi standard di qualit minima del servizio requisiti relativi agli atti tariffe fisse e inderogabili altre forme di (auto)regolamentazione divieto di pubblicit

79

Federnotai, Quaderni di Federnotizie, Sistemi giuridici e professioni giuridiche nellambiente internazionale - Stato e avvenire del notariato francese, 1989, 11 e ss; 80 In Francia, le tariffe sono regolate dallOrdinanza 78-262 dell8 marzo 1978 e possono essere fisse o proporzionali, in relazione, in tale ultimo caso, al valore dichiarato del bene; in Germania, invece, la materia tariffaria regolata dalla legge relativa ai costi delle procedure. La funzione di certificazione soggetta a costi fissi ed obbligatori. In Spagna, infine, la tariffa fissata con decreto reale 17 novembre 1989 n. 1426 ed fissa per i documenti non quantificabili (come, ad esempio, le procure, i testamenti, le convenzioni matrimoniali), proporzionale per gli altri. 81 Cfr. consiglio nazionale del notariato, op. ult. cit.

64

a) cittadinanza b) laurea in giurisprud.; c) praticantato; d) concorso vincoli oggettivi predeterminazione del numero massimo di sedi per distretto

a) formali

sanzioni in caso di applicazione di prezzi inferiori o superiori.

limiti territorriali

requisiti relativi ai rapporti con la clientela: a) obbligo di servizio; b) obbligo di presenza;

Si tratta di un assetto caratterizzato da una pluralit di vincoli attinenti sia allaccesso - determinazione di un numero massimo di sedi, selezione mediante concorso la quale, come illustrato, risulta particolarmente rigida - che allesercizio della professione - standard delle prestazioni, tariffe, divieto di pubblicit, limiti territoriali. Inoltre, lambito di esclusiva attribuito al notaio risulta particolarmente vasto, ricomprendendo financo attivit per le quali appare opportuno interrogarsi se la riserva sia giustificata. Si tratta di un sistema regolamentativo la cui ampiezza ed articolazione non trova paragone in nessuna altra professione. 32. Relativamente alla determinazione delle sedi, pu essere ragionevole attendersi che, in ragione della funzione pubblica tipicamente svolta dal notaio, lAmministrazione sia interessata ad assicurarne una distribuzione omogenea e sufficiente sul territorio nazionale. In ogni caso, tuttavia, una delle vie per garantire tale esigenza potrebbe essere non gi la fissazione di un numero massimo di sedi, che risulta invece pi strettamente funzionale a tutelare una posizione di rendita ai professionisti, quanto ad esempio la determinazione di un numero minimo di notai in esercizio. Conseguentemente, si osserva anche che il concorso, quale sistema selettivo a posti, non appare il mezzo pi coerente rispetto alla necessit, stante la natura pubblica del servizio notarile, di assicurare sul territorio nazionale, un numero minimo di operatori. Peraltro, non appare verosimile che la rimozione del numero massimo possa determinare uninsufficienza dellofferta rispetto alla domanda. Infatti, per tutte le altre professioni tale vincolo non esiste e, ci nondimeno, lofferta, che in alcuni casi addiruttura in esubero, si distribuisce spontaneamente sullintero territorio nazionale. 33. Il livello di selettivit del concorso notarile risulta estremamente elevato, essendo la percentuale degli idonei addirittura inferiore al 10%. Al riguardo, appare opportuno chiedersi se tale livello risulti proporzionato rispetto alle esigenze poste dallesercizio della professione. Da un lato infatti pu ritenersi che la professione notarile non incide su beni pi rilevanti rispetto a quelli su cui incidono altre professioni, quale quella di avvocato o di medico, il cui accesso tuttavia non regolamentato in modo altrettanto stringente. Dallaltro deve considerarsi che una selezione particolarmente stringente appare senzaltro eccedente con riferimento alle 65

prestazioni professionali meno complesse, quali ad esempio quelle meramente certificative. 34. Peraltro, dallindagine emerso che il numero di notai che risultano idonei al concorso di norma inferiore a quello dei posti messi a concorso e questultimo a sua volta inferiore a quello delle sedi vacanti e dunque disponibili. Al riguardo, si osserva che, assumendo che queste ultime identifichino il numero necessario di notai in rapporto alla domanda, il concorso, laddove restringe ulteriormente laccesso, risulta produrre un livello di offerta inadeguato. 35. Venendo poi a considerare il tema delle esclusive, si tratta di verificare se lambito di esclusiva attualmente attribuito al notaio risulti effettivamente coerente con lesigenza di tutelare le finalit pubbliche connesse allesercizio delle funzioni notarili. Al riguardo, pu considerarsi che il mantenimento dellesclusiva appare eccedente in tutte quelle situazioni in cui lentit e la probabilit di danni derivanti ai consumatori e alla collettivit da prestazioni inadeguate risulterebbero senzaltro meno rilevanti di quelle assunte dai costi connessi. Tra queste ipotesi, ad esempio, va messa in luce quella relativa alla vendita di autoveicoli, che, come stato in precedenza documentato, assume un ampio rilievo nellambito dellattivit dei notai, quanto meno sotto il profilo numerico, e consiste in primo luogo nella certificazione della firma e dellidentit del venditore, accompagnata da una verifica che il contratto, generalmente predisposto dalle agenzie di consulenza automobilistica, non sia contra legem. Peraltro, in alcuni Paesi, le funzioni che in Italia vengono svolte in esclusiva dal notaio, ed in particolare quelle meramente certificative, non sono esercitate neppure da un professionista. 36. Relativamente allesercizio, vengono in particolare rilievo la fissazione di tariffe minime inderogabili e i limiti territoriali. Con riferimento al primo aspetto, si osserva che le tariffe non derogabili verso il basso, nel mercato dei servizi notarili, producono un effetto particolarmente dannoso sotto il profilo concorrenziale poich contribuiscono ad eliminare del tutto la concorrenza tra notai, gi gravemente pregiudicata dallesistenza del numero chiuso di operatori, dai limiti territoriali e dallesclusiva loro attribuita. La previsione di massimi e della loro inderogabilit, invece, potrebbe in astratto costituire uno strumento idoneo a tutelare linteresse dei consumatori, in quanto volto a garantire la disponibilit a prezzi accessibili di un servizio che in alcune circostanze essi devono obbligatoriamente acquistare, essendo il notaio lunico operatore legittimato a compiere determinate prestazioni. 66

37. Con riferimento al limite territoriale, infine, va rilevato che esso diretto a garantire a ciascun operatore un determinato volume di domanda e, quindi, un reddito minimo. Tale limite viene generalmente giustificato dallesigenza di garantire la presenza nei singoli distretti di un numero predefinito di operatori. Si osserva, tuttavia, che la rimozione del numero massimo di sedi comporterebbe un incremento del numero degli operatori tale da non rendere necessaria la previsione di un limite territoriale, dal momento che lofferta si adeguerebbe spontaneamente alle esigenze della domanda, similmente a quanto avviene per altre professioni.

67

3.2 Gli avvocati principali riferimenti normativi r.d.L.L 27 novembre 1933 n. 1578, recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore; legge 13 giugno 1942 n. 794, recante Onorari di avvocato e procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile; legge 9 febbraio 1982 n. 31 recante Libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini degli Stati membri delle Comunit Europee; legge 24 luglio 1985 n. 406, recante Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti alle preture e degli esami per la professione di procuratore legale; d.p.r. 10 aprile 1990 n. 101, recante Regolamento relativo alla pratica forense per lammissione allesame di procuratore legale; d.m. 5 ottobre 1994 n. 585, recante Tariffa degli onorari, diritti e indennit spettanti agli avvocati e ai procuratori per le prestazioni giudiziali in materia civile, amministrativa e tributaria; legge 24 febbraio 1997 n. 27, recante Soppressione dellalbo dei procuratori legali e norme in materia di esercizio della professione forense; legge 15 maggio 1997 n. 127 recante Misure urgenti per lo snellimento dell'attivit amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo. 3.2.1 le attivit forensi i) tipologia e caratteristiche 38. Gli avvocati sono liberi professionisti esercenti la professione forense. Essi svolgono l'attivit di rappresentanza e di assistenza nei procedimenti giurisdizionali civili, penali e amministrativi. Tale attivit caratterizzata dal fatto di essere attribuita agli avvocati in via esclusiva e di essere, di regola, obbligatoria82. Lattivit giudiziale dellavvocato quanto mai varia e le esemplificazioni possibili - atti introduttivi, atti effettuati nelle successive fasi processuali, quali ad esempio la richiesta di mezzi di prova, la proposizione di istanze, la produzione di documenti, la formulazione di conclusioni - solo parzialmente riescono ad indicare lo spazio entro cui, in pratica, opera il difensore. 39. La legge considera lattivit forense come un ministero, una funzione che gli avvocati sono chiamati ad esercitare nellamministrazione della giustizia83. Ancora, il codice penale considera i privati che esercitano la
Cfr. art. 82 c.p.c., secondo cui Davanti ai pretori le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero di un difensore(comma 2); Davanti ai tribunali e alle Corti dAppello le parti devono stare in giudizio con il ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di Cassazione con il ministero di un avvocato iscritto nellapposito albo(comma 3). 83 Cfr. art. 12, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore e il citato art. 82 c.p.c.. Ai sensi dellart. 8, ultimo comma, di tale decreto, gli avvocati al momento del giuramento assumono limpegno di adempiere ai doveri inerenti alla professione per i fini della giustizia.
82

68

professione forense, quando dellopera di essi gli utenti siano per legge obbligati a valersi, come persone che svolgono un servizio di pubblica necessit84. Ci in considerazione del fatto che lattivit in questione, pur essendo funzionale in via immediata alla realizzazione di scopi privatistici, attinenti alla tutela degli interessi del cliente, ha una notevole rilevanza anche sotto il profilo dellinteresse pubblico ad una corretta ed efficiente amministrazione della giustizia. In altri termini, tale attivit, oltre alla produzione di effetti per il cliente, le cui ragioni vengono giudizialmente difese, determina effetti anche per lintera collettivit. 40. Gli avvocati svolgono inoltre, non in esclusiva, le attivit di consulenza legale stragiudiziale e gli arbitrati, per le quali operano in concorrenza sia con altri professionisti, non giuristi, che con soggetti diversi dai professionisti e/o da persone fisiche, ad esempio, societ di consulenza. ii) larticolazione della domanda 41. Relativamente alla domanda indirizzata agli avvocati per le attivit riservate di rappresentanza giudiziale, la seguente tabella ne riporta un possibile indicatore nel periodo 1986-95, e cio il numero dei procedimenti pendenti civili in genere, penali e amministrativi.

Cfr. art. 359 c.p.. Ci tuttavia non implica che il patrocinatore possa configurarsi come un pubblico ufficiale. Al riguardo Cfr. la sentenza della Corte di Giustizia del 21 giugno 1974, Reyners, in Racc. giur. della Corte, 1974, 631 e in Foro It. 1974, IV, 281, secondo la quale appare escludersi la natura pubblicistica dellattivit dellavvocato nel suo complesso, non rientrando tale attivit fra le eccezioni al diritto di stabilimento di cui allart. 55 del Trattato CEE previste per coloro che partecipino, sia pure eccezionalmente, allesercizio dei pubblici poteri. In particolare, nella sentenza si legge che Le prestazioni professionali che implicano contatti, anche regolari ed organici, con i tribunali, ovvero la partecipazione, sia pure obbligatoria, al loro funzionamento, non costituiscono partecipazione allesercizio dei pubblici poteri. In particolare, non possono venir considerate come partecipazione a tali poteri le attivit pi tipiche della professione forense, quali la consulenza e lassistenza giuridica, come pure la rappresentanza e la difesa delle parti in giudizio, neppure quando il ministero o assistenza dellavvocato obbligatorio o costituisce oggetto di unesclusiva voluta dalla legge. In effetti, lesercizio di tali attivit lascia intatti la valutazione dellAutorit giudiziaria e il libero esercizio della funzione giurisdizionale (par. 51/53).

84

69

Tabella 7 - Procedimenti pendenti per tipologia

Anni Procedimenti civili di cognizione totale Grado I grado dappello Procedimenti penali* I grado Grado dappello Procedimenti di giustizia amministrativa totale Grado I grado dappello

1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

1.581.612 1.638.073 1.814.303 1.921.712 2.225.496 2.372.141 2.532.055 2.772.428 2.872.393 3.274.416

155.932 166.444 183.499 203.855 229.058 245.680 268.132 273.600 277.910 287.948

n.d. 89.492 144.165 180.752 252.528 359.820

n.d. 45.787 63.936 87.797 107.420 114.263

299.373 330.444 362.687 396.245 432.971 471.141 522.793 587.184 669.173 726.324

15.877 17.606 19.933 21.502 20.285 19.735 20.951 22.805 26.957 29.387

Fonte: Istat, Annuario Statistico Italiano, anni vari. * I dati concernenti i procedimenti penali in primo grado risultano dalla somma dei procedimenti innanzi alle Preture, ai Tribunali e alle Corti dAssise, quelli in secondo grado dalla somma dei procedimenti innanzi alle Corti dAppello e alle Corti dAssise dAppello. Inoltre, per ragioni di comparabilit, si riportano solamente i dati disponibili riferiti al periodo successivo al 1989, anno di entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale.

La tabella mette in luce che nellarco del periodo considerato, tutte le tipologie di procedimento hanno registrato un marcato aumento numerico. Al riguardo, occorre precisare che i dati si riferiscono allo stock di procedimenti in corso e quindi la loro progressione pu non corrispondere ad unanaloga espansione della domanda di rappresentanza giudiziale. Tuttavia, anche considerando levoluzione nello stesso periodo del numero dei soli nuovi procedimenti, si inferisce un aumento considerevole dellattivit svolta dagli avvocati85. 42. Tali informazioni relative allandamento dellattivit di assistenza giudiziale, possono essere utilmente integrate con i risultati di unindagine campionaria effettuata dal Censis nel 198986 che considera, tra laltro, la ripartizione per tipologia di clienti della domanda complessivamente indirizzata agli avvocati, includendo pertanto anche quella di assistenza stragiudiziale. Tali risultati sono sintetizzati nella tabella che segue, la quale indica la frequenza di varie tipologie di prestazione.

Relativamente al numero medio di nuovi procedimenti civili nel periodo 1986/95, ad esempio, va rilevato che esso , per i procedimenti in primo grado, di 1.117.954 (con un aumento, pertanto, di circa 1/3) e, per i procedimenti in grado dappello, di 92.579 (ancora, oltre 1/3). 86 Cfr. Ipsoa, Professione Avvocato, Strategie Previdenziali ed Esercizio dellAttivit Forense, Milano 1990. Lindagine si basata sulle risposte contenute in circa 4700 questionari compilati da altrettanti avvocati iscritti alla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza.

85

70

Tabella 8 - Ripartizione della domanda per tipologia di clientela*

enti privati enti pubblici singoli cittadini altro

consulenza continuativa consulenza saltuaria

68.7% 35,8%

14,8% 28,5%

57,9% 75,1%

4,1% 1,8%

*La somma delle frequenze non pari a 100 poich erano possibili pi risposte.

La tabella mette in luce che nella maggior parte dei casi (75% circa) lavvocato risponde ad esigenze di consulenza saltuaria provenienti da singoli cittadini. Tuttavia, una tipologia di prestazione quasi altrettanto frequente (68% circa dei casi) costituita dalla consulenza continuativa a favore di imprese. iii) larticolazione dellofferta 43. Relativamente alla struttura dellofferta, gli avvocati iscritti allalbo erano alla fine del 1995 83.09087. Negli ultimi anni il numero dei professionisti forensi appare essere significativamente aumentato, ammontando a circa 50.000 nel 199088. Lespansione dellofferta risulta confermata anche dal confronto tra gli iscritti alla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza degli avvocati e dei Procuratori, negli anni 1988 e 1995 riportato nella tabella seguente89.
Tabella 9 - Iscritti alla Cassa Naz. Prev. Ass. per ripartizione geografica
Aree 1988 1995

Nord di cui Lombardia Centro di cui Lazio Sud di cui Campania Totale

13.235 5149 8135 4803 12.978 3768 34.348

(38,5%) (23,7%) (37,8%) 100

22362 8694 13356 7959 21410 6388 57128

(39,1%) (23,4%) (37,5%) 100

Fonte: Cassa Nazionale Previdenza Avvocati.

In particolare, la tabella mette in evidenza che nel periodo 1988-95 il numero di professionisti iscritti alla Cassa aumentato di oltre il 60%, in modo sostanzialmente uniforme sul territorio nazionale. Sotto il profilo della concentrazione dellofferta, si rileva che nelle tre regioni Lombardia, Lazio e Campania opera circa il 40% dei professionisti (per una maggiore disaggregazione dei dati si veda anche tabella a3 in appendice).
87 Cfr. dati elaborati dalla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza 88Al riguardo, lOrganismo Unitario dellAvvocatura ha precisato che

degli avvocati e dei Procuratori. il numero degli iscritti, peraltro, sta crescendo notevolmente: in media si iscrivono 10.000 nuovi soggetti all'anno agli albi dei procuratori e avvocati; a partire dal 1990 siamo passati da 50.000 a circa 90.000 iscritti (Cfr. audizione dellorganismo del 12 luglio 1996). 89 Si noti che il numero di iscritti allalbo significativamente maggiore di quello dei professionisti iscritti alla Cassa. Ci in ragione del fatto che, secondo le informazioni acquisite dalla Cassa, liscrizione alla Cassa stessa non conseguenza automatica delliscrizione allalbo, essendo tra laltro subordinata al superamento da parte del professionista di determinate soglie minime di reddito e di volume daffari (pari rispettivamente a 11.700.000 e 17.550.000 nel 1997).

71

3.2.2 modalit di accesso 44. Attualmente, i requisiti per accedere allattivit forense sono: la laurea in giurisprudenza, lo svolgimento di un tirocinio biennale principalmente presso lo studio e sotto il controllo di un avvocato, il superamento dellesame di abilitazione e liscrizione allalbo90. E stata infatti recentemente rimossa la disposizione secondo la quale lattivit di avvocato poteva essere svolta solo da chi fosse stato in precedenza procuratore91. 45. Relativamente alle modalit di effettuazione del tirocinio, giova osservare che al termine del primo anno di pratica, i praticanti iscritti nel relativo registro, sono tenuti ad illustrare al consiglio dellordine, con apposita relazione, le attivit indicate nel libretto della pratica92. Al riguardo, va segnalato che il consiglio dellordine pu espletare gli opportuni accertamenti sulle dichiarazioni del praticante e ha facolt di invitarlo ad un colloquio per eventuali ulteriori chiarimenti sul tirocinio espletato93. Sono anche previsti dei corsi integrativi della pratica, non obbligatori, tenuti dalle scuole di formazione istituite dai Consigli degli ordini94. Ad oggi risulta che solo una minoranza di questi ultimi gestiscono scuole di formazione, e comunque a livello sperimentale95. Superato il primo anno di pratica, i praticanti possono essere ammessi, per un periodo non superiore a 6 anni, a patrocinare di fronte alle preture del distretto nel quale compreso lordine che ha la tenuta del suddetto registro96. Infine, al termine del tirocinio, i praticanti devono sostenere l'esame di abilitazione presso la Corte d'Appello nel cui distretto il candidato stato iscritto per la pratica. Non esistono limiti di et per liscrizione allesame.
90

Cfr. art. 7 r.d.l. n. 1578/1933. Il periodo di pratica stato elevato da un anno a due anni in base allart. 2, legge 24 luglio 1985 n. 406, recante Modifiche alla disciplina del patrocinio davanti alle preture e degli esami per la professione di procuratore legale. 91 Lart. 27, n. 2, del citato r.d.l. n. 1578/1933 stabiliva che il procuratore legale diventava avvocato dopo sei anni di esercizio della professione decorrenti dall'iscrizione nell'albo ovvero dopo due anni in seguito al superamento di un esame. Con legge 24 febbraio 1997 n. 27, recante Soppressione dellalbo dei procuratori legali e norme in materia di esercizio della professione forense, stata invece abolita la distinzione tra il titolo di procuratore legale e quello di avvocato. 92 Cfr. art. 7, comma 1, d.p.r. 10 aprile 1990 n. 101, recante Regolamento relativo alla pratica forense per lammissione allesame di procuratore legale: le attivit consistono nella partecipazione ad almeno 40 udienze (20 per semestre), gli atti processuali o quelli relativi ad attivit stragiudiziali pi rilevanti alla cui predisposizione il praticante abbia partecipato, e ancora le questioni giuridiche di maggior interesse trattate. 93 Cfr. art. 7, comma 3, d.p.r. n. 101/1990, cit. 94 Cfr. art. 3, d.p.r. n. 101/1990. 95 Cfr. audizione del 12 luglio 1996 del citato Organismo. 96 Cfr. art. 8, comma 2 r.d.l. n. 1578/1933 come modificato dallart. 1, legge n. 406/1985. Inoltre, ai sensi della citata norma, i praticanti abilitati, sempre davanti alle medesime preture, ma in sede penale, possono essere nominati difensori dufficio, esercitare le funzioni di pubblico ministero e proporre impugnazione sia come difensori sia come rappresentanti del pubblico ministero.

72

46. La commissione esaminatrice, da nominarsi con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, composta da cinque membri titolari, dei quali: due avvocati, iscritti da almeno otto anni al consiglio dell'ordine del distretto di Corte d'Appello, due magistrati, con qualifica almeno di consiglieri di Corte d'Appello e un professore ordinario o associato di materia giuridiche presso l'universit o un istituto superiore. Il Ministro di Grazia e Giustizia nomina, per ogni commissione esaminatrice, il presidente e il vicepresidente tra i componenti avvocati97. 47. La descritta regolamentazione in materia di accesso, tuttavia, sta subendo rilevanti modifiche per effetto di alcuni recenti interventi legislativi, caratterizzati da una portata decisamente innovativa. In particolare, la legge 15 maggio 1997 n. 127, cd legge Bassanini-bis, prevede listituzione di scuole biennali di specializzazione per le professioni legali presso le universit, sedi di facolt di giurisprudenza, finalizzate al rilascio di un diploma, il quale costituir un requisito alternativo al tirocinio ai fini dellaccesso98. Il Governo, in attuazione della legge n. 127/1997, ha stabilito che tali scuole provvedono alla formazione comune dei laureati in giurisprudenza attraverso lapprofondimento teorico, integrato da esperienze pratiche, finalizzato allassunzione dellimpiego di magistrato o allesercizio delle professioni di avvocato e notaio99. Tale decreto stabilisce, inoltre, il principio del numero chiuso degli ammessi alle scuole. Laccesso alle stesse, poi, avviene mediante concorso per titoli ed esame. Il rilascio del diploma di specializzazione, infine, subordinato alla certificazione della regolare frequenza dei corsi, al superamento delle verifiche intermedie e delle prove finali di esame100.

97

Cfr. art. 22 r.d.l. n. 1578/1933. Qualora il numero dei candidati che abbiano presentato la domanda di ammissione superi le 250 unit, le commissioni possono essere integrate, con decreto ministeriale, da un numero di membri supplenti aventi i medesimi requisiti stabiliti per i membri effettivi tale da permettere, unico restando il presidente, la suddivisione in sottocommissioni, costituite ciascuna di un numero di componenti pari a quello della commissione originaria. 98 Cfr. art. 17, commi 113 e 114, della citata legge n. 127/1997: mentre il comma 113 prevede listituzione delle suddette scuole con decreto legislativo, il comma 114, per quanto concerne in particolare laccesso alle professioni notarile e forense, stabilisce cheanche in deroga alle vigenti disposizioni relative allaccesso alle professioni di notaio e di avvocato, il diploma di specializzazione - conseguibile al termine della frequenza biennale della scuola - costituisce, nei termini che saranno definiti con decreto del Ministro di grazia e giustizia di concerto con il Ministro delluniversit e della ricerca scientifica e tecnologica, titolo valutabile ai fini del compimento del relativo periodo di pratica. Inoltre, ad un decreto dei suddetti Ministri demandata la definizione dei criteri organizzativi delle scuole, anche prevedendo laffidamento annuale degli insegnamenti a contenuto professionale a magistrati, notai e avvocati. 99 Cfr. art. 14, comma 2, del decreto legislativo in corso di formazione. Al riguardo, pu osservarsi che, nel percorso formativo, tali scuole, nella misura in cui vengano previste adeguate modalit organizzative e di svolgimento dei corsi, e, dunque, sia assicurato un adeguato livello di preparazione specialistica ai frequentanti, appaiono strumenti idonei al perseguimento dellobiettivo di recuperare una maggiore qualificazione dei futuri avvocati. 100 Cfr. art. 14, commi 4 e 5, del citato decreto legislativo in corso di formazione.

73

48. Espressione dellesigenza di riforma della disciplina in materia di accesso appare anche la recente presentazione alla Camera dei deputati di un disegno di legge (D.d.l. n. 4115 Disposizioni in materia di accesso alla professione di avvocato)101 che introduce nuove norme riguardanti la pratica forense e lesame di abilitazione, dirette - secondo la relazione - ad una riqualificazione della categoria attraverso una pi rigorosa verifica della professionalit dei futuri avvocati102. Al riguardo, va rilevato, tuttavia, che la pluralit di interventi sulla stessa materia, quella dellaccesso, se da un lato denota lesigenza per alcuni versi improcastinabile - avvertita peraltro dalla stessa categoria - di modificare lattuale regolamentazione, per laltro, trattandosi di iniziative indipendenti sotto il profilo contenutistico, appare richiedere un coordinamento tra normative. 49. Venendo alle norme contenute nel citato disegno di legge n. 4115, con riferimento alla pratica, devono segnalarsi, da un lato, lelevazione del periodo a tre anni103, dallaltro, la possibilit per il praticante, dopo il primo anno di pratica, di esercitare la professione in sostituzione delegata e sotto la responsabilit dell'avvocato, ma solo davanti ai giudici monocratici104. Relativamente allesame di abilitazione, poi, le novit riguardano essenzialmente la composizione della commissione esaminatrice e le modalit di svolgimento. La commissione appare composta da cinque membri titolari e cinque supplenti, dei quali, rispettivamente, ben tre avvocati, un magistrato e un professore universitario ed presieduta da un avvocato scelto tra i tre titolari105. Lesame di abilitazione indetto a Roma, in sede unica nazionale106 e i criteri di valutazione dei candidati sono previamente determinati, in adunanza plenaria,
101

E il caso di sottolineare che non si tratta dellunica proposta di riforma che riguarda la professione forense. Al riguardo lOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana ha approvato in data 10 ottobre 1995 una proposta di legge quadro sulla professione di avvocato, dalla quale si possono desumere alcuni importanti orientamenti: a) la regolamentazione della forma di accesso attraverso un corso annuale di formazione, il superamento di un primo esame, un successivo periodo di praticantato di due anni e, infine, lesame di Stato; b) limposizione del limite del quarantesimo anno di et quale requisito per liscrizione allalbo; c) limposizione del divieto di assumere lobbligazione di risultato; d) un indirizzo favorevole nei confronti dellesercizio in forma societaria della professione limitata alla sola societ semplice. Tali proposte, il cui carattere restrittivo superfluo sottolineare, non hanno finora trovato un accoglimento in sede legislativa. 102 Il disegno di legge n. 4115 stato presentato alla Camera dei Deputati il 4 settembre 1997 dal Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con i Ministri delle Finanze e del Tesoro. Lemanazione di tali norme appare dettata, secondo la relazione introduttiva al disegno di legge, dallesigenza primaria di sottoporre ad un immediato esame parlamentare nuove regole concernenti aspetti specifici dellordinamento professionale, quali per lappunto quelli connessi allaccesso. Manca invece per il momento una riforma organica dellordinamento forense, sebbene da tempo e da pi parti sia stata sollecitata, a fronte di un assetto normativo rimasto sostanzialmente invariato - quanto meno nelle sue linee fondamentali - dagli anni trenta. 103 Cfr. art. 6, comma 1. 104 Cfr. art. 6, comma 3. 105 Cfr. art. 1, comma 2. Ove il numero dei candidati lo richieda la commissione pu essere integrata da sottocommissioni, per gruppi fino a 500 candidati. Ovviamente, i membri e i presidenti delle sottocommissioni sono nominati con lo stesso criterio utilizzato per la formazione della commissione. 106 Cfr. art. 1, comma 1.

74

dalla commissione e dalle sottocommissioni107. Lesame, infine, non pu essere sostenuto da coloro che siano stati dichiarati non idonei in tre precedenti prove108. 50. Il suddetto disegno di legge propone una regolamentazione in tema di accesso alla professione che, nel suo complesso, appare incoerente con i principi concorrenziali, tendendo ad una progressiva chiusura degli albi. Tale normativa infatti appare innanzitutto caratterizzata: a) da un aumento del grado di restrittivit della selezione allentrata (maggior numero di anni di formazione; numero massimo di prove per accedere)109 che renderebbe ancora pi costoso e lungo linserimento dei tirocinanti nella vita professionale senza peraltro garantire un miglioramento della qualit del tirocinio e che oltretutto apparirebbe contraddittorio con la previsione recentemente introdotta di un corso di specializzazione sostitutivo del tirocinio di durata biennale; b) da un maggiore coinvolgimento degli ordini forensi nellesame di abilitazione determinato dallaumento del numero degli avvocati presenti nella commissione (da due su cinque a tre su cinque), con la inevitabile assunzione da parte degli stessi di un ruolo decisorio determinante nelle procedure di accesso allesercizio della professione, anzich dei pubblici poteri; c) dalla circostanza che concerne tutte le attivit riservate di rappresentanza giudiziale, e che relativamente a tali attivit, un innalzamento del grado di restrittivit della selezione allentrata potrebbe essere sproporzionato in rapporto alle effettive esigenze di tutela dei consumatori in tutte quelle ipotesi in cui si fa riferimento ad un servizio sostanzialmente standardizzato, come ad esempio per la redazione dei decreti ingiuntivi. 51. Va poi rilevato che il disegno di legge prevede che lesame venga effettuato presso una sede desame unica e adottando criteri uniformi di valutazione. Tali modalit di svolgimento appaiono poter essere idonee ad accertare su base paritaria leffettiva competenza dei candidati e a superare le discrasie riscontrate nel corso di questa indagine negli esiti degli esami nei diversi distretti. 52. Al riguardo, con specifico riferimento alla percentuale degli abilitati all'esercizio della professione forense, i dati pi recenti disponibili riferiti agli
107 Cfr. art. 1, comma 2. 108 Cfr. art. 2, comma 3. 109 Relativamente al tirocinio

e alla durata del medesimo, rimane da verificare se esistono specifici incentivi che, garantendo unappropriata trasmissione di competenza professionale, possano giustificare la suddetta regolamentazione. Al riguardo deve osservarsi che non sono previsti obblighi specifici a carico degli avvocati di accogliere i praticanti e soprattutto di impiegare a favore di questi ultimi lo sforzo necessario per istruirli adeguatamente. Conseguentemente, ragionevole ritenere che le conoscenze che il praticante acquisir nel corso del tirocinio sono prevalentemente quelle volte a soddisfare la fascia pi bassa della domanda, e, in quanto tali, acquisibili e utilizzabili in tempi meno lunghi.

75

anni 1994 e 1995, indicano che la percentuale media a livello nazionale di vincitori sui partecipanti alle prove scritte stata rispettivamente del 45 e 41%. Si tratta di valori non troppo dissimili da quelli registrati in anni precedenti110, che tuttavia rappresentano la composizione di tassi di ammissione fortemente differenziati tra diverse sedi di esame come messo in luce dalla tabella che segue (vedi anche tabelle a4 e a5 in appendice).
Tabella 10 - Ripartizione delle sedi di esame per percentuali di abilitati
percentuale di abilitati Corti dAppello 1994: candidati 19214, abilitati 7845

minore del 33% compresa tra 33 e 66%

oltre 66% minore del 33% compreso tra 33 e 66% oltre 66%

Cagliari, Perugia, Torino, Trieste, Brescia, Venezia, Roma Trento, Genova, Bologna, Lecce, Campobasso, Salerno, Firenze, LAquila, Milano, Catania, Palermo, Bari, Messina Ancona, Potenza, Caltanisetta, Catanzaro, Reggio Calabria LAquila, Brescia, Perugia, Torino, Palermo, Genova Bologna, Ancona, Trento, Milano, Cagliari, Lecce, Caltanisetta, Messina, Salerno, Trieste Bari, Reggio Calabria

1995: candidati 22084*, abilitati 5056*

Fonte: Relazione per la seduta inaugurale del consiglio nazionale forense del 16 gennaio 1997. *Per sette sedi desame i dati non sono disponibili.

La tabella, nella quale le sedi desame sono elencate in ordine crescente di tassi di abilitazione, mostra che la variabilit degli stessi tra Corti dAppello presenta una certa persistenza nel tempo: la selezione dei candidati effettuata presso sedi quali Torino, Bologna e Perugia appare persistentemente maggiore di quella che si verifica altrove. 53. Lavvocato iscritto allalbo pu accedere al patrocinio di fronte alle giurisdizioni superiori soltanto dopo che siano trascorsi dodici anni di esercizio della professione decorrenti dall'iscrizione nell'albo ovvero cinque anni da questa data e in seguito al superamento di un apposito esame111. 3.2.3 gli standard qualitativi delle prestazioni forensi 54. Lattivit giudiziale dellavvocato, inserendosi, come visto, nellambito dellamministrazione della giustizia ed in particolare del processo, che deve svolgersi secondo forme e tempi rigidamente predeterminati dalla legge, risulta anchessa, (come quella del notaio) disciplinata da regole definite.

110 Negli anni 1991 e 1992, cumulativamente i candidati sono stati circa 30.190 e gli abilitati 13.290, con una percentuale di abilitati pertanto pari al 44%. Cfr. lettera del consiglio nazionale forense del 7 marzo 1995. 111 Cfr. art. 4 della citata legge n. 27/1997

76

La regolamentazione di tale attivit, relativamente al profilo qualitativo, riguarda sia le caratteristiche degli atti giudiziari, che i comportamenti nello svolgimento dellattivit. Per quanto riguarda il primo aspetto, i codici e le leggi che disciplinano i vari tipi di processo prevedono una serie di standard qualitativi che si sostanziano essenzialmente nei requisiti formali degli atti processuali tipici, regolati dalle relative norme processuali. Nellipotesi di nullit di un atto imputabile al difensore, la legge prevede, tra laltro, la condanna, su istanza di parte, di questultimo al risarcimento dei danni causati dalla nullit112. 55. Rispetto ai comportamenti, le norme istitutive della professione impongono ai professionisti lobbligo di tenere, nello svolgimento dellattivit, una condotta specchiatissima e illibata113 e quelle procedurali, ai difensori, un generale dovere di tenere in giudizio un comportamento leale e probo, la cui inosservanza deve essere segnalata dal giudice alle autorit che esercitano il potere disciplinare su di essi114. Lavvocato, inoltre, non deve avere un interesse proprio nella causa che patrocina115. Pi specificamente poi, relativamente ai rapporti con il cliente, il patrocinatore: non pu rifiutare lincarico senza giusto motivo116; non pu recedere dallo stesso senza giusta causa e, anche nelle ipotesi in cui il recesso possibile, esercitare tale diritto recando un pregiudizio al cliente117; ha un obbligo di fedelt verso il cliente118; ha un obbligo di segretezza delle notizie di cui a conoscenza per ragioni del patrocinio prestato119. 56. A tali obblighi comportamentali, previsti da norme di legge, devono aggiungersi quelli, in parte di analogo contenuto, risultanti dalle norme contenute nel codice deontologico, approvato dal consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997. Particolare rilevanza assumono i doveri di lealt e correttezza120, di fedelt121, di indipendenza122, di competenza123 e di aggiornamento professionale124.

112 113 114

Cfr. art. 162 c.p.c. Cfr. art. 17, n. 3, r.d.l. n. 1578/1933. Cfr. art. 88 c.p.c.: ad esempio, appena il caso di segnalare che appare violare tale regola di condotta lavvocato che crea la lite. 115 Cfr. art. 2233, comma 3, c.c, secondo cui vietato, sotto pena di nullit e di danni, il cd patto di quotalite, intercorso tra professionista e cliente, consistente in un accordo, antecedente alla conclusione del procedimento, in base al quale il cliente si obbliga a riconoscere all'avvocato una parte del risultato ottenuto. 116 Cfr. art. 11 r.d.l. n. 1578/1933 117 Cfr. art. 2237, commi 1 e 3, c.c. 118 Secondo lart. 380 c.p., ad esempio, il patrocinatore...che, rendendosi infedele ai suoi doveri professionali, arreca nocumento agli interessi della parte da lui difesa, assistita o rappresentata dinanzi allAutorit Giudiziaria, punito.... E ancora, ai sensi dellart. 381 cod. pen. Il patrocinatore che, in un procedimento dinnanzi allAutorit giudiziaria, presta contemporaneamente....il suo patrocinio o la sua consulenza a favore di parti contrarie, punito.... 119 Cfr. art. 13 r.d.l. n. 1578/1933. 120 Cfr. art. 6 cod. deont.

77

3.2.4 le tariffe 57. Attualmente, anche per gli avvocati i criteri per la determinazione degli onorari e delle indennit ad essi dovute per le prestazioni giudiziali e stragiudiziali sono stabiliti ogni biennio con deliberazione del consiglio nazionale forense, la quale deve essere poi approvata con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia125. Per ogni atto o serie di atti sono fissati i limiti di un massimo e di un minimo126. In ambito giudiziale, relativamente al procedimento di determinazione e liquidazione delle spese e degli onorari, va rilevato che lavvocato deve presentare al giudice la nota delle spese, delle proprie competenze e dellonorario127. Il giudice, dal canto suo, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dellaltra parte e ne liquida lammontare insieme con gli onorari di difesa128. La liquidazione degli onorari a carico del soccombente fatta dal giudice in base alla tariffa129, entro i limiti del minimo e del massimo130, tenuto conto della gravit e del numero delle questioni trattate. Esiste poi lonorario a carico del cliente che sempre dovuto allavvocato indipendentemente dalle statuizioni dellautorit giudiziaria131. Nella prassi, tale onorario spesso eccedente rispetto allammontare liquidato dal giudice stesso a carico del soccombente dal momento che lavvocato, nel determinarlo, pu tenere conto anche dei risultati del giudizio e dei vantaggi
121

Cfr. artt. 7 e 37 cod. deont.: va notato che tale dovere si estrinseca, fra laltro, nellastensione dellavvocato dal prestare attivit professionale quando questa determini un conflitto con gli interessi del proprio assistito, nonch, pi in generale, dal compiere atti contrari allinteresse di questultimo. 122Cfr. art. 10 cod. deont.: lavvocato ha il dovere di conservare la propria indipendenza e difendere la propria libert da pressioni e condizionamenti esterni. 123 Cfr. art. 12 cod. deont.: tale dovere vieta allavvocato di accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza. 124 Cfr. art. 13 cod. deont. 125 In particolare, Cfr. lart. 1 della legge 3 agosto 1949, recante Tariffe forensi in materia penale e stragiudiziale e sanzioni disciplinari per il mancato pagamento dei contributi previsti dal decreto legislativo luogotenenziale 23 novembre 1944 n. 382 per quanto riguarda liter formativo delle tariffe in materia penale e stragiudiziale e lart. 1 della legge 7 novembre 1957 n. 1051, recante Determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennit spettanti agli avvocati e procuratori per prestazioni giudiziali in materia civile relativamente allattivit civile. Va altres ricordato che le tariffe forensi, precedentemente, erano contenute in tabelle allegate alla legge (Cfr. al riguardo, lart. 1 della legge 13 giugno 1942 n. 794, recante Onorari di avvocato e procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile). 126 Cfr. art. 58, comma 2, r.d.l. n. 1578/1933. 127 Cfr. art. 59, comma 2, r.d.l. n. 1578/1933. 128 Cfr. art. 91 cod.proc. civ. e art. 60, r.d.l. n. 1578/1933. Al riguardo deve osservarsi che la liquidazione a carico del soccombente rientra nella competenza esclusiva e inderogabile del giudice della causa, tant che questultimo incorre nel vizio di omessa pronuncia se non provvede, dopo aver pronunciato condanna nelle spese, a liquidarle (Cass. 12297/93, 107/82). 129 Cfr. art. 60, comma 1, r.d.l. n. 1578/1933 e Cass. 3989/93. 130 Cfr. art. 60, comma 4, r.d.l. n. 1578/1933. Tuttavia, nei casi di eccezionale importanza, in relazione alla specialit delle controversie, quando il pregio intrinseco dell'opera lo giustifichi, il giudice pu oltrepassare il limite massimo. Quest'ultimo pu, altres, liquidare l'onorario in misura inferiore al minimo quando la causa risulti di facile trattazione. In questi casi, la decisione del giudice deve essere motivata. 131 Cfr. art. 2, d.m. n. 585/1994.

78

anche non patrimoniali conseguiti132. Anche lonorario a carico del cliente, infine, pu essere determinato secondo la tariffa133. 58. Il d.m. 5 ottobre 1994 n. 585 costituisce il regolamento recante l'approvazione dell'ultima delibera del consiglio nazionale forense al riguardo134. Relativamente ai minimi, va osservato che essi, di regola, sono inderogabili135. Soltanto se, per particolari circostanze del caso, appaia una manifesta sproporzione fra le prestazioni rese e lonorario previsto dalle tabelle, i minimi possono essere diminuiti, a condizione per che la parte esibisca il parere del competente consiglio dellordine. I massimi, nelle stesse ipotesi, possono essere aumentati anche di oltre il doppio, potendo arrivare nelle cause di straordinaria importanza anche fino al quadruplo del livello stabilito136. 59. Secondo il consiglio nazionale forense, il patto, ex art. 2233 c. c., rimane la fonte primaria di determinazione del compenso, mentre la tariffa, oltre ad essere applicata in via suppletiva, avrebbe in ogni caso una valore meramente indicativo. Inoltre, detto consiglio rileva che la tariffa minima obbligatoria, in Italia, indispensabile considerato lobbligo del giudice di determinare e liquidare spese e onorari di causa a carico del soccombente secondo il citato art. 91 c. p. c.137. 60. Il codice deontologico, dal canto suo, prevede per gli avvocati anche la possibilit di concordare onorari forfettari in caso di prestazioni continuative di consulenza ed assistenza, purch non violino i minimi inderogabili di legge138.

3.2.5 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit

132

Cfr. art. 5, comma 3, dm. n. 545/1994. Lesistenza di detta eccedenza appare desumersi anche dallart. 61, comma 2, r.d.l. n. 1578/1933, secondo cui lonorario dellavvocato nei confronti del proprio cliente in relazione alla specialit della controversia o al pregio o al risultato dellopera prestata, pu essere anche maggiore di quello liquidato a carico della parte condannata alle spese. La giurisprudenza, dal canto suo, ha stabilito che la misura degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocato prescinde dalla liquidazione contenuta nella sentenza di condanna del soccombente al pagamento delle spese e onorari di causa, per cui solo la inequivoca rinuncia del legale al maggiore compenso pu impedirgli di pretendere onorari maggiori e diversi di quelli liquidati in sentenza (Cass. n. 11448/1992); E ancora lavvocato pu pretendere, nei confronti del cliente, onorari diversi e maggiori di quelli liquidati in sentenza, quando le sue prestazioni personali giustifichino tale pretesa (Cass. n. 1479/1969). 133 Cfr. art. 61, comma 1, r.d.l. n. 1578/1933. 134 Risulta al proposito che gli aumenti previsti dalla nuova tariffa vanno dal 25% circa al 300% per alcune voci e riguardano solo i minimi, al fine di eliminare la significativa differenza esistente in precedenza tra minimo e massimo. Lart. 5, comma 3, del citato decreto, stabilisce il cd diritto durgenza per lincarico conferito nellimminenza dellattivit da compiere ovvero quando landamento del procedimento esiga, comunque, il compimento di un atto imprevisto e urgente. 135 Cfr. art. 24 della citata legge n. 794/1942, e successive modificazioni, sostituito dal vigente art. 4, comma 1, d.m. 585/1994. 136 Cfr. art. 5, comma 3, d.m. 585/1994. 137 Cfr. memoria di tale consiglio depositata in occasione dellaudizione del 26 maggio 1995. 138 Cfr. art. 43, IV, cod. deont.

79

i)il divieto di prestare l'attivit in qualit di dipendente di enti o imprese 61. Alcune categorie di avvocati-dipendenti possono essere iscritti nellalbo o in elenchi annessi ed esercitare, in alcuni casi limitatamente, la professione o non esercitarla affatto. Al proposito, bisogna distinguere le seguenti categorie: a) gli avvocati dipendenti di enti pubblici possono essere iscritti nellelenco speciale annesso allalbo e possono esercitare limitatamente alle cause e agli affari cui sono addetti139; b) i professori e gli assistenti universitari a tempo definito e i professori degli istituti secondari possono essere iscritti nell'albo in virt di espressa deroga prevista dalla legge che ne esclude la incompatibilit e dunque esercitare140; c) i professori universitari a tempo pieno sono iscritti in un altro elenco speciale annesso allalbo, ma tale regime incompatibile con lo svolgimento della professione141. 62. Esiste poi una limitazione posta all'iscrizione all'albo o in elenchi annessi- e quindi l'impossibilit di svolgere attivit di rappresentanza giudiziale - per soggetti i quali, pur abilitati all'esercizio della professione, rivestono la qualifica di lavoratori dipendenti all'interno di enti o imprese private. Sulle problematiche concernenti il divieto di prestare l'attivit in qualit di dipendente di enti o imprese, si rimanda a quanto esposto diffusamente nel capitolo ottavo. ii) circolazione in ambito comunitario e limitazioni territoriali 63. Gli avvocati godono del diritto di libera prestazione dei servizi e di stabilimento allinterno dellUnione Europea142. Il primo si riferisce allesercizio in modo temporaneo e occasionale dellattivit in un altro Stato membro, mentre il diritto di stabilimento riguarda la possibilit di esercitare in modo continuo e permanente in un Paese dellUnione diverso da quello di origine.
139 140

Cfr. art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d.l. n. 1578/1933 Cfr. art. 3, ultimo comma, lett. a), r.d.l. n. 1578/1933 e art. 11, comma 4, lett. b), d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382, recante Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonch sperimentazione organizzativa e didattica. 141 Cfr. art. 11, commi 5 e 6, d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382, secondo cui Il regime a tempo pieno incompatibile con lo svolgimento di attivit professionali e di attivit di consulenza esterna e con lassunzione di qualsiasi incarico retribuito (...) .I nominativi dei professori ordinari che hanno optato per il tempo pieno vengono comunicati, a cura del rettore, allordine professionale al cui albo i professori risultino iscritti al fine della loro inclusione in un elenco speciale. 142 La professione di avvocato, infatti, non pu ricomprendersi tra le attivit che partecipano ...sia pure occasionalmente, allesercizio dei pubblici poteri ai sensi del citato articolo 55, comma 1, del Trattato CEE: Cfr. Tizzano, La libera circolazione dei servizi nella CEE, in Professioni e servizi nella CEE, Padova, 1985, 50ss; L. Mercati, Esercizio delle attivit di avvocato, procuratore, investigatore privato e broker nella CEE. Al riguardo, la citata sentenza della Corte di Giustizia del 1974, caso Reyners, ha escluso la possibilit di interpretare tale norma in modo estensivo, affermando che in considerazione del carattere fondamentale, nel sistema del Trattato, della libert di stabilimento e della norma sul trattamento nazionale, le deroghe consentite dallart. 55, comma 1, non possono assumere una rilevanza che vada oltre il fine per cui questa clausola eccezionale stata inserita nel Trattato stesso (par. 42/44).

80

64. Il diritto di libera prestazione di servizi in ambito ambito comunitario stato previsto per gli avvocati dalla direttiva del consiglio del 22 marzo 1977 n. 249, recepita nel nostro ordinamento con legge 9 febbraio 1982 n. 31. Questultima ammette i cittadini degli Stati membri in possesso di alcune riconosciute qualifiche professionali ad esercitare lattivit di avvocato in sede giudiziale e stragiudiziale a determinate condizioni e con carattere di temporaneit143. 65. Pi recentemente, per effetto del decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 115 (Attuazione della Direttiva CEE n. 48/89, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni) per gli avvocati provenienti da un altro Stato membro inoltre riconosciuto la possibilit di esercitare in modo continuo e permanente la professione in Italia. 66. Come viene pi diffusamente illustrato nel capitolo settimo della presente indagine, il decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 115 intervenuto a disciplinare il riconoscimento in Italia dei titoli professionali e assimilati rilasciati da uno Stato membro dell'Unione Europea e la relativa procedura di riconoscimento. In particolare, il decreto prevede che quando siano rispettate determinate condizioni non pu essere negato laccesso al professionista di un altro Paese membro, ma al pi possono essere applicate determinate misure compensative o di adattamento. Queste ultime, nel caso della professione forense, si sostanziano nel superamento di una prova attitudinale, consistente in un esame volto ad accertare le conoscenze tecnico-professionali e deontologiche e a valutare la capacit all'esercizio della professione144. In caso di esito sfavorevole, la prova pu essere ripetuta non prima di sei mesi.
In particolare, la legge n 31/1982 prevede allart. 2, comma 2, che agli avvocati degli stati membri non consentito stabilire nel territorio della Repubblica uno studio n una sede principale o secondaria. Al riguardo, la Corte di Giustizia, chiamata dal consiglio nazionale forense italiano a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla compatibilit di tale disposizione con la disciplina stabilita dalla citata direttiva 77/249, ha precisato, con sentenza del 30 novembre 1995, che la temporaneit della prestazione non esclude che lavvocato-prestatore di servizi in uno Stato membro diverso dal proprio possa dotarsi, nello Stato ospitante, di una determinata infrastruttura (ivi compreso un ufficio o uno studio), qualora essa sia necessaria al compimento dellattivit. Passando poi a considerare alcune altre condizioni alle quali subordinata la prestazione di servizi da parte del professionista estero, merita ricordare losservanza delle vigenti norme legislative e deontologiche ad eccezione di quelle riguardanti il requisito della cittadinanza italiana, il possesso del diploma di laurea in giurisprudenza, il superamento dellesame di Stato, lobbligo della residenza nel territorio della Repubblica, liscrizione nellalbo e il giuramento (art 4). Ancora, nellesercizio dellattivit relativa alla difesa nei giudizi civili, penali ed amministrativi, le prestazioni connesse con lincarico debbono essere svolte dallavvocato di un altro Paese membro di concerto con un avvocato iscritto allalbo ed abilitato allesercizio della professione dinanzi allautorit adita (art 6). 144 Anche nelle normative degli altri Paesi membri, il riconoscimento risulta subordinato prevalentemente al superamento della prova attitudinale, e quindi alla conoscenza del diritto dello Stato ospitante: Cfr. al riguardo, Cagnani, Attuazione della direttiva CEE n. 89/48 del 21/12/1988 nei Paesi della Comunit. Situazione attuale e prospettive, in Avvocato in Europa, Atti del XXI Congresso Nazionale Giuridico Forense, Milano, 1993, 27ss.
143

81

Quanto alla procedura per ottenere il riconoscimento, il richiedente deve presentare una domanda di riconoscimento, corredata della necessaria documentazione, sulla quale competente a pronunciarsi il Ministro di Grazia e Giustizia, ai sensi dell'art. 11 del citato decreto. Quindi, superata la prova attitudinale, che, ai sensi dellart. 15 del decreto, si svolge presso il consiglio nazionale forense e viene da questo organo valutata, emanato il decreto di riconoscimento del titolo che attribuisce al beneficiario il diritto di accedere alla professione e di esercitarla, nel rispetto delle condizioni richieste dalla normativa vigente ai cittadini italiani, diverse dal possesso della formazione e delle qualifiche professionali ai sensi dell'art. 13 del medesimo decreto. 67. Al riguardo, va comunque rilevato che, ad oggi, le richieste di riconoscimento dei titoli da parte di avvocati stranieri per poter esercitare in Italia costituiscono un fenomeno limitato145.

iii) il divieto di pubblicit 68. Circa la pubblicizzazione dell'attivit dei professionisti forensi in Italia, il divieto di pubblicit personale viene ricondotto ad alcune norme deontologiche contenute nel r.d.l. n. 1578/1933 che impongono al professionista la dignit e il decoro nell'adempimento delle funzioni (art. 12) e lo sottopongono a procedimento disciplinare ove non abbia osservato i menzionati obblighi di dignit e decoro nell'esercizio della professione (art. 38). Non esiste, tuttavia, una norma di legge che vieti specificamente ai professionisti di pubblicizzare l'attivit svolta146. 69. A livello di codice deontologico, poi, viene previsto il divieto di qualsiasi forma di pubblicit dellattivit professionale, ad eccezione delle indicazioni, nella carta da lettera e negli elenchi, relative ai propri rami di attivit e, per gli assistiti e i colleghi, allorganizzazione dellufficio e dellattivit147. Inoltre, nei rapporti con la stampa e con gli altri media, lavvocato deve ispirarsi a criteri di equilibrio e misura nel rilasciare dichiarazioni e interviste, sia per il rispetto dei doveri di discrezione e riservatezza verso la parte assistita, sia per evitare atteggiamenti concorrenziali verso i colleghi. In ogni caso, costituisce violazione della deontologia perseguire fini pubblicitari anche mediante contributi indiretti ad articoli di stampa; enfatizzare le proprie prestazioni o i propri successi; spendere il nome

145 146

Cfr. audizione del consiglio nazionale forense del 26 maggio 1995. Vale la pena di ricordare che anche per gli avvocati stranieri, che svolgano in Italia prestazioni stragiudiziali, previsto dallart. 7 della citata legge n. 31/1982, attuativa della direttiva CEE 77/249, che gli stessi sono tenuti allosservanza delle norme che garantiscono il corretto esercizio dellattivit professionale e la dignit della professione, ivi comprese le norme riguardanti (...) il divieto di pubblicit. 147 Cfr. art. 17.

82

dei clienti; offrire servizi professionali; intrattenere rapporti con gli organi di informazione e di stampa al solo fine di pubblicit personale148.

3.2.6 confronto internazionale i) accesso 70. Nellambito dellUnione Europea, liter formativo per accedere allesercizio della professione di avvocato varia anche sensibilmente149. Relativamente alla formazione di base, in tutti gli stati membri necessaria una laurea in giurisprudenza - che ha una durata minima che varia da 3 anni (Inghilterra) a 5 anni (Belgio, Danimarca, Portogallo e Spagna) - ad eccezione del Regno Unito e dellIrlanda, dove non obbligatorio conseguirla, essendo previsti percorsi formativi di base alternativi, quali, ad esempio, altri tipi di laurea o corsi di formazione professionale, di varia durata, che si concludono con il superamento di esami sostenuti direttamente presso le associazioni professionali. In ogni caso, anche in tali Paesi, risulta che la maggior parte degli aspiranti avvocati consegue una laurea in giurisprudenza. 71. Passando alla formazione professionale, pu distinguersi la previsione di corsi teorico-pratici di formazione e quella di un praticantato in senso stretto o stage. In alcuni Stati, le due forme sono effettuate contestualmente e miscelate tra loro, come in Germania e in Olanda. E interessante segnalare che la formazione post-universitaria, mentre di regola riguarda specificamente la professione forense, in Germania comune a tutte le professioni giuridiche (avvocato, notaio e giudice) e si conclude con un unico esame di Stato, superato il quale coloro che intendono esercitare lavvocatura possono iscriversi allordine degli avvocati. La Spagna lunico Stato membro che non prevede alcun tipo di praticantato. In alcuni Stati, il praticante retribuito dal proprio tutor (Francia, Inghilterra) ovvero dalla propria regione (Bundesland) di appartenenza come funzionario statale (Germania). Lautorit che presiede allorganizzazione, allo svolgimento e al controllo dei percorsi formativi professionali , nella stragrande maggioranza dei casi, lordine o associazione professionale. 72. Terminato il praticantato, la legislazione di alcuni Stati membri non richiede alcun esame di abilitazione per iscriversi allalbo, come nel Regno Unito, in Belgio, in Danimarca.

148 149

Cfr. art. 18. Va subito rilevato che nel Regno Unito, esistono due diverse figure: il solicitor e il barrister (advocate in Scozia). Il primo svolge prevalentemente attivit stragiudiziale, incarica, su mandato del cliente, il barrister dello svolgimento di attivit giudiziale, preparando eventualmente il caso, nonch le funzioni che in altri Paesi spettano ai notai; il secondo, invece, svolge attivit giudiziale e patrocina in via esclusiva davanti alle giurisdizioni superiori.

83

ii) le tariffe 73. A livello comunitario, esiste senzaltro una maggiore libert sotto il profilo tariffario rispetto allItalia. Nella tabella che segue vengono riportati i regimi in proposito esistenti nei vari Paesi membri:
Tabella 11-Sistemi tariffari in Europa Paesi Tariffe Tariffe Concorrenza Concorrenza vincolanti indicative limitata piena Italia X Germania X Inghilterra solicitor X barrister X Spagna X Belgio X Danimarca X Paesi Bassi X Francia X Lussemburgo X Portogallo X Fonte: Avvocato in Europa, Atti del XXI Congresso Nazionale Giuridico Forense, Milano, 1993.

Dalla tabella emerge che solo in Italia, in Germania e nel Regno Unito, limitatamente allattivit del barrister, esiste una regolamentazione che prevede tariffe vincolanti per le prestazioni rese dagli avvocati. In particolare, in Germania le tariffe sono stabilite dalla legge ed vietato praticare prezzi al di sotto dei minimi, mentre le parti possono stabilire compensi superiori mediante patto. Analogamente, nel Regno Unito i prezzi delle prestazioni del barrister sono fissati dalla legge o da provvedimenti delle Corti. Esistono poi altri Paesi, Spagna e in Belgio, dove invece i Consigli degli ordini possono stabilire tabelle di onorari che hanno carattere meramente orientativo. Per una terza categoria di Paesi, Olanda e Danimarca, si riscontra la coesistenza del principio della libert di determinazione del compenso con la previsione di tariffe, essenzialmente da parte degli organismi professionali, per talune prestazioni soltanto (situazione che viene giudicata come concorrenza limitata nella tabella 11). Infine in Francia e nel Regno Unito, limitatamente allattivit del solicitors, non sono previste tariffe e il compenso viene stabilito liberamente dalle parti150. In particolare, in Francia, nel 1984, la Commission de la
150 Cfr. per la Francia lart. 10 della legge 13 dicembre 1971 n. 71-1130, secondo cui Les honoraires de consultation e de plaidoire sont fixs daccord entre lavocat et son client, seppure con il divieto a pena di nullit del relativo patto, risultante dal secondo comma di tale articolo, di fissare preventivamente lonorario in funzione del risultato ottenuto. In questo paese, esistono, poi, controlli successivi al raggiungimento

84

Concorrence e des prix ha considerato le tariffe adottate da alcuni organismi professionali in violazione della libert di concorrenza, vietandone lapplicazione151. iii) il divieto di pubblicit 74. A livello comunitario, le regole al riguardo esistenti derivano generalmente dallautoregolamentazione delle singole professioni. Va subito rilevato che in numerosi Paesi membri possibile pubblicizzare, seppure entro determinati limiti e controlli, le attivit forensi152. La tabella che segue mette in luce lestensione del ricorso alla pubblicit, distinguendo i Paesi nei quali lutilizzo di tale strumento decisamente limitato e non regolamentato (Italia, Spagna), e quelli in cui lutilizzo ammesso entro limiti pi ampi (specializzazioni, attivit dominanti, altre indicazioni purch veritiere e non comparative) e regolamentato o autoregolamentato (Germania, Belgio, Francia, Regno Unito, Danimarca, Svezia).

dellaccordo tra avvocato e cliente, effettuati dal presidente del consiglio dellordine, al quale le parti possono chiedere una valutazione delle prestazioni eseguite e la conseguente fissazione dei criteri di determinazione dellonorario, ovvero dellautorit giudiziaria, nel caso di contestazione del provvedimento emesso dal suddetto presidente. Dalle suindicate attivit di controllo sarebbe derivato, nel corso del tempo, il consolidarsi di una serie di criteri cui gli avvocati possono attenersi, evitando in tal modo il pericolo di essere soccombenti in caso di di contestazioni da parte dei clienti: Cfr. al riguardo Avvocato in Europa, Atti del XXI Congresso Nazionale Giuridico Forense, Milano, 1993, 140. Sulla base di tale documentazione, pertanto, sembrerebbe non esistere un potere del giudice francese di determinazione e liquidazione delle spese e degli onorari processuali analogamente a quel che avviene invece in Italia. 151 Cfr. Avvocato in Europa, 140, cit. 152 I dati risultanti sul punto derivano, oltre che dalla menzionata pubblicazione Avvocato in Europa, Atti del
XXI Congresso Nazionale Giuridico Forense, anche dalle informazioni raccolte dal Professor Schiano di Pepe in qualit di consulente dellAutorit per la presente indagine.

85

Tabella 12-Utilizzo della pubblicit da parte degli avvocati in Europa libert di Paesi Divieto di Specializzazioni pubblicit pubblicit attivit dominanti Italia X Germania X Inghilterra solicitor X barrister X Spagna X Belgio X Danimarca X Svezia X Francia X Fonte: consiglio nazionale forense.

In Italia la pubblicit, nei fatti, limitata allesposizione dei titoli accademici, mentre non risulta disciplinata lindicazione delle specializzazioni e delle attivit prevalenti, ancorch la categoria stessa, come visto, sia propensa ad ammettere tali forme pubblicitarie. Il divieto, inoltre, ricondotto alle sopra menzionate norme di legge e deontologiche. In Spagna, una norma del Codigo Deontolgico de la Abogaca Espanola vieta qualsiasi forma di pubblicit e la violazione della stessa sanzionabile. In Germania, invece, lavvocato pu informare i consumatori in merito alle proprie specializzazioni (ossia alla particolare conoscenza di un settore), qualifiche, incarichi e riconoscimenti ottenuti: non tuttavia ammessa lindicazione del volume di affari e delle cause vinte, n la diffusione dei nomi dei clienti se non a condizioni che vi sia al riguardo il consenso degli stessi. Possono invece essere indicati i nomi dei colleghi e collaboratori di studio. Al riguardo, presso i Consigli dellordine costituita unapposita commissione per verificare la competenza specifica dellavvocato. In Belgio, talune specializzazioni - quali il diritto comunitario, amministrativo e societario - possono essere enunciate dopo un anno di pratica o in base a pubblicazioni specifiche, purch previamente controllate dagli organismi professionali: al riguardo, pu rilevarsi che presso questi ultimi tenuto un registro delle specializzazioni. In Francia, un decreto applicativo della citata legge del 90 di riforma della professione stabilisce in generale che la pubblicit ammessa nella misura in cui offre al pubblico una necessaria informazione. Specificando, la legge dispone che tale pubblicit deve essere contenuta e contenere informazioni esatte, in modo che essa non comporti pregiudizio al decoro della professione. Il consiglio dellordine, sempre per legge, prepara un annuario/carta dei servizi (in francese: plaquette type) per gli avvocati al fine di presentare agli utenti i limiti entro cui la pubblicit stessa autorizzata. Inoltre, gli avvocati possono essere autorizzati, sempre a determinate condizioni, ad indicare i propri campi 86

di specializzazione. Coerentemente con tali regole, lordine degli avvocati di Parigi ha stabilito, mediante regolamento, alcune norme sulla pubblicit in generale. Inoltre, la giurisprudenza francese in proposito ha ammesso la legittimit dellindicazione da parte degli avvocati delle cd activits dominantes, ossia delle attivit svolte in misura predominante rispetto ad altri settori, le quali risultano anche dagli annuari pubblici conservati dai singoli consigli. Anche nel Regno Unito, dove il solicitor pu farsi pubblicit, esistono elenchi di specializzazioni presso gli organismi professionali. Il barrister, invece, soggetto a limiti rigorosi relativamente allutilizzo dello strumento pubblicitario. Infine nei Paesi del Nord Europa la pubblicit ammessa in tutte le forme purch vengano rispettate alcune condizioni generali e cio, sostanzialmente, che il messaggio sia veritiero, non contenga il nome dei clienti e non consista in una pubblicit comparativa.

3.2.7 conclusioni 75. La tabella che segue sintetizza quanto precedentemente esposto con riguardo alla regolamentazione dellattivit, riservata e non, svolta dagli avvocati: entrambi i tipi di attivit risultano caratterizzati dalle stesse forme di selezione allentrata e di regolamentazione dei prezzi, nonch dal vincolo al non utilizzo dello strumento pubblicitario; lattivit di assistenza giudiziale, poi, ulteriormente regolata sia sotto il profilo delle caratteristiche del servizio che dello status dei soggetti ammessi ad esercitarla.
Tabella 13-Principali forme di regolamentazione dellattivit forense
entrata standard di qualit minima del servizio di assistenza giudiziale requisiti relativi agli atti a) formali tariffe altre forme di (auto)regolamentazione divieto di pubblicit divieto di esercizio dellattivit di assistenza giudiziale per i dipendenti di enti o imprese

requisiti soggettivi a) laurea in giurisprud.; c) praticantato; d) esame di abilitazione

minime e massime derogabili

requisiti relativi ai rapporti con la clientela: a) obbligo di lealt e probit; b) obbligo di fedelt; c) terziet.

76. Nel valutare ladeguatezza di tale sistema regolamentativo, utile mantenere distinte le attivit non riservate da quelle riservate, sottolineando che esso appare per le une non necessario e per le altre comunque sproporzionato. 87

Sotto il primo profilo infatti, deve essere considerato che lambito di riserva attribuito ad una categoria individua quelle attivit la cui rilevanza pubblica giustifica un attento controllo su coloro che le esercitano. Pertanto, predisporre lapplicazione della medesima regolamentazione ad attivit che il legislatore ha escluso dalla riserva non funzionale al perseguimento di alcun interesse pubblico e pu tradursi invece in uno svantaggio per coloro che esercitano in qualit di avvocati attivit che sono libere. In particolare, si consideri che gli avvocati competono sia con altri professionisti, differentemente regolamentati, che con operatori non soggetti ad alcuna forma di regolamentazione, quali le societ di consulenza o gli stessi giuristi dimpresa e che tali soggetti appaiono beneficiare di una crescente presenza sul mercato. Tali circostanze conducono a ritenere che la regolamentazione dellattivit extra-giudiziale, e in particolare la predisposizione di tariffari, non risulti necessaria al perseguimento di fini di interesse pubblico e che, invece, possa tradursi per gli stessi avvocati in uno svantaggio concorrenziale nei confronti di operatori maggiormente liberi di adeguare le caratteristiche, anche di prezzo, dellofferta a quelle della domanda. Peraltro, in tutti i Paesi considerati, con lunica eccezione della Germania, non esistono tariffe vincolanti delle prestazioni extra-giudiziali: pi specificamente, nella maggior parte dei casi, il prezzo di tali servizi lasciato alla libera determinazione del mercato. N, con leccezione della Spagna, in tali Paesi risulta vietato lutilizzo dello strumento pubblicitario. 77. Con riferimento allattivit di assistenza giudiziale, poi, la tabella precedente mette in evidenza lesistenza di una pluralit di strumenti di regolamentazione utilizzati per assicurare il medesimo obiettivo, ovvero la qualit del servizio, che rendono lassetto regolamentativo sproporzionato rispetto alla tutela degli interessi pubblici su cui incide la professione. Deve infatti essere considerato che oltre ai requisiti allaccesso, in considerazione degli effetti esterni della funzione di rappresentanza e assistenza giudiziale svolta dagli avvocati, il legislatore ha fissato degli standard di qualit minima del servizio accompagnandoli alla previsione di sanzioni in caso di inosservanza. Ci riduce il rischio per il consumatore dellimperizia e dei comportamenti opportunistici da parte del professionista e rende superflua lintroduzione di ulteriori strumenti di regolamentazione, quali la fissazione di tariffe omogenee o limposizione del divieto di farsi pubblicit. 78. A ci si aggiunga che con specifico riferimento al concreto utilizzo del principale tra tali strumenti, la selezione allentrata, esistono elementi per dubitare che le attuali modalit di accesso siano effettivamente idonee a garantire la qualificazione dei professionisti. In particolare, poich la disparit degli esiti degli esami di abilitazione tra sedi non appare credibilmente poter essere riferita a differenze di preparazione tra i candidati, ragionevole 88

chiedersi in che misura lattuale meccanismo di selezione tuteli in concreto linteresse dei consumatori a ricevere prestazioni professionali tecnicamente adeguate. Pertanto, laccoglimento in sede legislativa delle proposte contenute nel disegno di legge n. 4115, concernenti la previsione della sede unica e di criteri uniformi di valutazione dei candidati, potrebbe rappresentare la soluzione idonea a favorire un accertamento paritario delle capacit professionali degli operatori. 79. Nella medesima direzione si peraltro posta la recente introduzione delle scuole di specializzazione in luogo del tirocinio. La frequenza di una scuola, infatti, quale requisito sostitutivo dellattuale praticantato, da un lato rappresenta un canale alternativo per acquisire una preparazione specifica professionale, dallaltro appare pi idonea a fornire effettivamente una formazione pratica ai laureati rispetto al praticantato stesso, nel corso del quale lacquisizione di detta formazione rimessa esclusivamente alla volont del titolare dello studio. In tal senso, il diploma potrebbe costituire, de iure condendo, titolo direttamente abilitante allesercizio della professione. 80. Con particolare riferimento alla fissazione di tariffe inderogabili, si sostiene che essa trovi la propria ragion dessere nel perseguimento delle finalit pubbliche connesse allesercizio della professione forense ovvero che essa sia funzionale alla liquidazione giudiziale delle spese e onorari di causa a carico del soccombente, il quale non deve essere trovarsi esposto al rischio del pagamento di somme eccessivamente gravose. Al riguardo, si osserva che, se la tariffa avesse effettivamente solo questambito applicativo, non sarebbe discutibile sia perch diretta alla tutela dellinteresse pubblico di tutela del consumatore-soccombente nel processo, sia perch avrebbe una portata estremamente limitata. Peraltro, nella liquidazione effettuata dal giudice non opera il principio dellinderogabilit, godendo lo stesso di ampi margini di discrezionalit nella determinazione concreta delle somme. La restrittivit della tariffa viene invece in rilievo nellestensione della stessa oltre tale ambito, ed in particolare quando investe pi in generale i compensi non stabiliti dal giudice, e dovuti dal cliente allavvocato sia in materia giudiziale che stragiudiziale. Infine, va messo in luce che la fissazione di una tariffa, ove questultima fosse funzionale al perseguimento di interessi pubblici, non dovrebbe essere lasciata alla prevalente, e dunque determinante, volont dellordine, attribuendo ai pubblici poteri una funzione di mero controllo di legittimit, quanto piuttosto, pi coerentemente, dovrebbe essere affidata innanzitutto al regolamentatore pubblico.

89

appendice statistica notai

Tabella a1-Domanda di servizi notarili per tipologia e distretto di Corte dAppello 1993 Corti societ vendite vendite mutui altro totale d'Appello immobili autoveicoli Ancona 7528 23186 150384 9527 88288 278913 Bari 6312 32166 153017 11539 91758 294792 Bologna 30547 69726 527122 29287 288701 945383 Brescia 14408 38959 281271 15414 163688 513740 Cagliari 5883 26114 144111 12742 61157 250007 Caltanisetta 712 8859 24706 1608 13883 49768 Campobasso 759 7758 20008 921 13622 43068 Catania 5479 34454 149092 10555 78930 278510 Catanzaro 1917 24820 105733 4301 45982 182753 Firenze 22088 57154 505776 24305 243246 852569 Genova 10534 38377 184027 12634 133255 378827 L'Aquila 4371 20641 111773 7344 59776 203905 Lecce 3795 26678 111570 8247 63166 213456 Messina 1882 12364 44518 3562 30761 93087 Milano 54416 118157 1049503 66113 459823 1748012 Napoli 17128 42637 298763 14896 152294 525718 Palermo 5521 37857 152372 11634 89318 296702 Perugia 3872 13527 84167 4554 39427 145547 Potenza 1019 7027 40226 2126 22421 72819 Reggio Cal. 464 2764 22954 703 10701 37586 Roma 29856 82548 619528 51033 397334 1180299 Salerno 3520 7206 53356 2462 35293 101837 Torino 39529 100683 622513 50809 376529 1190063 Trento 4355 17574 110128 7918 59854 199829 Trieste 4527 22855 122351 9522 78754 238009 Venezia 30684 79763 529374 30311 231958 902090 totale 311106 953854 6218343 404067 3329919 11217289 Fonte: ISTAT, annuario statistico, 1994.

90

Tabella a2-Numero di notai e sedi notarili per distretto di Corte dAppello Corti d'Appello sedi nel 1997 notai nel 1996 sedi nel 1986 sedi nel 1976 Ancona 132 113 126 124 Bari 200 181 197 188 Bologna 437 393 414 392 Brescia 238 207 221 203 Cagliari 106 78 104 99 Caltanisetta 44 40 46 46 Campobasso 27* Catania 171 154 167 165 Catanzaro 95 111 142 139 Firenze 360 325 343 325 Genova 219 194 220 221 L'Aquila 111 101 121 118 Lecce 123 101 119 109 Messina 57 53 56 56 Milano 617 551 573 510 Napoli 314 317 334 390 Palermo 196 187 205 200 Perugia 72 61 68 62 Potenza 47 35 49 50 Reggio Calabria 43** Roma 571 535 563 542 Salerno 72 64 70 Torino 498 350 519 506 Trento 80 56 76 68 Trieste 118 95 113 106 Venezia 364 316 338 313 totale 5312 4618 5184 4932
*Nel 1986, Napoli includeva lattuale Distretto di Corte dAppello di Campobasso. **Nel 1986, Catanzaro includeva lattuale Distretto di Corte dAppello di R. Calabria.

Fonti: d.p.r. 14 gennaio 1976, n. 5, d.p.r. 4 agosto 1986, n. 651, il decreto del 1997 in attesa di registrazione; Annuario del Notariato Italiano, 1996

91

avvocati
Tabella a3-Iscritti alla Cassa Nazionale Previdenza e Assistenza per regioni Regioni avvocati iscritti avvocati iscritti 1988 1995 Valle DAosta 45 63 Piemonte 1.931 2.993 Lombardia 5.149 8.694 Liguria 1.396 2.205 Trentino 336 542 Veneto 1.686 3.112 Friuli Venezia Giulia 536 850 Emilia Romagna 2155 3.903 Toscana 2.163 3.353 Umbria 431 712 Marche 738 1.332 Lazio 4.803 7.959 Abruzzo 740 1342 Molise 164 310 Campania 3.768 6388 Puglia 2.884 4732 Basilicata 340 527 Calabria 1.094 2.001 Sicilia 3.324 4.982 Sardegna 664 1.128 TOTALE 34.348 57.128 Fonte: Ipsoa, op. cit.

92

Tabella a4-Avvocati abilitati per sedi di esame - sessione 1994 Corti domande partecipanti ammessi idonei d'Appello prove scritte prove orali

% vincitori /partecipanti prove scritte Ancona 558 507 358 346 68,2 Bari 1.193 1.188 738 736 61,9 Bologna 1.387 1.220 488 447 36,6 Brescia 452 373 111 105 28,1 Cagliari 468 441 63 62 14,0 Caltanisetta 143 134 106 105 78,0 Campobasso 253 240 99 99 41,2 Catania 678 643 384 349 54,2 Catanzaro 1.257 1.108 947 894 80,7 Firenze 1.047 856 414 372 43,4 Genova 694 545 204 196 36,0 L'Aquila 684 625 331 299 47,8 Lecce 1.084 929 368 359 38,6 Messina 270 258 162 160 62,0 Milano 1.868 1.554 880 775 49,9 Napoli 2.032 1.788 1.025 n.d. n.d. Palermo 663 612 375 364 59,5 Perugia 354 335 83 80 23,9 Potenza 244 222 159 153 68,9 R. Calabria 348 334 319 315 94,3 Roma 3.028 2.642 881 808 30,6 Salerno 641 577 254 244 42,3 Torino 817 732 180 176 24,0 Trento 204 187 87 65 34,7 Trieste 298 271 75 65 24,0 Venezia 1.073 893 366 271 30,3 totale 21.738 19.214 9.457 7845 45,0 Fonte: Relazione per la seduta inaugurale del consiglio nazionale forense del 16 gennaio 1997

93

Tabella a5-Avvocati abilitati per sedi di esame - sessione 1995 Corti domande partecipanti ammessi idonei d'Appello prove scritte prove orali

% vincitori /partecipanti prove scritte Ancona 453 407 149 139 34,1 Bari 1.240 1.175 906 886 75,4 Bologna 1.465 1.346 474 454 33,8 Brescia 560 519 136 125 24,1 Cagliari 633 605 265 262 43,3 Caltanisetta 147 137 68 65 47,4 Campobasso 263 245 n.d. n.d. n.d. Catania 824 704 283 n.d. n.d. Catanzaro 1.863 1.673 1.581 n.d. n.d. Firenze 1.177 1.009 545 n.d. n.d. Genova 724 627 213 201 32,0 L'Aquila 883 749 171 161 21,5 Lecce 1.265 1.084 514 493 45,5 Messina 321 315 175 175 55,5 Milano 1.986 1.621 645 593 36,6 Napoli 2.729 2.458 n.d. n.d. n.d. Palermo 755 702 231 215 30,6 Perugia 360 326 83 82 25,7 Potenza 317 305 228 n.d. n.d. R. Calabria 444 389 350 345 88,7 Roma 3.359 2.669 1.227 n.d. n.d. Salerno 736 644 364 362 56,2 Torino 974 892 266 236 26,4 Trento 180 165 69 59 35,8 Trieste 344 314 212 203 64,7 Venezia 1.161 1.004 392 in corso n.d. totale 25.163 22.084 3.422 5056 41,1 Fonte: Relazione per la seduta inaugurale del consiglio nazionale forense del 16 gennaio 1997.

94

LA REGOLAMENTAZIONE PROFESSIONI ECONOMICO CONTABILI

CAPITOLO

QUARTO:

DELLE

1. Questo capitolo riguarda lassetto regolamentativo delle attivit svolte da alcune figure professionali appartenenti allarea economico contabile: dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali, (in seguito anche ragionieri), consulenti del lavoro. Come verr pi diffusamente illustrato in seguito, si tratta di professionisti che svolgono attivit di analoga natura, che consistono essenzialmente nel controllo contabile delle imprese nonch nella consulenza in materia commerciale, tributaria e del lavoro. In particolare, lambito di attivit dei dottori commercialisti e dei ragionieri, cos come definito dai rispettivi ordinamenti professionali, risulta sostanzialmente identico, mentre i consulenti del lavoro si caratterizzano per una pi marcata specializzazione nella gestione dei rapporti di lavoro. Conseguentemente, si ritenuto opportuno organizzare lillustrazione che segue in diverse parti: la prima dedicata alle attivit svolte dai dottori commercialisti e dai ragionieri, la regolamentazione delle quali viene pertanto analizzata in modo unitario, la seconda ai consulenti del lavoro e la terza riguardante le principali conclusioni. 4.1 I Dottori Commercialisti e i Ragionieri principali riferimenti normativi Legge 28 dicembre 1952 n. 3060, Delega al Governo della facolt di provvedere alla riforma degli ordinamenti delle professioni di esercente in economia e commercio e di ragioniere; d.p.r. 27 ottobre 1953 n. 1067, recante Ordinamento della professione di dottore commercialista; d.p.r. 27 ottobre 1953 n. 1068, recante Ordinamento della professione di ragioniere e perito commerciale; legge 8 dicembre 1956 n. 1378, recante Esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni; codice deontologico dei ragionieri e periti commerciali del 15 ottobre 1983; codice deontologico dei dottori commercialisti del 10 febbraio 1987; legge 17 febbraio 1992 n. 206, recante Tirocinio professionale per i dottori commercialisti; legge 12 febbraio 1992 n. 183, recante Modifica dei requisiti per l'iscrizione all'albo ed elevazione del periodo di pratica professionale per i ragionieri e periti commerciali; d.m. 28 luglio 1992 n. 570, recante Regolamento per l'adeguamento dei compensi spettanti ai curatori fallimentari e la determinazione dei compensi nelle procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata; d.p.r. 10 ottobre 1994 n. 645, recante Regolamento recante la disciplina degli onorari, delle indennit e dei criteri di rimborso delle spese per le prestazioni professionali dei dottori commercialisti.

95

4.1.1 Le attivit dei dottori commercialisti e dei ragionieri i) tipologia e caratteristiche 2. Il dottore commercialista e il ragioniere hanno competenza tecnica nelle materie commerciali, economiche, tributarie e di ragioneria153. In tale ambito, le attivit ordinariamente esercitate consistono nella tenuta e controllo della contabilit delle imprese, nonch nella consulenza e assistenza tributaria. A queste si affiancano altre attivit quali gli arbitrati, la consulenza in materia societaria, la consulenza e assistenza nella trattazione e stipulazione di contratti e negozi, lassistenza nelle procedure concorsuali. 3. Diversamente da quanto avviene per i servizi notarili e quelli forensi di assistenza in giudizio, nel caso delle prestazioni rese dai dottori commercialisti e dai ragionieri non esiste lobbligo per il cliente di avvalersi del professionista, come del resto dimostrato dal fatto che frequentemente imprese (ma anche singoli individui) autoproducono il servizio di contabilit e assistenza fiscale. A ci fanno eccezione i servizi resi dai commercialisti e dai ragionieri nellesercizio della funzione di sindaco. Tale attivit, tuttavia, anche per gli effetti esterni ad essa connessi, presenta unautonoma regolamentazione, che prevede tra laltro liscrizione anche da parte dei commercialisti e dei ragionieri al registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di Grazia e Giustizia154. Trattandosi pertanto di unattivit distintamente regolamentata, in ci che segue essa non verr considerata.

ii) in particolare, linesistenza di esclusive 4. Le attivit che formano loggetto della professione dei dottori commercialisti e dei ragionieri non sono ad essi riservate. Ci emerge dai decreti delegati n. 1067 e 1068 del 1953 recanti gli ordinamenti delle due professioni, i quali, allarticolo 1, dopo avere elencato le rispettive competenze, precisano che tale elencazione non pregiudica l'esercizio (...) di quanto pu formare oggetto dell'attivit professionale di altre categorie di professionisti a norma di leggi e regolamenti. Pertanto, le attivit svolte dai commercialisti e dai ragionieri non sono certamente attribuite in via esclusiva n a una delle due categorie (com naturale data, per la maggior parte, lidentit di competenze stabilita dagli ordinamenti), n ad entrambe.
153

Cfr. art. 1, d.p.r. 27 ottobre 1953 n. 1067, recante Ordinamento della professione di dottore commercialista e art. 1, d.p.r. 27 ottobre 1953 n. 1068, recante Ordinamento della professione di ragioniere e perito commerciale. In particolare, ai sensi di tali articoli formano oggetto della professione di dottore commercialista e di ragioniere, tra le altre, le seguenti attivit: a) l'amministrazione e la liquidazione di aziende, di patrimoni e di singoli beni; b) le perizie contabili e le consulenze tecniche; c) la revisione dei bilanci e di ogni documento contabile delle imprese; d) i regolamenti e le liquidazioni di avarie marittime; e) le funzioni di sindaco delle societ commerciali. 154 Cfr. art. 21 del d.lgs 27 gennaio 1992 n. 88, recante Attuazione della Direttiva CEE n. 253/84 relativa allabilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili.

96

Linesistenza di unesclusiva, peraltro, deriva dalla stessa legge delega, la quale dispone quale criterio direttivo che la determinazione del campo delle attivit professionali non deve importare attribuzioni di attivit in via esclusiva155. 5. Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che la libera esplicazione di attivit intellettuali, costituzionalmente garantita, pu essere impedita o limitata solo in presenza di una riserva, in via esclusiva, prevista espressamente dalla legge. Detta riserva, relativamente alle attivit rientranti nelloggetto delle professioni in esame, perlomeno secondo la legge, appare risultare inesistente156. 6. Senonch, si osserva che, nellambito delle professioni economicocontabili, una parte della giurisprudenza ha distinto tra attivit riservate e non, specialmente in base al criterio, peraltro discrezionale, della complessit (rectius, del contenuto intellettuale) della prestazione. Tale distinzione appare determinata dalla necessit di attribuire allistituzione degli albi dei dottori commercialisti e dei ragionieri una ragion dessere, la quale, secondo tale giurisprudenza, risulta consistere nella nobilitazione di alcune tra quelle mansioni, le pi delicate e complesse, le quali appunto per la loro natura richiedono - esse si - che per il loro espletamento si faccia necessariamente parte di un albo professionale157.

155

Cfr. art. 1, comma 1, lett. a), della legge 28 dicembre 1952 n. 3060, recante Delega al governo della facolt di provvedere alla riforma degli ordinamenti delle professioni di esercente in economia e commercio e ragioniere. E significativo al riguardo riportare il passo della relazione che accompagna tale legge, relativamente alla ragione della suddetta disposizione, e cio Nelle varie facolt universitarie, e talvolta anche nelle scuole medie, si impartiscono insegnamenti su identiche discipline, sia pure con maggiore o minore estensione. Consegue che i laureati in facolt diverse o anche laureati e diplomati hanno acquisito, nel corso degli studi necessari per conseguire i suddetti titoli, analoga preparazione tecnica a svolgere una determinata attivit professionale. Orbene, sarebbe non equo, oltre che non conforme agli ordinamenti scolastici, n rispondente allesigenze della pratica, che attivit professionali esplicabili da diverse categorie di professionisti fossero attribuite ad una sola di esse. 156 Cfr. anche Trib. di Pisa 18 giugno 1984, che, con riferimento alle attivit di consulenza tributaria, rientranti nelloggetto delle professioni di dottore commercialista e ragioniere, osserva Poich trattasi di materia riguardante la libera esplicazione di attivit intellettuali, costituzionalmente garantita, da ritenere che la riserva debba essere dal legislatore chiaramente esplicitata, perch linteresse pubblico ad un corretto esercizio di attivit che incidono sulla persona o sul patrimonio dei singoli deve essere, volta a volta, riaffermato e ha normalmente come contraltare il divieto per lo stesso di esercitare in proprio dette attivit; basti pensare alla difesa davanti alla giurisdizione ordinaria, civile e penale, dove solo in casi eccezionali il legislatore consente al privato lautodifesa ed individua in linea generale il collaboratore tecnico necessario nellavvocato, e ci in relazione alla complessit della procedura che rischia di costituire per il cittadino un ostacolo insormontabile. E allora evidente che in un settore in cui al contribuente consentito di compilare direttamente libri e registri obbligatori a fini tributari, redigere e presentare le dichiarazioni dei redditi, effettuare i correlativi versamenti fiscali (...) non possa parlarsi in linea astratta di una riserva, desumibile dal complesso della normativa vigente, e si debba richiedere, per laffermazione di tale riserva, una specifica norma, allo stato insussistente. 157 Cfr. Cass. 28 febbraio 1985 n. 6157; Cfr. anche Trib. Milano 16 maggio 1991; Pret. Verona 13 novembre 1991.

97

Deve segnalarsi, infine, che unaltra parte della giurisprudenza ritiene che la consulenza tributaria in genere158 ovvero perfino competenze residuali costituite da attivit di natura esecutiva che consentano di ritenere sussistente unautonoma e specifica professionalit159 ovvero le prestazioni poco elevate o concretanti unassistenza incompleta e marginale160 spettino unicamente al professionista iscritto allalbo. Al riguardo, appena il caso di sottolineare la restrittivit di questultimo orientamento, non apparendo sussistere, relativamente a compiti elementari, specifici interessi di tutela degli utenti. 7. La controversia relativa allambito della riserva strettamente connessa a quella sviluppatasi in giurisprudenza riguardante lestensione della libert di esercizio dellattivit. Al riguardo si osserva che, mentre secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, appaiono legittimati ad operare nel mercato dei servizi economico-contabili anche soggetti non iscritti ad albi, secondo unaltra, invece, la concorrenza deve ritenersi limitata ai professionisti comunque protetti. 8. Relativamente al primo orientamento, unautorevole dottrina fa discendere dal fatto che le professioni contabili, sebbene protette, non annoverano alcuna prestazione esclusiva, che ci che, di norma, fa il dottore commercialista o il ragioniere pu liberamente farlo chiunque161. Lautore rileva che, in concreto, della libert di esercizio delle attivit svolte dai professionisti contabili iscritti ai relativi albi beneficiano non solo (o non tanto) gli avvocati o i consulenti del lavoro - anchessi appartenenti a categorie regolamentate mediante iscrizione ad albo - ma tuttaltra specie di professionisti: cos avviene in particolare per le attivit di consulenza aziendale, nonch per quelle di tenuta della contabilit e di elaborazione delle scritture contabili. 9. Sul punto, anche la Corte Costituzionale, in una recente pronuncia162, precisa, dopo aver osservato che nelle leggi recanti gli ordinamenti delle due professioni economico-contabili non si rinviene alcuna disposizione attributiva in via esclusiva di competenze, che lespressione a norma di leggi e regolamenti contenuta nellart. 1 dei sopra citati d.p.r. non deve essere intesa come facente esclusivo riferimento a professioni regolamentate mediante
158 159 160 161

Cfr. CdS 17 maggio 1993 n. 358; Pret. Verona 22 giugno 1991; Pret. Pontedera 9 novembre 1983. Cfr. CdS n. 358/1993, cit. Cfr., con riferimento alle attivit di consulenza del lavoro, Corte dAppello di Trento 9 dicembre 1985. Cfr. Galgano, Professioni intellettuali, impresa e societ, in Contratto e impresa, 1991, 6 e, ivi, Cass. 27 giugno 1975 n. 2526, secondo la quale, con riguardo tuttavia a prestazioni ben determinate, lattivit concernente lorganizzazione aziendale, bilanci di previsione, rapporti sindacali e simili non riservata ai dottori commercialisti e pertanto il suo esercizio pu essere validamente svolto anche da soggetti non iscritti allalbo professionale; Cass. 4 dicembre 1972 n. 3496; Trib. di Milano, 15 dicembre 1988; Corte dAppello di Brescia 29 gennaio 1982. 162 Cfr. sentenza 27 dicembre 1996 n. 418.

98

iscrizione ad albo, ma anche, (...) con riferimento agli spazi di libert di espressione di lavoro autonomo e di libero esercizio di attivit intellettuale autonoma non collegati a iscrizione in albi. 10. E appena il caso di sottolineare che va salvaguardata lesigenza che i non iscritti ai quali sono consentite tutte o la gran parte delle attivit svolte abitualmente dagli iscritti siano comunque operatori competenti, seppure differentemente qualificati. A tale riguardo, peraltro, la stessa Corte di Cassazione, con riferimento ad alcune attivit rientranti nelloggetto della professione di ragioniere, precisa che queste ultime, presupponendo comunque una conoscenza tecnica di base, devono essere svolte da un tecnico, che pu essere un soggetto iscritto in un diverso albo professionale, cui il relativo ordinamento, tuttavia, attribuisce competenza nelle attivit de quibus, ovvero un soggetto non necessariamente iscritto in un albo, quale, ad esempio, un ragioniere non iscritto o un laureato in economia e commercio163. 11. In base al secondo degli orientamenti prospettati, invece, pur riconoscendosi che le professioni contabili, ancorch protette, risultano prive di esclusive, sia uninterpretazione letterale che uninterpretazione estensiva delle norme contenute nei decreti del 53 non sembrerebbero autorizzare la conclusione della libert assoluta di esercizio dellattivit poich il far salve le competenze di altre categorie non equivale a liberalizzare a favore di chiunque, non iscritto ad alcun albo, le attivit de quibus164. Gli autori precisano che le norme avrebbero riguardo esclusivamente a quei professionisti protetti per i quali il legislatore (vale a dire, le leggi o i regolamenti) prevede specificatamente competenze comuni a quelle dei professionisti contabili. 12. Sulla base di quanto precede, e seguendo lorientamento che appare pi coerente con i principi in materia di concorrenza, appare potersi concludere che: a) lesercizio delle attivit di assistenza e consulenza in materia contabile, fiscale e, pi in generale, commerciale ed economica libero; b) la tipologia delle categorie di soggetti che esercitano le attivit de quibus varia. A tali categorie corrispondono diversi livelli di competenza tecnica. 13. Delineata in tal modo lofferta dei servizi economico-contabili, liscrizione allalbo, tuttal pi, servirebbe a sottoporre al controllo dellordine lesercizio dellattivit da parte di quei professionisti la cui capacit tecnica gi stata accertata mediante lesame di abilitazione, potendo garantire in tal modo la persistenza, nel tempo, di un livello qualitativo minimo delle

163 164

Cfr. Cass. 28 febbraio 1985 n. 6157. Cfr. Assini, Musolino, Esercizio delle professioni intellettuali: competenze ed abusi, Padova, 1994, 155.

99

prestazioni rese dagli iscritti. Ci considerato, lobbligatoriet delliscrizione allalbo per gli abilitati appare quanto meno incongruente. La differenziazione dei requisiti di accesso alle attivit de quibus, inoltre, appare idonea ad indirizzare verso gli operatori maggiormente qualificati la domanda dei servizi pi complessi.

ii) larticolazione dellofferta 14. Le tabelle che seguono riportano il numero totale a livello nazionale degli iscritti agli albi dei ragionieri e dei dottori commercialisti, rispettivamente alla fine del 1995 e del 1996, nonch la consistenza dellofferta nelle principali regioni. Emerge che nei periodi considerati il numero complessivo di professionisti delle due categorie ammontava rispettivamente a circa 75.000 e 80.000, di cui poco pi della met era costituita da dottori commercialisti. Le tabelle mettono inoltre in luce che poco meno del 50% del numero totale di professionisti era concentrato in sole quattro regioni, secondo una distribuzione sostanzialmente simile per i ragionieri e i dottori commercialisti.
Tabella 1.1- Iscritti agli albi (ed elenchi) dei ragionieri e dei dottori commercialisti 1995 Regioni ragionieri dottori commercialisti 1995 1995 Lombardia 5.486 (15,6%) 6.878 (16,8%) Lazio 3.858 (11,0%) 5.312 (13,0%) Campania 3.516 (10,0%) 4.261 (10,4%) Puglia 3.950 (11,2%) 3.565 (8,7%) Altre regioni 18.211 (52,2%) 20.584 (50,7%) Totale 35.021 (100) 40.600 (100) Fonte: consiglio nazionale dottori commercialisti e consiglio nazionale dei ragionieri e periti commerciali

100

Tabella 1.2- Iscritti agli albi (ed elenchi) dei ragionieri e dei dottori commercialisti 1996 Regioni ragionieri dottori commercialisti 1996 1996 Lombardia 5.735 (15,5%) 7.268 (16,6%) Lazio 4.014 (10,8%) 5.679 (13,0%) Campania 3.609 (9,7%) 4.799 (10,9%) Puglia 4.093 (11,0%) 3.829 (8,7%) Altre regioni 19.430 (53,0%) 22.103 (50,8%) Totale 36.881 (100) 43.678 (100) Fonte: consiglio nazionale dottori commercialisti e consiglio nazionale dei ragionieri e periti commerciali

15. Sotto il profilo dellevoluzione dellofferta, i dati disponibili, riferiti ai dottori commercialisti, mostrano un consistente aumento (oltre le 12.000 unit), tra il 1992 e il 1996. 16. Occorre infine aggiungere che oltre ai dottori commercialisti e ai ragionieri, trattandosi, come visto, di attivit non riservate, operano nel settore in esame, altre categorie, tra le quali alcune comprendenti soggetti iscritti in altri albi, quali gli avvocati, i consulenti del lavoro, ma anche non iscritti ad alcun albo, come le societ di consulenza e i cd "tributaristi". Con riguardo a questi ultimi, va rilevato che molti sono iscritti in appositi ruoli di periti e di esperti, sub-categoria tributi, istituiti dalla maggior parte delle Camere di Commercio165166.

4.1.2 modalit di accesso

165 Relativamente agli iscritti in detti ruoli, deve notarsi che, allo stato, la categoria destinata ad esaurirsi. I ruoli vennero istituiti, per la materia dei tributi, al fine di consentire agli iscritti l'esercizio di attivit professionale in materia tributaria limitatamente ad attivit di natura pratica e comunque residuale rispetto a quelle proprie dei liberi professionisti (art. 2 del d.m. 29 dicembre 1979). Il Consiglio di Stato, con sentenza del 14 maggio 1993 n. 353, ha stabilito che non rientra nella competenza delle Camere di Commercio, per espresso divieto dell'art. 32 del r.d. 29 settembre 1934 n. 2011 (Approvazione del testo unico delle leggi sui consigli provinciali delleconomia corporativa e sugli uffici provinciali delleconomia corporativa), il potere di istituire ruoli di periti ed esperti nella materia relativa ai tributi, la quale, nei suoi aspetti di carattere libero professionale, riservata agli iscritti ai relativi albi. Con la citata sentenza n. 358/1993, il Consiglio di Stato ha conseguentemente statuito lillegittimit di tali ruoli. Successivamente, l'art. 69 della legge 29 ottobre 1993 n. 427, recante disposizioni varie in materia tributaria, ha abilitato, a particolari condizioni, i soggetti iscritti alla data del 30 settembre 1993 nei ruoli dei periti e degli esperti all'assistenza tecnica nel contenzioso tributario. Tale disposizione, successiva alla decisione del Consiglio di Stato, stata interpretata non come implicita conferma della permanenza della predetta sub-categoria ma soltanto delle iscrizioni effettuate fino alla data del 30 settembre 1993 (Cfr. circolare ministeriale del 15 novembre 1994 n. 3355). 166 Secondo un'indagine commissionata dal consiglio nazionale dei dottori commercialisti nel 1992 al Censis dal titolo: "La consulenza tributaria: analisi di un segmento ignoto dell'offerta, gli iscritti nel ruolo dei periti e degli esperti tributari iscritti presso le Camere di Commercio, o tributaristi, sono 6.170 unit, di cui solo il 10% risultano iscritti anche ad albi professionali. La maggioranza (56,4%) proviene dagli istituti tecnici commerciali e soltanto nel 22,8% dei casi in possesso di una laurea.

101

17. Con riferimento alle modalit di accesso, sono richiesti: a) per liscrizione allalbo dei dottori commercialisti, laurea in economia e commercio o in scienze economico-marittime, pratica triennale presso lo studio e sotto il controllo di un dottore commercialista, superamento dellesame di Stato di abilitazione167; b) per liscrizione allalbo dei ragionieri e periti commerciali, diploma di ragioniere accompagnato da un diploma universitario, conseguito a seguito di un corso di studi specialistici della durata di tre anni, oppure laurea in giurisprudenza o in economia e commercio, pratica triennale presso un ragioniere iscritto all'albo (la cui durata viene ridotta a due anni per coloro che sono in possesso della laurea in giurisprudenza o in economia e commercio), superamento dellesame di Stato168. 18. Relativamente al tirocinio effettuato dagli aspiranti commercialisti, i Consigli degli ordini accertano e promuovono la disponibilit degli iscritti ad accogliere nei propri studi le persone che, in possesso dei prescritti requisiti, intendano svolgere il tirocinio e forniscono le opportune indicazioni agli aspiranti che ne facciano richiesta. Dal canto loro, i dottori commercialisti iscritti allalbo sono tenuti, nei limiti delle loro possibilit, ad accogliere nel proprio studio i praticanti, istruendoli e preparandoli allesercizio della professione169. Anche tali praticanti, come quelli che aspirano a diventare avvocati, sono iscritti in apposito registro e devono tenere un libretto da esibire semestralmente al consiglio che vigila sullo svolgimento del tirocinio170. La frequenza dello studio pu essere sostituita, per un periodo superiore a 6 mesi, dalla frequenza, preventivamente autorizzata dal titolare dello studio stesso, di corsi esteri particolarmente qualificati (compresi in un elenco redatto dal consiglio nazionale) e comportanti un esame finale di profitto ovvero dello studio di un professionista estero iscritto presso un organismo professionale corrispondente allordine dei dottori commercialisti (anche in questo caso rientrante in un elenco redatto dal consiglio nazionale)171. Sono anche previsti dei corsi integrativi della pratica, non obbligatori, tenuti dalle scuole di formazione istituite dai Consigli degli ordini172.
167

La disciplina riguardante l'accesso alla professione di commercialista stata modificata dalla legge 17 febbraio 1992 n. 206 e dal decreto attuativo del Ministro di Grazia e Giustizia che hanno rispettivamente introdotto e regolamentato il tirocinio triennale. La disciplina previgente prevedeva che, ai fini dellaccesso, fossero sufficienti i requisiti della laurea e dellesame di Stato. Cfr. art. 31, lett. 4 e 5 decreto n. 1067/1953. 168 La disciplina riguardante l'accesso alla professione di ragioniere stata modificata dall'art. 1, l. 12 febbraio 1992 n. 183, recante "Modifica dei requisiti per l'iscrizione all'albo ed elevazione del periodo di pratica professionale per i ragionieri e periti commerciali. La previgente disciplina stabiliva, quali requisiti di accesso, il diploma di ragioniere, la pratica biennale e lesame di abilitazione. 169 Cfr. art. 3, commi 1 e 2, d.m. n. 327/95. 170 Cfr. art. 8, d.m. n. 327/95. 171 Cfr. art. 6, commi 3 e 4, d.m. n. 327/95. 172 Cfr. art. 2, comma 1, d.m. n. 327/95. Al riguardo, risulta che, alla fine del 95, i Consigli di Roma e di Milano avevano predisposto corsi formativi (Cfr. audizione del consiglio nazionale dei dottori commercialisti del 10 maggio 1995).

102

Infine, al termine del tirocinio, i praticanti devono sostenere l'esame di Stato di abilitazione. Non esistono limiti di et per liscrizione allesame. Per quanto concerne, invece, il tirocinio dei ragionieri, la citata legge n. 183/92 attribuisce al consiglio nazionale il potere di disciplinare le modalit di iscrizione, lo svolgimento della pratica e la tenuta dei relativi registri da parte dei collegi173. Il regolamento della pratica, deliberato dal suddetto consiglio nel giugno 1992, da un lato contiene norme simili a quelle disciplinanti il tirocinio dei dottori commercialisti (relativamente alliscrizione dei praticanti in apposito registro e alla tenuta di un libretto da esibire, nel caso di specie, annualmente al collegio), dallaltro stabilisce espressamente che la pratica deve dare una preparazione teorico-pratica e che il professionista obbligato a consentire al praticante la frequenza parallela di corsi di preparazione o di altri corsi di studio presso universit174, nonch prevede, per ciascun professionista, un limite massimo di ammissione di praticanti nel proprio studio pari a due175. 19. Le commissioni degli esami dei dottori commercialisti e dei ragionieri, da nominarsi con decreto rispettivamente del Ministro della Pubblica Istruzione e del Ministro dellUniversit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, sono composte da cinque membri titolari, dei quali un presidente, scelto fra i professori universitari e quattro membri da prescegliersi da terne di persone designate dagli ordini professionali, appartenenti a varie categorie tra le quali: professori universitari; magistrati di Corte d'Appello e di Cassazione; dirigenti amministrativi di imprese industriali, bancarie, commerciali; professionisti iscritti all'albo, con un certo numero di anni (15 per i commercialisti e 10 per i ragionieri) di lodevole esercizio professionale. 20. Relativamente agli esiti degli esami di abilitazione, la percentuale, a livello nazionale, degli abilitati all'esercizio della professione di commercialista nel 1995 sarebbe stata di circa il 19%176. Con riferimento agli anni precedenti e alle principali citt, la percentuale degli abilitati riportata nella tabella che segue dalla quale emerge per un verso la variabilit delle percentuali tra le sedi di esame e per laltro un certo inasprimento della selezione nel tempo.
Tabella 2- Percentuali di abilitati per importanti sedi di esame anni 1985-1994 Roma Milano Napoli Torino 1985 74,9 10,3 20,6 39,0 1986 28,9 8,6 30,8 53,2 1987 35,8 10,8 41,9 32,0
173 174 175

Cfr. art. 1, comma 4, legge n. 183/92. Cfr. art. 4, commi 3 e 4 del citato regolamento. Cfr. art. 5 del citato regolamento: al riguardo, il consiglio precisa che ladozione di un limite rigido stato adottato al fine di garantire la massima seriet della pratica. 176 Cfr. Sole 24 Ore del 23/12/1996.

103

1988 43,5 12,4 46,2 1989 26,5 17,8 42,1 1990 21,0 14,9 46,9 1991 26,5 14,1 48,2 1992 23,9 12,4 45,9 1993 25,3 8,0 8,4 1994 24,1 6,1 19,7 Fonte: Universit degli Studi di Roma, Milano, Napoli e Torino

40,0 33,0 30,0 31,3 22,5 22,8 20,0

21. Relativamente invece agli abilitati all'esercizio della professione di ragioniere, le informazioni disponibili riguardano il triennio 1993-1995. I dati concernenti il primo degli anni considerati sono relativi al complesso del territorio nazionale e indicano una percentuale di poco superiore al 48%, e corrispondente a un numero di abilitati pari a 3971 rispetto a 8159 candidati177. Relativamente agli anni 1994 e 1995, invece, la tabella che segue indica le percentuali degli abilitati nei principali collegi, mettendo in luce tassi di ammissione sensibilmente differenziati tra diverse sedi di esame.

177

Cfr. risposta del consiglio nazionale dei ragionieri a lettera dellAutorit di richiesta informazioni del 7 luglio 1995.

104

Tabella 3- Percentuali di abilitati per importanti sedi di esame anni 1994-1995 Collegi 1994 1995 Cagliari 30 51 Catania 33 47 Firenze 11 15 Genova 33 36 Milano 33 79 Napoli 25 25 Palermo 61 16 R. Calabria 82 70 Roma 50 53 Salerno 76 46 Savona 24 22 Torino 55 21 Trapani 50 86 Venezia 21 22 Vercelli 93 76 Fonte: consiglio nazionale dei ragionieri e periti commerciali

4.1.3 gli standard qualitativi delle prestazioni dei dottori commercialisti e dei ragionieri 22. La regolamentazione delle attivit svolte dai dottori commercialisti, relativamente al profilo qualitativo, riguarda prevalentemente i comportamenti nellesecuzione delle prestazioni professionali. Al riguardo va rilevato che le norme istitutive della professione impongono ai dottori commercialisti lobbligo di tenere, nello svolgimento dellattivit, una condotta professionalmente dignitosa e decorosa, prevedendo, nellipotesi di inosservanza di tale precetto, una responsabilit disciplinare del professionista178. Queste regole di tenore generale appaiono integrate dalle disposizioni contenute nel codice deontologico elaborato dal consiglio nazionale dei dottori commercialisti con delibera del 10 febbraio 1987, le quali, tuttavia, differentemente dalle norme di deontologia dei notai, non sono state adottate in esecuzione di una legge o di altro atto avente forza di legge o regolamentare179. Tuttavia, dette disposizioni devono ritenersi, secondo il consiglio stesso, specificazioni della clausola generale di cui al citato art. 35 del d.p.r. n. 1067/1953180.
178

Cfr. art. 35, comma 1, d.p.r. n. 1067/1953, secondo cui il dottore commercialista che si rende colpevole di abusi o mancanze nellesercizio della professione o comunque di fatti non conformi alla dignit e al decoro professionale, sottoposto a procedimento disciplinare. In particolare, lapplicazione della sanzione della radiazione consegue, secondo lart. 37 del citato decreto, alla circostanza che il dottore commercialista abbia, con la sua condotta, compromesso gravemente la propria reputazione e la dignit della professione. 179 Il consiglio nazionale, nella premessa al codice, precisa espressamente che il d.p.r. n. 1067/1953 non contiene specifiche previsioni circa liter di emanazione di un codice deontologico e neppure vi esplicito riferimento ad esso e allorgano che pu adottarlo. 180 Nella premessa, si legge ancora che nellambito dei compiti attribuiti al consiglio dallart. 25 del decreto di coordinamento e promozione dellattivit dei Consigli circoscrizionali per favorire le iniziative intese al miglioramento e al perfezionamento professionale e di decisione sui ricorsi (...) in materia disciplinare (...),

105

23. Venendo al contenuto dei comportamenti richiesti dalla deontologia, il codice pone una serie di obblighi diretti ad assicurare agli utenti la qualit delle prestazioni. Appaiono particolarmente significative al riguardo le previsioni secondo le quali il dottore commercialista deve: a) comportarsi secondo buona fede, correttezza, lealt e sincerit, nonch rispettare la riservatezza; b) curare il continuo aggiornamento professionale; c) risarcire gli eventuali danni causati nellesercizio della professione, stipulando unadeguata polizza assicurativa181. Nei rapporti con la clientela, poi, il professionista deve: d) sconsigliare azioni infondate ed una inconsulta litigiosit, quindi favorire soluzioni equilibrate e transazioni amichevoli; e) rifiutare lincarico se non possiede la specifica competenza necessaria per lassolvimento del mandato ovvero se impegni professionali o personali gli impediscano di svolgerlo con la diligenza e lo scrupolo richiesti in relazione alle caratteristiche dello stesso; f) informare il cliente del contenuto della prestazione e degli eventuali rischi ad essa connessi; g) tutelare gli interessi del cliente, anteponendoli, ove necessario, a quelli personali182. 24. Anche la regolamentazione delle attivit svolte dai ragionieri, relativamente al profilo qualitativo, riguarda prevalentemente i comportamenti nellesecuzione delle prestazioni professionali. Al riguardo va rilevato che le norme istitutive della professione impongono ai ragionieri lobbligo di tenere, nello svolgimento dellattivit, una condotta conforme alla dignit e al decoro professionale, prevedendo, nellipotesi di inosservanza di tale precetto, una responsabilit disciplinare del professionista iscritto. Detta regola integrata dalle disposizioni contenute nel codice deontologico adottato dal consiglio nazionale dei ragionieri e periti commerciali con delibera del 15 ottobre 1983. In particolare, vanno menzionati obblighi di terziet, aggiornamento, segretezza.
il consiglio nazionale pu additare (...) una serie di principi di comportamento la cui violazione configuri gli abusi o le mancanze nellesercizio della professione e i fatti non conformi alla dignit e al decoro professionale, fattispecie condizionanti lapertura, ex citato art. 35 d.p.r. n. 1067/1953, di qualsiasi procedimento disciplinare. 181 Sempre relativamente alla responsabilit, la legge 11 ottobre 1995 n. 423 recante "Norme in materia di soprattasse e di pene pecuniarie per omesso, ritardato o insufficiente versamento delle imposte", all'art. 1, comma 1, prevede a carico del professionista la commutazione dell'atto di irrogazione delle sanzioni in caso di omesso, ritardato o insufficiente versamento delle imposte dovute dal contribuente, qualora tale condotta illecita sia stata tenuta da dottori commercialisti, ragionieri e consulenti del lavoro, iscritti negli appositi albi, in dipendenza del loro mandato professionale. Appare evidente che anche tale norma tende a disincentivare le suddette condotte, promuovendo il miglioramento della qualit dell'offerta del servizio di versamento delle imposte. 182 Nellambito della categoria, del resto, perlomeno da parte di alcuni, emerge lesigenza di garantire un livello qualitativo minimo delle prestazioni, tutelando in tal modo la domanda, predisponendo, ad esempio, un adeguato sistema di certificazione della qualit: sono state indicate al riguardo, quali possibili soluzioni, lassoggettamento del professionista, ancorch abilitato, ad un controllo periodico concernente per lappunto il livello qualitativo dei servizi offerti ovvero un sistema che consenta all'operatore di pubblicizzare il fatto di essere sottoposto ad un controllo di qualit. Cfr. audizione dellUnione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti del 17 novembre 1995.

106

4.1.4 le tariffe 25. I criteri per la determinazione degli onorari e delle indennit spettanti ai dottori commercialisti e ai ragionieri sono stabiliti con decreto del Capo dello Stato, su proposta del Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con i Ministri dell'Industria e Commercio e del Tesoro, sentito il consiglio nazionale183. Il decreto del 53 si limita a precisare, poi, che i compensi devono essere liquidati con riferimento alla durata, al valore e alla complessit delle prestazioni e che deve anche tenersi conto della sede, dellurgenza, delle responsabilit assunte dal professionista e dei risultati conseguiti184. Non fa invece alcun riferimento alla emanazione di tariffe minime e massime, n allobbligatoriet delle stesse. 26. Il d.p.r. 10 ottobre 1994 n. 645 costituisce lultimo regolamento recante la disciplina degli onorari, delle indennit e dei criteri di rimborso delle spese per le prestazioni professionali dei dottori commercialisti. Il d.p.r. n. 645/1994 prevede una tariffa minima e massima per le singole prestazioni. Per la concreta determinazione dell'onorario, si deve far riferimento alla natura, alle caratteristiche, alla durata e al valore della pratica. Si deve inoltre tenere conto del risultato economico conseguito, nonch dei vantaggi anche non patrimoniali derivati al cliente185. Viene disposto che gli onorari minimi sono vincolanti186. Al contrario, lobbligatoriet dei massimi non risulta espressamente sancita. Tuttavia, ricorrendo determinate circostanze, sono possibili riduzioni ovvero maggiorazioni particolari187. 27. Il consiglio nazionale dei dottori commercialisti, poi, ha messo in luce che, in alternativa agli onorari fissati dalla tariffa, frequente lapplicazione di onorari preconcordati, a forfait, specialmente per le attivit di consulenza ordinaria caratterizzate da prestazioni continuative188. Anche nella determinazione degli onorari preconcordati, tuttavia, si devono seguire i criteri
183 184 185 186

Cfr. artt. 47 d.p.r. n. 1067/1953 e d.p.r. n. 1068/1953. Cfr. artt. 48 d.p.r. n. 1067/1953 e d.p.r. n. 1068/1953. Cfr. art. 3, d.p.r. n. 645/1994. Cfr. art. 7, comma 3, d.p.r. n. 645/1994 secondo il quale Gli onorari minimi stabiliti nella presente tariffa debbono avere sempre integrale applicazione, salvo che disposizioni della medesima o particolari norme di legge speciali non dispongano espressamente in materia in modo diverso. 187 Relativamente alle riduzioni, il dottore commercialista esercente la professione in un comune il cui numero di abitanti sia inferiore a 200.000 pu applicare agli onorari minimi una riduzione non superiore al 15% (art. 7, comma 1, d.p.r. n. 645/1994). Il dottore commercialista iscritto all'albo da meno di 5 anni pu applicare agli onorari minimi una riduzione non superiore al 30% (art. 7, comma 2, d.p.r. n. 645/1994). Con riferimento alle maggiorazioni, invece, per le pratiche di eccezionale importanza, complessit o difficolt, a tutti gli onorari massimi pu essere applicata una maggiorazione non superiore al 100% (art. 6, comma 1, d.p.r. n. 645/1994). Per le prestazioni compiute in condizioni di disagio o di urgenza agli onorari massimi pu applicarsi una maggiorazione non superiore al 50% (art. 6, comma 2, d.p.r. n. 645/1994). Tali maggiorazioni, infine, non sono cumulabili tra loro (art. 6, comma 3, d.p.r. n. 645/1994). 188 Cfr. audizione del suddetto consiglio del 10 maggio 1995.

107

di cui al citato art. 3, e quindi la natura, le caratteristiche, la durata, il valore della pratica, nonch il risultato economico conseguito e i vantaggi anche non patrimoniali derivati al cliente, ed in particolare si deve tenere conto dei minimi189. Per le attivit cosiddette straordinarie, invece, quali la rappresentanza nel contenzioso tributario e la curatela fallimentare, non si applicano i compensi forfettizzati quanto piuttosto le tariffe190. 28. Anche il codice deontologico dei commercialisti prevede che la tariffa professionale e le altre norme in materia di compensi devono essere osservate in maniera rigorosa essendo garanzia della qualit della prestazione e del decoro professionale. Dal punto di vista dellosservanza delle norme in materia tariffaria, risulta che nessun procedimento stato promosso per mancato rispetto della tariffa professionale191. 29. Oltre alla tariffa professionale, esistono altre norme che fissano i compensi per le prestazioni quali quelle svolte dal consulente tecnico del giudice ovvero dal curatore fallimentare, che pure possono essere offerte da dottori commercialisti: dette norme recano le tabelle contenenti la misura degli onorari fissi e variabili dei periti e dei consulenti tecnici per le operazioni eseguite su disposizione dell'Autorit giudiziaria in materia civile e penale192. Ancora, previsto da apposito regolamento l'adeguamento dei compensi spettanti ai curatori fallimentari e la determinazione dei compensi nelle procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata193. 30. Il d.p.r. 6 marzo 1997 n. 100 costituisce lultimo regolamento recante la disciplina degli onorari, delle indennit e dei criteri di rimborso delle spese per le prestazioni professionali dei ragionieri. Tale decreto non prevede alcuna differenziazione dei compensi spettanti ai ragionieri rispetto a quelli fissati per i dottori commercialisti194.
189 190 191

Cfr. art. 22, commi 1 e 2, d.p.r. n. 645/1994. Cfr. audizione della menzionata Unione Nazionale del 17 novembre 1995. Cfr. risposta del consiglio nazionale dei dottori commercialisti alla richiesta di informazioni dellAutorit, pervenuta in data 17 aprile 1995. 192 Cfr. d.p.r. 27 luglio 1988 n. 352, di adeguamento della legge 8 luglio 1980 n. 319, recante Compensi spettanti ai periti, ai consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite a richiesta dell'Autorit giudiziaria 193 Cfr. d.m. 28 luglio 1992 n. 570, recante per lappunto Regolamento l'adeguamento dei compensi spettanti ai curatori fallimentari e la determinazione dei compensi nelle procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata. 194Cfr. le premesse al citato decreto, dalle quali si desume che il Consiglio di Stato, invece, nellambito delliter formativo della tariffa, aveva osservato che gli onorari spettanti ai ragionieri avrebbero dovuto essere ridotti di 1/10 rispetto a quelli fissati per i dottori commercialisti in considerazione della diversa preparazione culturale delle due categorie. Tali osservazioni tuttavia non sono state accolte alla luce degli accadimenti successivi alla citata pronuncia (pubblicazione registro revisori contabili, equiparazione esame di abilitazione, prossima unificazione delle professioni) che rendono quanto meno inopportuna la differenziazione dei compensi in presenza di uguali prestazioni professionali.

108

Pertanto anche il citato d.p.r. n. 100/97 prevede una tariffa minima e massima per le singole prestazioni e, per la concreta determinazione dell'onorario, si deve far riferimento, agli stessi criteri indicati nel d.p.r. n. 645/1994195.

4.1.5 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit i) circolazione in ambito comunitario e limitazioni territoriali 31. Anche ai dottori commercialisti e ai ragionieri si applica il decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 115, emanato in attuazione della citata direttiva CEE n. 89/48, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che si riferiscono a formazioni professionali di una durata minima di tre anni. Relativamente alla professione di dottore commercialista, in particolare, la circolazione in ambito comunitario non frequente. Infatti, alla met del 95, risultava che solo tre professionisti di altri Paesi della Comunit avevano chiesto l'iscrizione all'albo dei dottori commercialisti, subordinata anche in questo caso al riconoscimento del titolo professionale conseguente al superamento della prova attitudinale. Non sono disponibili dati in relazione al fenomeno inverso196. 32. Relativamente allambito nazionale, il dottore commercialista e il ragioniere iscritti in un albo possono esercitare la professione in tutto il territorio dello Stato197.

ii) il divieto di pubblicit 33. Al dottore commercialista vietata ogni forma di pubblicit diretta e indiretta al proprio nome e alla propria attivit198. Il consiglio nazionale al riguardo si dichiarato contrario all'utilizzo dello strumento pubblicitario nell'esercizio della professione: in ogni caso, risulterebbe che di tale strumento si avvalgano essenzialmente i non iscritti o gli espulsi dall'albo199. Meno stringente appare invece il vincolo riguardante la pubblicit nel caso dei ragionieri ai quali consentito l'uso di comunicazioni limitate

195

Cfr. art. 9 cod. deont. Il codice deontologico dei ragionieri prevede, al par. 2.6, in tema di compensi, che il professionista ha diritto ad un compenso in relazione alla sua professionalit e alle responsabilit assunte. Non pu ricevere profitti diversi dallonorario che gli spetta. 196 Cfr. audizione del consiglio nazionale del 10 maggio 1995. 197 Cfr. art. 4 d.p.r. n. 1067/1953. 198 Cfr. art. 10 cod. deont. 199 Cfr. audizione del 10 maggio 1995.

109

esclusivamente nell'interesse del pubblico, ma in ogni caso la forma di tali comunicazioni deve essere compatibile con la dignit della professione200. 4.2 I Consulenti del Lavoro principali riferimenti normativi Legge 23 novembre 1971 n. 1100, recante Istituzione di un ente di previdenza e assistenza dei consulenti del lavoro; legge 11 gennaio 1979 n. 12, recante Ordinamento della professione di consulente del lavoro; codice deontologico dei consulenti del lavoro del 20 luglio 1990; legge 5 agosto 1991 n. 249, recante Riforma dellente di previdenza e assistenza dei consulenti del lavoro; d.m. 15 luglio 1992 n. 430, recante Regolamento di approvazione delle deliberazioni in data 16/5/91 e 10/6/92 del consiglio nazionale dei consulenti del lavoro concernenti la tariffa professionale della categoria.

4.2.1 Le attivit dei consulenti del lavoro i) tipologia e caratteristiche 34. Anche i consulenti del lavoro operano nel settore economico contabile, ma le attivit dagli stessi svolte, differentemente dai dottori commercialisti e dai ragionieri le cui competenze, come visto, sono quasi interamente sovrapposte, consistono tipicamente in prestazioni rientranti nellarea della consulenza alla piccola e media impresa relativamente alla gestione dei rapporti di lavoro. Infatti, essi svolgono prevalentemente tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente o a mezzo di propri dipendenti201. Esemplificando, tali adempimenti riguardano la genesi, la definizione e levoluzione dei rapporti di lavoro e la gestione di tutti gli aspetti contabili, economici, assicurativi, previdenziali e sociali che essi comportano; lassistenza e rappresentanza delle aziende nelle vertenze extragiudiziali derivanti dai rapporti di lavoro dipendente; lassistenza e rappresentanza in sede di contenzioso con gli istituti previdenziali, assicurativi e ispettivi del lavoro202. 35. Tali prestazioni, ancorch tipiche della professione in esame, non sono tuttavia riservate ai consulenti del lavoro, potendo essere offerte anche da altri professionisti, quali gli avvocati, i dottori commercialisti e i ragionieri203.
200

Cfr. par. 2.7 cod. deont., secondo il quale Non consentito al professionista, per evitare il rischio di indurre il pubblico in errore, di usare mezzi pubblicitari. Al professionista consentito luso di comunicazioni limitate ad informare il pubblico di un numero circoscritto di fatti, nellinteresse di questultimo. Comunque deve essere rispettato il principio che la forma di tali comunicazioni deve essere compatibile con la dignit della professione. 201 Cfr. art. 1, comma 1, legge 11 gennaio 1979 n. 12, recante Professione di consulente del lavoro. 202 Cfr. scheda informativa del consiglio nazionale sul profilo professionale del consulente del lavoro, depositata in occasione dellaudizione dell8 giugno 1995. 203 Cfr. art. 1, comma 1, l. n. 12/1979.

110

Inoltre, nelle ipotesi in cui la domanda sia costituita da imprese artigiane e da altre piccole imprese, anche in forma cooperativa, le suddette prestazioni possono essere svolte da operatori ancora diversi e cio dalle rispettive associazioni di categoria che abbiano istituito al loro interno appositi servizi. E tali servizi possono pure essere organizzati a mezzo di consulenti del lavoro, anche se dipendenti delle predette associazioni204. 36. Naturalmente, poi, i consulenti del lavoro competono con gli operatori del settore economico contabile, e quindi, ancora una volta, con i dottori commercialisti e i ragionieri in particolare, per quanto riguarda la tenuta delle scritture contabili, la consulenza fiscale e tributaria, nonch contrattuale e le funzioni di conciliazioni o di consulenza tecnica di parte o del giudice205. 37. Va rilevato, infine, che numerose altre attivit, svolte dai consulenti del lavoro a favore delle imprese, quali la ricerca e la selezione del personale, la prevenzione e la sicurezza dei posti di lavoro, l'analisi dei costi, non prescindono totalmente dall iscrizione ad albi professionali206.

ii) la domanda e lofferta 38. La domanda rappresentata da circa 900.000 aziende, prevalentemente di piccole e medie dimensioni (con 7 milioni di dipendenti), le quali chiedono assistenza innanzitutto in materia di legislazione sociale del lavoro e secondariamente in materia contabile e tributaria. Relativamente alla struttura dellofferta, i consulenti del lavoro iscritti agli albi alla met del 1995 erano 16.950207.

4.2.2 modalit di accesso 39. Per accedere alla professione, sono richiesti i seguenti requisiti: diploma di maturit di scuola secondaria superiore secondo indirizzi riconducibili allarea delle scienze sociali ovvero laurea in giurisprudenza, in scienze economiche e commerciali o in scienze politiche; pratica biennale ed esame di abilitazione. La pratica biennale deve svolgersi presso lo studio e sotto il controllo di un consulente del lavoro o di un altro professionista iscritto agli albi dei dottori

204 205 206

Cfr. art. 1, comma 4, l. n. 12/1979 Cfr. risposta del consiglio nazionale a richiesta di informazioni pervenuta in data 19 aprile 1995. Cfr. risposta del consiglio nazionale a richiesta di informazioni pervenuta in data 19 aprile 1995: conseguentemente, stato precisato che tali attivit vengono nei fatti offerte da privati, sia singolarmente che in forma associata, anche societaria (centri di elaborazione dati, societ di ricerca e selezione). 207 Cfr. risposta del consiglio nazionale a richiesta di informazioni pervenuta in data 19 aprile 1995.

111

commercialisti, dei ragionieri o degli avvocati208. Il praticante iscritto in un registro speciale dei praticanti. Le sessioni dellesame di abilitazione sono annuali e si svolgono in ogni regione secondo modalit e programmi stabiliti con decreto del Ministro del Lavoro, di concerto con i Ministri di Grazia e Giustizia e della Pubblica Istruzione209. Sono esonerati da tale esame, ai fini delliscrizione allalbo, gli ex dipendenti del Ministero del Lavoro che abbiano prestato servizio, almeno per 15 anni, con mansioni di ispettori del lavoro210. 40. Le commissioni esaminatrici regionali sono composte: dal capo dell'ispettorato regionale del lavoro competente per territorio, o da altro funzionario da questi delegato, in qualit di presidente; da un professore ordinario di materie giuridiche designato dal Ministero della Pubblica Istruzione; da un direttore di una sede provinciale dell'INPS e da uno dell'INAIL della regione interessata; da tre consulenti del lavoro designati dal consiglio nazionale211. 41. Fin dall'inizio degli anni '80, inoltre, la categoria ha auspicato una formazione mirata a livello universitario: sono nate cos le Scuole Dirette a Fini Speciali per consulenti del lavoro. Nell'anno accademico 1989/90 stata attivata, presso l'Universit di Siena, una scuola triennale che ha rilasciato i primi diplomi al termine dell'anno 1991/92. Dall'anno 1992/93 operativa, presso l'Universit di Modena, una scuola recentemente trasformata in Diploma Universitario per consulenti del lavoro. Infatti, il Consiglio Universitario nazionale, in riferimento a quanto previsto dalla legge n. 341/90, ha deliberato la istituzione, presso le facolt di giurisprudenza, economia e commercio e scienze politiche, del diploma universitario di consulente del lavoro, a seguito di un corso di durata triennale. Tale corso prevede esami obbligatori sia nelle materie giuridiche tributarie, del lavoro e commerciale, sia in quelle economiche e sociologiche212. 42. Relativamente al 1993, la percentuale degli abilitati all'esercizio della professione a livello nazionale stata del 41,4%213. 4.2.3 gli standard qualitativi delle prestazioni dei consulenti del lavoro

208

Cfr. art. 3, l. n. 12/79 e art. 4, d.m. 3 agosto 1979, recante Modalit sulla disciplina dei due anni di praticantato necessari per lammissione allesame di Stato per il conseguimento del certificato di abilitazione allesercizio della professione di consulente del lavoro. Ai sensi dellart. 4, comma 3, del citato decreto, inoltre, Il professionista non potr ammettere contemporaneamente pi di due praticanti presso il proprio studio. 209 Cfr. art. 3, commi 1 e 3, l- n. 12/79. 210 Cfr. art. 9, comma 2, l. n. 12/79. 211 Cfr. art. 3, comma 1, l. n. 12/1979. 212 Cfr. scheda informativa depositata nel corso dell'audizione del consiglio nazionale dei consulenti del lavoro dell'8 giugno 1995. 213 Cfr. risposta del consiglio nazionale a richiesta di informazioni pervenuta in data 19 aprile 1995.

112

43. La regolamentazione delle attivit svolte dai consulenti del lavoro, relativamente al profilo qualitativo, riguarda i comportamenti nellesecuzione delle prestazioni professionali. Anche in questo caso, le norme istitutive della professione impongono ad essi lobbligo di tenere, nello svolgimento dellattivit, una condotta professionalmente dignitosa e decorosa, prevedendo, nellipotesi di inosservanza di tale precetto, una responsabilit disciplinare del professionista214. Il codice deontologico, nel precisare il contenuto della condotta, pone alcuni obblighi, assolutamente simili a quelli indicati per i dottori commercialisti e i ragionieri e cio: la lealt e probit; la riservatezza; laggiornamento; la terziet.

4.2.4 le tariffe 44. Il procedimento di formazione della tariffa dei consulenti del lavoro prevede che esse siano proposte dal consiglio nazionale, sentito il parere dei Consigli Provinciali e adottate con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, sentito il parere del Ministero del Lavoro e del Consiglio di Stato215. Il d.m. 15 luglio 1992 n. 430 costituisce lultimo regolamento recante la disciplina della tariffa professionale dei consulenti del lavoro. Il decreto stabilisce le tariffe minime e massime da adottare per le singole voci relative all'attivit professionale216. I minimi sono vincolanti per gli iscritti217. Il rispetto dei minimi, poi, secondo il codice deontologico, garanzia della seriet e della chiarezza professionale nel rapporto con i clienti: conseguentemente il consulente del lavoro deve attenervisi in maniera rigorosa218. Nessun procedimento risulta promosso per mancato rispetto della tariffa professionale219. 45. Il consulente del lavoro pu poi assumere in regime di abbonamento annuale gli adempimenti connessi all'incarico professionale220. Esistono dei parametri di riferimento per la determinazione del compenso spettante al professionista in regime di abbonamento. Il consulente del lavoro pu percepire una somma definita per ogni unit amministrata oppure percentualizzarla in funzione dei salari che va a calcolare, in una misura che va dall'1,5% al 7%221.

4.2.5 altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit

214 215 216 217

Cfr. art. 26 l. n. 12/79. Cfr. art. 23 l. n. 12/79. Cfr. art. 3, d.m. n. 430/1992. Cfr. art. 5 d.m. n. 430/1992. Lobbligatoriet, peraltro, riguarda anche gli operatori di cui si avvalgono le imprese artigiane e le altre piccole imprese considerate allart. 1 della l. n. 12/1979. 218 Cfr.art. 17 cod. deont. 219 Cfr. risposta del consiglio nazionale alla richiesta di informazioni pervenuta in data 19 aprile 1995 220 Cfr. art. 17, d.m. n. 430/1992. 221 Cfr. audizione del consiglio nazionale dei consulenti del lavoro dell'8 giugno 1995.

113

i) il divieto di pubblicit 46. Al consulente del lavoro vietata ogni forma di pubblicit, salvo quella rivolta alla corretta informazione al pubblico del titolo professionale e della specializzazione nonch dell'ambito territoriale di esercizio, ed inoltre di accettare o favorire forme di pubblicit svolte a suo favore da parte di associazioni, enti, organizzazioni, aziende, sindacati o altro222.

4.3 Conclusioni 47. La tabella che segue mette in evidenza differenze e analogie tra le forme di regolamentazione dellattivit svolta dai dottori commercialisti, dai ragionieri e dai consulenti del lavoro. In primo luogo, emerge che tutte le professioni considerate prevedono obblighi del professionista nei confronti della clientela a garanzia della qualit del servizio: in particolare, alle norme deontologiche fondamentali e generali relative alla lealt, sincerit e riservatezza nei confronti del cliente, si associa la previsione di un obbligo di aggiornamento del professionista volta a garantire ladeguatezza tecnica delle prestazioni nel tempo. In secondo luogo, si evidenziano quali aspetti regolamentativi comuni a tutte le professioni la presenza di tariffe minime inderogabili e massime e il divieto di pubblicit. Diversit emergono invece con riguardo ai requisiti di accesso e in particolare alliter formativo richiesto per poter partecipare allesame di abilitazione che varia dal diploma di scuola media superiore accompagnato da pratica biennale nel caso dei consulenti del lavoro, al diploma universitario triennale pi pratica triennale per i ragionieri, al diploma di laurea e alla pratica triennale nel caso dei dottori commercialisti. In sintesi, emerge un sistema caratterizzato da una certa graduazione dei requisiti di accesso, in cui i consulenti del lavoro e i commercialisti si collocano agli estremi opposti. Si osserva, al tempo stesso, una crescente similitudine nella regolamentazione della professione di ragioniere e di dottore commercialista essenzialmente per quanto concerne laccesso (corso universitario, elevazione del periodo di pratica) e le tariffe che potrebbe sfociare in futuro nellunificazione delle due professioni.
Tabella 4 - Principali forme di regolamentazione dellattivit svolta dai dottori commercialisti, dai ragionieri e dai consulenti del lavoro
requisiti entrata standard di qualit minima tariffe dei servizi economicocontabili requisiti relativi ai rapporti minime e massime con la clientela: minime inderogabili obbligo di lealt, sincerit, riservatezza e terziet altre forme di (auto)regolamentazione divieto di pubblicit assicurazione* forme di responsabilit aggiornamento

dottori commercialisti a) laurea in economia e commercio; c) pratica triennale;

222

Cfr. art. 12 cod. deont.

114

d) esame di abilitazione e) iscrizione allalbo

ragionieri a) diploma di ragioniere; b) diploma universitario . triennale o laurea in economia e commercio; c) pratica bi-triennale; d) esame di abilitazione e) iscrizione allaalbo consulenti del lavoro a) diploma di maturit; c) pratica biennale; d) esame di abilitazione e) iscrizione allaalbo

rispetto allincarico ricevuto; obbligo di trasparenza circa il contenuto della prestazione

* si applica solamente ai dottori commercialisti

48. Nella valutazione concernente lassetto regolamentativo risultante dalla tabella, deve innanzitutto rilevarsi che le attivit svolte dai professionisti economico-contabili non costituiscono per legge attivit riservate e vengono, in concreto, esercitate da una pluralit di categorie professionali differentemente qualificate. Di conseguenza, lobbligatoriet delliscrizione allalbo per gli abilitati allesercizio delle professioni in esame appare una misura non necessaria. Questo, tuttavia, non significa che liscrizione ad un albo non possa svolgere unutile funzione, di natura essenzialmente segnaletica, a favore del consumatore. 49. Ci in particolare tenuto conto della differenziazione dei requisiti di iscrizione ai diversi albi professionali. Questultima corrisponde ad una diversificazione dellofferta che con tutta probabilit ben si adatta ad una certa diversit delle preferenze della domanda circa le caratteristiche delle prestazioni. Per questo motivo, tale differenziazione di requisiti, bench non giustificata da effettive esigenze di tutela del consumatore, pu nondimeno svolgere una funzione di miglioramento dellefficienza del mercato. 50. Quanto, poi, ai vincoli attinenti allesercizio - standard delle prestazioni, tariffe, divieto di pubblicit - si rileva che essi appaiono a fortiori superflui, trattandosi di attivit libere. Anzi tali vincoli, ed in particolare, la predisposizione di tariffari e il divieto di pubblicit, risultano senzaltro idonei a determinare uno svantaggio concorrenziale per gli iscritti agli albi, trovandosi questi ultimi a competere con una pluralit di operatori non regolamentati e quindi liberi sia nella fissazione del prezzo che nellutilizzo dello strumento pubblicitario.

115

CAPITOLO

QUINTO:

LA

REGOLAMENTAZIONE

DELLE

PROFESSIONI SANITARIE

1. Le professioni sanitarie ricomprendono nel loro ambito molteplici profili professionali, tra i quali figurano i medici chirurghi e odontoiatri, i farmacisti, i veterinari, le ostetriche, gli infermieri, i tecnici sanitari di radiologia medica223. Nel presente capitolo si intendono analizzare le principali e pi significative professioni, ovvero medici e farmacisti. In particolare ci si propone di esaminare le forme di regolamentazione di tali attivit, con particolare riguardo alle norme concernenti i requisiti e la selezione per laccesso allesercizio delle stesse, agli standard delle prestazioni, alle tariffe, alle limitazioni territoriali nonch alle disposizioni presenti nei codici deontologici.

5.1 I farmacisti principali riferimenti normativi R.d. 27 luglio 1934 n. 1265, legge 2 aprile 1968 n. 475, <Norme concernenti il servizio farmaceutico>, DLCPS del 19 settembre 1946 n. 233, d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221, d.p.r. 21 agosto 1971 n. 1275, <Regolamento per l'esecuzione della legge 2 aprile 1968, n. 475>, legge n. 362 del 1991, <Norme di riordino del settore farmaceutico>, DLGS 8 agosto 1991 n. 258. 5.1.1 lattivit farmaceutica i) tipologia e caratteristiche 2. Farmacista chi esercita professionalmente la farmacia, ovvero la professione sanitaria che consiste nella preparazione dei medicamenti prescritti nelle ricette mediche e nella vendita al pubblico delle sostanze medicinali, nonch dei medicamenti composti e delle specialit medicinali messi in commercio gi preparati e condizionati secondo la formula stabilita dal

223

Con riferimento alle professioni sanitarie tradizionalmente definite ausiliarie, deve essere segnalata lapprovazione il 1 ottobre 1997 da parte della XII Commissione permanente del Senato di un disegno di legge, Disposizioni in materia di professioni sanitarie (n. 4216), nel quale, allarticolo 1, si stabilisce che con Decreto del Ministro della Sanit da emanare entro sei mesi, sono istituiti gli albi professionali per i profili individuati dal Ministro della Sanit ai sensi dellart. 6, comma 3 del decreto legislativo, e successive modificazioni e integrazioni, nonch i relativi ordini e Federazioni nazionali degli ordini (...). Dalla data di entrata in vigore della presente legge i collegi provinciali degli infermieri professionali, degli assistenti sanitari e delle vigilatrici dinfanzia, nonch i collegi provinciali delle ostetriche ed i collegi provinciali dei tecnici sanitari di radiologia medica assumono la denominazione, rispettivamente, di ordini provinciali degli infermieri professionali, degli assistenti sanitari visitatori e delle vigilatrici dinfanzia, di ordini provinciali delle ostetriche, di ordini provinciali dei tecnici sanitari di radiologia medica. La denominazione delle relative federazioni conseguentemente modificata. Inoltre, il comma 2 del medesimo articolo stabilisce che il campo proprio di attivit e di responsabilit delle professioni sanitarie di cui al presente articolo determinato dai contenuti dei decreti ministeriali istitutivi dei relativi profili professionali e degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di diploma universitario e di formazione postbase nonch degli specifici codici deontologici, fatte salve le competenze previste per le professioni mediche e nel rispetto reciproco delle specifiche competenze professionali.

116

produttore224. Le attivit di preparazione e vendita al pubblico di medicinali al pubblico sono attribuite in via esclusiva ai farmacisti225. 3. In particolare, possibile distinguere i farmaci la cui commercializzazione riservata ai farmacisti in due categorie: i medicinali etici226 e i cosiddetti medicinali da banco o anche OTC227. Oggi, con lo sviluppo della produzione in forma industriale, il ruolo ricoperto dal farmacista nella preparazione e trasformazione dei medicinali divenuto marginale rispetto alla vendita di medicinali gi confezionati228. Tuttavia in alcuni ambiti lattivit del farmacista continua a richiedere il possesso di cognizioni scientifiche e tecniche specializzate. Infatti alcune sostanze medicinali richiedono delle conoscenze speciali non soltanto per la loro preparazione o trasformazione, ma anche per la provvista, il riconoscimento e la conservazione; inoltre, luso incontrollato di alcuni medicinali pu essere cagione di danni o di pericoli che rendono necessario vietarne la detenzione alle persone non qualificate. Per la preparazione, trasformazione e vendita di questi prodotti farmaceutici si pu ritenere che sussistano condizioni tali da richiedere la specifica professionalit del farmacista. Tuttavia, lo stesso non appare potersi sostenere con riferimento alla vendita dei prodotti da banco, per lacquisto dei quali non richiesta la ricetta medica. Se si considera infatti che il consumo di tali farmaci libero, che per tali farmaci consentita ovunque la pubblicit al consumo e che gli stessi, potendo essere esposti sul banco del farmacista, comunicano direttamente con il consumatore, si pu ritenere per un verso che non sussistano profili di pericolosit nelluso di tali prodotti tali da suggerire la limitazione dei canali di vendita, e per laltro che la professionalit tipica del farmacista assume un ruolo

224 Dal termine farmacia inteso come professione sanitaria deve distinguersi la farmacia come azienda, ovvero il complesso di beni organizzati per lesercizio dellimpresa farmaceutica. Tuttavia, lesercizio della farmacia si collega normalmente con lesercizio dellimpresa commerciale. Il farmacista che sia anche titolare di una farmacia, infatti, deve esercitare tra i produttori di sostanze e di preparati medicinali e i consumatori quellattivit dintermediazione che tipica del commerciante. In tal caso quindi il farmacista assume la veste di imprenditore commerciale (art. 2195 cc.) . 225 Lart. 122 del RD 27 luglio 1934 stabilisce che la vendita al pubblico di medicinali a dose o forma di medicamento non permessa che ai farmacisti e deve essere effettuata nella farmacia sotto la responsabilit del titolare della medesima. Sono considerati medicinali a dose o forma di medicamento, per gli effetti della vendita al pubblico, anche i medicinali composti e specialit medicinali, messi in commercio gi preparati e condizionati secondo la formula stabilita dal produttore. 226 I farmaci etici sono quei medicinali che richiedono obbligatoriamente la prescrizione medica in quanto destinati ad unazione terapeutica su situazioni patologiche di tipo non lieve e che per la relativa pericolosit della propria composizione devono essere assunti sotto controllo medico. Il prodotto deve essere consegnato al cliente da un professionista sanitario il quale ha il compito di controllare la regolarit formale e sostanziale della ricetta. 227 I farmaci da banco (anche detti farmaci di automedicazione) sono specialit medicinali registrate, destinate al trattamento di affezioni minori che incidono transitoriamente sullo stato di salute e che sono facilmente identificabili dal paziente stesso. Si tratta di rimedi caratterizzati da un grado di pericolosit molto basso e pertanto possono essere venduti senza presentazione di ricetta medica. 228 Le preparazioni galeniche, ovvero quelle preparate dal farmacista rappresentano circa l1,5% dellattivit di una farmacia.

117

marginale229, divenendo invece prevalente il ruolo di intermediazione tipico del commerciante. Pertanto, lesclusiva attribuita al farmacista per la vendita dei medicinali da banco non sembra trovare lo stesso fondamento dellesclusiva attribuita per la vendita dei medicinali etici. ii) domanda e offerta 4. Relativamente alla domanda, la tabella che segue evidenzia i consumi dei prodotti commercializzati in farmacia negli ultimi anni. Si tratta non soltanto di farmaci (etici e OTC) ma anche di prodotti parafarmaceutici, cosmetici e dietetici per linfanzia che sono venduti dalla farmacia in concorrenza con altre tipologie di esercizi commerciali.
Tabella 1-Valore dei prodotti acquistati in farmacia (migliaia di miliardi). anni 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 etici 17.079 18.623 20.130 19.675 17.827 17.750 18.900 OTC 1.795 1.933 2.150 2.285 3.142 3.590 3.738 altri* 3.387 3.764 3.963 3.854 3.988 3.862 3.910 Totale 22.261 24.320 26.243 25.814 24.957 25.202 26.548 Fonte: elaborazione su dati IMS. *Tra gli altri prodotti venduti in farmacia figurano i parafarmaceutici, i cosmetici, gli omeopatici e i dietetici per linfanzia.

5. Limitando lanalisi ai dati relativi ai medicinali si osserva che tra questi gli OTC hanno registrato un continuo incremento nel corso degli anni, raggiungendo nel 1996 una quota di mercato di circa il 14%. (Per una maggiore disaggregazione dei dati relativi alla domanda di farmaci si veda inoltre la tabella a1 in appendice). 6. Dal lato dellofferta, le farmacie attualmente esistenti sono circa 16.000230. Tuttavia i laureati in farmacia che hanno superato lesame di abilitazione sono circa 56.000. Di essi quindi 16.000 circa sono titolari di farmacia, la maggior parte, 30.000 circa, lavorano presso le farmacie alle dipendenze di altri farmacisti e i restanti prestano la propria opera in altre attivit231.
229 Se infatti il farmacista viene riconosciuto come una valida fonte di consiglio per il consumatore nella scelta del prodotto di automedicazione, esistono tuttavia anche altri fattori determinanti quali lesperienza familiare o individuale; inoltre, il farmacista viene per lo pi consultato su specifica richiesta del cliente e in occasione del primo acquisto del prodotto. Pertanto, per quei consumatori gi in possesso di tutte le informazioni necessarie per limpiego di questi prodotti, la consulenza del farmacista non necessaria. 230 Le farmacie in Italia si dividono in private e comunali. Queste ultime rappresentano circa il 7% del totale, superando il migliaio di esercizi. 231 Liscrizione allalbo obbligatoria per i farmacisti che esercitano la propria attivit nelle farmacie private (in qualit di titolare, gestore provvisorio, direttore responsabile, collaboratore), nelle farmacie di cui siano titolari enti (in qualit di direttore o collaboratore), nellambito del Servizio Sanitario nazionale in qualit di farmacista dirigente, coadiutore o collaboratore di farmacia interna negli ospedali oppure negli uffici e servizi farmaceutici delle USL; nella produzione di cosmetici, mangimi, fitofarmaci, antiparassitari e presidi sanitari; e, infine nella Croce Rossa Italiana. Le altre attivit, invece, tra cui la produzione di materie

118

7. In Italia si assistito negli ultimi anni ad un aumento delle farmacie esistenti, passate da 14.365 unit nel 1980 a 16.040 nel 1995. Pertanto, nel 1995 si riscontrava la presenza di una farmacia ogni 3.500 abitanti circa. Il rapporto fra popolazione e numero di punti vendita pu variare tra le regioni italiane, ma entro limiti non particolarmente ampi, come conseguenza di un sistema di regolamentazione strutturale del settore, di cui si dir successivamente al punto 16. (Per una disaggregazione regionale dei dati relativi al numero di farmacie e alla loro densit per abitanti si veda la tabella a2 in appendice.) Deve tuttavia essere fin dora considerato che, in base ai parametri con cui vengono determinati gli esercizi farmaceutici, i comuni che non superano i 7.500 abitanti non possono avere pi di una farmacia232. Appare, quindi, del tutto plausibile ritenere, anche considerando questo solo aspetto, che il numero di esercizi presenti nella maggior parte dei comuni italiani sia inadeguato a soddisfare le esigenze della domanda. Tale considerazione risulta ulteriormente rafforzata quando si consideri che nel giorno di chiusura per turno delle farmacie e nelle ore di chiusura notturna il consumatore costretto a recarsi in un comune limitrofo, o, in alternativa, se la farmacia effettua servizio a battenti chiusi e a chiamata, costretto a riconoscere al farmacista un diritto addizionale233.

5.1.2 modalit di accesso allattivit i) accesso al titolo di farmacista 8. Per conseguire il titolo di farmacista sono richiesti i seguenti requisiti: laurea in farmacia o in chimica e tecnologie farmaceutiche, superamento di un esame di abilitazione e iscrizione allalbo professionale. 9. Lesame di abilitazione, indetto con ordinanza del ministro dellUniversit e della ricerca scientifica, pu essere sostenuto presso una
prime farmacologicamente attive; la produzione e il commercio di medicinali per uso veterinario; ecc... non richiedono liscrizione allalbo. 232 E ci implica che circa il 27% della popolazione ha a disposizione una sola farmacia nel proprio comune di residenza. Dai dati ISTAT, relativi al censimento del 1991, risulta che il numero dei comuni fino a 7.500 abitanti 6.636, con una popolazione complessiva di 15.466.606, mentre il numero complessivo dei comuni in Italia 8.101, con una popolazione complessiva di 57.332.996. 233 Nella tariffa nazionale dei medicinali, approvata con DM del 18 agosto 1993 infatti previsto che per le dispensazioni effettuate nelle farmacie durante le ore notturne, dopo la chiusura serale delle farmacie spetta al farmacista un diritto addizionale di L.7.500 e per le dispensazioni durante le ore di chiusura diurna di L.3000. Tali diritti addizionali sono aumentati del 25% per le farmacie rurali sussidiate con arrotondamento pari a L. 9.500 per la dispensazione notturna e per un importo pari a L. 4.000 per la dispensazione diurna.

119

qualsiasi sede universitaria indicata nellordinanza ministeriale. I laureati in chimica e tecnologie farmaceutiche per accedervi devono aver effettuato un tirocinio della durata di sei mesi, che invece non richiesto ai laureati in farmacia. 10. Le commissioni esaminatrici sono costituite con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione il quale presceglie i membri da terne designate dal competente ordine professionale. Ogni commissione composta dal Presidente e da quattro membri appartenenti alle seguenti categorie: professori universitari, direttori di ruolo di farmacie e ospedali, ufficiali superiori farmacisti delle Forze armate in servizio permanente effettivo o in posizione ausiliaria, farmacisti iscritti allalbo con non meno di quindici anni di lodevole servizio professionale. Bench non siano disponibili dati precisi sul rapporto tra candidati agli esami e abilitati, si pu ritenere che il numero dei respinti sia molto modesto. 234 ii) accesso al conferimento di un esercizio farmaceutico 11. Al conferimento di un esercizio farmaceutico si pu pervenire per concorso, per acquisto tra vivi o mortis causa235. a) acquisizione per concorso 12. Il pubblico concorso rappresenta il normale strumento per ottenere il conferimento di un esercizio farmaceutico resosi vacante (per decadenza o rinuncia del titolare) nonch l'unico modo consentito per il conferimento delle farmacie di nuova istituzione, cio di quelle che non sono ancora state oggetto d'autorizzazione all'apertura e all'esercizio.236 I requisiti richiesti per la partecipazione al concorso sono i seguenti: cittadinanza in uno Stato membro della comunit; maggiore et; iscrizione all'albo dei farmacisti; non aver compiuto i 60 anni di et.237 13. La composizione della commissione giudicatrice, i criteri per la valutazione dei titoli e l'attribuzione dei punteggi, le prove di esame e le

234 Cfr audizione consiglio nazionale dellordine dei farmacisti del 4 luglio 1995. 235 La titolarit di una farmacia pu essere inoltre conseguita provvisoriamente attraverso la gestione provvisoria: lart. 129 del RD 27 luglio 1934 n. 1265 consente ai comuni di dare la gestione provvisoria di una farmacia ai farmacisti senza bandire un concorso, in caso di sospensione o di interruzione di un esercizio farmaceutico, dipendenti da qualsiasi causa e dalle quali sia derivato o possa derivare nocumento allassistenza farmaceutica locale. Molti farmacisti sono riusciti ad ottenere la titolarit definitiva di una farmacia avuta in gestione provvisoria attraverso leggi di sanatorie (Cfr ad esempio lart. 14 della legge 362/1991). 236 Al riguardo, l'art. 4 della legge 362/1991 dispone che il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione che risultino disponibili per l'esercizio da parte dei privati abbia luogo mediante concorso per titoli ed esami bandito annualmente dalle regioni e dalle province autonome di Trento e Bolzano. 237 Cfr.art. 4 legge 8 novembre 1991 n. 362.

120

modalit di svolgimento del concorso sono fissati con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri238239. I candidati che risultano vincitori del concorso, indicano, secondo lordine di graduatoria, la sede farmaceutica prescelta ai fini dellassegnazione. b) acquisizione per trasferimento 14. Per le farmacie che non sono di nuova istituzione, l'autorizzazione pu essere conseguita anche mediante l'acquisto della farmacia per atto tra vivi o mortis causa. In particolare, sotto il primo profilo, la legge consente il trasferimento della titolarit della farmacia trascorsi tre anni dalla conseguita titolarit.240 Il trasferimento pu avere luogo a favore di farmacista che abbia conseguito la titolarit o che sia risultato idoneo in un precedente concorso, nonch a favore di farmacista, iscritto all'albo professionale che abbia almeno due anni di pratica professionale, certificata dall'autorit sanitaria competente.241 Il trasferimento delle farmacie attualmente un fenomeno piuttosto limitato, basti pensare che delle 16.000 farmacie esistenti, negli ultimi 3 anni sono state oggetto di compravendita un numero non superiore a 500.

c) acquisizione a titolo di successione 15. Per quanto riguarda lacquisto della farmacia mortis causa, la legge stabilisce che lavente causa, qualora sia il coniuge ovvero l'erede in linea retta
238 Cfr.art. 4 legge 8 novembre 1991 n. 362. In particolare la legge prevedeva che tale decreto dovesse essere emanato entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge stessa. Il regolamento di attuazione tuttavia stato adottato solo nel 1994 (DPCM 30 marzo 1994 n. 298). Tale regolamento ha previsto procedure pi snelle per lassegnazione delle sedi, in quanto, ferma restando la valutazione dei titoli, ha sostituito le precedenti prove di esame con una prova attitudinale basata su cento domande estratte a sorte fra tremila predisposte ogni due anni dal Ministero della Sanit. Il Ministero peraltro, ha predisposto tali domande solo nellaprile del 1997, n le commissioni esaminatrici si sono avvalse della facolt concessa loro dallo stesso decreto di predisporre direttamente le domande per la prova attitudinale nel caso non vi avesse provveduto il Ministero. Pertanto, dal 1991 sono stati espletati solo pochissimi concorsi con il criterio in vigore prima della legge 362/91. Il DPCM 30 marzo 1994, n. 289 allart. 10 prevedeva infatti che i concorsi per lassegnazione di sedi farmaceutiche gi banditi al momento dellentrata in vigore delle legge 362/1991 restassero disciplinati dalle disposizioni vigenti alla data di emanazione del bando. 239 La commissione esaminatrice nominata dalla Regione o dalla provincia autonoma composta da: un professore universitario ordinario o associato con un'anzianit di insegnamento di almeno cinque anni in una delle materie oggetto di esame; due funzionari dirigenti o appartenenti alla carriera direttiva, dipendenti dalla regione o dalla provincia autonoma dei quali almeno uno farmacista; due farmacisti, di cui uno titolare di farmacia e uno esercente in farmacia aperta al pubblico, designati dall'ordine provinciale dei farmacisti. Le funzioni di presidente sono esercitate dal professore universitario o da uno dei due funzionari regionali. 240 Cfr lart. 12 della legge 2 aprile 1968 n. 475, come modificato dalla legge 362/1991. Il termine era in precedenza fissato a cinque anni. 241 Il trasferimento della titolarit delle farmacie a tutti gli effetti di legge non ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l'azienda commerciale che vi connessa, pena la decadenza. Il trasferimento del diritto di esercizio della farmacia deve essere riconosciuto con decreto del medico provinciale, come dispone lart. 12 della legge 2 aprile 1968 n. 475, modificato dalla legge 362/1991. Il comma successivo del medesimo articolo dispone inoltre che il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non possa concorrere allassegnazione di un altra farmacia se non siano trascorsi dieci anni dallatto di trasferimento.

121

entro il secondo grado e sia sprovvisto dei requisiti di idoneit, pu mantenere la gestione della farmacia fino al compimento del trentesimo anno di et, ovvero, per dieci anni nel caso in cui entro un anno si iscriva ad una facolt di farmacia in qualit di studente presso un'universit statale o abilitata a rilasciare titoli aventi valore legale.242 La possibilit accordata, in caso di morte del titolare, al coniuge ovvero all'erede in linea retta entro il secondo grado, che non abbiano i requisiti di idoneit, di continuare l'esercizio della farmacia per un periodo anche lungo solo iscrivendosi alla facolt di farmacia attribuisce evidentemente agli eredi una posizione di notevole vantaggio nella fase di accesso allattivit e contribuisce a limitare il numero della farmacie disponibili per l'esercizio da parte di chi abbia i requisiti. Giova inoltre precisare che alle norme sul punto si affiancano anche altre disposizioni comunque volte a tutelare gli interessi economici degli eredi. In particolare, la legge obbliga il farmacista autorizzato all'esercizio di una farmacia che non sia di nuova istituzione a rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonch a corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi l'indennit di avviamento243. In ogni caso l'azienda farmaceutica pu anche formare oggetto di usufrutto o locazione a favore di chi abbia i requisiti per esercitare l'attivit.

5.1.3 regolamentazione numerica degli esercizi 16. Come gi anticipato, la distribuzione sul territorio delle farmacie regolamentata per legge. L'autorizzazione ad aprire una farmacia rilasciata con provvedimento definitivo dell'autorit sanitaria competente per territorio. 244 La vigente legislazione ha adottato il sistema della limitazione numerica delle farmacie autorizzate all'esercizio in ciascun comune sulla base di criteri demografici, geografici e di distanza. Ai sensi della legge 362/1991, il numero delle autorizzazioni stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente rispetto a tali parametri computata, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi. Inoltre ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza misurata per la via pedonale pi breve tra soglia e soglia delle farmacie.245
242 Dal combinato disposto degli articoli 7, comma 9 e 10 della legge 362/1991 e 12, comma 12, della legge 475/1968. 243Art. 110 T.U sanitario. 244 Art. 1 della legge 8 novembre 1991 n. 362 che ha sostituito lart. 1 della legge 2 aprile 1968 n. 475. 245 L'art 2 della legge 8 novembre 1991 n. 362 che ha modificato lart. 104 del RD 27 luglio 1934 n. 1265, prevede poi che le regioni e le province di Trento e Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza

122

17. Latto in cui contenuta la determinazione degli esercizi farmaceutici vacanti o di nuova istituzione da assegnare ai privati vincitori dei pubblici concorsi la pianta organica. Si tratta di un atto di contenuto programmatico che, in conformit dei criteri stabiliti dalla legge, distribuisce gli esercizi farmaceutici secondo la popolazione e ne determina la dislocazione territoriale. La pianta organica delle farmacie, presente in ogni comune, deve infatti indicare la popolazione del comune, il numero delle farmacie che il comune deve avere, le sedi farmaceutiche, la circoscrizione della zona di ciascuna sede farmaceutica e il numero delle farmacie esistenti. Ai sensi della legge 475/1968 e del DPR 1275/1971, la pianta organica sottoposta a revisione ogni due anni, in base ai dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune nell'anno precedente a quello in cui si procede a revisione246247. 18. Sullassunzione della titolarit della met delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica esiste un diritto di prelazione accordato per legge ai comuni.248 Tale prelazione contribuisce certamente a restringere il numero delle farmacie disponibili per l'esercizio da parte di operatori privati e appare del tutto sproporzionata rispetto allobiettivo di assicurare una distribuzione razionale delle farmacie, il quale potrebbe essere conseguito attraverso lassunzione da parte dei comuni della titolarit delle sole farmacie che, eventualmente, per le caratteristiche delle zone in cui sono situate, risultassero scarsamente remunerative per i privati. 19. Pi radicalmente, si pu sin dora osservare che lattuale normativa vincolistica riguardante il rilascio delle autorizzazioni ad aprire una farmacia appare non necessaria al perseguimento di fini di interesse generale, risultando invece sicuramente funzionale alla salvaguardia dei redditi delle farmacie.
farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilit lo richiedono, possono stabilire in deroga al criterio della popolazione, sentiti l'unit sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune. 246 Ai sensi dell'art. 5 della legge 362/1991 le regioni e le province di Trento e Bolzano, sentiti il comune e l'unit sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o nell'area metropolitana di cui all'art. 17 legge 142/90 anche senza sostanziali variazioni del numero di abitanti, provvedono alla nuova determinazione delle farmacie. 247 Per provvedere ai bisogni dellassistenza farmaceutica nelle stazioni di cura, il prefetto, sentito il consiglio provinciale di sanit, pu autorizzare lapertura, nelle stazioni stesse, di farmacie succursali, limitatamente ad un periodo dellanno. Lautorizzazione conferita in seguito a concorso al quale possono partecipare soltanto i titolari delle farmacie regolarmente in esercizio nel comune, sede della stazione o luogo di cura. Qualora, per nel comune esista ununica farmacia, in facolt del prefetto di concedere lautorizzazione, senza concorso, al titolare di detta farmacia, oppure di bandire un concorso fra i titolari delle farmacie della provincia. 248 Cos stabilisce lart. 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475, il quale prevede altres che il comune pu gestire la farmacia nelle seguenti forme: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni; d) a mezzo di societ di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che prestino servizio presso farmacie di cui il comune ha la titolarit.

123

5.1.4 gli standard qualitativi delle prestazioni rese dai farmacisti 20. La regolamentazione dellattivit del farmacista, relativamente al profilo qualitativo, disciplinata sia dalla legge che dal codice deontologico249 e riguarda sia lesercizio farmaceutico che i comportamenti del farmacista nellesercizio dellattivit. Per quanto riguarda le disposizioni normative vigenti, la legge stabilisce che il titolare autorizzato di ciascuna farmacia personalmente responsabile del regolare esercizio della farmacia stessa e ha lobbligo di mantenerlo ininterrottamente secondo le norme stabilite dal prefetto di ogni provincia.250 21. Per lesercizio della propria impresa il farmacista obbligato a costituire un azienda, deve cio disporre di un capitale, costituire un fondo di medicinali sufficiente per corrispondere alle richieste del pubblico, provvedersi di un locale idoneo, attrezzarlo con la mobilia, gli apparecchi e gli utensili necessari251252. Il titolare della farmacia deve inoltre curare che nella farmacia si conservino e siano ostensibili al pubblico un esemplare della farmacopea ufficiale ed uno della tariffa ufficiale dei medicinali, che sia conservata copia di tutte le ricette e che i medicinali dei quali la farmacia provvista non siano n guasti, n imperfetti. 22. Per quanto riguarda i comportamenti del farmacista, il codice deontologico impone al professionista di esercitare la propria attivit con dignit e decoro e di aggiornare costantemente le proprie conoscenze scientifiche.253 Le infrazioni al codice deontologico sono valutate sotto il profilo disciplinare dal consiglio direttivo dellordine. 5.1.5 le tariffe

249 Lultima versione del Codice deontologico dei farmacisti stata emanata dalla federazione ordini farmacisti italiani nel maggio 1997. 250 Cfr art. 119 del RD 27 luglio 1934 n. 1265. 251 Art. 34 r.d. n. 1706. 252 Lautorizzazione allapertura della farmacia viene data solo previo accertamento dellidoneit del locale degli arredi e delle provviste medicinali prescritte come obbligatorie dalla farmacopea ufficiale. Cfr. Art. 123 del RD 27 luglio 1934 n. 1265. 253 Inoltre il farmacista deve impartire ai tirocinanti le necessarie istruzioni tecniche e costituire un esempio morale oltre che professionale; deve usare cortesia e disponibilit con i cittadini, prestare loro il soccorso consentito dalla legge, e fornire le opportune delucidazioni e i consigli in maniera riservata circa i medicinali, non pu operare alcuna forma di pubblicit n incentivarne le prescrizioni di altri sanitari. Per quanto concerne poi il rapporto con i colleghi, considerata riprorevole e particolarmente censurabile qualsiasi azione di sleale concorrenza tendente allaccaparramento della clientela ed in particolare il mancato rispetto delle norme sugli orari e turni di servizio, di riposo e di ferie, il praticare sconti sui medicinali, non riscuotere i tickets previsti, nonch lutilizzo di mezzi tendenti ad esaltare il proprio operato e/o a denigrare loperato dei colleghi.

124

23. In Italia vige sui farmaci un sistema di prezzi amministrati. Infatti il prezzo dei farmaci imposto dalla pubblica autorit che determina altres i margini degli operatori (produttori, grossisti, farmacisti). La regolamentazione riguarda quindi anche il margine di profitto del farmacista.254 24. Lart. 125 del TULS RD n. 1265/1934 dispone che la tariffa nazionale per la vendita al pubblico dei medicinali debba essere approvata con decreto del ministero della sanit, sentito il parere della federazione nazionale degli ordini dei farmacisti italiani. La tariffa si applica esclusivamente ai medicinali preparati dal farmacista su presentazione di ricetta medica, ovvero su richiesta del paziente ove la ricetta non sia necessaria. La tariffa contempla importi unici ed vincolante per tutti i farmacisti.

5.1.6 altre forme di regolamentazione i) limitazioni territoriali 25. La farmacia deve essere aperta nella localit indicata nel decreto di autorizzazione. Lautorizzazione valevole solo per detta sede.255 ii) limitazioni allesercizio 26. La legge prevede che la titolarit debba coincidere con la propriet dellesercizio. Lautorizzazione allesercizio della farmacia strettamente personale, non pu essere ceduta, n trasferita n cumulata con altre256. 27. In Italia una persona fisica pu possedere al massimo una farmacia, per cui esclusa la possibilit di formare delle catene di farmacie257. Le farmacie possono sfruttare i vantaggi derivanti dallintegrazione verticale a monte entrando in qualit di soci nelle cooperative di distribuzione. 28. Per quanto riguarda le modalit di svolgimento dellattivit, gli orari ed i turni delle farmacie sono determinati dal sindaco, in conformit alle norme fissate dal prefetto, il quale deve preventivamente sentire lordine dei farmacisti competente.258

254 Sui farmaci di produzione industriale al farmacista spetta un margine del 25,5% sul prezzo di vendita per confezione (al netto di IVA), margine che scende al 22,5% per i farmaci rimborsati dal Servizio sanitario nazionale (fanno eccezione le farmacie rurali sussidiate a cui attribuito il 24%). Per le forniture da industria a farmacia e per gli acquisti tramite cooperative di farmacie il margine sale al 33%. Anche per il grossista vale il metodo a percentuale fissa: il 7,5% sul prezzo di vendita al pubblico (al netto di IVA). 255 Cfr. Art 109 Rd 27 luglio 1934 n. 1265. 256 Art. 112 TU sanitario. 257Art.112 TU sanitario. 258 Ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 TULS e 29 RD n. 1706/1938. Analoghe norme sono contenute in tutta la legislazione regionale in materia che, oltre a disporre che lordine venga sentito per tutto quanto concerne gli orari ed i turni delle farmacie, prevede anche un potere propositivo dellordine per la fissazione dei turni e delle ferie annuali.

125

29. Un ulteriore limite stabilito dal codice deontologico che consente al titolare o direttore di farmacia a particolari condizioni e per particolari soggetti, di aderire ad iniziative generalizzate di consegna dei medicinali a domicilio, solo con lassenso dellordine di appartenenza.259 Da ci agevole desumere che una farmacia non potrebbe intraprendere singolarmente liniziativa di svolgere il servizio a domicilio.

iii) limiti allorganizzazione in forma societaria 30. La legge prevede che per le farmacie private260 lorganizzazione dellattivit in forma societaria possa avvenire solo nelle forme della societ di persone e societ cooperative a responsabilit limitata.261 31. Le societ devono avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia e possono essere soci solo farmacisti iscritti all'albo della provincia in cui la societ ha sede, in possesso del requisito dell'idoneit.262 La direzione della farmacia gestita dalla societ affidata ad uno dei soci che ne responsabile e ciascun farmacista pu partecipare ad una sola societ. Al fine di evitare che laccesso di societ alla titolarit di farmacia abbia intenti speculativi a scapito del contenuto professionale dellesercizio di farmacia il legislatore ha previsto che una societ pu essere titolare dell'esercizio di una sola farmacia e ottenere la relativa autorizzazione purch la farmacia sia ubicata nella provincia ove ha sede legale la societ. Tale intento confermato dalla possibilit consentita a ciascun farmacista di partecipare ad una sola societ.263 iv) incompatibilit

259 Cfr. art. 14 del Codice deontologico. 260 Per quanto riguarda le farmacie comunali, la legge invece consente la gestione delle stesse a mezzo di societ di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della societ, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarit (Cfr. articolo 10, lettera d) della legge n. 362/91). 261 Tale possibilit stata introdotta dalla legge n. 362/1991 il cui art. 7 stabilisce che la titolarit dellesercizio della farmacia privata riservata a persone fisiche, in conformit alle disposizioni vigenti, a societ di persone ed a societ cooperative a responsabilit limitata che gestiscano farmacie anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge. 262 Lo statuto delle societ che gestiscono farmacie ed ogni successiva variazione dello stesso, devono essere comunicati, fra gli altri, alla federazione nazionale degli ordini dei farmacisti italiani e all'ordine dei farmacisti della Provincia (articolo 8 della legge n. 362/1991). 263 Cfr art, 7, comma 6 della legge n. 362/1991.

126

32. La normativa in vigore vieta a chi esercita la farmacia di esercitare altres altra professione o arte sanitaria264. Inoltre il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile non possono ricoprire posti di ruolo nella amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, n esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.265 33. La legge stabilisce incompatibilit pi severe a cui sono soggetti i soci di una societ per la gestione di una farmacia, derivanti dallintento del legislatore di costringere il socio della societ titolare di farmacia a dedicarsi a tempo pieno alla gestione dellesercizio. Al riguardo la partecipazione alle societ, salvo il caso di acquisizione a titolo di successione, incompatibile: a) con qualsiasi altra attivit esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato.266 34. Il regime di maggior severit con cui trattato il socio rispetto alla persona fisica titolare di farmacia appare tuttavia incongruo, in quanto i casi di incompatibilit previsti per il socio non tengono conto del fatto che, contrariamente a quanto avviene per il titolare persona fisica, non essendo a questi deputata lintera gestione dellesercizio ben potrebbe attendervi a tempo parziale e quindi cumulare tale attivit con altre che non siano oggettivamente incompatibili. La norma pu costituire un ostacolo allaccesso alla societ soprattutto per i pi giovani che non hanno i capitali per abbandonare altre occupazioni ed investire in societ di farmacia con laspettativa di trarne un utile sufficiente.267 v) il divieto di pubblicit 35. La legge 5 febbraio 1992 n. 175 reca disposizioni in materia di pubblicit sanitaria. In particolare la legge consente di effettuare pubblicit attraverso inserzioni sugli elenchi telefonici, previa autorizzazione del sindaco.268
264 Lart 102 del RD 27 luglio 1934, n. 1265 dispone che il conseguimento di pi lauree e diplomi d diritto allesercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti sanitarie, eccettuato lesercizio della farmacia che non pu essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie. 265 Cfr art. 13 della legge 475/68. 266 Cfr. art. 8 legge n. 362/1991. 267 Le disposizioni sulla incompatibilit fanno salvi i casi in cui lacquisizione della partecipazione nella societ avvenga a titolo di successione oppure il caso in cui chi sia gi socio di detta societ acquisisca per eredit la gestione provvisoria di altra farmacia. In tali casi, lerede che verr a trovarsi per successione in una delle situazioni di incompatibilit elencate potr giovarsi dei termini previsti al comma 9 dellart. 7 per sciogliere il nodo dellincompatibilit rinunciando alla partecipazione oppure al ruolo con essa incompatibile. 268 E previsto che le domande intese ad ottenere lautorizzazione ad effettuare la pubblicit concernente lesercizio della professione sanitaria siano inoltrate tramite lordine professionale, il quale trasmette la domanda al sindaco con il proprio nulla osta, previa verifica dellosservanza delle disposizioni previste dalla

127

36. Alle disposizioni legislative in materia pubblicitaria vigenti per tutte le professioni sanitarie, si aggiungono poi le norme deontologiche emanate dallordine, contenute nel Regolamento della pubblicit approvato dal consiglio nazionale della federazione nazionale degli ordini dei farmacisti, che ha lo scopo di assicurare che la pubblicit venga realizzata come servizio per linformazione del pubblico. Ai sensi del Regolamento vietata la pubblicit riferita alla capacit professionale del singolo farmacista espressa mediante qualsiasi mezzo269, mentre consentito di rendere noti al pubblico dati ed elementi conoscitivi relativi ai servizi prestati, alle attivit svolte, ai reparti presenti nella farmacia.270 Inoltre, in qualsiasi tipo di informazione diffusa tramite mass-media che indirettamente possa avere effetti promozionali della farmacia e del farmacista vietata lindicazione dellindirizzo della farmacia o elementi che ne possano permettere lindividuazione.271 37. Alcune norme deontologiche contenute nel Regolamento appaiono superflue rispetto allesigenza di evitare la sollecitazione della domanda di farmaci. Tra queste ad esempio il divieto di effettuare una differenziazione tipografica degli annunci e la circostanza che anche le informazioni riguardanti esclusivamente la ragione sociale e lindirizzo della farmacia devono essere
stessa legge. La medesima legge consente al Ministro della sanit e agli ordini professionali di richiedere ai responsabili delle reti radiofoniche e televisive il testo integrale dei comunicati, interviste, programmi e servizi concernenti argomenti medici o di interesse sanitario trasmessi dalle reti medesime, le quali sono tenute a fornire quanto richiestogli. Agli ordini data la possibilit di promuovere ispezioni presso gli studi professionali. 269 In particolare, ai sensi dellart. 1 del Regolamento vietato ogni atto di propaganda volto alla sollecitazione della domanda di medicinali con o senza obbligo di prescrizione medica o veterinaria, compresi i medicinali per automedicazione al di fuori della pubblicit autorizzata dal Ministero della sanit. E comunque vietato associare in comunicati commerciali ed in iniziative promozionali ai prodotti farmaceutici ovunque pubblicizzati la ragione sociale e la ditta della farmacia, il nome del farmacista e lindirizzo della farmacia. E vietato ogni atto di propaganda o comunque promozionale volto allaccaparramento della clientela. 270 Lart. 2 dispone che dette informazioni devono rigorosamente essere esenti da enfatizzazioni ottenute mediante aggettivazioni, immagini, simboli, diciture e qualunque altro mezzo, avendo riguardo in particolare alla esclusione di comparazioni e del vanto di risultati conseguibili. Larticolo 3 dispone poi che gli annunci informativi di cui allarticolo 2 possono essere diffusi esclusivamente mediante alcuni mezzi di comunicazione: le insegne; cartelli indicatori anche in forma di freccia direzionale (che possono essere installati esclusivamente nellambito territoriale della sede farmaceutica di pertinenza prevista nella pianta organica); annuari, elenchi telefonici ( nei quali linserzione pu essere effettuata esclusivamente nel comune di ubicazione della farmacia), pagine gialle, guide cittadine, guide sanitarie (nelle quali i testi devono essere stampati escludendo qualsiasi differenziazione tipografica tra le diverse farmacie e possono recare solo indicazioni relative al nome, alla ragione sociale allindirizzo, al recapito telefonico e agli orari di apertura della farmacia, n devono contenere riquadri o sottolineature, grafici, figure o simboli particolari); carta da banco, buste, sacchetti portalibretti, contenitori in genere e calendari; sistemi audiovisivi e informatici. Larticolo 5 vieta poi lesposizione di qualunque comunicazione relativa alla singola farmacia negli studi, ambulatori medici e veterinari, cliniche e strutture sanitarie in genere nonch vieta tassativamente lesposizione nella farmacia di qualsiasi comunicazione relativa a studi, ambulatori medici e veterinari, cliniche e strutture sanitarie in genere. La farmacia inoltre non pu autorizzare n consentire la menzione della propria ragione sociale in comunicati commerciali di aziende. 271 Cfr. articolo 4 del Regolamento.

128

circoscritte allambito territoriale di propria competenza. Tali norme sembrano invece pi strettamente connesse allobiettivo di limitare la concorrenza tra esercizi farmaceutici che potrebbe dispiegarsi non solo con riguardo alla qualit del servizio ma anche con riferimento al settore dei prodotti parafarmaceutici.

vi) circolazione in ambito comunitario 38. Il Decreto legislativo 8 agosto 1991 n. 258 ha dato attuazione alle direttive CEE n. 85/432 e 85/433 in materia di formazione e diritto di stabilimento dei farmacisti. In base a tale decreto per ottenere, mediante liscrizione allalbo, lautorizzazione allesercizio della professione di farmacista necessario presentare una domanda, corredata dalla relativa documentazione al Ministero della sanit, il quale, accertata la regolarit della domanda e della documentazione, entro due mesi dal ricevimento, trasmette gli atti al competente ordine provinciale dei farmacisti. Questultimo entro un mese completa la procedura per liscrizione. I farmacisti iscritti ad un ordine provinciale italiano che si trasferiscono in un altro paese membro delle comunit europee possono, a domanda, conservare liscrizione allordine stesso.

5.1.7 confronto internazionale 39. Il sistema distributivo al dettaglio dei farmaci varia considerevolmente nei Paesi dellUnione Europea. In Belgio, Danimarca, Francia, Spagna, Grecia, Italia, Portogallo e Lussemburgo il farmacista mantiene il monopolio completo della distribuzione dei farmaci. Viceversa in altri Paesi, quali Germania, Olanda e Regno Unito la vendita dei farmaci da banco autorizzata anche in altri esercizi. In particolare mentre in Germania il monopolio non sussiste solo su un sottogruppo di farmaci da banco (erbe medicinali, antisettici, lassativi, prodotti contro la tosse, ecc...), nel Regno Unito le farmacie hanno il monopolio di vendita esclusivamente sui farmaci etici e su un modesto gruppo di medicinali vendibili senza prescrizione. 40. Attualmente in Portogallo, Spagna, Francia e Belgio oltre che in Italia, esistono delle norme che legano lapertura di nuove farmacie al verificarsi di determinate condizioni demografiche e/o di area geografiche, mentre in altri Paesi, Regno Unito, Irlanda, Germania e Paesi Bassi, lentrata e la localizzazione delle farmacie libera. 41. La tabella che segue mostra i diversi sistemi adottati in alcuni Paesi europei, nonch il rapporto abitanti per farmacia in ognuno di essi.

129

Tabella 2 - Sistemi adottati per lapertura delle farmacie in alcuni Paesi UE Nazione abitanti per sistema Monopolio su Spesa farmacia OTC farmaceutica pro-capite (lire) Paesi Bassi 10.113 libero no 448.758 Regno Unito 4683 libero no 335.293 Germania 3821 libero no 616.221 Portogallo 3.990 vincolato si non disponibile Italia 3.668 vincolato si 341.870 Irlanda 2.835 libero no non disponibile Spagna 2.141 vincolato si 332.190 Francia 2.589 vincolato si 716.614 Belgio 1.941 vincolato si 573.526 Fonte: dati IMS, 1996

E interessante notare che lItalia si caratterizza per un numero di abitanti per farmacie sensibilmente superiore a quello rinvenibile in tutti gli altri Paesi a regime vincolato, ad eccezione del Portogallo. N al riguardo vale la considerazione che nei Paesi con libert di entrata, quali lOlanda e il Regno Unito, tale parametro pi sfavorevole che in Italia. Occorre infatti considerare che in tali Paesi possibile acquistare medicinali da banco anche presso altri punti vendita di cui detto parametro non tiene conto. Dalla tabella emerge inoltre che non esiste una relazione diretta tra il regime, monopolistico o libero, adottato con riferimento agli OTC e il consumo di farmaci, dal momento che alcuni dei Paesi dove si registra un maggior consumo di medicinali sono tra quelli che impongono il monopolio, altri tra quelli a regime libero. 42. La tabella che segue confronta le diverse normative vigenti in Italia, Francia, Germania e Regno Unito, con riguardo alla regolamentazione strutturale dellentrata, allarea di riserva e allindivisibilit della titolarit connessa alla propriet della farmacia.

130

Tabella 3 - Sistemi normativi vigenti in Italia, Francia, Germania e Regno Unito ITALIA FRANCIA GERMANIA REGNO UNITO si si no no Pianta organica Propriet farmacie Monopolio vendita farmaci Farmacista, con Farmacista, con Farmacista, con sola sola una una sola una farmacia farmacia farmacia si si alcuni farmaci da banco Qualunque persona fisica e giuridica no farmaci da banco

43. In Francia, la pianta organica delle farmacie viene stabilita in funzione del numero di abitanti. Tuttavia un regime derogatorio permette al prefetto o al Ministero della sanit di autorizzare lapertura di farmacie in sovrannumero in funzione dei reali bisogni della popolazione. Per quanto riguarda i prodotti, l87% del fatturato delle farmacie francesi costituito dalla vendita di specialit medicinali, mentre il 13% ottenuto dalla vendita di prodotti parafarmaceutici. Con riguardo a questi ultimi la maggior fonte di concorrenza rappresentata da catene specializzate di punti vendita al dettaglio. I supermercati non mostrano ancora molto interesse per la vendita del parafarmaco. 44. La normativa in vigore in Germania consente la libera apertura di nuove farmacie sul territorio. Lintervento statale circoscritto alla concessione di incentivi per lapertura di farmacie in aree rurali a scarsa densit di popolazione. Regole pi rigide sono previste per la titolarit dei punti vendita: il farmacista infatti deve essere proprietario della farmacia che gestisce direttamente e il titolare non pu possedere contemporaneamente pi di una farmacia. In Germania le farmacie non detengono il monopolio assoluto della vendita di medicinali da banco. La loro distribuzione finale infatti caratterizzata dalla presenza di drugstores che affiancano allofferta di prodotti parafarmaceutici quella di alcune tipologie di OTC. Nella linea completa di prodotti farmaceutici presenti sul mercato tedesco, circa il 37-40% rappresentato da prodotti vendibili liberamente mentre il restante 60% costituisce il monopolio della farmacia. E interessante osservare che il fatturato delle farmacie tedesche rappresentato quasi esclusivamente da farmaci etici e da banco che rappresentano oltre il 90% del valore e della quantit venduta. Lo scarso fatturato realizzato su alcuni prodotti parafarmaceutici viene spiegato dalla forte concorrenza esercitata dai supermercati e dagli altri punti vendita territoriali. 45. Nel Regno Unito non esistono limiti di alcun genere per lapertura di farmacie. 131

Contrariamente a quanto avviene nella maggior parte dei Paesi europei, nel Regno Unito sempre stato consentito alle societ di capitali di divenire proprietarie di una farmacia il che ha permesso la nascita di vere e proprie catene di farmacie. Infatti delle 12.000 farmacie esistenti, 3000 sono controllate dalle due maggiori catene (Boots e Lloyds) 4000 fanno capo a piccole catene, 4.500 sono indipendenti e circa 500 sono incluse in supermercati (in store). E una caratteristica diffusa fra le catene di farmacie di una certa dimensione quella di offrire al pubblico delle linee OTC con il proprio marchio e con prezzi inferiori a quelle dei concorrenti pi conosciuti. Non quindi sorprendente il fatto che la vendita di specialit etiche rimborsabili rappresenti solamente il 55% del fatturato nelle catene di farmacie, contro il 70% delle farmacie indipendenti. In generale comunque, per le farmacie inglesi la vendita di prodotti da banco ha un peso assai rilevante rispetto ad ogni altro paese comunitario. In Inghilterra infine i due distributori di maggiori dimensioni (AAH e Unichem) si sono anche integrati a valle: gestiscono e concedono in franchising oltre 200 farmacie ciascuno, in prevalenza a giovani farmacisti che non dispongono di mezzi finanziari per diventare titolari. Una particolarit del sistema britannico consiste nel fatto che anche i medici di base possono, in determinate condizioni dispensare i farmaci etici alla popolazione.272 Il fenomeno raggiunge proporzioni piuttosto significative se si pensa che nella sola Inghilterra il 14% dei medici di base dispensa farmaci a circa tre milioni di persone e che l8% delle prescrizioni passa attraverso questo canale.

5.1.8 conclusioni 46. La tabella che segue sintetizza quanto precedentemente esposto con riguardo alla regolamentazione dellattivit, riservata e non svolta dai farmacisti.

272 Una norma del 1974 stabilisce che il paziente pu rivolgersi al proprio medico di base per la dispensazione dei farmaci nel caso in cui sussistano le seguenti condizioni: il paziente abita in una zona rurale ad una distanza superiore ad un miglio (circa 1,6 chilometri) dalla pi vicina farmacia ed incontri oggettive difficolt a raggiungerla ;il medico di base curante ha ottenuto il permesso di dispensare farmaci allinterno della zona in cui il paziente risiede.

132

Tabella 4. -Principali forme di regolamentazione dellattivit del farmacista entrata standard di qualit tariffe altre forme di minima del servizio regolamentazione requisiti relativi alla margini prefissati sui divieto di pubblicit requisiti soggettivi prezzi amministrati limiti territoriali a) cittadinanza farmacia limiti allesercizio b) laurea in farmacia obbligo di fornirsi dei dei farmaci. unica e incompatibilit o chimica e tecno- medicinali e di Tariffa logie attrezzare un locale in inderogabile per le preparazioni galenifarmaceutiche modo idoneo che. c) esame di abilitazione d) concorso, acquisizione per trasferimento o a titolo di successione vincoli oggettivi requisiti relativi ai determinazione del rapporti con la numero delle sedi clientela farmaceutiche obbligo di esercizio continuativo della farmacia e rispetto degli orari e dei turni

47. La complessit del regime giuridico della farmacia nel nostro ordinamento dipende dallintersecarsi dei diversi profili esaminati, nonch dalla natura stessa del servizio farmaceutico. Lattivit farmaceutica investe infatti aspetti di interesse pubblico, in quanto la sua efficienza e la sua diffusione sono essenziali per la cura della salute pubblica e costituiscono un elemento dellassistenza sanitaria. Daltro lato, lesercizio scorretto dellattivit suscettibile di creare gravi situazioni di pericolo e di danno. Da ci discende una stringente vigilanza amministrativa sullesercizio delle farmacie accompagnata da un particolare e limitativo regime giuridico. Tuttavia, la circostanza che il servizio farmaceutico sia unattivit involgente interessi pubblici non influisce sulla sua natura di attivit privata, con profili professionali ed imprenditoriali connessi, esercitata da soggetti privati, sotto vigilanza pubblica. 48. I molteplici strumenti di regolamentazione del settore meritano alcune considerazioni riguardanti per un verso la loro effettiva necessit al fine di tutelare linteresse pubblico che riveste lattivit del farmacista, e per laltro la loro idoneit a determinare restrizioni concorrenziali. Al riguardo occorre innanzitutto considerare lampiezza della riserva di legge a favore dei farmacisti che include la vendita di medicinali da banco. Leliminazione del monopolio dei farmacisti su questa tipologia di medicinali e la conseguente possibilit di acquistarli anche attraverso altri canali quali la grande distribuzione sarebbe di tutto vantaggio per il 133

consumatore, che potrebbe avere un pi facile accesso a questi prodotti nonch concentrare i propri acquisti. A favore di tale regime di riserva viene generalmente avanzata la preoccupazione che la liberalizzazione delle vendite degli OTC possa comportare una maggiore diffusione del consumo di farmaci, sia a causa della riduzione inevitabile dei prezzi, sia a causa della maggior facilit di accesso. Al riguardo va osservato che innegabile che un prezzo inferiore riduca le resistenze di ordine economico allacquisto di un prodotto, soprattutto nel caso di prezzi particolarmente elevati e di disponibilit del consumatore ad espandere il consumo. Nel caso di specie non sembrano tuttavia verificarsi tali condizioni, dal momento che il presupposto per lassunzione di un farmaco sempre la presenza di un disturbo. Studi sui farmaci OTC condotti nei Paesi dove i consumatori possono acquistare questi farmaci in canali diversi dalla farmacia non hanno riscontrato un aumento del consumo di farmaci. Al riguardo esemplificativa la situazione olandese, ove la quota prevalente dei farmaci di automedicazione distribuita dai druggist ma al contempo non si registra un livello elevato di ricorso ai medicinali (vedi al riguardo la tabella 2). 49. Contro la liberalizzazione dei farmaci OTC si argomenta inoltre che potrebbe verificarsi una riduzione del margine complessivo del farmacista273 e quindi una riduzione degli esercizi farmaceutici, con la conseguenza di privare la societ di un importante servizio professionale consistente nellattivit di consiglio su questi prodotti, con ripercussioni negative anche sulla capillarit della distribuzione dei farmaci etici. Al riguardo va sottolineato che non sufficiente lesistenza di un monopolio di vendita per assicurare che il farmacista fornisca effettivamente al cliente quel servizio informativo e di garanzia per fornire il quale necessario acquisire una specifica professionalit, soprattutto in riferimento ai farmaci di automedicazione. Al contrario, lesistenza di canali alternativi alla farmacia per i medicinali OTC pu servire da stimolo affinch i farmacisti effettivamente mettano a disposizione del cliente la propria professionalit in materia farmacologica, rendendo un servizio che il cliente non trova negli altri punti vendita e che quindi pu rappresentare un elemento di forza e differenziazione rispetto ad altre forme distributive. Inoltre, la preoccupazione che la liberalizzazione dei prodotti OTC, possa dare luogo ad una riduzione del loro numero deve ritenersi del tutto infondata. Le specialit di automedicazione infatti rappresentano una quota molto limitata del fatturato delle farmacie e sono solamente i farmaci di uso pi comune e che non necessitano di un complesso bagaglio informativo per un uso corretto ad essere appetibili per gli altri canali di vendita e in particolare per la grande distribuzione. Non sembra quindi verosimile che la perdita di fatturato delle farmacie sulle vendite dei
273 Se vero infatti che la vendita dei farmaci OTC rappresenta una parte poco significativa rispetto alle vendite di medicinali etici pur vero che essa consente di ottenere un incasso immediato, in quanto non rimborsabili da parte dello Stato, nonch un margine commerciale pi elevato.

134

medicinali di automedicazione sia idonea a determinarne la chiusura e possa quindi vanificare i vantaggi della liberalizzazione. 50. Lofferta di una combinazione prodotto-servizio particolarmente vicina alle esigenze del cliente potrebbe invece rendere il farmacista un interlocutore privilegiato sia per lindustria, la quale continuerebbe a prediligere questo canale per alcuni farmaci che necessitano di un maggiore supporto informativo nellacquisto, sia per il consumatore che troverebbe naturale ricorrere al farmacista quando avverte la necessit di una particolare assistenza.274 Una simile prospettiva porterebbe alla valorizzazione del ruolo del farmacista come consulente della salute, riducendo quella, oggi prevalente, di intermediario commerciale, potendo inoltre condurre alla trasformazione delle farmacie da semplice esercizio commerciale a struttura in grado di fornire al cittadino una serie di servizi sanitari di facile esecuzione275, diretti soprattutto allattivit di prevenzione, per i quali la professionalit del farmacista diventerebbe insostituibile e prevalente rispetto a quella di imprenditore commerciale. In definitiva lampiezza della riserva a favore del farmacista appare sproporzionata rispetto allobiettivo di tutelare la salute pubblica, e invece risulta suscettibile di restringere ingiustificatamente la concorrenza tra canali di vendita. 51. Un altro strumento attraverso il quale si intende tutelare linteresse pubblico, diretto in questo caso a garantire una razionale distribuzione delle farmacie sul territorio nazionale, rappresentato dalla determinazione di un numero massimo di sedi farmaceutiche sul territorio nazionale. Tale obiettivo, tuttavia, appare poter essere pi coerentemente perseguito attraverso la previsione di un numero minimo di farmacie esistenti sul territorio nazionale, anzich con la previsione di un numero massimo di farmacie rapportato alla popolazione. La trasformazione dellattuale numero massimo di farmacie in numero minimo, tutelerebbe linteresse pubblico ad una efficiente distribuzione senza impedire laccesso ai potenziali nuovi entranti. Inoltre, in un siffatto assetto regolamentativo i Comuni, anzich, come accade attualmente, sottrarre con la prelazione esercizi farmaceutici alla attivit privata, potrebbero intervenire assicurando il servizio nelle zone rimaste scoperte a causa della mancanza di un interesse da parte dei privati.

274 La conferma a questo ragionamento viene fornita dallesempio inglese ove, pur essendo presenti altri canali distributivi in concorrenza con la farmacia, le farmacie mantengono una consistente quota di mercato e risultano essere il punto vendita privilegiato dal consumatore in occasione del primo acquisto del prodotto, che quello per il quale la competenza del farmacista pi necessaria per sopperire allinesperienza del consumatore. 275 Si tratta di tutte quelle prestazioni per le quali i cittadini tendono a rivolgersi ad essa (misurazione della pressione, iniezioni, analisi, medicazioni, informazioni su centri di pronto soccorso e sul funzionamento del servizio Sanitario nazionale, noleggio di apparecchiature sanitarie).

135

52. La limitazione dell'offerta di farmacie generata dalla normativa vigente in presenza di un numero elevatissimo di potenziali entranti, determina invece un evidente svantaggio per il consumatore, il quale, qualora fosse consentita la libert di entrata nel settore, potrebbe godere di una pi ampia possibilit di scelta di punti vendita, nonch probabilmente di un miglioramento del servizio offerto, stimolato da una situazione pi concorrenziale. Daltra parte linadeguatezza dellattuale sistema di determinazione del numero delle farmacie a soddisfare le esigenze della domanda dimostrata dal fatto che attualmente un numero molto elevato di persone ha a propria disposizione un unico esercizio nel comune di residenza e, pertanto, nel giorni e negli orari di chiusura dello stesso incorre nel disagio di doversi recare in un comune limitrofo. 53. La scarsit di esercizi farmaceutici disponibili rispetto alla domanda dei potenziali entranti determinata non solo dal razionamento delle autorizzazioni all'apertura di una nuova farmacia, ma anche dalla disciplina dei trasferimenti mortis causa. Tutto ci determina un innalzamento del costo che un nuovo entrante deve sopportare qualora desideri acquistare il diritto ad esercitare la farmacia da un soggetto gi operante sul mercato. Inoltre, un limite di carattere oggettivo caratterizza la disciplina del trasferimento delle farmacie, consistente nel consentire il trasferimento solo dopo che siano decorsi tre anni dal conseguimento della titolarit. In sostanza l'insieme di questi fattori contribuisce ad impedire che si crei una maggiore offerta di esercizi farmaceutici sul mercato e che l'acquisizione per trasferimento possa surrogare il pubblico concorso. 54. Infine, i numerosi limiti posti allattivit del farmacista, quali, il divieto di pubblicit, i vincoli relativi agli orari e ai turni non sembrano in realt rappresentare gli strumenti pi efficaci di tutela del consumatore. Sotto il primo profilo, infatti, alcune norme non consentono al consumatore di avere accesso a tutte le informazioni necessarie per effettuare una valutazione sulla convenienza tra i diversi esercizi farmaceutici, che, come ricordiamo, commercializzano molti prodotti e servizi che sono a prezzo libero; sotto il secondo profilo, si fa presente che se gli orari e i turni fossero effettivamente diretti a garantire la continuit di un servizio di interesse pubblico, quale quello della vendita dei medicinali, la loro obbligatoriet dovrebbe essere circoscritta ad orari e turni minimi e non fissi. In verit, lattuale sistema non consente al consumatore di poter usufruire agevolmente del servizio in orari diversi da quelli stabiliti. 55. Daltra parte gli standard previsti dalla legge nonch i controlli previsti sullattivit del farmacista sembrano rappresentare un insieme di misure idonee a garantire prestazioni di livello adeguato nonch a tutelare linteresse della salute pubblica. Lapplicazione di ulteriori misure non sembra apportare benefici incrementali in termini di qualit ai consumatori, che, anzi, si vedono 136

privati dei vantaggi che deriverebbero loro dalla concorrenza tra farmacie e tra farmacie e altri esercizi commerciali.

137

5.2 I medici principali riferimenti normativi Dlcps 13 settembre 1946, n. 233, d.p.r. 5 aprile 1950, n. 221, legge 24 luglio 1985, n. 409 <Organizzazione e competenze della federazione nazionale e degli ordini delle professioni sanitarie>, legge 8 dicembre 1956, n. 1378 <Accesso alla professione di medico chirurgo> e decreto del Ministro della Pubblica istruzione 9 settembre 1957 recante <Regolamento per l'accesso alla professione di medico chirurgo> e decreto del Ministro della Pubblica Istruzione recante <Regolamento per l'accesso alla professione degli odontoiatri>, legge 24 luglio 1985, n. 409 <Istituzione della professione sanitaria di odontoiatra>, legge 5 febbraio 1992, n. 175 <Norme in materia di pubblicit sanitaria e di repressione dellesercizio abusivo delle professioni sanitarie>. 5.2.1 la professione medica i) tipologie e caratteristiche 56. Il medico un professionista abilitato ad esplicare assistenza sanitaria in funzione di prevenzione, diagnosi e cura. I compiti professionali dei medici si ricavano non tanto da una elencazione, che difetta, quanto da un criterio finalistico, secondo cui al medico spetta formulare la diagnosi, la prognosi, la terapia o curare la salvaguardia delle condizioni igieniche. Le attivit necessarie per raggiungere questi obiettivi contribuiscono a definire lambito di competenza del medico. Il criterio finalistico concorre con quello derivante dalla serie degli insegnamenti impartiti in ambito universitario per il conseguimento della laurea necessaria allesercizio dellattivit. Vi sono settori di attivit rispetto ai quali vi una concorrente competenza di altre professioni, quali ad esempio di biologi e chimici per quanto concerne gli esami di laboratorio; di fisici, nellutilizzo di sostanze nucleari; di psicologi nellesercizio della psicoterapia. 57. Per quanto riguarda la professione di odontoiatra, la legge dispone che formano oggetto di tale professione le attivit inerenti alla diagnosi ed alla terapia delle malattie ed anomalie congenite ed acquisite dei denti, della bocca, delle mascelle e dei relativi tessuti, nonch alla prevenzione e alla riabilitazione odontoiatriche.276

ii) domanda e offerta

276 Cfr art. 2 della legge 24 luglio 1985 n. 409.

138

58. Relativamente alla struttura dellofferta, gli iscritti all'albo dei medici chirurghi alla data del 31/12/1994 erano 308.440. Gli iscritti all'albo degli odontoiatri alla stessa data erano 33.843. I medici di medicina generale attivi nel 1995 erano 59.196; i medici specialisti 188.837 e, infine i medici dipendenti 96.235. 59. La tabella che segue espone levoluzione del numero degli iscritti allordine negli ultimi trentanni, evidenziando come in tale periodo se ne sia registrato un notevole incremento, di oltre il 200 per cento.
Tabella 1 - Evoluzione del numero degli iscritti allordine dei medici Periodo n. iscritti allalbo al 31/12/1964 82.112 al 31/12/1974 114.244 al 31/12/1984 226.404 al 31/12/1994 308.440 Fonte: federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri.

60. Lofferta di medici sul territorio nazionale molto elevata. In Italia, nel 1994 il rapporto medici/popolazione era di un medico ogni 185 abitanti e di un dentista ogni 1.800. La successiva tabella evidenzia levoluzione del rapporto medici/popolazione verificatosi negli ultimi anni (per una disaggregazione del rapporto abitanti/medici per regioni si veda la tabella b1 in appendice):

Tabella 2 - Evoluzione del rapporto abitanti/medici in Italia Anni Popolazione/m edici 1966 581 1970 561 1975 448 1980 318 1986 233 1990 198 1994 185 Fonte: federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi

139

5.2.2 modalit di accesso alla professione di medico-chirurgo e di odontoiatra 61. Per esercitare la professione di medico-chirurgo necessario essere laureati in medicina e chirurgia, avere compiuto il tirocinio di pratica ospedaliera per la clinica medica, la clinica chirurgica e la clinica ostetricoginecologica, nonch aver superato lesame di Stato per l'esercizio della professione di medico-chirurgo ed essersi iscritti allalbo professionale degli ordini provinciali dei medici chirurghi e odontoiatri. Liscrizione allalbo obbligatoria anche per i dipendenti pubblici277. Per lassunzione della qualifica di specialista, il medico deve conseguire, successivamente alla laurea, il diploma in una scuola di specializzazione universitaria. Il numero degli specialisti da formare stabilito ogni tre anni con Decreto del Ministro della Sanit in base alle esigenze sanitarie del paese, tenuto conto delle capacit ricettive delle strutture universitarie. In relazione a tale programmazione il Ministro dellUniversit determina il numero dei posti per ciascuna scuola278. Per lammissione alle scuole di specializzazione viene stilata una graduatoria in base al superamento di un esame e alla valutazione dei titoli. 62. Ugualmente gli odontoiatri possono esercitare la professione dopo aver conseguito la laurea in odontoiatria, aver superato lesame di abilitazione ed essersi iscritti allalbo professionale degli ordini provinciali dei medici chirurghi e odontoiatri. Al riguardo, esistono diverse proposte di legge in Parlamento volte allapprovazione di una legge che istituisca un albo e un ordine degli odontoiatri distinto da quello dei medici279. 63. Per quanto riguarda la professione di odontoiatra, in seguito alla creazione di uno specifico corso di laurea280, stato istituito accanto allalbo dei medici chirurghi, allinterno di un unica federazione nazionale, lalbo degli odontoiatri, al quale possono essere iscritti i laureati in odontoiatria, in possesso della relativa abilitazione allesercizio professionale, conseguita a seguito del superamento di un apposito esame di Stato, i laureati in medicina e chirurgia che siano in possesso della relativa abilitazione allesercizio specializzati in campo odontoiatrico ed i laureati in medicina e chirurgia in possesso della relativa abilitazione allesercizio non specializzati che si siano iscritti alla facolt entro lanno accademico 1984-1985.

277 Decreto attuativo n. 761 della Riforma sanitaria del 1978. 278 Decreto legislativo 8 agosto 1991 n. 257. 279 Cfr. Nuovo testo unificato delle proposte di legge recanti disciplina della professione in odontoiatria (72427-1111-1362-1945) dell11 giugno 1997. 280 Il corso di laurea in odontoiatria stato istituito con legge 24 luglio 1985,n 409.

140

64. Gli esami per lesercizio della professione medica hanno luogo ogni anno in due sessioni indette con ordinanza del Ministro della pubblica Istruzione e possono svolgersi nei capoluoghi di provincia e nelle citt sedi di universit o istituti superiori che siano altres sedi di ordini o collegi professionali. Ai candidati data facolt di sostenere gli esami di Stato in una qualsiasi delle sedi indicate nellordinanza281. 65. Le commissioni esaminatrici sono costituite con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione. Ogni commissione esaminatrice composta di 8 membri ed suddivisa in 3 sottocommissioni. Ogni sottocommissione presieduta da un professore. Gli otto membri sono prescelti da terne designate dai competenti ordini professionali composte di docenti universitari e medici provinciali ed ufficiali sanitari di comuni di prima categoria. Gli esami hanno carattere specificatamente professionale. 66. Per gli esami di abilitazione all'esercizio della professione di odontoiatra la commissione esaminatrice composta dal presidente e da 5 membri ed suddivisa in due sottocommissioni. Il presidente viene prescelto tra i professori universitari di discipline odontostomatologiche. I membri sono prescelti da terne designate dal competente ordine professionale e composte da docenti universitari. 67. Per quanto concerne la percentuale degli abilitati allesercizio della professione medica, i dati pi recenti disponibili, riferiti agli anni 1993-1994, indicano che la percentuale media a livello nazionale di abilitati sui candidati medici molto elevata, ovvero circa il 97%. Per gli odontoiatri la percentuale sale ancora anche fino al 100%. Pertanto, nonostante il settore interessato coinvolga interessi particolarmente rilevanti, lesame di abilitazione non appare assolutamente costituire una barriera allaccesso allesercizio della professione di medico chirurgo e di odontoiatra (tabelle b2 e b3 in appendice).

5.2.3 Gli standard qualitativi delle prestazioni mediche 68. Lattivit del medico si caratterizza per lautonomia del professionista nella scelta delle cure da prestare. Pertanto, la regolamentazione dellattivit del medico, relativamente al profilo qualitativo, non riguarda le prestazioni in s ma i comportamenti che il professionista deve tenere nello svolgimento della propria attivit. Al riguardo la legge stabilisce che i sanitari che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nellesercizio della professione, o, comunque di atti disdicevoli al decoro professionale, sono sottoposti a procedimento disciplinare da parte del consiglio dellordine o collegio della

281 Cfr DM 9 settembre 1957.

141

provincia nel cui albo sono iscritti282 e prevede altres le sanzioni disciplinari cui pu essere assoggettato il professionista colpevole di tali fatti283. 69. Sulla base di tali norme il consiglio nazionale della federazione nazionale degli ordini dei medici ha emanato un codice di deontologia medica284, la cui inosservanza da parte dei medici iscritti allalbo comporta la sottoposizione a procedimento disciplinare. Il codice oltre a prescrivere generali doveri di correttezza, libert e indipendenza professionale, nonch comportamenti consoni al decoro e alla dignit della professione, disciplina i comportamenti del medico in determinate situazioni (assistenza ai morenti, trapianti, interruzione volontaria di gravidanza, fecondazione assistita, sperimentazione), nonch i comportamenti che deve adottare nei propri rapporti con il paziente, con i colleghi, con i terzi e con gli enti pubblici e privati. In particolare al medico imposto in qualunque luogo o circostanza di prestare le cure di urgenza285, di mantenere il segreto professionale, di tenersi continuamente aggiornato in relazione alle proprie conoscenze mediche, di compiere personalmente le prestazioni mediche o di rendere edotto il paziente della sua eventuale sostituzione. E vietata ogni forma di appalto o subappalto della propria clientela, nonch la prestazione di terapie segrete.

5.2.4 le tariffe delle prestazioni mediche 70. La legge stabilisce che la tariffa nazionale degli onorari per le prestazioni medico-chirurgiche approvata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro della Sanit di concerto con il Ministro del Tesoro, sentito il parere del Consiglio di Stato, del Consiglio Superiore di Sanit e della federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri286. La tariffa pu essere sottoposta a revisione ogni due anni; deve essere riveduta ogni 5 anni287. Il parere espresso dalla federazione nazionale al Ministro della Sanit sulla tariffa minima nazionale non vincolante.

282 Cfr art. 38 del d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221. 283 Lart. 40 del d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221 prevede quali sanzioni disciplinari lavvertimento, la censura, la sospensione e la radiazione dallalbo. 284 Lultima versione stata approvata nel 1995. 285 Al di fuori dei casi di urgenza, di forza maggiore o di quelli previsti dalla legge il medico ha il diritto di rifiutare le proprie prestazioni. 286 Cfr. legge 21 febbraio 1963 n. 244. 287 Il medico provinciale, sentiti il consiglio provinciale di sanit e lordine provinciale dei medici, pu apportare alle tariffe modifiche in aumento o in diminuzione non superiori al 30 per cento, quando ne ravvisi la necessit in relazione a dimostrate esigenze di carattere locale. Contro il provvedimento del medico provinciale ammesso ricorso al Ministro per la Sanit nel termine di trenta giorni (art. 7 della legge 244/1963.

142

71. La tariffa fissata quella minima nazionale, unica e vale sia per i medici generici che per gli specialisti288. Al riguardo la legge prevede che "l'onorario, che fissato in relazione all'importanza e delicatezza della prestazione ed distinto, per il caso delle visite medico-chirurgiche e ostetriche a seconda che si tratti di prima o successive prestazioni, rappresenta il minimo compatibile con il decoro e la dignit professionale"289. Pertanto, fatta salva la facolt di effettuare prestazioni a titolo gratuito, la legge vieta di esercitare la professione sanitaria ad onorari inferiori a quelli stabiliti nella tariffa minima. Ugualmente sono vietati i compensi forfettari. Il medico che non rispetta i minimi tariffari previsti dalla legge sottoposto a procedimento disciplinare290. Attualmente la tariffa minima vigente fissata con d.p.r. del 17 febbraio 1992. 72. Il codice deontologico dispone in materia tariffaria che il medico tenuto a far conoscere al paziente il proprio onorario che di norma va accettato preventivamente e che i compensi per le prestazioni medico chirurgiche non possono essere subordinati ai risultati delle prestazioni medesime. Il medico libero di prestare gratuitamente la propria opera, purch tale comportamento non costituisca artificio per concorrenza sleale o illecito accaparramento della clientela. Infine, ogni forma di dicotomia di compensi estranei alla prestazione professionale, nei rapporti tra medici, strutture e istituzioni sanitarie vietata, con particolare riguardo ad ogni forma di appalto o di subappalto della clientela.291

5.2.5 forme di regolamentazione i) limiti territoriali 73. Non esistono limiti territoriali per lesercizio della professione medica e odontoiatrica. ii) divieto di pubblicit
288 Gli onorari minimi dei medici specialisti, dei professori universitari e dei liberi docenti, primari ospedalieri sono aumentati del 50% sull'ammontare dei compensi stabiliti nella tariffa. Laumento non si applica per il caso di intervento che per sua natura presupponga la specializzazione e sia corrispondentemente compensato come prestazione specialistica (art. 3 della legge 21 febbraio 1963 n. 244). Per gli interventi effettuati con carattere d'urgenza dalle ore 22 alle ore 7, gli onorari minimi sono raddoppiati per le visite e aumentati della met per le altre prestazioni (art. 4 della citata legge). Le prestazioni terapeutiche eseguite nel corso delle visite sono retribuite a parte secondo la tariffa. Per le prestazioni multiple, eseguite nella stessa seduta la tariffa si applica per intero per la prestazione pi importante, anche se non preveduta e resasi necessaria nel corso di unoperazione chirurgica: si applica con la riduzione del 50% per le rimanenti (art. 6 della citata legge). 289 Cfr art. 2, secondo comma della legge n. 244/1963. 290 art. 10 della legge n. 244/1963. 291 Cfr. artt. 51 e 52 del Codice deontologico.

143

74. Per le professioni sanitarie la regolamentazione concernente la pubblicit disciplinata dalla legge292, che stabilisce le modalit attraverso le quali consentita. Lart. 1 della legge 175/1992, dispone che la pubblicit concernente l'esercizio delle professioni sanitarie e delle professioni sanitarie ausiliarie regolamentate dalle leggi vigenti consentita soltanto mediante targhe apposte sull'edificio in cui si svolge l'attivit professionale, nonch mediante inserzioni sugli elenchi telefonici293. Le targhe e le inserzioni possono contenere solo il nome, il cognome, lindirizzo e il numero di telefono ed eventuale recapito del professionista, lorario delle visite o di apertura al pubblico, i titoli di studio, accademici, i titoli di specializzazione senza abbreviazioni che possano indurre in equivoco, le onorificenze concesse o riconosciute dallo Stato294. 75. Per la pubblicit a mezzo targhe ed inserzioni necessaria l'autorizzazione del sindaco che la rilascia previo nulla osta dell'ordine o del collegio professionale dove iscritto il richiedente295. Al fine del rilascio dellautorizzazione comunale il professionista deve inoltrare domanda competente, corredata dalla relativa documentazione inerente lannuncio, allordine o al collegio professionale che la trasmette al sindaco, con il proprio nulla osta, entro trenta giorni dalla data di presentazione. A tal fine lordine o il collegio professionale deve verificare l'osservanza delle disposizioni di cui all'art. 1 della legge n. 175/1992, nonch la rispondenza delle caratteristiche estetiche della targa o dell'inserzione o delle insegne di cui all'art. 4 della legge a quelle stabilite con apposito regolamento emanato dal Ministro della Sanit296. 76. Gli esercenti le professioni sanitarie che effettuino pubblicit nelle forme consentite senza autorizzazione del sindaco, sono sospesi dall'esercizio della professione sanitaria per un periodo da due a sei mesi. Se la pubblicit non autorizzata contiene indicazioni false la sospensione da sei mesi ad un anno. A quest'ultima sanzione sono soggetti gli esercenti le professioni sanitarie

292

La legge che attualmente disciplina la pubblicit nel settore sanitario la n. 175 del 5 febbraio 1992. Deve essere tuttavia segnalato che con il disegno di legge n. 4216 disposizioni in materia di professioni sanitarie approvato il 1 ottobre 1997 dalla XII Commissione permanente del Senato, si intendono apportare alcune modifiche allarticolo 1 della legge, volte a consentire anche la pubblicit sulla stampa quotidiana e periodica, nonch alcune modifiche agli articoli 3, 5 e 8 della legge volte a mitigare le sanzioni in caso di violazione della legge. 293 Con il successivo DM 16 settembre 1994 n. 657, stato emanato il regolamento concernente la disciplina delle caratteristiche estetiche delle targhe, insegne e inserzioni per la pubblicit sanitaria. 294 Luso della qualifica di specialista consentito soltanto a coloro che abbiano conseguito il relativo diploma ai sensi della normativa vigente. E vietato luso di titoli, compresi quelli di specializzazione conseguiti allestero, se non riconosciuti dallo Stato. 295 Quando lattivit a cui si riferisce lannuncio sia svolta in provincia diversa da quella di iscrizione allalbo professionale, il nulla osta rilasciato dallordine o collegio professionale della provincia nella quale viene diffuso lannuncio stesso. 296 Cfr. art. 2 della legge 175/1992.

144

che effettuino pubblicit a qualsiasi titolo con mezzi e forme non disciplinati dalla legge n. 175/1992297. 77. La pubblicit concernente le case di cura private ed i gabinetti ed ambulatori mono o polispecialistici soggetti alle autorizzazioni di legge, consentita mediante targhe o insegne apposte sull'edificio in cui si svolge l'attivit professionale nonch con inserzioni sugli elenchi telefonici attraverso giornali e periodici destinati esclusivamente agli esercenti le professioni sanitarie, con facolt di indicare le specifiche attivit medico-chirurgiche e le prescrizioni diagnostiche e terapeutiche effettivamente svolte, purch accompagnate dall'indicazione del nome, cognome, e titoli professionali dei responsabili di ciascuna branca specialistica. E' in ogni caso obbligatoria l'indicazione del nome, cognome e titoli professionali del medico responsabile della direzione sanitaria298. 78. Il codice deontologico stabilisce altres che il medico deve evitare lo sfruttamento pubblicitario di abilit e successi professionali a vantaggio personale di gruppo o di scuola. I medici che svolgono attivit pubblicistica continuativa o occasionale attraverso giornali, emittenti radiotelevisive, ovvero tengono conferenze a scopo di educazione, di prevenzione, di informazione e di divulgazione sanitaria devono astenersi dal fare pubblicit e promozione in merito alla propria attivit ed evitare qualsiasi forma pubblicitaria personale o in favore di singole istituzioni pubbliche o private, sia pure in maniera indiretta, anche attraverso articoli scientifici. E infine vietato concedere il proprio patrocinio e il proprio avallo a pubblicit per istituzioni e prodotti sanitari e affini di esclusivo interesse promozionale e commerciale. lesercizio del potere disciplinare 79. Allordine professionale demandata la vigilanza sul corretto esercizio della professione medica e odontoiatrica. La legge prevede che, al fine di vigilare sul rispetto dei doveri inerenti alle rispettive professioni, gli ordini e i collegi ove costituiti, hanno la facolt di promuovere ispezioni presso gli studi professionali degli iscritti ai rispettivi albi provinciali299. La legge attribuisce allordine il potere disciplinare nei confronti dei sanitari iscritti allalbo300. 80. I procedimenti per lapplicazione delle sanzioni disciplinari sono regolati dagli artt. 38 ss del d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221. Al riguardo la legge stabilisce che i sanitari che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nellesercizio della professione, o, comunque di atti
297 Cfr. art. 3 della legge 175/1992. 298 Cfr. art. 4 della legge 175/1992. 299 Cfr art. 8, comma 2 della legge 175/1992. 300 lart. 3, lettera f) del d.l.c.p.s. 13 settembre 1946 n. 233.

145

disdicevoli al decoro professionale, sono sottoposti a procedimento disciplinare da parte del consiglio dellordine o collegio della provincia nel cui albo sono iscritti. 301 La legge quindi non descrive compiutamente le azioni vietate ma pone delle clausole generali il cui contenuto deve essere interpretato dalle norme di etica professionale, lenunciazione delle quali rimessa allautonomia dellordine cui spetta anche linterpretazione e lapplicazione delle stesse. Pertanto il potere disciplinare dellordine si caratterizza per avere un notevole grado di discrezionalit, atteso che resta ineludibile la possibilit che lazione disciplinare possa essere disposta anche per azioni o omissioni non specificate nel codice ma comunque disdicevoli al decoro e al corretto esercizio della professione. Il procedimento disciplinare promosso dufficio o su richiesta del prefetto o del procuratore della Repubblica.302 Lazione disciplinare si prescrive in cinque anni. Le deliberazioni concernenti i procedimenti disciplinari sono di competenza del consiglio303 e possono essere impugnate davanti alla commissione centrale per gli esercenti le professioni, nonch in terza istanza davanti alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite. 81. Le sanzioni disciplinari cui pu essere assoggettato il professionista colpevole di tali fatti sono lavvertimento, che consiste nel diffidare il colpevole a non ricadere nella mancanza commessa; la censura, che una dichiarazione di biasimo per la mancanza commessa; la sospensione dallesercizio della professione e la radiazione dallalbo.304 Questultima, che rappresenta il provvedimento pi grave, pronunciata contro liscritto che con la sua condotta abbia compromesso gravemente la sua reputazione e la dignit della classe sanitaria.305
301 Cfr art. 38 del d.p.r. 5 aprile 1950 n. 221. 302 Il procedimento disciplinare deve comunque essere iniziato a carico del professionista sottoposto a procedimento penale, salvo la sua assoluzione per insussistenza del fatto o per non aver commesso quanto addebitatogli. 303 Quando il consiglio ometta di iniziare il procedimento disciplinare su richiesta del prefetto o del procuratore della repubblica ovvero nei procedimenti gi iniziati trascuri di emettere le proprie decisioni , provvede il Prefetto, sentito il consiglio provinciale di sanit (art 48 del d.p.r. citato). 304 Importano di diritto la sospensione lemissione di un mandato o di un ordine di cattura, lapplicazione provvisoria di una pena accessoria o di una misura di sicurezza ai sensi degli artt. 140 e 206 del Codice Penale, linterdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a tre anni, lapplicazione di una delle misure di sicurezza detentive di cui allart. 215, comma 2, n. 2 e 3 , lapplicazione di una delle misure di sicurezza non detentive di cui allart. 215, comma 3 n. 1,2,3,4. Importano la radiazione di diritto allalbo la condanna per uno dei reati previsti dal Codice penale negli artt. 446, 548, 550 e per ogni altro delitto non colposo per il quale la legge commina la reclusione non inferiore nel minimo a due anni o nel massimo a cinque anni nonch linterdizione dai pubblici uffici o dalla professione di durata superiore a tre anni, il ricovero in un manicomio giudiziario nei casi di cui allart. 222, comma 2 del Codice Penale e lapplicazione della misura di sicurezza preventiva di cui allart. 215 del Codice Penale, comma 2, n 1. 305 Il sanitario radiato dallalbo pu essere nuovamente iscritto purch siano trascorsi cinque anni dal provvedimento di radiazione e, se questa derivo da condanna penale, sia intervenuta la riabilitazione. In ogni caso deve risultare che il radiato, dopo la radiazione , ha tenuto una condotta irreprensibile (art. 50 del DPR citato).

146

Nellappendice statistica sono indicati il numero dei procedimenti disciplinari negli anni 1992, 1993 e 1994. 5.2.6 altre forme di regolamentazione allesercizio dellattivit a) Incompatibilit 82. Non esiste nellordinamento professionale alcun divieto per i sanitari impiegati nella pubblica amministrazione di esercitare la libera professione306. 83. Alcune incompatibilit sono previste dalle norme deontologiche. Al riguardo il codice vieta al medico qualsiasi forma di accordo o di rapporto diretto o indiretto con altre categorie sanitarie o di arti ausiliarie delle professioni sanitarie che svolgano attivit o effettuino iniziative di tipo industriale o commerciale inerenti lesercizio della professione.307 b) limiti allesercizio in forma societaria 84. Per lesercizio professionale in forma societaria valeva anche per i medici il divieto dordine generale imposto per tutte le professioni c.d. protette dalla legge del 23 gennaio 1939 n. 1825. 308 Tuttavia, venivano escluse dal divieto cliniche e case di cura, in ragione del fatto che nelle stesse l'organizzazione "alberghiera" prevale di gran lunga sull'attivit professionale sanitaria e l'esercizio della professione solo un elemento di secondo piano dell'attivit organizzata dall'impresa. 309 85. Inoltre, un implicito riconoscimento delle strutture societarie in ambito professionale poteva desumersi dalle norme di cui allart. 4, secondo comma, della legge 412 del 30 dicembre 1991310, e dallart. 8 del Decreto
306

Cfr art. 10 del Decreto Legislativo 13 settembre 1946 n. 233, il quale dispone che i sanitari che siano impiegati in una pubblica amministrazione ed ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, non sia vietato lesercizio della libera professione, possono essere iscritti allalbo. 307 Cfr. art 80 del Codice deontologico. 308 Cfr. Cassazione 29 gennaio 1973, n. 268 in Foro It. 1973, I, 3194; Cassazione 4 luglio 974, n. 1936 in Foro It. 1974, I, 3050; Cassazione 8 ottobre 1975, n. 3193, in Foro It, 1976, I, 712; Cassazione 12 marzo 1987, n.2555, in Giur. Ital. 1989,I,1,393; Cassazione 7 gennaio 1993,n.79, in Giur. Ital.1993,I, 1,1927. Cos anche Corte d'Appello di Brescia, n. 323/90- AMDI/ Mezzena del 4 aprile 1990, Corte d'Appello di Brescia n. 322/90- AMDI/ S. Giuseppina S.r.l. del 4 aprile 1990) 309 Tale principio deve ritenersi consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte che gi nella sentenza n. 5656/1992, aveva ritenuto lecito il contratto con il quale una societ, previo versamento di un determinato corrispettivo si era impegnata a fornire per un certo lasso di tempo al professionista i beni strumentali ed i servizi utilizzati poi dal sanitario nell'esercizio della sua personale attivit ribadendo cos che il rapporto professionale deve instaurarsi esclusivamente con il medico che fornisce al paziente la relativa prestazione utilizzando strumenti messigli a disposizione da parte di terzi che quindi non eserciterebbero in proprio alcuna attivit protetta dalla legge n. 1815/1939. 310 Lart. 4, comma 2 della legge (Disposizioni in materia di finanza pubblica) dispone che le convenzioni possono essere stipulate anche con istituzioni sanitarie private gestite da persone fisiche e da societ che erogano prestazioni poliambulatoriali, di laboratorio generale e specialistico in materia di analisi chimicocliniche, di diagnostica per immagini, di medicina fisica e riabilitazione, di terapia radiante ambulatoriale, di medicina nucleare in vivo e in vitro. La legge sembra voler far salvo il principio che la prestazione ha carattere personale e deve riferirsi al singolo professionista, disponendo poi che dette istituzioni sanitarie sono sottoposte al regime di autorizzazione di cui allart. 43 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e devono avere un direttore sanitario

147

Legislativo del 30 dicembre 1992 n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dellart. 1 della legge 421/1992), come modificato dal Decreto Legislativo del 7 dicembre 1993 n. 517 (Modificazioni al Decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502)311. 86. Il consiglio nazionale della federazione in un documento del 19/20 gennaio 1990, ha evidenziato un proprio orientamento al riguardo precisando che "le prestazioni sanitarie possono essere erogate dal singolo professionista, da associazioni tra professionisti, da societ di capitali nelle vari forme di societ miste purch costituite da soli professionisti o a maggioranza di questi. Anche le norme deontologiche riconoscono la possibilit di utilizzare la forma organizzativa societaria nello svolgimento dellattivit, ma rispettando alcuni criteri. Il codice deontologico prevede infatti che gli accordi, i contratti e le convenzioni allo svolgimento di attivit professionale in forma associativa, anche utilizzando strutture di societ per la prestazione di servizi, debbano essere sottoposti allapprovazione dellordine competente per territorio.312 87. Le norme deontologiche dispongono poi che il medico non deve partecipare a imprese industriali, commerciali o di altra natura che ne condizionino la dignit e indipendenza professionale. Il medico pu tuttavia utilizzare le strutture di societ per la prestazione di servizi a mero supporto della sua attivit professionale. Lattivit professionale pu essere svolta in forma associata. Il medico nellambito di ogni forma associativa o partecipativa dellesercizio della professione e resta responsabile dei propri atti e delle proprie prescrizioni.313 c) circolazione in ambito comunitario 88. La legge 22 maggio 1978, n. 217, modificata dalla legge 27 gennaio 1986, n. 19 e dal Decreto legislativo 2 maggio 1994 n. 353, ha disciplinato il diritto di stabilimento da parte dei medici cittadini di Stati membri delle Comunit europee. Ai cittadini degli Stati membri delle Comunit europee che siano in possesso dei diplomi, dei certificati e dei titoli previsti dalla legge riconosciuto il titolo di medico e di medico specialista ed consentito lesercizio della relativa attivit professionale. Ai fini dellesercizio dellattivit di medico linteressato deve presentare al Ministero della sanit la domanda corredata dalla relativa documentazione. Il Ministero della sanit entro due mesi dalla data di ricezione della domanda accerta la regolarit della stessa e
o tecnico, che risponde personalmente dellorganizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che vi opera. 311 Lart.8, quinto comma del decreto legislativo dispone che lunit sanitaria locale nellassicurare ai cittadini lerogazione delle prestazioni specialistiche, si avvale dei propri presidi, nonch delle aziende e degli istituti ed enti di cui allart. 4, delle istituzioni sanitarie pubbliche, ivi compresi gli ospedali militari, o private, sulla base di criteri di integrazione con il servizio pubblico, e dei professionisti. 312 Cfr art. 79 del Codice deontologico. 313 Cfr. art. 81 del Codice deontologico.

148

della documentazione e provvede alla sua trasmissione allordine professionale corrispondente alla provincia indicata dallinteressato, il quale entro un mese dalla data di ricezione della domanda adempie alla procedura per liscrizione allalbo. Il cittadino di altri Stati membri delle Comunit che ha ottenuto liscrizione ha gli stessi diritti ed soggetto agli stessi obblighi e sanzioni disciplinari previsti per i medici italiani. 89. La legge 24 luglio 1985, n. 409, modificata dal Decreto legislativo 2 maggio 1994, n. 353, ha disciplinato il diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi da parte dei dentisti cittadini di stati membri delle Comunit Europee. Ai cittadini degli Stati membri delle Comunit europee che esercitano una attivit professionale nel campo della odontoiatria e che siano in possesso dei diplomi, dei certificati e dei titoli previsti dalla legge consentito lesercizio della relativa attivit professionale. Per ottenere lautorizzazione allesercizio della professione di odontoiatra linteressato deve presentare al Ministero della sanit la domanda corredata dalla relativa documentazione. Il Ministero della Sanit entro tre mesi dalla data di ricezione della domanda accerta la regolarit della stessa e della documentazione e provvede alla sua trasmissione allordine professionale corrispondente alla provincia indicata dallinteressato, il quale entro un mese dalla data di ricezione della domanda completa la procedura per liscrizione allalbo. Il cittadino di altri Stati membri delle Comunit che ha ottenuto liscrizione ha gli stessi diritti ed soggetto agli stessi obblighi e sanzioni disciplinari previsti per gli odontoiatri italiani. 90. Gli odontoiatri cittadini italiani che si trasferiscono in uno dei Paesi membri delle Comunit europee possono, a domanda, conservare liscrizione allordine italiano di appartenenza.

d) le recenti novit legislative 91. Il 5 agosto 1997 stato approvato dal governo un disegno di legge delega concernente la riforma degli ordini dei medici chirurghi. Pertanto entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge il governo delegato ad emanare, con uno o pi decreti aventi forza di legge, le norme necessarie per modificare la legislazione vigente. I principi e i criteri direttivi a cui dovranno essere informati i decreti legislativi introducono rilevanti novit in merito alle funzioni che la federazione dellordine dei medici sar chiamata a svolgere in futuro. Tra le numerose innovazioni meritano di essere segnalate in questa sede le disposizioni in materia di formazione e aggiornamento professionale, ed in particolare: la norma che attribuisce agli ordini provinciali il compito di provvedere allaggiornamento professionale e alla verifica periodica della specificit professionale degli iscritti, anche mediante convenzione con le 149

universit314; la norma che attribuisce alle Federazioni regionali il compito di concorrere allorganizzazione del tirocinio di formazione complementare in medicina generale315; nonch la norma che attribuisce alla federazione nazionale il compito di promuovere e favorire tutte le iniziative intese a facilitare il progresso culturale degli iscritti e dare direttive per la verifica professionale degli iscritti.316 Deve essere osservato che prima di questo intervento legislativo laggiornamento professionale era rimesso, come in tutte le altre professioni, alliniziativa e alletica individuale. Pertanto, le norme in parola che attribuiscono alla federazione e ai suoi organi periferici specifiche funzioni non solo di promozione, ma anche di verifica periodica della preparazione degli iscritti, appaiono di notevole importanza soprattutto in considerazione del fatto che nelle attivit professionali, ed in particolare in quella medica, la materia oggetto della professione subisce continue evoluzioni e lo standard di preparazione richiesto per laccesso pu in breve tempo non essere pi sufficiente se non adeguatamente arricchito attraverso un continuo aggiornamento. 92. Tuttavia, il disegno di legge che con tali disposizioni sembra ridisegnare il ruolo della federazione dellordine dei medici in modo pi rispondente alle effettive esigenze della professione, contiene anchealcune disposizioni decisamente involutive. In questa direzione si pone infatti lattribuzione agli ordini provinciali del compito di promuovere iniziative per la repressione dellesercizio e per il rispetto delle normative vigenti in materia sanitaria, in particolare per quanto attiene la pubblicit317; nonch lattribuzione alla federazione nazionale del compito di approvare le tariffe minime e massime degli onorari delle prestazioni professionali, da rendere esecutive con decreto del Ministero della sanit ed esprimere parere obbligatorio nella determinazione delle tariffe del servizio sanitario nazionale. Questultima disposizione, in particolare, diretta a potenziare notevolmente il ruolo della federazione dellordine dei medici nella determinazione delle tariffe, capovolgendo la situazione finora vigente: la federazione, che poteva esprimere solo un parere non vincolante al Ministero della sanit in merito alle tariffe determinate da questultimo, assumerebbe invece essa stessa il compito di approvarle, relegando al Ministero un semplice ruolo di esecuzione. Va osservato che lattribuzione alla categoria professionale di un ruolo determinante nella definizione delle tariffe minime e massime non solo non funzionale al perseguimento di interessi pubblici connessi allesercizio della
314Articolo 2, lettera d) n. 4 del disegno di legge. 315 Art. 2, lettera e) n. 2) del disegno di legge. 316 Art. 2, lettera f) n. 3) del disegno di legge. 317 Art. 2 lettera d). 7.

150

professione, ma vi si pone in assoluto contrasto. Appare infatti quanto mai contraddittorio che la possibilit di fissare le tariffe massime, che in un settore quale quello della salute potrebbero giustificarsi a tutela del consumatore nei confronti di possibili comportamenti opportunistici adottati dai professionisti, sia attribuita proprio a questi ultimi, anzich semmai al regolamentatore. 5.2.7 Profili comparatistici 93. La presenza in Italia del sovrannumero dei medici rispetto alla popolazione utente confermata anche dal confronto con i dati relativi agli altri Paesi Europei: a fronte di 4,9 medici per mille abitanti nel nostro Paese, nel Regno Unito sono solo 1,9, in Francia 2,5, in Belgio 3,3, in Danimarca 2,6, in Germania 2,7, in Spagna 3,4, in Grecia 1,7, in Irlanda 1,5, in Portogallo 2,2 e, infine, in Lussemburgo e nei Paesi Bassi il 2,4 (Stima del Cnel, 1992). 94. In Germania liscrizione agli ordini, Kammer, (corporazioni di diritto pubblico istituite a livello regionale) non obbligatoria, bench, di fatto il medico non iscritto non possa avere incarichi professionali pubblici. Le Kammer svolgono funzioni soprattutto in materia di approvazione del codice deontologico, di controllo sulla formazione specialistica e sul mantenimento del livello professionale, ma non esercitano funzioni disciplinari che sono svolte direttamente dallo Stato a mezzo di appositi tribunali professionali (composti da un magistrato e da professionisti appartenenti alla categoria). Inoltre, esiste un organismo nazionale di coordinamento che ha in particolare un ruolo consultivo presso il governo e di rappresentativit della professione medica, la Bundesaertzekammer, che definisce ogni anno gli orientamenti programmatici e politici nei riguardi dei medici tedeschi. 95. In Francia, liscrizione obbligatoria presso il consiglio dipartimentale dellordine, che esercita in ambito dipartimentale e sotto il controllo del consiglio nazionale, le attribuzioni generali dellordine, ovvero principalmente la tenuta e la conservazione dellalbo. I membri del consiglio dipartimentale dellordine vengono eletti dallassemblea generale dei medici iscritti allalbo. I membri dei consigli regionali sono eletti dai consigli dipartimentali ed esercitano la competenza disciplinare in prima istanza. Lordine dei dentisti ha la stessa struttura di quello dei medici. 96. Nel Regno Unito, liscrizione non obbligatoria. Il medico cittadino del Regno Unito in possesso della laurea e dopo aver fatto un tirocinio della durata di un anno ha diritto alla registrazione al General Medical Council, ma tale iscrizione non obbligatoria. Il General Medical Council lautorit competente anche in materia di procedimenti disciplinari. Per quanto riguarda i dentisti, non esiste un ordine ma unassociazione nazionale volontaria. Esiste inoltre unimportante associazione la British Medical Association alla quale 151

aderisce circa il 75% dei medici e che si occupa prevalentemente di etica medica. 97. La tabella che segue mette a confronto i sistemi della formazione specialistica adottati dagli altri Paesi UE.
Ente che rilascia il diploma Numero chiuso no no si si si si si si no si professione professione professione Ministero sanit Joint Comm/Ministero Ministero sanit Joint Comm/Ministero Chi determina il numero chiuso

Belgio Germania Danimarca Spagna Francia Regno Unito Grecia Irlanda Lussemburgo Paesi Bassi

Ministero Sanit Arztekammer Board Health Ministero sanit ordine medici Universit Joint Committee Ministero sanit Royal College Ministero/ordine dei medici Specialists Committee ordine dei medici

si Ministero Portogallo Fonte: federazione nazionale ordine dei medici e degli odontoiatri.

98. Per quanto riguarda la pubblicit, le norme variano da paese a paese. Nella maggior parte dei Paesi, Austria, Francia, Gran Bretagna, Olanda, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Danimarca e Svezia permessa limitatamente; preclusa invece in Belgio. Le norme relative alla pubblicit sono contenute nei Codici deontologici in Belgio, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Portogallo; sono invece contenute anche nella legge in Gran Bretagna, Spagna e Svezia. Deve essere sottolineato che rispetto allItalia, dove la pubblicit ammessa solo sugli elenchi telefonici, negli altri Paesi ammessa anche sui giornali (Austria, Danimarca, Gran Bretagna, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna e Svezia) e in televisione (Spagna e Svezia). La pubblicit indiretta attraverso articoli di giornali scritti dai medici, o attraverso interviste televisive consentita, purch in forma discreta, in Austria, Francia, Gran Bretagna, Irlanda e Lussemburgo. Anche con riferimento ai contenuti la nostra legge risulta pi restrittiva rispetto alle altre. Ad esempio in Danimarca consentito dare informazioni anche riguardo ai trattamenti e ai prezzi e in Gran Bretagna consentita una pubblicit che si limiti ai fatti, e, quindi riferita anche ai tassi di successo e ai prezzi.

152

99. Per quanto riguarda lesercizio in forma societaria della professione medica, nel Regno Unito consentito ai medici di esercitare la professione in forma societaria, anche di tipo commerciale, per fornire consulenze cliniche, diagnostiche e mediche. Nei loro rapporti reciproci i medici associati sono obbligati a rispettare le norme di etica professionale e in particolare le direttive del General Medical Council concernenti il carattere confidenziale delle informazioni sui loro pazienti. Le associazioni e le societ per lesercizio della professione medica sono soggette alle norme di legge generali in vigore per le societ civili. In Spagna possibile la costituzione di societ con persone estranee alla professione purch tali societ abbiano per scopo di facilitare lesercizio della professione e non abbiano un fine lucrativo estraneo allesercizio professionale. Lesercizio in comune non elimina la responsabilit personale del medico e la responsabilit del gruppo solo sussidiaria. Gli accordi, secondo il codice deontologico medico devono essere stipulati per iscritto e sottoposti al collegio provinciale dei medici che valuta la compatibilit delle clausole con le norme deontologiche. In Francia e in Germania sono state emanate leggi ad hoc per tutte le professioni che consentono quindi anche ai medici lesercizio della medicina in forma societaria di cui si dir ampiamente nel capitolo 7.

5.2.8 conclusioni 100. La tabella che segue indica le principali forme di regolamentazione dellattivit medica, sintetizzando quanto fino ad ora illustrato al riguardo.
Tabella 3 - Principali forme di regolamentazione dellattivit medica entrata standard di qualit tariffe altre forme di minima del servizio regolamentazione requisiti soggettivi Tariffa unica, minima divieto di pubblicit a) laurea in medicina e inderogabile e chirurgia b) tirocinio ospedaliero c) esame di Stato d) iscrizione allalbo requisiti relativi ai rapporti con la clientela a) obbligo di prestare cure durgenza b) segreto professionale c) obbligo di prestare personalmente le cure

153

La professione medica incide su un interesse pubblico di fondamentale importanza, quale quello della tutela della salute pubblica. Pertanto, con riferimento ai requisiti previsti nella fase di accesso alla professione, la specifica preparazione richiesta al professionista conseguibile attraverso un lungo corso di studi e un tirocinio pratico appare proporzionata allobiettivo che si intende perseguire e consona agli interessi connessi allesercizio della professione. Appare invece di difficile comprensione il fatto che a fronte di un percorso formativo oneroso sia poi scarsamente valorizzato, nella fase di accesso, lesame di Stato, che dovrebbe rappresentare lo strumento selettivo pi appropriato e importante per verificare il possesso dei requisiti minimi da parte di coloro che devono esercitare la professione e, quindi, i risultati della formazione. Nel corso dellindagine infatti emerso che nella professione medica e odontoiatrica, lesame di Stato non rappresenta un effettivo strumento di verifica ma una pura formalit, come attestato dalla circostanza che la percentuale degli abilitati prossima al cento per cento. Lirrilevanza dellesame di Stato appare stridente sia rispetto alla rigidit con cui vengono regolamentati gli accessi in altre professioni, quali quella del notaio e del farmacista che certamente non incidono su beni e valori di maggiore importanza, sia alla rigidit con cui viene poi regolamentato lesercizio della professione medica, con la quale probabilmente si intendono coprire eventuali inefficienze determinate dalla regolamentazione della fase di accesso. 101. La regolamentazione della fase di esercizio della professione medica appare caratterizzata dallutilizzo di una pluralit di strumenti per assicurare la qualit del servizio, alcuni dei quali appaiono non solo superflui, ma persino inidonei al raggiungimento di tale obiettivo. Lassetto regolamentativo caratterizzato dalla previsione di norme deontologiche e di legge con la quale vengono fissati moltissimi standard qualitativi relativi sia alle prestazioni che ai comportamenti dei professionisti. Tali standard e lesercizio della funzione di controllo del rispetto degli stessi da parte dellordine dovrebbero rappresentare delle forme di regolamentazione sufficienti a garantire il corretto svolgimento dellattivit professionale, in un ambito in cui il consumatore spesso non in grado di valutare ladeguatezza della prestazione resa dal professionista. Non appaiono invece idonei e necessari a tutelare il consumatore n limposizione di un divieto cos ampio di farsi pubblicit n limposizione di tariffe minime inderogabili.

a) le tariffe 102. Come esplicitamente stabilito dalla legge la previsione di una tariffa minima inderogabile appare diretta esclusivamente a tutelare il decoro e la 154

dignit professionale, ovvero linteresse della categoria. Il tentativo di giustificare linderogabilit del minimo tariffario con la tutela del consumatore appare del tutto incoerente in considerazione del fatto che, nel caso di specie, non prevista una tariffa massima. Siffatta previsione si traduce, quindi, in uno svantaggio per il consumatore che, in un settore particolarmente delicato, non solo non tutelato dalla previsione di una tariffa massima, ma non ha neanche la possibilit di assicurarsi la prestazione a prezzi inferiori a quelli stabiliti dalla legge. Peraltro non escluso che in questo settore, nel quale esiste un sovrannumero di medici rispetto alle esigenze della popolazione, la possibilit di determinare liberamente le tariffe possa modificare significativamente i prevalenti comportamenti di prezzo.

b) la pubblicit 103. Le attuali norme sulla pubblicit in materia sanitaria sono estremamente rigide e consentono in buona sostanza unicamente la pubblicit sugli elenchi telefonici, scevra peraltro da qualsiasi indicazione utile al consumatore in ordine alle esperienze acquisite dal medico e ai prezzi praticati. E ci proprio in un settore dove maggiore lasimmetria informativa a sfavore del consumatore e dove lelevato grado di specializzazione dei professionisti renderebbe ancora pi importante la diffusione di informazioni concernenti le specifiche competenze ed esperienze da essi acquisite. 104. Al riguardo, se si comprendono le ragioni che in questo settore impediscono di incentivare ladozione di strumenti di sollecitazione della domanda, deve altres essere considerato che, nel caso di specie, la pubblicit molto difficilmente pu indurre il consumatore ad acquistare il servizio in misura maggiore di quanto avrebbe fatto in assenza di pubblicit. Infatti il presupposto per rivolgersi ad un medico sempre la presenza di un disturbo o di una malattia. La pubblicit interviene solo quando la situazione di bisogno si gi verificata, e pu rappresentare un utile strumento al fine di fornire al consumatore un bagaglio informativo che lo agevoli nella scelta del medico a cui rivolgersi. 105. Pertanto, la possibilit di effettuare una pubblicit informativa, che si attenga esclusivamente alla rappresentazione veritiera dei fatti, potrebbe sopperire in parte alla situazione di asimmetria informativa particolarmente rilevante in cui versa il paziente nei confronti del medico curante e tradursi in un vantaggio per il consumatore. La possibilit di avere accesso ad una serie di informazioni relative ad esempio ai prezzi, alle esperienze e ai successi conseguiti, metterebbe il paziente in condizioni di poter fare una scelta maggiormente consapevole e conveniente e ridurrebbe notevolmente i costi che lo stesso deve sostenere per 155

acquisire per altre vie le informazioni necessarie alla scelta del medico che ritiene pi adatto al suo caso.

156

appendice statistica

farmacisti
Tabella a1 - I consumi farmaceutici per regioni nellanno 1994 espressi in percentuale. Regioni ripartizione % indice consumi dei consumi procapite Piemonte 8,03 106,72 Valle dAosta 0,22 107,53 Lombardia 16,39 105,22 Trentino Alto Adige 1,69 106,65 Veneto 7,73 100,00 Friuli Venezia Giulia 2,18 104,56 Liguria 3,74 125,73 Emilia Romagna 7,77 114,53 Toscana 7,17 113,02 Umbria 1,50 107,92 Marche 2,71 104,56 Lazio 8,55 94,86 Abruzzo 2,23 98,34 Molise 0,45 77,82 Campania 8,48 86,94 Puglia 5,85 83,50 Basilicata 0,81 77,20 Calabria 3,17 87,33 Sicilia 8,36 96,29 Sardegna 2,70 94,01 Totale Italia 100,00 100,00 Fonte: Osservatorio Farmindustria, Indicatori farmaceutici, giugno 1995

157

Tabella a2 - Distribuzione regionale delle farmacie e rapporto abitanti/farmacie nellanno 1994. Regioni farmacie abitanti/farma cie Piemonte/ Valle dAosta 1391 3181 Lombardia 2438 3651 Trentino Alto Adige 208 4344 Veneto 1178 3748 Friuli Venezia Giulia 353 3380 Liguria 550 3023 Emilia Romagna 1135 3458 Toscana 989 3567 Umbria 240 3413 Marche 468 3073 Lazio 1337 3878 Abruzzo e Molise 591 2699 Campania 1407 4057 Puglia 953 4266 Basilicata 194 3150 Calabria 703 2958 Sicilia 1375 3655 Sardegna 527 3145 Totale Italia 16.037 3.562 Fonte: Osservatorio Farmindustria, Indicatori farmaceutici, giugno 1995

158

Tabella b1 - Rapporto abitanti/medici nelle varie regioni dItalia nel 1994. Regioni abitanti/medici Piemonte 224 Valle dAosta 246 Lombardia 208 Trentino Alto Adige 244 Veneto 221 Friuli Venezia Giulia 211 Liguria 151 Emilia Romagna 168 Toscana 173 Umbria 164 Marche 200 Lazio 143 Abruzzo 168 Molise 188 Campania 180 Puglia 216 Basilicata 233 Calabria 165 Sicilia 172 Sardegna 181 Fonte: Fed. Naz. dellordine dei medici.

Tabella b2 - Candidati e abilitati agli esami di abilitazione* medici candidati abilitati % II 3.121 3.033 97 SESS. 1993 I SESS. 1.489 1.453 97 1994 II 2.012 1.918 95 SESS. 1994 Fonte: Fed. Naz. dellordine dei medici. *I dati si riferiscono alle seguenti Universit: Cagliari, Pavia, Pisa, Bologna, Brescia, lAquila, A. Gemelli, Siena, Verona, Ferrara, Parma, Messina, Bari, Catania, Trieste, Udine, Modena, Reggio Calabria, Perugia, Genova, Padova e Firenze.

159

Tabella b3 - Candidati e abilitati agli esami di abilitazione* odontoiatri candidati abilitati % 308 299 97 II SESS. 1993 I SESS. 131 130 99 1994 276 276 100 II SESS. 1994 Fonte: Fed. Naz. dellordine dei medici * I dati si riferiscono alle seguenti facolt: Cagliari, Pavia, Pisa, Bologna, lAquila, A. Gemelli, Siena, Verona, Ferrara, Parma, Messina, Bari, Catania, Modena, Genova, Padova e Firenze.

Tabella b4 - Procedimenti disciplinari medici, in funzione del tipo di violazione.* ABUSI TARIFFA Procedimenti 64 1 1992 Procedimenti 153 2 1993 Procedimenti 149 4 1994 Fonte: Fed. Naz. dellordine dei medici *Dati relativi ai seguenti ordini Provinciali: Livorno, Firenze, Parma, Avellino, Teramo, Vercelli, Perugia, Mantova, Forl, Crotone, Sondrio, Arezzo, Biella, Lecco, Trento, Sassari, Pavia, Terni, Asti, Rieti, Bergamo, Cremona, Prato, Palermo, Novara, Enna, Grosseto, Benevento, Campobasso, Siena, Lodi, Savona, Bari, Frosinone, Alessandria, Pordenone, Udine, Bolzano, Ancona, Brindisi, Pesaro, Trieste, Belluno, Caltanissetta, Brescia, Cosenza. Tabella b5 - Procedimenti disciplinari odontoiatri. ABUSI TARIFFA Procedimenti 1992 20 1 Procedimenti 1993 64 3 Procedimenti 1994 51 3 Fonte: federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri *Dati relativi ai seguenti ordini Provinciali: Livorno, Firenze, Parma, Avellino, Teramo, Vercelli, Cremona, Perugia, Mantova, Forl, Crotone, Sondrio, Arezzo, Biella, Trento, Sassari, Pavia, Asti, Rieti, Bergamo, Palermo, Prato, Savona, Novara, Grosseto, Benevento, Campobasso, Siena, Lodi, Bari, Frosinone, Alessandria, Pordenone, Udine, Bolzano, Ancona, Brindisi, Pesaro, Trieste, Belluno, Brescia, Cosenza, Caltanissetta.

160

CAPITOLO

SESTO:

LA

REGOLAMENTAZIONE

DELLE

PROFESSIONI TECNICHE

1. Questo capitolo riguarda lassetto regolamentativo delle attivit svolte dalle pi importanti figure professionali appartenenti allarea tecnica, gli ingegneri e gli architetti, nonch le attivit svolte dai geometri. Esistono tuttavia, com noto, varie altre professioni protette che erogano prestazioni tecniche e che frequentemente operano in concorrenza con ingegneri, architetti e geometri. Pertanto, nellambito dei paragrafi riguardanti le competenze di questi ultimi, vengono indicate le attivit svolte anche da professionisti iscritti in altri albi e, quando rileva, le attivit svolte da operatori economici non protetti. Occorre inoltre osservare in via preliminare che la regolamentazione pubblica degli ingegneri e degli architetti viene disciplinata in modo unitario da una serie di norme comuni ad entrambe le professioni (si veda al riguardo la sezione successiva riguardante i principali riferimenti normativi). Pertanto lillustrazione che segue considera congiuntamente - nella prima parte - gli ingegneri e gli architetti e successivamente analizza - nella seconda parte - la regolamentazione delle attivit svolte dai geometri.

6.1 Gli ingegneri e gli architetti principali riferimenti normativi Legge 24 giugno 1923 n. 1395, Tutela del titolo e dellesercizio professionale degli ingegneri e degli architetti; r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537, Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto; legge 2 marzo 1949, Testo unico della tariffa degli onorari per le prestazioni professionali dellingegnere e dellarchitetto; legge 4 marzo 1958 n. 143 Norme sulla tariffa degli ingegneri e degli architetti; d.m. 11 giugno 1987 Adeguamento della tariffa per le prestazioni professionali degli ingegneri e degli architetti.

6.1.1 Le attivit degli ingegneri e degli architetti i) tipologia e caratteristiche 2. Risulta di un certo interesse mettere in rilievo che, contrariamente a molte delle altre figure professionali fin qui esaminate, quella dellingegnere trova storicamente il proprio radicamento non solo in ambito liberoprofessionale, ma anche nellimpiego pubblico e presso imprese industriali. A questa ampia e diversificata presenza corrisponde un altrettanto variegato ventaglio di competenze che spaziano dalle attivit in ambito edilizio alla progettazione industriale ed infrastrutturale. Ci del resto risulta anche dalle norme istitutive delle professioni di ingegnere e di architetto che individuano in linee generali loggetto e i limiti 161

delle stesse318. Relativamente, in particolare allambito edilizio, emerge che le due figure hanno una competenza comune, bench allarchitetto sembrerebbe essere stata attribuita una riserva - connessa originariamente ad una formazione specialistica dellarchitetto stesso - nelle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e nel restauro e nel ripristino degli edifici vincolati. Con riferimento a tale riserva, pu tuttavia rilevarsi che la specializzazione dellarchitetto rispetto a quella dellingegnere civile in particolare si attenuata nel corso del tempo in ragione della simile formazione di tali figure. Deve inoltre mettersi in luce che tale riserva appare superata anche sulla base di quanto prevede la Direttiva 85/384 CEE del consiglio del 10 giugno 1985, recante Reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli del settore dellarchitettura e comportante misure destinate ad agevolare lesercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, la quale, nelle premesse, sottolinea che le attivit pertinenti allarchitettura sono esercitate nella maggior parte degli stati membri da persone denominate architetti, senza per che tali persone detengano il monopolio nellesercizio di tali attivit, potendo le stesse essere esercitate da altri professionisti e, in particolare, da ingegneri che abbiano ricevuto una formazione specifica nel settore delle costruzioni e dellarte edilizia (pi diffusamente, per quanto concerne i titoli professionali che legittimano allesercizio delle attivit in esame, tra i quali figura per lappunto la laurea in ingegneria civile, v. infra par. 28)319. 3. Va poi rilevato che la regolamentazione concernente loggetto delle professioni di ingegnere e di architetto, e precisamente lart. 53 del r.d. 2537/1925, nellindicare lambito di attivit di tali professioni, precisa che le
318

Al riguardo, va rilevato che, in attuazione dellart. 7 della legge 24 giugno 1923 n. 1395, recante Tutela del titolo e dellesercizio professionale degli ingegneri e degli architetti, lart. 51 r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537, recante Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto, prevede che sono di spettanza della professione di ingegnere, il progetto, la condotta e la stima dei lavori per estrarre, trasformare ed utilizzare i materiali direttamente o indirettamente occorrenti per le costruzioni e per le industrie, dei lavori relativi alle vie e ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine e agli impianti industriali; nonch in generale alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo. Ai sensi dellart. 52, comma 1, dello stesso decreto, poi, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonch i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative. Al riguardo, il comma 2 dello stesso articolo 52 precisa che, mentre la parte tecnica di tali attivit pu essere compiuta tanto dallarchitetto quanto dallingegnere, le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici protetti ex lege in quanto beni di interesse storico, artistico, archeologico sono di spettanza dellarchitetto. Lart. 53, infine, dispone espressamente che le suindicate disposizioni (artt. 51 e 52) valgono ai fini della delimitazione delle due professioni. 319 Tale direttiva stata recepita in Italia con decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 129, il quale, tuttavia, allart. 1, comma 2, dispone Restano in vigore le disposizioni che regolano lesercizio in Italia delle attivit di cui al primo comma (cio di quelle rientranti nel settore dellarchitettura) da parte di persone in possesso di titolo professionale idoneo in base alle norme vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, mantenendo in tal modo ferma la citata riserva incoerentemente con lorientamento comunitario.

162

disposizioni valevoli ai fini della delimitazione delle professioni di ingegnere e di architetto non pregiudicano quanto pu formare oggetto dellattivit professionale di determinate categorie di tecnici specializzati, n le disposizioni che saranno date con i regolamenti di cui allultimo comma dellart. 7 della l. 24 giugno 1923 n. 1395, riferentesi ai geometri e ai periti tecnici320. 4. La legislazione, a ben vedere, appare essere ispirata non gi al principio di riconoscere la facolt di svolgere attivit in via esclusiva, quanto piuttosto di ammettere una competizione quanto meno inter-professionale321. Ci confermato dal fatto che ad altre categorie di professionisti tecnici geometri, periti industriali, geologi e, pi settorialmente, dottori agronomi, periti agrari e agrotecnici - sono state attribuite dai rispettivi ordinamenti alcune competenze analoghe a quelle degli ingegneri e degli architetti, seppure limitate, in alcuni casi, allesecuzione di prestazioni meno complesse. Deve inoltre rilevarsi che, nellofferta di determinate prestazioni, anche operatori non protetti, essendo privi di un albo, quali i laureati in urbanistica, sono in concorrenza con i professionisti protetti. 5. In particolare, con riguardo a questi ultimi, il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, dopo aver osservato che non esiste alcuna riserva di competenza degli ingegneri e architetti o di iscritti ad altri albi professionali relativamente allattivit urbanistica e di pianificazione territoriale, precisa che n la prassi di affidare gli incarichi di progettazione ad ingegneri e architetti ancorch costantemente seguita, n la mancata istituzione di un apposito albo degli urbanisti possono precludere laffidamento degli incarichi di pianificazione a soggetti che, come i laureati in urbanistica, dimostrino il possesso di un elevato grado di istruzione specialistica in materia322. ii) alcune caratteristiche dellofferta e della domanda 6. Per quanto concerne i soggetti legittimati ad operare nel settore, va rilevato che lofferta costituita non solo da singoli professionisti323, ma frequentemente assume forme organizzative di natura associativa, come
320

Pi precisamente, lart. 7, cui lart. 53 r.d. n. 2537/1925 rinvia, dopo aver stabilito la formazione di albi speciali per i periti agrimensori (geometri) e per altre categorie di periti tecnici, prevede altres che, con apposito regolamento, saranno emanate le norme (...) per la determinazione delloggetto e dei limiti dellesercizio professionale di tali categorie. 321 Al riguardo, appare significativo che la relazione alla legge delega 28 dicembre 1952 n. 3060, recante Delega al governo della facolt di provvedere alla riforma degli ordinamenti delle professioni di esercente in economia e commercio e ragioniere, trae spunto proprio dagli ordinamenti dei professionisti tecnici per ribadire tale principio, aggiungendo che Non sarebbe neppure agevole stabilire confini precisi e costituire quasi dei compartimenti-stagni fra attivit attribuite alle varie professioni, creando in tal modo barriere insormontabili che, in definitiva, si risolverebbero in un danno per gli stessi professionisti, dato che la realt dellattivit professionale non si presta, nella sua multiforme variet, ad essere divisa in settori e dato che il progresso e la cultura ampliano sempre di pi il campo di attivit delle professioni. 322 Cfr. sentenza 9 ottobre 1996 n. 1087. 323Gli ingegneri iscritti all'albo alla fine del 1994 erano 110.015, di cui una parte consistente, tuttavia, secondo i dati del consiglio nazionale degli Ingegneri, dipendente da pubbliche amministrazioni o enti privati. Alla stessa data i professionisti iscritti negli albi degli architetti ammontavano a 66.111.

163

dimostrato da una significativa presenza delle organizzazioni di ingegneria, comprendenti studi professionali, associazioni e societ di ingegneria, nellambito delle quali i professionisti iscritti agli albi operano come soci ovvero come dipendenti324. Dette organizzazioni, nel 1991 erano, secondo il censimento ISTAT del 1991, 4.423, di cui 626 con almeno 6 addetti. Delle 626, 6 erano di grandi dimensioni, disponendo di oltre 500 addetti. 7. Per il crescente rilievo che queste modalit di esercizio dellattivit professionale in forma imprenditoriale appaiono poter assumere nellambito del settore in esame, opportuno illustrarne in maggior dettaglio le caratteristiche, sulla base dei dati disponibili. A tal fine, verr fatto riferimento ad unanalisi effettuata dallOICE, (lassociazione delle organizzazioni di ingegneria e di consulenza tecnico-economica), con riferimento ad informazioni riguardanti circa 200 societ di ingegneria325. 8. Emerge innanzitutto lampio spettro dei campi di attivit in cui sono presenti queste organizzazioni, che non si limitano allambito dellingegneria civile, a cui tuttavia fa capo la gran parte del fatturato realizzato in Italia, (22,6%), ma si estendono anche al settore petrolchimico e petrolifero (19,3%), a quello elettrico (13,5%) e ai trasporti (12,5%). Relativamente poi alla tipologia dei servizi offerti, le societ di ingegneria erogano sia servizi di progettazione, che varie altre prestazioni connesse alla realizzazione di opere e impianti, fino ad arrivare alla gestione di progetti chiavi in mano. Nel 1995, il valore dei contratti acquisiti in territorio nazionale dalle societ di ingegneria oggetto della rilevazione, stato di circa 3374 miliardi, di cui circa 980 relativi a prestazioni di progettazione. Di questi poi, 110 miliardi circa hanno riguardato ledilizia. 9. Dal lato della domanda, e limitando lanalisi ai servizi di progettazione, occorre osservare che essa risulta costituita in parte preponderante da soggetti pubblici (organi dellamministrazione dello Stato, comuni, province, regioni, ospedali, ecc.), e viene espressa secondo modalit che riflettono la specifica regolamentazione del settore, in particolare

In particolare, relativamente alle societ di ingegneria, la legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109, all'art. 17, comma 5, nell'elencare i soggetti esterni ai quali un ente appaltante pu affidare un incarico di progettazione, comprende le societ di ingegneria. L'ottavo comma dell'art. 17 stabilisce inoltre che i requisiti organizzativi, professionali e tecnici di tali societ sono individuati da apposito regolamento, peraltro non ancora emanato, fermo il principio che l'attivit di progettazione e i singoli progetti devono essere eseguiti da uno o pi professionisti iscritti negli appositi albi, nominativamente indicati e personalmente responsabili. Anche la normativa di recepimento della Direttiva 92/50 CEE prevede la possibilit per le persone giuridiche di svolgere le prestazioni in esame, eventualmente indicando, nellofferta di partecipazione, il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio: Cfr. in tal senso art. 12 del decreto n. 157/1995. 325 Cfr. OICE Societ italiane di ingegneria, Rilevazione annuale sul settore - Esercizio 1995, Roma, 1996.

324

164

prevedendo strumenti di acquisizione dei servizi (avvisi, bandi di gara) che implicano una scelta tra pi operatori326. 10. Al riguardo, si osserva che, seppure sulla base di dati riferiti ad un numero limitato di operatori, il 50% circa degli incarichi sarebbero affidati mediante una gara327. Nel 1995 e nel 1996 il valore dei bandi di gara stato rispettivamente di 173 e 430 miliardi circa, corrispondenti a 656 gare nel 1995 e a 4113 nel 1996, mentre limporto medio di ciascuna gara sensibilmente diminuito rispetto allanno precedente (da 264 a 106 milioni). In questo ambito il confronto concorrenziale tra societ di ingegneria e professionisti ha portato le prime ad aggiudicarsi il 42% delle gare nel 1995 e il 26% nel 1996. Tale calo interpretabile alla luce della tendenza da parte di societ di ingegneria a competere principalmente per gare di importi ragguardevoli, il numero delle quali percentualmente diminuito nel 1996328. 11. La regolamentazione, inoltre, prevede modalit di esecuzione delle gare che favoriscono una pi ampia partecipazione dei soggetti legittimati e, pertanto, una pi aperta concorrenza tra imprese. A tal fine viene disposta una adeguata pubblicizzazione dei bandi e degli avvisi per laffidamento degli incarichi, volta ad informare gli operatori in modo ampio e tempestivo, consentendo loro una migliore programmazione dellattivit329. Norme specifiche prevedono, poi, un tempo congruo per la redazione e linvio delle domande di partecipazione330, nonch, nella distribuzione degli

326 327

Cfr. art. 17 della citata legge Merloni e art. 6 del decreto n. 157/95. Cfr. Indagine effettuata dallAssociazione Nazionale Cooperative di produzione e lavoro, Qualificazione e Sviluppo del Costruire, Quaderno 27, Bologna, 1997, la quale si riferisce ad operatori localizzati in Toscana ed Emilia Romagna. 328 Sul punto si osserva la tendenza a limitare la partecipazione delle societ di ingegneria alle sole gare per lattribuzione di incarichi di importo pari o superiore a 200.000 ECU: Cfr. art. 5 del disegno di legge n. 2288, recante Modifiche alla legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni e integrazioni. Con riferimento a tale norma, lAutorit ha gi rilevato che detta limitazione potrebbe ostacolare lo sviluppo delle societ di ingegneria, risultato questo che invece dovrebbe essere incentivato soprattutto per garantire un significativo ampliamento delle professionalit per la progettazione dei lavori pi complessi (segnalazione S/167 del 3 settembre 1997). 329 Cfr. al riguardo, art. 17, comma 12, della citata legge Merloni che, per gli incarichi rientranti nellambito applicativo della legge stessa (i quali, come visto, in Italia, costituiscono la gran parte del mercato), dispone che per laffidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 200.000 ECU, le stazioni appaltanti devono procedere in ogni caso a dare adeguata pubblicit agli stessi. La citata circolare ministeriale intervenuta a precisare le forme di pubblicit che consistono, per i bandi di minor valore, nella mera pubblicazione degli stessi nellalbo pretorio del Comune in cui ha sede la stazione appaltante, mentre, per quelli economicamente pi rilevanti, nella pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione ovvero sulla Gazzetta Ufficiale e sui giornali a tiratura nazionale, nonch nella comunicazione agli ordini professionali interessati. Adeguate forme pubblicitarie sono anche previste, per le gare sopra soglia, dallart. 8 del citato decreto n. 157/1995. 330 Cfr. al riguardo le precisazioni contenute nella citata circolare ministeriale, secondo cui i termini per linvio delle domande di partecipazione non possono essere inferiori a trenta giorni dalla data di pubblicazione dellavviso o del bando. Termini minimi per la presentazione delle offerte sono pure previsti per i bandi comunitari dagli artt. 9 ss. del decreto n. 157/1995.

165

incarichi, lobbligo per lamministrazione di tenere conto dellopportunit di facilitare laccesso allattivit anche di giovani professionisti331. La legge, infine, demanda alla fonte regolamentare lindividuazione dei criteri per la valutazione delle offerte e la disciplina delle modalit concrete di aggiudicazione che le amministrazioni appaltanti devono osservare332. Al regolamento spetta anche la definizione dei limiti e delle modalit per la stipulazione, a carico dei progettisti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di tipo professionale333. 12. Il sistema regolamentativo, seppur descritto nelle sue linee generali, nel prevedere garanzie circa la trasparenza delle condizioni di accesso e delle modalit di partecipazione degli operatori alle procedure di fornitura dei servizi appare poter favorire lattuazione di una concorrenza effettiva tra le imprese nel mercato in esame.

6.1.2 modalit di accesso 13. Con riferimento alle condizioni per lesercizio della professione, preliminarmente interessante osservare che la legge n. 1395 del 1923, istitutiva dellordine degli ingegneri e degli architetti, non richiedeva liscrizione allalbo quale condizione necessaria per lesercizio dellattivit. La legge infatti, dopo aver previsto, allart. 1, che il titolo di ingegnere e di architetto spettano solamente a coloro che hanno conseguito i relativi diplomi negli istituti autorizzati per legge a conferirli, e aver altres previsto che sono iscritti allalbo coloro i quali dispongono dei suddetti titoli, si limitava a disporre che le pubbliche amministrazioni si avvalessero di norma di professionisti iscritti allalbo334. Nello stesso senso disponeva lart. 5 del r.d. n. 2537/1925, laddove prevedeva che per esercitare in tutto il territorio della Repubblica le professioni di ingegnere e di architetto fosse sufficiente aver superato lesame di Stato, specificando poi che soltanto agli iscritti allalbo potessero per essere conferiti dalla pubblica amministrazione gli incarichi di cui alla legge n. 1395 del 1923.
331 332

In tal senso, espressamente dispone la circolare ministeriale. Cfr. al riguardo, art. 17, comma 11 della citata legge Merloni, secondo cui il regolamento disciplina le modalit di aggiudicazione che le stazioni appaltanti (...) devono rispettare, contemperando i principi generali della trasparenza e del buon andamento con lesigenza di garantire la proporzionalit tra le modalit procedurali e il corrispettivo dellincarico. Per i bandi sopra soglia specifici criteri di aggiudicazione risultano stabiliti dagli artt. 23 ss del decreto n. 157/1995. 333 Cfr. art. 17, comma 4. 334 In particolare, lart. 4 della citata legge, disponeva che: Le perizie e gli altri incarichi relativi alloggetto della professione di ingegnere e di architetto sono dallautorit giudiziaria conferiti agli iscritti allalbo. Le pubbliche amministrazioni, quando debbano valersi dellopera di ingegneri o architetti esercenti la professione libera, affideranno gli incarichi ad iscritti allalbo. Tuttavia, per ragioni di necessit o di utilit evidente, possono le perizie e gli incarichi di cui nei precedenti commi essere affidati a persone di competenza tecnica, anche non iscritte allalbo, nei limiti e secondo le norme che saranno stabiliti con regolamento.

166

Liscrizione allalbo stata ritenuta condizione necessaria ai fini dellesercizio professionale, per effetto dellentrata in vigore della legge 25 aprile 1938 n. 897, recante Norme sullobbligatoriet delliscrizione negli albi professionali e sulle funzioni relative alla custodia degli albi335. 14. Con riferimento alle vigenti modalit di accesso alla professione, sono richiesti: a) per liscrizione allalbo degli ingegneri, la laurea in ingegneria336 e il superamento dellesame di Stato di abilitazione. Non previsto invece un periodo di praticantato obbligatorio; b) per liscrizione allalbo degli architetti, la laurea in architettura e il superamento dellesame di Stato di abilitazione. Anche in tale ipotesi, non previsto alcun tirocinio337. 15. Anche gli esami di Stato per l'abilitazione all'esercizio delle professioni di ingegnere e architetto, come quelli di numerose altre professioni, tra le quali, come si visto quelle di dottore commercialista e di ragioniere, sono disciplinati dalle norme della legge 8 dicembre 1956 n. 1378, recante Esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni e dal d.m. 9 settembre 1957, recante Approvazione del regolamento sugli esami di Stato di abilitazione allesercizio delle professioni. Al riguardo, va ricordato che tali esami hanno luogo ogni anno in due sessioni e possono svolgersi nei capoluoghi di provincia e nelle citt sedi di universit che siano altres sedi di ordini professionali338. Le commissioni degli esami degli ingegneri e degli architetti sono costituite con Decreto del Ministro dell'Universit e della Ricerca Scientifica e Tecnologica e sono composte da cinque membri titolari, dei quali un presidente scelto tra professori universitari e quattro membri da scegliersi da terne composte di persone appartenenti alle seguenti categorie: professori universitari, liberi docenti, funzionari tecnici con mansioni direttive in enti pubblici o amministrazioni statali, professionisti iscritti all'albo con non meno di quindici anni di lodevole esercizio professionale339. 16. Relativamente agli esiti degli esami di abilitazione, le percentuali, a livello nazionale, degli abilitati all'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto nel 1995 sono state rispettivamente di oltre l89% e del 36%340.
335

In particolare, lart. 1 della citata legge dispone: Gli ingegneri, gli architetti, i chimici, i professionisti in materia di economia e commercio, gli agronomi, i ragionieri, i geometri, i periti agrari e i periti industriali non possono esercitare la professione se non sono iscritti negli albi professionali delle rispettive categorie a termini delle disposizioni vigenti. 336 Cfr. artt.1-3 l. 24 giugno 1923 n. 1395, e artt. 3,4 e 7 r.d. n.2537/1925. 337 Cfr. artt.1-3 l. n. 1395/1923 e artt. 3,4 e 7 r.d. n. 2537/1925. 338 Cfr. artt. 1 e 2 d.m. 9 settembre 1957. 339 Cfr. art. 8, lett. f) e g), d.m. 9 settembre 1957. 340 Cfr. Sole 24 Ore del 23/12/1996.

167

Con riferimento agli anni precedenti e alle principali citt, la percentuale degli abilitati degli ingegneri riportata nella tabella che segue, dalla quale emerge che soprattutto a Roma, Milano e Napoli, le sedi numericamente pi importanti, dette percentuali sono assai alte e quelle relative a Bologna, gi significative, sono andate aumentando negli ultimi anni.
Tabella 1 - Percentuali abilitati ingegneri per importanti sedi di esame anni 1984-1994 Roma Milano Napoli Bologna 1984 78,6 87,2 96,5 1985 71,0 85,8 76,0 1986 71,5 90,6 88,7 1987 86,5 90,8 94,4 1988 79,4 88,7 95,4 1989 70,2 88,5 94,7 1990 83,6 87,9 97,3 1991 87,3 89,1 97,7 1992 92,2 80,9 98,7 1993 70,3 89,6 97,6 1994 93,0 90,2 98,0 Fonte: Universit degli Studi di Roma, Milano, Napoli e Bologna 65,6 66,7 64,0 69,9 70,7 71,0 61,0 73,5 69,9 74,8 75,0

17. Sempre con riferimento agli anni 1984/1994 e alle principali citt, le percentuali degli idonei allesercizio dellattivit di architetto riportata nella tabella che segue, dalla quale emerge che lesame di abilitazione risulta maggiormente selettivo di quello sostenuto dagli ingegneri.

168

Tabella 2 - Percentuali abilitati architetti per importanti sedi di esame anni 1984-1994 Roma Milano Napoli Torino 1984 36,7 44,8 58,0 1985 46,7 53,7 77,2 1986 53,5 57,8 60,1 1987 36,0 41,5 80,5 1988 20,2 28,4 81,8 1989 66,1 52,3 98,6 1990 61,2 38,0 43,3 1991 44,1 24,4 78,8 1992 35,0 32,5 52,4 1993 44,4 21,0 75,5 1994 48,4 20,4 52,0 Fonte: Universit degli Studi di Roma, Milano, Napoli e Torino 36,4 43,1 46,7 42,1 33,9 40,9 36,9 36,5 23,4 30,0 53,6

6.1.3 gli standard qualitativi delle prestazioni degli ingegneri e degli architetti 18. Anche la regolamentazione delle attivit svolte dagli ingegneri e dagli architetti, relativamente al profilo qualitativo, riguarda prevalentemente i comportamenti nellesecuzione delle prestazioni professionali. Al riguardo va rilevato che le norme istitutive delle professioni in esame impongono genericamente agli ingegneri e agli architetti lobbligo di astenersi dal commettere abusi e mancanze nello svolgimento dellattivit, prevedendo, nellipotesi di inosservanza di tale precetto, una responsabilit disciplinare del professionista341. I codici deontologici dispongono inoltre che lingegnere e larchitetto devono a) tenere una condotta corretta e leale, nonch rispettosa del segreto professionale; b) aggiornarsi costantemente; c) controllare la perfetta osservanza delle norme che regolano i lavori cui partecipano; d) essere pienamente responsabili della struttura utilizzata e del prodotto che ne deriva. In entrambi i codici deontologici, infine, previsto che linosservanza dei suddetti obblighi di condotta comporta lapplicazione delle sanzioni disciplinari previste dal regolamento n. 2537/1925. Anche le organizzazioni di ingegneria aderenti allOICE devono rispettare obblighi di condotta, di contenuto analogo o simile, stabiliti dal codice deontologico dellassociazione342.

6.1.4 le tariffe

341 342

Cfr. art. 43 r.d. n.2537/1925. Va rilevato che lOICE ha istituito un servizio di consulenza per gli associati sui sistemi di certificazione della qualit per le attivit di ingegneria previsti dalla normativa comunitaria UNI EN ISO 9001/2/3, che, nel facilitare linterpretazione e lapplicazione delle suddette norme, assicuri la qualit nella progettazione e attivit connesse per il settore in esame.

169

19. La misura e le modalit per la determinazione dei compensi spettanti agli ingegneri e agli architetti erano in origine stabiliti dalla legge343. Successivamente, sempre la legge ha disposto che le tariffe degli onorari e delle indennit e i criteri per il rimborso delle spese fossero stabilite mediante decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con il Ministro per i Lavori Pubblici, su proposta dei consigli nazionali riuniti degli ingegneri e degli architetti, sentite, da parte dei consigli stessi, le organizzazioni sindacali a carattere nazionale delle due categorie344. 20. Ancora norme di legge hanno previsto poi l'inderogabilit dei minimi di tariffa ed inoltre che tale principio deve intendersi applicabile esclusivamente ai rapporti intercorrenti tra privati345. L'inderogabilit non si applica agli onorari a discrezione346. Anche relativamente ai rapporti con le PP.AA., in ogni caso, la legge ha disposto che per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazione di opere pubbliche o comunque di interesse pubblico, il cui onere in tutto o in parte a carico dello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non possa superare il 20%347. 21. I codici deontologici degli ingegneri e degli architetti prevedono poi che i professionisti, nellaccettare lincarico, rispettino le tariffe vigenti, costituenti minimi inderogabili348. Il codice dellOICE, invece, stabilisce che il compenso sia convenuto con il committente e che non sia, in eccesso o in difetto, sproporzionato alla reale portata e consistenza dellincarico assunto349.
343

Cfr. al riguardo legge 2 marzo 1949 n. 143, recante Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti. 344 Cfr. al riguardo art. unico, comma 1, della legge 4 marzo 1958 n. 143, recante Norme sulla tariffa degli ingegneri e degli architetti. 345 Cfr. al riguardo, rispettivamente, art. unico della legge 5 maggio 1976 n. 340, recante "Inderogabilit dei minimi della tariffa professionale per gli ingegneri e gli architetti" e art. 6, comma 1, della legge 1 luglio 1977 n. 404, recante "Sull'inderogabilit dei minimi e altro". Gli onorari per prestazioni professionali, tuttavia, ai sensi dellart. 3 della citata legge n. 143/1949, sono normalmente valutati a percentuale o a quantit. Il consiglio nazionale degli Architetti, poi, ha precisato che per prestazioni professionali particolari i valori risultanti dalla tariffa sono considerati come massimi: ad esempio, con riguardo alle attivit di edilizia abitativa agevolata e sovvenzionata dallo Stato, all'edilizia penitenziaria, alla pianificazione urbanistica nelle zone terremotate della Campania e della Basilicata (Cfr. risposta a richiesta di informazioni dellAutorit del 1 agosto 1995 e ivi relativi riferimenti normativi). 346 Cfr. citato art. unico della legge n. 340/1976: secondo lart. 5 della citata legge n. 143/1949 gli onorari sono stabiliti a discrezione, oltre che per le consulenze, anche per le prestazioni quali, ad esempio, ricerche di settore, studi di piani regolatori, perizie, giudizi arbitrali. 347 Cfr. art. 4, comma 12bis, della legge finanziaria 26 aprile 1989 n. 155. Va anche segnalato che il citato disegno di legge n. 2288, allart. 5, con riferimento agli incarichi di progettazione richiesti dalle amministrazioni, prevede un meccanismo di determinazione delle tariffe da parte del Ministero di Grazia e Giustizia, cui perfino le amministrazioni sono vincolate, parametrato sulle tariffe professionali in vigore, ma da esso distinto, ancorch con identico carattere inderogabile quanto ai minimi: al riguardo, lAutorit, nella citata segnalazione S/167 del 3 settembre 1997, ha gi avuto modo di auspicare la soppressione di tale disposizione. 348 Cfr. al riguardo art 4.4 per gli ingegneri e art. 14 per gli architetti. 349 Cfr. artt. 3.4 e 7.2 cod. deont. OICE.

170

22. Con riferimento alleffettiva portata del principio dellinderogabilit, va rilevato che la Corte di Cassazione, con sentenza n. 5675 del 19 ottobre 1988, ha sancito che l'inderogabilit delle tariffe professionali stabilite per ingegneri ed architetti dalle leggi n. 340/76 e 404/77 di per s non comporta, in mancanza di corrispondente ed espressa previsione di legge, la nullit, ai sensi dell'art. 1418 c.c., del patto in deroga ai minimi predetti, il quale pu risultare anche per facta concludentia. 23. Dal punto di vista dellosservanza delle norme in materia tariffaria, infine, risulta che, dei 438 procedimenti disciplinari avviati nel triennio 1993/95 dai vari ordini degli architetti, 70 riguardano questioni connesse allapplicazione della tariffa professionale350. Il consiglio nazionale degli ingegneri, dal canto suo, ha precisato che nella prassi i minimi vengono derogati351. 24. LOICE, infine, segnala linadeguatezza dello strumento della tariffa obbligatoria per i servizi in esame: al riguardo, viene rilevato innanzitutto che la tariffa non appare tenere conto dei costi di produzione relativi ai singoli progetti poich, essendo di norma rapportata percentualmente al valore dellopera, comporta per alcuni di essi - quelli di basso importo per opere complesse compensi inaccettabilmente bassi, per altri - quelli di importi elevati per spese infrastrutturali - prezzi eccessivamente alti. In secondo luogo, viene sottolineato che la tariffa, anche nellipotesi in cui venisse determinata tenendo conto dei costi delle singole prestazioni, diventerebbe rapidamente obsoleta considerata levoluzione delle tecniche di progettazione352. 6.1.5 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit i)il divieto di prestare l'attivit in qualit di dipendente di enti o imprese 25. Relativamente al suindicato divieto (che viene pi estesamente trattato nellambito del capitolo ottavo), va rilevato che gli ingegneri e gli architetti-dipendenti, differentemente dagli avvocati, di regola, possono essere iscritti nellalbo ed esercitare la professione353. Tuttavia, per i soli dipendenti pubblici, la legge prevede il divieto di esercitare la libera professione - e non
350Cfr.

risposta del consiglio nazionale degli Architetti del 1 agosto 1995 a richiesta di informazioni dellAutorit. 351 Cfr. audizione del suddetto consiglio del 30 marzo 1995: non sono disponibili dati concernenti specificamente il numero dei procedimenti disciplinari per mancata osservanza delle tariffe. 352 Cfr. laudizione dellOICE del 5 maggio 1997. 353 Relativamente ai dipendenti pubblici in particolare lart. 62 r.d. n. 2537/1925 stabilisce che Gli ingegneri e gli architetti che siano impiegati di una pubblica amministrazione dello Stato, delle province e dei comuni, e che si trovino iscritti nellalbo degli ingegneri e degli architetti, sono soggetti alla disciplina dellordine per quanto riguarda leventuale esercizio della libera professione (comma 1). Per l'esercizio della professione in ogni caso necessaria espressa autorizzazione dei capi gerarchici nei modi stabiliti dagli ordinamenti dell'amministrazione da cui il funzionario dipende (comma 3).

171

gi il divieto di iscrizione allalbo - ove sussista incompatibilit preveduta da leggi, regolamenti generali o speciali, ovvero da capitolati354. Il consiglio nazionale degli ingegneri, relativamente agli iscrittidipendenti, ha precisato che tali professionisti svolgono la libera professione occasionalmente o saltuariamente ovvero nellambito di societ di ingegneria. ii) circolazione in ambito comunitario e limitazioni territoriali 26. Anche agli ingegneri si applica il decreto legislativo 27 gennaio 1992 n. 115, emanato in attuazione della citata direttiva CEE n. 89/48, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che si riferiscono a formazioni professionali di una durata minima di tre anni355. 27. La citata direttiva n. 89/48 CEE non comprende invece le attivit del settore dell'architettura che sono oggetto di una direttiva specifica del 10 giugno 1985, la 85/384, citata al par. 2. I titoli che, secondo la Direttiva in esame, consentono laccesso alle attivit del settore dellarchitettura sono, per lItalia, la laurea in architettura ovvero quella in ingegneria civile356. Il riconoscimento dei titoli, inoltre, subordinato alle seguenti condizioni: a) la formazione deve riguardare principalmente larchitettura, sia negli aspetti teorici che pratici; b) la durata della formazione di livello universitario deve essere almeno quadriennale se a tempo pieno, ovvero di almeno 6 anni, di cui 3 a tempo pieno. Non sono invece previste le cd misure compensative. Lesercizio da parte di architetti stranieri delle attivit in esame in Italia un fenomeno abbastanza diffuso. Infatti, alla met del 95, risultava che il numero dei professionisti comunitari iscritti in albi nazionali ammontava gi ad alcune centinaia ed era in aumento357. 28. Relativamente allambito nazionale, lingegnere e larchitetto iscritti in un albo possono esercitare la professione in tutto il territorio dello Stato358.

iii) il divieto di pubblicit

354 355

Cfr. lart. 62 citato, comma 2. Il consiglio nazionale degli Ingegneri, sulla base di una ricerca effettuata dal consiglio stesso sullo stato di recepimento della Direttiva 89/48 CEE nei vari Paesi membri, osserva che laccesso alla professione allestero per i professionisti italiani, in alcuni Paesi UE, pi facile che per quelli stranieri in Italia: in Francia, Belgio e Olanda, ad esempio, qualunque cittadino comunitario pu stabilirsi ed esercitare liberamente la professione di ingegnere con il solo limite di non fregiarsi dei titoli formativi locali, mentre in Germania, non sono previste misure compensative ai fini del riconoscimento del titolo (Cfr. LIngegnere Italiano n. 243, luglio 1993 e n. 247, gennaio 1994). 356Conseguentemente appare che gli ingegneri civili possono esercitare attivit di architettura in qualunque paese dellUE, senza peraltro le limitazioni concernenti gli immobili storico-artistici poste invece, allinterno, dallordinamento del 25, la cui vigenza, come visto precedentemente, risulta mantenuta dal citato decreto n. 129. 357 Cfr. risposta del consiglio nazionale degli Architetti alla richiesta di informazioni dellAutorit del 1 agosto 1995. 358 Cfr. art. 5 r.d. n. 2537/1925.

172

29. Relativamente al divieto di pubblicit, il consiglio nazionale degli ingegneri asserisce che la possibilit per gli iscritti agli albi di pubblicizzare la propria attivit limitata dagli obblighi che la legge impone loro e che si sostanziano essenzialmente nelle norme, a contenuto ampio, che richiedono di esercitare con decoro, probit e diligenza la professione, e di non commettere abusi o mancanze. A livello deontologico, poi, il codice degli ingegneri stabilisce che "l'ingegnere si deve astenere dal ricorrere a mezzi incompatibili con la propria dignit per ottenere incarichi professionali come l'esaltazione delle proprie qualit a denigrazione dell'altrui o fornendo vantaggi o assicurazioni esterne al rapporto professionale"359. E le norme di attuazione del codice deontologico inoltre considerano illecita concorrenza, tra laltro l'abuso di mezzi pubblicitari sulla propria attivit professionale di tipo reclamistico e che possano ledere in vario modo la dignit della professione"360. 30. Per quanto concerne gli architetti, il consiglio nazionale precisa che l'architetto pu pubblicizzare la propria attivit nei limiti di una semplice informazione al pubblico. Ed infatti, anche il codice deontologico, nello stabilire che "la pubblicit commerciale contraria alla dignit professionale ed lesiva dell'immagine della categoria" prevede la pubblica diffusione delle opere e dei progetti come atto di divulgazione culturale che per non deve mai assumere forme concorrenziali o di carattere commerciale361.

6.1.6 Confronto internazionale 31. Secondo le informazioni derivanti da unindagine svolta alla fine del 94 dallOICE con la collaborazione delle corrispondenti associazioni degli altri Paesi dellUE362, la professione di ingegnere, nella maggior parte dei Paesi membri dellUnione, regolamentata in modo meno stringente che in Italia e, in alcuni casi, non affatto regolamentata. Innanzitutto, deve rilevarsi che in numerosi Paesi e cio in Francia, Inghilterra, Danimarca, Norvegia e Svezia tali professioni non appaiono essere protette. Inoltre, anche in alcuni degli Stati membri nei quali detto titolo tutelato, non sono tuttavia previsti un esame post-laurea e liscrizione allalbo quali requisiti necessari per esercitare la professione, come in Germania e in Belgio. In Lussemburgo e in Spagna, infine, sono richiesti, rispettivamente, solo liscrizione ovvero lesame post-laurea. Conseguentemente, in numerosi Stati membri, tra cui anche la Francia e la Germania, non esistono enti ai quali spetti per legge la tenuta dellalbo degli
359 Cfr. art. 3.5 cod. deont. 360 Cfr art. 3.3 norme att. 361 Cfr. art. 34 cod. deont. 362Lo studio effettuato dallOICE

nel dicembre 1994, peraltro, ha un oggetto pi ampio, trattandosi di unindagine nei Paesi europei sulla legislazione per le societ di ingegneria e sullapplicazione delle Direttive 92/50 e 93/38.

173

abilitati363. In Inghilterra e in Belgio esistono organismi per la registrazione degli ingegneri,ma lappartenenza agli stessi non un requisito per esercitare la professione. 32. Venendo alle tariffe, deve osservarsi che in nessun paese membro esistono ex lege tariffe minime inderogabili, ad eccezione dellItalia, della Grecia e del Portogallo. In Spagna esistono tariffe concordate tra gli enti professionali e le Autorit governative e obbligatorie solo per alcune prestazioni. In Francia, in Germania e in Olanda esistono tariffe meramente indicative. 33. Relativamente alla possibilit di pubblicizzare lattivit professionale, in Germania gli ingegneri che esercitano lattivit in forma di impresa possono propagandare liberamente i servizi offerti, mentre gli ingegneri liberi professionisti, in quanto appartenenti ad unassociazione di categoria, possono soltanto informare il pubblico della forma e del contenuto delle loro attivit.

6.2 I geometri principali riferimenti normativi Legge 24 giugno 1923 n. 1395, Tutela del titolo e dellesercizio professionale degli ingegneri e degli architetti; r.d. 11 febbraio 1929 n. 274, Regolamento per la professione di geometra; legge 2 marzo 1949 n. 144, Tariffa degli onorari per le prestazioni professionali dei geometri; legge 18 ottobre 1961 n. 1181, recante Norme sulla tariffa per le prestazioni professionali dei geometri; legge 7 marzo 1985 n. 75, Modifiche allordinamento professionale dei geometri.

6.2.1 Le attivit dei geometri i) tipologia e caratteristiche 34. La professione di geometra, come le altre categorie di periti tecnici, risulta istituitadalla citata legge del 1923 n. 1395, la quale, come visto, ha istituito anche le professioni di ingegnere e di architetto364. I geometri svolgono prevalentemente operazioni cartografico-catastali e gli estimi relativi, attivit di misurazione e stima di fondi rustici, di aree urbane e di modeste costruzioni civili, nonch di progettazione, direzione e vigilanza di
363 364

In Germania, tuttavia, esistono associazioni di ingegneri. Infatti, detta legge, allart. 7, comma 2, stabilisce Saranno pure formati (...) albi speciali per i periti agrimensori (geometri) e per altre categorie dei periti tecnici. Ed ancora, lultimo comma dello stesso articolo 7 rinvia ad apposito regolamento lemanazione delle norme per la formazione degli albi, la costituzione, il funzionamento e le attribuzioni dei relativi collegi, nonch la determinazione delloggetto e dei limiti dellesercizio professionale. Il r.d. 11 febbraio 1929 n. 274 reca, per lappunto, il regolamento per la professione di geometra.

174

costruzioni rurali di limitata importanza, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, e di modeste costruzioni civili365. 35. Anche le attivit che formano loggetto della professione di geometra non sono riservate per legge ai geometri stessi366. Ci emerge dalle norme recanti lordinamento della professione, e precisamente dagli artt. 18, 19 e 20 del r.d. n. 274/1929, i quali definiscono le attivit che devono considerarsi comuni rispettivamente agli ingegneri civili, ai dottori in scienze agrarie e ai periti agrari. Al riguardo, tuttavia, la competenza dei geometri, relativamente ad alcune attivit, limitata rispetto a quella attribuita alle suindicate figure professionali367. In altri casi, invece, le attivit esercitabili dal geometra sono assolutamente analoghe a quelle di altri operatori368.

ii) larticolazione della domanda e dellofferta 36. I geometri iscritti all'albo alla fine del 1996 erano 84.725. La tabella che segue riporta il numero totale a livello nazionale degli iscritti agli albi dei geometri, nonch la consistenza dellofferta nelle principali regioni (per una maggiore disaggregazione dei dati si veda anche tabella a1 in appendice).
Cfr. art. 16, r.d. n. 274/1929. Cfr. audizione dello stesso consiglio nazionale dei Geometri del 21 giugno 1995. Ad esempio, per quel che concerne le costruzioni civili, la progettazione, direzione e sorveglianza delle stesse spetta ai geometri solo ove si tratti di costruzioni modeste. Lincertezza da sempre esistente relativamente al concetto di modestia della costruzione ha determinato, nel tempo, un notevole contenzioso tra le categorie professionali interessate. Al fine di risolvere lincertezza circa le competenze dei geometri sono state presentate alcune proposte di legge (Cfr. di recente, Atto Camera n. 740 del 10/5 /96 e Atto Senato n. 884 del 4/7/96 Disciplina delle competenze professionali dei geometri nei settori delle costruzioni, delle strutture e dellurbanistica), le quali, nel definire il concetto di modesta costruzione, tengono conto dellevoluzione del concetto stesso derivante dal notevole progresso delle conoscenze scientifiche e tecniche e dei metodi costruttivi. La Corte Costituzionale (sentenza 27 aprile 1993 n. 199), al proposito, osserva che non pu certo ritenersi scelta irragionevole quella di ragguagliare a presupposti flessibili la determinazione di competenze che postulano cognizioni necessariamente variabili in rapporto ai progressi tecnico-scientifici che la materia pu subire nel tempo. Relativamente alla progettazione, direzione e vigilanza di costruzioni in cemento armato, poi, devono rilevarsi orientamenti giurisprudenziali difformi. In particolare da un lato si ritiene attribuita ai geometri la competenza solo per piccole opere accessorie di costruzioni rurali e di edifici per uso di industrie agricole, di limitata importanza, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per lincolumit delle persone, mentre per le costruzioni civili, sia pure modeste, ogni competenza riservata agli ingegneri e agli architetti iscritti allalbo, (Cfr. in tal senso Cass. 28 luglio 1992 n. 9044, Cass. 5 agosto 1987 n. 6728). Dallaltro, invece, viene attribuita ai geometri la competenza in esame anche per le modeste costruzioni civili senza alcuna distinzione o esclusione in ordine al tipo di costruzione, alla sua struttura o alla tecnica costruttiva; (Cfr. Cass. 2 febbraio 1993). Ancora, in tema di delimitazione delle competenze, relativamente alla stima di aree e di fondi rustici, nonch dei danni prodotti a tali fondi dalla grandine o dagli incendi, ovvero alla stima per la costituzione di servit rurali, sono competenti sia i geometri che i dottori in scienze agrarie, ad eccezione dei casi di notevole importanza economica e per quelli che, per la complessit di elementi di valutazione, richiedano le speciali cognizioni scientifiche e tecniche proprie dei dottori in scienze agrarie. 368 Ad esempio, la progettazione e direzione di modeste costruzioni civili spettano tanto ai geometri quanto ai periti edili.
365 366 367

175

Tabella 3 - Iscritti agli albi dei geometri - 1996 Regioni geometri 1996 Lombardia 13.751 (16,2%) Piemonte 7.586 (8,9%) Veneto 7.110 (8,3%) Em. Romagna 6.744 (7,9%) Campania 6.643 (7,8%) Altre Regioni 42.891 (50,9%) Totale 84.725 100 Fonte: consiglio nazionale dei geometri

La tabella mette inoltre in luce che poco meno del 50% del numero totale di professionisti era concentrato in sole cinque regioni, di cui le prime quattro al Nord.

6.2.2 modalit di accesso e standard qualitativi delle prestazioni 37. Con riferimento alle modalit di accesso, sono richiesti: 1) il diploma di geometra, un periodo di praticantato e lesame di Stato di abilitazione369. Relativamente al tirocinio, va rilevato che esso pu essere svolto presso lo studio tecnico di un geometra, di un architetto o di un ingegnere civile per un biennio ovvero nella forma di attivit tecnica subordinata anche al di fuori di uno studio tecnico professionale per almeno un quinquennio370. Per quanto concerne lesame di Stato, infine, va osservato che tale esame disciplinato dalle norme della citata legge n. 1378/1956, come per le professioni di ingegnere e di architetto371. 38. Le commissioni esaminatrici sono nominate con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione e sono composte dal Presidente e da quattro membri. Il Presidente viene scelto nelle seguenti categorie: a) professori universitari di ruolo ordinario o straordinario, b) professori associati o fuori ruolo, c) presidi di ruolo ordinario degli istituti tecnici. Uno dei membri della commissione viene scelto tra i professori di ruolo delle scuole secondarie superiori, docenti di costruzioni o tecnologia delle costruzioni, di topografia o di economia ed estimo, che abbiano effettivamente insegnato tali discipline per almeno dieci anni negli istituti tecnici per geometri. Gli altri tre componenti della commissione sono scelti tra geometri liberi professionisti iscritti all'albo professionale da almeno quindici anni, nell'ambito di terne di nominativi
369

Cfr. artt. 1 e 2, comma 1, legge 7 marzo 1985 n. 75, recante Modifiche allordinamento professionale dei geometri. Peraltro, anche altre categorie di professionisti tecnici, quali i periti industriali o gli agrotecnici, sono caratterizzate da requisiti di accesso simili a quelli dei geometri. 370 Cfr. art. 2, comma 2, legge n. 75/85. 371 Cfr. art. 2, comma 2, legge n. 75/85.

176

segnalate dal consiglio nazionale dei Geometri in numero corrispondente ai commissari da nominare372. 39. Relativamente agli esiti degli esami di abilitazione, dai risultati degli stessi riguardanti gli anni 1992/1994, riportati nella tabella che segue, emerge che le percentuali degli abilitati all'esercizio della professione di geometra negli anni considerati sono state del 42,3%, del 41,7% e del 45,1% (Per una maggiore disaggregazione dei dati relativi al 1994 v. tab. a2 in appendice, dalla quale risulta una maggiore differenziazione tra sedi di esame).
Tabella 4- Risultati degli esami di abilitazione dei geometri Abilitati Candidati Abilitati Candidati Abilitati Candidati di di esame di esame di esame di esame esame di esame Stato 1994 Stato 1994 Stato 1993 Stato 1993 Stato 1992 Stato 1992 9 457 4 005 9 606 4 008 9.873 4.456 Fonte: consiglio nazionale dei geometri.

40. Con riferimento a tali percentuali, il consiglio nazionale ha rilevato che il loro livello contenuto va valutato sulla base essenzialmente di due elementi: e cio una formazione di base spesso carente e un tirocinio altrettanto inidoneo ad acquisire la necessaria esperienza professionale. 41. Con riferimento agli standard qualitativi, i codici deontologici adottati dai vari collegi prevedono una serie di comportamenti volti ad assicurare un livello qualitativo minimo dei servizi offerti. Oltre al generale dovere di comportarsi con probit e dignit, rilevano in particolare gli obblighi di perfezionamento della qualit delle proprie prestazioni professionali, di segreto, di non porsi in conflitto di interesse con il cliente.

6.2.3 le tariffe 42. Anche la misura e le modalit per la determinazione dei compensi spettanti ai geometri erano in origine stabiliti dalla legge373. Successivamente, il legislatore, delegificando la materia, ha disposto che le tariffe sono determinate, su proposta del consiglio nazionale dei geometri, con decreto del Ministro di Grazia e Giustizia di concerto con il Ministro dei Lavori Pubblici, e con il parere del Consiglio di Stato374. I minimi sono inderogabili375. E tale inderogabilit risulta prevista anche dai vari codici deontologici adottati dai collegi locali.
372

Cfr. art. 8 d.m. 15 marzo 1986, recante Regolamento per gli esami di Stato per labilitazione allesercizio della libera professione di geometra. 373 Cfr. al riguardo legge 2 marzo 1949 n. 144, recante Tariffa degli onorari per le prestazioni professionali dei geometri. Detta legge stabilisce, allart. 3, lobbligatoriet della tariffa, salvo particolari accordi riferentisi a prestazioni di carattere continuativo. 374 Cfr. art. 1, legge 18 ottobre 1961 n. 1181, recante Norme sulla tariffa per le prestazioni professionali dei geometri. 375 Cfr. art. 5 d.m. 25 marzo 1966, recante Minimo tariffario.

177

43. Dal 1961 al 1990 il consiglio nazionale fa presente di aver presentato semplici adeguamenti economici dei valori tariffari in base agli indici ISTAT. Nel 1990, invece, ha proposto al Ministero una tariffa interamente ristrutturata, essendosi nel corso del tempo modificati i tipi e le modalit di svolgimento delle prestazioni, e comprensiva anche di voci precedentemente non previste376. La precedente tariffa infatti non prevedeva le voci connesse alla progettazione e al controllo della sicurezza dei cantieri, per lo svolgimento delle quali stata creata una figura professionale ad hoc dalla legge n. 494/94. Tale attivit pu essere svolta dai geometri, come da altri professionisti.

6.2.4 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit i) limitazioni territoriali 44. Relativamente allambito nazionale, il geometra iscritto in un albo pu esercitare la professione in tutto il territorio dello Stato. Tuttavia in base al regolamento professionale, esiste una limitazione per le funzioni relative agli istituti tavolari e catastali esistenti nei territori annessi alla Repubblica Italiana con le leggi 26 settembre 1920, n. 1322 e 19 dicembre 1920, n. 1778. Le suddette funzioni infatti possono essere svolte solo dai geometri che sono iscritti in uno degli albi dei territori sopra indicati dopo almeno un anno dall'iscrizione377. ii) il divieto di pubblicit 45. Relativamente al divieto di pubblicit si rileva che lo stesso risulta stabilito come obbligo deontologico da parte dei collegi che hanno adottato codici deontologici. Alcuni codici, poi, stabiliscono il divieto di procurarsi clientela mediante illecita pubblicit, non specificando tuttavia il contenuto di tale illiceit, altri, pi severamente, il divieto di qualsiasi forma di pubblicit. Viceversa, lOICE si limita a prevedere che le organizzazioni associate, per procurarsi clientela, non pubblichino testi o annunci pubblicitari elogiativi per s stesse o denigratori per altre organizzazioni o consulenti378.

6.2.5 Spunti comparatistici 46. La professione di geometra, in Francia, disciplinata dalla legge, la quale prevede, tra laltro, un Ordre des Geometres Experts, articolato in
376

Liter formativo, tuttavia, si interrotto in quanto il Consiglio di Stato, per un verso, ha sospeso lemissione del parere in relazione allimporto dei compensi a vacazione richiedendo ulteriori chiarimenti in merito, per laltro, ha ritenuto che la proposta presentata dal consiglio nazionale non fosse un semplice aggiornamento quanto piuttosto contenesse un ampliamento delle competenze professionali. Il Ministero ha accolto i rilievi del Consiglio di Stato, non approvando la tariffa (Cfr. audizione del consiglio nazionale dei Geometri del 4 giugno 1997). 377 Cfr. art. 24 del r.d. n. 274/1929. 378 Cfr. art. 10.5 cod. deont. OICE.

178

consigli regionali e un consiglio superiore. Tali organismi hanno essenzialmente funzioni organizzative e di controllo del comportamento degli iscritti, mentre non hanno, come si vedr, poteri in materia tariffaria. Il perito geometra francese un tecnico che svolge, in via esclusiva, i lavori topografici379. Laccesso allalbo subordinato al superamento di un esame finale di una scuola per ingegneri-geometri, ad una prova di esame preliminare del diploma di perito-geometra e al compimento di un periodo di tirocinio. Quanto ai compensi, la determinazione degli onorari lasciata al libero accordo delle parti380. Interessante appare poi la norma che prevede per ogni perito-geometra lobbligo di una copertura assicurativa381.

6.3 Conclusioni 47. La tabella che segue mette in evidenza le forme di regolamentazione dellattivit svolta dalle principali categorie professionali rientranti nellarea tecnica. In primo luogo, emerge che i profili regolamentativi comuni a tutte le professioni sono costituiti dalle tariffe minime inderogabili e dal divieto di pubblicit. Inoltre, a livello deontologico, viene individuato il contenuto di alcuni obblighi di comportamento del professionista nei confronti della clientela a garanzia della qualit del servizio, tra i quali rileva in particolare lobbligo di perfezionamento diretto ad assicurare prestazioni professionali tecnicamente adeguate. Con riguardo allambito delle esclusive, va osservato che, mentre le competenze degli ingegneri e degli architetti appaiono delimitate, la ripartizione delle attivit comuni ai geometri e agli ingegneri, relative in particolare alla progettazione e direzione delle costruzioni civili, non stabilita univocamente, considerata la genericit dei criteri definitori legislativi. Relativamente ai requisiti di accesso, poi, emergono differenti modalit, che variano dal diploma di scuola media superiore accompagnato dal praticantato nel caso dei geometri (e di altre categorie di periti tecnici), al solo diploma di laurea nel caso degli ingegneri e degli architetti. Anche per questa area, come per quella economico-contabile, pertanto, emerge un sistema definito da una certa graduazione dei requisiti di accesso, ai quali tuttavia corrispondono competenze caratterizzate da un differente grado di complessit.
379

In particolare, lart. 1.1 della legge n. 46-942 del 7 maggio 1946, istitutiva dellordine dei periti geometri, prevede la realizzazione di studi e lavori topografici che fissano i limiti dei beni fondiari e, a questo titolo, rileva e redige i piani e i documenti topografici riguardanti la definizione dei diritti connessi alla propriet fondiaria (...). 380 Lart. 9 della citata legge stabilisce al riguardo Limporto degli onorari liberamente convenuto con i loro clienti entro i limiti stabiliti, eventualmente, dallo Stato, ai sensi delle sue prerogative generali in materia di prezzi. 381 Cfr. art. 9.1. della citata legge.

179

Tabella 5 - Principali forme di regolamentazione dellattivit svolta dagli ingegneri, architetti e geometri
requisiti entrata standard di qualit minima tariffe altre forme di dei servizi economico(auto)regolamentazione contabili requisiti relativi ai rapporti minime e, in alcuni divieto di pubblicit con la clientela: casi, massime aggiornamento obbligo di lealt, di minime inderogabili riservatezza, rispetto allincarico ricevuto; divieto di conflitto interessi con il cliente . geometri a) diploma di geometra b) pratica biennale o quinquennale c) esame di abilitazione di

ingegneri a) laurea in ingegneria b) esame di abilitazione

architetti a) laurea in architettura b) esame di abilitazione

48. Con riguardo alla differenziazione della regolamentazione degli accessi, possono svolgersi considerazioni non dissimili da quelle espresse con riferimento al mercato delle prestazioni contabili. In particolare, appare ipotizzabile che un assetto caratterizzato da una diversificazione dellofferta consenta un pi efficiente adattamento della stessa a esigenze della domanda senzaltro differenziate sotto il profilo del grado di complessit delle prestazioni richieste. 49. Giova al riguardo sottolineare, tuttavia, che nellambito delle professioni tecniche, probabilmente ancor pi che in altri settori, il legislatore appare essersi frequentemente orientato verso soluzioni che favoriscono la concorrenza, quanto meno intercategoriale. Pertanto, non v ragione per ritenere che, sulla base di questo principio, ed in particolare relativamente alle attivit il cui esercizio presuppone percorsi di studio aventi per oggetto materie analoghe o simili, non possano essere reinterpretate situazioni attualmente caratterizzate da ambiguit e incoerenze normative. Peraltro, sotto un profilo sostanziale, lesistenza di barriere interprofessionali appare particolarmente artificiosa qualora si consideri, dal lato dellofferta, il crescente peso assunto dalle societ di ingegneria, al cui interno operano professionisti di varia formazione e specializzazione. 50. Con riferimento a queste ultime, utile mettere in evidenza come esse costituiscano lesemplificazione di nuove forme di svolgimento dellattivit professionale, in cui prevalgono non tanto la personalit della prestazione, quanto piuttosto lorganizzazione del processo di erogazione del servizio secondo criteri di efficienza industriale, che contemplano anche la certificazione di qualit dello stesso. 180

51. Peraltro, che le societ di ingegneria costituiscano soggetti portatori di un nuovo modo di erogare servizi professionali maggiormente coerente con i principi e le dinamiche di mercato, appare evidente qualora si consideri linsoddisfazione espressa dalle stesse circa la permanenza di una regolamentazione tariffaria che viene percepita come inutilmente limitativa dellautonomia di impresa. 52. Al riguardo non pu non considerarsi che, data anche la diffusione di procedure ad evidenza pubblica secondo le quali si esprime gran parte della domanda del settore, la vigente regolamentazione dellesercizio dellattivit che comprende non soltanto limitazioni tariffarie ma anche divieti allutilizzo della pubblicit, appare del tutto superflua.

181

appendice statistica Geometri Tabella a1. Geometri iscritti agli albi per regioni
PIEMONTE - VALLE DAOSTA di cui: Torino LOMBARDIA di cui: Milano TRENTINO ALTO ADIGE di cui: Trento VENETO di cui: Padova FRIULI VENEZIA GIULIA di cui: Udine LIGURIA di cui: Genova EMILIA ROMAGNA di cui: Bologna MARCHE di cui: Ancona TOSCANA di cui: Firenze LAZIO di cui: Roma UMBRIA di cui: Perugia ABRUZZO di cui: LAquila MOLISE di cui: Campobasso CAMPANIA di cui: Napoli BASILICATA di cui: Potenza PUGLIA di cui: Bari CALABRIA di cui: Cosenza SICILIA di cui: Catania SARDEGNA di cui: Sassari TOTALE Fonte: consiglio nazionale dei geometri 8.005 2.882 13.751 3.566 1.472 872 7.110 1.469 2.068 1.090 2.731 1.184 6.744 1.258 2.523 693 6.568 1.705 5.710 3.391 1.932 1.504 2.213 592 772 534 6.643 2.285 1.608 1.254 4.387 1.293 2.313 896 5.403 1.185 2.772 1.163 84.725

182

Tabella a2 - Percentuali geometri abilitati anno 1994 Citt Candidati Abilitati % abilitati Torino 485 283 58,3 Alessandria 141 25 17,7 Asti Cuneo Vercelli Casale Monferrato 23 12 52,1 Novara 192 72 37,5 Genova 211 105 49,7 Savona 103 39 37,8 La Spezia 81 28 34,5 Imperia 80 51 63,7 Milano 465 191 41 Bergamo 230 73 31,7 Varese 251 71 28,2 Como 197 49 24,8 Brescia 271 94 34,6 Cremona 106 40 37,7 Mantova 92 46 50 Pavia 143 41 28,6 Sondrio Venezia 178 62 34,8 Verona 214 83 38,7 Vicenza 248 87 35 Treviso 214 68 31,7 Padova 253 79 31,2 Rovigo 66 36 54,5 Belluno 39 22 56,4 Bologna 165 64 38,7 Ferrara Forl Parma 86 35 40,6 Piacenza 64 43 67,1 Reggio Emilia 115 29 25,2 Ravenna 84 36 42,8 Rimini 96 47 48,9 Trieste 27 9 33,3 Udine 110 77 70 Pordenone Gorizia Trento 131 35 26,7 Bolzano 69 50 72,4 Firenze 263 126 47,9 Lucca 228 43 18,8 Pistoia Pisa 130 65 50 Grosseto 68 34 50 Arezzo 165 62 37,5

183

Massa Carrara 81 Prato 92 Siena 99 Perugia 213 Terni 66 Ancona 121 Macerata 38 Ascoli Piceno 56 Camerino 6 Pesaro 96 Roma 422 Latina Frosinone Rieti 66 Napoli 428 Caserta 128 Avellino 116 Benevento Salerno Potenza 158 Matera 52 Pescara LAquila Chieti 41 Bari 144 Brindisi 62 Foggia 73 Lecce Taranto 106 Lucera 26 Campobasso 74 Isernia 27 Reggio Calabria 56 Catanzaro Cosenza Palermo 126 Messina 168 Ragusa 57 Siracusa 69 Enna 44 Caltanissetta 54 Trapani 87 Catania Cagliari 253 Nuoro 93 Oristano 56 Sassari Fonte: consiglio nazionale geometri

30 41 27 82 41 48 22 29 5 43 191 22 245 67 82 33 51 28 66 37 44 85 64 11 65 17 45 104 82 37 21 40 32 54 101 40 23 -

37 44.5 27.2 38.4 62.1 39.6 57.8 51.7 83.3 44.7 45.2 33.3 57.2 52.3 70.6 20.8 98 68.2 45.8 59.6 60.2 60.3 42.3 87.8 62.9 80.3 82.5 48.8 64.9 30.4 90.9 59.2 62 39.9 43 41 -

184

185

CAPITOLO DECIMO: CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

10.1 Premessa 1. I servizi professionali rivestono in ambito sociale ed economico un indiscusso rilievo, che va ben oltre il pur ragguardevole contributo del settore al prodotto interno lordo433, e che ha tradizionalmente motivato il particolare riconoscimento attribuito alle attivit professionali nellordinamento. Esse sono state infatti oggetto di una normativa che, nel salvaguardarle, le ha largamente sottratte alle regole della concorrenza e del mercato, per assoggettarle a forme di regolamentazione (e autoregolamentazione), ritenute pi idonee a promuovere lo sviluppo del settore, a beneficio dei professionisti e dellintera collettivit. 2. Questa particolare tutela del settore dei servizi professionali in parte riconducibile al riconoscimento della natura specialistica delle conoscenze necessarie per lo svolgimento di tali attivit, ma, in misura ancor maggiore, deriva dalla circostanza che esse non di rado si ricollegano ad esigenze di interesse primario sia del singolo che della collettivit, quali ad esempio la salute e il funzionamento della giustizia. Alcune attivit professionali, poi, rappresentano veicolo di diffusione di innovazione e di nuove tecnologie, e per questa via contribuiscono al miglioramento della competitivit del paese. 3. Lindagine, nel far suoi questi presupposti, si posta lobiettivo di verificare fino a che punto la vigente regolamentazione del settore, in parte risalente alla prima met del secolo, risulti oggi effettivamente funzionale allo sviluppo delle attivit professionali, in considerazione anche dellevoluzione del contesto economico e normativo, in parte, peraltro, riconducibile a fenomeni di carattere sovranazionale. 4. Negli ultimi decenni, nei paesi industrializzati, il settore dei servizi professionali ha generalmente registrato significativi tassi di espansione e un crescente grado di internazionalizzazione. Tali osservazioni si riferiscono, in particolare, ai servizi professionali rivolti alle imprese, i quali hanno sperimentato un aumento considerevole sia della propria incidenza sul prodotto interno, che sulloccupazione complessiva delleconomia434. LItalia non fa eccezione alla tendenza espansiva del settore. Nel contesto di una significativa crescita del settore terziario, spicca in particolare lespansione registrata dai servizi privati alle imprese, che
433Tale

contributo stato stimato per il 1994 al 3,3% sulla base di dati di fonti: Istat, Inps-Archivio delle Professioni e Anagrafe Tributaria. 434 Cfr. Ocse, Regulatory Reform Project, Draft Chapter on Professional Business Services, gennaio 1997.

222

comprendono anche le attivit terziarie cosiddette avanzate, tra le quali senzaltro si collocano i servizi professionali435. Al riguardo, occorre sottolineare il cambiamento dei modi di fruizione dei servizi, con particolare riguardo al ruolo assunto dallinformazione nellambito dei processi industriali. Non v dubbio infatti che per le imprese industriali costituisca un fattore di crescente importanza e delicatezza laccesso in tempi rapidi, in forma integrata e a costi contenuti ad informazioni relative alle caratteristiche dei mercati nei quali operano, necessarie per ottimizzare lacquisizione degli input, lorganizzazione dei processi produttivi, il posizionamento e la commercializzazione dei prodotti. E evidente che in mercati via via pi complessi e integrati a livello sovranazionale, la conoscenza del contesto ambientale costituisce per le imprese un cruciale fattore di concorrenza, la cui portata ulteriormente amplificata dalla diffusione delle nuove tecnologie dellinformazione. Ci in parte contribuisce a spiegare lespansione della domanda di servizi professionali proveniente dalle imprese, ma soprattutto delinea alcuni cambiamenti in essa intervenuti. Infatti, un numero crescente di imprese indirizza alle categorie professionali una domanda di servizi che si caratterizza, non soltanto per il grado di specializzazione delle conoscenze necessarie a soddisfarla, ma anche per la tempestivit e linterdisciplinariet di approccio frequentemente richieste. Simmetricamente, lofferta di servizi professionali, nelladeguarsi a questo mutato contesto, si articola secondo differenti tipologie in rapporto ai diversi segmenti di domanda. Cos, nellambito della vasta shiera di professionisti che esercitano in forma individuale lattivit, esistono coloro che si rivolgono ad una clientela gi consolidata o che mettono a frutto conoscenze altamente specialistiche, le quali consentono loro di collocarsi in particolari nicchie di mercato, cos come altri soggetti che sono invece maggiormente esposti alla variabilit della domanda. Infine esistono professionisti che si orientano verso ladozione di modalit di erogazione dei servizi pi tipicamente industriali, sia sotto il profilo dellorganizzazione dellattivit e del livello dimensionale della stessa, che degli strumenti utilizzati per competere. Una compressione artificiale della variet degli assetti organizzativi e dimensionali nellerogazione dei servizi professionali significherebbe pertanto ostacolare la ricerca delle modalit pi idonee a soddisfare le esigenze della domanda nonch della collocazione di mercato che meglio valorizza i vantaggi concorrenziali dei professionisti, ricerca questa tipicamente connaturata alle attivit di natura imprenditoriale436.
435

Cfr. R. Monducci e S. Pisani, La terziarizzazione delleconomia italiana: una visione dinsieme, Economia e Lavoro, 1994. 436 Cfr. capitolo primo della presente indagine per una trattazione della problematica relativa allassimilabilit dellattivit libero-professionale ad attivit di impresa sotto il profilo giuridico, laddove si chiarisce che lassimilazione tra i due concetti risulta perfettamente coerente con la nozione di impresa adottata in ambito comunitario e non si pone altres in contrasto con i principi del nostro ordinamento.

223

5. Occorre poi considerare il crescente grado di internazionalizzazione del settore negli ultimi anni, che, in particolare nel campo giuridico, contabile e dellingegneria, si esprime attraverso un considerevole aumento nei paesi industrializzati sia delle esportazioni che delle importazioni di servizi, bench il saldo commerciale assuma in alcuni casi, quali lItalia, segno negativo437. La posizione di importatore netto di servizi professionali del nostro paese non pu essere facilmente spiegata da una sua minore dotazione di risorse professionali, e viene, invece, pi plausibilmente, ricondotta alla maggiore restrittivit che in Italia caratterizza la regolamentazione del settore rispetto ad altri Paesi.438 6. Al riguardo, lanalisi comparata svolta nel corso dellindagine ha messo in luce che la regolamentazione adottata nel nostro Paese, nel suo complesso, particolarmente restrittiva rispetto a quella dei principali paesi europei considerati, perlomeno relativamente alla previsione di tariffe obbligatorie minime e al divieto di pubblicit. Sotto il primo profilo, infatti, si rileva che in Italia la regolamentazione e/o lauto-regolamentazione della generalit delle professioni stabiliscono tariffe minime inderogabili per gli iscritti agli albi. Ci non risulta invece in altri paesi, come ad esempio in Francia per gli avvocati e nel Regno Unito per i solicitors, dove il compenso viene stabilito liberamente dalle parti439. In altri casi, poi, le tariffe sono soltanto indicative come in Francia o in Germania per gli ingegneri. Al riguardo, infine, non pu non segnalarsi che, recentemente, in Spagna stata emanata una legge recante alcune importanti modifiche della regolamentazione dellattivit dei professionisti limitativa della concorrenza: in particolare, con riferimento alle tariffe - si legge nelle premesse - si elimina il potere dei collegi professionali di fissare onorari minimi, pur potendo stabilire parametri di onorari orientativi440. Relativamente al secondo profilo, poi, si rileva che nella maggior parte degli Stati membri non esistono vincoli stringenti allutilizzo dello strumento

Cfr. OCSE, Atelier sur les services professionnels. La dimension economique des services professionnels, ottobre 1995. Oltre allItalia, la sola Germania, tra i paesi che rilevano in modo sistematico dati di commercio estero sui servizi professionali, presentava nel 1991 un valore delle importazioni di tali servizi superiore a quello delle esportazioni. 438 Cfr. OCSE op. cit. Pi in generale tale analisi evidenzia che nei paesi caratterizzati da una maggiore restrittivit del regime regolamentare del settore dei servizi professionali, questultimo presenta uno sviluppo frenato, mentre, al contrario, assetti regolamentari meno rigidi conferiscono al paese che li adotta un vantaggio comparato a livello internazionale nellesportazione di servizi professionali. 439 In particolare, in Francia, nel 1984, la Commission de la Concurrence et des prix ha considerato le tariffe adottate da alcuni organismi professionali in violazione della libert di concorrenza, vietandone lapplicazione. 440 Cfr. specialmente lart. 5 della legge 14 aprile 1997 n. 7, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios profesionales, secondo cui El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizar en rgimen de libre competencia y estar suyecto, en cuanto a la oferta de servicios y fijacin de su remuneracin, a la ley sobre Defensa de la Competencia y a la ley sobre Competencia Desleal. Los dernos aspectos del ejercicio profesional continuarn rigindose por la legislacin general y especifica sobre la ordenacin sustantivo propia de cada profesin aplicable.

437

224

pubblicitario da parte dei singoli professionisti anche per professioni socialmente sensibili, quale quella medica. Interessante, infine, notare che nei principali paesi europei esistono da tempo sistemi che prevedono forme organizzative di tipo societario per quanto concerne lesercizio dellattivit professionale, quali, ad esempio, le professional partnership inglesi ovvero le cd societ di partenariato in Germania e le socits dexercice libral in Francia, che rappresentano le discipline attualmente pi evolute al riguardo. In considerazione dellevoluzione dei mercati verso la globalizzazione, le maggiori restrizioni tuttora esistenti nel nostro paese rischiano quindi di tradursi in un concreto svantaggio per i nostri professionisti rispetto ai colleghi stranieri. 7. In questo contesto, viene naturale osservare come, nel campo dei servizi giuridici, ad esempio, si riscontri una crescente espansione anche nel nostro paese di studi e societ estere (principalmente anglosassoni) la cui espansione in altri Paesi non estranea alla solidit acquisita in mercati di origine caratterizzati da un quadro regolamentativo che favorisce lo sviluppo delle attivit, consentendo ai professionisti flessibilit organizzative e di mercato nel nostro Paese sconosciute. Questo fenomeno non va sopravvalutato ma del pari non pu essere ignorato. Esso il segnale che i mercati domestici dei servizi professionali sempre meno possono prescindere dalla concorrenza come strumento per strumento per rispondere a quella estera e, a lungo andare, gli strumenti di protezione possono tramutarsi in ostacoli allattivit dei professionisti. Sotto questo profilo, la pervasiva regolamentazione che caratterizza laccesso al mercato e lesercizio dellattivit da parte dei professionisti protetti presenta aspetti per certi versi paradossali. Troppo spesso essa viene favorita ed auspicata proprio da coloro che pi dovrebbero temerne gli effetti. Se il confronto con altre figure professionali destinato ad aumentare - e tutto lascia intendere che questo scenario sia il pi probabile - essi per primi dovrebbero desiderare leliminazione dei vincoli e delle restrizioni che li penalizzano e li svantaggiano. Al riguardo, lindagine ha messo in luce che bench presso alcune fasce di professionisti questo convincimento abbia cominciato a farsi strada, esso rimane ancora insufficientemente diffuso in rapporto alla rapidit dei cambiamenti destinati a prodursi. 8. Una possibile e plausibile spiegazione del ritardo con cui molti dei professionisti e degli ordini appaiono cogliere lesigenza di una modifica del contesto regolamentativo pu rinvenirsi nella complessa e articolata storia degli ordini alla quale si pu qui soltanto accennare. Tali organismi sono nati infatti come espressione di gruppi professionali e si sono costituiti come enti esponenziali di tali gruppi e dei loro interessi e a tutela delle relative attivit professionali. Sin dal medioevo, esistevano arti o 225

corporazioni di medici, speziali (farmacisti), avvocati, giudici e notai, munite di propri poteri per lo svolgimento di diverse funzioni a difesa del gruppo, che comprendevano anche la regolazione e il controllo dei principali aspetti delle relative attivit: entrata, uscita, politiche di prodotto, prezzi, qualit minima. Non v dubbio poi che fosse connaturata al funzionamento di tali corporazioni la limitazione della concorrenza e che a tal fine venisse in primo luogo impiegato il diritto di concedere licenze: In Italia, durante il Tre e il Quattrocento, le corporazioni e i collegi professionali nella concessione delle licenze applicarono limitazioni e controlli sempre pi efficaci (...) I fautori delle restrizioni e dei controlli ne sostenevano la necessit con lo scopo dichiarato di mantenere un alto livello di competenza e di etica professionale; ma essi erano anche animati dal sentimento egoistico di evitare la concorrenza. In effetti entrambe le motivazioni entravano in gioco e si rafforzavano a vicenda, per quanto se si guarda alle clausole preferenziali che favorivano lammissione di parenti (...) si indotti a credere che il motivo egoistico abbia ben presto acquisito un peso considerevole441. 9. Gli ordini, quindi, sono nati storicamente come ordinamenti giuridici privati in risposta ad esigenze di mercato e a difesa degli interessi del gruppo di appartenenza e solo successivamente sono stati inglobati nellordinamento generale e sussunti nella disciplina pubblicistica, attraverso la trasformazione dei gruppi sociali in enti pubblici indipendenti e autonomi sotto la sorveglianza dello Stato442. Gli ordini presentano, quindi, un misto di statalismo e di autonomia frutto della loro evoluzione storica che si esprime nel perseguimento di interessi del proprio gruppo di appartenenza con poteri autoritativi discendenti dalla loro entificazione pubblica, la quale ha lo scopo di conservare o attribuire tali poteri per la tutela di interessi pubblici. Lo Stato ha attribuito rilevanza agli interessi dei gruppi professionali ritenendo che fossero funzionali anche al perseguimento di finalit di natura generale. In altri termini, il legislatore ha ritenuto che riservare agli ordini professionali la tutela del gruppo di appartenenza, la dignit della funzione individualmente esercitata dai singoli, il prestigio di cui essa e i suoi operatori devono essere circondati nel contesto sociale, avesse una ricaduta positiva sullaffidamento dei terzi e sul corretto e adeguato svolgimento professionale di attivit che incidono su importanti beni e valori collettivi, alcuni dei quali sono garantiti costituzionalmente (si pensi al diritto alla difesa in giudizio e al diritto alla salute). In estrema sintesi, dunque, levoluzione storica del settore lascia trasparire come lorigine di tale regolamentazione pubblicistica sia da rinvenire
441 Cfr C.M. Cipolla, Le professioni nel lungo andare, in ID, Le tre rivoluzioni e altri saggi di storia economica e sociale, Bologna 1989. 442 Cfr Piscione, Professioni (disciplina delle), in Enc. Dir., Milano 1987.

226

nel riconoscimento da parte dello Stato di una specificit delle professioni intellettuali, come occupazioni orientate al servizio, e di una loro idoneit ad incidere su interessi centrali per lequilibrio della societ. 10. In tal modo, tuttavia, alcune restrizioni concorrenziali ritenute dal corpo professionale funzionali alla propria tutela sono state legittimate. Tali restrizioni sono state direttamente previste dallo stesso legislatore, attraverso ad esempio lintroduzione di tariffe obbligatorie e di barriere numeriche, e indirettamente favorite nel loro accrescersi, attraverso la delega agli ordini ad emanare norme deontologiche. Infatti lindeterminatezza normativa dei compiti spettanti agli ordini e la genericit delle formulazioni con cui il legislatore ha dettato i principi i cui contenuti gli ordini stessi hanno poi definito concretamente, hanno contribuito ad accrescere lo spazio di tutela degli interessi privati nellambito della regolamentazione. 11. Ci che preme mettere in rilievo che nel corso di questo processo di entificazione dei gruppi professionali e di incardinamento nel sistema pubblicistico, agli interessi privati di cui erano portatori gli originari gruppi professionali stata attribuita rilevanza pubblica da parte dello Stato, di modo che divenuto sempre pi difficile distinguere gli uni dagli altri. A tale commistione hanno certamente contribuito, in primo luogo la particolare connotazione attribuita agli ordini, di enti dotati di autogoverno e di autoamministrazione, sia pure sottoposti alla vigilanza dello Stato: vigilanza, tuttavia, proprio per la natura dellente, alquanto contenuta e senza alcuna particolare ingerenza dello Stato nelle funzioni proprie dellente; in secondo luogo, la connotazione di ente ad appartenenza necessaria o obbligatoria, nel senso che lesercizio della professione subordinato allinserimento del professionista nel gruppo e alla sottoposizione alle sue regole, circostanza che ha fatto coincidere la categoria con il corpo, ovvero lordine, ed ha attribuito a tali enti il controllo della stessa; da ultimo, la natura delle funzioni attribuite a tali organismi, comportanti una serie di poteri particolarmente penetranti e di indubbia rilevanza esterna, i quali potevano essere utilizzati per la tutela di interessi di natura privata. Gli elementi cui si ora accennato hanno consentito che in alcuni casi la difesa da parte degli ordini di interessi meramente di categoria fosse legittimata e vestita di rilevanza pubblica e hanno reso sempre pi evanescenti i confini tra i due tipi di interessi. E indubbio che nel controllo dellesercizio della professione si sia pertanto venuto a determinare uno sbilanciamento tra lo Stato e gli ordini, e che ci abbia potuto favorire la difesa di posizioni di rendita acquisite dai professionisti gi presenti sul mercato.

227

In sostanza alcune prerogative statuali sono state via via assunte dagli ordini443, che si sono trovati nella condizione di controllare se stessi nonch di dettare e applicare le regole del gioco cui partecipano i propri iscritti.

10.2 Regolamentazione delle professioni e mercato 12. Le considerazioni svolte nella precedente sezione, possono essere cos sintetizzate: a) la competizione internazionale, stimolata dai processi di internazionalizzazione dei mercati e di diffusione di nuove tecnologie dellinformazione, destinata a produrre effetti sostanziali nei mercati dei servizi professionali, conferendo agli stessi un ruolo di impresa particolarmente propulsivo per il sistema economico; b) gli ordini sono, tuttavia, ancora scarsamente convinti che sia necessario, proprio per tutelare gli iscritti, eliminare i vincoli che caratterizzano lofferta dei servizi dei professionisti protetti; c) ci pu trovare spiegazione nella storia degli ordini che sono nati per soddisfare esigenze private di tutela del gruppo professionale e, in particolare, per rispondere ad un problema di concorrenza; d) levoluzione in senso pubblicistico della disciplina delle professioni ha sostanzialmente legittimato forme di limitazione della concorrenza, stabilendone la funzionalit rispetto al perseguimento di esigenze di interesse generale; e) questa presunta coincidenza tra interessi pubblici e privati stata nel corso del tempo sottoposta a un limitato scrutinio. E evidente, pertanto, come un ripensamento complessivo e profondo dellistituzione ordine risulti oggi improcastinabile, soprattutto in considerazione delle mutate condizioni dei mercati e della crescente importanza attribuita ai principi della libert di iniziativa economica e della concorrenza, nella consapevolezza che il mancato rispetto delle regole concorrenziali, di norma, limita lefficiente svolgimento delle attivit economiche. 13. I punti fermi cui pervenuta lindagine conoscitiva in relazione al funzionamento dei mercati che vedono la presenza dei professionisti sono cos riassumibili: - la regolamentazione dei servizi professionali, al pari di qualunque altra, appropriata se soddisfa esigenze di carattere generale e la sua introduzione sana imperfezioni di mercato (asimmetrie informative ed esternalit) di significativo rilievo, altrimenti suscettibili di produrre risultati iniqui ed inefficienti; - anche in presenza di riconosciute imperfezioni, la regolamentazione desiderabile solo se i costi ad essa connessi sono compensati da maggiori benefici in termini di benessere del consumatore;
443

Si pensi ad esempio al ruolo ormai decisivo nella definizione delle tariffe assunto dagli ordini, essendo perlopi la funzione dello Stato confinata ad un controllo di legittimit.

228

- in particolare, la regolamentazione non deve spingersi al di l di quanto strettamente necessario al miglioramento dellefficienza di mercato, o meglio, deve essere dimostrato che non esistono strumenti alternativi per raggiungere gli individuati obiettivi di interesse generale. In sintesi, lindagine ha sottoposto la disciplina delle libere professioni ad una valutazione ispirata ai criteri di necessit e proporzionalit, commisurando la stessa alle caratteristiche dei mercati nei quali viene applicata. Ha poco senso infatti considerare il ruolo e le funzioni svolte dagli ordini nella amministrazione e, in parte, nella definizione di tale disciplina al di fuori del mercato, poich tali organismi nascono e vengono successivamente riconosciuti dallordinamento precisamente per dare risposta alle sfide che il mercato pone. 14. Lanalisi condotta secondo queste linee ha messo in luce che nel settore delle professioni protette: a) accanto a situazioni in cui senzaltro ricorrono importanti fallimenti del mercato, ve ne sono altre nelle quali difficile individuare quali siano le imperfezioni cui si inteso in passato porre rimedio, o se le stesse assumano ancor oggi significativo rilievo; b) anche in presenza di riconosciute imperfezioni, lassetto regolamentativo risulta spesso non ottimale, in quanto caratterizzato da una superflua pluralit di limitazioni alla attivit economica, suscettibili di ridurre lefficienza complessiva del mercato, a danno dei consumatori. 15. Con riguardo al primo aspetto, cio alle imperfezioni dei mercati dei servizi professionali, lindagine ne ha esaminato la natura e le implicazioni, considerando che una accentuata asimmetria informativa a sfavore del cliente pu esporlo a prestazioni di qualit inadeguata, le quali, data la delicatezza e il rilievo degli interessi su cui incidono alcune attivit professionali, sono suscettibili di produrre effetti particolarmente dannosi. Tuttavia, lindagine ha altres messo in luce che tale eventualit assume una rilevanza solo per alcune aree professionali e nel loro ambito non generalizzata a tutti i segmenti di mercato. Le asimmetrie informative, alle quali tanto peso viene tradizionalmente dato per giustificare misure di (auto)regolamentazione limitative della concorrenza riguardano, infatti, prevalentemente, la domanda espressa dai consumatori individuali. In numerosi ambiti professionali una parte consistente della domanda per generata da imprese, come dimostrato: dalla maggiore frequenza con cui si rivolgono al notaio societ ed imprenditori rispetto ai singoli cittadini (tab. 3 cap. terzo); dal maggior peso assunto dalla consulenza giudiziale e stragiudiziale, di tipo continuativo prestata dagli avvocati a favore di enti privati e pubblici rispetto alla consulenza saltuaria resa ai singoli cittadini (tab. 8- cap. terzo); dalla circostanza che il controllo delle scritture contabili delle imprese e la consulenza in materia commerciale del lavoro costituisce la fonte pi importante dei professionisti operante nellarea economico-contabile. 229

Ora, questi soggetti esprimono per la maggior parte una domanda di tipo continuativo che li mette in condizione di acquisire progressivamente informazioni sulle caratteristiche dellofferta, e inoltre, non infrequentemente risultano dotati di competenze tecniche al proprio interno grazie alle quali possono valutare sia la capacit dei professionisti che le caratteristiche delle prestazioni dagli stessi erogate. Per questi motivi non sembra emergere un assoluto ed ineliminabile problema di asimmetrie informative. A questi casi giova poi aggiungere quelli, e riguardanti le professioni tecniche, in cui la domanda espressa secondo procedure ad evidenza pubblica. In tali circostanze, indipendentemente dalla conoscenza del soggetto acquirente circa le caratteristiche dei servizi, sono le stesse modalit di selezione dei professionisti che favoriscono il confronto tra gli stessi e quindi lacquisizione di sufficienti informazioni al riguardo. Anche in questi casi i problemi di asimmetria informativa sembrano ridursi apprezzabilmente. 16. Se, pertanto, una maggiore attenzione alle differenti caratteristiche di diversi segmenti di domanda induce a concludere che in numerose situazioni, misure restrittive della concorrenza non siano necessarie a garantire la qualit delle prestazioni e possano anzi risultare suscettibili di ridurre lefficienza del mercato, a una conclusione non dissimile si perviene quando ci si soffermi sulle caratteristiche dellofferta nel settore professionale. In primo luogo possibile osservare che levoluzione dei mercati rende in alcuni casi difficile identificare, sotto il profilo delle modalit di erogazione del servizio e del rapporto con il cliente, nonch della complessit delle prestazioni, le caratteristiche distintive dellattivit dei professionisti protetti rispetto ad altre figure di professionisti intellettuali. E, conseguentemente, appare difficile sostenere che i mercati nei quali operano i primi siano sempre afflitti da asimmetrie informative cos gravi da richiedere forme di regolamentazione altrove assenti. Limitando poi il confronto allambito delle professioni protette, emergono evidenti incongruenze laddove si consideri che per alcune attivit la regolamentazione appare particolarmente stringente e pervasiva senza che si riescano a ravvisare delle motivazioni sostanziali che ne giustifichino la differenza rispetto ad altre. Si pensi, ad esempio, alle professioni di notaio e farmacista, che oltre a godere di esclusive, sono caratterizzate da modalit di accesso pi limitative, ovvero il concorso a numero chiuso, nonch da tariffe fisse e limiti territoriali. In tali professioni non sembrano essere ravvisabili interessi di natura pi rilevante rispetto a quelli su cui incidono le professioni forensi o quelle mediche. 17. Con riguardo alla proporzionalit dellattuale assetto regolamentativo rispetto alla necessit di colmare eventuali imperfezioni che ostacolano il corretto funzionamento dei mercati, dallanalisi svolta nel corso dellindagine conoscitiva emerso che gli strumenti di regolamentazione delle professioni 230

protette sono molteplici e suddivisibili sostanzialmente in due categorie, quelli attinenti ai requisiti necessari per lo svolgimento delle professioni (tirocinio, esame di abilitazione, concorso) e quelli relativi alle modalit di svolgimento della professione (standard di qualit, tariffe, divieto di pubblicit, limiti territoriali, incompatibilit). Tuttavia, molti di questi strumenti mirano a raggiungere i medesimi obiettivi. Di conseguenza o si ammette che ognuno di essi non gestito in modo da soddisfare pienamente lesigenza per la quale stato introdotto, o altrimenti si deve concludere che non tutti gli strumenti predisposti sono necessari ed esistono delle duplicazioni, dalle quali discende inevitabilmente un aggravio e un superfluo appesantimento della regolamentazione a cui sono sottoposti i professionisti. Infine, lanalisi concreta ha messo in luce come non si possa prescindere oltre che dalla natura delle prestazioni anche dalla loro differenziazione e diversa complessit. In questo senso una regolamentazione applicata in modo indifferenziato alla professione tout court, appare eccessivamente stringente con riguardo ad alcune prestazioni standardizzate, con riferimento alle quali lesigenza di tutelare i consumatori da irrimediabili danni causati da prestazioni professionali di qualit inadeguata risulta senzaltro trascurabile. Per alcune prestazioni, il tipo di regolamentazione che controlla laccesso e lesercizio alla professione appare del tutto sproporzionato. Ci si riferisce in particolare alla certificazione di alcuni atti notarili che hanno un modesto rilievo economico ed una scarsa complessit di redazione, oppure alla vendita dei medicinali da banco da parte dei farmacisti. 18. E possibile pertanto che sotto la veste dellinteresse pubblico si persegua la tutela di interessi privati meramente contingenti e di breve respiro che si traducono in uno svantaggio per la collettivit, non solo perch determinano restrizioni concorrenziali di notevole portata, ma perch, anche in una prospettiva di confronto internazionale, frenano lo sviluppo del settore. Conseguentemente, risulta necessario ridefinire gli spazi e il ruolo degli ordini. Al riguardo, rimandando ai punti successivi per una riconsiderazione delle funzioni di tali organismi in rapporto ai singoli aspetti della vigente disciplina delle libere professioni, si ritiene opportuno anticipare sin dora il principio di carattere generale a cui tale riformulazione si ispira. In sintesi, si ritiene che la selezione allentrata di coloro che aspirano ad esercitare lattivit giustificata, qualora ricorrano importanti forme di asimmetria informativa, per cui il cliente si trova nellimpossibilit di apprezzare leffettivo grado di competenza del professionista. Ci, tuttavia, conduce a ritenere che lintroduzione di ulteriori forme di regolamentazione sia sostanzialmente superflua o comunque potrebbe essere sussunta da una effettiva attivit di monitoraggio della qualit delle prestazioni da parte degli ordini. 231

Al riguardo, lesemplificazione pi evidente offerta dal caso dei professionisti che operano in regime di riserva. Vi possono essere buoni motivi per affidare ad un gruppo particolare di operatori il monopolio dellofferta in un determinato mercato, anche se ci pu essere vero molto meno frequentemente di quanto generalmente si ritenga e di quanto - come si visto - la stessa legge preveda. Non vi per nessun buon motivo per limitare la concorrenza fra coloro che possiedono i requisiti richiesti dalla riserva. Tale riserva ha lo scopo di garantire lutilizzatore che solo chi possiede determinati requisiti abilitato ad offrire le proprie prestazioni. Il suo fine ultimo, infatti, precisamente quello di garantire che esiste uno standard minimo di prestazione al di sotto del quale non possibile scendere e che vi sono buoni motivi per impedire che ci accada. Non difficile immaginare, ad esempio, che nel campo medico le finalit di tutela della salute possano richiedere una stringente ed accurata selezione di coloro che sono ammessi a prestare queste funzioni e linibizione dallattivit per coloro che sono sprovvisti di determinati requisiti. Tutto ci pacifico: la riserva ha precisamente lo scopo di tutelare chi domanda quel servizio. Realizzate tali esigenze, non si vede tuttavia perch limitare la concorrenza fra soggetti che possiedono i requisiti che la riserva richiede, ovvero prevedere ulteriori restrizioni allesercizio dellattivit.

10.3 Gli strumenti di regolamentazione 19. La ridefinizione del ruolo degli ordini investe in modo preminente la struttura attuale della regolamentazione alla quale sono sottoposte le professioni intellettuali. Da un lato in quanto, come si gi sottolineato gli ordini partecipano in misura non trascurabile alle diverse fasi, di accesso e di esercizio delle attivit in cui si articola tale regolamentazione, dallaltro in quanto questultima rappresenta lo strumento attraverso il quale si determinano o si favoriscono distorsioni concorrenziali nei mercati dei servizi professionali. Meritano di essere menzionati due aspetti opinabile il primo, pregiudizievole il secondo. Innanzitutto la nascita e levoluzione della disciplina delle professioni protette riflette limportanza attribuita dal legislatore agli interessi pubblici connessi allo svolgimento di alcune attivit professionali e un orientamento secondo il quale il perseguimento di tali interessi di norma incompatibile con loperare dei meccanismi di mercato. In secondo luogo, la regolamentazione stata il frutto spesso di una serie di compromessi tra Stato e ordini professionali per raggiungere i quali si a volte tralasciato di considerare come principio prioritario lefficienza del sistema. In considerazione di questi elementi e con particolare riferimento ai principi di necessit e proporzionalit prima evidenziati, nelle sezioni seguenti si intendono analizzare ed esemplificare le principali restrizioni concorrenziali determinate dagli strumenti di regolamentazione delle professioni protette. 232

I requisiti allaccesso Lesame di Stato. 20. Il requisito fondamentale previsto per laccesso a tutte le professioni intellettuali rappresentato dal superamento dellesame di Stato, previsto dallart. 33 comma 5 della Costituzione. Lesame dovrebbe essere diretto ad accertare, nellinteresse della collettivit e dei committenti, che il professionista abbia i requisiti di preparazione attitudinale e capacit tecnica occorrenti per il retto esercizio della professione e dovrebbe rappresentare la garanzia dellesistenza dei requisiti minimi per lesercizio delle attivit. Data la natura degli interessi protetti, il controllo circa il possesso da parte dellaspirante professionista dei necessari requisiti dovrebbe essere effettuato al di fuori di eventuali pressioni corporative da un organo amministrativo imparziale (la Commissione esaminatrice).444 Il principio di imparzialit al quale deve essere informata la composizione della Commissione esaminatrice, impone che nella formazione della stessa il carattere esclusivamente tecnico del giudizio debba risultare salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso interessi di parte o comunque diversi da quelli propri dellesame.445In tal senso non pu certo essere riservato agli ordini un ruolo dominante nella fase di accertamento del possesso dei requisiti del candidato. Ci infatti equivale a sacrificare la terziet di chi contribuisce a stabilire il numero di coloro che sono ammessi ad entrare nel mercato.446 E per tutti pacifico che lesame di stato, affinch risulti funzionale alle finalit per le quali stato previsto, debba essere condotto secondo criteri uniformi sul territorio nazionale e debba essere volto ad accertare leffettiva competenza dei candidati secondo un riconoscimento paritario di capacit occorrenti per lesercizio della medesima professione. Tuttavia, al raggiungimento di tale obiettivo potrebbe ostare sia la designazione da parte degli ordini del novero dei membri nellambito del quale viene effettuata la scelta dei componenti, sia la presenza della maggioranza degli stessi nelle commissioni. In tal modo i professionisti gi operanti sul
444C.f.r. Corte di cassazione sentenza del 26/6/1990 n. 445 Sullimportanza del principio di imparzialit vedi

6431. sentenza della Corte Costituzionale del 26 settembre 1990 n. 453. Inoltre, di notevole interesse la sentenza della Corte Costituzionale 37271989, con la quale sono state dichiarate costituzionalmente illegittime alcune norme della legge n.6/1989 che con riguardo allesame di abilitazione previsto per laccesso alla professione di guida alpina, sottraevano poteri alle Regioni per attribuirli prevalentemente al Collegio professionale. Da ci si evince chiaramente che la materia non delegabile ad organi che sono portatori anche di altri interessi. 446 Di tendenza opposta rispetto a quanto qui auspicato appare invece il disegno di legge n. 4115 Disposizioni in materia di accesso alla professione di avvocato, presentato alla Camera dei deputati il 4 settembre 1997. Nel disegno di legge infatti si prevede che la Commissione sia composta da cinque membri titolari e cinque supplenti, dei quali, rispettivamente, ben tre avvocati, un magistrato e un professore universitario e sia presieduta da un avvocato scelto tra i tre titolari.

233

mercato hanno la possibilit di influenzare gli esiti del processo di selezione, restringendo il numero di coloro che intendono accedere alla professione al di l di quanto sarebbe giustificato su una mera base qualitativa. Obbligatoriet del tirocinio. 21. Prodromico allesame di Stato il tirocinio, il cui interesse ai fini dellanalisi qui svolta, rappresentato dal fatto che nella maggior parte delle professioni esso costituisce un passaggio obbligato per accedere allesame di abilitazione. La finalit del tirocinio riconducibile alla necessit di garantire lacquisizione di conoscenze (pratiche) relative alla professione che si intende esercitare, la cui verifica poi demandata allesame di Stato. Deve essere sottolineato il fatto che a fronte di questa funzione senzaltro positiva, il tirocinio rappresenta comunque un costo per chi obbligato a sostenerlo, in quanto posticipa il periodo di entrata nel modo del lavoro. E difficile sostenere che ci non abbia alcuna ripercussione sui prezzi dei servizi. Tale circostanza dovrebbe incentivare una utilizzazione di questo strumento che possa essere effettivamente proficua e che comporti il minor costo possibile per chi obbligato a svolgerlo e per chi dovr acquistare i servizi resi dal futuro professionista. Al riguardo, deve essere sottolineato il fatto che la legge prevede lobbligatoriet del tirocinio senza tuttavia predisporre i mezzi per mettere tutti i soggetti in condizione di potervi accedere facilmente. Nella maggior parte dei casi non esistono infatti scuole di formazione sostitutive del tirocinio pratico, e, pertanto, la formazione pratica rimessa esclusivamente alla disponibilit dei professionisti. Spesso, inoltre, il tirocinio non riesce a fornire una formazione qualitativamente elevata poich i professionisti hanno un incentivo a delegare ai tirocinanti essenzialmente prestazioni semplici e standardizzate. Di conseguenza, a fronte del costo imposto ai neoprofessionisti in termini di allungamento del periodo di formazione, non sempre si riscontra un corrispondente beneficio ed in definitiva lo strumento rischia di perdere gran parte della sua efficacia. Pertanto, al fine di utilizzare questo strumento nel modo pi proficuo per gli aspiranti professionisti e di renderlo accessibile a tutti, sarebbe quanto meno auspicabile una maggiore diffusione di scuole di specializzazione quanto meno integrative o anche alternative al tirocinio per assicurare a tutti i futuri professionisti lacquisizione dello standard formativo necessario per svolgere lattivit. Inoltre, gli ordini potrebbero fornire un contributo essenziale allorganizzazione e alla gestione delle scuole di specializzazione, mettendo a disposizione di tali strutture e, quindi della formazione dei futuri professionisti, il bagaglio di conoscenze ed esperienze professionali dei propri membri. 22. Peraltro, ad una riforma pi incisiva si potrebbe pervenire estendendo a tutte le professioni un sistema che gi largamente sperimentato per alcune di 234

esse. Giova osservare infatti che il tirocinio non obbligatorio per talune professioni, ovvero gli architetti e gli ingegneri (le professioni pi tecniche), dove lo stesso sembrerebbe dover rivestire maggiore importanza. Si pu quindi ragionevolmente presumere che la formazione universitaria, in tali casi, organizzata gi in modo idoneo a fornire ai futuri professionisti la necessaria e sufficiente preparazione pratica. Pertanto, una alternativa alle attuali modalit di svolgimento del tirocinio potrebbe essere rappresentata da una riorganizzazione della formazione universitaria che fornisca le conoscenze pratiche richieste dallesercizio della professione. La realizzazione di questa ipotesi che comporterebbe la rimozione dellattuale vincolo del tirocinio obbligatorio garantirebbe a tutti la preparazione necessaria per svolgere la professione e condurrebbe altres ad una maggiore omogeneit dei percorsi di formazione professionali. 23. In ogni caso la rivisitazione delle modalit di svolgimento del tirocinio non pu essere avulsa da una riconsiderazione del ruolo svolto dallesame di Stato. Infatti, la previsione di un periodo di tirocinio per poter svolgere la professione non pu e non deve essere ritenuta un mezzo idoneo a sopperire alle carenze di selezione dellesame di Stato, dal momento che leffettuazione di un periodo di praticantato non pu in alcun modo rappresentare una garanzia di acquisizione del minimum di conoscenze necessarie per svolgere la professione. Se si conviene sul fatto che lesame di Stato deve rappresentare lo strumento idoneo a certificare la conoscenza tecnico-pratica del futuro professionista, i problemi connessi allefficacia del tirocinio, come oggi, vengono meno. Sembra quindi preferibile, dopo aver predisposto gli strumenti necessari affinch i candidati siano nelle condizioni di acquisire la necessaria preparazione teorico-pratica, affidare unicamente allesame di Stato laccertamento del possesso di tutte le conoscenze indispensabili per esercitare la professione. Il concorso. 24. Il concorso , come lesame di Stato, uno strumento diretto a selezionare i soggetti in base alle capacit attitudinali e tecniche, che si applica solo nei casi in cui il numero di professionisti ad esercitare prestabilito. Tale predefinizione del numero degli operatori viene generalmente giustificata con la necessit di garantire una razionale distribuzione di servizi professionali essenziali nel territorio nazionale. Tuttavia, dallanalisi degli effetti prodotti dallapplicazione di questo strumento emerso che da un lato esso non rappresenta un mezzo in grado di soddisfare in pieno le esigenze della domanda e, dallaltro che, a fronte delle distorsioni concorrenziali che suscettibile di determinare, le finalit pubbliche che lo giustificano potrebbero essere conseguite con mezzi meno restrittivi della concorrenza. 235

Attualmente il concorso previsto per accedere a due professioni, quella di notaio e quella di farmacista. In particolare, nel corso dellindagine emerso che, per quanto concerne i notai, il numero di coloro che riescono a superare il concorso inferiore al numero dei posti messi a disposizione. Se si assume che questi ultimi identificano il numero necessario di professionisti esercenti la professione in rapporto alla domanda, il concorso, laddove restringe ulteriormente gli accessi, risulta comprimere artificiosamente lofferta. Con riferimento ai farmacisti, emerso, invece, che le lentezze nellorganizzazione dei concorsi derivanti dalle modifiche relative alle modalit di espletamento degli stessi, hanno fatto s che dal 1991, nonostante vi fossero un numero consistente di titolarit di farmacie disponibili, siano stati svolti pochissimi concorsi. Anche in questo caso, quindi, il concorso ha determinato una artificiosa restrizione dellofferta. Si consideri inoltre che per garantire un numero minimo di sedi nel territorio nazionale, che per lappunto la finalit che intendono garantire i concorsi, non appare necessario stabilire un numero di posti massimo. Al di l quindi delladeguatezza del metodo utilizzato per definire il numero dei professionisti ammessi ad operare, difficile ritenere che lesigenza di garantire una omogenea e sufficiente erogazione dei servizi sul territorio nazionale possa essere effettivamente soddisfatta attraverso limposizione di un limite massimo di sedi. Non vi dubbio che tale obiettivo potrebbe eventualmente essere meglio perseguito attraverso la determinazione di un numero minimo. 25. Non si pu inoltre non fare cenno alle distorsioni concorrenziali determinate dalla limitazione del numerus clausus. Il concorso infatti costituisce lo strumento selettivo pi rigido previsto per accedere ad una professione e mentre gli altri strumenti, tirocinio, esame di abilitazione sono in linea di principio delle barriere aperte, ovvero superabili da chiunque risulti idoneo in presenza di determinati requisiti e, quindi, da un numero imprecisabile di soggetti, esso invece rappresenta una barriera chiusa, in quanto il numero di coloro che possono esercitare lattivit predeterminato e corrisponde al numero dei posti messi a concorso. Ci evidentemente limita lo spontaneo adattamento dellofferta alle caratteristiche della domanda, restringendo la concorrenza e il libero gioco del mercato. La limitazione alla concorrenza raggiunge il suo massimo grado anche per il fatto che alla predeterminazione del numero delle sedi in entrambe le professioni associata la limitazione territoriale allesercizio dellattivit. Pertanto, coloro che gi operano non subiscono la concorrenza dei nuovi entranti ed ogni professionista ha gi il proprio bacino di utenza su cui pu contare e che non pu essere eroso dagli altri. . Obbligatoriet delliscrizione allAlbo. 236

26. Rispetto allesame di Stato, che costituisce uno strumento di accertamento dellesistenza dei requisiti per esercitare una professione, liscrizione allAlbo ha lulteriore finalit di sottoporre al controllo dellordine lattivit svolta dal professionista. Tuttavia, lobbligatoriet delliscrizione attribuisce allatto stesso anche la funzione di autorizzazione allesercizio dellattivit447. 27. Poich laccertamento delle capacit dei professionisti avviene con lesame di Stato, liscrizione dovrebbe essere obbligatoria solo laddove, oltre al controllo relativo allaccesso, sia reputato necessario anche un controllo sullesercizio dellattivit. E comprensibile che chi intende esercitare prestazioni esclusive sia obbligatoriamente assoggettato ad un controllo nello svolgimento delle stesse. Meno comprensibile limposizione di un siffatto obbligo quando le medesime prestazioni possono essere svolte liberamente anche da soggetti non iscritti allAlbo e non sottoposti ad alcun controllo, n nella fase di accesso al mercato, n successivamente nello svolgimento dellattivit. In realt, tali professionisti dovrebbero essere liberi di svolgere la propria professione senza dover appartenere necessariamente allordine, dal momento che esistono numerosi altri soggetti i quali svolgono sul mercato attivit del medesimo contenuto senza essere assoggettati ad alcun controllo. 28. Il problema che quindi si pone che in questo caso la funzione dellordine non riconducibile alla tutela dellattivit, i cui contenuti sono liberi, ma alla tutela del titolo. A tale tutela si riconnette la funzione di certificazione, ovvero di accreditamento di fronte al potenziale fruitore del servizio, il quale sa che coloro che possono fregiarsi di quel titolo possiedono determinati requisiti e appartengono ad un ordine che ne controlla lesercizio dellattivit. Tuttavia per svolgere tale funzione non sembra affatto necessario prevedere come obbligatoria lappartenenza allordine. Laccertamento dei requisiti che consentono di fregiarsi di un titolo non infatti compito dellordine, ma dellesame di Stato, e pertanto, il certificato che attesta il superamento dello stesso rappresenta una sufficiente garanzia del possesso di detti requisiti. Ladesione successiva ad un sistema di certificazione dellattivit svolta dovrebbe essere del tutto libera quando libero il contenuto di quellattivit e non dovrebbe, o meglio potrebbe, rappresentare una condizione di legittimazione allesercizio della stessa per chi ha superato lesame di Stato. Se infatti verosimile che alcuni tra quelli che hanno conseguito il titolo preferiscano avvalersi dellappartenenza allordine per avere una maggiore qualificazione agli occhi del consumatore, non si pu escludere che altri non

447

Liscrizione allAlbo rappresenta un atto dovuto. Al riguardo lordine non esercita un potere discrezionale, giacch ha solo il compito di verificare se laspirante sia in possesso dei requisiti prescritti dalla legge e, in caso affermativo ha lobbligo di procedere alliscrizione.

237

intendano sottoporre a successivi controlli la propria attivit, dal momento che essa viene esercitata anche da soggetti non vincolati ad un controllo. In questi casi liscrizione allordine dovrebbe essere volontaria e non obbligatoria. Pertanto, imporre ad un soggetto, che ha conseguito un titolo professionale, anche lobbligatoria appartenenza allordine per poter esercitare unattivit libera, rappresenta una ingiustificata restrizione concorrenziale, quando non si sia in presenza di esclusive la cui attribuzione comporta la necessit di un controllo oltre che sullaccesso anche sullattivit. Restrizioni allesercizio dellattivit Le tariffe 29. Tra le restrizioni allesercizio, la fissazione di tariffe inderogabili minime o fisse, appare senzaltro meno facilmente riconducibile al perseguimento dellinteresse generale a garantire elevati livelli qualitativi delle prestazioni, e, invece, pi direttamente finalizzata alla protezione delle categorie interessate. Daltra parte che si tratti di un interesse di natura privata si desume da un lato dallo svantaggio che deriva per la collettivit dalla fissazione di tariffe uniformi per i professionisti che offrono le medesime prestazioni, dallaltro dal fatto che nella definizione delle stesse assumono un ruolo preponderante proprio le categorie interessate. Al riguardo infatti deve essere considerato che per le professioni per le quali la legge prevede che le tariffe siano deliberate dallordine (notai, avvocati), le stesse risultano sottratte a qualsiasi controllo di merito dellamministrazione vigilante. Anche per le altre professioni, tuttavia, tale controllo non risulta in concreto particolarmente penetrante. Circa il rilievo che lapplicazione delle tariffe assume, poi, nei diversi contesti di mercato, si osserva che, bench svariate categorie abbiano affermato che si tratta di valori meramente indicativi ne hanno al contempo generalmente sostenuto limportanza, soprattutto in funzione di protezione dei professionisti pi giovani. Questa chiave di lettura, tuttavia, non sicuramente lunica possibile. La fissazione di un livello di prezzi uniforme finisce infatti per impedire che proprio i nuovi professionisti per costituirsi una clientela fissa, scardinino, attraverso quel potente strumento di mutamento delle preferenze dei consumatori che il prezzo, la distribuzione di reddito fra i membri dellordine. Lopposizione nei confronti della libert di decidere a quale prezzo vendere il servizio che si presta e, quindi, del cambiamento che essa in grado di generare - ed un importante cambiamento per un iscritto allordine senzaltro potenzialmente costituito dallattivit dei giovani colleghi - la manifesteranno i professionisti pi deboli, quelli che razionalmente 238

percepiscono limmediato rischio di declino e scomparsa che la competizione con i nuovi arrivati in grado di determinare. 30. Con riferimento alla presunta tutela della qualit della prestazione che giustificherebbe, secondo alcuni, la fissazione dei minimi tariffari, pu apparire superfluo ripetere, quanto pi volte sostenuto, che tale affermazione priva di solido fondamento logico ed economico, dal momento che la fissazione di un determinato prezzo non sufficiente a garantire lerogazione di un prodotto con un determinato livello minimo di qualit. A ci si aggiunga che la qualit delle prestazioni dovrebbe essere sufficientemente tutelata ex-ante dalle selezioni allaccesso ed ex-post dagli standard qualitativi previsti sia dalla legge che dai codici deontologici con riferimento alle caratteristiche dei prodotti e ai comportamenti dei professionisti. Deve poi essere considerato che ogni restrizione della concorrenza ha un costo che deve essere sufficientemente compensato dai benefici per i quali si giustifica lintroduzione della restrizione e nel caso della fissazione delle tariffe, per i motivi sopra esplicitati, tali benefici non si riscontrano, soprattutto quando ad essere definiti sono livelli minimi di prezzi. Lobbligazione di risultato 31. La struttura delle tariffe, determinate in cifra fissa ed indipendentemente dallesito dellattivit svolta dal professionista, rappresenta la caratteristica di un sistema nel quale lobbligazione assunta dal professionista viene di regola qualificata quale obbligazione di mezzi e non di risultato. Peraltro, la possibilit di assumere una obbligazione di risultato, non del tutto estranea alle attivit professionali, come dimostra il fatto che gli ultimi orientamenti giurisprudenziali hanno spesso qualificato alcune obbligazioni inerenti le professioni mediche e tecniche quali obbligazione di risultato.448 In una prospettiva di pi ampio respiro, nellambito dellattivit del professionista, lassunzione del tipo di obbligazione, di mezzi o di risultato, potrebbe essere valutata come lutilizzazione di due impegni diversi, a cui, in ragione della diversa responsabilit assunta, poter applicare prezzi diversi. Daltra parte un risultato non controverso della teoria economica che un modo efficiente di risolvere i problemi generati da asimmetrie informative derivanti dallincapacit di valutare lo sforzo di chi eroga la prestazione consiste nel disegnare dei contratti nei quali il corrispettivo a fronte della prestazione dipende dal verificarsi di eventi futuri che saranno osservabili tanto dal cliente che dal professionista. Questo enunciato non si discosta molto da quanto il senso comune suggerisce. Il modo pi convincente ed efficace per
448

C.f.r Sentenza della Corte di cassazione del 27 febbraio 1996 n. 1530; sentenza della Corte di cassazione del 19 luglio 1993 n. 8033 sentenza della Corte di cassazione del 21 luglio 1989 n. 3476 sentenza della Corte di cassazione del 28 gennaio 1995 n. 1040; Sentenza della Corte di cassazione del 25 novembre 1994 n. 10014.

239

comunicare al pubblico la qualit delle proprie prestazioni quello di garantire che un determinato risultato sar raggiunto e che in caso contrario o non si pagher o si verr in qualche misura indennizzati da chi quella promessa non stato in grado di mantenere. E certamente vero che questo strumento non corregge tutte le asimmetrie esistenti, in particolare quelle che traggono origine dalla circostanza che chi acquista incapace di osservare ex-ante le caratteristiche di chi quel servizio offre. Questi problemi, tuttavia trovano pi efficace soluzione attraverso forme di regolamentazione degli accessi. Pertanto, apparirebbe auspicabile che i professionisti, nelle proprie strategie competitive, considerassero lassunzione della obbligazione di risultato, non soltanto come un aggravante delle proprie responsabilit, da evitare se possibile, ma come la possibilit di utilizzare uno strumento alternativo nelle proprie strategie competitive. Il divieto di pubblicit 32. Anche le attuali forme di divieto della pubblicit appaiono difficilmente riconducibili alla tutela di un interesse di natura generale. Non pu essere infatti sufficiente al riguardo asserire che la pubblicit contribuirebbe a svilire e mercificare le professioni e che potrebbe avvantaggiare i professionisti dotati di maggiori risorse finanziarie piuttosto che i migliori. N pu essere realisticamente invocata la considerazione che rimuovendo gli attuali divieti si produrrebbe una artificiosa stimolazione della domanda particolarmente dannosa in settori delicati quali quello sanitario. Alcune di queste affermazioni trovano le proprie origini in una visione passatista sia delle professioni intellettuali, sia dello strumento pubblicitario. La convinzione che la pubblicit rappresenti uno strumento utilizzato unicamente nella vendita di prodotti commerciali oggi largamente superata dallimpiego di tale mezzo per conseguire obiettivi diversi, ed in particolare per comunicare ad un pubblico che sia il pi vasto possibile informazioni che altrimenti rimarrebbero patrimonio di pochi. La pubblicit informativa, che gi esiste ma in misura troppo limitata nelle modalit e nei contenuti (quella negli elenchi telefonici e nelle pagine gialle), costituirebbe un elemento di notevole importanza proprio per colmare parte di quelle asimmetrie informative che non consentono al consumatore di scegliere con maggiore cognizione di causa il servizio di cui necessita o di giudicarne la qualit resa. Se si immagina tale strumento coniugato alla possibilit di praticare prezzi liberi e di condizionare il prezzo al risultato, si comprendono le prospettive concorrenziali che si possono aprire per i professionisti e i vantaggi che deriverebbero per i consumatori soprattutto in termini di risparmio di costi nel reperire le informazioni necessarie. Pi in particolare, il consumatore avrebbe accesso facilmente, e non come avviene ora per vie informali o conoscenze, alle informazioni riguardanti le caratteristiche dei professionisti che operano sul mercato e le attivit dove hanno maggiormente concentrato i 240

propri sforzi professionali, nonch i prezzi dagli stessi praticati per prestazioni simili ed eventualmente le garanzie di successo che sono in grado di fornire. Sostenere che lintroduzione della pubblicit andrebbe a scapito della qualit, in quanto avvantaggerebbe i professionisti pi dotati di risorse finanziarie indipendentemente dalla loro effettiva abilit professionale, appare opinabile. Deve infatti essere considerato che la pubblicit informativa basata su elementi di fatto, prezzi, caratteristiche, risultati, e che eventuali elementi non rispondenti alla realt potrebbero sempre essere sanzionati come forme di pubblicit ingannevole. Inoltre, appare irrealistico immaginare che la pubblicit possa da sola garantire la permanenza e lespansione sul mercato a professionisti che offrono servizi di qualit scadente. Infine, immaginare che lutilizzo della pubblicit da parte di operatori maggiormente dotati di risorse finanziarie possa determinare lespulsione dal mercato degli altri professionisti implica una visione semplificata dellassetto di mercato, secondo la quale lo stesso potrebbe ospitare sostanzialmente una sola tipologia di operatori. Al contrario, nel settore dei servizi professionali, pi ancora che negli altri, risulta verosimile immaginare una configurazione articolata dellofferta, in cui i diversi ambiti di specializzazione consentono la compresenza nel mercato di soggetti con diverse caratteristiche dimensionali e organizzative. Sostenere poi che la pubblicit produrrebbe una artificiosa stimolazione della domanda dannosa in settori quali quello sanitario del tutto infondato, dal momento che si tratterebbe di una pubblicit a scopo informativo, ed contraddetto dalle esperienze di altri Paesi europei. Per converso, appare evidente la logica restrittiva sottostante il divieto di pubblicit quando si consideri che la pubblicit di carattere generale, quella che torna a beneficio dellintera categoria generalmente ammessa poich fa aumentare la domanda aggregata per lintera professione. Al contrario, la pubblicit del singolo o di un ristretto gruppo di professionisti suscettibile di produrre effetti di redistribuzione della domanda di servizi allinterno della professione, mettendo in discussione lequilibrio allinterno della categoria professionale. Al riguardo si consideri che la possibilit di comunicare al pubblico i vantaggi delle proprie offerte e i propri successi, verosimilmente consentir soprattutto ai giovani, pi capaci e meritevoli, soprattutto se associati, che ancora non godono di una vasta fama di affermarsi in tempi pi rapidi. Ci dimostrato dal fatto che sono proprio tali soggetti ad opporsi alle limitazioni che restringono la possibilit di erodere quote di mercato a coloro che invece gi godono di posizioni consolidate. I nuovi professionisti sono quelli che hanno meno da perdere dallinfrangere le regole consolidate. Essi, fintantoch non raggiungeranno un reddito adeguato - e allinizio dellattivit ci ben difficile che accada - , saranno inevitabilmente tentati di acquisire clientela a spesa degli altri.

241

Non stupisce pertanto che gli ordini per mantenere i propri equilibri scoraggino qualunque strumento che determini una redistribuzione della domanda e, quindi, dei redditi fra i professionisti.

Lesercizio in forma societaria 33. Tra gli altri vincoli allesercizio dellattivit, per lungo tempo vi stato anche quello allesercizio in comune della stessa, che era rappresentato dal divieto posto dalla legge 23 novembre del 1939 n. 1815. Esso, tra laltro rendeva pi difficile per i professionisti del nostro Paese fronteggiare la concorrenza internazionale indotta dalla progressiva eliminazione delle restrizioni alla libert di stabilimento e di prestazione dei servizi dei cittadini di uno stato membro nel territorio di un altro Stato membro, in attuazione degli art. 52 e 59 del trattato di Roma. Tale vincolo, tuttavia, stato recentemente rimosso dallarticolo 24 della legge n. 266 del 7 agosto 1997 che ha abrogato larticolo 2 della legge 23 novembre del 1939 n. 1815, ed ha delegato al Ministro di grazia e giustizia, di concerto con il Ministro dellindustria, del commercio e dellartigianato, e per quanto di competenza, con il Ministro della sanit, la fissazione, con proprio decreto, entro cento venti giorni, dei requisiti per lesercizio delle attivit di cui allarticolo 1 della legge 23 novembre del 1939 n. 1815. 34. Lintervenuta abrogazione, e, in prospettiva, lemanazione del regolamento attuativo, costituiscono la leva di cambiamento della forma di esercizio delle attivit professionali, in quanto, se opportunamente interpretate, potranno consentire ai professionisti di scegliere tra le forme societarie attualmente disponibili quella che ritengono pi congeniale allerogazione dei propri servizi. Al riguardo, utile considerare che non appaiono esservi ragioni per precludere ad alcune categorie lesercizio della professione nella forma delle societ di capitali, pi idonee alla creazione di strutture di maggiori dimensioni, sulla base della considerazione che tali formule societarie mal si adatterebbero ai caratteri delle professioni intellettuali. Se indubbio che le professioni intellettuali protette hanno delle specificit che devono essere salvaguardate, esse impongono semmai, di prevedere, attraverso lemanazione di una disciplina organica della materia, alcune regole ad hoc che concilino la peculiarit delle professioni con le nuove esigenze che si affacciano sul mercato, in modo da consentire ai nostri professionisti di poter rispondere adeguatamente alle sfide che saranno chiamati ad affrontare nel contesto europeo. In altri termini, sarebbe auspicabile che lo stimolo al cambiamento, rappresentato dalla abrogazione del divieto di esercizio in forma societaria delle attivit professionali operato dallarticolo 24 della legge n. 266 del 7 agosto 1997, e dalla emanazione del regolamento attuativo, venisse consolidato da una 242

riforma sistematica della materia volta a raccordare le recenti innovazioni con la disciplina codicistica delle societ.

Le professioni non regolamentate 35. In Italia le forme di riconoscimento delle professioni intellettuali sono sostanzialmente riconducibili alla disciplina prevista per le professioni protette. Ci dipende in una certa misura dal fatto che nel nostro Paese non sono stati ancora elaborati sistemi alternativi di regolamentazione delle attivit, sulla scorta di quanto invece avviene in altri Paesi Europei e delle indicazioni emergenti dalle Direttive comunitarie in materia. Infatti, le Direttive del Consiglio 89/48 e 92/51 hanno operato un esplicito riconoscimento delle attivit professionali esercitate dai membri di un associazione o di un organizzazione che rilasci ai propri membri un titolo di formazione, esiga da parte loro il rispetto di regole di condotta professionale da essa prescritte e, conferisca ai medesimi il diritto di un titolo professionale, assimilandole alle attivit c.d. regolamentate. La carenza della predisposizione di sistemi siffatti che possano rappresentare una alternativa alle attuali forme di riconoscimento delle professioni protette fa s che queste ultime rappresentino lobiettivo al cui raggiungimento ambiscono gran parte delle nuove professioni. 36. Giova osservare invece che lesigenza di organizzare dei sistemi di certificazione che rappresentino un marchio di qualit per il consumatore non deve essere necessariamente soddisfatta attraverso listituzione di Albi o ordini professionali. Da un lato infatti gli Albi e gli ordini non costituiscono lo strumento necessario e indispensabile per conseguire tale obiettivo, e dallaltro non si ravvisano ragioni di rilevanza pubblica che possano giustificare lintroduzione di sistemi selettivi e limitativi sulla scorta di quanto avviene per le professioni protette. E comprensibile che, per tali professioni, si voglia creare un sistema di certificazione di qualit idoneo a soddisfare il consumatore pi esigente che intende assicurarsi un servizio qualitativamente superiore. In nessun caso si giustifica, tuttavia, ladozione di una regolamentazione che limiti sia la libert di iniziativa economica privata dei soggetti che attualmente operano in piena autonomia, sia la libert di scelta del consumatore, il quale, pu preferire servizi di qualit meno elevata ma di prezzo pi conveniente. 37. Si pu allora ipotizzare per tali professioni un sistema di certificazione di qualit, analogo a quello esistente in altri Paesi Europei, basato sul riconoscimento di associazioni delle professioni non regolamentate. Secondo tale modello i professionisti sono organizzati in associazioni la cui finalit di fornire una verifica costante della competenza del professionista e 243

di regolamentare le norme di comportamento. Ladozione di un sistema siffatto concilierebbe le esigenze di coloro che aspirano ad appartenere ad una categoria pubblicamente riconosciuta, senza precludere lesercizio della medesima attivit da parte di coloro che non hanno le medesime aspirazioni e garantirebbe al consumatore la possibilit di scegliere tra servizi di qualit diverse e, verosimilmente anche di prezzi diversi.

10.4 Conclusioni 38. Lanalisi compiuta mostra che il modo in cui listituzione ordine professionale si incardina nellistituzione mercato dipende strettamente dalle modalit e dalle caratteristiche che questo assume. Da qui la necessit di analizzare lordine in rapporto al mercato e non gi di procedere in direzione opposta, dando per scontato che una particolare organizzazione, possa prescindere in tutto o in parte dal contesto in cui incardinata. Logica conseguenza di questo modo di procedere lanalisi che si compiuta in questa indagine, ovvero il tentativo di interrogarsi sullattualit di alcune caratteristiche degli ordini in relazione al mercato e alla sua prevedibile evoluzione. E compito del legislatore ora riscrivere i contorni delloperativit degli ordini, trovando con questi ultimi le forme pi idonee a superare lintreccio poco virtuoso fra pubblico e privato che ancora oggi si riscontra. Per quanto sia infatti innegabile che lesercizio delle attivit dei professionisti ha un contenuto pubblico rilevante, ci non giustifica quanto frequentemente si sostiene, e cio che le prestazioni professionali sarebbero largamente indipendenti dalle dinamiche dei mercati nei quali esse vengono svolte. 39. Nello scenario che si prospetta possibile ipotizzare che i segmenti pi ricchi della domanda verranno gradualmente conquistati da imprese estere, ma localizzate in Italia, con cui i professionisti nazionali potrebbero incontrare notevoli difficolt a competere. Pertanto, lentrata sul mercato di nuovi operatori stranieri comporter inevitabilmente un ridimensionamento della porzione di mercato oggi disponibile per i professionisti nazionali ed una concentrazione di questi ultimi su fasce diverse o comunque pi limitate. Questo percorso non ineluttabile, ma dipende in larga misura dalla capacit degli ordini di cogliere appieno le occasioni innovative e di riforma che si presentano e di comprendere che per primi devono liberarsi di quegli impedimenti regolamentari che ostacolano la loro capacit di competere in un mercato aperto. 40. Nel ridisegnare gli ambiti in cui operano le funzioni attribuite agli ordini, occorre: a) rivisitare lattribuzione delle attuali riserve alla luce dellevoluzione dei mercati e dei loro attuali assetti, nel convincimento che alcune di esse non 244

appaiono pi appropriate e funzionali alle esigenze della domanda e rischiano di apparire oggi come privilegi a favore delle categorie interessate. Utili riflessioni al riguardo emergono dalla comparazione svolta nel corso dellindagine dei diversi, e pi circoscritti, ambiti di riserva esistenti in altri Paesi Europei. b) eliminare quelle funzioni che non rivestono alcuna importanza ai fini del corretto svolgimento della professione, quali la potest tariffaria, in quanto dirette esclusivamente al conseguimento di finalit anticoncorrenziali e non necessarie, n proporzionate rispetto al conseguimento degli obiettivi di natura pubblica. c) valorizzare quelle funzioni svolte dagli ordini che rispondono alle esigenze di affidamento dei terzi e di correttezza nello svolgimento delle attivit. La funzione attribuita agli ordini di emanare un corpo di norme deontologiche, dovrebbe essere limitata agli aspetti propriamente etici o alla eliminazione dei comportamenti suscettibili di determinare una sfiducia dei terzi nella categoria e non piuttosto finalizzata allimposizione di restrizioni concorrenziali tra i professionisti. d) rendere lattivit degli ordini sempre pi funzionale al miglioramento della qualit delle prestazioni, potenziando la funzione, oggi esercitata in modo piuttosto limitato, di monitoraggio della rispondenza nel tempo delle capacit professionali alle esigenze della domanda. Non vi dubbio che un ordine professionale che assuma su di s le funzioni di certificare la qualit delle prestazioni dei propri aderenti, che si attrezzi per fornire loro quellaggiornamento di tecniche e contenuti che consentono di migliorare il livello qualitativo delle prestazioni, diventi un punto di riferimento imprescindibile per coloro che esercitano una attivit professionale. Pertanto, il controllo pi utile che lordine pu effettuare sullesercizio dellattivit e a garanzia della qualit delle prestazione erogate dagli iscritti, quello relativo allaggiornamento e alla formazione costante e continua dellattivit, nonch alla verifica della permanenza di requisiti professionali al passo con gli sviluppi della disciplina. 41. La revisione delle norme che disciplinano lesercizio dellattivit professionale porter a dei risultati positivi se far suo il principio che il conseguimento delle finalit pubbliche non affatto incompatibile con la sottoposizione delle attivit dei professionisti alle regole del mercato e della concorrenza, ed anzi questultima pu solo contribuire a rendere pi efficiente il sistema. Peraltro, anche laddove la regolamentazione necessaria essa va in ogni caso collegata in modo diretto e chiaro con lunico principio che la giustifica, ovvero il raggiungimento di un maggiore benessere per la collettivit.

245

PARTE SECONDA: LA REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZI PROFESSIONALI - ASPETTI SETTORIALI 3. La regolamentazione delle professioni giuridiche 3.1 I notai
3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7 Le attivit notarili Modalit di accesso allattivit notarile Gli standard qualitativi delle prestazioni notarili Le tariffe Forme di (auto)regolamentazione Spunti comparatistici Conclusioni

3.2

Gli avvocati
3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.2.6 3.2.7 Le attivit forensi Modalit di accesso Gli standard qualitativi delle prestazioni forensi Le tariffe Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit Confronto internazionale Conclusioni

4. La regolamentazione delle professioni economico contabili 4.1 I dottori commercialisti e i ragionieri

4.1.1 Le attivit dei dottori commercialisti e dei ragionieri 4.1.2 Modalit di accesso 4.1.3 Gli standard qualitativi delle prestazioni dei dottori commercialisti e dei ragionieri 4.1.4 Le tariffe 4.1.5 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit

4.2

I consulenti del lavoro

4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 4.2.5 Le attivit dei consulenti del lavoro Modalit di accesso Gli standard qualitativi delle prestazioni dei consulenti del lavoro Le tariffe Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit

4.3

Conclusioni

5. La regolamentazione delle professioni sanitarie 5.1 I farmacisti

5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.4 5.1.5 5.1.6 Lattivit farmaceutica Modalit di accesso allattivit Regolamentazione numerica degli esercizi Gli standard qualitativi delle prestazioni dei farmacisti Le tariffe Altre forme di regolamentazione

5.1.7 Confronto internazionale 5.1.8 Conclusioni

5.2 I medici
5.2.1 La professione medica 5.2.2 Modalit di accesso alla professione di medico-chirurgo e di odontoiatra 5.2.3 Gli standard qualitativi delle prestazioni mediche 5.2.4 Le tariffe delle prestazioni mediche 5.2.5 Forme di regolamentazione 5.2.6 Altre forme di regolamentazione allesercizio dellattivit 5.2.7 Profili comparatistici 5.2.8 Conclusioni

6. La regolamentazione delle professioni tecniche 6.1 Gli ingegneri e gli architetti

6.1.1 Le attivit degli ingegneri e degli architetti 6.1.2 Modalit di accesso 6.1.3 Gli standard qualitativi delle prestazioni degli ingegneri e degli architetti 6.1.4 Le tariffe 6.1.5 Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit 6.1.6 Confronto internazionale

6.2 I geometri
6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.2.4 6.2.5 Le attivit dei geometri Modalit di accesso e standard qualitativi delle prestazioni Le tariffe Altre restrizioni riconducibili all'esercizio dell'attivit Spunti comparatistici

6.3

Conclusioni

PARTE TERZA: NUOVE CONFIGURAZIONI DELLOFFERTA DEI SERVIZI PROFESSIONALI - INTERESSI EMERGENTI E PROBLEMI APERTI 7. Le professioni non regolamentate 7.1 Sviluppo delle professioni non regolamentate 7.2 7.3 7.4 Lautoregolamentazione delle professioni non regolamentate Forme di riconoscimento in ambito comunitario Conclusioni

8. Attivit libero-professionale e alle dipendenze 8.1 La regolamentazione 3

8.2

Necessit e proporzionalit delle diverse forme di incompatibilit

9. Le societ tra professionisti 9.1 Labrogazione del divieto imposto dalla legge 23 novembre 1939 n. 1815. 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 La ratio del divieto posto dalla legge del 1939 Lassociazione professionale Le societ esistenti Regimi speciali La posizione degli Ordini e le proposte di revisione normativa Profili comparatistici Conclusioni

10. Considerazioni conclusive 10.1 Premessa 10.2 Regolamentazione delle professioni e mercato 10.3 Gli strumenti di regolamentazione 10.4 Conclusioni

ALLEGATI

A. - Avvio dellindagine conoscitiva (IC15) Provvedimento n. 2523 dell 1 dicembre 1994 B. Chiusura dellindagine conoscitiva (IC15) Provvedimento n. 5400 del 3 ottobre 1997