CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA PROCEDENCIA JUEZ : 2010-063

: PEDRO TASAYCO MENDOZA : MARIA MARGARITA MESIAS ANTON : TENENCIA DE MENOR : SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA DE CHINCHA : DR. LUIS JACOBO JACOBO

RESOLUCION N 14.Chincha, veintiocho de enero del ao dos mil once.VISTOS: Observndose las formalidades previstas por el artculo 131 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; interviene en calidad de ponente el seor Juez Superior Gonzalo Meza Mauricio; con el dictamen de la Fiscal Superior de fojas ciento cuatro y siguientes, y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- MATERIA DEL GRADO. Es objeto de apelacin la sentencia, resolucin nmero diez de fecha treinta y uno de agosto del dos mil diez, obrante de fojas ochenta y siete a noventa, que Declara INFUNDADA la demanda de fojas treinta y cuatro y siguientes, interpuesta por don PEDRO TASAYCO MENDOZA, contra MARIA MARGARITA MESIAS ANTON, sobre Tenencia de Menores respecto a los menores Jair Pedro y Jampier Pedro Tasayco Mesias. SEGUNDO.- FUNDAMENTOS DE APELACION. EL DEMANDANTE interpone recurso de apelacin mediante su escrito de fojas noventa y cuatro, expone los siguientes fundamentos: 2.1. La resolucin que es materia de grado contiene errores de hecho y derecho que la hacen revocable en el stimo, octavo y noveno considerando de la resolucin impugnada, como es el caso de no haberse valorado la constancia

policial de fecha veintinueve de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas veinticinco, mediante este documento doa Rosa Mesias Antn en su calidad de abuela de los menores Jampier Pedro y Jair Pedro Tasayco Mesias los entreg a su padre don Pedro Tasayco Mendoza, en vista que su madre biolgica los haba abandonado estando enfermos. 2.2. No se han valorado los recibos anexados a su demanda que obran de fojas siete a veintids, ha acreditado estar al da en las pensiones alimenticias, a favor de sus menores hijos y que se le viene descontando por planilla en la empresa en que labora, adems refiere que sus menores hijos no estn siendo atendidos por la demandada Mara Margarita Mesias Antn. 2.3. Sus menores hijos estn siendo maltratados constantemente por la demandada, e incluso no estn asistiendo a clases en el Centro Educativo N 249 de Chacarita Sunampe conforme a la constancia que le ha otorgado la directora de dicho centro educativo, indica que sus menores hijos han asistido solamente hasta fines de abril del presente ao. TERCERO.- LA TENENCIA DE LOS HIJOS. 3.1. Dispone el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determina a falta de acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, por el juez, pudiendo darse tanto ante los supuestos en que los hijos son matrimoniales y los padres no conviven en un mismo techo, o en los casos de los hijos productos de una relacin convivencial, adems el Juez de Familia en caso de no existir acuerdo entre las partes debe resolver teniendo en cuenta: que el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo siempre que le sea favorable. 3.2. Absolviendo los agravios impugnatorios del demandante, seala que en la sentencia no se ha valorado la constancia policial de fecha veintinueve de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas veinticinco, mediante este documento doa Rosa Mesias Antn en su calidad de abuela de los menores Jampier Pedro y Jair Pedro Tasayco Mesias los entreg a su padre demandante; sin embargo de

la revisin de la sentencia apelada se advierte que el Juez de Familia si ha valorado dicho medio probatorio, en el sptimo considerando punto B, arribando a una conclusin negativa y desfavorable al hecho imputado por el demandante. 3.3. De otro lado, fluye de la PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA DEMANDADA obrante a fojas cuarenta y seis de autos, que la incoada es hija de doa Margarita Antn Saravia, que es una persona distinta de la consignada como Rosa Mesias Antn indicndose en dicho certificado policial que es madre de la incoada y hace entrega de sus dos nietos, lo que resta credibilidad a dicho documento policial, no siendo creble que el actor desconozca el nombre de seora suegra la madre de la incoada. CUARTO.- Asimismo, el demandante argumenta (sexto fundamento de la demanda) que habindosele entregado a sus dos menores hijos el da veintinueve de diciembre del dos mil nueve, posteriormente el da martes diecinueve de enero del dos mil diez, a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la maana irrumpieron en su domicilio la demandada, su seora madre y diez personas quienes agredieron a la madre del actor, y a sus hermanas, llevndose a los nios en forma violenta, sin embargo este hecho no ha sido acreditado plenamente mediante la declaracin de testigos, o el atestado policial respectivo, ya que el certificado policial de fojas veintisiete, y la solicitud de garantas personales de fojas treinta y uno son documentos unilaterales que no estn corroborados con otros medios probatorios; 4.1. De los Informes Sociales de fojas setenta y tres y setenta y seis practicados en los domicilios del demandante y de la demandada, en lo referente a las declaraciones referenciales de los menores en el acta de continuacin de audiencia nica obrante a fojas sesenta, ambos menores llamados Jampier Pedro y Jair Pedro Tasayco Mesias, desean vivir con su seora madre, por lo que en atencin al artculo 85 del Cdigo del Nio y Adolescente, el juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, en este contexto es ilustrativa la JURISPRUDENCIA DE CASACION No. 1279-2000-Piura; que determina lo siguiente Una de las manifestaciones del inters superior del

nio, implica el derecho del menor a ser odo y valorar su opinin a fin de concluir que es lo ms beneficioso para l o para ellos, el menor participa en el proceso para esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su tenencia. Por tanto el referido agravio procesal resultado infundado. QUINTO.- PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. 5.1. El accionante expresa que, en la sentencia no se han valorado los recibos anexados a su demanda, que acreditan estar al da en las pensiones alimenticias, a favor de sus menores hijos y que se le viene descontando por planilla en la empresa que labora; empero el Juez de Familia ha expresado su valoracin probatoria de tales pruebas en el octavo considerando de la sentencia apelada, sealando que si bien el actor acredita con dichos recibos que se encuentra acudiendo con los alimentos, sin embargo no ha acreditado encontrarse al da con dichas pensiones. 5.2. Revisados tales recibos simples, se advierte que slo estn fechados los obrantes de fojas ocho a diecisiete, siendo ste ultimo de fecha dieciocho de octubre de dos mil nueve; por la suma de cien nuevos soles, habiendo conciliado las partes segn el Acta de Conciliacin ante la Demuna de fojas cinco, que el demandante abonara la suma de cien nuevos soles semanales, es decir quedan pendientes doce das por el mes de Octubre. 5.3. De imputarse el pago del recibo de fojas dieciocho a la ltima semana de Octubre, entonces los cuatro recibos de pagos obrantes de fojas diecinueve a fojas veintids corresponderan al mes de Noviembre del dos mil nueve, de este modo se concluye que el demandante no demuestra el pago de las pensiones correspondientes al mes de Diciembre del dos mil nueve, por tanto tambin este extremo impugnatorio es insubsistente. SEXTO.- Argumenta el demandante que, sus menores hijos estn siendo maltratados constantemente por la demandada, se encuentran sucios y descuidados, argumento no acreditado con ningn medio probatorio, habiendo incumplido el actor con la carga probatoria que le corresponde establecido en el

artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, pues no ha presentado ningn video, fotografas, declaraciones de testigos o informes mdicos que corroboren sus argumentos de descuido personal o deficiente estado de salud de los menores; tampoco ha demostrado con pruebas objetivas y suficientes que la demandada realice actos contrarios a la moral que la descalifiquen para ejercer la tenencia de sus menores hijos. SEPTIMO.- CONSTANCIA DEL CENTRO EDUCATIVO. 7.1. El actor seala que sus menores hijos no estn asistiendo a clases en el Centro Educativo N 249 de Chacarita Sunampe conforme a la constancia que le ha otorgado la directora de dicho centro educativo, indica que sus menores hijos han asistido solamente hasta fines de abril del presente ao; en primer lugar corresponde precisar que los hechos referidos a la educacin de los menores no han sido argumentados en la demanda de fojas treinta y cuatro, de fecha veintids de Enero del dos mil diez, por tanto se tratan de hechos nuevos ajenos a la presente controversia, que de ser el caso el acto podr hacerlos valer conforme a ley. 7.2. La constancia de estudios de fojas noventa y dos, no ha sido incorporada al proceso oportunamente por el demandante, a fin de que se objete del debate probatorio previo conocimiento de la parte contraria, mxime que es un documento de fecha seis de setiembre del dos mil diez, esto es que se ha obtenido con posterioridad a la sentencia emitida en autos, por tanto no se ha generado ningn agravio al actor al no haberse un medio probatorio que no ha sido ofrecido con la Demanda ni antes que se expida sentencia, ni tampoco se refiere a un hecho controvertido denunciado en los actos postulatorios. OCTAVO.- DETERMINACION DE LA TENENCIA. 8.1. Segn las partidas de nacimiento de fojas tres y cuatro los menores hijos de las partes procesales son mellizos nacidos en veintitrs de febrero del ao dos mil seis, nios de cuatro aos con once meses, pudindose apreciar que los dos menores en sus manifestaciones realizadas en acto pblico de la audiencia de

fojas sesenta y siguientes manifiestan que desean vivir con su mam; por lo que meritundose las necesidades prpias de su corta edad de cada uno y su evolucin biolgica, psicolgica y social es preferible que convivan mayor tiempo con su seora madre; salvo que se demuestre su incapacidad fsica y/o moral de ella, en base a pruebas negativas que demerezcan, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. 8.2. Pues, el ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho subjetivo que tienen sobre sus hijos menores, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos encomendada, para lo cual no slo deben valorarse las caractersticas, aptitudes o habilidades positivas del padre o de la madre, sino tambin factores externos regulados en nuestra ley positiva, como que el hijo deber permanecer con el padre o madre con quien convivi un tiempo mayor, siempre que le favorezca, por el principio de Inters Superior del Nio dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preeliminar del Cdigo del nio y del adolescente, por tales fundamentos se concluye que son insubsistentes los agravios procesales planteados por el demandante, y de conformidad al Dictamen Fiscal emitido por la Fiscal Superior, se confirmar la sentencia. POR TALES CONSIDERACIONES: CONFIRMARON la sentencia apelada, resolucin nmero diez de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diez, obrante de fojas ochenta y siete a noventa, que declara INFUNDADA LA DEMANDA de fojas treinta y cuatro y siguientes, interpuesta por don PEDRO TASAYCO MENDOZA en contra de doa MARIA MARGARITA MESIAS ANTON, sobre Tenencia de Menores; con lo dems que contiene la impugnada.- DEVUELVASE los actuados al Juzgador de origen, con las formalidades de ley.S.S. MEZA MAURICIO.ZARATE ZUIGA.LENG DE WONG.-