PRISO E LIBERDADE NA LEI N 12.

403/2011

David Medina da Silva1

1. Introduo. 2. Panorama da Lei n 12.403/2011. 3. Princpios das medidas cautelares penais. 3.1. Proporcionalidade. 3.2. Instrumentalidade. 3.3. Subsidiariedade da Priso. 3.4. Cumulatividade. 3.5. Fungibilidade. 3.6. Contraditrio. 4. Priso cautelar. 4.1. Priso em flagrante. 4.2. Priso preventiva. 4.2.1. Pressupostos. 4.2.2. Fundamentos. 4.2.3. Hipteses. 4.3. Priso preventiva domiciliar. 4.4. Concesso de liberdade. 4.5. Limites liberdade provisria. 4.6. Vista ao Ministrio Pblico e aplicao de ofcio das medidas cautelares penais. 5. Outras alteraes. 6. Concluso.

1. INTRODUO A Lei 12.403 originou-se de uma comisso de notveis constituda no incio da dcada passada, pelo ento Ministro da Justia Jos Carlos Dias, e que foi coordenada por Ada Pellegrini Grinover. Aps o longo perodo de tramitao, com diversas modificaes nas casas legislativas, culminou o PL 4.208 com a edio do novo diploma, o qual retirou inspirao das legislaes de Itlia e de Portugal e pretende reduzir a utilizao da priso cautelar, criando outras alternativas acautelatrias no processo penal.

Mas no se deve comemorar o advento da nova lei pelo fato de amenizar o dficit prisional. A lei no pode ser uma soluo barata para a falta de vagas nos estabelecimentos prisionais, pois os presdios estaro sempre cheios enquanto perdurar a omisso estatal em polticas pblicas efetivas, capazes de reduzir os alarmantes ndices de criminalidade da sociedade brasileira, que amarga uma mdia de 50.000 homicdios por ano, equivalente a um Massacre do Carandir por dia no Brasil.
1

Promotor de Justia. Coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico.

Cumpre lembrar que a eficcia da Lei 12.403/2011 no tempo imediata, incidindo sobre os processos em andamento data de sua entrada em vigor. Com efeito, as prises existentes podero ser revisadas luz do novo diploma, para aplicao, se for o caso, de medida cautelar diversa da segregao.

2. PANORAMA DA LEI N 12.403/2011

A nova legislao trouxe profundas alteraes em institutos tradicionais e criou institutos novos. Com efeito, houve mudana na disciplina da priso em flagrante e da priso preventiva, assim como da liberdade provisria, estabelecendo, outrossim, um rol de nove medidas cautelares diversas da priso, bem como a priso preventiva domiciliar.

Alm disso, previu um cadastro de mandados de priso no Conselho Nacional de Justia, revogou expressamente o artigo 595 (exigncia de priso para apelar, sob pena de desero), imps comunicao imediata da priso ao Ministrio Pblico e remessa de cpia do auto de priso em flagrante Defensoria Pblica, quando o preso no indicar advogado. Foi abolida do sistema normativo, outrossim, a priso administrativa que era prevista no art. 319.

Com efeito, a par das medidas de natureza patrimonial j previstas nos artigos 124 e 125 do CPP, o artigo 319 do Cdigo de Processo Penal passa, a partir da Lei n 12.403/2011, a registrar nove medidas cautelares diversas da priso, a saber:

a) comparecimento pessoal e obrigatrio em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades; b) proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

c) proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; e) recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; g) internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; h) fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada a ordem judicial; e) monitorao eletrnica.

3. PRINCPIOS DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

A priso, como todas as cautelares penais, so regidas pelos seguintes princpios, extrados do artigo 282:

3.1. Proporcionalidade

A Lei n 12.403/2011 consagrou o princpio da proporcionalidade, do qual derivam os princpios da proibio de excesso e da proibio da proteo deficiente. Nesse sentido, cabe ao Direito Penal e Processual Penal estabelecer a proteo do indivduo no s contra abusos do Estado (garantismo negativo), mas tambm em relao a abusos de outros indivduos (garantismo positivo)2 Trata-se de construo do Tribunal Constitucional alemo que foi incorporada, gradualmente, ao direito brasileiro a partir da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal3.

Sobre o tema, conferir: STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 96. 3 STF HC 93000 e HC 94404; STJ HC 127615, HC 86288 HC 64379 e RHC 20471.

O cdigo de processo penal portugus, que inspirou a Lei 12.403/2011, ao tratar das medidas cautelares, expressamente menciona o princpio da proporcionalidade4 no artigo 193. Nossa lei, na esteira desse princpio,

estabelece que as medidas cautelares devero ser aplicadas observando-se o seguinte:

I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do acusado.

Assim, qualquer medida cautelar, incluindo a priso, deve ser examinada luz do binmino necessidade/adequao, no sendo possvel impor medida desnecessria ou inadequada, o que implica que o juiz deve sempre eleger a medida menos gravosa e hipoteticamente suficiente para acautelar o resultado final do processo.

3.2. Instrumentalidade

Depreende-se, tambm do artigo 282, que a medida cautelar tem natureza instrumental, ou seja, destinada a garantir a tramitao do processo principal. A medida cautelar, portanto, no deve ser manejada quando no estiverem presentes as condies para ajuizamento da ao principal. Disso resulta, em nosso entendimento, a impossibilidade de aplicao dessas medidas sem oitiva do rgo de acusao, a quem compete decidir sobre o ajuizamento da ao penal. Claro que, excepcionalmente e de forma justificada pelo periculum in mora, poder o juiz decretar a medida de imediato, ouvindo incontinenti o rgo de acusao.

Veja-se que a medida cautelar no se vincula ao resultado do processo principal, mas sua regular tramitao ou ao interesse social. Por isso, no se trata de tutela antecipatria e no pode configurar antecipao de pena.

Art. 193 - 1. As medidas de coao e garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessrias e adequadas s exigncias cautelares que o caso requerer e proporcionais gravidade do crime e s sanes que previsivelmente venham a ser aplicadas.

3.3. Subsidiariedade da Priso

Como decorrncia do princpio da proporcionalidade, a lei consagra, expressamente, a subsidiariedade da priso, o que implica que a priso ser utilizada como ultima ratio. Com efeito, estabelece o 4 que o juiz pode, em ltimo caso, decretar a priso preventiva, e o 6 determina que a priso preventiva ser decretada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar. Isso no significa, porm, que o juiz deva primeiramente aplicar outras medidas e, apenas diante da ineficcia concreta destas, decretar a priso. O que se exige um juzo de insuficincia hipottica de outra medida cautelar.

Impe-se reafirmar que tutela cautelar no se confunde com tutela antecipada. A primeira, de efeitos instrumentais, tem por objetivo assegurar a tramitao adequada do processo, enquanto que a segunda destina-se a, desde logo, satisfazer a prestao devida parte autora, em face de um juzo de probabilidade e irreversibilidade, sendo instituto caracterstico do processo civil. Com efeito, no possvel utilizar medida cautelar como antecipao de pena ou, tampouco, exigir, como condio sine qua non, vinculao ou semelhana da cautelar com a pena ou com algum efeito da condenao. Assim, possvel, em tese, prender um indivduo cautelarmente, ainda que o fato seja passvel, em tese, de futura substituio por pena restritiva de direito, atentando-se, obviamente, para os princpios da proporcionalidade e da instrumentalidade da priso, anteriormente analisados.

3.4. Cumulatividade

Consoante o 3 do art. 282, o juiz poder impor uma nica medida ou vrias, cumulativamente, tendo em vista a garantir maior eficcia.

Evidentemente, havendo imposio de priso, no ser aplicada outra medida de natureza pessoal.

3.5. Fungibilidade

Nos termos do 4 do art. 282, o juiz poder substituir uma medida cautelar por uma ou mais medidas, no caso de descumprimento das obrigaes impostas, o que confere fungibilidade medida cautelar, uma vez que pode ser alterada a qualquer tempo, de acordo com o binmio necessidade e adequao.

3.6. Contraditrio

O 3 do art. 282 estabelece que o juiz, ressalvados os casos de urgncia ou de perigo da ineficcia da medida, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. Tal dispositivo coaduna-se com a vedao de aplicao de medida cautelar de ofcio na fase investigatria, prevista no 2. Assim, estabelecido o contraditrio como princpio em matria cautelar penal, no h dvida de que acusao e defesa devem se manifestar sobre o tema. Nesse aspecto, inconcebvel que a medida cautelar seja decretada sem prvia manifestao do rgo de acusao, pois tal atitude implicaria estabelecer contraditrio entre o implicado e a autoridade policial ou judicial.

4. PRISO CAUTELAR

O artigo 283 estabelece que ningum ser preso se no em flagrante delito, em face de priso provisria e em razo de ordem escrita e fundamentada de autoridade policial e, finalmente, em virtude de sentena condenatria transitada em julgado. Assenta, assim, as hipteses de priso provisria. Cabe lembrar que a priso temporria permanece regulada pela Lei 7.960/89, no sendo objeto desta abordagem, portanto.

 caracterstica da priso provisria a cautelaridade, podendo-se falar em cautelaridade social, se a medida necessria para proteo da sociedade, e cautelaridade processual, se est vinculada proteo do processo.5

4.1. Priso em flagrante

Profunda alterao recebeu a priso em flagrante, estabelecendo o artigo 310 que, ao receber o auto de priso em flagrante, dever o magistrado relaxar a priso ilegal, converter o flagrante legal em priso preventiva, quando presentes os requisitos legais, ou conceder liberdade provisria, com ou sem fiana, podendo aplicar uma ou mais medidas cautelares diversas da priso. A liberdade provisria, mediante compromisso de comparecimento aos atos do processo, tambm poder ser deferida se houver prova de causa excludente da ilicitude, nos termos do pargrafo nico do art. 310. Veja-se que, nesse caso, no se impe medida cautelar, salvo se houver quebra do compromisso de comparecimento.

Ultrapassada, agora, a discusso acerca da autonomia do flagrante ou se ele prende por si s6, pois a nova lei claramente consagrou a natureza pr-cautelar da priso em flagrante, de modo que ningum ficar preso sob

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Processo Penal: Comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana, Saraiva, So Paulo: 2011, p. 58. 6 Anteriormente reforma, conferia-se natureza cautelar ao flagrante, que constitua o prprio ttulo da priso. Nesse sentido: ...temos a situao de flagrante delito, a priso em flagrante enquanto ato de prender no momento do flagrante, as formalidade para manuteno da priso (documentao da priso e efetivao dos direitos constitucionais do preso em flagrante) e a manuteno da priso em flagrante (tambm denominada priso em flagrante). A lei no criou expresses diferentes para o ato de prender no momento do flagrante e a manuteno da priso em flagrante. Tudo isso tratado como um nico fato contnuo, que denominado priso em flagrante. Meses depois do fato flagrante delito, quando j no h mais a situao de flagrante delito, ainda poderemos dizer que a pessoas est presa em flagrante, se a priso no foi relaxada, nem houve ainda sentena penal condenatria. (...) O auto de priso em flagrante devidamente lavrado, juntamente com os demais documentos (nota de culpa, comunicao da priso ao juiz etc.), passa a ser o ttulo que legitima a priso. FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crtica e Prxis. 7 ed. rev., ampl. e atul. Niteri: Impetus, 2010, p. 881. Na mesma esteira: (Habeas Corpus N 70035196195, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Aurlio de Oliveira Canosa, Julgado em 29/04/2010); (Habeas Corpus N

esse ttulo. Sendo legal a priso e presentes os requisitos da priso preventiva, esta ser a modalidade de priso cautelar imposta.

Torna-se discutvel, inclusive, a preservao da exigncia da homologao, por se tratar de ato utilizado, tradicionalmente, como forma de validao da priso em flagrante, para fins de manuteno da custdia a esse ttulo. Ora, com a necessidade de converso da priso em flagrante em priso preventiva, a homologao para validar a priso em flagrante parece perder sua razo de existir ou se torna mera formalidade sem qualquer efeito prtico ou jurdico. De qualquer sorte, impe-se reconhecer que nenhum impacto ou prejuzo existe na subsistncia da homologao dos flagrantes. Apenas parece desnecessria tal prtica.

Outra inovao diz com a obrigatria comunicao imediata da priso ao Ministrio Pblico, no mais apenas ao juiz e a famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306).

O art. 306, 1, estabelece que em at 24 horas aps a realizao da priso, o auto de priso em flagrante ser enviado ao juiz competente, encaminhando-se, igualmente, cpia integral Defensoria Pblica, quando o preso no indicar advogado. No mesmo prazo, ser entregue ao preso a nota de culpa (art. 306, 2). Portanto, permanece de 24 horas o prazo da autoridade policial para concluso do flagrante e remessa a juzo. Todavia, no estabelece a lei prazo especfico para exame judicial do respectivo auto. Consagrou-se nos pretrios a observncia do prazo geral de um dia, previsto no art. 800, III, do CPP. Todavia, convm lembrar que o art. 335 prev o prazo de 48 horas para concesso da fiana negada pela autoridade policial, sendo esse, em nosso sentir, o prazo para exame do auto de priso em flagrante, por imposio lgica. Em qualquer caso, conta-se o prazo do termo de concluso ao juiz (art. 800, 1).

70032107567, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Fabianne

4.2. Priso preventiva

A priso preventiva deve ser examinada luz de pressupostos, fundamentos e hipteses:

4.2.1. Pressupostos: 1) cominao abstrata de pena privativa de liberdade; 2) ausncia de causa excludente da ilicitude; 2) insuficincia hipottica de outra medida cautelar. O primeiro pressuposto significa que a priso preventiva no pode, como qualquer cautelar, ser aplicada em crimes aos quais no se comina pena privativa de liberdade, nos termos do art. 283, 1. O segundo pressuposto est previsto no artigo 314, que veda a decretao da priso preventiva quando o juiz verificar a presena de causa excludente da ilicitude. O terceiro pressuposto, por fim, decorre do princpio da

subsidiariedade da priso.

4.2.2. Fundamentos: garantia da ordem pblica ou econmica, assegurar a aplicao da lei penal e convenincia da instruo criminal, alm da substituio de medida cautelar descumprida. Tais fundamentos, previstos no artigo 312, justificam a necessidade da priso, que deve estar vinculada a alguma das situaes elencadas no referido dispositivo.

4.2.3. Hipteses: segundo o artigo 313, a priso preventiva cabvel para crimes dolosos, punidos com pena mxima superior a 4 anos, ou em caso indivduos reincidentes, respeitada a prescrio da reincidncia, ou no caso de descumprimento de medida protetiva estabelecida em favor de indivduo vulnervel nos casos de violncia domstica ou familiar, bem como para fins de identificao. Observe-se que as hipteses so alternativas e no cumulativas, em qualquer delas, desde que presentes os fundamentos do art. 312, cabvel a decretao. Convm lembrar que, no caso de priso para identificao, a priso deve limitar-se ao tempo necessrio obteno escorreita dos dados afetos identidade.

Breton Baisch, Julgado em 30/09/2009)

Alm disso, o artigo 366 estabelece outra hiptese autorizadora da priso preventiva. Trata-se da situao de ru citado por edital, cuja priso pode ser decretada para garantir a continuidade do processo. Desimporta, nesse caso, a pena do delito, equiparando-se priso para identificao. A previso de hiptese de priso preventiva em dispositivo esparso decorre, obviamente, da natureza pontual das mudanas legislativas, o que causa prejuzo viso sistmica mais rigorosa por parte do legislador, no podendo, porm, embaraar a viso do intrprete, que deve atentar para os fenmenos relacionados adaptao das novas normas ao sistema preexistente.

No convm confundir fundamento com hiptese de cabimento da priso preventiva. Com efeito, para prender preventivamente no basta haver fundamento legal; preciso que a priso seja aplicvel espcie, segundo as hipteses legalmente previstas, sob pena de atipicidade processual do decreto.

No h que se falar, outrossim, em duas espcies de priso preventiva: uma decorrente de decretao e outra decorrente de converso. A origem da priso se decretada autonomamente ou em razo de flagrante no altera a natureza do instituto, que ser sempre priso preventiva, com iguais caractersticas e efeitos em ambos os casos. Veja-se que o legislador, justamente, buscou uniformizar a disciplina da priso cautelar, evitando a existncia de priso em flagrante e priso preventiva, estas sim distintas. No se pode substituir a dicotomia antiga por uma dicotomia nova, agora piorada, concebendo duas naturezas distintas para o mesmo instituto.

4.3. Priso preventiva domiciliar

Hiptese inovadora a priso preventiva domiciliar, prevista nos artigos 317 e 318, a qual no se distancia da priso preventiva quanto aos pressupostos, fundamentos e hipteses, distinguindo-se, isto sim, pela forma de cumprimento, que se d na prpria residncia do indiciado ou acusado. Trata-se, assim, de priso preventiva. O cumprimento, porm, ocorre mediante recolhimento domiciliar.

O art. 318 prev que a priso preventiva seja cumprida domiciliarmente quando o preso for:

I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Trata-se

de

dispositivo

fundado

em

razes

humanitrias,

especialmente focado na vulnerabilidade dos beneficiados com a priso domiciliar, merecendo especial ateno o inciso III, pois visa a preservar do impacto da segregao pessoas que nada tm a ver com a infrao penal cometida.

O pargrafo nico exige prova idnea para deferimento da priso domiciliar. Tal regra deve ser conciliada com a restrio prova de estado prevista no art. 155, pargrafo nico.7 Diante disso, a idade superior a 80 anos ou inferior a 6 anos devem ser demonstradas por certido de nascimento. Agrega-se a isso que a prova de doena grave debilitante e deficincia, assim como da gestao, com especificao do risco, se for o caso, deve ser feita mediante documento mdico idneo.

Difcil composio a que diz com a imprescindibilidade do preso aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos ou com deficincia. Temos que tal imprescindibilidade quer significar nica alternativa de amparo e cuidado. Havendo alternativa, a priso preventiva no poder ser cumprida em domiclio. Evidentemente, tal situao poder exigir estudo psicossocial ou avaliao semelhante. Por outro lado, no se justifica a idade de seis anos, pois regras de proteo infncia impedem que qualquer criana fique ao desamparo, devendo, em cada caso, haver particular ateno do juiz criminal.
7

Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.

Alm de ser imprescindvel, a lei exige, cumulativamente, que a pessoa reclame de cuidados especiais. Especial aquilo que foge do corriqueiro e, partindo da premissa que a lei no contm palavras inteis, esta exigncia tambm deve ser observada. Ora, toda a criana necessita de cuidados, mas cuidados especiais somente so aqueles alm dos rotineiramente dispensados. Podem ser exemplos o caso da amamentao e de crianas com algum tipo de sofrimento de ordem psicolgica.

Quisesse o legislador possibilitar a priso domiciliar fora dos casos em que h a necessidade de cuidados especiais, bastaria o texto imprescindvel aos cuidados de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia.

Verifica-se, portanto, que a lei traz, repita-se, cumulativamente, duas condies para a aplicao da priso domiciliar, uma referente pessoa cuidadora (imprescindvel) e uma referente ao tipo de cuidado a ser prestado (especial).

Estamos com NUCCI ao referir que a permisso para recolhimento domiciliar no obrigatria, podendo o juiz deixar de fazer a concesso fundamentadamente. Nesse sentido: Imagine-se o chefe de uma quadrilha perigosa, autentico paradigma de crime organizado, com mais de 80 anos: no tem sentido coloc-lo em priso domiciliar. A idade no o nico elemento a ser ponderado na hiptese.8

O citado autor adverte, ainda, que o artigo 318 no admite analogia, a exemplo do que ocorre hoje na execuo penal, em que se concede priso domiciliar fora das hipteses do art. 117 quando no h vagas no regime aberto. Afinal, se o indivduo est apto a cumprir priso preventiva em seu domiclio, em que no h maior vigilncia, sem dvida estar apto a receber medida cautelar diversa da priso.
8

NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade As Reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo: 2011. p. 78-79.

Por fim, cabe registrar que a priso preventiva no se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, prevista no art. 319. Esta impede que o indivduo saia de casa noite, apenas, enquanto a priso preventiva domiciliar implica recolhimento residncia vinte e quatro horas por dia, enquanto durar a medida. A propsito, com relao priso domiciliar, por se tratar de autntica priso preventiva, caber a detrao prevista no art. 42 do Cdigo Penal.

4.4. Concesso de liberdade

So distintas as formas de concesso de liberdade ao indivduo submetido priso, a saber:

a) relaxamento: ocorre no caso de o juiz verificar o descumprimento de formalidade essencial do flagrante, configurando-se, assim, ilegal a priso (art. 310, I); b) revogao: est prevista no artigo 316, o qual no sofreu alterao, ocorrendo sempre que a priso preventiva se revelar ilegal, o que ocorre, por exemplo, no caso de excesso de prazo ou de nulidade processual; c) liberdade provisria: em se tratando de priso legal, seja em flagrante ou preventiva, a priso ser desfeita mediante liberdade provisria, podendo associar-se qualquer das medidas cautelares diversas da priso, em caso de necessidade e adequao.

A concesso de liberdade provisria para o preso preventivamente decorre da interpretao do artigo 332, in verbis:

Art. 332. Em caso de priso em flagrante, ser competente para conceder a fiana a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de priso por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciria ou policial a quem tiver sido requisitada a priso. [grifamos]

Veja-se que tal dispositivo situa-se, justamente, no captulo da liberdade provisria, admitindo-se textualmente que esta seja concedida pelo juiz que expediu o mandado, ou seja, que prendeu preventivamente. Portanto,

 absolutamente jurdico, ex lege data, falar em liberdade provisria no caso de priso preventiva. Mormente porque, doravante, o flagrante deixa de ser cautelar, de modo que a liberdade provisria, com ou sem fiana, dever ser concedida na priso preventiva originria da converso prevista no art. 310, II. Assim, tem-se que a priso preventiva ser revogada quando se tornar ilegal (ex.: nulidade e excesso de prazo) ou ser concedida liberdade provisria quando, mesmo legal, no se mantiverem presentes os motivos que a enseram, rectius, a necessidade e a adequao.

4.5. Limites liberdade provisria

A Constituio Federal estabeleceu limites concesso da liberdade provisria no art. 5, incisos XLII9, XLIII10, XLIV11 E LXVI12, permitindo, inclusive, sua vedao. Sob o prisma constitucional, portanto, a liberdade provisria ser concedida apenas quando a lei a admitir e no ser admitida fiana para certos crimes.

A partir da Constituio Federal, vrias legislaes passaram a vedar a liberdade provisria, a exemplo da Lei n 11.343/2006, com relao ao crime de trfico de drogas, ou impor a inafianabilidade, como consta na Lei n 8.072/90 para os crimes hediondos e equiparados, gerando protestos de expressivo seguimento da doutrina.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, de modo unnime na Primeira Turma e majoritrio na Segunda, sustenta a impossibilidade de concesso de liberdade provisria nessas hipteses.

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; 10 XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; 11 XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; 12 LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

A Lei 12.403/2011 no altera tal panorama. Com efeito, refora a inafianabilidade para os crimes de racismo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos, nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 323). No se argumente, por exemplo, que aps converter o flagrante em preventiva, poder o juiz simplesmente revogar a custdia, tangenciando a Lei e a Constituio, que tornaram a liberdade durante o processo exceo em certos delitos.

J dissemos que, doravante, a revogao da priso preventiva torna-se restrita aos casos de ilegalidade da medida, podendo ocorrer por excesso de prazo ou nulidade, por exemplo, o que certamente possvel em qualquer situao. Todavia, no sendo caso de priso ilegal, a liberdade provisria no poder ser concedida nos crimes mencionados, por fora da legislao e da jurisprudncia mencionadas.

4.6. Vista ao Ministrio Pblico e aplicao de ofcio das medidas cautelares penais

A Lei 12.403/2011 estabeleceu vedao de o juiz decidir sobre a priso ou medidas cautelares de ofcio na fase investigatria 13, causando severa perplexidade, j que em vrias situaes est previsto justamente o contrrio, ou seja, a possibilidade de aplicao de medida cautelar ex officio pelo magistrado. Veja-se, por exemplo, a concesso de fiana (art. 333), a possibilidade de substituio de cautelar (art. 282, 5) ou mesmo a converso da priso em flagrante em priso preventiva (art. 310, II).

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Art. 282, 2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial.

Alm disso, a Lei 11.340/06 expressamente concede ao juiz poder cautelar de ofcio na fase investigatria, podendo inclusive decretar a priso preventiva nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher (artigo 20).

Assim, embora silente a legislao, deve o juiz dar vista ao Ministrio Pblico antes de se pronunciar no flagrante. Respeitando entendimento diverso14, cumpre notar que a necessidade da vista decorre da natureza instrumental das cautelares, cabendo ouvir o titular da ao penal sobre a necessidade da medida cautelar. Ademais, se vedado ao juiz aplicar medida cautelar de ofcio na fase de investigao, seguramente deve dar vista ao Ministrio Pblico antes de promover a converso prevista no art. 310, II, do CPP, j que isso implica antecipar a presena dos requisitos da prpria ao penal, quais sejam, existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Finalmente, consagrado o contraditrio em matria cautelar, a vista ao Ministrio Pblico decorrncia inexorvel desse princpio, sob pena de se estabelecer contraditrio entre o Delegado de Polcia e o indiciado.

Vale lembrar que a mera comunicao prevista no art. 306 no supre a necessidade da vista, pois o agente do Ministrio Pblico que recebe tal comunicao no , necessariamente, aquele que detm atribuio para a ao penal e medidas cautelares pertinentes, j que o acessrio deve seguir o principal.

A vista ao Ministrio Pblico deve obedecer ao prazo mnimo previsto no processo penal, que de 24 horas. Note-se que, para concesso de liberdade provisria com fiana, quando esta for recusada pela autoridade policial ilegalidade, portanto o prazo de 48 horas (art. 335). Assim, nada obsta que, para exame do flagrante, sejam concedidas 24 horas ao Ministrio Pblico e 24 horas ao Juiz de Direito.
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NUCCI entende que, por se tratar de medida urgente, no cabe vista ao Ministrio Pblico (op. cit., p. 59). Concessa vnia, a urgncia no autoriza ignorar a interveno do titular da ao penal em matria afeta a interesse que no puramente individual, dada a natureza pblica do processo penal e do interesse social na realizao da justia e na correta aplicao da lei.

Claro, no h previso expressa em relao priso em flagrante, mas razovel que o titular da ao, que bem poder dizer da necessidade de segregao cautelar do acusado ou ainda, em juzo prvio, da tipicidade do fato e propositura da ao penal, para que ento se manifeste o magistrado acerca da converso do flagrante em preventiva ou liberdade provisria com ou sem fiana. No demais lembrar que j h doutrina nesse sentido, alertando da importncia da oitiva, em curto prazo, do Ministrio Pblico.15 E quando se fala em curto prazo, preciso ter em mente que, na ausncia de regra expressa, mas buscando-se sempre um contraditrio efetivo, em detrimento da mera formalidade da comunicao do flagrante contida no art. 306, caput, por bem que se utilize o prazo de 24 horas, pois esse o menor prazo previsto na Lei Processual, seja para o habeas corpus (art. 660 CPP), seja para manifestaes em despachos de expediente (art. 800 CPP).

Ademais, tendo a nova lei estabelecido prazo de 24 horas aps a priso para a Autoridade Policial lavrar o flagrante e encaminhar o auto de priso em flagrante Autoridade Judiciria (art. 306, 1), e que o magistrado poder decidir sobre a fiana no prazo de 48 horas (art. 322, pargrafo nico), razovel que tenho o Ministrio Pblico prazo de, pelo menos, 24 horas para se manifestar sobre a priso, mormente porque a defesa, quando do momento da priso, recebe, em at 24 horas, cpia integral do APF, enquanto o rgo acusado apenas uma comunicao.

A questo ganha relevncia tambm porque, como j sinalizado, foi suprimida a faculdade de o juiz, ao receber o APF e no caso de flagrante ilegal por vcio formal por exemplo, decretar a preventiva. Como se percebe da leitura das disposies gerais, com das especficas priso cautelar, o

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Questiona-se sobre a dificuldade do juiz em decidir somente com os dados do auto de priso em flagrante. Ser importante que a policia aparelhe melhor o auto, fornecendo elementos ao juiz. Ainda, at mesmo para melhor atuao do contraditrio, interessante que se oua, em prazo curto, o Ministrio Pblico e a defesa antes de ser proferida a deciso de converso da priso em flagrante em preventiva.

magistrado somente poder decretar a priso preventiva se no curso da ao penal (leia-se, aps o oferecimento da denncia ou queixa), enquanto nos demais casos somente a requerimento das partes e da autoridade policial (art. 282, 2, e art.311).16

Ou seja, recebendo o APF e diante de ilegalidade que conduziria ao relaxamento da priso, cabe ao Ministrio Pblico o requerimento da priso preventiva, caso presentes os requisitos que autorizam a sua decretao. E nesse compasso foi o entendimento do Des. Jos Antnio Cidade Pitrez ao deferir o pedido liminar formulado em Correio Parcial, na qual o juzo a quo oportunizou manifestao ministerial no prazo de uma hora. Segundo o magistrado:

[...] o CPP assegura autoridade policial o mesmo prazo de vinte e quatro horas aps a realizao da priso para lavrar e encaminha ao juiz competente o auto de priso em flagrante, bem como para entregar ao preso a nota de culpa (art. 306, 1 e 2), pensando ser razovel que idntico prazo seja assegurado ao Ministrio Pblico para se manifestar sobre dito auto.17

5. OUTRAS ALTERAES

O art. 289, caput e pargrafos, contemplou outras alteraes relativas priso, de cunho eminentemente operacional, dispensando, por isso, maiores consideraes. Com efeito, da precatria de priso dever constar o inteiro teor
FERNANDES, Antonio Scarance. Medidas cautelares. Boletim IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 224, p. 06 -07, jul., 2011. 16 No mesmo sentido: Com a nova redao emprestada ao art. 311 do CPP pela Lei n 12.403/2011, o assunto est pacificado. De fato, de acordo com a nova redao do referido preceito, em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Ao dispor que a priso preventiva poder ser decretada de ofcio, se no curso da ao penal, conclui-se, a contrario sensu, que referida medida cautelar no poder ser decretada de ofcio na fase investigatria. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Atualizado de acordo com a Lei n 12.403/11. Vol. I. Niteri: Impetus, 2011. p. 1315. 17 Correio Parcial N 70043965243, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Antnio Cidade Pitrez, liminar deferida em 15/07/2011.

do mandado, porm, havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por qualquer meio de comunicao, do qual dever constar o motivo da priso, bem como o valor da fiana arbitrada, caso em que a autoridade que cumprir a requisio deve tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao. do juiz processante a responsabilidade pela remoo do preso, dispondo do prazo de 30 dias, contados da efetivao da medida, o que, se descumprido, poder ensejar a revogao da priso.

Entendemos, nesse caso, que poder haver atraso, desde que seja justificado e razovel, como j assentado pela jurisprudncia, inclusive dos tribunais superiores, quanto ao excesso de prazo.

A Lei prev, ainda, a manuteno de banco de dados sobre mandados de priso no Conselho Nacional de Justia, devendo o juiz competente providenciar o registro do respectivo mandado incontinenti expedio, nos termos do art. 289-A. Embora tenha determinado que o CNJ regulamente o registro de mandados de priso, no fixou prazo para tanto ( 6).

A finalidade do banco de dados agilizar a execuo da priso, uniformizando a informao de capturas no territrio nacional. Com efeito, qualquer agente policial do Pas, mesmo fora da competncia territorial do juiz que decretou a priso, poder cumprir o mandado registrado no mencionado banco de dados ( 1). Ainda com vista agilidade, mesmo em caso de

mandado no registrado no banco de dados, a priso poder ser decretada em qualquer lugar do Pas, devendo o agente policial adotar as precaues para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que decretou a priso, o qual dever providenciar o imediato registro do mandado no CNJ ( 2). Cumprido o mandado, ser comunicado imediatamente o juiz do local da priso, o qual providenciar a certido extrada do banco de dados do CNJ e informar ao juzo que a decretou ( 3), para que este promova a remoo no prazo de 30 dias. Malgrado as cautelas adotadas pelas autoridades locais acerca regularidade da priso, pairando dvidas sobre a pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, este poder ser mantido em custdia at o esclarecimento da dvida ( 5), sendo que as diligncias nesse sentido devem

ser realizadas com celeridade, evitando-se indevido cerceamento de liberdade, sob pena de abuso de autoridade.

Nos termos do 4 do art. 289-A, o preso ser informado dos seus direitos, nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio Federal, comunicando-se a priso Defensoria Pblica, caso no haja indicao de advogado particular. fundamental, portanto, que ao ser conduzido priso, seja em flagrante ou por ordem judicial, o preso assine termo de cincia de direitos constitucionais, a ser anexado aos autos do flagrante, do inqurito ou do processo.

6. CONCLUSO

Nenhuma lei merece aplausos por prender ou por soltar mais. Inexiste soluo mgica para o problema criminal, de modo que uma lei merece ser aplaudida apenas quando capaz de conciliar o interesse pblico nos instrumentos de regulao da vida social com as garantias individuais consagradas constitucionalmente. Nesse sentido, a eficcia da Lei

12.403/2011, estabelecendo serissimas e complexas alteraes em to delicado assunto, ainda constitui uma incgnita.

Problemas de interpretao certamente daro o tom dos debates, porquanto se trata de outra alterao pontual, estabelecendo novo remendo normativo, cujas incompatibilidades com o tecido preexistente exigir enorme esforo hermenutico em prol da racionalidade sistmica.

Percebe-se, por outro lado, que tambm haver dificuldades quanto fiscalizao das novas medidas, fazendo-se tambm necessrio reforo da Defensoria Pblica, a qual, diga-se de passagem, precisa melhor se estruturar para se fazer presente nos flagrantes em que no houver advogado constitudo.

Enfim, da boa aplicao e fiscalizao do novo diploma que depender sua eficcia, assim como os aplausos da sociedade organizada e dos operadores jurdicos. Mais do que nunca, vlida a mxima de Thomas Jefferson, enunciada para os norte-americanos, mas totalmente adequada realidade brasileira, de que a aplicao das leis mais importante que sua elaborao.