Introduccin

La teora de la pena est vinculada a la funcin que corresponde al derecho penal dentro de la sociedad. Analizando la misin que se le asigne a la pena, descubriremos la funcin de derecho penal. La justificacin de la pena es mantener el orden jurdico que ha establecido en la sociedad como indispensable para desarrollarse armnicamente en u ambiente de paz social. La pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el ben jurdico ms apreciado por el hombre, su libertad. El derecho penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro Cdigo pueden ser penas o medidas de seguridad. La pena es un mal e implica sufrimiento, dolor y afliccin de la persona humana. Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando el poder penal (prevencin general realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad.
Pgina

y especial), pero sin embargo faltara comprobar si en

MARCO TERICO
El profesor, BERISTAIN IPIA, nos dice que: El fin de la a pena todos ha los preocupado hombres de siempre espritu.

hondamente

Ninguna queja produce vibracin tan ntima en las personas que todava la facultad de reflexionar, como la que callada, pero continuamente, brota de las prisiones donde yacen miles de hombres, sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad (). La oposicin, en cuanto a la pena, de las teoras absolutas y relativas, tal como a veces se la expone podr perecernos una bagatela; pero en realidad, constituyen el Alfa y Omega de todo el Derecho Penal.

ALCACER GUIRAO, Rafael. Nos habla hacer de los fines de Derecho Penal, desde una aproximacin de la filosofa poltica. El fin preventivo del Derecho Penal adems del fin garantstico de proteccin del ciudadano frente al a la violencia estatal radica primordialmente en la proteccin la norma de bienes jurdicos, y slo secundariamente en la proteccin de la vigencia de fines sin el As ntimamente bien fin de no vinculados de
Pgina

funcionalmente, recprocos.

complementa

aseguramiento

expectativas operara como un fin en s mismo, si bien de segundo orden, pero tambin como un medio dado su fomento de respeto de las normas- para la consecucin del fin prioritario de la proteccin de bienes jurdicos. Por lo dems dado que la finalidad prioritaria es la evitacin de acciones lesivas, ello implica que el peso teleolgico vendr dado por el primer momento preventivo, realizad a travs de la norma de conducta, cuyo fin radica, por un lado, en la prevencin de conductas lesivas para los interese de los ciudadanos a travs de la motivacin basada en el reconocimiento de la validez valorativa de la misma, motivacin que vendr apoyada, adems, en la conminacin disuasoria producida por la amenaza de pena; y por otro, y como consecuencia de dicha motivacin, en el aseguramiento de la expectativa normativa. Por su parte, el momento represivo de la sancin impuesta tendr al fin secundario si bien imprescindible de ratificar la pretensin de respeto de la norma, reafirmando simblicamente la correccin normativa de la misma, y a fin de conformar la seriedad de la amenaza: slo con las cuales podr realizar el otro fin que persigue, el de la confirmacin de la vigencia de la norma.

Pgina

ndice
Introduccin1 Marco Terico.2 ndice.4

CAPITULO I LA PENA

1. La Pena.....9 2. Clasificacin de la Pena..10 2.1. Pena privativa de la libertad (Art. 29).10 2.2. Penas restrictivas de la libertad (Art. 30)..10 2.3. Penas limitativas de derechos (Art. 31).11 2.3.1. Autonoma de la pena limitativa (Art. 32)11 2.3.2. Duracin de la pena limitativa (Art. 33)11 2.3.3. Ejecucin de servicios (Art. 34)12 2.3.4. Pena de limitacin de das libres (Art. 35)..12 2.3.5. Pena de inhabilitacin (Art. 36)13 2.3.5.1. Aplicacin de inhabilitacin (Art. 37)14 2.3.5.2. Plazo de inhabilitacin (Art. 38)14 2.3.5.3. Inhabilitacin como pena accesoria (Art. 39)14 2.3.5.4. Inhabilitacin por delitos culposos (Art. 40)15 2.4. Pena de multa (Art. 41)15 2.4.1. Extensin de la pena de multa (Art. 42)15 2.4.2. Importe del da multa (Art. 43).16 2.4.3. Plazo para pago de multa (Art. 44)..16 3. La Determinacin Judicial de la Pena..17 3.1. Concepto17 3.2. Etapas de la Determinacin Judicial de la Pena.22 3.3. Las circunstancias modificativas de la pena.36 3.4. Las circunstancias en el artculo 46 del CP.43

Pgina

Pgina

4. Determinacin de la Pena segn nuestro Cdigo Penal vigente51 4.1. Aplicacin de la pena51 4.1.1. Art. 45: Criterios para la determinacin de la pena..51 4.1.2. ART.46.- Individualizacin de la Pena..51 4.1.3. ART.46 A) Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo..51 4.1.4. ART.46 B) Reincidencia54 4.1.5. ART.46 C) Habitualidad54 4.1.6. ART.47 Cmputo de la detencin55 4.1.7. ART.49. Delito continuado.55 4.1.8. ART.50. Concurso real de delitos56 4.1.9. ART.51. Concurso real retrospectivo.56 4.2. Conversiones de la pena privativa de libertad.57 4.2.1. ART.52. Conversin de la pena privativa de libertad.57 4.2.2. ART.53. Revocacin de la conversin57 4.2.3. ART.54. Revocacin de la conversin por comisin de nuevo delito.58 4.3. Conversin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres.59 4.3.1. ART.55. Conversin de las penas limitativas de derechos a privativas de libertad59 4.4. Conversin de la pena multa59 4.4.1. ART.56. Conversin de la pena de multa.59 4.5. Suspensin de la ejecucin de la pena..60 4.5.1. ART.57. Requisitos.60 5. Problemas en la Determinacin de la Pena...61 5.1. REINCIDENCIA..61 5.1.1. Antecedentes Histricos..61 5.1.2. Naturaleza Jurdica de la Reincidencia.62 5.1.3. Concepto..62 5.1.4. Posicin Doctrinal63 5.1.5. Reincidencia en la Legislacin peruana.64

5.1.6. Tipos de Reincidencia65 5.1.6.1. Reincidencia Especfica.65 5.1.6.2. Reincidencia Genrica65 5.1.7. Elementos de la reincidencia.65 5.2. Habitualidad...66 5.2.1. La profesionalidad67 5.2.2. Tendencia a delinquir...67 5.3. Reincidencia y habitualidad en el Per..68 5.4. Reincidencia y culpabilidad.70 6. Causales de la Extincin de la Accin Penal y de la Ejecucin de la Pena.71 6.1. Concepto..71 6.2. Clasificacin72 6.3. Las causales de extincin en el cdigo penal..73 6.4. Estudio analtico de las causales de extincin.....74 6.4.1. La muerte del imputado o partcipe del delito....74 6.4.2. La amnista.75 6.4.3. El derecho de gracia.....77 6.4.4. La autoridad de la cosa juzgada...79 6.4.5. Desistimiento y transaccin..80 6.4.6. El indulto...81 6.4.7. El cumplimiento de la pena...82 6.4.8. El perdn del ofendido..83 6.4.9. La exencin de la pena.83 6.4.10. La prescripcin.84

Pgina

CAPITULO II TEORIAS DE LA PENA 1. Teoras de la Pena......................................................87 1.1. Las Teorias Absolutas de la Pena..........................87 1.2. Las Teorias Relativas (de la prevencin)................88 1.2.1. La prevencin General.....................................89 1.2.2. La prevencin Especial....................................91 1.3. Las Teorias Mixtas (de la Unin)...........................94 2. Funcin de la Pena..96 2.1. Teoras sobre la Funcin de la Pena..96 2.1.1. Teoras Absolutas96 2.1.2. Teoras Relativas.97 2.1.2.1. Teora Preventiva General97 2.1.2.2. Teora Preventiva Especial..98 2.1.2.2.1. Efectos de la prevencin especial.....98 2.1.3. Teoras Mixtas..99 2.1.4. Segn el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Art. IX.100 3. Fines de la Pena1OO 3.1. Teora Absoluta de la Pena..100 3.2. Teora de la Prevencin Especial de la Pena102 3.3. Teora de la Prevencin General de la Pena104 3.4. Las Teoras Mixtas o de la Unin.106

Bibliografa....108

Pgina

Pgina

CAPITULO I LA PENA

1. La Pena El trmino pena deriva del latn poena y posee una connotacin de dolor causado por un castigo. La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresndose como la "restriccin de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena tambin se define como una sancin que produce la prdida o restriccin de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisin de un delito. Segn el autor VICTOR PRADO SALDARRIAGA, la pena es: Una sancin legal y una consecuencia jurdica del delito. Ello se infiere de lo que expresa los artculo II y IV del Ttulo Preliminar. En estas disposiciones que tratan los principios de legalidad y lesividad se sostiene que nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente ni sometido a pena ni medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellas. La pena es pues una sancin pblica en tanto que su aplicacin
Pgina

material, compete en exclusiva a los rganos jurisdiccionales. Solo

el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley.

2. Clasificacin de la Pena Segn el Art. 28 del Cdigo Penal las penas aplicables son: Privativa de la libertad. Restrictiva de libertad. Limitativas de derechos. Multa. 2.1. Pena privativa de la libertad (Art. 29) La pena privativa de la libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treintaicinco aos.

2.2.

Penas restrictivas de la libertad (Art. 30) Las penas restrictivas de la libertad son: La expatriacin, tratndose de nacionales. La expulsin del pas, tratndose de extranjeros. Ambas de aplican despus de cumplida la pena privativa de la libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos.
Pgina

10

2.3.

Penas limitativas de derechos (Art. 31) Las penas limitativas de derechos son: Prestacin de servicios a la comunidad. Limitacin de das libres Inhabilitacin. 2.3.1. Autonoma de la pena limitativa (Art. 32) Las penas limitativas de derechos, previstas en los primeros dos incisos del Art. 31, se aplican como autnomas cuando estn especficamente sealadas para cada delito, y, tambin como sustitutivas de la pena privativa de la libertad, cuando la sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a tres aos.

2.3.2.

Duracin de la pena limitativa (Art. 33) La duracin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres se fijar, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de la libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el Art. 52.

Pgina

11

2.3.3.

Ejecucin de servicios (Art. 34) La pena de prestacin al de servicios a a la

comunidad gratuitos

obliga en

condenado

trabajos otras

entidades escuelas,

asistenciales,

hospitalarias,

orfanatos,

instituciones similares u obras pblicas. Los servicios sern asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los das tiles semanales, computndose la jornada correspondiente. Esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. La ley establecer los procedimientos para

asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestacin de servicios. 2.3.4. Pena de limitacin de das libres (Art. 35) La limitacin de das libres consiste en la obligacin de permanecer los das sbados, domingos y feriados, por un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin

Pgina

12

de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario. Esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitacin semanales. Durante este tiempo el condenado recibir

orientaciones tendientes a su rehabilitacin. La ley establecer los procedimientos de

supervisin y cumplimiento de la pena.

2.3.5.

Pena de inhabilitacin (Art. 36) La inhabilitacin producir segn disponga la sentencia: Privacin de la funcin, a cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

Pgina

13

 Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cuartela. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que corresponden al cargo, profesin u oficio del que hubiese servido el agente para cometer el delito. 2.3.5.1. Aplicacin de inhabilitacin (Art. 37) La pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o accesoria.

2.3.5.2. Plazo de inhabilitacin (Art. 38) La inhabilitacin principal se extiende de seis meses a cinco aos.

2.3.5.3. Inhabilitacin (Art. 39)

como

pena

accesoria

cometido por el condenado constituye

Pgina

accesoria

cuando

el

hecho

punible

14

La inhabilitacin se impondr como pena

abuso

de

autoridad,

de

cargo,

de

profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, cuartela o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.

2.3.5.4. Inhabilitacin por delitos culposos (Art. 40) La pena de inhabilitacin prevista en el art. 36, inciso 7 de este cdigo, podr aplicarse como accesoria en los delitos culposos de trnsito.

2.4.

Pena de multa (Art. 41) La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en das multa. El importe de da multa es equivalente l ingreso

promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza.

2.4.1.

Extensin de la pena de multa (Art. 42)

Pgina

15

La pena de multa se extender de un mnimo de diez das- multa a un mximo de trescientos sesentaicinco das multa, salvo disposicin distinta de la ley.

2.4.2.

Importe del da multa (Art. 43) El importe del da multa no podr ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.

2.4.3.

Plazo para pago de multa (Art. 44) La multa deber ser pagada dentro de los diez das de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el juez podr permitir que el pago se efectu en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena, conforme a los lmites previstos en el Art. 42.

Pgina

16

El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia.

3. La Determinacin Judicial de la Pena 3.1. Concepto Un rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios importantes. En un primer momento l debe pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, en base a la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad del imputado (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal de ste deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar en su condicin de autor o participe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin). La determinacin de la pena se relaciona, justamente, con aquella tercera decisin que debe adoptar el juez penal y se materializa en un procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. En la doctrina individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. tambin recibe otras denominaciones como

Pgina

17

Ahora bien advierte DEMETRIO CRESPO la necesidad de distinguir conceptualmente entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung, y la individualizacin judicial de pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung. Si bien ambas denominaciones aluden a un proceso de eleccin y diseo de penas, la oportunidad, el modus operandi y el actor competente que lo lleva acabo difieren sustancialmente en cada caso. en el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijndose unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus de un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertence tambin la aplicacin de las circunstancias modificativas de la personalidad criminal. En la individualizacin judicial de la pena por el juez, este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto. Para MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO esta distincin comprende tres tipos de determinacin de la pena. Al respecto precisan que existe una individualizacin legal, una individualizacin judicial y una individualizacin administrativa o penitenciaria. Sostiene que la individualizacin legal consiste en la fijacin de la ley con carcter general y abstracto de la pena correspondiente a cada hecho delictivo. Luego, que
Pgina

18

la individualizacin judicial es realizada por el juez, que debe determinar, una vez calificado los hechos probados la pena aplicable y su duracin o cuanta. Finalmente sealan que la individualizacin administrativa o penitenciaria se realiza durante la ejecucin de la pena privativa de la libertad. Permite un mayor estudio del condenado a travs de la observacin directa, de su respuesta al tratamiento de sus posibilidades de resocializacin. Por consiguiente, cabe entonces sealar que la

determinacin judicial de la pena, es aquella que se relaciona exclusivamente con toda la actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es, nos referimos a una determinacin judicial desde el momento en que se produce a evaluar y decidir sobre las clases, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables en una sentencia. Al respecto y con un enfoque ms general JESCHECK precisa que determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevado a cabo por el juez conforme a su de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende como su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una

Pgina

19

nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de la pena, la dispensa de la pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de mediadas de seguridad, imposicin del comiso y de la confiscacin, as como de las consecuencias accesorias. De modo similar ZIFFER nos dice que la determinacin de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias del delito. En contra de lo que parece indicar su designacin, no se trata nicamente de la eleccin de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace referencia tambin a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecucin de la pena establecida, tales como la suspensin de la ejecucin, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible. En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar la

actividad judicial de determinacin de la pena. Nos artculo 114 del Cdigo Penal Peruano puede ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos

Pgina

20

referimos a un delito de auto-aborto que conforme al

aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la sancin aplicable a la autora del delito el juez debe examinar y decidir varios aspectos:

Primero, si aplica una pena privativa de la liberta o pena de prestacin de servicios a la comunidad. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin de la liberta o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de la liberta se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Eventualmente personas tambin razonar si atendido aplicar a a las la

conminadas

conviene

procesada una reserva del fallo condenatorio o una exencin de pena.

distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron

Pgina

cada una de estas etapas el juez deber examinar

21

Para considerar y justificar el resultado correspondiente a

presentes en el caso. Luego los ir sometiendo a la funcin de graduacin de la antijurdica del hecho (grado mayor o menor de desvalor del hecho) y culpabilidad del agente (intensidad del reproche al autor) que corresponde a las de mtrica penal que establece la ley. De esta manera se podr ir identificando la gravedad del delito y el grado de responsabilidad que alcanza a su autor o partcipe. Es importante resaltar que el desarrollo operativo de la determinacin judicial de la pena, el Juez incorpora un elemento ideolgico muy personal, el cual para que no se convierta en una va de arbitrariedad debe quedar limitado, cuando menos formalmente, por los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el articulo IX del Ttulo Preliminar Del Cdigo Penal De 1991.

3.2.

Etapas de la Determinacin Judicial de la Pena La preocupacin de los juristas y magistrados por justificar y obtener un nivel racional de certeza y equidad en el proceso de determinacin de la pena, ha promovido el surgimiento de diferentes hiptesis de explicacin acerca de los requerimientos axiolgicos y reglas de obras especializadas suelen referirse a los desarrollos experimentados en Alemania en torno al problema de la concrecin. Los planteamientos mas difundidos en las

Pgina

22

determinacin de la pena y la viabilidad judicial de la realizar las exigencias propuestas por el pargrafo 46.1 del Cdigo Penal Germano (fundamento para la medicin de la pena es la culpabilidad del autor. Se deber considerar los efectos que sean de esperar de la pena en la vida futura del autor en la sociedad). Entre las propuestas tericas que se han formulado el respecto destacan la teora del mbito del juego, la teora de la pena puntual, la teora del valor relativo o de los niveles y la teora de la prohibicin de sobrepasar la medida de culpabilidad. En lneas generales estos esquemas fueron surgiendo en los trabajos jurisprudenciales de los tribunales alemanes y se orienta a establecer un punto de partida o un marco punitivo bsico desde donde construir la pena concreta, respetando los lmites de la culpabilidad y conciliando los fines preventivos el de la pena. central En o este el sentido, de operativamente, punto mbito

movimiento de la autoridad judicial deba representarse en la culpabilidad del infractor y los fines preventivos especiales o preventivos generales solo deberan aportar a la medicin de la pena sin exceder el marco as diseado. Sin embargo, la imposibilidad real de establecer dicho marco o de medir el punto de adecuado a la etapas de concrecin sugeridas, han determinado que tales posiciones pierdan aceptacin y proyeccin prctica culpabilidad, as como la excesiva abstraccin de las

Pgina

23

, y con mayor razn en pases como el nuestro donde el trabajo judicial de la determinacin de la pena es marcadamente emprico, Pese a las limitaciones tericas existentes en este dominio, los autores suelen coincidir en reconocer que la determinacin judicial de la pena es un procedimiento secuencial. Esto es, que se desarrolla a travs de etapas sucesivas. No obstante, es frecuente la discrepancia de la doctrina especializada en torno al nmero de etapas que se deben cubrir, a las tareas operativas que deben ejecutarse en cada una de ellas o a la pre-eminencia funcional que se les debe asignar. Sobre lo particular refiere GILL que la determinacin de la pena entendida como un proceso de concrecin de la ley es una actividad que tiene como punto de partida la descripcin abstracta y general que caracteriza la conminacin, despliega su eficacia en la irrogacin y culmina durante la ejecucin del mal amenazado. Se trata entonces, como es obvio, de una actividad distribuida en tres momentos o fases: conminacin, irrogacin o aplicacin y ejecucin. En dicha distribucin o recorrido se va acentuando un desplazamiento del delito hacia el delincuente. BASIGALUPO sostiene que la determinacin judicial de la pena como proceso lgico se desarrolla en fijacin de las circunstancias de hecho a valorar, valoracin de los factores reales de la individualizacin; y cuatro niveles: determinacin de los fines de la pena;

Pgina

24

transformacin de todas las consideraciones en una expresin numrica. Con la notoria excepcin de BRAMONT ARIAS-TORRES, entre los juristas nacionales el tema de la determinacin de la pena suele pasar inadvertido, o se le aborda someramente. En otras ocasiones, como el caso de VILLA STEIN, no se alcanza a distinguir con precisin la actividad operativa que dicho proceso demanda, con lo cual el enunciado terico que l se formula no logra una utilidad prctica relevante. Segn el penalista citado: se trata de un juicio de imposicin de pena que hace el juzgador para adecuar la pena genrica con que el legislador conmina la conducta subsumida en el tipo, al caso especifico que ha juzgado tomando en cuenta los criterios ya mencionados de culpabilidad y prevencin. El proceso de determinacin judicial de la pena pasa por precisar primero, que pena corresponde: privativa de la libertad, multa, etc. Luego de escogida la pena, el juez fija su quantum, en lo que se da en llamar determinacin cuantitativa. Por su parte JESCHECK sostiene que en la

determinacin judicial de la pena la conminacin penal entendida en la ley se materializa en un caso concreto. Por ello es el punto decisivo en el que se puede y de su autor. Luego aade que la dosificacin de la pena tiene lugar mediante el trnsito por tres fases: la considerarse en su conjunto las peculiaridades del delito

Pgina

25

determinacin de los fines de la pena; y el examen de los considerandos en los que se funda la determinacin de la pena; y el examen de los considerandos en los que se determina la pena. Esta ltima posicin se acomoda mejor a las

caractersticas del modelo de conminacin legal de corte eclctico que ha sido asumido por nuestra legislacin. Con este modelo el juez tiene un marco legal que se edifica con un mnimo y un mximo de pena y dentro de cuyos lmites debe decidir la calidad y extensin concreta de la sancin. Para ello el rgano jurisdiccional debe recurrir a un conjunto de principios y reglas tcnicas. En lo esencial, por ejemplo, tomar en cuenta la funcin preventiva que a la sancin punitiva asignada nuestro Cdigo Penal (arts. I y IX del Ttulo Preliminar). Asimismo deber atender a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Arts. II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar). Luego el juez cotejar la presencia en el caso se aquellos factores o criterios de fundamentacin y determinacin que se detallan en el articulo 45 (las carencias sociales que las hubiera personas sufrido que el de agente; ella su cultura y y de sus las
Pgina

costumbres; los intereses de la vctima, de su familia o de dependan) circunstancias modificativas generales que contemplan los numerales 46 y 46A del Cdigo Penal. Con ellos podr dimensionar y medir la mayor o menor gravedad

26

del injusto realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o participe del hecho punible. Ahora bien, cada una de estas verificaciones y razonamientos se harn en coherencia con los principios antes sealados y bajo la estricta observancia de los deberes constitucionales de fundamentacin de las resoluciones judiciales (Cfr. Art. 139, inc. 5). Como podemos deducir, en el derecho nacional se concede al juez un arbitrio amplio, aunque relativo, para cumplir con su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable. De su capacidad tica y profesional depender, pues, en definitiva el resultado justo de su decisin punitiva. Como destaca un sector de la doctrina la fijacin de la pena dentro de los lmites que impone el marco penal, es un acto discrecional del juez. Esta discrecionalidad no es, sin embargo, libre, como la discrecionalidad de las autoridades administrativas que eligen varias decisiones jurdicamente equivalentes slo conforme a criterios de utilidad, sino que se trata, sin excepcin de una discrecionalidad jurdicamente vinculada. El ejercicio de la discrecionalidad por parte del juez depende de principios de determinacin de la pena en parte no escritos. Estos principios se derivan de los fines de la pena en relacin con los factores que la modifican. Ahora bien, como seala CAVELTE RANGEL, es frecuente en los pases de nuestra regin que los afanes sobre criminalizadores del legislador sometan a
Pgina

27

una prueba permanente el arbitrio de la judicatura, al colocar lmites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales slo su inteligencia y compromiso democrtico podrn resguardarle de una arbitrariedad: nuestro jueces tienen amplias facultades para fijar la pena, a veces entre lmites que casi desaparecen en la distancia, como de 25 y el mximo de 40. Con la finalidad didctica a continuacin ensayaremos un breve esquema operativo de determinacin judicial de la pena, que se ajusta a nuestro marco legal de la materia y que comprende tres etapas sucesivas:

En la primera etapa, la actividad de juez se circunscribe a identificar la pena bsica. Esto es, reconocer de modo especfico cul es el mnimo y el mximo de pena que puede ser aplicado al delincuente. Generalmente la pena bsica coincide con la llamada pena-tipo que es la pena legal, abstracta o conminada, fijada por el legislador para el delito cometido. infracciones Sin embargo con cierta que regularidad el legislador nacional ha incluido para ciertas penas conminadas solamente contiene un mnimo o un mximo. As ocurre en los delitos de parricidio (art. 107) y homicidio por piedad (art. 112). En estos casos el juez debe construir su pena bsica completa se utiliza los marcos genricos de las penas que se
Pgina

28

regulan en la Parte Generales del Cdigo (Libro Primero). Por ejemplo, en el artculo 108 se reprime el delito de asesinato y slo se ha consignado el extremo mnimo de la pena y que es de 26 aos. Para integrar su mximo legal y obtener la pena bsica se deber recurrir al artculo 29 que contempla como lmites genricos de las penas privativas de la libertad temporal es, 35 aos.

En la segunda etapa, el juzgador se dedicara a individualizar la pena concreta. A l le corresponde desplazarse entre el mnimo y el mximo de la pena bsica. Es el momento de evaluar las circunstancias del caso y valorar sus efectos sobre la penalidad. Es en esta fase de determinacin donde cobran utilidad los diferentes indicadores que se detallan en los artculos 46 y 46A. Se trata, entonces, de una etapa de cotejo de circunstancias y de asignarles un valor cuantitativo en atencin a su repercusin sobre el contenido dl injusto o sobre la culpabilidad de su autor. El momento final de esta etapa ser aqul en donde el juez, con equidad y raciocinio, decida un pena concreta que estar ms prxima al mnimo o al mximo de los lmites de la pena bsica, segn el grado de gravedad y reproche que se asignen al delito y as su autor. Como admite BUSTOS RAMIREZ: las
Pgina

29

circunstancias tienen, pues, por objeto un mayor precisin del injusto, es decir, estn dirigidas a una mejor consideracin graduacional de las valoraciones que lo componen e, igualmente, en relacin al sujeto responsable, se trata de una mejor graduacin de su responsabilidad , sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estado motivacionales.

Finalmente, una tercera etapa posibilita al juez complementar la individualizacin alcanzada de la pena, revisando su extensin de en base a la concurrencia, eventual, otros indicadores

particulares o circunstancias cualificadas y que suelen autorizar al rgano jurisdiccional a ubicar la pena concreta por debajo o por encima de los lmites de la pena bsica o conminada. Estas circunstancias de agravacin o atenuacin no tiene una naturaleza definida en que generalmente de la configuracin la doctrina penal ya directamente o de la la afectan

antijuricidad

culpabilidad debiendo a ello sus efectos sobre la penalidad. No son pues accidentes al delito sino se ha manifestado negando su perteneca a la categora de circunstancias en sentido estricto, por constitutivas a l. Por esa razn ALONSO ALAMO.

Pgina

30

cuanto no significa un quid plus respecto delito. En otras circunstancias tenemos las eximentes imperfectas del artculo 21 o los casos de imputabilidad restringida en razn de la edad del autor previsto en el artculo 22. Igualmente son de sealar otros supuestos como la realizacin del delito por omisin impropia (art. 13); que se haya actuado bajo el error de prohibicin vencible (art. 14, segundo prrafo in fine), que la ejecucin del ilcito slo haya alcanzado el grado de tentativa (art. 16 in fine), o que se haya afectado a una pluralidad de personas (art.49), etc. Si en la revisin del caso el juez encuentra una de estas circunstancias cualificadas, la pena bsica y en su caso la obtenida en la segunda etapa de determinacin deber de adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias producen. Y que, como ya se menciono, pueden significar disminuir o elevar el mnimo o mximo legales fijados para el delito.

ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Determinacin de la pena bsica

Determinacin de la pena correcta.

Pgina

Individualizacin de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y atenuacin.

31

Tal como se regula en el artculo 41 del Cdigo Penal, tratndose de la pena de multa la determinacin judicial de la pena se rige por el sistema de los das-multa. Conforme a las reglas de este modelo la pena pecuniaria que se aplicar al autor del delito ser tambin resultado de cuatro fases operativas. Este proceso concluye en el momento que el juez define, a modo de pena concreta, un monto de dinero que como importe de la multa deber abonar el condenado. De modo analtico el procedimiento de

individualizacin judicial de la sancin pecuniaria se desarrollara de la siguiente manera: En una primera fase el juez debe tambin a identificar o completar su pena bsica. El tiene, pues, que reconocer un mnimo y un mximo de das-multa aplicables al caso. En la segunda fase se comienza la tarea de concrecin. En este momento el juez individualiza entre el mnimo y el mximo de das-multa que contiene la pena bsica, el nmero de das especfico que corresponde a la gravedad del delito y al grado de responsabilidad el anlisis de las circunstancias genricas y cualificadas que estn presentes en el caso. del agente. Tambin en esta etapa se reproduce

Pgina

32

 La tercera etapa obliga al juzgador a averiguar sobre la capacidad econmica del procesado y fijar una cuota diaria dineraria. El cometido inicial es detectar el volumen de rentas que percibe el imputado diariamente en razn de su actividad comercial, laboral, etc. Para profesional, obtener la industrial, respuesta

satisfactoria en esta actividad indagatoria el juez, como se menciono anteriormente, puede solicitar la informacin que estime pertinente (planilla, registros, tributos, etc.). luego conocer la renta diaria bruta del encausado se deben aplicar a ellas los descuentos que permite cubrir las necesidades bsicas y de familia. Esta deduccin producir una renta diaria neta y slo se aplicara cuando el agente posea dos o ms ingresos como trabajador dependiente, o se dedique a una actividad independiente. Si el agente slo tiene como renta nica la que proviene de su trabajo en condicin dependiente, la cuota diaria de la multa slo podr afectar entre un 25% y un 50% de tales ingresos (art. 43). Esta etapa concluye precisando la renta neta que servir de equivalencia dineraria para cada da-multa.

Pgina

33

 La cuarta y ltima etapa de trmino al proceso de determinacin, aplicando una simple operacin de multiplicacin donde los factores son el nmero de das-multa definido en la segunda fase del proceso y la equivalencia dineraria (cuota diaria de la multa) obteniendo en la fase tercera. El producto identificado en nuevos soles ser el importe de la multa a pagar por el condenado.

ETAPAS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA DE MULTA.

Identificacin de la pena bsica.

Fase N 2:
Determinacin del nmero de dasmulta aplicable al condenado.

Determinacin de la cuota diaria dineraria de la multa.

Fase N 4:
Determinacin del monto total dineraria de la multa.

Fase N 1:

Fase N 3:

En cuanto a otras penas no privativas de la libertad como las limitativas de derechos, el procedimiento de

circunstancia de concrecin, a las que ya nos hemos

Pgina

identificacin de la pena bsica y de evolucin de

34

determinacin de la pena recorre tambin las etapas de

referido al tratar de la pena de la multa. Sin embargo, conviene tener presente algunas peculiaridades que derivan exclusivamente de la naturaleza d la pena a imponer. Veamos: En la pena de inhabilitacin el mximo de duracin es de cinco aos sea que se trate de una inhabilitacin principal o accesoria. Las suspensiones o restricciones que se apliquen deben guardar, relacin con los deberes especiales infligidos. Este es, si la ley dispone como en el caso del art. 296 del Cdigo Penal que se aplique al condenado la inhabilitacin prevista en los inciso 1, 2 y 4 del artculo 36, el juez slo considerar la aplicacin de las restricciones compatibles con la condicin personal del delincuente. Por tanto, no cabe aplicar la disposicin del inciso 1 a quien no ejerca funcin, cargo o comisin de carcter pblico al momento de comisin del delito. La duracin de las penas de presentacin de servicios a la comunidad y de limitacin de ideas libres debern apreciar tambin las aptitudes y necesidades particulares que posea el sentenciado. Este ltimo es sumamente importante cuando el legislador regula ambas penas como sanciones alternativas (por
Pgina

35

ejemplo en el delito de discriminacin que tipifica el art. 323).

3.3.

Las circunstancias modificativas de la pena La determinacin de la pena tiene una dependencia directa de las circunstancias del delito. Dentro del proceso que ella comprende la revisin y valoracin de circunstancias es tal vez momento ms relevante para ala cuantificacin punitiva. Fundamentalmente porque a travs de las circunstancias concurrentes el juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del nivel de reprochabilidad que alcanza a su autor. Y luego en funcin de estos dos indicadores decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal peruano destaque con ciertos, en el artculo 46, antes de detallar la relacin de circunstancias, que para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. Las circunstancias ejercen, pues, un efecto modificatorio de la pena legal y bsica. Son verdaderas causales de medicin de la pena o causas modificativas de la pena. Mediante ellas se ha de una producir, variacin como en la seala GONZALES CUSSAC, pena

legislacin comparada sea frecuente asignarles como

Pgina

abstractamente sealada al delito. De all que en la

36

denominacin la de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o de la pena. Una caracterstica esencial de las circunstancias es su relacin perifrica con el delito. Segn BUSTO RAMIREZ las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados e innominados dentro de la estructura del delito que influye la determinacin de la pena. Su carcter incidental implica entonces que no constituye (ni son constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad dl sujeto. Entre nosotros CORNEJO comentando el Cdigo Penal de 1924 los planteaba un concepto similar: la circunstancias del delito son los hechos accesorios, que afectando elementos constitutivos, modifican evaluacin poltica del delito, en relacin al dao efectivo y a las cualidades del agente: determinando un aumento, una disminucin o la exoneracin de la sancin. Por lo dems, las circunstancias aparecen siempre como factores e indicadores objetivos o subjetivos que influyen en la valoracin de la intensidad del delito hacindolo ms o menos graves. Su funcin principal es, pues, coadyuvar a la graduacin o determinacin judicial del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. Sirven para que el juez pueda movilizarse de la pena bsica hacia la pena concreta. Tal razn de ser y origen obedecen, sin duda, al proceso de como expresa COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON su

Pgina

37

medicin y modificacin de la pena. Su devenir histrico lo muestra fehacientemente. En torno a las circunstancias bibliogrficas nacionales y extranjeras han ensayado se distintas entre clasificaciones. circunstancias Tradicionalmente distingua

objetivas y circunstancias subjetivas. Sin embargo, esta clasificacin por sus dificultades prcticas y tericas ha quedado en desuso. De all que en la actualidad se adopten otros criterios de clasificacin. As resulta frecuente sistematizar las circunstancias a partir de su comunes o genricas, especialidades o especificas y elementos tpicos accidentales. Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en los artculos 46 y 46 A del Cdigo Penal. Mientras que se consideran como circunstancias especiales o especificas aquellas que la ley designa como aplicables slo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los artculos 189 (robo agravado) y 297 (trfico ilcito de drogas agravado) del Cdigo penal. Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que se han aadido a la descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin de un tipo derivado parricidio (art. 107) e infanticidio (art. 110). Sin embargo algunos autores cuestionan la convivencia de privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de

Pgina

38

referirse a estas circunstancias como elementos tpicos accidentales. Particularmente RIVACOBA Y RIVACOBA advierte que este calificativo puede ser impropio o inducir error, pues para que exista un tipo tal, cuantos elementos lo integran son imprescindibles, y, para que un acto de la vida real sea tpico, se requiere esencialmente su adecuacin a todos ellos. Otros, como BUSTO RAMIREZ, estiman que al ser parte ya del injusto des respectivo delito los elementos tpicos accidentales han dejado de ser circunstancias al perder su condicin incidental y no constitutiva.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.LAS Especiales o especficas. CIRCUNSTANCIAS Elementos tpicos SEGN SU accidentales NATURALEZA :
Comunes o generales.

SEGN SUS EFECTOS:

Atenuantes. Agravantes. Mixtas.

Pgina

39

Las circunstancias agravantes, en cambio, incrementa la penalidad al aludir factores que indican un mayor injusto o mayor culpabilidad. Este es el caso de la condicin de servidor y funcionario pblico y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho punible (art. 46A). Finalmente, las circunstancias mixtas son las que pueden constituir, alternativamente, un factor agravante o un factor atenuante. Pueden, pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase de circunstancias es el parentesco. Efectivamente el parentesco del autor con la vctima es una circunstancia agravante en el delito de lesiones graves (art. 121A) y en otras ocasiones puede determinar la exclusin de la penalidad como ocurre en el supuesto de hurto entre ascendientes y descendientes (art. 208) segn RIVACOBA Y RIVACOBA: la circunstancia mixta del parentesco cuando funciona como atenuante, seala una culpabilidad menor, por permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de determinados bienes jurdicos, cuya infraccin es as menos reprochable. Pero cuando funciona como agravante, denota un injusto grave, por atentar, los casos delictivos en que concurra, adems de contra los respectivos bienes jurdicos propios de ellos, contra especiales deberes que el derecho impone en una constitucin u organizacin y proteccin de familia.
Pgina

Es posible encontrar la presencia de varias circunstancias agravantes o de varias circunstancias atenuantes en la

40

conducta punible atribuida al imputado. Asimismo, tambin se puede detectar que un mismo hecho punible estn presentes, simultneamente, circunstancias de agravacin y atenuacin. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso penal se denomina concurrencia de circunstancias. Lamentablemente el Cdigo Penal vigente, al igual que sus antecesores de 1924, carece de normas y reglas que orienten al juez acerca de cmo opera una concurrencia de circunstancias. Tampoco en la doctrina nacional los juristas se han ocupado, siquiera mnimamente, de este tipo de problemas prcticos. En otros sistemas jurdicos, en cambio, el legislador y la doctrina han procurado establecer pautas y principios de actuacin que permitan al rgano jurisdiccional resolver con equidad y coherencia tales conflictos de determinacin de la pena concreta. Este es el caso, por ejemplo, del Cdigo Penal de Honduras, cuyo artculo 70 detalla de modo didctico cmo deben proceder los jueces en cada caso de concurrencia de circunstancias. Veamos: Art. 70.- Los tribunales, para fijar el trmino en que deben aplicar la pena sealada al delito, en consideracin a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran, observarn las reglas siguientes:
Pgina

41

 Cuando en el hecho no concurra circunstancias agravantes no atenuantes, impondrn la pena sealada por la ley, en su trmino medio; Cuando concurra slo una circunstancias atenuante, la impondrn en su trmino mnimo; Cuando concurra circunstancia agravante, la

impondrn el trmino mximo. Cuando concurra circunstancias agravantes y

atenuantes, las compensaran racionalmente par la designacin de la pena graduando el valor de unas y otras; Cuando sean dos o ms y muy calificadas las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrn la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada en la ley y en al trmino que estimen correspondiente, segn el nmero y entidad de dichas circunstancias; Cualquier que sea el nmero y entidad de las circunstancias agravantes, los tribunales no podrn imponer pena mayor que la asignada por la ley en su trmino mximo

Pgina

42

3.4.

Las circunstancias en el artculo 46 del CP El Cdigo Penal de 1924 contena un elenco detallado de circunstancias genricas en el artculo 51. Con ellas, o travs de ellas, los jueces podan reconocer la culpabilidad y el peligro del agente. Ahora bien, el legislador no diferenciaba entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes, como lo haca su antecesor de 1863 (art. 9 y 10) o como ocurra con otros cdigos penales que le eran contemporneos. De esta manera los jueces podan conceder en el caso concreto tales efectos de aumento o disminucin de la penalidad, en razn de la presencia especfica y naturaleza de las circunstancias concurrentes. En todo caso quedaban obligados por el artculo 50 a expresar en la sentencia los motivos que aconsejen la medida que hubieren adoptado. El catalogo de circunstancias que contiene el Cdigo Martua era el siguiente:

1 la naturaleza de la accin; el tiempo en que se perpetr y el que hubiera transcurrido desde entonces; el lugar, los instrumentos y los medios que se hubieran hecho uso; la preparacin tranquila o preparacin ocasional; el modo de efectuado; la unidad y la pluralidad de agentes; el nmero y la importancia o especialidad de los deberes infringidos, ejecucin y las circunstancias en que estas se hubieran

Pgina

43

la dificultad que hubiese para prevenirse contra el hecho punible; la extensin del dao y del peligro causados. 2 la edad, la educacin, la vida personal, su situacin econmica, sus precedentes judiciales y penales, la calidad de los mviles honorables o excusables o innobles o ftiles que lo determinaron a delinquir, las emociones que lo hubieran agitado, su participacin mayor y menor en el delito, la reparacin espontanea que hubiera hecho del dao, o la confesin y los sincera antes de haber sido descubierto, dems antecedentes, condiciones

personales y circunstancias que conduzca al conocimiento de su carcter. Tal como seala BRAMONT ARIAS se refieren al grado del y BRAMONT ARIAS o al grado de

TORRES, las circunstancias que se consigna el artculo 46 injusto responsabilidad del agente. Las primeras hacen una clara a la cuanta del injusto, es decir al grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta de derecho, con el orden jurdico. Aqu se ubica la naturaleza del accin, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causado y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin. Y las segundas tratan de medir la la capacidad de delinquir del agente, deducida de factores que hayan actuado de manera no quitarle al sujeto su capacidad de para dominarse as mismo y superar el ambiente. No se podr averiguar que el agente podra o no
Pgina

44

cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el grado de maldad que el agente demostr en la perpetracin del delito que trata de castigarse. Se observa el pasado y o el futuro. Corresponde a esta categora la unidad o pluralidad de agentes; la edad, la educacin, situacin econmica y medio social, la reparacin espontanea que hubiera hecho el dao; la confesin sincera antes de haber sido descubierto; las condiciones personales y las dems circunstancias que lleven al conocimiento del agente. Seguidamente haremos un breve anlisis de las circunstancias legislacin: La naturaleza de la accin: como seala PEA CABRERA estas circunstancias puede atenuar o agravar la pena. A partir de ella se dispone dimensionar la magnitud del injusto. En este indicador el juez debe apreciar varios aspectos como el tipo de ledito o el modus operandi empleado por el agente, esto es forma como se ha manifestado el hecho, pero tambin en efectos psicosociales que aqul produce. De all, por ejemplo, que constituye agravantes especfica para el delito de hurto la utilizacin de sistema electrnicas de fondos, de la telemtica en general, o l violacin del empleo de claves secretas.
Pgina

genricas

que

contempla

nuestra

45

Los

medios

empleados:

VILLAVICENCIOS

TERREOS estima que estas circunstancias se refiere la magnitud del injusto. Sin embargo para otros autores ella posibilita, igualmente, reconocer la peligrosidad del lo agente. Un ejemplo en el de esta circunstancias agente haya encontramos a la homicidio por fuego,

calificado de asesinato, cuando se alude a que el matado victima exposicin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. La importancia se de los a deberes una infringidos: circunstancia

nuevamente

alude

relacionada con la magnitud del injusto, pero toma en cuenta tambin la condicin personal y social del agente. Resulta, por lo dems, coherente que la realizacin del delito que del el desvalor del con infraccin de deberes injusto al sea mayor, pues especiales propicie un efecto agravante, en medida trasciende a la mera afectacin o puesta en peligro bien jurdico, comprometer, de orden tambin, funcional, obligaciones especiales

profesional o familiar que tiene que observar el autor del hecho punible. La parte especial encontramos con frecuencia la adscripcin de esta circunstancia lesiones graves o leves que ocasionan los padres a sus hijos menores de edad, o el del miembro del calificante. Al respecto, podemos citar el caso de las

Pgina

46

sistema bancario o financiero que a sabiendas ejecuta desde su posicin funcional una operacin de lavado de dinero. La extensin del dao o peligro causado: ella nos indica la cuanta del injusto en su proyeccin material sobre el bien jurdico tutelado. No obstante esta valoracin corresponde ms bien a una conminacin de la pena especfica para cada delito y no al nivel de circunstancias genricas. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin: todas se refieren a las condiciones tempoespaciales, y reflejan una dimensin mayor al injusto, en tanto que el agente se puede aprovechar de ellas para la ejecucin de su delito. As por ejemplo, en los delitos de hurto y robo se han considerado los casos que el delito se ejecute con ocasin calamidad de incendio, o inundacin, desgracia naufragio, del pblica particular

agraviado o durante la noche o en lugar desolado. Los mviles y fines: la motivacin y los fines que se determinan, mueven o gua la accin delictiva del agente, influye en la mayor o menor intensidad de su a medir el grado de reproche que alcanza el autor que alcanza el autor del delito. para la aplicacin de culpabilidad. Esto es, tales circunstancias coadyuvan

Pgina

47

la pena debe avaluarse es el motivo psicolgico en cuanto se relaciona con los fines sociales, y es tanto mas ilcito cuando mas se opone a los sentimientos bsicos de la piedad, de la solidaridad, de la cultura, etc. La unidad o pluralidad del agente: en al legislacin penal de cuba encontramos un supuesto similar en el artculo 53. Tradicionalmente se ha considerado que la pluralidad del agente indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la vctima. Asimismo, que esa concurrencia de agentes expresa un necesario acuerdo de voluntades que se integran para lo ilcito. Ahora bien, es importante destacar que la pluralidad del agente se expresa en una coautora funcional, en un co-dominio del hecho. La edad, educacin, situacin econmica y medio social: Se trata de las circunstancias que se relaciona con la capacidad penal del imputado y con su mayor o menor posibilidad de internalizar el mandato normativo, motivarse en l y en sus exigencias sociales. Operan, pues, sobre el grado de culpabilidad del agente y sobre el reproche cabra hacerle. No obstante, que VILLAVICENCIO

la pre-eminencia de un derecho penal del acto sobre

Pgina

que proyectan rasgos positivistas y que contradicen

48

TERREROS advierte en estos casos circunstancias

un derecho penal de autor. Cabe anotar que el artculo 45 seala como un criterio de fundamentacin y determinacin de la pena que el juez atienda a las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. Es importante pues que se medite acerca de las posibilidades reales de interaccin e integracin del agente con su entorno social. La reparacin espontanea que hubiere hecho del dao: el estas circunstancias repare en se lo funda posible en el una dao conducta del agente posterior al delito. El hecho que delincuente ocasionado por un accionar ilcito, revela una actitud positiva que debe merituarse favorablemente con un efecto atenuante; que la reparacin debe ser espontanea, es decir, voluntaria y, naturalmente antes de la respectiva sentencia. se entiende que la reparacin debe partir del autor, y no de terceros. La reparacin del dao asume en la praxis judicial un significado pre-eminente en los delitos culposos de trnsito (atender los requerimientos mdicos o de tratamiento del agraviado). La confesin sincera antes de haber sido

descubierto: en esta circunstancia se valora un acto la voluntad del agente de hacerse responsable por el ilcito cometido y asumir las consecuencias jurdicas

Pgina

49

de arrepentimiento posterior al delito y que expresa

que ello derivan. Esta actitud destaca a favor del agente en cuanto rechaza la natural conducta posterior al hecho punible y que se suele dirigir a asegurar la imputacin del infractor. Al respecto en la doctrina nacional se ha afirmado que hay diferencia notable en el delincuente que huye despus de consumo el delito, del que se presenta voluntariamente a las autoridades para confesar. Este ltimo muestra arrepentimiento, o por lo menos, asume la responsabilidad, lgicamente la atenuante es procedente; de suerte que no puede favorecer al delincuente que huye, y regresa despus acompaado de su abogado. Ahora bien, en nuestro sistema penal la confesin sincera tambin es considerada como una atenuante privilegiada en el articulo 136 in fine del cdigo de procedimientos penales, de all que sea necesario realizar un anlisis ms detallado de dicha norma. Las condiciones personales y circunstancias que llevan al conocimiento del agente: el legislador lo deja al juez una posibilidad abierta para que interprete y aprecie otras circunstancias, distintas de las antes mencionadas, pero que resulten idneas para conocer mejor la responsabilidad del agente.

Pgina

50

4. Determinacin de la Pena segn nuestro Cdigo Penal vigente 4.1. Aplicacin de la pena 4.1.1. Art. 45: Criterios para la determinacin de la pena El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. Su cultura y sus costumbres. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

4.1.2. ART.46.- Individualizacin de la Pena Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible de cometido, constitutivas la en del cuanto hecho no sean o especficamente modificatorias especialmente: La naturaleza de la accin; La importancia de los deberes infringidos ; La extensin del dao o peligros causados ; punible

responsabilidad,

considerando

Pgina

51

Los medios empleados;

 Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; Los mviles y fines; La unidad o pluralidad de los agentes; La edad , educacin, situacin econmica y medio social; La reparacin espontanea que hubiere hecho del dao; La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y, Las condiciones personales y circunstancias que llevan al conocimiento del agente. La habitualidad del agente al delito. La reincidencia. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y en cuanto sea posible o til, de la vctima.

4.1.3.

ART.46 A. Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo

Constituye circunstancia gravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las fuerzas armadas, polica nacional autoridad, funcionario un hecho punible o utiliza para ello o o servidor pblico para cometer armas o cuyo uso le sea
Pgina

proporcionadas por el estado

autorizado por su condicin de funcionario pblico.

52

En estos casos el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder aos de pena privativa de libertad. La misma pena sea aplicara al agente que haya desempeado los cargos sealados en el primer prrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su funcin para cometer el hecho punible. Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad , comete en calidad de autor o participe del delito de trfico ilcito de drogas , lavado de activos , trata de personas , terrorismo , extorcin o secuestro . En tal caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del de mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco aos de pena privativa libertad. No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo, cuando la circunstancia agravante est prevista la sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible. de treinta y cinco

Pgina

53

4.1.4.

ART.46 B. Reincidencia.

El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de cinco aos tiene la condicin de reincidencia .Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El

juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si el agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, en esta circunstancia, no se computar los antecedentes penales cancelados.

4.1.5.

ART.46 C. Habitualidad.

Si

el

agente

comente

un

nuevo

delito

doloso,

es

considerado delincuente habitual , siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos .

mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo

Pgina

agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una

54

La habitualidad

en el delito constituye circunstancia

penal. En esta circunstancia, no se computar los antecedentes penales cancelados. 4.1.6. ART.47 Cmputo de la detencin

El tiempo de detencin que haya sufrido el procesado se abonara para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin. Si la pena correspondiente al hecho punible es la dela multa o limitativa de derechos, la detencin se computara a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.

4.1.7.

ART.48. Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir hasta con el mximo dela pena ms grave, pudiendo incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de treinta y cinco aos.

4.1.8.

ART.49. Delito continuado

Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal , sern

Pgina

55

igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en

considerados

como un solo delito continuado

y se

sancionar con la pena correspondiente al ms grave . Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio grave. La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando resulten sujetos distintos. afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a de la mxima prevista para el delito ms

4.1.9.

ART.50. Concurso real de delitos

Cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes , se sumaran las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave , no pudiendo exceder de 35 aos . si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar nicamente esta .

4.1.10. ART.51. Concurso real retrospectivo Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere condenado, ser sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumar a la anterior hasta un mximo del

Pgina

56

otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo

doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35aos .Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua , se aplicar nicamente sta , sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.

4.2.

Conversiones de la pena privativa de libertad 4.2.1. ART.52. Conversin de la pena privativa de libertad En los casos que no fuera procedente la condena

condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podr convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privacin de libertad por una jornada de das libres. de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin

4.2.2.

ART.53. Revocacin de la conversin

Si el condenado no cumple injustificadamente, con el pago jornada de limitacin de das libres, la conversin ser

Pgina

57

de la multa

o la prestacin del servicio asignado a la

revocada, previo apercibiendo judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia. Revocada la conversin, la pena cumplida con anterioridad ser descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes: Un da de multa por cada da de privacin de libertad; o, Una jornada de servicio a la comunidad privativa de libertad. o una de limitacin de das libres por cada siete das de pena

4.2.3.

ART.54.

Revocacin

de

la

conversin

por

comisin de nuevo delito Cuando el condenado cometa, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida segn el artculo 52, un delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad no menor de tres aos , la conversin quedar revocada automticamente y as ser declarada en la nueva sentencia condenatoria . Efectuando el descuento correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en el artculo 53, el condenado cumplir la pena privativa de libertad que resta de la primera sentencia y la que le fuere impuesta por el nuevo delito.
Pgina

58

4.3.

Conversin de la pena de prestacin de servicios comunidad y limitativa de das libres 4.3.1.

a la

ART.55. Conversin de las penas limitativas de derechos a privativas de libertad.

Si el condenado no cumple , injustificadamente con la prestacin de servicios o con la jornada de limitacin de das - libres aplicadas como penas autnomas , impuestas en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirn en privativas de libertad , previo apercibimiento razn de un da de pena privativa de libertad comunidad o jornada de limitacin de das libres. judicial , a por cada a la

jornada incumplida de prestacin de servicios

4.4.

Conversin de la pena multa 4.4.1. ART.56. Conversin de la pena de multa

Si el condenado solvente no paga la multa o frustra su cumplimiento, la pena podr ser ejecutada en sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la equivalencia de un da de pena privativa de libertad por cada da multa no pagado. Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad , la pena de multa se convierte en una limitativa de derechos o de prestacin de servicios a la comunidad
Pgina

59

con la equivalencia de una jornada por cada siete dasmulta impagos . El condenado puede pagar la multa en cualquier momento descontndose el equivalente a la pena privativa de libertad o prestacin fecha. Cuando se impone conjuntamente pena privativa y multa, se adiciona a la primera la que corresponde convertida. a la multa de servicios comunitarios cumplidos a la

4.5.

Suspensin de la ejecucin de la pena 4.5.1. ART.57. Requisitos

El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes: Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos ; Que la naturaleza , modalidad del hecho punible y la personalidad de la gente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito ; y Que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual. El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

Pgina

60

5. Problemas en la Determinacin de la Pena 5.1. REINCIDENCIA. 5.1.1. Antecedentes Histricos. La reincidencia tiene sus races y su origen en el derecho romano, haciendo las penas de los reincidentes crimem), o costumbre de delinquir, como ms duras in circunstancia basadas en la persistencia en el crimen (perseveratio agravante del delito y de mas fuerte castigo del culpable. Posteriormente el cdigo francs de 1810, que consider como agravante la reincidencia, se dividi en doctrina moderna, que argumentaba que la recada en el delito depende de las condiciones y circunstancias sociales no imputables, y que no es justo hacer pasar sobre este por segunda ves un delito ya expiado. La escuela positiva enseo que la recada en el delito debe estudiarse en cada delincuente, como indicio de peligrosidad y de antisociabilidad, por lo que hay que dejarlo al prudente arbitrio del juez. Hoy en da esta casi universalmente admitido que la

reincidencia debe pesar sobre el delincuente como causa de mayor imputabilidad, quien sordo a lo llamamientos de la ley, recae en el delito, despus de una condena anterior, por lo tanto demuestra voluntad antijurdica dominante e incorregible, y peligrosidad inminente en su carcter criminal, por lo que se
Pgina

61

hace merecedor de una medida represiva y preventiva mas rigurosa que la del delincuente ordinario.

5.1.2. Naturaleza Jurdica de la Reincidencia En el pasado se discuti si era una agravante de la pena o de la imputacin. Escritores muy famosos sostuvieron que es una agravante de la pena. En la actualidad algunos autores sostienen que la institucin de la reincidencia se justifica a causa de la mayor peligrosidad del reo, demostrando en su obstinacin en violar las leyes, a pesar de haber intervenido la accin del poder punitivo por lo que se debe considerar como causa de agravamiento de la imputabilidad y no de la pena, teora que hoy en da predomina en los criminalistas tanto de tendencias tcnico-jurdicas como positivas.

5.1.3. Concepto Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado. peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas Tomo VII: 112). Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la

Pgina

62

Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la recada en el delito (Ezaine 1977: 253-254)

5.1.4. Posicin Doctrinal Determinado Carrara, circunstancia sector y doctrinal otros, la para en la donde encontramos constituye a

Rossi

reincidencia

una

agravante

responsabilidad,

criterio

recogido por la mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en la organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios. Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba reputarse como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es insensible cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad del

Pgina

63

implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el encierro perpetuo. Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de las agravantes, castigada generalmente con la aplicacin de una pena inmediatamente superior a la prevista normalmente.

5.1.5. Reincidencia en la Legislacin peruana Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorpranse al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726). La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la siguiente manera: Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados.

Pgina

64

la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado

Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

5.1.6. Tipos de Reincidencia 5.1.6.1. Reincidencia Especfica.Es la circunstancia agravante de reincidencia, por

antonomasia. La repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo, contraria as a la especializacin delictiva.

5.1.6.2. Reincidencia Genrica. La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se incurri en cohecho.

5.1.7. Elementos de la reincidencia. Se considera dos elementos esenciales de la reincidencia:

Una segunda infraccin por el mismo autor.

Pgina

65

Una condenacin anterior por un delito.

5.2. Habitualidad. Habitualidad es la costumbre de delinquir, o sea la repeticin o frecuentacin. El delincuente que comete una y otra vez delitos dolosos de la misma categora, y siempre que haya cometido al menos tres hechos punibles en un lapso de 5 aos Las legislaciones penales del siglo pasado alarmadas por el fenmeno de la habitualidad criminosa, adoptaron normas encaminadas a reprimirla. Los positivistas consideraron al delincuente habitual como una de los tipos fundamentales de la delincuencia. El proyecto de Ferri, de 1921 reglamento con varios artculos de ley la categora de los delincuentes habituales. El delincuente habitual es un ser que se va superando en el delito, llegando a cometer muchos delitos y en consecuencia varias veces imputable por haber sido condenado varias veces. Esta imputabilidad eleva a una potencia agravando su responsabilidad y su condicin de reo. La habitualidad y la reincidencia, pertenece al sistema

preventivo y no al represivo, a causa de su reiteracin. La habitualidad se distingue del delito permanente que es un solo delito que se prolonga ms halla del cumplimiento del acto que consiste en varios delitos unificados designio criminoso (robo de hormiga). por la unidad del inicial (el secuestro). Se distingue tambin del delito continuado

Pgina

66

El juicio acerca de habitualidad se deja totalmente a la discrecin del juez, quien para comprobarla, no esta obligado a recurrir a los peritos.

5.2.1. La profesionalidad. La profesionalidad es una forma especial, una subespecie de la habitualidad. Comprende en la intensidad de la habitualidad, por el hecho de que el culpable, adems de perseverar el delito, vive de los productos de el como profesin habituales No se admite la presuncin legal de profesionalidad a diferencia de comprobarla.

5.2.2. Tendencia a delinquir. Es una figura jurdica distinta de la habitualidad y la profesionalidad. Se funda especialmente en la observacin psicolgica de que entre los delincuentes hay algunos que, por falta de desarrollo o por atrofia del sentido moral, muestra una personalidad criminal mas peligrosa y temible que la de los reincidentes mismos aunque sean habituales o profesionales. Tambin en el delincuente habitual pude faltar el sentida moral que proviene casi siempre de causas externa ambientales y principalmente de los factores endgenos, o sea por maldad brutal, no es impulso del inconsciente, como en el caso del loco sociales, mientras que en el delincuente por tendencia se deriva

Pgina

67

que es arrastrado al delito por el impulso inconsciente, por causa de enfermedad mental. El delincuente por tendencia es como el reincidente habitual, es decir una persona sana de mente y capas de entender y querer, por lo tanto es imputable. Estos ejecutan el delito con alto sentido de maldad, y que obran solo para desfogar su apetito de delinquir de ndole, brutal y perverso lleno de maldad. En ellos no existe sentido piadoso y humano, por lo que se les tiene que aplicar contra ellos medidas de prevencin especial. La declaracin de habitualidad y de profesionalidad en el delito y la tendencia a delinquir se extinguen por rehabilitacin.

5.3. Reincidencia y habitualidad en el Per.La funcin de la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora, pero en nuestro pais esta no cumple su objetivo. El delincuente entra y sale de la crcel, y sigue delinquiendo, convirtiendoce en un peligro para la sociedad. se y viendose en la reincidencia Pues entonces sta tiene que estar protegida, por lo que tiene que optar por medidas de prevencin, necesidad de de tomar las figuras de habitualidad como agravantes de la pena. La reincidencia y la habitualidad estn establecidas en el art. ordenamiento jurdico por la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006 y modificado mediante la Ley N 29407 del 18 de

Pgina

68

46-B

46-C

del

cdigo

penal,

fueron

incorporados

al

septiembre

del

2009.

Pasan

constituir

circunstancias

agravantes que deben ser valoradas por el juzgador de manera facultativa al momento de emitir sentencia. Asimismo de acuerdo con la ley de referencia. Estas figuras inciden directamente en los artculos 48 y 440, del C.P. El tribunal constitucional mediante la STC N 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre del 2007, seal que estas instituciones eran conformes a la Constitucin Poltica. Con la Ley se incorporo las agravantes de reincidencia y habitualidad que haban sido proscritas en nuestro cdigo penal, lo que condujo a nuestros jueces penales a discutir el tema en plenos Un jurisdiccionales grupo de distritales, regionales en y la nacionales. jueces insistan

inconstitucionalidad de dichas agravantes, argumentando una colisin con los principios constitucionales, principalmente el principio de humanizacin de las penas, de la dignidad humana contenida en el artculo primero de la Constitucin y el art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica, al que estamos vinculados por mandato del art. 3 de nuestra Constitucin, lo que equivaldra aun doble proceso por el mismo echo, sealando que el castigo debe estar referido a lo que se hace y no a lo que se es, y mucho menos a lo que se piensa hacer, por el hecho que nuestro cdigo penal es de acto y no de autor. Como conclusin de todos estos plenarios y de nuestros magistrales supremos en el sentido de armonizar la agravante reincidencia con el principio de la culpabilidad, sealaron que
Pgina

69

dicha

agravante

se

fundamenta

en

consideraciones

de

prevencin especial, ajenas a la culpabilidad.

5.4. Reincidencia y culpabilidad. Uno de los temas ms interesantes de la parte general del Derecho Penal es sin duda la relacin entre culpabilidad y pena. Sabemos que en Derecho Penal moderno descansa el principio de culpabilidad. Segn Kaufman, esto es una de las piedras angulares en la que descansa nuestro derecho penal. Nuestro penal. Claus Roxin propone en uno de sus postulados: no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar ms all de la culpabilidad, pero tampoco se puede dejar de pensar en la prevencin general y especial, y que el principio de culpabilidad debe estar basado en criterios poltico-criminales de prevencin general y espacial. De esta orientacin doctrinal, nuestros magistrados supremos, reconocen que la reincidencia es ajena a la culpabilidad, y su inclusin responde a una necesidad de mayor represin penal, por razones de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto, llegando al razonamiento siguiente:
Pgina

legislador

no

utiliza

expresamente

el

termino

culpabilidad, si no que hace referencia a la responsabilidad

Culpabilidad + Prevencin especial positiva (peligrosidad)= Mayor pena por el hecho.

70

6. Causales de la Extincin de la Accin Penal y de la Ejecucin de la Pena 6.1. CONCEPTO Son un conjunto de circunstancias diferentes de carcter poltico, legal, natural p privado, que son ajenas al hecho punible, pero que extinguen su posibilidad de persecucin (accin penal) o de sancin efectiva (Ejecucin de a pena). CUELLO CALON afirma, Las causa de extincin de la responsabilidad penal son determinadas circunstancias que sobrevienen despus de la comisin del delito y anulan la accin penal o la pena. Se diferencia de las causas de exencin de responsabilidad penal en que estas son anteriores a la ejecucin del delito (como la infancia, la locura), o coetneas, es decir, surgen en el momento de la realizacin, mientras que las caudas de extincin de la responsabilidad penal sobrevienen no slo despus de delito sino aun despus que la justicia ha comenzado su persecucin, y en ciertos caso con posterioridad ala sentencia condenatoria. ROY GREYR, ha sostenido que la: La diferencia est en que las causas extintivas, cancelan una responsabilidad penal que se supone ya surgida o que se tuvo por incuestionable; por impiden el nacimiento de una responsabilidad penal, tienen en perspectiva el futuro. tanto, miran le pasado. En cambio las causas eximentes,

Pgina

71

6.2. CLASIFICACIN Generalmente los cdigos penales contemporneos incluyen las mismas causas de extincin de la accin penal y de la pena tales como: la muerte del imputado o reo, a la amnista, al indulto, a la prescripcin del ofendido. BUSTO RAMIREZ.- Considera que las causales de extincin puedan clasificarse en razn a varios criterios. La doctrina ha tomado en cuenta la efectividad de la causal, su origen y sus alcances. En relacin a la efectividad proyectan sus efectos nicamente sobre el autor (la muerte del imputado), o que los abarquen conjuntamente al autor y a los partcipes del hecho punible ( la prescripcin). Luego atendiendo a su origen las causales se subdividen en aquellas de etiologa natural (muerte del imputado), legal (amnista e indulto) o privada (perdn del ofendido) Finalmente, en torno a sus alcances las causales pueden afectar exclusivamente la persecucin del delito (extinguen la accin penal) o su sancin punitiva (extingue la pena). ROY FREYRE.- Ha sistematizado las causales de extincin de una manera idnea y prctica: Primero.- Segn el alcance extintivo del uis puniendi, es decir como la muerte del reo o la prescripcin. Pero tambin hay causales que slo extinguen la accin penal como la cosa

Pgina

72

se detectan causales que extinguen la accin penal y la pena

juzgada ofendido.

el

desistimiento;

causales

que

nicamente

suprimen la pena como es el caso del indulto o el perdn del

Segundo.- Aqu se incorporan las causales subjetivas

personales que slo benefician a los autores o partcipes en quienes se cumplen los presupuestos especficos de la causal: la muerte del imputado o la prescripcin. Luego se ubican tambin las causales subjetivas que alcanzan a todos los responsables sin atender a sus niveles de intervencin en el delito, como la amnista y por ltimo se incluyen causales mixtas que renen aspectos subjetivos y objetivos como la renuncia del titular del inters ofendido.

6.3. LAS CAUSALES DE EXTINCIN EN EL CDIGO PENAL Art 78 del cdigo penal: Causales de extincin de la accin penal 1. Por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia 2. Por autoridad de cosa juzgada 3. En los casos que slo proceda la accin privada, sta se extingue adems del numeral 1, por desistimiento o transaccin.

Pgina

73

6.4.

ESTUDIO EXTINCIN

ANALTICO

DE

LAS

CAUSALES

DE

6.4.1. La muerte del imputado o partcipe del delito Esta causal obedece la razn natural u jurdica. La accin penal y la pena y tienen su realizacin en una persona. Conforma a nuestra legislacin civil se deja de ser persona con el suceso biolgico - social de la muerte. El contenido de la punibilidad y la punicin se orientan a retribuir un mala a una persona, a la cual se le va a privar o restringir determinados bienes jurdicos. Y desde una perspectiva funcional preventiva la pena slo puede promover efectos utilitarios en una persona viva. como explica BUSTOS RAMIREZ Desde la perspectiva del principio de la dignidad de la persona, el Derecho Penal aparece con un carcter estrictamente personal e intransferible en su contenido, de ah que la muerte del reo le signifique al Derecho penal la prdida e su funcin y sentido. La intervencin del estado ms all de la vida no tiene ninguna legitimacin posible. ROY FREYRE.- Discute las causales sobre muerte clnica y la muerte presunta. Con relacin a la primera estima que los efectos funcionales de la pena y el marco legal permiten de modo coherente, estimar que ante la declaracin de un perseguir o hacer cumplir una pena del autor o partcipe de un delito ha dejado tambin de existir. estado de muerte clnica, el derecho del Estado para

Pgina

74

Por otro la muerte presunta es una presuncin uis tantum, la extincin de la accin penal y de la pena estar sujeta a la eficacia formal de dicha presuncin. nada impide la decisin de tenerse por extinguida la accin penal o la pena de un reo a quien se declar muerto presunto con motivo, por ejemplo de un incendio en un centro carcelario o respecto de quien se tiene la notica de haber sido incinerado en el horno de un panadera penal.

6.4.2. La amnista Es una causal de origen poltico y surge de las decisiones que adopta el Estado frente al tratamiento de determinados delitos, para los cuales estima innecesario mantener la punibilidad o la punicin. Segn BUSTO RAMIREZ: estima que la amnista y el indulto slo pueden basarse en la necesidad de la pena, que requieren de una diferenciacin segn se trate de determinados delitos cometidos con ocasin de una guerra, o bien de delitos comunes. Para los primeros la innecesaridad surge fundamentalmente de la idea de la reconciliacin social y poltica. Su persecucin o la aplicacin de la pena significaran una perturbacin de la paz social, y de la vigencia del ordenamiento jurdico, lo Derecho Penal. En cambio en relacin los delitos comunes la innecesaridad de la pena slo puede estar vinculada con cual entrara en contradiccin con el sentido y funcin del

Pgina

75

transformaciones profundas de la economa y de la sociedad. La alteracin de las condiciones que hicieron surgir determinados hechos delictivos deja sin sentido el mantenimiento de la pena. En este sentido la amnista se convierte en la anticipacin de una reforma de derogacin de dichos tipos penales.

ROY FREYRE hace unos alcances que son pertinentes respecto a la amnista: 1. La ley amnistiante debe identificar los hechos delictivos que beneficia mediante la mencin de los numerales que lo tipifican. 2. La amnista nicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas estn comprendidas en el tiempo que precisa la ley. 3. La ley de amnista comprende los delitos consumados, no existiendo inconvenientes par que abarque continuados y permanentes, siempre a los la que

continuidad o permanencia cesen en le plazo que la noema conceda para este efecto. 4. Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnista no lo hace con la debida celeridad, o si se niega a hacerle partcipe de su beneficio a quien se cree con tal derecho, entonces procede la accin de habeas corpus. 5. La comisin permanente del congreso slo podr amnistiar en caso que se delegue dicha facultad.
Pgina

76

6.4.3.

El derecho de gracia

Su fundamento esta referido a ala necesidad de un juzgamiento que resuelva la situacin jurdica del imputado en un tiempo razonable, sin embargo lo equvoco de su naturaleza jurdica ha generado un justificado desconcierto de la doctrina, al extremo que ROY FREYRE le niega la condicin de INSTITUCIN DEL DERECHO, y la asimila a una tpica praxis de corte de secuela del proceso que se aplic durante el rgimen militar de la dcada de los 70. Conforma al artculo 118 de la Constitucin Poltica, inciso 21 es atribucin del presidente de la RepblicaEjercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms un ampliatorio. Justamente la exigencia de un plazo de duracin exagerado en la investigacin judicial del delito y que opera como presupuesto de su concesin, es lo que diferencia esta causal de la controvertida corte de secuela del proceso. La operatividad de este derecho de gracia esta

condicionada ala decisin del Presidente de la Repblica. El cual decide al respecto, luego de valuar los informes que formulan las comisiones especiales.

Pgina

77

6.4.4.

La autoridad de la cosa juzgada

El artculo 90 del Cdigo Penal declara que Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. De esta manera se regul la garanta procesal del non bis in idem. El artculo 139 inciso 3 de la constitucin, trata de los principios de la funcin jurisdiccional, expresamente se prohbe revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. ROY FREYRE.- diferencia entre cosa juzgada y la autoridad de la cosa juzgada. La primera se refiere a la esencia de la decisin conclusiva del juicio contenida en una providencia jurisdiccional con carcter de sentencia de absolucin o de condena constituida en irrevocable. En cambio la autoridad de cosa juzgada sera un efecto, la fuerza reconocida por la ley a la decisin del juez para regular jurdicamente en forma de relativa inmutabilidad el saco decidido, de manera que se imponga positivamente con eficacia coercitiva, o sea ejecutiva, y negativamente con eficacia prohibitiva, o sea como preclusin que prohbe la repeticin total o parcial del juicio sobre el mismo objeto. En consecuencia pues la autoridad de cosa juzgada extingue la accin penal incoada en tanto permite advertir emitido ya una sentencia judicial firme. Para que la autoridad de cosa juzgada ejerza su efecto extintivo, debe que sobre el mismo hecho histrico y su autor se ha

Pgina

78

evaluarse previamente la presencia real de un juzgamiento anterior y en la cual se pareca una situacin de doble identidad con los hechos que se han denunciado y son base del nuevo juicio. Slo puede afirmarse la presencia de cosa juzgada si concurren las siguientes situaciones. a) Identidad del agente o unidad del sujeto imputado en el proceso precedente y en la actual. A ello se denomina lmite subjetivo de la cosa juzgada. b) Identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en el proceso precedente y con el actual. Este lmite objetivo de la cosa juzgada, sin embargo, no implica exigir una identidad en la tipicidad asignada en el mismo hecho en ambos procesos. Lo importante es verificar que le hecho ya juzgado sea el mismo que aquel que ahora es sometido al proceso.

6.4.5. Desistimiento y transaccin Con relacin al desistimiento destaca SOLER que consiste en una manifestacin de voluntad, por la cual des desiste el agraviado de la accin entablada o a entablase. Por su parte PEA CABRERA estima que si la parte agraviada decide de no continuar con el proceso surge la causal de extincin de la responsabilidad penal. El ofendido renuncia a la facultad que le otorga el derecho.
Pgina

79

La transaccin gira en cambio sobre un acuerdo bilateral de voluntades entre la vctima y el autor del delito para concluir, bajo ciertas condiciones, el proceso incoado contra el segundo. Es pues un acuerdo conciliatorio entre el agraviado y el ofensor.

6.4.6.

El indulto

Segn el cdigo penal el artculo 89, se trata pues de una verdadera causal de extincin de la ejecucin de una pena concreta. SOLER seala: que el indulto es un perdn y extingue la pena, presupone en consecuencia, una sentencia condenatoria firma. Esta causal es tambin una manifestacin especial del llamado derecho de gracia. Ella se manifiesta como una circunstancia extintiva de origen lega y que a diferencia de la amnista se proyecta de modo individualizado sobre un condenado para quien se estima que la pena ha devenido en innecesaria y no podr alcanzar efecto funcional alguno. BUSTOS RAMIREZ, ha sostenido desde un aposicin poltico criminal que en el indulto se pretende encontrar una solucin a la a falta de sentido se la pena frente a un caso concreto, que pone de manifiesto que el Derecho penal no podr cumplir su funcin de protectora de bienes capacidad de liberacin personal del sujeto. Ms bien todo lo contrario. De ah que la pena aparezca como jurdicos ni tampoco servir a la profundizacin de la

Pgina

80

innecesaria. Nos encontramos frente a la ltima regla no meta jurdica, de determinacin de la pena que lleva justamente a su no aplicacin. Luego el indulto no puede estar referido ala renuncia de la pena y no ala persecucin penal, ya que slo cuando se ha analizado el caso concreto en el proceso se pude llegara penal. En segundo lugar el indulto responde a la idea apoltico criminal de humanizar y concretar en la ejecucin de la pena el sentido y funcin del derecho penal. Es decir, por la forma en que ha transcurrido la ejecucin d la pena o bien por la aparicin de nuevos antecedentes que han surgido con posterioridad al proceso en un caso concreto, aparece como contradictorio con el sentido humanizador de la ejecucin penal y del sentido y funcin de la pena, el cumplimiento de sta. La extincin de la responsabilidad criminal. a una conclusin que su aplicacin contradice el sentido y funcin del Derecho

6.4.7.

El cumplimiento de la pena

Esta es si se quiere ser ideogrfico, no una causal de extincin de la pena, sino una va natural del trmino de aquella. El cumplimiento de la pena no extingue la de la pena no queda nada que extinguir. sancin, pues sencillamente despus del vencimiento total

Pgina

81

BUSTOS RAMIREZ encuentra en el cumplimiento de la condena la realizacin de las funciones retributivas o preventivas de la pena, lo que justificara sus facultades extintivas. relacin La teora de la retribucin tiene como fundamento legtimamente la justicia y la igualad en a las personas. Esto es a toda persona sin el ordenamiento jurdico en la misma discriminacin laguna. ha de aplicarse un mal que restablezca magnitud que el mal que quebr ese ordenamiento. LANDROVE DIAZ.- La condena debe entenderse cumplida y por consiguiente extinguida la responsabilidad penal cuando haya transcurrido el tiempo sealado en la sentencia condenatoria. En el caso peruano el cumplimiento de la sancin impuesta determina la cancelacin de los antecedentes penales o lo que nuestra normativa denomina como la rehabilitacin del condenado. Denominacin incorrecta en la medida en que slo una determinada pena inhabilita al sentenciad. No hay pues en esta causal el mismo efecto que encontramos en el indulto o en la exencin de la pena e incluso en el perdn del ofendido.

6.4.8.

El perdn del ofendido. ella como una modalidad de

LANDROVE, se refiere a gracia privada.

Pgina

82

BUSTOS RAMIREZ.- Dice que conllevan riesgos

a la

arbitrariedad. Ciertamente se podra sostener que es mas garantista establecer el perdn del ofendido como causa de extincin de la responsabilidad criminal; pero ello es dudoso equivale a dejar entregada la responsabilidad criminal a la arbitrariedad de una persona y ms an como ha sucedido frecuentemente a que le proceso penal cumpla fines que son ajenos al sentido y funcin del Derecho Penal. En este sentido le perdn ha de ser expreso e incondicionado. FROY FREYRE, destaca algunas sugerencias en torno a su naturaleza y operatividad: a) El perdn debe ser otorgado en forma expresa y sin condiciones. b) Su concesin para uno de los querellados, beneficia a todos. c) El perdn es irrenunciable por el ofensor y, d) Su concesin por uno de los querellantes no perjudica al derecho de los otros, en consecuencia, en tal caso no se extingue la pena hasta que todos los ofendidos perdonen.

6.4.9.

La exencin de la pena

En esta ocasin el legislador lo hace para referirse a una causa de extincin de la pena, pero cuya eficacia no se

Pgina

83

proyecta

sobre

la

ejecucin

de

la

sancin

sino

exclusivamente sobre u imposicin.

6.4.10. La prescripcin Es le transcurso del tiempo que extingue la persecucin de un delito o la ejecucin de una pena. No obstante, en un plano ms tcnico se identifica a la prescripcin como la prdida por parte del Estado de la facultad de ejercitar en un caso concreto el uis puniendi. RODRIGUEZ DEVESA, precisa que la prescripcin viene a ser la extincin por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a imponer o hacia ejecutar ala pena impuesta.

Artculo 80 del cdigo penal.- Plazos de prescripcin de la accin penal La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de la libertad. En cao de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado por cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones correspondiente al delito ms grave.

Pgina

84

prescriben cuando haya trascurrido un plazo igual mximo

La prescripcin no ser mayor a veinte a los. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los treinta aos. En los delitos que merezcan otras personas, la accin prescribe a los dos aos. En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica.

Artculo 86 del cdigo penal.- Plazo de prescripcin de la pena. El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.

Pgina

85

Pgina

86

CAPITULO II TEORIAS DE LA PENA

1.

Teoras de la Pena 1.1. Las Teorias Absolutas de la Pena

En la concepcin de Kant la pena es el resultado que se impone cada retribucin equivalente al vez cuando se que siempre debe comete un delito. accionar, y debe Es la ser

dao causado por

delito punitur quia

peccatum est. En su opinion el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si misma y no un instrumento en Entonces la pena debe beneficio de la sociedad. hecho de que el basarse en el

delincuente la marece segn las exigencias de la ley penal. Por eso, la de ley penal se presenta como un imperativo

categorico, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser ariba las concideracions utilitaria como proteccin de la sociedad or otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situacin en que el se consige para sociedad porque el hombre nu puede ser tratado como un objecto al servicio de ciertos fines. Otro representante de la teorias absolutas es Hegel con su teoria retribucionista. El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la

Pgina

87

pena (antitesis) es la negacin

del delito. En

este

construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorias no atribuen a la pena

ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. La funccin de Justicia. Es la pena se funda en un exigencia

intercondicionada ya sea religiosa, moral o juridica de una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. La escuela clasica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adaptados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria.

1.2.

Las Teorias Relativas (de la prevencin)

La falta de la utilidad social de la teorias retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Por este razon han nacido algunas teorias donde la pena no se justificaria cometido sino futuros. como una respuesta como una retributiva al mal modalidad de prevenir delitos

Pgina

88

Frente a las

teorias absolutas, estas

teorias (preventivas)

reciben el nombre de teorias relativas. Como se dijo mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. Las teorias relativas han conocidos dos corrientes : Prevencin general. Prevencin especial.

1.2.1.

La prevencin General

Las teorias de la prevencin general concibe la pena como medio de prevenir los delitos en sociedad. El Derecho puede tener en la sociedad 2 efetos : Un efetos intimidatorio (la prevencin general negativa); Un efetos integrador (la prevencin general positiva). La prevencin intimidatoria los ciudadanos. Pero el concepto moderno de prevencin con su teoria general ha sido de la coaccin concibe la sociedad como un

comulo de delincuentes y la pena como una amenaza para

introducido por Feurbach

psicolgica. Con esta teoria se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas.

Pgina

89

La pena opera

como coaccin psicolgica

en el momento

abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de amenaza legal. Entonce la pena no corresponde siempre a el mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado : cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efeto intimidante. Un coriente doctrinal sostiene que la prevencin general no significa solo intimidacin respeto por la ley. Mietras que Penal se la prevencin intimidatoria denomina prevencin se llamo tambien positiva o positiva del Derecho Penal, el la pena debe confirmar la seriedad de la

prevencin negativa, el aspeto de confirmacin del Derecho general integradora. La prevencin general positiva debe el efeto puramente entendido como una intimidatorio de la

forma de limitar prevencin general. La teoria

de la prevencin

general es criticable

desde el

punto de vista empirico porque no se ha demonstrado que puede pevenir el delito por el temor que puede infundir la pena.

Pgina

90

Tambien es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es etico castigar una persona por la que puedan hacer los demas, utilizarla como ejemplo para los demas. La persona no es un medio para lograr un fin. La persona es un fin en si misma.

1.2.2.

La prevencin Especial

A diferencia de la pevencin general que usa como sujeto la colectividad, la prevencin especial tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Por eso, la prevencin especial opera en el momento de la ejecucin de la pena y no de la conminacin legal como la prevencin especial. El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Los principales tendencias en la prevencin especial ha sido : En Italia, La Escuela positiva en Italia. La Escuela de von Liszt en Alemania. la Escuela Positiva ha cambiado la imagen

promovida en el sistema de Derecho Penal y Criminologia

Pgina

91

porque ha puesto en el centro del atencin el delincuente. Su han principales representantes Lombroso, Ferri echo un estudio completo del delito y Garofalo como un hecho no tiene libero

natural y social y han conclusionado que el delincuente es como un arbitre. Porque el delincuente no tiene responsabilidad, la pena es ineficace, razon para que ella debe ser recambiada con las medidas de seguridad. En Alemania la Escuela Sociolgica conducida de Franz von Liszt ha establecido que la finalidad de la pena debe categorias de investigarse en funccin de las destintas enfermo o inadaptado social, que

delincuentes y no de manera uniforme para cualquier autor. Von Liszt en su Programa de Marburgo ha echo un

programa politico-criminal: Para el delincuente de ocasin la pena constituye un recordatorio que le inhiba ulteriores delitos; Frente al delincuente no ocasional pero corigible debe perseguirse la correccin y resocializacin por medio de una adecuada ejecucion de la pena; Para el delincuente puede ser perpetua. La direccin iniciada por van Liszt ha sido continuada en Italia por Filippo Gramatica que propone la substitucin de habitual incorregible la pena

Pgina

92

Derecho

Penal con la

defensa social y

con linea mas

moderado de Marc Ancel La defnse sociale nouvelle. Pero un grande eso ha tenido la teoria de van Liszt en los aos sesenta de este sieglo en Alemania en que se vivio retorno a von Liszt y cuando han aparecindo una serie de institucions que permiten substituir la pena en delitos pocos graves cuando la permiten las condiciones del delincuente por ejemplo: la condena condicional, la libertad condicional, etc. Pero las teorias de prevencin especial que paracen a una vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes no explican tampoco el fundamento de la pena. La prevencin especial no puede justificar por si sola el

recurso a la pena: En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales volver a cometidos con cupla; En otros casos no se puede resocializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser resocializado; licita por ejemplo los delincuentes por conviccin politicos, terroristas, con quien no se debe intentar no manifestan peligro de delincvir por ejemplo los delitos

Pgina

93

En otros casos la resocializacin puede no resultar

persuasion por la fuerza de un tratamiento poeque en un Estado debe ser delincuente. democratico la resocializacin contra la voluntad no del obtenida

1.3.

Las Teorias Mixtas (de la Unin) El resultado teorias relativas. Para las teorias de la union la pena debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til. Una primera direccin exigencias de la justicia. La segunda direccin de las teorias mixtas es la ha dado prioridad a las de la lucha entre los escuelas fue las las

mixtas que combinan

los principios de

teorias absolutas

con los principios

de las teorias

utilidad pero a diferencia de las teorias preventivas, se busca soluciones tiles que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pena solo es legitima la pena segunda orientacin se pueden que opere preventivamente. es preferible desde La el punto de

vista de la politica social, pero en Derecho Penal solo trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su trayectoria : el momento

Pgina

94

de la amenaza, ejecucin.

el momento de

la aplicacin y

la

El autor aleman Roxin ha propuesto

una concepcin

dialictica (teoria dialctico de la union) en la medida en que accenta la oposicin de los diferentes puntos de vista y trato de alcanzar una sintesis. En el momento de la amenaza el fin de la pena es la proteccin de los bienes juridicos. En el momento de la aplicacin (individualizacin judicial) la pena no sirve para prevencin general, sino para confirmar legal, autor. En el momento de la ejecucin, la pena sirve para resocializacin del delincuente como forma de prevencin especial. Ninguna de estas teorias nos explican suficientemente la utilidad y en el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusin es que la pena es un malo necesario, pero se trata de una cuestion abierta, en que se busca soluciones para un Derecho Penal mas humano. la seriedad de la amenaza pero sin sobrepasar la culpabilidad del

Pgina

95

2.

Funcin de la Pena 2.1. Las Teoras sobre la Funcin de la Pena teoras sobre la funcin de la pena pretenden

determinar la funcin que la sancin penal o pena tiene asignada y que, a su vez, permite establecer cul es la funcin que posee el Derecho penal en general.

2.1.1.

Teoras Absolutas:

Artculo principal: Justicia retributiva La pena es un fin en s mismo, es decir, su funcin es restablecer el dao causado. Es decir, al considerar a un delito como el dao que se hace al orden social determinado (contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden social. Adems se debe de considerar a la pena como la retribucin que el Estado le otorga a la vctima del delito. El retribucionismo se inspira en Immanuel Kant, quien concibi la retribucin como un principio jurdico: El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien, ya sea en favor cambio debe en todos los casos imponrsele bajo el sustento de que se ha cometido un crimen. del criminal mismo o de la sociedad civil, sino en

Pgina

96

2.1.2.

Teoras Relativas:

Artculo principal: Prevencionismo. Las teoras relativas otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos. El prevencionismo es la principal teora relativa, y se divide en dos tendencias, el prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo especial, dirigido al individuo que cometi el delito. positiva Ambas o tienen subdivisiones, prevencin negativa,

dependiendo del enfoque que tenga.

2.1.2.1. Teora Preventiva General:

Artculo principal: Prevencin general.La prevencin general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su versin negativa, impulsada por von Feuerbach, se dice que el conjunto de normas jurdicas est respaldado por la coercin o amenaza de sancin que conllevara el incumplimiento de tales normas. Esta coercin tiene como fin ltimo el disuadir a los individuos de que ejecuten el cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondra una determinada actitud, se comportamiento legalmente prohibido, de manera que

Pgina

97

abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, la corriente positiva de la prevencin general propugna reafirmar las expectativas de cumplimiento de las normas jurdicas que cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un delito. Defensor de esta teora es el alemn Gnther Jakobs.

2.1.2.2. Teora Preventiva Especial: Artculo principal: Prevencin especial.Trata los efectos que tiene la aplicacin de una pena en el individuo a la que va dirigida. El principal objetivo de esta clase de prevencin ser evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilcito vuelva a tener tal actitud en el futuro. As, la prevencin especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurdico. Uno de los principales autores dentro de esta corriente es Franz von Liszt.

2.1.2.2.1. Efectos especial.

de

la

prevencin

La efectividad de la prevencin especial tiene una doble vertiente:

Pgina

98

Peligrosidad criminal: La aplicacin de la pena evita que el sujeto cometa actos ilcitos, de manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal.

Prevencin

especial

en

sentido

estricto:

Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones. As pues, la prevencin especial en sentido estricto est ntimamente ligada a la figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal.

2.1.3.

Teoras Mixtas:

stas sostienen que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formas tericas antes mencionadas, y proponen teoras multidisciplinarias que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos de cada una de las concepciones eclctica previas. Dentro de esta corriente Eberhard estn autores como

Schmidhuser y Claus Roxin.

Pgina

99

2.1.4.

Segn el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Art. IX.-

La

pena

tiene

funcin

preventiva,

protectora

resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.

3.

Fines de la Pena:

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinacin de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la pena.

3.1.

Teora Absoluta de la Pena:

El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin del dao ocasionado; el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar un mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del autor. Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre. Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda finalidad preventiva.

Pgina

100

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad. Puesto que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros fines. Con la afliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena. La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de la persona y la reducira a la condicin de un objeto. Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la teora de la retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobacin ya ha recado sobre el infractor, el reproche de la condena pierde toda funcin. Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la culpabilidad- seala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafsico".

Pgina

101

3.2.

Teora de la Prevencin Especial de la Pena:

Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor. Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: intimidacin (preventivoindividual), resocializacin (correccin) y aseguramiento. Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del autor para la comunidad. Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin. Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena. Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocializacin", esta

Pgina

102

teora no pone un lmite fijo a la pena; el trmino de ella queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado re-educativo. Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocializacin -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace ms que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado. Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningn ilcito. Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una teora de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente en la interpretacin de la pena. Dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene slo el valor de sntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se puede determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la pena y cun grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso inauditos.

Pgina

103

3.3.

Teora de la Prevencin General de la Pena:

Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales. Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito. La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin individual. En un sentido ms amplio es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma secundaria es intimidacin. La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a la intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de graves conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach. Anselm von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento en la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio que la infractores de la ley. aplicacin de las penas tena sobre los potenciales

Pgina

104

Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir entre sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al afianzamiento general de derecho. En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin destinada a la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la prevencin general determinan la creacin de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e inciden en la persecucin del delito. En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor alemn afirma que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social. Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un ordenamiento jurdico social general. Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de intimidar y, en segundo trmino, que existe una frente a qu comportamientos el estado est facultado a imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.

Pgina

105

Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son apreciadas por la comunidad. Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la prevencin general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones de orden preventivo general de manera indiferente. De esta forma, adems, se hace evidente en una nueva de problemtica que, para jurdico los constitucional, razn seguir

lineamientos de la prevencin general los magistrados pueden llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad. En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso seguir la propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite al poder punitivo del estado. En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de objeto.

3.4.

Las Teoras Mixtas o de la Unin:

Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las teoras de la

Pgina

106

prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y lmite de la pena. A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el caso concreto a resolver- no encuentra ningn obstculo legal. La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su formulacin, la retribucin no entra en consideracin como finalidad. La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la prevencin general domina el mbito de las amenazas penales y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencin general, a pesar del dominio ejecucin. absoluto del objetivo de socializacin en la

Pgina

107

BIBLIOGRAFIA
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Ara. Lima - Per. 2004. BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado. Cuarta Edicin. Editorial San Marcos. Lima - Per. 2001. BRAMONTARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de

Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Editorial Eddilo. Lima - Per. 2005. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General Tomo I. Editorial Ara. Lima Per. 2004. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Editorial Grijley. Lima Per. 2005. JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III. Editorial Losada. Buenos Aires Argentina. 1985. PEA CABRERA, Ral, Nuevo Cdigo Penal Comentado y Leyes Complementarias. Segunda Edicin. Editorial San Marcos. Lima Per. 1992.

Pgina

108

 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Editorial Grijley. Lima Per. 1997. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima Per. 2006

Pgina

109