Responsabilidade civil objetiva por dano ambiental com base no risco criado

TOSHIO MUKAI*

1.

Sabe-se que, em tema de responsabilidade civil, a regra

a da prevalncia da teoria subjetiva, podendo, em relao a determinados assuntos, por previso legal expressa, ser essa responsabilidade de, ordem objetiva, ou seja, independente da demonstrao de culpa ou dolo1. Porm, tambm sabido que a teoria objetiva se assenta na idia de risco. Como ensina Caio Mrio da Silva Pereira (Responsabilidade Civil 4 ed. Forense, Rio, 1993), em termos de responsabilidade civil, o risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o sculo passado vemse projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento do dever de reparar, com visos de exclusividade, ou como extremao terica, oposta culpa. (p. 277) E, como adverte o referido autor, as discusses sobre o assunto geraram diversas teorias acerca das modalidades (subespcies) de risco:

Art. 927, Par. nico do Novo C. Civil: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.

risco integral, risco profissional, risco proveito, garantia, a teoria dos atos anormais e a teoria do risco criado. Como tambm se sabe, somente a primeira e a ltima ganharam reconhecimento no direito comparado. Diz Caio Mrio: No primeiro plano, e forte em comparao filosfica mais ampla emerge a idia de que a responsabilidade civil no deve assentar em um conceito positivo. Abolindo a idia de culpa, proclama-se que qualquer fato, culposo ou no culposo, deve impor ao agente a reparao, desde que cause um dano. Trata-se de uma tese puramente negativa. No cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. a denominada doutrina do risco integral, que no campo do direito privado no fez escola, uma vez que os mais extremados objetivistas, procuram sempre subordinar a idia de ressarcimento a um critrio que retire o princpio da responsabilidade civil do universo incontrolvel do ambiente aleatrio. Sujeitando-se por isto s crticas mesmo dos partidrios do risco, no prosperou no direito privado (p. 279) Quanto teoria do risco criado, o autor assevera que a tendncia do nosso direito positivo pela sua admisso entre ns (p. 283). Ao comentar sobre os seus requisitos, exige que estes sejam: a) a ocorrncia de uma dano; b) relao de causalidade (nexo causal). Quanto a este segundo requisito afirma: O elemento assim visado deve ser determinado em funo de ser em decorrncia da atividade (ainda que normal) do agente. preciso ento, como dizem Malaurie e Laurent, determinar a funo causal de cada uma das atividades, do autor e da vtima do dano, o que, de certo modo no possvel. Onde se situa, portanto, a presena deste elemento na comprovao de que o dano deve-se deduzir de uma apreciao objetiva das circunstncias do acidente (p. 284). Com relao ao Estado, nunca, em nossa histria

constitucional (desde a C.F. de 1946) abraamos a teoria do risco integral. Hely

Lopes Meirelles, j em 1966, no seu Direito Administrativo Brasileiro (p. 531) alude aos que sustentam a adoo, pela nossa Constituio, da teoria do risco integral, declarando-se energicamente contrrio a esse entendimento e preconizando a do risco administrativo. Informa-nos Jos Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 9 ed. 1994, p. 607) que a opinio do exmio Seabra Fagundes no sentido de que a Constituio adotou o princpio do risco criado (O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2 ed. p. 218). Ela no importa, entretanto, adeso ao princpio do risco integral, pois as expresses no so sinnimas e as conseqncias que o grande tratadista tira da comportam essa concluso. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal, desde longa data, a teoria do risco administrativo que sempre predominou, como p. ex., em acrdo publicado na RTJ, vol. 52, p. 7, Relator o Min. Amaral Santos. Assim tambm, em outros arestos, o S.T.F. rejeitou expressamente a teoria do risco integral em relao ao Estado. Para Aguiar Dias (ob. cit. p. 616): A Constituio de 1988, em seu art. 37, 6, sufragou o princpio do risco como regedor da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de Direito Pblico... (ob. cit. p. 616). Antes de seguir frente h que recordarmos, com Tupinamb Miguel Castro do Nascimento (Responsabilidade Civil do Estado, AIDE 1995), que entre as duas hipteses, responsabilidade por risco administrativo ou por risco integral, existem diferenas. No risco integral, basta o nexo causal entre a conduta do agente e o dano resultante, baseando-se a responsabilidade nesta causao, no a excluindo nem o caso fortuito, ou fora maior, nem a culpa exclusiva da vtima ou ofendido. O risco abarca todas as situaes, sendo integral. No risco administrativo, mesmo exigvel o nexo causal, h excludentes da responsabilidade estatal: culpa exclusiva da vtima e caso fortuito, ou fora maior (p. 17). 3

Informa o autor, que noticia Arnoldo Wald (Os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado, AJURIS, vol. 58, p. 153/171), que, modernamente, tanto a doutrina como a jurisprudncia brasileiras consagram a responsabilidade objetiva, por risco administrativo. Outro Ed., 2 ed. 3 tir. 1999): Convm registrar que a teoria do risco administrativo no se confunde com a do risco integral, muito embora alguns autores neguem a existncia de qualquer distino entre elas, chegando mesmo a sustentar que tudo no passa de uma questo de semntica. A realidade, entretanto, que a distino se faz necessria para que o Estado no venha a ser responsabilizado naqueles casos em que o dano no decorra direta ou indiretamente da atividade administrativa (p. 162). E, em outra passagem, assevera o autor: Destarte, a partir da Constituio de 1946, a aspecto assaz importante foi ressaltado pelo

Desembargador Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil Malheiros

responsabilidade do Estado brasileiro passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, onde no se cogita da culpa, mas, to somente, da relao de causalidade (p. 165). E informa: Convm ainda registrar que a nossa Suprema Corte reiteradamente decidiu que: A responsabilidade objetiva, insculpida no art. 194 e seu pargrafo nico da Constituio Federal de 1967 e 1969, arts. 105 e 107, respectivamente, no importou no reconhecimento do risco integral, mas temperado (RE 68.107 SP, rel. Ministro Thompson Flores, RTJ 55/50-54). Ao fundamentar seu voto, o insigne Relator refere-se a outro voto que proferiu no RE 66.013 (RTJ 51/704), sustentando que, embora tenha a Constituio admitido a responsabilidade objetiva, aceitando mesmo a teoria do risco administrativo, f-lo com temperamentos, para prevenir os excessos e a prpria injustia. Aduz, a

seguir, que a teoria do risco no priva o Estado do propsito de eximir-se da reparao quando deflui do comportamento doloso ou culposo da vtima. A contrrio sensu conclui seria admitir a teoria do risco integral que obriga, a Administrao a indenizar sempre, e que, pelo absurdo, levaria Jean Defroidmont a cognomin-la de brutal (ob. cit. p. 165). Quanto ao raciocnio jurdico, pelo qual, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia, como vimos, acolheu, entre ns, a responsabilidade civil do Estado com base na teoria do risco administrativo, reportamo-nos ao que escrevemos no nosso Direito Ambiental Sistematizado (4 ed. Ed. Forense Universitria 2002): Mas por que a teoria do risco administrativo e no a do risco integral? Se formos a Hely Lopes Meirelles, veremos esta sutil explicao: A Constituio acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do C.C., mas no chegou aos extremos do risco integral porque o que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (funcionrios) dos danos causado por atos de terceiros, ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 194 (Carta de 1946) s atribui responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao, ou inao, dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares (Direito Administrativo Brasileiro, 1 ed. p. 494). Da mesma forma, o Des. Srgio Cavalieri Filho, assevera: Duas outras concluses podem ser extradas do texto constitucional em exame. O Estado s responde pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. A expresso grifada seus 5

agentes, nessa qualidade est a evidenciar que o constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administrao Pblica, e no a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Pblico ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto , aos casos em que houver relao de causa e efeito entre a atividade do agente pblico e o dano. Sem essa relao de causalidade, como j ficou assentado, no h como e nem por qu responsabiliz-lo. Importa dizer que o Estado no responder pelos danos causados a outrem pelos servidores quando no estiverem no exerccio da funo, nem agindo em razo dela. No responder igualmente, quando o dano de fato exclusivo da vtima, caso fortuito ou fora maior e fato de terceiro, por isso que tais fatores, por no serem agentes do Estado, excluem o nexo causal (ob. cit. p. 166/167). No mesmo diapaso e raciocnio jurdico, escreve

Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: A culpa exclusiva, seja da vtima, seja de terceiro, que no seja o agente nessa qualidade ( 1 do art. 37 da C.F.), causa excludente da responsabilidade estatal porque desfaz o prprio nexo causal necessrio responsabilizao. Com efeito, se a causa exclusiva, ou nica, dos danos, a culpa da vtima ou de terceiro, este sem qualquer vinculao com o Estado, o nexo causal no tem origem na atividade da administrao pblica ou em sua omisso. Ao contrrio, o nexo causal se daria entre o ato ou omisso culposos da vtima e os danos ento resultantes. Esta excludente ataca a raiz da responsabilidade (ob. cit. p. 19). Dessas lies doutrinrias e jurisprudenciais relativas responsabilidade objetiva, retiramos a orientao central da limitao dessa responsabilidade teoria do risco administrativo: a redao do dispositivo constitucional que inadmite o acolhimento da teoria do risco integral.

O texto atual, corresponde ao art. 194 da C.F. de 1946 e ao art. 107 da E.C. n. 1/69 o 6 do art. 37 da Constituio de 1988, in-verbvis: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.... Ora, se compararmos essa redao, que empenha a responsabilidade do Estado, somente quando houver uma ao ou omisso do agente pblico, nessa qualidade, que cause o dano (da as excludentes j mencionadas), com o que prescreve o 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, veremos que aquele mesmo raciocnio jurdico pode e deve ser feito. Reza o referido dispositivo: Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Destarte, segundo o texto que acolhe a responsabilidade objetiva em relao aos danos ambientais, o poluidor que obrigado a indenizar ou reparar os danos que causar ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Portanto, da mesma forma que em relao ao Estado, h que haver um nexo causal entre o dano e uma ao do funcionrio, nessa qualidade, para que aquele seja responsabilizado pelo dano, aqui tambm h que ficar configurado o nexo causal entre o dano ambiental e a terceiros, e o poluidor, por sua atividade. Assim, no h falar em responsabilidade de um eventual poluidor, se houve ao de terceiros na causa do dano ambiental, vtima ou no,

e, evidentemente, nesse rol, ainda est o caso fortuito (evento causado pela ao humana de terceiros) e a fora maior (evento causado pela natureza). Concluses: semelhana do que ocorre no mbito da responsabilidade objetiva do Estado, que, no Direito positivo ptrio, a responsabilidade objetiva por danos ambientais o da modalidade do risco criado (admitindo as excludentes da culpa da vtima ou terceiros, da fora maior de do caso fortuito) e no a do risco integral (que inadmite excludentes), nos exatos e expressos termos do 1 do art. 14 da Lei n. 6.938/81, que, como vimos, somente empenha a responsabilidade de algum por danos ambientais, se ficar comprovada a ao efetiva (atividade) desse algum, direta ou indiretamente na causao do dano. No mesmo sentido, l-se em Alvino Lima Culpa e Risco, Ed. Rev. Tribs., 2 ed. atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval, 1998, p. 320: A responsabilidade pelo dano ecolgico, vista do disposto no art. 14 da Lei n. 6.938/81, na conformidade da jurisprudncia atual, objetiva, pois obriga o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, independentemente de existncia de culpa. Portanto, em cada caso concreto, haver de existir a prova de dois pressupostos indispensveis: a existncia do dano ambiental e seu nexo causal com a ao ou omisso do pretenso responsvel que seja a causa eficiente do evento capaz de gerar o prejuzo a ser indenizado. Fica, assim, definitivamente, demonstrada, que, em virtude do texto expresso da Lei n. 6.938/81, a responsabilidade pelo dano ambiental, fundada na teoria do risco criado e no na do risco integral.

* Mestre e Doutor em Direito (USP). Ex- Professor de Direito Administrativo da Fac. Direito da Universidade Mackenzie (S.P.). Secretrio da Sociedade Brasileira do Direito do Meio-Ambiente. Membro da Comisso de Meio Ambiente da OAB Cons. Federal. Autor das obras: Direito Ambiental Sistematizado 4 ed. Forense Universitria 2002; O Estatuto da Cidade 1 ed. 2 tiragem Ed. Saraiva 2002; Direito Urbano-Ambiental Brasileiro Dialtica 2002.