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1. La Antijuridicidad
1.1. La antijuricidad como requisito del delito
1.2. ¿Qué es entonces la antijuridicidad?
1.3. ¿Para qué sirve la antijuricidad?
1.4. Sobre el contenido de la antijuricidad
3. La Legítima Defensa.
3.1. El fundamento del carácter justificante de la legítima defensa
3.2 La legítima defensa en el Código Penal de la República
Dominicana
3.3. Primer requisito: agresión ilegítima y actual a bienes
individuales
3.3.1. Agresión
3.3.2. Ilegítima
3.3.3. Actual
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3.3.4. A bienes individuales
3.3.5. No provocada por el defensor.
3.4. Segundo requisito: la necesidad de la defensa
3.5. Tercer requisito: la voluntad de defensa
3.6. La legítima defensa desproporcionada
4. El Estado de Necesidad
4.1. El fundamento del carácter justificante del estado de
necesidad
4.2. El estado de necesidad en el Código Penal de la República
Dominicana
4.3. Primer requisito: situación de necesidad
4.4. Segundo requisito: el mal causado no es mayor que el que se
trataba de evitar
4.5. Tercer requisito: la voluntad de salvación
5. El Consentimiento
5.1. Concepto y naturaleza
5.2. El consentimiento en el Código Penal de la República
Dominicana
5.3. requisitos
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La Antijuridicidad
Filtrar sólo las acciones para saber qué puede considerarse delictivo en
un Estado democrático es muy poco filtrar. Bastante más poderosa es la
selección que procura el requisito de la tipicidad. Cuando decimos que una
acción es típica estamos diciendo que está descrita como prohibida en una
norma penal, con lo que estamos diciendo a su vez en un Estado democrático
en el que rige el principio de legalidad que el legislador – los representantes de
los ciudadanos – la considera socialmente lesiva: que se trata de un
comportamiento humano al que cabe asignar un empeoramiento de la vida
social, la lesión de un bien jurídico. Así, al Derecho Penal no le interesan por
razones de seguridad jurídica los comportamientos que pudieran reputarse
como gravemente lesivos, pero que no están descritos como tales en una
norma penal. Y así, por poner otro supuesto, tampoco le van a interesar, ahora
por razones de utilidad y de justicia, las conductas voluntarias que causan una
lesión que era de acaecimiento objetivamente imprevisible en el momento en el
que se realizaban.
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Si los requisitos de la acción y de la tipicidad delimitan ya los
comportamientos humanos descritos como lesivos en una norma penal –
descritos como objetivamente indeseables -, llega el momento de preguntarse
qué es lo que aporta al análisis sistemático del delito el requisito de la
antijuridicidad. Si la antijuridicidad es contrariedad a Derecho, si en términos
menos formales la antijuridicidad es daño a los intereses protegidos por el
Derecho, podrá pensarse que toda conducta, por el hecho de ser típica, es
también antijurídica. Podemos pensar que al decir que una determinada acción
es una conducta típica de homicidio, porque un sujeto ha matado a otro (art.
295 CP), estamos diciendo también que es una conducta antijurídica: una
conducta que se opone formalmente a lo prescrito por el Derecho y que daña
materialmente los valores protegidos por el Derecho.
Sin embargo, esto no siempre es así. Puede suceder que una conducta
que dañe un bien jurídico y que esté como tal descrita en un tipo penal como
generalmente prohibida, esté sin embargo permitida por otra norma en ciertas
circunstancias excepcionales – por ejemplo: en una situación de legítima
defensa (art. 328 CP) -. Se trataría así de una conducta típica pero no
antijurídica. Piénsese en el caso de quien fortuitamente pierde el control de su
vehículo y opta por causar daños en el escaparate de un comercio como única
solución para evitar atropellar a un peatón. O en el de quien lesiona el honor
ajeno en el legítimo ejercicio de su libertad de expresión. En estos casos lo
generalmente prohibido está excepcionalmente permitido; lo que parece
inicialmente injusto, indeseable, resulta finalmente justificado; la conducta que
parecía contraria a Derecho en cuando infractora de una norma de prohibición
resulta finalmente jurídica (conforme a Derecho) porque está descrita como
permitida en una norma de permiso que en realidad lo que hace es recortar el
ámbito de la norma de prohibición. De todo ello se sigue que no es suficiente
con constatar con que una conducta es típica para afirmar su antijuridicidad – o
lo que es lo mismo: su carácter injusto, lesivo, objetivamente indeseable -, sino
que necesitaremos un nuevo juicio para llegar a tal conclusión. Este juicio es el
juicio de antijuridicidad y, constatada la tipicidad, consiste en indagar si
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concurre alguna norma permisiva, alguna causa de justificación. Por eso he de
corregir la afirmación vertida unas líneas atrás acerca de que la tipicidad de la
conducta dice de la misma que se trata de una conducta prohibida: en realidad
sólo dice que está inicial o generalmente prohibida. Si además lo está final o
concretamente es precisamente lo que nos preguntamos en el análisis de
antijuridicidad.
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los elementos subjetivos que afectan al destinatario condicionan el surgimiento
del deber jurídico que la norma pretende originar, de manera que la ignorancia
del mensaje normativo por parte de su destinatario, su falta de identificación de
la situación típica, su inimputabilidad, o la inexigibilidad de una conducta
alternativa a la ordenada, harían que no pudiera hablarse de la infracción de
una norma por el destinatario de la misma.
Lectura complementaria:
“Una concepción prescriptiva (imperativa) de la norma consecuentemente
desarrollada obliga a evaluar la culpabilidad del agente como elemento
de infracción de la norma (…). La teoría del delito de inspiración
germánica no conseguirá un verdadero consenso mientras no se percate
de que es imposible poner un punto final a la integración de
circunstancias de la culpabilidad en el injusto, si éste se entiende, como
es habitual, como contrariedad a la norma, y ésta como prescripción
imperativa (…).
Pero la imposibilidad de conciliar la teoría prescriptiva de la norma con la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad no obliga a encontrar un
modelo alternativo de explicación de la norma, sino a buscar las
distinciones analíticas necesarias para el delito por otro camino. Se trata
de distinguir entre las circunstancias que permiten afirmar la infracción
de una obligación jurídica personal, que es el contenido de la norma
directiva de conducta, y las circunstancias que definen la lesividad
objetiva del hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos, y que
puede tener trascendencia de cara a la intervención de
terceros” (Fernando Molina Fernández, “Antijuridicidad penal y sistema
del delito”, Barcelona, J. M. Bosch, 2001, p. 494).
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menos que el carácter finalmente delictivo de una conducta: sólo que la
conducta es injusta desde el punto de vista del legislador. Se utiliza para
expresar la lesividad jurídica, la negatividad social de cierto comportamiento. Se
emplea para afirmar de un comportamiento que es típico y que no está
amparado por ninguna norma permisiva, por ninguna causa de justificación.
Desde este punto de vista la antijuridicidad no exige culpabilidad – no hace
falta actuar culpablemente para infringir una norma -, sino que se configura
sólo como un presupuesto de la misma.
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que hacen inexigible la conducta prescrita. La norma puede verse así como un
mensaje que se va concretando a partir de una valoración inicial negativa en
torno de ciertos modelos de comportamiento.
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conocimiento expresando con enunciados concretos lo generalmente prohibido
(tipos penales) y con otros enunciados más generales lo excepcionalmente
permitido (causas de justificación). Es una razón comunicativa y orientadora: se
trata de que los ciudadanos puedan conocer lo que la generalidad estima como
comportamientos indeseables – se trata de transmitir una moral social básica -
para que así puedan orientar sus comportamientos en función de su deseo de
integrarse en la sociedad y en función de lo que es esperable de los demás.
Además, el conocimiento de lo antijurídico transmite con gran aproximación el
conocimiento de lo delictivo, pues habitualmente la realización de una conducta
disvaliosa – socialmente lesiva – es también una conducta culpable y por ello
delictiva: es una conducta que realiza una persona imputable con conocimiento
de su desvalor y al que le era exigible su abstención. Esto es así porque los
cánones de imputabilidad se elaboran en función de las características
psicofísicas de la mayoría, porque las normas se comunican de forma que
puedan ser conocidas por todos, y porque describen conductas que son
normalmente exigibles a sus destinatarios.
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ejemplo el que ayuda a otro a defenderse frente a una agresión ilegítima -.
d) Así, en fin, para entender que alguien que realiza un hecho típico está
justificado por una legítima defensa, porque se defendía de una agresión, será
necesario constatar que esta conducta agresiva era injusta: era antijurídica.
Como después se verá, no cabe la legítima defensa frente a agresiones justas.
Dicho en breve: el tener un nivel del delito que determine qué conductas
son injustas, disvaliosas, va a ser de gran utilidad para regular ciertos casos de
responsabilidad civil y para delimitar el ámbito adecuado de la participación
punible en el delito, de la imposición de medidas de seguridad y de la legítima
defensa.
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Pero la antijuridicidad no se queda en los aspectos formales, siquiera sea
porque quienes hacen las normas penales no las hacen para ejercitar sin más la
obediencia de los ciudadanos. Las normas penales prohíben ciertos
comportamientos porque el autor de las normas – la sociedad misma en los
Estados democráticos - los considera disvaliosos. Y, si imitando al niño que
empieza a descubrir el mundo, seguimos la cadena de preguntas con la de por
qué cabe considerar a un comportamiento disvalioso, llegaremos a la división
clásica relativa al desvalor de las conductas antijurídicas: son disvaliosas en sí
(desvalor de acción) y son disvaliosas por sus efectos (desvalor de resultado).
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intención del sujeto (art. 262: profanación de objetos destinados al culto “para
escarnecer los ritos autorizados en la República”; art. 450: corte de cosechas
verdes “por odio hacia un empleado o funcionario público”).
Lectura complementaria:
“Correctamente conceptuado, el bien jurídico es capaz de transmitir
sintética y fidedignamente lo principalmente protegido por la norma. La
norma penal es una directriz coactiva de conducta que, por una parte, aísla
conceptualmente un determinado tipo de comportamientos y, por otra,
pretende su evitación o su realización a través de la amenaza de la pena y
de los diversos efectos – positivos y negativos, en dudosa pero consolidada
terminología - que esta despliega en sus destinatarios. El bien jurídico-penal
indica sintéticamente la razón principal de la coacción, al expresar el objeto
afectado por los comportamientos amenazados y cuya protección es el fin
que ha motivado la puesta en marcha del mecanismo instrumental penal.
Simultánea e implícitamente expresa el porqué de la consideración de un
comportamiento como disvalioso: por su incidencia negativa en la vida
social, expresada como pérdida de un determinado valor - desvalor de
resultado -, en primer lugar, pero también por las características intrínsecas
del comportamiento estimadas asimismo negativas por su relación más o
menos directa con dicha pérdida de valor - desvalor de acción” (Juan
Antonio Lascuraín Sánchez, “Bien jurídico y objeto protegible”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LX, 2007).
Para reflexionar.
¿Existe algún desvalor en la conducta del sujeto que reza para que otro
muera en accidente? ¿Y en la de quien dispara a quien yace en la cama del
servicio de urgencias de un hospital, que parecía que estaba vivo pero que
acaba de fallecer unos minutos antes?
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2. Las causas de justificación.
En el apartado anterior hemos visto cómo un comportamiento
antijurídico es un comportamiento típico en el que no concurre ninguna causa
de justificación. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad – los
comportamientos típicos sueles ser antijurídicos – que debe ser corroborado
con la ausencia de causas de justificación. Llegado ha el momento de
preguntarnos cuáles son esas causas que justifican – eliminan el desvalor de –
un hecho típico, dónde están reguladas y por qué justifican.
En los tres ejemplos el sujeto realiza una acción típica (de homicidio, de
daños, de difamación), pero en los tres parece que no sólo no realiza una
conducta reprochable, sino que su comportamiento ni siquiera es disvalioso. En
los tres casos parece que los sujetos han hecho lo que tenían que hacer o al
menos lo que podían hacer, de modo que no han hecho nada injusto. En los
tres casos decimos que el sujeto ha actuado amparado por una causa de
justificación: legítima defensa en el primero; estado de necesidad en el
segundo; legítimo ejercicio de un derecho (libertad de expresión) en el tercero.
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ejemplo -, concurre una norma permisiva que recorta el ámbito de la anterior
permitiendo en ocasiones lo que aquélla prohibía en general. O si se prefiere:
se trata de una norma que está conformada por un enunciado inicial general
prohibitivo que queda después matizado por otro enunciado ocasionalmente
permisivo.
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A) Un legislador penal que se dispusiere a regular las causas de
justificación consideraría en primer lugar la posibilidad de establecer una o
varias con carácter general – para todos los delitos o para un grupo amplio de
delitos -. Esto es, por ejemplo, lo que hace el Código Penal español, que regula
con carácter general la legítima defensa “de la persona o derechos propios o
ajenos” (art. 20.4º), el estado de necesidad en la lesión de “un bien jurídico de
otra persona” o en la infracción de un deber (art. 20.5º), y, con una cláusula
especialmente abierta, el “cumplimiento de un deber” o “el ejercicio legítimo de
un derecho, oficio o cargo” (art. 20.7ª).
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escapatoria de no causar ninguno de ellos, carecería de toda racionalidad
valorativa el sancionarle por su opción por el mal menor.
Lectura complementaria:
“Ningún ordenamiento jurídico puede, sin contradicción, prohibir y obligar a
realizar una misma conducta, de manera que la disposición que establece
que está exento de pena quien cumple un deber jurídico o ejerce
legítimamente un derecho no hace más que recoger una regla lógica
elemental: no comete un acto contra el derecho quien opera conforme a él.
Hasta tal punto es ésta una regla aparentemente vacía de contenido que en
algunos ordenamientos no se recoge expresamente (…), como en Alemania,
y en los que sí se hace siempre ha habido voces que piden su desaparición
(…).
El estado de necesidad, por su parte, ha ido adquiriendo progresivamente la
función propia de una cláusula de cierre, como la que debe coronar el
sistema de justificantes. En situaciones en las que la protección de intereses
jurídicos sólo puede hacerse a costa de lesionar otros intereses, el
ordenamiento jurídico se inclina por aquellos que preponderen conforme a
su propio esquema de valores. Por eso el estado de necesidad no es sólo
una causa de justificación penal, ni siquiera sólo una causa de justificación
jurídica, auque ambas cosas lo sea también, sino expresión legal de una
máxima de racionalidad elemental” (Fernando Molina Fernández,
“Naturaleza del sistema de justificación en Derecho Penal”, en AA. VV.,
“Derecho y justicia penal en el siglo XX”, Madrid, Colex, 2006, p. 388).
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delictivas del Código, cabe destacar:
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La ausencia de un sistema general más o menos completo de
justificación otorga especial importancia a las causas de justificación implícitas
en el sistema consistentes en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de
un deber jurídico, por una parte, y el estado de necesidad, por otra. Obstáculo
firme para tomar en cuenta estas dos causas lo es sin duda la dicción del art.
65 del Código Penal, que afirma que “(l)os crímenes y delitos que se cometan
no pueden ser excusados (…) sino en los casos y circunstancias en que la
misma ley declara admisible la excusa”. Esta exigencia de tipicidad de las
causas de exención de la responsabilidad criminal debe conjugarse con las
exigencias de lógica y de justicia que laten tras la justificación implícita, que
tiene a su vez raigambre constitucional. Recuérdese, en relación con la
justificación consistente en el ejercicio de un derecho, en que existe la
prohibición constitucional de impedir “lo que la ley no prohíbe” (art. 8.5), y, en
referencia ahora al estado de necesidad, en que “(l)a ley es igual para todos:
no puede ordenar más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede
prohibir más que lo que le perjudica” (art. 8.5).
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pregunta acerca de por qué estas causas hacen justo un comportamiento
típico: de por qué el ordenamiento permite que en ocasiones se lesionen bienes
jurídicos. ¿Por qué permitimos que la persona que va a ser agredida lesione
gravemente a su agresor para evitarlo?; ¿por qué soportamos penalmente que
alguien allane violentamente el domicilio ajeno para llamar al médico de
urgencias?; ¿por qué puede un particular detener a un delincuente que va a
cometer un delito?
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la regulación de la legítima defensa, que si permite que el agredido proceda a
una lesión del agresor mayor que la propia que preserva – mata como vía
necesaria para evitar una violación actual - es porque tiene en cuenta en el
haber de la conducta el efecto preventivo y de preservación de la dignidad de la
persona y del ordenamiento que tiene la reacción frente al agresor injusto:
porque considera que permitir este tipo de reacciones defensivas dibuja un
mundo mejor que el que supondría prohibirlas. Tampoco parece que el
fundamento sea distinto en el consentimiento si se parte, como hace la doctrina
mayoritaria, de dos tipos de consentimiento: el que hace que la conducta no
sea típica por no ser ya lesiva, porque lo que se protege es una facultad que es
precsiamente la que se ejercita al consentir – no hay robo, sino donación, si el
propietario consiente en trasladar la propiedad -, y el consentimiento que
elimina el carácter injusto de una lesión. Esto último es lo que sucederá si el
ordenamiento de modo explícito o implícito considera, por ejemplo, que el
consentimiento del injuriado justifica al difamador o que el consentimiento del
lesionado justifica la conducta típica de lesiones leves. Lo que el Derecho estará
haciendo es considerar que es más valiosa la voluntad del sujeto lesionado que
la propia evitación de la lesión.
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llegue al hospital y sea atendido por los médicos, la valoramos positivamente:
se dirige a salvar una vida y es socialmente adecuada, y aparece además
guiada por la voluntad de salvación.
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que mata necesariamente para defenderse de una agresión sexual pero piensa
que está actuando ilícitamente.
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Caso: error sobre los presupuestos de la legítima defensa.
Tras un pequeño incidente de tráfico, A y B se enzarzan en una discusión. A,
muy alterado y diciendo “¡te voy a pegar un tiro”!, introduce la mano en el
bolsillo de su abrigo para coger un objeto negro que asoma por el mismo. B,
creyendo que es una pistola y que A va a dispararle, le da un fuerte
puñetazo en el ojo que tiene como consecuencia la pérdida definitiva de la
visión del mismo. Posteriormente se demuestra que A no portaba arma
alguna y que lo que asomaba era su teléfono celular.
3. La legítima defensa.
3.1. El fundamento del carácter justificante de la legítima
defensa.
¿Por qué no se considera injusto – antijurídico – un hecho típico de
homicidio o lesiones cometido en legítima defensa? ¿Por qué no reprobamos
que la inminente víctima de una violación lesione gravemente o incluso mate a
su agresor cuando sean éstas las únicas vías para evitar la agresión sexual?
A) La primera explicación que nos viene a la cabeza tiene que ver con el
derecho individual de defensa. En un sistema de libertades en el que se
reconozca al individuo la facultad de organizar su vida como lo estime oportuno
siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece que ha de
formar parte de tal autonomía personal la facultad de proteger la propia
autonomía, de defender los propios bienes frente a las agresiones externas.
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Este derecho individual de defensa debe ser matizado en, al menos, dos
sentidos. Es el primero el de que tal defensa sólo parece coherente con un
sistema de libertades cuando se produce frente a una extralimitación en el
ejercicio de la libertad ajena. No parece legitimable como un acto de autonomía
la conducta de quien lesiona al policía que registra su domicilio por orden
judicial o la de quien embiste con su vehículo al vehículo que le precede y le
impide circular más deprisa. El segundo matiz proviene de que la racionalidad
colectiva ha conducido a que la defensa justa de los intereses colectivos e
individuales se racionalice, especialice e institucionalice en el Estado. Una
defensa de los legítimos bienes e intereses individuales y colectivos no puede
recaer en cualquiera o en los titulares de los mismos si quiere ser objetiva,
racional y proporcionada. Sólo cuando el Estado no esté, cuando no llegue a
tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apoderar al mismo para su
justa autodefensa o para la justa defensa ajena.
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ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daños irrogados en
legítima defensa sería un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situaría
a la víctima de una inminente agresión en la insoportable disyuntiva de
padecerla o de padecer una pena por repelerla; situaría a los potenciales
agresores en la muy ventajosa situación de poder dañar los bienes ajenos sin el
riesgo de una probable defensa agresiva de su titular o de terceros.
Las razones por las que la legítima defensa tiene un carácter justificante
son también la fuente de su limitación. La defensa sólo hace justa la lesión si la
agresión es ilegítima, pues sólo entonces puede impedirse el ejercicio de la
libertad ajena y sólo entonces se preserva el ordenamiento; y si la agresión es
actual, pues para la defensa preventiva debe acudirse al Estado; y si la defensa
es necesaria en el doble sentido de que la preservación del bien exija una
defensa agresiva y de que ésta se limite a lo imprescindible para repeler la
agresión inicial, pues el exceso ya no tendrá la doble cobertura de la defensa
del bien y del ordenamiento.
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Ahora bien, el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la
protección del particular, persigue simultáneamente un fin de prevención
general; pues considera deseable que el orden legal se afirme frente a
agresiones a bienes jurídicos individuales aunque no estén presentes los
órganos estatales que estarían en condiciones de realizar la defensa. `El
derecho de legítima defensa´, se dice en la fundamentación del Proyecto del
Código Penal de 1962 (…), `también intimida eficazmente con carácter
general frente a la posibilidad de realizar un injusto´. Por eso en el § 32 II la
ley permite en principio la acción lesiva de bienes jurídicos necesaria para
una defensa activa incluso cuando huir o esquivar garantizarían
exactamente igual o mejor la seguridad del agredido. Pues toda agresión
repelida en legítima defensa pone de manifiesto que no se vulnera sin riesgo
el ordenamiento jurídico y estabiliza el orden jurídico. A esa intención
preventivogeneral es a lo que se alude cuando se habla del `prevalecimiento
del Derecho´ o de la `afirmación del Derecho´ como idea rectora del
derecho de legítima defensa. También se debe al principio de
prevalecimiento del Derecho el que se conceda la protección individual no
sólo dentro del marco de la proporcionalidad, sino en principio con
independencia de ello, de tal manera que el daño causado puede ser
considerablemente mayor que el que se impide (…). Sin embargo las
necesidades preventivogenerales tiene una intensidad muy diversa según el
tipo de agresión: se reducen muy considerablemente, por ejemplo, ante
agresiones no dolosas, o provocadas culpablemente, o insignificantes, y así
se explica que en esos y en otros casos un amplio sector sí que exija
esquivar o una defensa más considerada” (Claus Roxin, “Derecho Penal.
Parte general”, I, Madrid, Civitas, 1997 – trad. de la 2ª ed. alemana -, pp.
608 y s.).
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específica de la legítima defensa. No se prevé con carácter general para todos
los delitos o para un grupo amplio de delitos – por ejemplo, para los delitos
contra bienes jurídicos individuales -, sino sólo para los delitos de homicidio y
lesiones. De este modo, si se produce un hecho típico de otra índole – piénsese
en quien mata al perro que se dirige hacia él agresivamente, azuzado por su
dueño; o en quien daña o incendia el lugar en el que está ilegalmente
encerrado – la justificación sólo será posible a través de la causa genérica e
implícita de justificación del estado de necesidad (véase infra punto 3) y con
sometimiento a sus requisitos.
El art. 328 prescribe que “(n)o hay crimen ni delito cuando el homicidio,
las heridas y los golpes se infieran por la necesidad actual de la legítima
defensa de sí mismo o de otro”. El art. 329 complementa el precepto anterior
señalando dos casos en los que “se reputa necesidad actual de legítima
defensa”. El primero se produce cuando se rechace “de noche el escalamiento o
rompimiento de casas, paredes o cercas, o la fractura de puertas o entradas de
lugares habitados, sus viviendas o dependencias”; el segundo, frente a “la
agresión de los autores del robo o pillaje cometidos con violencia”.
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B) Como habrá ocasión de ver con más detalle posteriormente, los
supuestos de legítima defensa justifican al autor de un hecho típico porque el
mismo era necesario para defenderse o para defender a otro frente a un
agresor injusto, con lo que su defensa o la defensa de otro es también una
defensa del orden jurídico. Los rasgos de la legítima defensa como rasgos de
justificación son así una agresión ilegítima y actual contra un bien individual,
por una parte, y la necesidad de realizar el hecho típico para repeler dicha
agresión. A estos dos requisitos objetivos habrá de añadirse, ahora en el plano
subjetivo, la voluntad de defensa del sujeto que se defiende, entendido como el
conocimiento de que se está defendiendo – o está defendiendo a otro – de una
agresión injusta.
Los artículos 328 y 329 no dicen expressis verbis que haya de concurrir
una agresión ilegítima, pero tal cosa se infiere con claridad de la calificación de
“legítima” de la defensa y del carácter de los dos supuestos que el art. 329
describe como de defensa necesaria: reacción frente a la fuerza en las cosas
para la entrada en lugares habitados o frente al robo violento. Que además tal
injusta agresión deba de ser actual en el momento de la defensa – del
comportamiento típico de lesiones u homicidio que se enjuicia – se deriva de la
calificación de “actual” de la necesidad de defensa (arts. 328 y 329). La
defensa, en fin, lo ha de ser “de sí mismo o de otro” (art. 328), mención que
puede interpretarse como exigencia de que la agresión lo sea a un bien
individual.
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3.3. Primer requisito: agresión ilegítima y actual a bienes
individuales.
3.3.1. Agresión.
Por agresión debe entenderse la puesta en peligro de un bien jurídico.
Agrede a otro quien inicia un curso de riesgo, por ejemplo, contra su vida, su
integridad física, su honor, su libertad, su libertad sexual. Esta definición debe
ampliarse también a las omisiones, de modo que debe catalogarse también
como agresión a los efectos de la legítima defensa la conducta del garante que
no interrumpe el curso de riesgo que está emplazado a controlar. Piénsese en
el socorrista que, ante su decisión de no socorrer al bañista que se ahoga, es
amenazado con una pistola por otro bañista que no sabe nadar: si así lo prevé
el ordenamiento penal, este delito de amenazas podría quedar justificado por
legítima defensa frente a la agresión pasiva del socorrista. Piénsese, para el
ámbito de las lesiones, para las que el Código Penal dominicano sí prevé la
legítima defensa como causa de justificación, en el vecino que penetra
violentamente en la morada de la madre que no alimenta a su hijo y que se
oponía a tal entrada, por lo que resulta lesionada por el auxiliador del niño –
niño que es el que estaba sufriendo una agresión por omisión -.
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3.3.2. Ilegítima.
La agresión ha de ser ilegítima, injusta, antijurídica. Esto supone, en
primer lugar, que la conducta agresiva ha de ser una acción, típica y antijurídica
(A). No supone, en cambio, en segundo lugar, que haya de ser necesariamente
una conducta penalmente antijurídica (B) o violenta (C).
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negar la defensa legítima frente a ataques que constituyan sólo un ilícito civil o
administrativo, y que no dejan de ser ataques injustos que ponen en peligro
bienes jurídicos. Cuestión distinta es que haya que evaluar este dato a los
efectos de evaluar la necesidad de la defensa o de establecer restricciones
frente a defensas necesarias pero desproporcionadas (v. infra 3.6).
3.3.3. Actual.
Que la agresión sea “actual” significa que se ha producido ya un peligro
para los bienes jurídicos (A) y que ese peligro, por desistimiento, consumación
o por cualquier otra circunstancia no ha cesado ya (B). Se denomina “exceso
extensivo” en la defensa la reacción agresiva extemporánea, bien porque no
hay aún agresión, bien porque ésta ha cesado. En estos casos, como siempre
que falte el requisito de la agresión, el contenido de injusto de la conducta
enjuiciada permanece intacto – no hay justificación total ni parcial – por lo que
no sólo no se debe exonerar de pena, sino que ni siquiera se debería poder
atenuar por la concurrencia de los otros requisitos.
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protección individual efectiva que no puede desplegar el Estado. Habrá por ello
actualidad en la defensa cuando, por una parte, no sea ya posible acudir a la
protección del Estado para la defensa frente a la agresión, sin que, por otro
lado, deba exigirse la espera a un peligro mayor que pueda poner en peligro la
eficacia de la defensa. Sería así prematura por falta de actualidad de la
agresión la defensa del sujeto que, tras acudir a su domicilio, mata de un
disparo a quien le había anunciado telefónicamente que al día siguiente le
pegaría una paliza. Sin embargo, quien ve que un matón va a dispararle no
necesita esperar para defenderse a que desenfunde su pistola y acerque su
dedo al gatillo de la misma.
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disparar estaba legitimada por la agresión inicial de A.
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justificación plena de su conducta agresiva (atenuación). Si la provocación tiene
como fin la agresión final – se provoca la agresión de otro para así proceder a
su vez a su agresión en aparente defensa – falta toda necesidad de defenderse
y debe negarse la justificación total (exención de pena) o parcial (atenuación).
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La defensa es, pues, necesaria cuando es idónea y cuando no es
excesiva. Y no es excesiva cuando constituye el medio eficaz de defensa menos
lesivo de los que se encuentran a disposición del defensor. Si cabe sujetar con
seguridad y garantías – por ejemplo, por la diferente corpulencia entre agresor
y agredido -, no debe lesionar; si cabe lesionar menos, no debe lesionar más; si
cabe lesionar – disparar a las piernas, por ejemplo -, no debe matar – disparar
al corazón -.
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agredido – por ejemplo, si sale corriendo dando necesariamente la espalda al
agresor -; se alega asimismo que, en todo caso, exigir la huida posible
arrumbaría el efecto preventivo de la legítima defensa, pues el agresor sabría
que no se arriesga a una defensa agresiva.
Esto pasará en quien se gira para matar a otro sin saber que ese otro
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procedía en ese momento a dispararle a él. También sucederá en quien acepta
un duelo o una pelea, pues difícilmente podrá justificar las lesiones que cause
“por” la necesidad de defenderse.
Esta desproporción entre males puede ser tan grande que haga
replantearse la justificación global de la defensa, pues los factores de dignidad
y preservación preventiva del ordenamiento podrían no compensar el grave mal
causado. Es clásico al respecto el ejemplo del anciano minusválido que desde
su silla de ruedas dispara al niño que toma una pera del árbol de su jardín en
uso del único medio que tenía para evitar el hurto.
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sabia la constricción de la defensa de los bienes que establece el Código Penal
a ciertos ataques a los mismos (art. 329: fuerza en las cosas por la noche o
violencia), y que podría servir de pauta interpretativa para excluir de la
justificación otros supuestos de gran desproporción. Una segunda restricción es
la de exigir la huida como medio defensivo posible y eficaz cuando el ataque
injusto proviene de un inimputable, pues en estos casos no sufre tanto la
reafirmación del Derecho.
4. El estado de necesidad.
4.1. El fundamento del carácter justificante del estado de
necesidad.
Un hombre mata al valioso perro ajeno que se dirige agresivamente
hacia él; un bombero arroja a un niño a una manta desde la ventana del
edificio en llamas, causándole una fractura en una costilla; el conductor del
vehículo rueda sobre una mancha de aceite que le hace perder el control
momentáneo y que le fuerza a impactar en el rebaño ajeno para no atropellar a
un peatón; un sujeto empuja violentamente a otro para salvarle de un atropello
y le provoca lesiones. En todos estos supuestos un sujeto realiza un hecho
típico de daños o de lesiones como conducta necesaria para evitar un mal
mayor: al igual que en la legítima defensa el sujeto se ve inmerso en una crisis
en la que las dos salidas posibles implican un mal y en la que termina eligiendo
la que resulta más beneficiosa desde la perspectiva valorativa del
ordenamiento. La diferencia básica con la legítima defensa, que condiciona
radicalmente la ponderación entre las alternativas de conducta, es que no
concurre aquí una agresión injusta a la que vencer. Es por ello por lo que, a
diferencia de la legítima defensa, la justificación en el estado de necesidad pasa
por una inferioridad directa del mal causado con el hecho típico respecto del
mal evitado. Mientras que el legítimo defensor podría lesionar e incluso matar al
injusto agresor para preservar su libertad, por ejemplo, no está justificado el
lesionar o matar a un tercero como vía necesaria para recuperar la libertad
(interponiendo por ejemplo el brazo de otro en la puerta automática que se
cierra).
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La razón por la que está justificado el hecho típico de quien actúa en
estado de necesidad es la razón prototípica de toda causa de justificación (v.
supra 2.3.1): porque en una situación de opción necesaria de males el sujeto
toma la opción más valiosa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada la
crisis en toda su complejidad.
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faltará toda justificación de la conducta; la falta de los otros dos o de alguno de
los dos no resta todo valor a la conducta típica, por lo que debería procederse a
la atenuación de la pena.
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deber jurídico. La colisión de deberes prototípica, y la que ha dado lugar a una
reflexión específica dentro del estado de necesidad, es la que se produce entre
dos deberes de acción: la del médico que debe asignar un único pulmón
artificial a dos enfermos que lo necesitan; la del padre que sólo puede salvar a
uno de sus dos hijos en peligro de muerte. Puede sin embargo producirse
también una colisión de deberes entre un deber de acción y uno de omisión o
entre dos deberes de omisión. Piénsese para lo primero en el caso del padre
que roba un vehículo – infringiendo un deber de omisión - para trasladar a su
hijo al hospital – y cumplir con un deber de acción -; piénsese para lo segundo
en quien atropella a las ovejas para no hacerlo al peatón.
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peatón (capacidades especiales), o si resulta que el allanador sabía que su
amigo estaba fingiendo el infarto para gastarle una broma (conocimientos
especiales), el análisis del juez acerca de la concurrencia de la situación de
necesidad será negativo, pues para ello habrá tomado en cuenta los
conocimientos y capacidades especiales del sujeto que realizó el hecho típico:
no había tal situación para el hombre medio con tales conocimientos y
capacidades.
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el peligro se haya generado dolosamente, la situación de necesidad se ha
provocado imprudentemente, y no falta por ello como requisito del estado de
necesidad. Si el conductor ebrio atropella el ganado ajeno para no atropellar a
una persona, su volantazo final en estado de necesidad estará justificado y con
ello el daño doloso al ganado, pero cabrá imputar este mismo daño a la
conducta inicial imprudente de conducción en estado de ebriedad.
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aproximativo el conocimiento de cómo se castiga su causación en el Código
Penal. Que la pérdida de la vida es peor que determinada pérdida de la
propiedad es algo que viene ya indicado por la pena mayor que se asigna a la
comisión dolosa de un homicidio respecto a la pena de la comisión dolosa de un
robo. En todo caso, y si no se quiere llegar a ponderaciones equivocadas que
justifiquen donde no deben o que nieguen una justificación procedente, resulta
muy importante huir de la simplificación que supondría la mera comparación
objetiva del daño típico y del daño evitado, y atender también a la incidencia
que como mal tiene la injerencia del salvador en la autonomía ajena, la relación
que tienen ciertos males con el daño a la dignidad de la persona, y la
concurrencia de deberes especiales de sacrificio.
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Porque puede suceder que no haya intromisión en la esfera ajena. Bien
porque la hay, pero es consecuente al intento de evitar una intromisión
equivalente – caso de los dos náufragos que luchan a muerte por una única
tabla de salvación, capaz de sostener sólo a uno de ellos (caso de la tabla de
Carnéades) -, bien porque no hay tal intromisión en absoluto, como sucede en
la colisión de deberes de acción (caso del médico que asigna el único respirador
artificial a uno de los dos enfermos).
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para implantarlo en quien lo necesita para vivir. Y es esta la razón por la que no
está justificada una violación cometida bajo amenaza de muerte de un tercero.
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aunque este delito sea más grave que aquel ataque” (Santiago Mir Puig,
“Derecho Penal. Parte general”, Barcelona, Ed. Reppertor, 2004, 7ª ed., pp.
465).
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se prefiere: de un deber de sacrificio – sea computable negativamente en la
ponderación propia del estado de necesidad será necesario que se trate de un
deber jurídico y que el riesgo no asumido sea un riesgo útil y proporcionado. Ni
al bombero se le exige que penetre en el edificio en llamas cuando ya es
imposible todo rescate, ni al capitán de la nave le es exigible que arriesgue su
vida para salvar la mercancía.
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Caso: ponderación de males en el estado de necesidad.
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requisito correspondiente de la legítima defensa, es compatible con otro tipo de
ánimos e intenciones, que resultan irrelevantes: es irrelevante que el sujeto se
sienta satisfecho por haber roto la clavícula del sujeto al que ha salvado del
atropello con un violento pero necesario empujón.
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5. El consentimiento.
5.1. Concepto y naturaleza.
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Algunos autores sostienen que también aquí lo que debe negarse es la
tipicidad: bien porque piensen que si el ordenamiento da relevancia al
consentimiento está convertiendo al bien jurídico no en un objeto (la
integridad física, por ejemplo) sino en el derecho del titular sobre el objeto
(el derecho a la integridad física); bien porque piensen que en estos casos lo
que falta es la imputación objetiva del resultado al autor del comportamiento
lesivo, dado que la lesión debe imputarse prioritariamente a la conducta del
titular que consiente.
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sorpresa” o “engaño”, y en el Código Penal español, “violencia o intimidación”
en el atentado “contra la libertad sexual de otra persona”. Repárese en que la
violencia como tal no excluye el consentimiento: en que no habría violación en
la relación sexual violenta consentida.
5.3. Requisitos.
Sea cual fuere el ámbito exonerante del consentimiento y la razón para
tal exoneración (atipicidad o justificación), en la medida en que lo que supone
el mismo es una voluntad de aceptación de una conducta ajena, exigirá que el
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titular tenga ciertas características psicofísicas que condicionan el valor de tal
voluntad; que la voluntad se exprese hacia el exterior, aunque no sea a través
de un acto formal, y sea por ello reconocible; y que no se trate de una voluntad
viciada por la coacción, el engaño o el error.
6.1.1. Fundamento.
Si la ley procesal penal permite la detención de ciertas personas por
parte de cualquier ciudadano – por ejemplo, por tratarse el detenido de
persona que iba a cometer un delito o que está perseguido por la justicia -, o si
el derecho a la libre expresión permite que se afecte al honor de un dirigente
público como instrumento necesario para la crítica política, o si las leyes civiles
permitieran ciertos malos tratos leves de los padres hacia los hijos menores de
edad en el ejercicio de su labor educativa, resulta un contrasentido que el
ordenamiento penal catalogue esas conductas como disvaliosas, como
antijurídicas, y proceda a su sanción si concurre culpabilidad en su autor.
Resultaría así que lo que el ordenamiento da con una mano lo estaría quitando
con la otra, quebrando su imprescindible unidad y lesionando la más esencial
seguridad jurídica.
Cuando una norma del ordenamiento regula como lícita una conducta
tras la correspondiente ponderación de sus ventajas e inconvenientes, tal
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ponderación no procede de nuevo en sede penal. La balanza está ya utilizada y
guardada. Si, por ejemplo, la ley entiende que es lícito que un ciudadano prive
de libertad a otro ciudadano en ciertos supuestos excepcionales – un preso
fugado de la cárcel, por ejemplo -, no puede el juez penal ignorar esa
ponderación legislativa y reconsiderarla en el proceso penal para proceder a
una valoración distinta.
6.1.2. Supuestos.
En cada ordenamiento jurídico existirán múltiples supuestos en los que,
tras la correspondiente ponderación, sus normas otorgarán derechos
subjetivos: situaciones jurídicas especialmente protegidas que permiten a su
titular la posibilidad de reclamar la protección del Estado. A título ejemplificativo
deben destacarse los derechos fundamentales y las autorizaciones
administrativas.
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Los derechos fundamentales no son sino derechos subjetivos
especialmente reforzados, inmunes incluso frente al legislador y proclamados
en la Constitución. Son esferas de libertad individual: ámbitos de la realidad en
los que el individuo puede decidir sobre su conducta sin estar condicionado o
sometido a ningún poder público. Quien actúa en el ejercicio legítimo de la
libertad de expresión, quien se expresa verazmente en asuntos de interés
público, no podrá ser condenado por difamación. Quien ejercita legítimamente
su derecho fundamental a la huelga no realizará hecho alguno antijurídico de
amenazas.
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norma jurídica, tras la correspondiente ponderación de lo que se gana y se
pierde socialmente con la medida, obliga a un ciudadano a lesionar un bien
jurídico, no puede después sancionarle, y nada menos que penalmente, por
haber cumplido con su obligación. Es, pues, una razón de seguridad jurídica, y
una razón de unidad del ordenamiento jurídico, y, de fondo, una razón de
ponderación de intereses.
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de la violencia en las normas correspondientes, y peculiarmente del uso de
armas de los agentes de policía, se ponderará, de un modo análogo al propio
de la legítima defensa y el estado de necesidad, los bienes que la actuación
policial preserva y los que daña.
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superiores, y la propia dicción de los artículos citados invitan a pensar que
existe una obligación de obedecer – y la correlativa causa de justificación
-cuando la orden proviene de un superior en el ámbito de sus competencias y
por lo tanto es aparentemente jurídica (teoría de la apariencia). Obvio es decir
que a dicho superior no le alcanza en absoluto la justificación y que responderá
como autor mediato del hecho típico antijurídicamente ordenado.
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Bibliografía.
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