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TEMA 6
FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL HECHO TÍPICO:
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
1.4.3.2 Supuestos
1.4.3.2.1 Instrumento que actúa sin capacidad de acción
1.4.3.2.2 Déficit de conocimiento en el instrumento
1.4.3.2.3. Déficit de libertad en el instrumento
1.4.3.2.3.1. Supuestos de coacción
1.4.3.2.3.2. Supuestos de utilización de inimputables
1.4.3.2.4. Déficit de cualificación típica en el instrumento
1.4.3.3. La autoría mediata en los “aparatos organizados de poder”
1.4.3.4. La tentativa en la autoría mediata
244
TEMA 6
FORMAS DE INTERVENCIÓN
EN EL HECHO TÍPICO:
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
En la teoría del delito se analizan distintas formas de realización, ya sea desde su ca-
rácter completo o incompleto (tentativa frente a consumación), ya sea de modo activo
o a través de una omisión. Pero lo característico de todas esas formas de aparición del
hecho punible, es que su realización se lleva a cabo por una sola persona, es decir, por un
autor único. Por otra parte, tal es también la contemplación del delito de que parte el
legislador a la hora de redactar (la mayoría) de las descripciones típicas en el CP, descri-
biendo la conducta contraria a derecho en singular y refiriéndose a un genérico “el”: “El
que voluntariamente mata a otro…”; “El que voluntariamente infiere heridas…”, etc.
No obstante, como es sabido en la realización de un hecho punible pueden inter-
venir varias personas, y tales intervenciones pueden revestir diferente importancia de
cara a la consecución del delito. Para trazar esas diferencias y para asignar de modo pro-
porcionado una respuesta penal diferente según la relevancia de la aportación, resulta
fundamental distinguir las formas de intervención a título de autor, de las conductas de
participación, que serán contribuciones a la realización del hecho de menor relevancia 245
y, por tanto, a las que habría de asignarle una pena de menor gravedad.
En este caso, quien realiza la acción de matar es, en rigor, A, por cuanto es él
quien dispara. Sin embargo, todos los demás (B, C, D, y E) han contribuido causalmen-
te a la producción del resultad lesivo, por lo que, según la teoría del concepto unitario
de autor, todos serían autores del delito de homicidio, susceptibles, en principio de
recibir la misma pena.
Como afirma Jescheck, “frente al concepto unitario de autor se alzan fuertes
reservas, por mucho que a primera vista pueda parece sencillo y práctico. De un lado,
es específico injusto de la acción de cada tipo se pierde con la reinterpretación que
incluye todas las contribuciones al hecho en la causación de las lesiones a los bienes
jurídicos. De otro, en los delitos de propia mano y en los delitos especiales habría que
considerar asimismo autores, por la mera causalidad de su colaboración a los intervi-
nientes extraños, aunque ellos, precisamente no actúan de propia mano, o, en su caso,
no se encuentran cualificados como autores. Además, con el abandono del principio
de accesoriedad se difuminarían los contornos de los tipos. El concepto unitario de
autor lleva también a una ampliación no deseada de la punibilidad, puesto que la ten-
tativa de la cooperación resulta punible en todos los casos en los que se halle prevista,
conforme al tipo, la punibilidad de la tentativa (…) Finalmente, el concepto unitario
de auto desemboca en una pérdida de matizaciones, porque excluye la posibilidad de
los marcos penales atenuados para la inducción y la complicidad”117.
249
118 La frase es del penalista alemán Dahm, citado por GIMBERNAT, Autor y cómplice, p. 52.
250
119 MIR PUIG, Derecho Penal, p. 570.
Ejemplo: el que clava el cuchillo es autor del homicidio; el que se apodera del
dinero es autor del robo, pero también será autor del robo el que realiza los actos de
violencia, auque físicamente no se apodere de la cosa robada, porque la violencia es
un elemento expresamente incluido en el tipo del art. 381.5 CP.
La teoría objetivo-formal presenta ciertas ventajas, como su apego al principio
de legalidad, en tanto en cuanto aspira a partir de la redacción literal de la Ley para
establecer la distinción entre autor y partícipe; no obstante, sus evidentes deficiencias
han hecho que gran parte de la doctrina la haya rechazado como teoría de la autoría
120
. Entre tales deficiencias pueden citarse las siguientes:
• autoría directa individual: siempre será autor quien realiza de propia mano los
elementos el tipo.
252 121 Vid. MIR PUIG, Derecho penal, p. 272, citando a Maurach.
122 ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 144 ss.
• Coautoría: será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho. Ese do-
minio funcional pasa por la aportación de una parte esencial del hecho, de la
cual dependa la consecución del proyecto delictivo global.
Lo característico de la teoría del dominio del hecho radica en que aspira a man-
tenerse en los márgenes de una teoría restrictiva, si bien estableciendo una mayor
flexibilidad que la teoría objetivo-formal, en el sentido de considerar autor no sólo a
quien ejecuta materialmente el hecho típico (practicando de propia mano actos típi-
cos), sino también a quienes, aun no ejecutando actos estrictamente típicos, ostentan
un papel preponderante en la realización del delito, dependiendo de tal contribución
la producción del resultado.
1.4.2 La coautoría
1.4.2.1 Concepto
256 Los tipos penales pueden ser realizados por una sola persona, pero también
pueden llevarse a cabo por varias personas. Esa realización conjunta puede estable-
258
123 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 390.
Ejemplos:
1. A sabe que B ha puesto una determinada cantidad de veneno en la comida
de C con la intención de matarle, y, sabiendo también que dicha cantidad es insufi-
ciente para producir la muerte, añade una cantidad adicional sin que B lo sepa, dando
lugar a la muerte a C.
En la puerta había un agente de seguridad empuñando un arma. Cuándo éste
les apunta con ella dispuesto a disparar, C, sin que A y B se den cuenta, golpea al
agente en la cabeza con la finalidad de facilitar la realización del robo y lo deja incons-
ciente. Si, en cambio, los coautores del robo contemplan a C realizar dicha acción y, de
sus actos, puede inferirse que aceptan su intervención al delito, entonces C sí podría
ser considerado (co)autor del robo.
El mutuo acuerdo, además, delimita el ámbito de la imputación recíproca, en el
sentido de que el exceso de un coautor respecto del plan conjunto no puede serle
imputado a los demás, sino que será únicamente atribuido a quien realiza la acción
que va más allá de lo asumido conjuntamente por los coautores.
vez dentro, C, ante las dificultades para encontrar la caja fuerte, opta por matar a una
de las personas para conseguir la información sobre la caja fuerte por parte de los
demás habitantes de la casa.
En este caso, A y B no responderían como coautores del delito de homicidio.
Ahora bien, tal como hemos afirmado, el mutuo acuerdo puede ser coetá-
neo a la realización del hecho, por lo que, si una determinada acción constituye
un exceso sobre el plan conjunto inicial, pero después, una vez iniciados los actos
típicos, es asumida por los demás coautores como parte del proyecto delictivo,
dicha acción dejará de constituir un exceso pues habrá pasado a formar parte del
plan conjunto actualizado, y podrá, en consecuencia, ser imputado recíprocamente
a todos.
260
124 ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 303 ss.
• según una concepción restrictiva, para estar ante ese dominio funcional del
hecho serán preciso no sólo que el sujeto realice una contribución esencial
para la realización del plan común, de modo tal que sin ella no habría podi-
do llevarse a cabo, sino además que esa acción se realice en la fase ejecutiva
del hecho conjunto. Expresado inversamente, quienes intervengan única-
mente en la fase preparatoria, aunque con una aportación esencial para el
éxito del plan, no serán coautores, porque sólo quienes actúan en la fase
ejecutiva tiene un poder de configuración actual el hecho.
El ejemplo que suele manejarse para ilustrar esta polémica es la figura del “jefe
de la banda”. Recurramos de nuevo al supuesto del robo al banco. A propone a B,
C y D que roben un banco. A les proporcionará un plan detallado de actuación, la
información relativa a las claves de acceso a caja fuerte, y se encargará asimismo de
inutilizar los sistemas de alarma. B y C entrarán en el banco con las armas y se apo-
derarán del dinero, y D les recogerá la salida del banco.
El comienzo de la ejecución conjunta se dará cuando (siguiendo los criterios del
comienzo de la tentativa que ya vimos en la Lección correspondiente) algunos de los
coautores se disponga a realizar de inmediato el primer acto del tipo. En nuestro ejem-
plo, ello ocurriría cuando B y C entrarán en el banco armados y ejercieran actos de
violencia o intimidación. Pues bien, situado en ese momento el inicio de la fase ejecutiva,
B y C serían indudablemente coautores, pues realizan los actos propiamente ejecutivos;
también lo sería D, pues contribuye con actos típicos consistentes en el apoderamiento
del dinero una vez que B y C salen del banco, teniendo en cuenta que el tipo del robo
no se consumará hasta que se halla podido disponer de forma segura del bien.
Las dudas se plantean respecto de la intervención de A; su contribución es induda-
blemente esencial, pero tiene lugar únicamente en la fase preparatoria, incluso varios días
antes de que B y C entren en el banco. Para el primer sector sólo podría ser, en principio,
cómplice, y no coautor, porque le falta ese dominio de configuración actual del hecho. El
segundo sector, en cambio, no hallaría obstáculos en imputarle el hecho en coautoría.
Las dudas quedan circunscritas el caso en el que el interviniente limita su actua-
ción exclusivamente a la fase preparatoria. Si, en cambio, su aportación se prolonga
en la fase ejecutiva, no habrá inconveniente en considerarle coautor. Así, cabe ima-
ginar el caso en el que el “jefe de la banda” que tiene la información imprescindible,
va proporcionando dicha información a través de un teléfono móvil a los coautores
una vez que éstos han entrado ya en el banco. En este caso, su actuación se produce 261
indudablemente en la fase ejecutiva.
A favor de una concepción restrictiva habla el hecho de que quien actúa sólo
en la fase preparatoria no tiene, en realidad, el poder de decisión última sobre la
producción del delito, pues éste sólo se realiza cuando se cometen los actos típicos,
quedando en manos de los que actúan en la fase ejecutiva la decisión sobre si el
delito va a realizarse o no. No obstante, podría afirmarse que en ocasiones el papel
de quien actúa en la fase preparatoria es tan determinante para el éxito del plan de-
lictivo que resulta injusto –dada la diferente penalidad- imponerle menos pena que
a los simples ejecutores.
En cualquier caso, para algunos de esos supuestos –singularmente, en los llama-
dos “aparatos organizados de poder”-, la doctrina ha propuesto recurrir a la figura de
la autoría mediata, por resultar más acorde con la estructura “vertical” y jerárquica de
esos supuestos. Después haremos mención de ello.
Resulta preferible esta última opción por estar más acorde con un derecho
penal del hecho. Desde este presupuesto, una voluntad delictiva que no llega a ex-
teriorizarse habrá de carecer de relevancia penal. Y no basta con que dicha voluntad
se exteriorice en el momento del acuerdo previo, por cuanto en esa fase todavía no
existe un dolo típico, que sólo concurrirá cuando se realice la acción típica. Si se casti-
ga por autoría en los casos en los que tras ese acuerdo previo el sujeto no llega a ac-
tuar, estaremos castigando por lo pensado, y no por lo realizado, vulnerando con ello
exigencias del principio de culpabilidad. Esa manifestación de voluntad exteriorizada
en el acuerdo previo sólo podría fundar responsabilidad por complicidad, o en todo
caso por otros delitos distintos – conspiración para delinquir o delito de asociación
ilícita o similar -, pero no funda un dolo de autoría.
1.4.3.1 Concepto
La autoría mediata se caracteriza porque el autor del hecho utiliza a otra per-
sona como un instrumento para la ejecución del delito. Así, será el “instrumento” el
que fácticamente ejecute los actos típicos (el que apretará el gatillo, se apoderará de
la cosa, etc.), sin embargo se imputará el hecho al llamado “hombre de atrás” porque
es él quien, al haber instrumentalizado a aquél, tiene el control sobre el riesgo del
suceso para el bien jurídico protegido.
Tal dominio del hecho, que es lo que permite calificar como autor al hombre de
atrás a pesar de que no ha ejecutado de propia mano los actos descritos por el tipo 263
• De otra parte, por un déficit de libertad: el que actúa lo hace sin libertad
para elegir la realización de los actos ejecutivos, debido a la situación de
coacción, de necesidad o de inimputabilidad que ha generado – o de la
que se ha aprovechado- el hombre de atrás.
1.4.3.2 Supuestos
A continuación expondremos los distintos supuestos con estructura de autoría
mediata, y concretaremos si puede hablarse en ellos efectivamente de autoría, o si
más bien nos hallamos ante casos de inducción.
264
125 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 605.
(2) A le dice a B que la pistola está descargada y le propone dar un susto a C hacien-
do que le dispara. En dicha creencia errada B aprieta el gatillo y mata a C.
(3) A le dice a un empleado suyo que una determinada maleta que está en la cinta
transportadora del aeropuerto es suya y que la cargue en el coche. Sin saber que la
maleta pertenece a un tercero, el empleado carga la maleta en el coche y se la lleva.
(4) El marido de una mujer extranjera y que lleva muy poco tiempo viviendo en el
país la convence de que en ese país el aborto no está penalizado y, contando tam-
bién con un médico quien no saca del error a la mujer, hace que ésta se produzca el
aborto del hijo que esperan.
En estos casos estaremos ante un supuesto de autoría mediata si el hombre de
atrás ha generado el error en el instrumento y se aprovecha del mismo para producir
un resultado típico. El error puede recaer sobre:
265
126 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 380
a) Por una parte, estaremos siempre ante una autoría mediata en los casos
en los que con la amenaza el hombre de atrás sitúe al instrumento ante
una situación de estado de necesidad, porque el delito que haya de rea-
lizar bajo coacción sea menos grave que el mal con que se amenaza.
b) En los casos en los que la conducta del agente sí sea antijurídica, la doctrina
alemana, por lo general, acoge para tal distinción el criterio de la respon-
sabilidad, según el cual la utilización de la coacción sólo dará lugar a una
autoría mediata cuando ésta, por las circunstancias en que se realiza y la
gravedad de la amenaza, llegue a anular la capacidad de decisión del sujeto
acerca de la lesión del bien jurídico, pues sólo entonces podrá decirse que
el hombre de atrás ejerce un pleno dominio sobre la decisión de producir
el resultado127. En caso contrario, nos hallaremos ante una inducción.
127 Cfr. BOLEA BARDON, La Autoría mediata, pp. 256 s. En la doctrina alemana y española, la cuestión no suele ser abordada con de-
masiada profundidad, debido a que la inducción, a pesar de configurarse como una forma de participación, posee, tanto en el CP es-
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pañol como en el alemán, la misma pena que la autoría. En cambio, esa cuestión se torna crucial en el derecho penal dominicano.
aquí, como siempre, el dominio del hecho por parte del ‘hombre de atrás’. Concurre
con seguridad si éste ha originado intencionadamente la incapacidad de culpabilidad
del mediador, por ejemplo, merced a la embriaguez, para hacerle dócil a su propósito.
Pero también ha de apreciarse autoría mediata cuando hay mero conocimiento de la
incapacidad de culpabilidad y aprovechamiento de tal estado en relación con el he-
cho. Si, por el contrario, el niño o el enfermo mental son excepcionalmente capaces
de adoptar una decisión propia, existe un inducción”129.
Así, no será lo mismo aprovecharse de un niño de ocho años para provocar un
incendio, que hacerlo con uno de 15; de igual modo que no será lo mismo provocar
una leve embriaguez que un estado de hipnosis con el fin de que el sujeto atropelle
a otro con un vehículo.
Los casos problemáticos son aquellos en los que no concurren tales formas
de instrumentalización sobre el instrumento, sino que el sujeto de delante, quien
fácticamente realiza el hecho típico, actúa con un dominio propio de la acción, siendo
la única circunstancia especial la de que éste no reúne el requisito típico para poder
ser autor.
La doctrina se halla muy dividida en esta cuestión. Si bien se asume que esa
estrategia delictiva no puede llevar a la impunidad de ambos intervinientes, pues nos
hallaríamos ante un evidente fraude de ley, no se ha alcanzado un mínimo consenso
acerca de cual habría de ser la solución adecuada para fundar el castigo.
Así, para Roxin, estos casos deben resolverse prescindiendo del criterio del
dominio del hecho, bajo la consideración de que los delitos especiales 130constituyen
delitos de infracción de deber y no de dominio, en los que la autoría se rige por reglas
distintas, pudiendo considerarse autor al que infringe el deber específico derivado
de su cargo131.
Por otros autores, como Jescheck, se apela a un concepto “normativo” y no fác-
tico, del dominio del hecho, considerando que la autoría en estos casos se funda por-
que la capacidad de autoría del hombre de atrás, unido al influjo psicológico propio
de la inducción sobre el de delante, permite afirmar un dominio jurídico del hecho
delictivo atribuible al hombre de atrás y erigirlo, entonces, en autor132.
Finalmente, otros penalistas como Bolea Bardón proponen castigar estos casos
bajo la forma de la comisión por omisión, entendiendo que el funcionario o el admi-
nistrador tienen un deber de garante sobre, por ejemplo, los documentos que tienen
a su cargo, por lo que la creación de una situación de riesgo sobre esos documentos,
consistente en inducir a otro en su destrucción, unido a no haber evitado que ese
riesgo desemboque en la lesión, permite atribuirles el resultado como autores del
mismo en comisión por omisión133.
130 Esto es, delitos que sólo pueden ser realizados por un círculo determinados de sujetos en virtud de un determinado rol: funcionarios,
Esos supuestos de aparatos organizados de poder son resueltos por otros au-
tores, en cambio, a través de la figura de la coautoría, considerando que los mandos
de la organización pueden ser coautores porque ejercen un dominio efectivo sobre
ella, y que la resolución conjunta de delinquir se construye de modo tácito a través
de la mera pertenencia a la organización.
Por último, no faltan voces que reprochan a estas construcciones alterar los
criterios de imputación de responsabilidad de la teoría del delito para hacer frente a
casos excepcionales, y que postulan, siguiendo los criterios generales, castigar en estos
casos por inducción o, en su caso, por complicidad136.
Si bien la segunda línea doctrinal tiene la ventaja de seguir los criterios generales
de delimitación del comienzo de la tentativa, aplicando los propios de la tentativa de
autor individual, la solución del autor mediato sitúa el comienzo de la responsabilidad
penal sobre quien es considerado autor del delito, lo que resulta más razonable. Ade-
más, puede decirse que, dado que el instrumento no tiene el control sobre el riesgo
de la situación, en la finalización de la acción del autor mediato se da ya una situación
272
136 Sobre todo ello, cfr. BOLEA BARDON, La Autoría mediata, pp. 358 ss., citando a Jescheck/Weigend, Otto o Jakobs.
de peligro que debe ser penalmente relevante como tentativa, porque ya desde ese
momento el autor abandona el control sobre la situación de peligro y queda éste
librado al azar137.
a) accesoriedad mínima: basta con que la conducta del autor sea típica, aunque
no sea antijurídica (esto es, concurra una causa de justificación), para que la conducta
de participación pueda castigarse.
c) accesoriedad máxima: la conducta del autor debe ser no sólo típica y antijurí-
dica, sino también culpable.
2.3.1 La inducción
En los términos de Roxin, la inducción puede definirse como la causación ob-
jetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico, de la resolución y
realización por parte de otra persona de un delito de autoría doloso. El inductor se
limita, así, a provocar en otro la resolución de delinquir a través de un influjo psíquico,
si bien, a diferencia de la autoría mediata, tal influjo no conlleva una merma de liber-
tad de decisión en el autor.
En principio, cualquier medio puede ser idóneo para generar esa resolución de
voluntad en el autor del hecho, pudiendo ser realizada a través de dádivas, promesas
o incluso amenazas, siempre que éstas últimas no den lugar a una pérdida de la liber-
tad de decisión que, como acabamos de mencionar, convierta al agente en un mero
instrumento determinado por el inductor, porque entonces nos hallaríamos ya en el
ámbito de la autoría mediata.
conducta delictiva de autoría; sin que sea susceptible de castigarse por inducción los
casos de “inducción frustrada”, en los que, a pesar de haberse generado la resolución
delictiva, el inducido no llega a realizar, por las razones que sean, los actos típicos.
Ejemplos:
(1) A induce a B a matar a C, y C dispara con intención de matar pero B resulta
solamente lesionado y no muere.
277
139 JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 628
2.3.2 La complicidad
La complicidad puede definirse como la realización de actos de ayuda o favo-
recimiento al delito realizado por otro, pudiendo consistir ya en la aportación de un
bien (armas, por ejemplo), ya en conductas de apoyo (actos de vigilancia, por ejem-
plo), ya en refuerzos de carácter psíquico.
Los mismos requisitos derivados de la accesoriedad limitada que mencionamos
en la inducción son aplicables en sus exactos términos para la complicidad: la acción
debe ser típica y antijurídica, lo que a su vez implica que tiene que haberse sobrepa-
sado la fase de comienzo de la tentativa.
Ejemplos:
(1) A petición del autor, C proporciona a aquél una pistola para matar a otro, si
278 bien al final el autor opta por cometer el homicidio con una bomba.
(2) A petición de una banda terrorista, C se encarga de ejercer una amplia labor
de seguimiento de un político, proporcionando después la información obtenida so-
bre los horarios de aquél para la planificación de su asesinato. No obstante, al final
uno de los miembros de la banda se encuentra de casualidad, y sin haber dependido
de esa información, al político en un lugar de vacaciones y opta por dispararle allí
mismo.
según la relevancia que la misma tiene para la realización del plan delictivo, por lo que,
ciertamente, el punto de partida será encontrar un criterio que permita discriminar
aportaciones de mayor o menor relevancia.
Para trazar dicha diferenciación podemos partir de dos criterios: el primero
atiende al momento de realización del hecho – si bien su papel se limitará a servir
como mera orientación -, y el segundo al de la importancia para la realización del
hecho.
- Importancia de la contribución
El criterio esencial será, en consecuencia, el de la importancia de la contribución.
En este sentido, la complicidad se caracteriza por prestar una aportación secundaria,
menor, no determinante del éxito del plan delictivo, y la escasa relevancia de esa
280 contribución lo que permite negar que el cómplice tenga un dominio sobre el hecho,
como sí tiene el coautor.
281
140 Así, JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 631.
141 Vid. GIMBERNAT, Autor y cómplice, pp. 153 ss.
Variante 1ª:
Variante 2ª:
Esta opción debe considerarse más correcta, y ello porque, siendo acorde con
el principio de legalidad, no incurre en la contradicción valorativa a que conduciría
admitir un dolo eventual en la inducción –en la que ninguna concreción subjetiva se
hace- y negarlo en la complicidad.
“Se considerarán también como cómplices y castigados como tales, aquellos que a
sabiendas hubieren ocultado en su totalidad o en parte, cosas robadas, hurtadas, sustraí-
das o adquiridas por medio de crimen o delito” (art. 62 CP).
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BIBLIOGRAFÍA
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