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Tesis Doctoral presentada por D. Sebastio BATISTA Dirigida por el Dr. D. Ramn HERERRA CAMPOS y por el Dr. D. Francisco M. LLED YAGE
ISBN: 84-689-4522-6 N Registro: 05/75841

AGRADECIMIENTOS

Al Profesor Dr. Francisco Manuel Lled Yage y al Profesor Dr. Ramn Hererra Campos, directores de la tesis, al Profesor Pe. Geraldo Magela Teixeira, Magnfico Rector de la Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, y al Profesor Dr. Waldemar de Gregori, por su orientacin segura. A la Universidad de Almera y a la Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, por su incentivo a investigacin. A la memoria de los profesores Jaime Frana, Luiz Fernando Telles Claro y Walter de Biase, por sus lecciones y amistad. A la memoria de mis padres, Joo Batista y Olinda Pereira Batista, a Abada Batista y dems familiares y amigos, por su presencia constante.

INDICE 1 Introduccin ....................................................................................................... 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 Finalidad-objeto de la tesis ......................................................................... Marco terico .............................................................................................. Metodologa utilizada .................................................................................. Fuentes ....................................................................................................... Significatividad y novedad de la obra ......................................................... Lmites de la investigacin .......................................................................... 01 01 13 27 28 29 30

PRIMERA PARTE - PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2 El concepto del Derecho desde distintas perspectivas ..................................... 2.1 Conclusiones ............................................................................................... SEGUNDA PARTE - DESARROLLO DEL MARCO TERICO 3 Necesidad de un paradigma adecuado al anlisis jurdico ............................... 3.1 Conclusiones .............................................................................................. 4 El paradigma tridico en varios campos de la cultura ....................................... 4.1 Conclusiones ............................................................................................. 5 El paradigma tridico en el campo de los sistemas jurdicos ............................ 5.1 Conclusiones ............................................................................................. 6 Presentacin de un cuadro de referencia para la clasificacin y ordenacin de los factores operacionales del Derecho ................................. 6.1 Conclusiones ............................................................................................. 7 Factores operacionales del Derecho ................................................................ 7.1 Conclusiones .............................................................................................. 8 Esferas de realizacin del fenmeno jurdico: logosfera, simbolosfera y factosfera .................................................................................. 8.1 Conclusiones ............................................................................................. 9 Los tres ejes del fenmeno jurdico ..................................................................

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71 79 80 100 101 123 124 131 132 144 145 162 164 172

9.1 Conclusiones ...................................................................... 10 Niveles de manifestacin del fenmeno jurdico ..........

10.1 Nivel de la intuicin, de la razn y de la voluntad .................................... 173

10.2 Nivel de la lgica, de las acciones y procedimientos y 173 de las emociones y sentimientos ............................................................. 10.3 Nivel de la ciencia, del proceso y de la moral y tica .............................. 179 10.4 Nivel de la epistemologa, de la estructura de poder y de 184 los fines del Derecho ............................................................................... 10.5 Conclusiones ........................................................................................... 189 192 TERCERA PARTE - APLICACIN DEL PARADIGMA TRIDICO AL CAMPO DEL DERECHO 11 Los principios en la experiencia jurdica .......................................................... 11.1 El por qu y el para qu del Derecho ...................................................... 193 11.2 Clasificacin de los principios ................................................................. 200 a) Principios analtico-lgicos .................................................................. 203 b) Principios sinttico-intuitivos ............................................................... 206 c) Principios prctico-operativos .............................................................. 210 213 11.3 Los principios jurdicos ............................................................................ 216 11.3.1 Clasificacin de los principios jurdicos ......................................... 226 11.4 Conclusiones ........................................................................................... 230 12 El sistema de valores en la experiencia jurdica .............................................. 231 12.1 Caractersticas de los valores ................................................................. 233 12.2 Clasificacin de los valores ..................................................................... 239 a) Coordenada lgica .............................................................................. b) coordenada pragmtica ....................................................................... 243 c) coordenada de integracin y artstico/espiritual .................................. 244 12.3 Conclusiones ........................................................................................... 246 13 El sistema de sanciones en el orden jurdico .................................................. 246 13.1 Conclusiones ........................................................................................... 247 14 Esfera de los sujetos del Derecho .................................................................. 253 14.1 Cualificacin del sujeto de la relacin jurdica: aptitud, legitimidad 254 y capacidad .......................................................................... ........... 14.2 Cualificacin de los operadores del Derecho: competencia, 260 decoro y autoridad .................................................................................. 14.3 Conclusiones ........................................................................................... 262 15 Esfera de la cronologa: vigencia, oportunidad y actualidad ........................... 264 15.1 Conclusiones ........................................................................................... 265

16 Esfera de la territorialidad: validez, justicia y eficacia ..................................... 270 16.1 Explicaciones reduccionistas ................................................................ 271 a) Concepcin iusnaturalista .................................................................. 272 b) Concepcin lgico-formal ................................................................... 273 c) Concepcin sociolgico-realista ......................................................... 273 16.2 Explicaciones en clave tridimensional ..................................................... 274 16.3 Validez, justicia y eficacia ante al paradigma tridico ............................. 276 16.4 Conclusiones ........................................................................................... 279 280 CUARTA PARTE - CONCLUSIONES GENERALES 17 El derecho como expresin de dominio y libertad .......................................... 17.1 Fuerzas de inspiracin del orden social, del orden jurdico y del poder .............................................................................................. 17.2 El Derecho como sistema unitridico ..................................................... 17.3 El Derecho como experiencia de libertad ............................................... 18 Bibliografa ...................................................................................................... 18.1 Autores principales ................................................................................ 18.2 Autores complementarios ...................................................................... 281 283 290 297 301 301 309

1 Introduccin 1.1 Objeto-finalidad El objeto de investigacin es la estructura, la dinmica y los fines del Derecho, desde la perspectiva tridica, con la finalidad de poner de relieve sus elementos y respectivas conexiones para una aproximacin a su concepto. El punto de partida es la idea del orden1, en el sentido de la disposicin de unos determinados factores hacia un fin2. En el fondo, se parte de la idea de sistema, que supone, a su vez, un orden (el orden de sus factores constituyentes) y un fin, adems de una dinmica adecuada para la realizacin de este fin3. As pues, de la idea de sistema, es decir, del orden de unos determinados factores dispuestos para la realizacin de un fin, aplicada a los factores sociales ordenados para la consecucin de los fines de la sociedad, resulta el orden social4. De ah que, v.g., el sistema familiar se constituye del orden de los factores sociofamiliares que se destina a los fines de la familia; el sistema econmico se constituye del orden de los factores socioeconmicos que se destina a la consecucin de los fines de la economa; y el sistema jurdico se constituye del orden de los factores sociojurdicos que se destina a los fines del Derecho. As, se investigan los factores que componen el orden del Derecho, como se disponen y con que finalidad5.
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Para Carnelutti, la idea del orden es fundemantal para comprender el mundo y la vida. Y justo en esto est el secreto del Derecho, ya que los hombres no pueden vivir en el caos. El orden es tan necesario como el aire que se respira (CARNELUTTI, F. Como nace el Derecho, Bogot 1994, Temis, 2 ed., p. 11). 2 Conforme Ballesteros, el orden social est constituido por el conjunto de relaciones, de diferente naturaleza y significacin, que establecen los seres humanos a travs del fenmeno de la convivencia, en la cual se supone la existencia de una serie de valores, principios, roles y pautas de conducta que contribuyen a dotarla de unidad, cohesin, estabilidad, y a impulsar su dinmica. En cambio, el orden jurdico es el orden social regulado eficazmente por el Derecho (BALLESTEROS, A. M. L. Sistema de Teora fundamental del Derecho, Valencia 1999, Tirant lo Blanch, p. 38-39). 3 En la percepcin de Peces Barba, quizs el Derecho sea el uso, en sentido amplio, ms susceptible de planificacin y de ordenacin de la vida social, con arreglo a un plan, a unos criterios preestablecidos, especialmente en el mundo moderno donde su relacin con el Poder, como hemos visto, es indudable (PECES BARBA, G. Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid 1983, Debate, p. 65). 4 Segn Bertalanffy, la ciencia social es la ciencia de los sistemas sociales (BERTALANFFY, L. Teoria Geral dos Sistemas, Petrpolis 1968, Editora Vozes/MEC, 2 ed., p. 259). 5 Para Legas e Lacambra, es de la naturaleza del hombre vivir en sociedad. La sociedad pide una organizacin: no hay sociedad sin orden.El orden social pide que ciertos miembros ejerzan el poder, es decir, que dirijan la comunidad; e el poder supone ciertas condiciones (LEGAS Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1972, Bosch, p. 331).

Sin embargo, el orden de estos factores est sujeto a unos cambios que resultan de los movimientos de convergencia o contradiccin entre ellos, es decir, resultan de las tensiones y distensiones entre las fuerzas actuantes en el sistema. Segn la tensin o distensin existente, se producen ms o menos cambios, con mayor o menor intensidad, con lo que tambin se nota un determinado grado de incertidumbre en el sistema. Dado esto, se supone que el orden jurdico es un sistema cambiante, en consecuencia de la variacin de intensidad y de tensin entre las fuerzas que representan innumerables componentes. Adems, estos cambios resultan de las diversas interacciones e intercambios que se procesan en el sistema, sea internamente sea con el ambiente en el cual se inserta. En suma, estos cambios e intercambios determinan la dinmica del orden jurdico, y, segn se procesan, determinan su mayor o menor consistencia as como su eficacia6. Por tanto, se investiga el carcter de la dinmica del orden jurdico. En la sociedad actual, en sus mltiples configuraciones, se notan muchas seales de los innumerables cambios que han sucedido en lo ms particular de la vida de cada individuo, ciudadano, comunidad, nacin o grupo de naciones, e incluso de los grandes bloques tnicos y culturales que identifican las diferentes civilizaciones, as como de los factores naturales, con repercusin inmediata en los respectivos ordenamientos jurdicos. Estos cambios se procesan en los planos moral, intelectual y tcnico, en variados niveles del ser, de las relaciones y en diferentes campos de la vida social 7; y se notan en la
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En los sistemas culturales, segn White, la base y determinacin de su funcionamiento se encuentra en la cantidad de energa dominada y en el modo en el cual es puesta a trabajar. As, para que tenga sentido en los sistemas culturales, la energa debe ser encauzada, dirigida y gobernada. (WHITE, L. La ciencia de la cultura, Buenos Aires 1964, Piados, p. 341). 7 En la actualidad se vive una poca de transicin del paradigma de la ciencia moderna para un nuevo paradigma, al cual SANTOS denomina paradigma de la ciencia postmoderna. En su Introduo a uma cincia ps-moderna, adems de indicar los principios que dirigen la construccin de un nuevo paradigma, busca definir el perfil terico y sociolgico de la forma de conocimiento. Segn l, las seales de la emergencia de un nuevo paradigma se van acumulando en estos tiempos de transicin y de reflexin epistemolgica, en las que se denotan dos tipos de crisis: las crisis de crecimiento y las crisis de degeneracin del paradigma. Las primeras se revelan en la insatisfaccin ante los mtodos o conceptos bsicos hasta entonces vigentes, sin cualquier contestacin, para una disciplina. Las otras son las que alcanzan no slo a los instrumentos metodolgicos y conceptuales, sino que al propio paradigma, poniendo en duda la inteligibilidad de lo real que se intenta percibir por su intermedio. (SANTOS, B. S. Introduo a uma cincia ps-moderna, Rio de Janeiro 2000, Edies Graal, 3 ed., p. 11).

historia a travs de ciclos ms o menos bien definidos, marcados por los acontecimientos de modo general, o por ideas, usos, costumbres, creencias, relaciones sociales, estructuras econmicas, etc. Cada ciclo tiene su comienzo, su apogeo y su declive y lega al que lo sucede un acervo acumulado recurrente, con todo su complejo conjunto de contenidos y formalidades8, ya que en toda la vida cultural y biolgica se manifiestan de forma condensada las experiencias de innumerables generaciones anteriores9. En el orden jurdico, como en los dems ordenes sociales, por supuesto, tambin se encuentran condensadas y representadas todas esas mudanzas y experiencias, motivo por el cual se las investigan, con el objetivo de identificarlas y conectarlas en el orden conceptual. Los cambios se realizan al ritmo de los embates de las fuerzas sociales que se enfrentan en el sistema. Los sucesivos ciclos, que se demarcan en las variaciones de su intensidad, pueden verse en las composiciones de las nuevas fuerzas polticas, econmicas, militares, msticas, estticas, polticas, ideolgicas, tensiones y movimientos sociales, nuevas ideas y tecnologas, nuevas estructuras sociales, etc. Esas nuevas composiciones configuran un nuevo orden social, y por consecuencia un nuevo orden jurdico. Cuando ocurren mudanzas muy radicales, los cambios introducen una nueva era. Por otra parte, en diferentes ciclos histricos suelen existir tambin distintos modos de percepcin del mundo predominantes en el medio social, o bien entre las elites o grupos que ejercen el mando y conducen el proceso, que de modo particular tambin se reflejan en los procesos institucionales10. En diferentes estructuras sociales, tambin son diferentes las mentalidades, percepciones e interpretaciones del mundo, con las que se elabora la experiencia del vivir,

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GRECO, M. Interdisciplinaridade e Revoluo do Crebro, So Paulo 1994, Pancast, 2 ed., p. 35. PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 21; MERANI, A.L. De la praxis a la Razn, Barcelona 1975, Ediciones Grijaldo, p. 56. 10 GRECO, M., ibid.; En la observacin de KAUFMANN, el cambio de paradigma en el campo del derecho est ocurriendo e ya se ha anunciado desde hace mucho tiempo (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, Santa Fe de Bogot 1998, Editorial Temis, p. 15).

importantes para el funcionamiento del orden social11. Esas nuevas maneras de percepcin del mundo, de modo especial, se expresan en el orden jurdico, por tanto urge situarlas y conectarlas en el plano conceptual del Derecho. Apenas recordando algunos de los cambios importantes de los ltimos tiempos, se destacan entre otros los avances tcnicos en los medios de comunicacin e informtica, que permitieron mayor intercambio de informaciones, valores y bienes cientficos y culturales, que en otras pocas se restringan a pequeos crculos, grupos o naciones. Aunque siguen en gran medida bajo el control de algunos pocos sectores, corporaciones o gobiernos, esas nuevas tecnologas de comunicacin, y sus derivaciones, han permitido el encuentro o confronto, y seguramente el cambio y intercambio, por todo el planeta, de distintos modos de percepcin del mundo y del vivir, costumbres, usos, sentimientos, etc., que efectivamente han abierto un nuevo ciclo histrico con reflejo en varios campos de la vida social y respectivas instituciones12. Sin embargo, mientras algunos sectores y sociedades estn ms globales e integrados por medio de stos intensos cambios e intercambios13, otros se vuelven ms estrechos, por cuanto no poseen los medios e instrumentos jurdicos adecuados para acceder a la
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DOS ANJOS, M.F. (coord). Teologa y nuevos paradigmas, Introduccin, Bilbao 1999, Ediciones Mensajero, p. 9. 12 En la leccin de WARAT, el ritmo del cambio es actualmente insospechado en todos los niveles del accionar humano. Ello provoca un auge de las disputas ideolgicas y de los intentos de revisin social. Se aprecia la existencia de modelos ideolgicos rivales que propugnan frenar o impulsar el proceso de transformacin. En los periodos de calma social, los modelos ideolgicos sufren pocas fluctuaciones. A ellos corresponde la poca del dogmatismo jurdico y de una concepcin definitoria determinada (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica, Buenos Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias sociales, p. 23). 13 Respecto a la globalizacin, Mateos lista algunos de los criterios definitorios ms usuales, tales como: 1) La accin social a distancia. Se refiere a la reformulacin del concepto del tiempo y del espacio en el anlisis de la accin social. As, la accin conducida por agentes sociales que estn en lugares distintos puede tener consecuencias para otros agentes sociales distantes; 2) La compresin tiempo-espacio. Se refiere a la comunicacin instantnea, que destru los lmites de la distancia y del tiempo en las relaciones sociales; 3) La aceleracin de la interdependencia. Se refiere a la intensificacin de los impactos que ocurren recprocamente en consecuencia de los acontecimientos en distintas economas nacionales o de diferentes sociedades; 4) El encogimiento del mundo. En este caso, se refiere a la superacin de las fronteras y barreras geogrficas en las actividades socioeconmicas, a la integracin global, a la intensificacin de la interconexin regional y a la concienciacin de la mercantilizacin global. Al final, abona la siguiente definicin: (...) un proceso (o conjunto de procesos) que engloban una transformacin de la organizacin espacial de las relaciones sociales y de las transacciones valoradas en trminos de su extensin, intensidad, velocidad e impacto; transcendiendo flujos transcontinentales e interregionales, redes de actividad, interaccin y ejercicio de poder (MATEOS, N. R. El debate sobre la globalizacin, Barcelona 2002, Bellaterra, p.25).

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globalizacin. En vista de esto, deben integrarse en el concepto del Derecho parmetros y mecanismos efectivos para regulacin de todo el orden social, con respeto a las diversidades y jerarquas indispensables para los conceptos y ejercicio de la libertad y de la seguridad14. Por otro lado, en el contexto, a parte de que provocan otros cambios ms en diversos mbitos, especialmente con respecto a las relaciones jurdicas y a las dinmicas de ejercicio del poder, o bien en los campos de la educacin, de la poltica, de la economa, de la seguridad, del arte, de las costumbres, etc., se destacan los avances cientficos en los campos de la reproduccin humana, de la salud, del transporte, de la produccin y comercializacin de bienes y tiles necesarios para la manutencin y supervivencia del hombre, como tambin de las tecnologas e ingeniaras de guerra, como de las armas qumicas, nucleares y biolgicas y otros artefactos de destruccin masiva, de fabricacin simple y artesanal, como la bomba sucia (bomba atmica artesanal), que produce radiacin de efecto devastador sobre todo el ecosistema. Ahora bien, todo esto ha inducido grandes cambios en las actuales sociedades, y, en consecuencia, incertidumbres, inseguridades, crisis, etc.15, sea relativamente al orden de las ideas (paradigmas16 y cultura jurdica), sea relativamente al orden jurdico formal (Estatado-aparato) o sea relativamente al orden jurdico real (Estado14

En la percepcin de Farralli, Negli ultimi trentanni la societ ha consciuto trasformazione profonde e rapidissime: l`informatica entrata nella vita di tutti a vari livelli, provocando una sorta di rivoluzione da alcuni paragonata a quella prodotta dall`introduzione della stampa; la recerca in ambito medico e, pi in generale, in ambito scientifico permette possibilit ogni giorno crescenti di dominare la natura (fecondazione artificiale, trapianti d`organo, clonazione, ecc.), generando laceranti interrogativi concernenti i limiti dell`intervento sulla vita umana e non umana; grandi flussi migratori dai paesi pi proveri verso i paesi industrializzati hanno cambiato la fisionomia dei vecchi Stati nazionali, determinando una situazione di marcato pluralismo giuridico e mettendo in crisi concetti consolidati quali quelli de savranit, di cittadinanza, ecc. Tutti questi fenomeni hanno aperto nuove frontiere per gli studiosi e anche per i filosofi del diritto (FARRALLI, C. La filosofia del diritto contemporanea, Roma 2002, Editori Laterza, p. 77). 15 En el fenmeno de la globalizacin, suelen identificarse tres procesos interdependientes: uno oficial socioculturales, polticas, econmicas, cientficas, tecnolgicas, etc.; uno marginal - contrabando y piratera de mercancas, trfico de drogas, inmigracin ilegal, etc.; y uno de los medios y estrategias de insumisin al nuevo orden socioeconmico. 16 Segn LEITE ARAJO, la ciencia se halla en estado de crisis cuando determinado paradigma no funciona adecuadamente en el tratamiento de problemas emergentes. S se tiene un paradigma en crisis, esto impone el paso a un nuevo paradigma que, a su vez, hace emerger nuevas tradiciones de la ciencia (LEITE ARAJO, L.B., Consideraciones sobre el trmino paradigma, en DOS ANJOS, M.F. (coord). Teologa y nuevos paradigmas, Bilbao 1999, Ediciones Mensajero, p. 22).

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comunidad)17. En este particular, se investigan las ocurrencias e implicaciones recprocas en los tres planos del orden de todos los elementos del fenmeno jurdico. Si por una parte cambios tan amplios, complejos y profundos implican innumerables dificultades para que se conozca el nuevo orden, en especial porque faltan modelos adecuados para su descripcin y comprensin, por otra lado tambin implica, aunque en ritmos diferentes, cambios en el modo de pensar, sentir y actuar del hombre que vive esas circunstancias, adems que provoca la investigacin y la creacin de nuevos paradigmas, nuevas concepciones ticas y diferentes estructuras y jerarquas en las relaciones sociales18. En realidad, cada individuo, grupo, colectivo, sociedad, etc., en todos los niveles de manifestacin del ser, hace parte de un inmenso y nico organismo o sistema de trueque, interdependiente, complementar, que ejerce simultneamente, como parte del todo, innumerables papeles para la supervivencia y realizacin de sus fines. En la sociedad, para realizarlos, se necesita equilibrio y estabilidad en las relaciones, en los movimientos y en la direccin de los movimientos de los factores que se ordenan; se necesita, por tanto, regulacin eficaz, en variados niveles, del orden que se establece, con vista a la estabilidad en los movimientos y cambios. Sin embargo, no se trata de estabilidad absoluta, sino que relativa 19, con una dosis de incertidumbre, puesto que resulta de subsistemas ms simples o ms complejos con esas mismas caractersticas, que deben ser continuamente evaluados, corregidas
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Ante el pluralismo y la complejidad del sistema jurdico, Lucas Verd entiende que el Estado-aparatoEstado-comunidad son jurdicamente inescindibles, y realizan ya en el plano esttico-estructural, ya en el dinmico-material la vida estatal; el Estado-comunidad es la propia sociedad - en sus varias formaciones autnomas - y el Estado-aparato es el conjunto de rganos del Estado, con los cuales realiza sus fines (LUCAS VERD, P. Principios de ciencia poltica. Estructura y dinmica poltica,. Madrid 19699, Tecnos, p. 155). 18 Para DOS ANJOS, el hombre se encuentra en un momento de mutaciones tan profundas y generalizadas que caracterizan un verdadero cambio de poca. Se enfrenta cada vez ms con la complejidad de los seres y avanza en su descodificacin. En su pensamiento, las nuevas formas de hacer implican nuevas formas de ser, de sentir, de pensar, de se relacionar. La red de comunicaciones proporcionada por la tecnologa revela, a la vez, cercanas y distancias, semejanzas y diferencias, pone al descubierto paradojas de las relaciones como juego de poder. Las crisis que se agudizan incitan a cambios radicales en el modo de se relacionar, de se implicar en los procesos de la vida y de garantizar la calidad de su existencia (DOS ANJOS, M.F., ibid.). 19 DAMSIO, A., O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 188.

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las desviaciones y restablecida la direccin del proceso. En suma, busca conocerse la estructura del sistema jurdico, sus articulaciones y ritmos, para imprimirlo operaciones adecuadas a la realizacin de sus fines20. Cada sistema tiene sus fines y su modo particular de realizarlos, es decir, como parte de un sistema ms amplio, cada cual tiene unos movimientos hacia unos determinados objetivos y los cumple por medios y mecanismos propios de regulacin, que pueden consistir en la conservacin, en el desarrollo o bien en la decadencia o, incluso, en la extincin del sistema. En la cadena de la biosfera, el hombre forma parte de innumerables subsistemas (culturales, de la naturaleza, tecnolgicos, etc.) Con todos realiza intercambio, y para protegerse, garantizar su supervivencia y realizar sus fines trascendentes, necesita del orden de los elementos de su ambiente21, as como necesita protegerlo, pues, como parte del todo, lo necesita para su pervivencia. Respecto a los sistemas sociales, el hombre es el eje principal, adems de ser l mismo un sistema. En resumen, en la conexin con otros enmaraados sistemas, de la naturaleza o de la cultura, realiza innumerables intercambios de tiles, bienes y valores para la satisfaccin de sus necesidades transcendentes y de pervivencia, y especialmente realiza variados procesos de regulacin, sea interna (autorregulacin del sistema) sea externa (heterorregulacin)22.

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En la percepcin de Lucas Verd, el Derecho especifica, organiza, configura la realidad poltica (LUCAS VERD, P. Principios de ciencia poltica. Estructura y dinmica poltica, Madrid 19699, Tecnos, p. 154). 21 Sobre la gestin de la vida en los organismos, DAMSIO asevera que, en medios diversos, problemas diferentes se presentan para organismos diferentes. En medios apropiados, los organismos simples pueden tener poco conocimiento y ninguno planeamiento para que reaccionen adecuadamente y preserven la vida. Necesitan, quizs, algunos pocos mecanismos sensitivos, alguno aparato para reaccionar conforme lo que fuere percibido y alguno medio para ejecutar la reaccin seleccionada como adecuada. Sin embargo, organismos complejos situados en medios complejos necesitan amplios repertorios de conocimientos, la posibilidad de elegir entre muchas reacciones posibles, la capacidad de construir combinaciones inditas de reacciones y la capacidad de planear con antelacin para evitar situaciones desventajosas y propiciar las favorables (DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, o.c., p. 283). 22 Conforme a Merani, la vida surge de una estructura, se mantiene por autorregulacin determinada por una evolucin complejizante, y crea con esta evolucin los equilibrios bioenergticos que permiten la existencia de estructuras para s, de seres superiores. La flecha evolutiva est trazada por etapas de la materia con estructura gradualmente ms compleja, ms unificada, ms integrada y mejor armonizada tanto en la interdependencia como en la interaccin de sus componentes y en las de stos con el medio. As, la vida progresa, se estanca o desaparece segn sea el grado de equilibrio entre medio interno y externo (MERANI, A.L. De la praxis a la Razn, o.c., p. 99).

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En los medios socioculturales, los intercambios ocurren entre sistemas que son a la vez proveedores y consumidores (bienes, tiles, valores, servicios, etc.); si estn vinculados entre s, interactan por medio de unas complejas relaciones e intercambios intelectuales23, morales y materiales, por la necesidad de conservacin y supervivencia, puesto que el aislamiento lleva a la entropa, es decir, a la destruccin o muerte del mismo. Por otra parte, la produccin, distribucin e intercambio de bienes y valores que satisfacen sus necesidades, materiales o inmateriales, suelen ser complejas y de difcil medida, sea por las inmensas variaciones de condiciones de oferta y demanda, sea por las diferentes condiciones de intercambio y de poder envueltos en las relaciones que las realizan. De hecho, en los sistemas sociales, en todos los campos de actuacin del hombre, hay el problema de regulacin del poder y dominio sobre los bienes y valores en el medio social, que sin adecuada regulacin se concentran en determinados sectores o bajo el dominio de unos pocos, en detrimento de los dems24. Cumple al Derecho, por tanto, para que demuestre su calidad jurdica, regulacin vlida, justa y eficaz de todos stos factores del orden social. Desde perspectivas unilaterales, reduccionistas, que toman una u otra de estas condiciones, aisladamente, para la regulacin de los intercambios en el medio social, no se puede tomar en serio el ordenamiento jurdico, por cuanto le faltan seguramente factores esenciales e indispensables para la cualificacin jurdica del control social que se realiza. As, por ejemplo, para que se reconozca y se califique efectivamente como jurdico, en toda su amplitud, un hecho, una
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Para Greco, todo conocimiento social tiene fundamento y conexin psicolgicas, biolgicas, qumicas y fsicas, en un proceso integrado y de interrelacin entre sus componentes, sin que se defina de manera significante los lmites de cada relacin. En suma, defiende que toda realidad antroposocial depende de la realidad fsico-qumica y viceversa. A partir de ah se descubre la implicacin mutua entre mltiples factores en una interrelacin de complejidad creciente y de difcil previsin de comportamiento (GRECO, M. Interdisciplinaridade e revoluo do crebro, o.c., p. 66). 24 Para Galbraith, existe el hecho inevitable de que la moderna economa de mercado concede la riqueza y distribuye la renta de una forma altamente desigual, injusta y socialmente perjudicial. Conforme relata, en los Estados Unidos, segn datos del Federal Reserve, en 1989, el 1% de los domicilios de mayor renta posea 40% de la riqueza de la nacin, y 20% posean ms de 80%. Los 20% de menor renta posean 5,7% de toda la renta, mientras los 20% mejor remunerados posean 55%. En 1992, los 5% superiores estaban obteniendo en torno a los 18% de la renta. En aos ms recientes, especula que la renta de los ms ricos haya aumentado considerablemente as como la de los estamentos ms pobres haya disminuido (GALBRAITH, J. K. A sociedade justa uma perspectiva humana, Rio de Janeiro 1996, Editora Campus, p. 68).

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norma o una situacin cualquiera, exige integrarse a un orden jurdico, a la vez, vlido, justo y eficaz. Son calificaciones inherentes a las dimensiones lgicoformal, transcendente y operativa del orden jurdico, sin los cuales el control social se vuelve irrazonable, injusto o inestable, sea por inadecuacin del orden, sea por falta de criterio de justicia, o sea por falta de control social. As pues, en defecto de uno o ms de estos factores, no se cumplen los fines sea de la sociedad sea del Derecho, sino que se cumplen fines personales, sectoriales o de algn estamento de la sociedad. En consecuencia, desde la perspectiva de un orden jurdico tridico, que integre dialcticamente las dimensiones de validez, de justicia y de eficacia del orden jurdico, y que tome las mismas pautas de complejidad del sistema social, deben buscarse adecuadas estructuras, polticas y tcnicas de coexistencia y regulacin efectiva del poder entre los individuos, grupos, clases, comunidades nacionales e internacionales, etc. Sntomas de deficiencia del orden jurdico - sea por ineficacia, sea por injusticia, sea por ilegitimidad - se notan en diferentes sectores, como en los referentes a la distribucin de beneficios y deshechos de los avances y progresos cientficos, tecnolgicos y econmicos en el medio social25. En esas materias, ausencia o ineficacia del control jurdico suelen ser frecuentes, y con mayor gravedad cuando su desarrollo suele operar en la lgica exclusiva del mayor beneficio con menor coste - agotamiento de los recursos naturales; de amenaza al equilibrio, o bien de devastacin o extincin del ecosistema; concentracin de riqueza y poder, etc.26 Por otra parte, adems de los logros, comodidades y progreso alcanzados en las sociedades avanzadas tcnica y cientficamente, de hecho hacen falta en gran medida garantas y derechos elementales inherentes a la integridad material, intelectual y moral de las personas; beneficios y facultades a los condminos (conciudadanos) sobre los patrimonios culturales, cientficos, tecnolgicos y econmicos de sociedad; hace falta correspondencia entre los derechos y
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Cf. SARTORI, G. y MAZZOLENI, G La tierra Explota. Superpoblacin y desarrollo, Madrid 2003, Taurus. Para Kaufmann, en la era de la modernidad, prevaleci en la cultura occidental la idea de progreso cientfico y social indefinido. Sin embargo, la obsesin del progreso indefinido se ha gastado, la Ratio, diosa de la modernidad, se ha desvanicido( KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 14).
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deberes inherentes a la ciudadana; hacen falta derechos de consumidores de bienes pblicos o privados; etc., que poden traducirse por falta de efectividad, por falta de medios operacionales y garantas o por falta de criterios de distribucin de la justicia en el orden jurdico, sea en los rdenes jurdicos formales nacionales, internacionales o supranacionales27 o sea en los ordenes informales plasmados en la conciencia, en la cultura y en la praxis de la sociedad. Ante las deficiencias de validez, justicia o eficacia de los rdenes jurdicos establecidos, el avance y progreso cientficos y tecnolgicos estn en gran parte desaprovechados por la mayor parte de los ciudadanos y/o sociedades contemporneos. A raz de esto, el futuro est comprometido para la gran mayora de personas, poblaciones y sociedades, ya que, legitimados jurdicamente, unos pocos se apropian de los beneficios, mientras otros independientemente de beneficios soportan sus costes, o simplemente estn marginados. En realidad, no hay regulacin apta a garantizar adecuada y proporcional distribucin de costes y beneficios entre todos, sino que costes para unos y beneficios para otros28. De esto, especialmente, aunque existan otros factores contribuyentes, se alimentan los ms permanentes, diversos y destructivos conflictos sociales.

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A la naturaleza del Derecho e a los poderes de las Instituciones comunitarias se aplica la supranacionalidad, fruto de una cesin o delegacin de soberana por parte de los Estados de la Unin Europea (FONTAINE, P. y MALOSSE, H. Las Instituciones Europeas, Madrid 1992, Ed. RIALP, p. 168). 28 En el Brasil, conforme la Comisin del Congreso Nacional, instalada en 1999, compuesta por diputados y senadores, para estudiar medidas de combate a la pobreza, 20% de los que tienen mayor renta en el pas absorben 70% de toda la renta, mientras que en India 40% de la renta total son apropiadas por los ms ricos. Segn seala Furtado, H no Brasil 53 milhes de pobres - cerca de 34% da populao -, que vivem com uma renda insuficiente para atender s suas necessidade bsicas de alimentao, vesturio, habitao e transporte. Nessa massa de pobres h um subconjunto de 22 milhes de indigentes cerca de 14% da populao -, que no tm sequer como comprar os alimentos que lhes garantam o consumo mnimo calrico vital. A pobreza absoluta manteve-se em torno de 34% desde o lanamento do Plano Real em 1994. Nos pases de renda per capita semelhante do Brasil (4.500 dlares) a percentagem de pobres de cerca de 10% da populao total, portanto, menos de um tero da percentagem brasileira. Quanto desigualdade da renda, entre 92 pases estudados pelo PNUD (Programa das naes Unidas para Desenvolvimento) apenas a frica do Sul e o Malawi tm maior concentrao do que o Brasil. O dficit habitacional do nosso pas de 10 milhes de moradias(FURTADO, C. Em busca de novo modelo Reflexes sobre a crise contempornea, So Paulo 2002, Editora Paz e Terra, p. 11-13).

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En ellos residen las fuentes de tantas miserias morales, materiales o rituales de las sociedades contemporneas29. Sin regulacin que garantice y proteja el orden social en su compleja totalidad, para la consecucin de los fines individuales, sectoriales y sociales en las comunidades, se han producido, como efectos colaterales, resultados catastrficos para el ser humano, como megalpolis inhabitables por carencia de infraestructura social y poblaciones marginadas, alto ndice demogrfico, o bien envejecimiento y disminucin de la poblacin; polucin, vertederos y estrs; desnutricin, hambre y falta de abastecimiento de agua; hostilidad entre individuos, odios raciales, tnicos y nacionales; ocio alienante, desencanto y soledad; transportes urbanos antieconmicos, antiecolgicos e ineficaces; monopolio y manipulacin de la informacin y publicidad engaosa; manipulacin y parcialidad en la educacin bsica, analfabetos culturales y funcionales, acondicionamiento mental e ideolgico aliado con la cultura, ciencia y tecnologa de destruccin y muerte; riqueza y pobreza extremadas y polarizadas, inflacin, guerra econmica, manipulacin de mercados y monedas; produccin transnacional antiecolgica y superflua, especulacin financiera, desempleo y subdesarrollo econmico; materialismo y comercializacin de las religiones mesinicas; exceso de armamento, guerras, violencia urbana; corrupcin poltica, desgobierno, imperialismo; justicia vinculada al mercado y al poder econmico, decadencia tico-moral-legal, desprecio por la vida y por los derechos fundamentales del hombre; distinciones, valores y xito vinculados a lo material y econmico; desprecio por los valores inmateriales, etc.30
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La capacidad de la economa de producir lo que el consumidor desea y necesita es indiscutible. Para Galbraith, de esto emergen innumerables problemas ambientales con fuerte impacto sobre la salud, el conforto y el bienestar de las comunidades contemporneas as como de las futuras generaciones. En su parecer, adems del agotamiento de los recursos naturales ahora abundantemente disponibles, resultan tambin maleficios directos como la contaminacin del aire y del agua, el gran y creciente problema de la remocin de la basura, el peligro para la salud de servicios y productos distribuidos, etc. Con respecto a los daos futuros, cita la contaminacin del aire, el calentamiento global del planeta, cambios climticos resultantes de la devastacin de las florestas tropicales, agotamiento de recursos minerales como el petrleo y otros de los cuales depende el consumo actual (GALBRAITH, J.K. sociedade justa uma perspectiva humana, o.c., p. 94). 30 Ensea Carnelutti, que la idea del orden se resuelve en la idea de la estabilidad. El caos es esencialmente inestable. Entre la sociedad en desorden y la sociedad ordenada hay la misma diferencia que un montn de materiales y un edificio. Por otra parte, el Estado nos se comprende se no se hace uno cargo de su complejidad, y incluso de su complicacin. Pero hasta ahora no se ha conseguido un pleno conocimiento de esto (CARNELUTTI, F. Como nace el Derecho, Bogot 1994, Temis, 2 ed., p. 65, 69).

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As pues, por medio de la dialctica confrontacin-asociacin-mediacin de los factores del orden social, representados por las acciones, valores, smbolos, creencias, praxis31 y sanciones en torno de los procesos del conocimiento lgico-analtico, sinttico-intuitivo y prctico-operativo, en los planos de la realidad conceptual, formal y de los hechos y en las mltiples rbitas de lo social (individuos, grupos, empresas, comunidades, naciones, etc), en clave de conexin dinmica y unitridica, se busca aproximacin al concepto del Derecho. Por otra parte, reconocindose, respecto al Derecho, las limitaciones de los paradigmas tradicionales32, y ante la posibilidad de integracin de sus factores por medio de un paradigma explcito, que represente la complejidad, la diversidad y, especialmente, los componentes y la dinmica de regulacin de las fuerzas del orden social, con fundamento en un paradigma complejo, busca investigarse su estructura, sus componentes, y como efectivamente funcionan y regulan un orden jurdico vlido, justo y eficaz, que incorpore, de modo integrado, recurrente y transformador los logros de la sociedad. En sntesis, busca aproximarse al concepto del Derecho por medio de un paradigma que puede describir su estructura, sus procesos y que adems puede realizar la integracin de estos factores del orden jurdico.

1.2 Marco terico

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Conforme a Canaris, las valoraciones jurdicas y los principios jurdicos generales constituyen elementos de las teoras jurdicas. Para entender tanto las reglas como las aplicaciones de una teora (las soluciones paradigmticas del problema), deben conocerse las valoraciones que estn por detrs de las mismas. Por tanto, a su parecer, las valoraciones deben incorporarse al ncleo de las teoras jurdicas. Por otra parte, los principios desenvuelven no slo una funcin de fundamentacin, pero tambin de gradacin, limitacin y combinacin con otros principios; facilitan una conexin transversal con otras partes del sistema (CANARIS, C. Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas, Madrid 1995, Editorial Civitas, p. 67-69). 32 Para Capra, la creencia cartesiana en la verdad cientfica an es difundida y se refleja en el patrn cientfico tpico de la cultura occidental. El mtodo de pensamiento de Descartes y su concepcin de la naturaleza influyeron todos las ramas de la ciencia moderna y pueden ser an hoy muy tiles. Pero slo sern si fueren reconocidas sus limitaciones en muchas situaciones (CAPRA, F., o.c., p. 56).

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Para investigar el fenmeno jurdico y, en consecuencia, bosquejar algunos trazos del concepto del Derecho, o bien definirlo, en cuanto fenmeno complejo que se destina a ordenar diferentes componentes sociales y operar el orden ante el reto de realizar sus fines, se exige un abordaje con mltiples enfoques, que contemple, adems de sus factores constituyentes, distintos modos de ser, de poder y de informacin, que se desarrollan en el tiempo y en el espacio y en diferentes rbitas del sujeto social (individual, grupos, sociedades, universal)33. En efecto, deben reflejarse en el concepto las diversas conexiones y interacciones de los innumerables factores que interactan en el orden jurdico, sea en el plano subjetivo, sea en el plano formal o sea en el plano de los hechos, para que, as, se realicen sus fines34. Sin embargo, no se puede tratarlo como un orden esttico, sino que como un orden dinmico, sujeto a un proceso continuo de variacin en el tiempo y en el espacio, que permite, mediante ciertos criterios, que se elijan los medios adecuados para la realizacin de los fines de la sociedad35. Estos criterios rectores, a su vez, constituyen otros rdenes (tico, moral, esttico, religioso, cientfico, econmico, etc.), que segn su posicin en el orden jurdico dan fundamento al Derecho; son, en realidad, los principios que, jerrquicamente ordenados, fundamentan y justifican, o bien constituyen punto de partida, referencias, paradigmas, modelos para la investigacin, conocimiento, creacin o modificacin del Derecho. En el fondo, son sistemas que constituyen modos de percepcin del orden de las cosas en el mundo, es decir, visiones del mundo, o bien percepciones sobre el orden social que justifican el carcter, el
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En el Derecho como forma de organizacin social, desde la perspectiva de la libertad y de la soberana popular, segn Zorrilla Juiz, el Estado-comunidad se constituye de una serie o conjunto de grupos sociales que componen una comunidad de comunidades, o sea, una nacin, capaz de organizarse y disponer de sus medios y fines, y por medio del aparato dogmtico y orgnico, instituye el estadoordenamiento (LEDD YAGE, F. M.; ZORRILLA JUIZ, M.M. Teora del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 28, 34). 34 En las palabras de Prez Luo, la experiencia jurdica posee una significacin compleja y problemtica que no consiente fciles y artificiosas simplificaciones (PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid 2002, Tecnos, 2 Edicin, p. 38). 35 Para Casso Romero, el Derecho es, a la vez, una realidad permanente esencial y producto histrico contingente de cada pueblo, que, por una parte, es un instrumento cuyo mecanismo orgnico inalterable siempre trabaja y acta en idntica funcin, y, por otra, lejos de estancarse o fosilizarse, se renueva continuamente (CASSO ROMERO, I. El derecho y su dinmica, Madrid 1949, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, p. 12).

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contenido y los lmites del orden jurdico36. Pero estos rdenes de principios (sean metafsicos, sean racionales o sean de la experiencia) no se confunden con el orden jurdico, sino que hacen parte del mismo, como contenido y fundamento, y adems justifican un modo de ser y actuar en orden social garantizado por el Derecho. Por otro lado, el orden jurdico tampoco puede prescindir de estos principios, que integran una visin del mundo, una ideologa, un orden moral, u otro orden cualquiera, justo porque son estos los elementos que fundamentan, explican y justifican el contenido del Derecho, sus medios y sus fines37. As que, adems de justificar un modo de ser y actuar en la sociedad, conforme a unos rdenes de principios, el Derecho requiere otros factores ms del orden social, con sus particulares conexiones y relaciones internas y externas en la red de sistemas de que forma parte. Sin embargo, ms que forma pura, exenta de contenido, en la estructura del orden jurdico se estampan diversos matices de un modo determinado de percepcin del mundo. Adems, siendo un sistema dinmico, con mecanismos apropiados para que se alcancen determinados fines, deben sumarse a estos forma y contenido - elementos inherentes a su carcter operativo, que irn determinar y calificar su dinmica. En suma, para una razonable compresin del fenmeno jurdico, suponen conocerse la estructura y el funcionamiento del orden de los factores jurdicos en una sociedad ante su fin, y, por consecuencia, los mecanismos de regulacin de sus fuerzas internas movimiento, conflictividad, evolucin, involucin, etc., bien como sus relaciones con otros sistemas38.
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RECASENS SICHES, L. Tratado General de Filosofa del Derecho, Mxico 1965, 3 Ed., Porra, p. 195. En la percepcin de Ballesteros, toda funcin ordenadora y, en definitiva, todo orden presupone la existencia de unos principios o criterios rectores en funcin de los cuales se ordena algo. Dichos principios o criterios rectores integran, dan sentido y, en ltima instancia, justifican o legitiman tanto el proceso ordenador como el orden resultante del mismo. En este sentido la tarea ordenadora que el Derecho implica presupone tambin la existencia de unos principios o criterios en funcin de los cuales el Derecho trata de regular y ordenar, perfeccionndolo un determinado sector de la vida social (BALLESTEROS, A. M. Sistema de teora fundamental del Derecho, Valencia 1999, Tirant lo Blanch, Tomo I, p.79).
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Para Bertalanffy, en la concepcin del mundo denominada mecnica, nacida de la fsica clsica del siglo XIX, el juego ciego de los tomos, gobernados por las leyes inexorables de la causalidad, produca todos los fenmenos del mundo inanimado, vivo y mental. No haba lugar para la direccin, para el orden o la finalidad. El mundo de los organismos era visto como un producto del acaso, acumulado por el juego

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Por otro lado, histricamente, se ha olvidado la complejidad del fenmeno jurdico, y en consecuencia la necesidad de enfocarlo, en un abordaje cualquiera, desde perspectivas que contemplen sus mltiples dimensiones. As, se ha creado enorme polmica en torno al concepto, por cuanto unos y otros defienden su particular y unilateral percepcin sobre el tema. En vista de esto, de modo unilateral, reduccionista y absolutista, enfocndose una sola de sus dimensiones - sea la del orden, sea la del funcionamiento o sea la del fin y contenido - se ha obtenido una pluralidad de definiciones y conceptos enfrentados. As, se encuentran, por un lado, las teoras iusnaturalistas, que buscan definir, explicar y conceptuar el Derecho a partir de su contenido, es decir, una idea de justicia, su fin ltimo, o de los dems fines que ste conlleva, como el bien comn, la paz social, los derechos humanos, etc.; por otro lado se encuentran las teoras del positivismo jurdico, que buscan definirlo y conceptuarlo a partir de la validez del orden establecido, en cuanto normas de conducta, puestas y exigidas desde un poder vigente, para una determinada sociedad; por ltimo, se encuentran las teoras con carcter funcionalista (las sociologistas y las realistas), que buscan identificarlo, definirlo y conceptuarlo a partir de la eficacia resultante de la dinmica del orden jurdico ante sus retos, como, v.g., en la Escuela histrica, para la cual la fuerza que crea y garantiza el orden jurdico se ubica en el espritu popular, en la jurisprudencia de intereses, en la que los intereses sociales inspiran el orden jurdico que, a su vez, los garantiza, en la Escuela del derecho libre, del realismo americano, o del realismo escandinavo, etc., en las que el Derecho se fundamenta en el carcter creador de las sentencias judiciales.

sin sentido de las mutaciones ocasionales e de la seleccin, siendo el mundo mental un epifenmeno de los acontecimientos materiales. As, la nica finalidad de la ciencia pareca ser analtica, es decir, la divisin de la realidad en unidades cada vez menores y el aislamiento de cadenas causales individuales. Con esas caractersticas, la ciencia moderna se ha mostrado insuficiente. De ah el aparecimiento en todos los campos de la ciencia de la necesidad de pensarla en trminos de sistemas de elementos en interaccin mutua (BERTALANFFY, L. Teoria Geral dos Sistemas, o.c., p. 71).

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En la vertiente del iusnaturalismo, aunque exista variedad de doctrinas, hay un denominador comn que se puede traducir por la creencia en la existencia de un orden superior universal, sea inmutable y absoluto, para las corrientes teolgicas, sea variable para las corrientes racionalista o histricas39. En tiempos remotos, el orden social sola regularse o inspirarse, o bien renovarse40, en la ley o voluntad divina,41 plasmada en las leyes civiles o religiosas42. Tambin pueden verse, como ejemplo del derecho de inspiracin divina, para regulacin de los varios sectores de la vida social, el cdigo de Hamurabi, la ley de las Doce Tablas, la ley del Talin, el Corn, o la ley del Tor43, de los judos44. En cambio, el iusnaturalismo en la versin racionalista se funda en la naturaleza o estructura de la razn humana o bien en la naturaleza de las cosas45.

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Segn Ruiz de la Cuesta, para los seguidores de este pensamiento, este orden objetivo del ser (physis en los sofistas; logos universal para los estoicos; lex aeterna en el pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de las cosas en los grandes sistemas del racionalismo moderno) constituye al mismo tiempo el orden jurdico-natural en el que ha de fundamentarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurdico positivo que, de modo inmediato, ha de regular las relaciones de convivencia (RUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dicotomas jurdicas fundamentales, en PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid 2002, Tecnos, 2 Edicin, p. 71-74). 40 En Grecia, los reyes ejercan sus poderes de origen divino en todos los dominios de la accin humana (guerra, economa, religin, etc.). Sin embargo, en algunas sociedades, solan confirmarlos o renovarlos peridicamente, como se ve, por ejemplo, en la leyenda cretense de Minos, segn la cual el rey se someta a cada nueve aos, en la caverna del Ida, a la prueba que renovaba su poder real, mediante contacto directo con Zeus; en Esparta, a travs de las ordalas, cada nueve aos los foros imponan a sus dos reyes que escrutasen el cielo, para leer en l si los soberanos no haban cometido alguna falta que les descalificase para el ejercicio de la funcin real (VERNANT, J. Los orgenes del pensamiento griego, Barcelona 1992, Editorial Paids, p. 41). 41 Conforme a Skorka, en la Biblia, Dios no es meramente custodio de la justicia, o el que dispensa sus verdades al hombre. l es la fuente misma de la ley, la ley es una declaracin de su voluntad. La formulacin de la misma, es divina. El nico legislador del Pentateuco es dios mismo, las leyes son palabras de Dios` (SKORKA, A. El Derecho Hebreo. Su gestacin y desarrollo, en SKORKA, A. (comp.) Introduccin al Derecho Hebreo, Buenos Aires 2001, Ed. Universidad de Buenos Aires, p. 19). 42 Afirma Casso Romero que, as como observ Cicern, Platn ya haba intuido que la perfecta ordenacin universal no puede ser obra de una voluntad y de una ley humana, sino que de una razn gobernadora del universo, es decir, una ley divina, que para los escolsticos era la ley eterna. En Surez, era una razn de providencia, y, a la vez, fuente de todas las leyes humanas; O, segn lo notara San Isidoro, la ley eterna es la ley-medida de la leyes humanas. (CASSO ROMERO, I. El derecho y su dinmica, Madrid 1949, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, p. 18). 43 Entre los judos, se regulaba la riqueza, y estableca, entre otras medidas, el Ao Sabtico (cada 7 aos) y el Ao Jubilar (cada 50 aos), etc. El ao jubilar, que viene a ser la ltima extensin de la ley sabtica, es adems una institucin de gran valor social, pues vena a impedir la acumulacin de la tierra en manos de pocos (SAGRADA BIBLIA , Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8 ed., p. 145). 44 Para Skorka, en tiempos modernos, el Judasmos, ms que una religin, sigue siendo una civilizacin donde los conceptos de tica, religin, pueblo y estado se hallan ntimamente ligados (SKORKA, A. El Derecho Hebreo. Su gestacin y desarrollo, o. c., p. 16 ). 45 (RUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dicotomas jurdicas fundamentales, o.c., p. 72-73).

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Por otra parte, especialmente en la cultura occidental, con la separacin y alejamiento entre lo profano y lo sagrado, la moral y la tica, la metafsica y la ciencia, se independizaron tambin los rdenes y respectivas leyes civiles y polticas de las religiosas. En consecuencia, se modificaron los conceptos sobre el orden jurdico, sus mtodos, sus fundamentos y fines. El Derecho Cannico se volvi a las cuestiones religiosas, y los leyes civiles y Constituciones de Estados a las cuestiones civiles y polticas. Tambin debido al desarrollo de las ciencias, tecnologas, actividades econmicas, etc., ajenas o independientes del Clero y del Estado, en torno a los hechos econmicos se constituyeron nuevos centros de poder, y en cuanto grupo hegemnico sus agentes introdujeron en el orden jurdico, con carcter tambin hegemnico, su particular modo de percepcin y accin en el mundo, con fundamento en los principios propios de su entorno, como v.g. desde la perspectiva econmica la aplicacin de los principios de autorregulacin del mercado al todo social, etc. 46 Dado esto, se reordenaron las fuerzas del sistema social, se modificaron los rangos y hegemonas de los rdenes moral, civil, poltico, econmico, etc., y, en consecuencia, el concierto de los factores del orden jurdico, en beneficio del desarrollo de una concepcin positivista, centrada en el carcter lgicoformal de la norma y en la fuerza coactiva del Estado, o bien una concepcin sociologista, centrada principalmente en unos intereses, fines o valores vigentes en la realidad social. Sin embargo, esas concepciones unilaterales, o bien reduccionistas, que excluyen aspectos importantes del fenmeno jurdico, suelen transformarse en justificaciones o excusas de dominacin, manipulacin o hegemona para los
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En la leccin de Martn Seco, el liberalismo que da fundamento a los paradigmas de los ordenes sociales hegemnicos actuales hinca sus races en movimientos intelectuales que propugnaron por la mayora de edad del hombre y con esto trastocaron el orden social y poltico entonces vigente. En su insignia, proclamaban que la conducta humana se debe orientar por las pautas de la razn, bien se basen estas en leyes predeterminadas y dictadas por la naturaleza (racionalistas), bien surjan exclusivamente del anlisis de la experiencia (empiristas). Se rechaza, por tanto, cualquier doctrina o creencia que no resista el paso por el tamiz del intelecto humano. As, es necesario oponerse a la concepcin del poder basada en la tradicin o en el orden divino. En esta perspectiva, defendan que todos los hombres eran iguales y libres; y que slo se aceptaba una limitacin a la libertad: la necesaria para preservar la libertad de los dems. El poder (la autoridad) , a su vez, no resultaba de ninguno derecho divino, sino de la simple necesidad de convivencia - contrato social (MARTN SECO, J.F., La farsa neoliberal. Refutacin de los liberales que se creen libertarios, Madrid 1995, Ediciones Temas de Hoy, p. 27/28)

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sectores oficiales que ejercen el control y conducen el proceso social. Con fundamento en principios especficos, que se generalizan y se extienden al todo, promueven el control social que favorecen a sus objetivos, que luego resultan en la preservacin o concentracin de riqueza, poder y privilegio en el medio social47. En consecuencia, queda pendiente regulacin que realice la integracin de todos los elementos del Derecho, sea desde la perspectiva ontolgica, sea desde la perspectiva de las fuerzas y estamentos sociales, o sea desde la perspectiva de los factores teleolgicos, ticos o morales. Cada una de las tres corrientes tradicionales del pensamiento jurdico representa un aspecto esencial del Derecho, y todas deben representarse en el concepto de modo integrado48. Ahora bien, con respecto a los sistemas hay unos principios bsicos sobre su funcionamiento, relaciones y intercambios entre sus partes, y especialmente unos controles sobre las fuerzas que se confrontan o se suman para la realizacin de sus fines. En los sistemas sociales, esas fuerzas son de naturaleza moral, material e intelectual. De las diferencias (naturaleza, intensidad, valor, etc.) entre las fuerzas resulta el movimiento, y de las proporciones el equilibrio. Sin embargo, la fuerza dominante en el sistema tiene propensin a controlar y imprimir direccin, dirigindolo hacia su fin. Es decir, la direccin del movimiento tiene propensin a seguir la direccin que apunta la fuerza que controla el sistema. En el orden social, para justificarse y garantizar la realizacin de sus fines, la fuerza dominante se mueve hacia el mximo dominio y control del sistema. As, crea estrategias para el mximo mando y poder, como medio para realizar sus fines. De ah que el sistema necesita de regulacin efectiva, y que se establezcan lmites y proporciones entre las
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Para Zorrilla Juiz, el origen divino del poder fue uno de los arbitrios ideados para legitimar la sustraccin de la titularidad y actuacin de la soberana a la comunidad popular en que, segn los principios de orden natural, resida originariamente es decir, en la raz la facultad de transferirla y a quienes slo la ejercitaban a ttulo representativo o delegado (LEDD YAGE, F. M.; ZORRILLA JUIZ, M.M. Teora del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 27). 48 Para Prez Luo, cada una de esas concepciones (iusnaturalista, positivista, funcionalista) insiste en aspectos innegables que contribuyen a conformar el derecho pero en la forma unilateral en la que suelen presentarse responden a verdades fragmentarias, en cuanto que contradicen o descuidan a hechos notorios. Porque el anlisis crtico y la experiencia histrica muestran las limitaciones y riesgos a que se hallan abocadas las tesis reduccionistas (PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid 2002, Tecnos, 2 Edicin, p. 43).

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fuerzas que lo componen. A sta regulacin se denomina mecanismo de control, sistema de feedback (inter o intrafeedback)49. En el sistema jurdico, se realiza por medio de las sanciones. Adems, todo sistema con diversidad de fuerzas y tensiones internas est sujeto a oscilaciones hacia el mximo o hacia el mnimo del orden de sus factores. As, una fuerza (o conjunto de fuerzas) tiende hacia el mximo orden (maximocracia, tirana, mximo control) y otra (u otro conjunto de fuerzas) hacia el desorden (caos, decadencia, anarqua), con la regulacin de una tercera fuerza (o conjunto de fuerzas) mediadora, que oscila entre las dos 50. Y esta mediadora, conforme se compagina con una o con otra de las dos tendencias, define la direccin del sistema. El estado de oscilacin entre las fuerzas que se contraponen produce la estabilidad del movimiento, es decir, el equilibrio (la homeostasis). Al juego y tensin entre las fuerzas del sistema se aplica el principio de la mnima inversin (energa, esfuerzo, coste) para el mximo resultado
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GREGORI, W. Capital Intelectual y Administracin Sistmica - Un manual de juegos de inteligencia, mercado y poder, Bogot, 2001, MacGraw-Hill, p. 20; BERTALANFFY, L., o.c., p. 218. 50 - Se trata de una interpretacin de los sistemas sociales coherente con el principio de la entropa, que se puede expresar de innumerables maneras diferentes. El motivo de tantas formas se debe al hecho de que es la ms general de las leyes que hayan descubierto los cientficos. Se aplica a case todo (MORRIS, Las flechas del tiempo Una visin cientfica del Tiempo, o.c., p. 106). En la versin de Clausius: la entropa puede definirse como la ausencia de desequilibrio o diferenciacin de energa (como en la muerte). A medida que desaparece el desequilibrio, es decir, la energa disponible en movimiento, aumenta la entropa. As, la entropa de cualquier sistema aislado tiende a incrementarse (id. p. 110). Se trata de sistema aislado el que no presenta interaccin con lo que le rodea. Sin embargo, de hecho, en la naturaleza, no existe ningn sistema absolutamente aislado. Por otra parte, segn Morris, la entropa de todo sistema aislado tiende a aumentar. Es decir, cuando se abandona a las cosas a s mismas, tienden a dejar de funcionar, sin que se quiera decir que la entropa aumente en todas las circunstancias. En realidad, es bastante frecuente que disminuya. As, la entropa decrece cuando se fabrica cubitos de hielo en la nevera o cuando se carga una batera recargable, o bien cuando una planta absorbe parte de la energa solar por fotosntesis o cuando el ser humano se alimenta. En realidad, se nota que estos ejemplos son sistemas sometidos a influencias externas. Por tanto, si se toma el conjunto del sistema de que forma parte cada uno, como por ejemplo el sistema de que forma parte la nevera, se comprueba que se respeta la segunda ley de la termodinmica, pues la entropa aumento en el sistema como un todo. Con respecto a los sistemas u organismos vivientes, la entropa tiende a disminuir, por lo menos hasta su muerte, es decir, ocurre la entropa negativa, para la cual se ha acuado el trmino neguentropa. Sin embargo, si se considera su entorno y su fuente esencial de energa, el sol, se concluye que la entropa aumenta en el sistema ms amplio. En sntesis, siempre que se nota que se disminuye la entropa de un sistema, se puede concluir que ese sistema forma parte de otro mayor, del cual recibe energa que sostiene su neguentropa (id. p. 114).

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(bienestar, beneficio, ganancia), con el cual funcionan todos los sistema en movimiento hacia la neguentropa. A su vez, a cada fuerza o componente del sistema, en su juego interno, tambin se aplica el principio del mnimo dispendio para el mximo resultado51, con lo que se forma una cadena o red de sistemas en interaccin y a la vez competiendo por los medios de pervivencia. Se trata, en realidad, de la ocurrencia del principio de la conservacin de la energa, indispensable a la supervivencia de cualquier sistema (subsistema) u organismo52. De modo que, para su supervivencia, el sistema necesita de medios de regulacin de sus fuerzas internas, para que se mantengan dentro de ciertos lmites de proporcionalidad, cumpla su ciclo vital y consiga la realizacin de sus fines53. En el orden social, estos principios se traducen, por un lado, por el principio del mnimo esfuerzo y mximo beneficio (maximocraca)54, y, por otro, por el principio de proporcionalidad entre las fuerzas internas circulantes en el sistema (equilibrio, homestasis). As pues, aumenta la entropa (el desorden)
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Por el principio de la conservacin, la energa puede convertirse de una forma en otra, pero no puede ni crearse ni ser destruida(MORRIS, Las flechas del tiempo - Una visin cientfica del Tiempo, o.c., p. 84). 52 Conforme Hawking, en cualquier sistema cerrado el desorden, o la entropa, siempre aumenta con el tiempo. En otras palabras, se trata de una forma de la ley de Murphy: las cosas siempre tienden a ir mal! Un vaso intacto encima de la mesa es un estado de orden elevado, pero un vaso roto en el suelo es un estado desordenado. Se puede ir desde el vaso que est sobre la mesa en el pasado hasta el vaso roto en el suelo en el futuro, pero no al revs . Esta ley resulta del hecho de que hay siempre muchos ms estados desordenados que ordenados. ... As, en un tiempo posterior es ms probable que el sistema est en un estado desordenado que en un ordenado (HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos.p. 105). 53 En la leccin de White, la segunda ley de la termodinmica nos dice que el cosmos, como un todo, se disgrega estructuralmente y se extingue dinmicamente; la materia deviene cada vez menos organizada y la energa cada vez ms uniformemente difundida. Pero en un minsculo sector del cosmos, a saber en los sistemas materiales vivientes, el sentido del proceso csmico aparece invertido: la organizacin de la materia y la concentracin de la energa se hacen cada vez ms elevadas. La vida es un proceso de construccin, de estructuracin. Pero para poder ir en contra de la corriente csmica, los organismos biolgicos deben extraer energa libre de sistemas no vivientes, capturarla y ponerla a trabajar en la tarea de mantener el proceso vital. Toda la vida es una lucha para obtener energa libre. La evolucin biolgica es sencillamente una expresin del proceso termodinmico que corre en sentido opuesto a aquel especificado por la segunda ley de la termodinmica para el cosmos como un todo. Es un movimiento que tiende hacia una mayor organizacin, una mayor diferenciacin de estructuras, una mayor especializacin de funciones, mayores niveles de integracin, y ms altos grados de concentracin de energa (WHITE, L. La ciencia de la cultura, Paids, Buenos Aires 1964, p.340).
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En la percepcin de Canelutti, los hombres tinen necesidades ilimitadas y los bienes son limitados. Adems, los bienes, mientras satisfacen unas necesidades, estimulan otras. El hombre nunca est contento, cuanto ms tiene ms quiere. Por esto es que los hombres hacen la guerra (CARNELUTTI, F. Como nace el Derecho, Bogot 1994, Temis, 2 ed., p. 09).

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en la medida que desaparece el desequilibrio en el sistema, es decir, cuando hay menos energa disponible, y cuando hay ms energa y ordenacin de las fuerzas circulantes aumenta la neguentropa (el orden de sus componentes). En las cuestiones econmicas, por ejemplo, existe una fuerte tendencia para el mximo poder y beneficio con el mnimo coste por parte de las fuerzas empresariales, as como el mnimo esfuerzo para el mximo beneficio por parte de las fuerzas del trabajo; en el confronto, sin regulacin eficaz, por una parte se tiende hacia la tirana, o por la otra parte hacia el caos 55. Con respecto a los dems campos de la vida social, estos principios se manifiestan en el impulso natural para el mximo beneficio (el bien), sea material sea inmaterial, y por el mnimo coste o esfuerzo56. En el orden social, ante el confronto de fuerzas, sin una tercera con capacidad mediadora y un orden jurdico, con adecuadas sanciones, y capacidad de regular sus cambios y movimientos, surge entonces la competencia ruinosa, el conflicto y la guerra 57. Como consecuencia del enfrentamiento, el ms fuerte, en cuanto puede, impone a los ms dbiles su poder, sus fuerzas, sus intereses; el ms dbil, a su vez, sin otro remedio, aguanta mientras puede, y cuando ya no puede resistir y lucha por sus intereses, su libertad, su dignidad, soporta la dominacin o sucumbe. Esto
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Con respecto a las fuerzas en el mercado, hay innumerables normas para regulacin de la competicin o cooperacin, entre las cuales se destacan las normas del derecho antitrust, como las prohibiciones de prcticas de cartelizacin, acuerdos anticompetitivos o abuso del poder monopolstico, etc. (SAN PEDRO, L. A. V. La poltica de la competencia. Practicas colusorias y abuso de posicin dominante, en MOCOROA, I. V. La integracin econmica europea, Valladolid 1996, Editorial Lex Nova, p. 444). 56 Segn Gell-Mann, de entre las flechas que marcan la diferencia entre pasado y futuro, la ms famosa es la tendencia de la magnitud denominada entropa a aumentar (o al menos no disminuir) en un sistema cerrado; y, por otra parte, la energa total de un sistema cerrado permanece constante. Sobre todo la primera, es un concepto muy familiar en la vida cotidiana de cada uno. En realidad, es una medida del desorden; o, al revs, una medida del orden, en los sistemas que se comunican con otros, recibiendo energa. La entropa seala hacia delante en el tiempo en todos los puntos del universo; y en la Tierra se comunica al origen de la vida y a su evolucin, y al nacimiento y envejecimiento de todos los seres vivos. Por otra parte, cuando los seres humanos componen un patrn ordenado, ante un agente perturbador, este sistema cerrado conjunto evolucionar hacia un estado desordenado, porque el desorden es ms probable (GELL-MANN, M. El Quark y el Jaguar, Barcelona 1998, Editorial Tusquets, p. 235/239). 57 En las Normativas comunitarias de la U.E. se notan mecanismos de regulacin del orden social. As, se regulan los factores externos que provocan equilibrio o desequilibrio respecto a las exacciones variables o derechos reguladores, respecto a las restituciones, o bien referentes al dumping. Las primeras se refieren a las tasas que se aplican sobre las importaciones, para alineamiento de los precios comunitarios, cuando son ampliamente superiores, a los del mercado mundial. Las restituciones se refieren a las subvenciones que permiten exportaciones comunitarias en situacin de competencia favorable, por cuanto alinean a la baja los precios de los productos comunitarios con los del mercado mundial. Por dumping se entiende la exportacin y venta de productos a precios inferiores a sus costes reales de produccin. Su regulacin se fija en el marco del Acuerdo general sobre tarifas aduaneras y comercio - GATT (FONTAINE, P. y MALOSSE, H. Las Instituciones Europeas, o.c., p. 161).

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representa el desorden (entropa), la desviacin de sus fines y de la justicia, para un lado, y el orden (neguentropa), la realizacin de sus fines y la justicia, para el otro. Cada parte es un subsistema. Sin embargo, para el sistema en su totalidad, ocurre el desorden, la injusticia, la entropa. De ah se explican los sucesivos ciclos histricos de desorden, dictadura y democracia; inflacin, estabilidad y deflacin en la economa; construccin, conforto y destruccin de las infraestructuras, etc.; es decir, neguentropa, estabilidad y entropa en el orden social. Los perodos de estabilidad, paz, solidaridad, etc. suponen el equilibrio de las fuerzas sociales. Al fin y al cabo, lo que ocurre en la gran red del sistema social es la dinmica de los ciclos de escasez, abastecimiento y abundancia de productos y medios de vida; de guerra, paz y desarrollo social; de competencia, cooperacin y solidaridad; de dictadura, democracia y desorden; de horrores, trivialidad y belleza; de superpoblacin, estabilidad y disminucin de poblacin; de epidemia, control sanitario y salud; de exceso de puestos de trabajo, pleno empleo y desempleo; de violencia, control social y seguridad; de injusticia, estado de derecho y justicia; de tirana, gobierno y desgobierno, etc58. Ahora bien, segn la teora sistmica tridica, desde la energa cuntica hasta lo ms complejo del ecosistema o del cosmos, todo funciona por la conjugacin de fuerzas, tendencias o cargas de energa elementales que se entrelazan y se multiplican en conjuntos de tres. Cualquier sistema es un procesador, con entradas, transformaciones (procesamientos) y salidas de energa, que se mueve por la tensin y propulsin tridica y se regula por inter-feedback. Sus movimientos oscilan hacia los extremos de la expansin o de la contraccin. De las tendencias contrapuestas, reguladas por la mediacin de una tercera fuerza, se tiene la homestasis - el equilibrio o estabilidad del sistema. Del movimiento hacia lo mximo, emerge la propensin a la conservacin, concentracin, supervivencia y reproduccin del sistema (neguentropa); del movimiento hacia lo mnimo, emergen las seales de la decadencia, del vaco,
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Para Morris, el principio de la entropa, y sus consecuencias, se aplica a toda clase de materias. Es una ley que rige la conversin y la transformacin de la energa, y toda materia conlleva una clase de energa (MORRIS, Las flechas del tiempo Una visin cientfica del Tiempo, o.c., p. 107).

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de la destruccin (entropa); del movimiento de oscilacin entre la entropa y la neguentropa, regulado por un proceso de feedback, emerge la vitalidad, la identidad, la homestasis del sistema59. Los sistemas de la naturaleza tienen feedback automtico. Los sistemas sociales (culturales), deben regularse por medio de accin consciente60, intencional. El sistema jurdico, a su vez, debe regularse por medio de la accin consciente, intencional e institucionalizada. As pues, como producto de la voluntad, debe formarse y desarrollarse, para la regulacin de las relaciones entre las partes que componen la estructura y la dinmica del orden social. Por otro lado, respecto a los sistemas jurdicos, en los moldes tradicionales, ya se sabe, no responden satisfactoriamente a los grandes desafos manifiestos en las diferencias y conflictos (culturales, del bien estar, de la tecnologa, de la informacin, de la economa, etc.) que en la actualidad existen en todos los campos de la vida social. Ya no se encajan y no se aplican efectivamente a las cuestiones tnicas, socio-ecolgicas, econmicas, polticas, administrativas, educativas, u otras que carecen de regulacin efectiva, como las relaciones de trabajo, de familia, de enseanza, de propiedad, etc. A partir de un orden superior, sea de la divina providencia, sea de la naturaleza o sea de los
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Para Gregori, el sistema conserva su identidad mientras se mantenga, se adapte y se mueva dentro de determinados lmites de proporcionalidad. Estos lmites de variacin, para ms o para menos entropa, son los lmites de la homestasis39. En los sistemas del reino mineral, vegetal, animal y humano (en su aspecto biolgico), la regulacin es innata y automtica. Segn sea ms o menos compleja la estructura del sistema, tambin lo ser su regulacin interna y su interaccin con su entorno. Sin embargo, para los sistemas humanos, en sus aspectos socio-culturales, por tanto en su condicin de portadores del libre albedro, individualmente, la regulacin se hace por intermedio de su conciencia (GREGORI, W. Ciberntica Social I, Santaf de Bogot, DC, Colombia,1998, ISCA Editores (Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez); GRECO, M., Interdisciplinaridade e Revoluo do Crebro, o.c., p. 110). 60 Para Damsio, en la regulacin bsica de la vida de los organismos vivos, se encuentran patrones de reaccin relativamente simples, estereotipados, que incluyen regulacin metablica, reflejos, o mecanismos biolgicos que se convertirn en dolor y placer, impulsos y motivaciones. A ese nivel, las emociones forman parte de la regulacin homeosttica, vueltas especialmente para la conservacin de la integridad del organismo. As, tienen la funcin de produccin de una reaccin especfica a una situacin.; o tienen la funcin de regulacin del estado interno del organismo, para que pueda estar preparado para la reaccin especfica. Por otro lado, las emociones suministran a los organismos, automticamente, comportamientos para la supervivencia. Son patrones complejos de reaccin, que incluyen emociones secundarias, emociones primarias y emociones de fondo. Sin embargo, para los organismos equipados con conciencia, existe otro nivel de regulacin, que permite que los sentimientos sean conocidos, y que, por medio de estos, las emociones integran el proceso del pensamiento. La conciencia permite que cualquier objeto sea conocido, con lo que aumenta la capacidad de reaccin frente a las situaciones que se dimanan de otros organismos o sistemas (DAMSIO, A. O mistrio da conscincia Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, o.c., p. 79).

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principios superiores deducibles por la razn, ya no se puede justificar satisfactoriamente la organizacin de la vida social, dado que estos conceptos no representan ms que una visin del mundo, una cosmovisin, un modelo o modo de percepcin y de actuacin en el mundo, propio de un individuo, grupo social, o sociedad. Cada cual tiene su modo particular de ver y actuar en el mundo, y sus creencias sobre como deben ordenarse los factores del orden social61. Por otra parte, ya no se puede creer en los conceptos fundados en la idea de igualdad, que efectivamente no puede existir en el plano de los hechos, puesto que la igualacin de fuerzas internamente en un sistema las anula, y equivale a la inercia, a la entropa, a la decadencia y muerte; tambin las diferencias sin lmites, la exageracin de diferencias o de desigualdad entre las fuerzas lleva al desorden, a la entropa, a la ruptura, a la destruccin del sistema, etc., en consecuencia de los excesos (bienes, medios de pervivencia, informacin, tecnologa, etc.), por un lado, y de las carencias (miseria, indigencia, incultura, incapacidad productiva, violencia, etc.), por el otro 62. Tambin la creencia que la razn puede orientar y reglar, con exclusividad, la conducta humana y resolver el problema de la ordenacin de los factores sociales ya no se sostiene, sea cuando se crean las normas sea cuando las saca de la naturaleza o de la experiencia social; o bien del ordenamiento espontneo y permanente de los factores sociales, que por la libre iniciativa, por el acaso o por una mano invisible se ordenan y se regulan. En realidad, con estos fundamentos, el orden social representa el orden del ms fuerte, de la seleccin natural63, en el cual los individuos o grupos con ms poder
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Segn legaz y Lacambra, el Derecho es un punto de vista sobre la justica (LEGAS Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1972, Bosch, p. 310). 62 Para Lyra Filho, el derecho natural teolgico, prevaleciendo en la Edad Media, serva muy bien a la estructura aristocrtico-feudal, teniendo Dios como una especie de poltico, legislador y guardin del orden. Por otra parte, la burguesa, en el inicio del capitalismo, ya teniendo el poder econmico, parti para la conquista del poder poltico, adoptando otro tipo de iusnaturalismo. As, en oposicin al orden aristocrtico-feudal, recorri a otra forma de derecho natural, que se denomina antropolgico en el cual el hombre saca los principios supremos de su propia razn, es decir, de su inteligencia. Estos principios eran, evidentemente, los que favorecan sus intereses y posiciones como clase en ascensin. Sin embargo, luego que llega al poder, la burguesa abandona a su iusnaturalismo para defender la tesis positivista (LYRA FILHO, R. O que Direito, So Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 42). 63 En la leccin de Martn Seco, en el principio del pensamiento liberal, para que pudiera solidificarse, era necesario oponerse a toda concepcin del poder basada en la tradicin o en el orden divino. Todos lo hombres eran iguales y no haba ninguna razn para que no fueran libres. As, la autoridad, o el poder, no

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determinan las pautas de conducta de los dems, con el beneplcito del orden jurdico64. Con estos instrumentos, no se han logrado la ordenacin y el control eficaz del orden social, con iguales criterios para todos sus estamentos. Histricamente, se han comprobado las deficiencias de las concepciones iusnaturalistas, positivistas o realistas, por cuanto propugnan por el orden jurdico y social desde perspectiva parcial, en contradiccin con la estructura, dinmica y naturaleza del todo, en especial con exclusin de importantes sectores. Con el propsito de superar el unilateralismo, o bien integrar en una misma concepcin los fundamentos de las teoras tradicionales65, varios autores han desarrollado teoras tridimensionales del Derecho. As, para Del Vecchio, la Filosofa del Derecho comprende tres campos de investigacin, que a pesar de ser distintos se hallan en conexin entre s. Son las investigaciones lgica, fenomenolgica y deontolgica66. Para Recasens Siches, el Derecho no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos, sino que esencialmente contiene los tres ntima y recprocamente unidos de modo inseparable67. En Legaz y Lacambra, se distinguen tres modos de validez: la tica, la sociolgica o eficacia, y la jurdica o vigencia vida jurdica el hecho, el valor y la norma 69.
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. Para Reale, por otro

lado, coexisten y correlacionan dialcticamente en cualquier expresin de la

derivaba de ningn derecho divino, sino que de la simple necesidad de convivencia (MARTN SECO, J.F. La farsa neoliberal. Refutacin de los liberales que se creen libertarios, o.c., p. 28). 64 Seala Farias que, en muchas partes del mundo, el debilitamiento del Estado fue agravado por el culto al mercado libre de supuesta autoregulacin. Para el pensamiento ortodoxo sobre el mercado livre, el Estado ha sido el problema y el mercado la solucin para la satisfaccin de las necesidades materiales del hombre (FARIAS, F.B., O Estado capitalista contemporneo, So Paulo 2000, Cortez Editora, p. 98); RODRIGUEZ-ARIAS, L. Del derecho liberal al derecho comunitario, Santa Fe de Bogot 1995, Editorial Temis, p. 63. 65 Segn Lerdo de Tejada, el tridimensionalismo es una reaccin crtica contra el positivismo, especialmente en la versin de Miguel Reale (LERDO DE TEJADA, M del C. M. C. En torno al tridimensionalismo jurdico, Madrid 1997, Ed. Dykinson, p. 14). 66 DEL VECCHIO, G. Filosofa del Derecho, Barcelona 1969, Bosch, 9 ed., p. 279.
67 68

RECASENS SICHES, L. Filosofa del Derecho, Mexico 1961, Ed. Purrua, p.158. LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1961, Editorial Bosch, 2 ed., p. 153. 69 REALE, M. Teora tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Tecnos, p.72.

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Sin embargo, en la presente investigacin, se desarrolla la tesis de que la experiencia jurdica tiene su gnesis y se desarrolla en torno a los procesos del conocimiento lgico-analtico, sinttico-intuitivo y pragmtico-operativo, que constituyen los tres ejes del fenmeno jurdico. En torno a ellos se desarrollan y se integran los factores componentes de la experiencia jurdica. El primer eje se constituye en el campo del pensar y del saber; el segundo en el campo del sentir y del ser, y el tercero en el campo del actuar y del poder. Son tres ejes, es decir, tres dimensiones interdependientes, que se entrelazan por medio de los factores operacionales del Derecho (tiempo, espacio, personas y elementos de procedimiento), y que adems se desarrollan, dialcticamente, en los planos o esferas conceptual (mental, de las ideas), simblico (representacin formal) y de los hechos (realidad). As, pues, busca aproximarse al concepto del Derecho, en su plenitud, por medio de la disposicin de sus factores operacionales en torno a los procesos analtico-lgico, sinttico-intuitivo y pragmtico-operativo, de modo representar un orden jurdico dialctico, tridico e interactivo, que permita la integracin de las diferencias en los lmites y proporciones adecuados al equilibrio y desarrollo del orden social.

1.3. Metodologa utilizada Se hace una investigacin exploratoria relativamente al problema de los reduccionismos del concepto del Derecho, adems de un anlisis descriptivo de sus elementos constituyentes, sus funciones y sus relaciones en el orden jurdico. El trabajo se desarrolla en cuatro partes. En la primera se hace un recorrido en torno a las principales corrientes del pensamiento jurdico, poniendo de manifiesto los fundamentos de las principales concepciones de corte reduccionista o unilateral, que se definen desde la perspectiva sea de la dinmica social, sea del orden normativo sea del orden metafsico. As pues, se

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toman en consideracin algunas de las concepciones de relieve del sociologismo, del positivismo y del iusnaturalismo. Luego se analizan algunas formulaciones de carcter tridimensional, destacando sus elementos esenciales. Del anlisis de sus principales fundamentos, se deducen las deficiencias y la incapacidad del Derecho de afrontar los problemas de la ineficacia, de la injusticia y de la invalidez de un orden jurdico dado, adems de no aclarar y tampoco representar el fenmeno jurdico en su totalidad. En la segunda parte, busca desarrollarse un marco terico con el cual se pueda detectar todos los elementos del fenmeno jurdico, y adems ordenarlos en una estructura dinmica que corresponda al orden jurdico en el plano lgicoformal (Estado-aparato-institucional), en el plano fctico (Estado-comunidad) y en el plano del concepto y de la conciencia jurdica (de la idea y del sentimiento del orden). Con esas premisas, en primer lugar, se investiga y se busca un paradigma adecuado al anlisis y comprensin del fenmeno jurdico, sea en las conexiones e interacciones internas del sistema jurdico, sea en las externas con otros sistemas. Por otra parte, investigando el Derecho como un sistema cultural, se buscan sus races en los procesos mentales del conocimiento (de la razn, de la intuicin y de la accin). En consecuencia, en torno a los tres ejes del conocimiento (analtico-lgico, sinttico-intuitivo y pragmtico-operativo) que de ah resultan, se desarrolla una estructura segn la cual los factores operacionales del Derecho se conectan por medio de una dialctica tridica en diversos niveles de complejidad. A continuacin, se desarrolla un anlisis de los factores operacionales del Derecho dentro del marco terico propuesto. As, respecto a los elementos de procedimientos, se analizan los principios en la rbita jurdica, especialmente ante el por qu y el para qu del Derecho, adems de clasificarlos segn los tres procesos del conocimiento referidos. Luego se analizan los valores y las sanciones en la experiencia jurdica, con los mismos criterios. Por otra parte, respecto a los factores naturales, que se circunscriben a las esferas de los sujetos, de la cronologa y de la territorialidad, se analizan y se califican en

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torno a los procesos del conocimiento que constituyen los tres ejes del Derecho. A ttulo de conclusiones generales, se enfoca el Derecho como expresin de dominio y de libertad. Se identifican las fuentes de inspiracin del orden jurdico y del poder, y luego se concluye presentando un anlisis sobre el Derecho como un sistema unitridico, instrumento de la experiencia jurdica de libertad.

1.4. Fuentes Se hace una investigacin bibliogrfica. En la bibliografa se distinguen dos clases: fundamental y complementaria. En la primera se envestigan los rasgos distintivos de las principales corrientes del pensamiento jurdico, adems de lo que se refiere a las teoras tridimensionales del Derecho 70, a la Teora de la Organizacin Humana71 y Teora de la Ciberntica Social72, que dan fundamento al marco terico. En la segunda se investigan elementos que puedan contribuir a la aclaracin y comprovacin del marco terico y del anlisis jurdico que de ah se desarrolla.

1.5. Significacin y novedad de la obra A partir del supuesto de complexidad del fenmeno jurdico, que se manifiesta como sistema dinmico resultante de la relacin constitutiva de elementos materiales, morales e intelectuales que se interactan, se proponen parmetros dialctico-tridicos para la regulacin de los factores que lo componen. As, la dialctica tridica se desarrolla en la integracin de los planos jurdicos
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DEL VECCHIO, G. Filosofa del Derecho, Barcelona 1969, Bosch, 9 ed., p. 279; RECASENS SICHES, L. Filosofa del Derecho, Mexico 1961, Ed. Purrua, p.158; LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1961, Editorial Bosch, 2 ed., p. 153; REALE, M. Teora tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Tecnos, p.72. 7 1 MLLER, A. R. Teoria da Organizao Humana, So Paulo 1958, Ed. Sociologia e Poltica. 72 GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez; GRECO, M. Interdisciplinaridade e Revoluo do Crebro, So Paulo 1994, Pancast Editora, 2 ed.; GRECO, M. La aventura humana entre o real e o imaginrio, So Paulo 1984, Editora Klaxon, 2 ed.

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conceptual, simblico y de los hecho, bien como de los factores operacionales en torno a las procesos del conocimiento lgico-analtico, intuitivo-sinttico y pragmtico-operativo, de lo que resulta un sistema dinmico y unitridico. Adems, se ponen de manifiesto todos los elementos componentes del fenmeno jurdico, que conforme el marco terico presentado aparecen expresamente en una visin sistmica, que desde distintos puntos de vista poden ser enfocados y analizados en sus respectivas funciones. En el plano conceptual, para la superacin de los reduccionismos, y para integrar, en su plenitud, todos los elementos del orden jurdico con respectivas conexiones internas e externas, y sus efectivos movimientos, se adopta como instrumento de anlisis el cuadro de referencia de la teora sistmica tridica. De este abordaje resultan percepciones, prcticas y cnones jurdicos trascendentes de la puramente normativo, pragmtico o metafsico, capaces de integrar los elementos aislados, excluyentes y dicotmicos de las teoras jurdicas tradicionales. De relevante significacin, se destaca, por medio del paradigma dialctico tridico, que se conectan y se relacionan tridicamente aspectos y dimensiones del fenmeno jurdico que suelen ser tratados separadamente. As, superando la percepcin unidimensional, que foca ora la perspectiva de la razn, ora la perspectiva de la accin, ora la perspectiva la de los fundamentos y de la finalidad, se conjugan dialcticamente esas tres dimensiones, adems de compaginar y entrelazar dialcticamente otros aspectos conceptuales. Por otra parte, en torno a los tres ejes que se componen de las dimensiones lgico-analtica, sinttico-intuitiva y prctico-operativa, se desarrollan dialcticamente, en varios niveles de complejidad, los factores componentes del Derecho, desde la dinmica potencial hasta la universal. As, en la dinmica del Derecho en potencialidad, se conjugan, como factores iniciales, la razn, la voluntad y la intuicin. Luego, en la dinmica individual, es decir, en el mbito

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del sujeto individual, se desarrollan y se enlazan la lgica, la pragmtica y el sentimiento. A continuacin, en el mbito de complejidad social, el Derecho se manifiesta y se revela como ciencia, como proceso efectivo y como fuerza moral. Por fin, en la dinmica universal, como resultante de las culturas cientfica, poltica y espiritual, se manifiesta en sus dimensiones epistemologa, de poder y de fines trascendentes.

1.6. Lmites de la investigacin Ante los conceptos del Derecho en perspectiva reduccionista y unidimensional, representados por las tendencias del iusnaturalismo, del positivismo y del realismo o pragmatismo, que en sus distintos matices se estructuran en torno a las ideas de lo justo, de la norma y de la prctica social, o bien ante las tendencias del tridimensionalismo, que de modo genrico relacionan los aspectos de la vigencia, del fundamento y de la eficacia, o de modo especfico implican hecho, valor y norma, se plantea la necesidad de un paradigma explcito para el anlisis del fenmeno jurdico, con amplitud y complejidad suficientes para integrar y representar todos las dimensiones y factores del orden del Derecho, y adems representar sus incertidumbres, contradicciones y particularidades as como evitar ambigedades, reduccionismos y parcialismos que suelen existir en los conceptos. Este planteamiento busca crear condiciones para una aproximacin al concepto, por medio de la descripcin de la estructura, de la dinmica y de los fines del Derecho. Establecido el paradigma, se desarrolla en tres direcciones el anlisis de los componentes del fenmeno jurdico, que constituyen los ejes fundamentales del Derecho. As, se desarrolla el anlisis de los elementos jurdicos en la perspectiva lgico-formal, en los campos de la razn, de la lgica jurdica, de la ciencia del Derecho y de la epistemologa jurdica; en la perspectiva pragmtico-operativa, en los campos de la voluntad, de las acciones y procedimientos, de los procesos y de la estructura del poder; y en la perspectiva de la metafsica, en los campos del conocimiento sinttico-intuitivo,

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de los sentimientos y emociones, de la moral y tica, y de fines del orden jurdico. En suma, se desarrolla en torno a esto tres ejes, con los fundamentos establecidos el en marco terico, el anlisis de los factores operacionales del Derecho. En consecuencia, se extraen las conclusiones sobre el Derecho como expresin de dominio y de libertad.

Primera Parte - Planteamiento del problema 2 El concepto del Derecho desde distintas perspectivas Al establecerse en un territorio, estructurarse y tomar posiciones en torno a los medios para conseguir la realizacin de sus objetivos, sean especficos sean universales, y ante a la necesidad de compartir una serie de factores indispensables para su supervivencia, as como ante sus deseos de racionalidad, de justicia y de eficacia de sus actos en la convivencia social, el hombre siente la necesidad de crear y justificar un sistema jurdico que le garantice el orden de los factores sociales que juzga adecuado a la

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consecucin de sus fines. As, lo crea a su modo, conforme sus creencias e intereses1, y establece las exenciones convenientes, como por ejemplo quienes son los que deben o no someterse al orden jurdico que se crea. Por otra parte, para elaborarlo y comprenderlo como un sistema de normas reglamentarias de la vida social y adoptarlo como patrn de relaciones en su cotidiano, hace falta una comprensin del orden de las cosas en el mundo, una percepcin, una conciencia previa, o bien un conjunto de principios y creencias sobre los mecanismos de funcionamiento del mundo. Es decir, hace falta una cosmovisin para elaborar un concepto jurdico cualquiera, ya que un orden jurdico corresponde a una disposicin de determinados factores segn unos modos de percibir, ser y actuar del hombre en sus relaciones sociales 2. Ante su cosmovisin - su concepcin del orden de las cosas en el mundo -, el hombre ordena los factores de su realidad social. En cierta medida, a parte de constituir un orden de los factores sociales en accin, el orden jurdico se origina de un modo particular de percepcin del mundo. Esta concepcin del mundo que le sirve de materia prima, y que adems forma parte de su estructura, se constituye de sentimientos de equidad, de sentimientos y necesidades de supervivencia, de solidaridad, de razonamientos, as como se compone activamente de creencias y principios de fe. A primera vista, como en el caso del derecho romano antiguo, en que la hija, si se casaba no heredaba del padre, o en el derecho griego, que no heredaba nunca, las leyes antiguas parecen raras e injustas. Sin embargo, esto se debe
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Segn Sdaba, los principios reguladores del pensamiento, que constituyen la creencia, no se dan aislados. Conviven con otros, se entremezclan y, ms de una vez, chocan. Tales choques revisten especial importancia en determinados momentos histricos. Son los momentos de crisis. Los cambios que histricamente se van dando tienen un fiel reflejo en la lucha entablada entre diversas concepciones del mundo. As, por ejemplo, se sabe que la concepcin del mundo moderno, nacida de la revolucin cientfico-industrial, hegemnica actualmente, que se orienta cientficamente, suplanta a la concepcin sagrada, hegemnica en la poca medieval, que se orienta religiosamente. Por otra parte, en la sociedad uno se encuentra con vigentes ideologas, sistemas o entramados ideolgicos que propugnan por imponerse socialmente. De stos fluye, en principio, una manera de actuar que se tipifica como poltica precisamente en cuanto mira a la transformacin y ordenamiento de la vida social (SDABA, J. Qu es un sistema de creencias?, Madrid 1978, Editorial Maana, p. 20/74); 2 Para Warat, se necesita una lectura ideolgica del Derecho para explicarlo y orientarlo debidamente. Existe una correlacin forzosa entre el lenguaje y la ideologa, que se proyecta en el campo jurdico (WARAT, L. A. Lenguaje y definicin jurdica, B. Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, p. 24).

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a una visin del mundo propia de aquel tiempo y lugar. Para ellos, se debe entender, el derecho de propiedad fue establecido para permitir la realizacin de un culto hereditario. Sin el culto no se adquira la propiedad y sin la propiedad no se realizaba el culto. Sus leyes se crearon para cumplir determinadas funciones, segn sus creencias sobre el orden de las cosas en el mundo3. En estos casos la propiedad cumpla una funcin en el culto de la familia, cuya responsabilidad se transmita hereditariamente a los varones, ya que las hijas, segn se crea, no estaban aptas para continuar la religin paterna, porque al casarse renunciaban al culto del padre para adoptar el del esposo. Por este motivo no tenan derecho a la herencia 4. De ah que, a partir de sus creencias, crearon sus leyes y todo su orden jurdico. Para Fustel de Coulanges, la historia de Grecia y de Roma constituye ejemplo contundente de la estrecha relacin entre las concepciones de la mente y del estado social de un pueblo. Sin pensar en sus creencias no se podrn entender sus instituciones. As, no se comprender, por ejemplo, por qu existan patricios y plebeyos, patronos y clientes, euptridas y thetas, o por qu en Corinto y en Tebas exista la prohibicin de vender la tierra propia; o bien por qu en Atenas y en Roma exista la desigualdad entre hermano y hermana en la sucesin. Sin embargo, si sus creencias se colocan ante sus instituciones y leyes, esas se vern claras, y sus explicaciones se presentarn inmediatamente. Su idea sobre el ser humano, sobre la vida, sobre la muerte, sobre la existencia despus de la muerte y sobre el principio divino guarda estrecha relacin con el derecho privado; y los ritos que derivan de sus creencias explican sus prcticas y sus instituciones polticas5.

A esto, tambin se identifica como ideologa. Segn Lyra Filho, ideologa primeramente signific el estudi del origen y funcionamiento de las ideas en relacin con los signos que las representan; pero, luego, pas a designar las propias ideas, o conjunto de las ideas de una persona o grupo, la estructura de sus opiniones, organizada en cierto patrn. Sin embargo, el estudio de las ideas y sus patrones empez a poner de manifiesto las deformaciones del raciocinio, por sus contenidos y mtodos, distorsionados segn varios acondicionamientos, especialmente sociales. En resumen, eses abordajes se pueden reunir en tres modelos diferentes, que son: a) ideologa como creencia; b) ideologa como falsa conciencia; c) ideologa como institucin (LYRA FILHO, R. O que Direito, So Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 13/15). 4 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, Barcelona 1987, Editorial Iberia, p. 86-87. 5 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, o.c., p. 11.

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As que, desde una cosmovisin dada, es decir, desde los principios que la constituyen, se tiene el punto de partida para cualquier elaboracin jurdica especfica, principalmente porque en cualquier cosmovisin existe una idea sobre el ser humano, sobre la vida y como vivirla, sobre la muerte, sobre los fines del ser y especialmente sobre la justicia6. En toda cosmovisin est implcito un concepto previo sobre el orden de los factores sociales, incluyendo personajes con sus jerarquas en el tiempo y en el espacio, procedimientos, smbolos, valores, principios, sanciones, en suma, existe un concepto sobre el orden social ms coherente y justo, y su regulacin, que es el orden, por consiguiente, ms adecuado para regir las relaciones humanas en el mundo real7. Sin embargo, por el hecho de que ya exista en la cosmovisin un concepto sobre el orden social que idealmente debe ser justo y eficaz, previo a cualquier elaboracin o actuacin jurdica concreta, no implica que el Derecho sea formulado a priori, ya que este representa ms que la simple frmula de delimitacin de los caracteres lgicos y formales de lo jurdico8. En realidad, y sobre todo, el concepto jurdico rene en el plano ideal todos los factores de articulacin del sistema social; y luego le sigue la parte lgico-formal que resulta de una elaboracin jurdica concreta para un determinado tiempo y lugar. El concepto jurdico, en su amplitud esencial, va ms all de lo formal y se ubica en un orden tal de las cosas que constituye un modo particular de percepcin o visin del mundo. Por otra parte, un concepto jurdico al mismo tiempo que se ubica en una cosmovisin dada tambin la integra. As, ms que
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Para Sacristn, una concepcin del mundo (una cosmovisin) es una serie de principios que dan razn de la conducta de un sujeto. Esos principios o creencias, aunque el sujeto no se los formule siempre, estn explcitos en la cultura de la sociedad en que vive, y contienen un conjunto de afirmaciones acerca de la naturaleza del mundo fsico y de la vida, as como un cdigo de estimaciones de la conducta (SACRISTN, M. Sobre Marx y marxismo. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria, p. 28-31). 7 Para Warat, toda la obra de la jurisprudencia y de la doctrina es consecuencia de una lectura ideolgica del Derecho. En su parecer, cuando los jueces o los doctrinarios interpretan la ley, lo hacen con una lectura ideolgica, ya que no pueden encontrarle un sentido desconectado de su ideologa, que muchas veces la expresan mediante estereotipos u otras formulaciones lingsticas, que les permiten disfrazar su ideologa con ropaje de verdad (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica o.c. p. 47). 8 ITURBE, J. R. El Concepto del Derecho en la Doctrina Espaola actual, Pamplona 1967, Ediciones Universidad de Navarra, p. 31.

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la delimitacin y representacin formal de lo jurdico, el concepto representa un modo de percepcin del mundo, de organizacin social y de actuacin del hombre en la sociedad9. En cualquier sociedad se puede ver una organizacin u orden de factores que realizan innumerables funciones en una estructura que establece cnones para la realizacin de los fines del hombre en dicha sociedad10. Por otra parte, en toda estructura o modo de organizacin y actuacin del hombre, se puede ver implcito un concepto del Derecho, que representa, ms all de lo formal, una concepcin, un modo de ser y actuar en el mundo11. Entre los griegos de la antigedad, por ejemplo, adems de venir implcito en la estructura, en el modo de organizacin y actuacin social, es decir, en su modo de percepcin y de actuacin en el mundo, su concepto del Derecho vena tambin como smbolo de su identidad social, de una sociedad justa. Dicha identidad se representaba por la balanza, que colgaba rectamente, con los dos platillos iguales, en el mismo nivel, y el pndulo, en el caso de que existiera, en el medio, de la mano de Zeus, el dios supremo de la justicia, o de la mano de la diosa Thmis, quien prescriba a los hombres y ordenaba lo que era de derecho divino, aquello que Zeus vea como recto; o en la representacin de la diosa Dik, quien declaraba, por inspiracin o por orden de Zeus, lo que era justo, de derecho, cuando los dos platillos de la balanza estaban iguales. En este caso, adems de la balanza, que llevaba en una mano, con la que simblicamente meda los actos de los hombres, llevaba tambin en la otra una espada, con la que administraba la justicia12. De esas representaciones se puede extraer un concepto que corresponde a un modo de percepcin del mundo, de
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En la percepcin de Kaufmann, el derecho no resulta ni de una naturaleza concebida como siempre, ni simplemente de la formulacin general-abstracta de la ley. Estas son, en cierta forma, solo materia prima, de la cual, en un acto de formacin procesal, debe surgir el derecho concreto (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, Santa Fe de Bogot 1998, Editorial Temis, p. 42). 10 Desde la perspectiva de los fines y de los medios, para Massini, considerar a la norma jurdica como un fin en s, significa invertir el orden que surge de la realidad de las cosas, impidindole cumplir su funcin esencial de instrumento de la perfeccin societaria (MASSINI, C. I. Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires 1978, Editorial Abeledo-Perrot, p. 24). 11 Segn Warat, la convivencia humana, en todas las pocas, fue producto de ideologa, que en cierta manera la amalgama y la sostiene (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica o.c., p. 27). 12 CRUZ, S. Jus. Derectum (Directum). Direito, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLI(1966)143-156, p. 152.

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organizacin y de actuacin en la sociedad que tena vigencia para los que vivan en estas comunidades13. Por otra parte, tambin del modo de percepcin, de estructura y de actuacin social, reflejados en la representacin de la justicia entre los romanos de la antigedad por medio del dios Iupiter, correspondiente al Zeus griego, se puede extraer un concepto del Derecho, lo que se repite ms tarde con relacin a la diosa Iustitia. Ambos dictaban el derecho y administraban la justicia simblicamente mediante el empleo de la balanza14. En este caso, se trata por supuesto de smbolos de un lenguaje sinttico, que representa modos de percepcin del mundo, con sus principios, valores, modos de organizacin y actuacin en la sociedad, que expresan los conceptos de Derecho vigentes en el momento para estos pueblos. Tambin se puede extraer un concepto del Derecho del episodio bblico que se describe en el xodo, segn el cual Moiss otorg al pueblo judo una constitucin poltica, aconsejado por Jetr, su suegro15; de ah se vislumbra un modo de vida segn una organizacin social en la que el poder ejecutivo se estructura como emanacin del poder judicial y ste se encuentra bajo la vigilancia de la autoridad sacerdotal16. En suma, en la idea que expresa cmo

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En la expresin de Jaeger, en el desenvolvimiento del concepto griego de la justicia, desde Homero hasta Soln, es esencial al pensamiento jurdico griego en todas sus fases: el nexo que une la justicia y el derecho con la naturaleza de la realidad. Vamoslo, expresado, primero, en trminos religiosos, que asocian la justicia humana al gobierno divino del mundo y a la voluntad de Zeus, la suprema sabidura. Gradualmente se abre paso un concepto mas racional de la justicia y su importancia para la vida humana; pero la terminologa religiosa pervive an en un pensador jurdico como soln, porque necesita estas categoras al objeto de subrrayar la estrecha relacin que une la justicia a la naturaleza. Su dike, en efecto, no es sino una forma ms racionalizada de aquella primitiva idea griega de la justicia, en armona con el mismo orden divino del mundo (JAEGER, W. Alabanza de la ley. Los origines de la filosofa del derecho y los griegos, Madrid 1953, Instituto de Estudios Polticos, p. 33). 14 CRUZ, S. ibid.
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Segn Bandeira de Mello, en el xodo, se describe el nacimiento Del Derecho Positivo entre los judos. Moiss atendi a los consejos de su suegro y dio al pueblo judo los diez mandamientos e las primeras leyes, y bien as nombr los primeros jefes militares con funciones de jueces (BANDEIRA DE MELLO , L.M. Meditaes sobre o Direito e sobre a origem das leis, Belo Horizonte 1967, Universidade Federal de Minas Gerais, p. 100). 16 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, Buenos Aires 1997, Lidiun, 10 ed., p. 109).

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se estructuraba y funcionaba la sociedad del pueblo judo, en aquellos tiempos, se puede ver un concepto sobre el derecho vigente en su medio17. Con respecto a este episodio de la historia del pueblo judo, segn el libro del xodo18, al principio de la larga travesa del desierto todo converga hacia Moiss, y su pueblo iba hasta l para dirimir sus querellas, y este se pona a juzgar al uno y al otro y a declararles las ordenanzas de Dios y de sus leyes. Al decirle que no lo haca bien, su suegro le aconsejo: ensales los preceptos y la ley y dales a conocer el camino que han de seguir y lo que deben hacer. Pero escoge de entre todo el pueblo a hombres capaces y temerosos de Dios, ntegros y enemigos de la avaricia, y constituyndolos sobre el pueblo como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Que juzguen ellos al pueblo todo el tiempo y lleven a ti los asuntos de mayor importancia, decidiendo ellos mismos sobre los menores. Aligera su carga, y que te ayuden ellos a soportarla. Si esto haces, y Yav te comunica sus mandatos, podrs sostenerte, y el pueblo podr atender en paz a los suyos. Considerando esto, Moiss sigui el consejo de su suegro. Y haciendo lo que le haba dicho, eligi a hombres capaces y los puso como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Con estos poderes ellos administraban y juzgaban al pueblo en los asuntos pequeos y de lo cotidiano y llevaban a Moiss los asuntos de mayor monta y ms graves 19. Por tanto, para la superacin del reto de alcanzar la tierra prometida y la consecucin de los dems fines y objetivos puestos al pueblo judo, se estableci un modo de vida, de organizacin y de control social; en realidad, se cre un concepto sobre el orden de los factores sociales ante los retos y objetivos de esa sociedad, con todos los mecanismos necesarios para la solucin de los conflictos y del control interno de conductas individuales y colectivas. En suma, se estableci un orden
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Conforme Luo Pea, Israel, el pueblo hebreo, pueblo de Dios o pueblo escogido para ser depositario de la Revelacin divina y propagarla por todo el Universo, nos ofrece testimonios infalibles de cmo surge el sentimiento de lo justo y de lo equitativo y se desenvuelve la idea del Derecho y de la Justicia, del orden, de la ley y de la autoridad (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, Barcelona 1955, Editorial la Hormiga de Oro, p. 94). 18 SAGRADA BIBLIA , ex.18,13-24, Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8 ed., p. 91.
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SAGRADA BIBLIA , ex.18,24-26, ibid.

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jurdico a partir de los principios constitutivos de una visin del mundo20, que se consagr en el medio social. Por otra parte, tambin se puede extraer un concepto de derecho de la percepcin que las relaciones originalmente socioeconmicas, basadas en la produccin y circulacin de mercancas, es decir, en el modo y en las relaciones de produccin que generan la superestructura de una infraestructura econmica, conforme la cosmovisin marxista. Este concepto tambin existe no slo en la percepcin21 segn la cual las relaciones de produccin de los bienes materiales generan la superestructura, sino que tambin en la percepcin de que las relaciones de produccin y reproduccin de los bienes inmateriales de la vida, como en el proceso evolutivo de la familia22, sean de fundamental importancia para crear la superestructura, aunque el derecho represente una forma de organizacin de la sociedad en transicin que en algn momento va a ser superada; es decir, aunque se entiende que en la fase ms evolucionada de la sociedad comunista, de organizacin fraternal y asociativa, se prescinde tanto de la coaccin externa y de la violencia fsica como del poder poltico y del Estado23. Tambin, de la percepcin de la organizacin poltica del Estado que resulta de la presuposicin de una norma fundamental, sobre la que se estructura el orden jurdico, a travs de una pirmide de normas, expresin de las relaciones sociales objetivamente
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Se refiriendo sobre una concepcin o visin del mundo, Dilthey afirma que las ideas del mundo no son productos del pensamiento ni surgen de la mera voluntad del conocer. De este modo, la comprensin de la realidad es un momento importante en su formacin, pero slo uno de ellos. Brotan de la conducta vital, de la experiencia de la vida, de la estructura de nuestra totalidad psquica. La elevacin de la vida a la conciencia en el conocimiento de la realidad, la estimacin de la vida y la actividad volitiva es el lento y difcil trabajo que ha realizado la humanidad en la evolucin de las concepciones de la vida (DILTHEY W. Teora de las concepciones del mundo, Madrid 1974, Revista de Occidente, p. 49). 21 Para Sacristn, una concepcin del mundo no es un saber o un conocimiento en el sentido en que lo es la ciencia positiva. Es una serie de principios que dan razn de la conducta de un sujeto, a veces sin que ste se los formule de un modo explcito. Esto se debe a que la concepcin del mundo contiene esencialmente afirmaciones sobre cuestiones no resolubles por los mtodos decisorios del conocimiento positivo, que son la verificacin o falsacin empricas y la argumentacin analtica. Con respeto, a la concepcin materialista y dialctica del mundo, tambin llamada concepcin comunista del mundo, est movida, como todo en el marxismo, por la aspiracin a terminar con la obnubilacin de la conciencia, con la presencia en la conducta humana de factores no reconocidos o idealizados. (SACRISTN M. Sobre Marx y marxismo, Icaria, Barcelona 1983, p. 28-31). 22 ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, Rio de Janeiro 1985, Ed. Civilizao Brasileira, 10 ed., p. 190. 23 FLECHTHIM, O. K. Introduccin al planteamiento del problema, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 10.

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existentes24, se encuentra un concepto del derecho, en el cual los jueces son fieles intrpretes de la ley25. Sin embargo, de cualquier de estos supuestos rdenes sociales, u otros modos de organizacin y conduccin de la sociedad, establecidos para reglar la vida en sociedad, se puede extraer un concepto del Derecho26. A rigor, son innumerables los conceptos, tantos cuantos las diversas concepciones del mundo y de la sociedad que se puedan tener27. Sin embargo, si se consideran sus fuentes primordiales, es decir, los fundamentos con los que se construye una teora jurdica que guarda los rasgos fundamentales que lo identifican28, se reducirn seguramente a tres vertientes, tres posturas o tendencias29. As, pues, por muchos siglos, se ha enfocado el derecho como un orden superior, sea divino, sea de la propia naturaleza. Bajo esta perspectiva, se encuentran las concepciones segn las cuales el derecho no depende del sello
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En la apreciacin de Prez Luo, el Derecho posee una incuestionable significacin social, normativa y axiolgica, pero no puede reducirse unilateralmente ni al hecho social, ni a la norma, ni al valor. Por eso las tentativas doctrinales encaminadas a lograr las ms altas cotas de claridad, rigor y sistematicidad en funcin de negar las dimensiones social y valorativa del derecho para circunscribirse a su faceta sistemtica y normativa terminan siendo una pura abstraccin (PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid 2002, Tecnos, 2 Edicin, p. 38). 25 Para el positivismo, ensea kaufmann, el derecho es idntico con la ley positiva dada, la que, como algo enteramente objetivo, quienes aplican el derecho entienden dejarla sin tocar (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 42). 26 Segn Santiago Nino, non esiste un concetto di diritto che sia vero, mentre gli altri sono falsi. [...] il contesto del discorso che prendiamo in considerazione rende appropriato un certo concetto di diritto per esempio, normativo -, sempre possibile usare un concetto differente e realizzare le finalit del discorso, eventualmente in maniera pi farraginosa, attraverso altri concetti che utilizziamo in esso per esempio, quelli di giustizia o di validit (SANTIAGO NINO, C. Diritto come morale applicata, Milano 1999, Dott. A. Giuffr Editore, p. 34--35). 27 Segn Wolf, referindose al derecho natural, la formulacin del concepto depende del estilo mental que se presente en cada caso, y este, a su vez, de la concepcin del mundo de cada pensador (WOLF, E. El problema del derecho natural, Barcelona 1968, Ariel, p. 211). 28 Los juristas que han tratado sobre el origen del Derecho, segn Rizo Cubillo, pueden dividirse en tres grupos: los divinistas, los jusnaturalistas y los positivistas, cuyos puntos de vista son conocidos en cuanto al pro o contra de las teoras que representan. As, entienden y dan a entender que el Derecho Divino es UN MANDAMENTO de Dios, promulgado o publicado por la sagrada escritura y por la tradicin; que el Derecho Natural, UNA RAZN de la naturaleza humana esculpida en la criatura, para hacer lo bueno y evitar lo malo; y que el Derecho Positivo es el conjunto de reglas que rige al hombre en su conducta para que viva conforme a la justicia (RIZO CUBILLO , J.J. Filosofa de Derecho, Guadalajara 1957, Jal ). 29 Para Paniagua, todas las diversas concepciones del Derecho podran reducirse a tres posturas fundamentales, a las que denomina: estatal-formalista, sociolgico-realista y ntico-valorativa. La primera se identifica con el Derecho establecido conforme los modelos establecidos por el Estado; la segunda se identifica con el Derecho procedente de la dinmica social, efectiva y con reconocimiento de la sociedad; y la tercera, a su modo de ver, se identifica con lo que es justo (PANIAGUA, J. M. R. Hacia una concepcin amplia del Derecho Natural, Madrid 1970, Editorial Tecnos, p 11-12).

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estatal ni de la prctica social, sino que se trata de algo objetivo que se identifica por su propia naturaleza jurdica y su propio contenido de justicia 30. Por este enfoque, el derecho se identifica no por su procedencia o por sus fines, ni por su funcin, sino que por su contenido. Por otro lado, si se enfoca desde la praxis, tenindola como fuente primordial, se encuentran las concepciones que tienen por base la efectiva dinmica social, de las cuales procede el derecho. As, independientemente de la confirmacin y de las formalidades oriundas del Estado, su calificacin proviene de la efectividad de los procedimientos y de los hechos sociales31. En cambio, si se enfoca a partir del orden lgico-formal como fuente primordial, se encuentran las concepciones segn las cuales el derecho procede de la voluntad y de los modelos determinados por el Estado. Fuera de estos modelos no se reconoce el Derecho; el primer criterio para reconocerlo es el de su procedencia, es decir, se reconoce segn proceda de fuentes admitidas por el ordenamiento estatal32. En realidad, muchos seguramente recusarn incluir sus labores en estos fundamentos, y, por supuesto, argumentarn que proponen concepciones distintas. Sin embargo, analizndolas bien, se ver que tambin las disidencias se reducen a esas bases, que son las que estructuran los fundamentos del derecho segn las concepciones del orden estatal establecido, de la dinmica

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Segn Kaufmann, a travs de los siglos se ha considerado el derecho justo, o la justicia, como algo objetivo, o bien como un objeto, frente al cual se encuentra sustancialmente la consciencia cognoscitiva. Esta percepcin se apoya en el esquema sujeto-objeto, conforme al cual en el conocimiento est el objeto separado del sujeto, y que nada subjetivo se introduce en el conocimiento (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 15). 31 Para Juiz de la Cuesta, esas direcciones doctrinales centran su inters en investigar la eficcia o la efectividad de las normas, es decir, la interrelacin fctica entre sociedad y derecho positivo, o bien las interrelaciones existentes entre formacin econmico-social y morfologa jurdico-poltica (JUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dinmicas jurdicas fundamentales, en PERZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la Experiencia jurdica, Madrid 2002, Tecnicos, 2 ed., p. 87). 32 Con respecto a las diferentes concepciones del Derecho, y teniendo en cuenta sus variantes ideolgicas, Lyra Filho las reduce a dos modelos bsicos, representadas por las concepciones iusnaturalista y positivista del Derecho, que defienden, por un lado, el Derecho como orden establecido (positivista) y, por otro, como orden justo (iusnaturalismo). Para superacin de la anttesis (dos tesis radicalmente opuestas), defiende la necesidad de una teora efectivamente dialctica (LYRA FILHO, R. O que Direito, So Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 26).

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de los hechos sociales o del orden justo por la propia naturaleza independiente del Estado o de la sociedad33. As pues, cada una de esas tendencias del pensamiento jurdico tiene una clave para sus concepciones. De un lado se tiene la idea de justicia, de otro el orden jurdico positivo establecido y, en tercer lugar, la realidad o el hecho social. Sin embargo, esto no quiere decir que cada corriente no tenga variaciones, sino que tales variaciones giran en torno a una determinada clave. De modo que, para la corriente del orden justo por la naturaleza, que tiene como clave la idea de justicia, factor intrnseco e indispensable en el concepto, el Derecho no es producto ni del Estado ni de la sociedad, sino que resulta de voluntad de Dios, de la propia naturaleza, o bien de la naturaleza del hombre 34. Para legitimarse, el Derecho no carece de las formalidades estatales, tampoco de las prcticas sociales, sino que puede, incluso, legitimarse en contra de lo que sea establecido por el Estado o consagrado consuetudinariamente. En suma, segn esta perspectiva, el Derecho ya lo es, por su carcter de justicia, antes incluso de que se le imprima el sello de garanta estatal o de la prctica social. Por otra parte, est el pensamiento de que el Derecho es slo aquello que proviene del Estado. Se trata, pues, del derecho puesto, legislado, que cumple todas las formalidades establecidas en el orden estatal y tiene carcter lgicoanaltico-formal. Mientras que para la corriente anterior el fundamento se encuentra en la justicia, para sta lo justo es lo que se conforma el orden estatal. As, la validez, que presupone el cumplimiento de las formalidades, de la lgica y de los procedimientos consagrados en el orden estatal, es lo que

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Respecto al tema, Daz Garcia los distribuye en los tres campos clsicos del conocimiento jurdico. As, se tiene: la ciencia del Derecho, que se ocupa del derecho vlido, formalizado en las norma jurdicas; la sociologa del Derecho, que se ocupa de los hechos sociales eficaces en la norma; y la filosofa del Derecho, que se ocupa de la axiologa y de la idea de justicia (ELAZ DAZ, E. Sociologa y filosofa del Derecho, Madrid 1980, 2 ed, ps. 58-60). 34 Conforme Pattaro, el iusnaturalismo se presenta en tres versiones. Por un lado est el Derecho como norma de origen divino, es decir, corresponde a la superior voluntad divina. Por otro est el Derecho como norma objetiva del comportamiento inherente a la propia naturaleza humana, es decir, a la razn humana. Y, por ltimo, est el Derecho natural que se identifica con el institnto o la naturaleza biolgica del hombre y de los animales. (PATTARO, E. Filosofia del Diritto, Bologna1998, CLUEB, p. 267).

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determina la justicia. Estos son algunos de los caracteres del pensamiento pertinente a las escuelas del positivismo jurdico35. En cambio, con posicin diversa a las dos, est la de los que trabajan segn la realidad de los hechos, atentos al comportamiento de los hombres y a la dinmica social. Desde esta perspectiva, defienden la concepcin de que el Derecho nace, se transforma y se extingue en razn de los comportamientos del hombre, sea en el plano individual, de grupos, sea en el plano social. As, a diferencia de las dems, que estriban en las aspiraciones de justicia o en la seguridad de las formas, la concepcin pragmtico/operativa se apoya en el carcter de efectividad del Derecho. Por lo tanto, ms que producto de una concepcin analtica o sinttica, de la razn o de la intuicin, el Derecho se fundamenta en una prctica, que en cada tiempo y lugar emerge de la dinmica social36. Estas posturas con relacin al fenmeno jurdico estn en los registros de la historia de varios pueblos y civilizaciones. Antes que los griegos comenzaran sus reflexiones sobre el Derecho, no se tiene noticia de alguna teora acerca de conceptos jurdicos. Sin embargo, los egipcios de la antigedad ya crean en un orden natural dictado por los dioses, y que tenan que rendir cuentas de sus obras terrenales ante un tribunal de los muertos, donde a los bienaventurados y justos se les dejaba pasar al Ms All; y a los suspendidos, segn el Libro de los Muertos, se los tragaba la puerta que exista en el camino. Los conceptos de bienaventuranza y justicia eran dados por los dioses37, a travs de los
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Para la concepcin normativista, se considera exclusivamente la norma positiva, en el aspecto lgicoformal de su estructura o contenido, eludindose no slo su valoracin tica ou su dimensin axiolgica, sino tambin sus implicaciones en la realidad social. Estas cuestiones quedan fuera del campo de accin del cientfico del Derecho (JUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dinmicas jurdicas fundamentales, o.c., Madrid 2002, Tecnicos, 2 ed., p. 81). 36 Atribuyendo a causa de que cabe definirlo desde tres puntos de vista diferentes, Recasns Siches informa que muchos pensadores han puesto en duda que pueda darse un concepto unvoco del Derecho. Desde un cierto punto de vista, el Derecho aparece conectado con el mundo ideal de los valores o de la razn. Desde otro punto de vista, el Derecho constituye un sistema de normas positivas elaboradas por los hombres y dotadas de una especfica validez que le otorga la comunidad poltica, es decir, el Estado. Desde un tercer punto de vista el Derecho aparece como una determinada realidad social que produce unos especiales modos colectivos de conducta (RECASENS SICHES, Tratado General de la Filosofa del Derecho, Mxico 1975, Porra, 5 ed., p. 157). 37 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 73; HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 160.

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sacerdotes, reveladores depositarios y ejecutores de las leyes y de las tradiciones ocultas. En las instituciones ms antiguas del Imperio se constata una monarqua absoluta de derecho divino. En este orden, el Faran, que era considerado como un dios vivo, estableca la unin del pueblo con el orden divino de todo el Universo. El derecho era su voluntad38. Tambin en Babilonia y Asiria, el Imperio se gobernaba por un dios que dictaba las normas, a travs de su representante, el rey. As, tuvieron un derecho natural consuetudinario con fundamentos y origen divino39. Entre los griegos, entre los romanos, as como entre los indios, en la antigidad, el derecho formaba parte de la religin. As, las leyes de las comunidades y de las ciudades primitivas eran un conjunto de ritos, de prescripciones litrgicas y de oracin, y de conducta en diversos campos de la vida social. De modo que, las normas relativas al derecho de propiedad y de sucesin se encontraban mezcladas entre las relativas a los sacrificios, a la sepultura y al culto de los antepasados. Las leyes religiosas se aplicaban al mismo tiempo a las relaciones de la vida civil. Esto se encuentra tambin en pocas ms recientes, como en la ley de las Doce Tablas. En la obra de Soln, se regulaban los sacrificios y se determinaba el precio de las vctimas, como tambin los ritos de las nupcias y el culto de los muertos. Tambin Cicern se encarg de incluir, en su tratado de las Leyes, innumerables artculos y prescripciones sobre cuestiones religiosas. En Roma, se afirma, que no se poda ser un buen pontfice si se desconoca el derecho, y, recprocamente, que no se poda conocer el derecho si se ignoraba la religin40.
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Conforme Roubier, ... c`est le comandement de la Divinit qui nous donne la distinction de ce qui est permis et de ce qui est dfendu. Nous savons dj que, une certaine priode de dveloppement de l`humanit, le droit est confondu en quelque sorte dans la religion; les prceptes juridiques sont noncs dans le cadre de croyances religieuses. L`autorit de la regle de droit, cette poque, tient ce qu`elle reprsente la pense de la Divinit; on dit allors tout naturellement: est just ce qui est voulu par la Divinit`, et de la sorte le contenu du droit, considr comme donn par une rvlation supra-terrestre, se trouve soustrait du mme coup toute discussion. D`ailleurs, d`aprs cette conception, lEtait lui-mme tire oussi sont autorit d`une institution divine, et ceux qui sont les titulaires de pouvoir politique invoquent, l`appui de leur povoir, un droit divin (Ominis potestas a Deo). En definitive, la socit, lEtat et le droit se trouvent placs au-dessus de toute critique, du fait mme de leur origine transcendente (ROUBIER, P. Thorie Gnrale du Droit, Paris 1951, Recueil Sirey, 2 ed., p.121). 39 BOSON, G.M.B. Filosofia do Direito - Interpretao Antropolgica, Belo Horizonte 1993, Editora Del Rey, p. 65. 40 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, o.c., p. 227.

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En Grecia, a partir del siglo VII a.C., con la llamada escuela de Mileto, aparece el concepto de derecho natural. Se ha dicho que hasta principios del siglo XIX la filosofa del derecho ha sido derecho natural. Lo cierto es que la concepcin de derecho natural est ntimamente vinculada al clsico pensamiento griego que considera el derecho como algo superior a los hombres, por tanto divino 41. Con Herclito, se explica y justifica el derecho como algo humano, pero con races en un plano superior, divino, que todo dirige y gobierna42. As, todas las leyes humanas se nutren de una razn superior que dirige y gobierna todo lo que existe, en un permanente y eterno fluir. Ese movimiento constante del todo se subordina a un orden de naturaleza divina, desde donde tambin provienen las leyes humanas43. Esta explicacin pertenece a la fase de la filosofa griega denominada cosmolgica, puesto que deriva de la explicacin del funcionamiento del universo44. Por otra parte, para la escuela pitagrica, haba dos rdenes jurdicos, jerarquizados: uno humano (escrito) y otro superior, siendo que ste daba fundamento al primero45. Con Pitgoras, se inicia lo que se denomin fase antropolgica de la filosofa griega, en la que el hombre pasa a ser referencia y medida de las cosas, aunque subordinado a un orden superior que es el de la
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Esto marca el inicio de la doctrina iusnaturalista, que, en la consideracin de Hernndez Gil, es la ms plena y trascendente consideracin sobre el derecho, por cuanto se desenvuelve en el marco de la filosofa, en el de la antropologa y, en importantes sectores, como en el de la teologa (HERNANDEZ GIL, A. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Madrid 1971, 2 ed., p. 24). 42 Para Luo Pea, segn Herclito, todas las leyes humanas se nutren de una sola ley divina. Junto a la justicia humana, que es el resultado del livre y perene fluir de la vida, el equilibrio armnico e inestable de los contrarios, existe la justicia permanente de Dios, esttica e inalterable, que debe ser modelo de la justicia humana (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, Barcelona 1955, Editorial la Hormiga de Oro, p. 114). 43 La ley era para erclito la expresin ms alta del imperio de la razn en la vida humana ... La ley es el fundamento invisible sobre el que descansan los miembro de una comunidad. Ella les hace fuertes, por cuanto foja, con individuos de suyo dbiles, una polys unificada. Pero lo mismo ocurre, segn Erclito, en el universo todo. Una ley que todo lo abarca informa el mundo, superior a toda ley de origen humano, y las leyes de todos los Estados de la tierra reciben su validez de esa ley divina (WOLF, E. El problema del derecho natural, Barcelona 1968, Ariel, p. 44). 44 Para Panigua, es uno de los primeros filsofos en sentido autntico, es decir, en cuanto la filosofa se distingue del mito. Por otra parte, reconoce que, adems de la cosmologa, sus tratados abarcan la poltica y la teologa (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, Madrid 1996, Universidad Complutense, 8 ed., 2 vol., p. 15 ). 45 Para la escuela pitagrica, la justicia se funda en el orden natural, objetivo, las cosas, presidido por la ley del nmero, no en la simple voluntad humana. La armona de la sociedad no hace sino reflejar la que reina en el universo (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid 1989, Alianza editorial, 9 ed., vol. I., p.105-106).

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naturaleza46. Tambin Sfocles, en Antgona, defenda un derecho de origen divino. Como los dems, hasta entonces, defendi dos rdenes jurdicos superpuestos - el humano (racional o pragmtico, dictado para el buen gobierno de los hombres), en plano inferior, y el trascendente, en plano superior al de los legisladores humanos47. Los Sofistas, que hacia el siglo V a.C. se encargaron de ensear a los ciudadanos la retrica y la dialctica para que se desenvolvieran bien en el gora, en los tiempos de la democracia directa, defendieron que entre la naturaleza y las leyes de los hombres exista una contraposicin. As, atacaban a las instituciones sociales y polticas injustas48. Argumentaban que la naturaleza no estableci instituciones como la esclavitud, sino que cre a todos los hombres libres. Por eso las desigualdades y privilegios contemplados en la organizacin de la ciudad no eran deducciones necesarias de la naturaleza, sino una invencin arbitraria de los poderosos para la proteccin de sus intereses frente a las clases dominadas49. De este modo, el derecho sirve slo para mantener la posicin privilegiada de los poderosos, y lo justo no es otra cosa que lo que conviene al ms fuerte50.
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LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, Santa fe de Bogot 1998, Universidad Sergio Arboleda, p. 9; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, p. 138. 47 En el pensamiento de Sfocles, en Antgona, los decretos de los hombres no son vlidos si se oponen a las leyes de los dioses, no escritas, inmutables, que no son de ayer, ni de hoy, sino que rigen desde toda esternidad (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., p.110). 48 En las palavras de Fass, come nel quinto secolo si delinea per la prima volta la dottrina giusnaturalistica, che scorge el diritto vero in un diritto che pu esser diverso da quello positivo, cos vi si riscontrano i primi accenni alla dottrina opposta: quella (che ai nostri giorni se dir positivismo giuridico), secondo la quale al di fuori delle norme poste dall`autorit dello Stato non esiste diritto (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ il Mulino, vol. I, p. 45). 49 RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 139; LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 11/12. 50 En sus orgenes, la reflexin filosfica y cientfica fue una reflexin sobre la naturaleza. Luego, la contraposicin entre la naturaleza y la convencin se convirti en el centro de discusiones. En estas discusiones algunos pensadores, como Platn, adoptaban una posicin fuertemente anticonvencionalista, mientras que otros, como los sofistas, solan optar por el convencionalismo. Para estos, la vida no slo se ve afectada por la naturaleza, sino que tambin por las convenciones de la sociedad. As, la naturaleza abarca todos aquellos objetos y aspectos del Universo que no dependen de la voluntad o de acuerdo; y las convenciones los que dependen de la voluntad y de acuerdo, y que carecen de existencia natural. De modo que, las propiedades de un objeto pueden ser naturales o convencionales. Una vaca sagrada, por ejemplo, es vaca por naturaleza y sagrada por convencin. Tambin las relaciones entre objetos pueden ser tanto naturales como convencionales. As, con relacin a su madre, el hijo est en una relacin de parentesco natural y, con relacin a su suegra, en una relacin de parentesco convencional. Por consiguiente, se subraya que las normas no son vlidas o invlidas en s mismas, sino slo respecto de un cdigo normativo determinado, segn las convenciones que las originaron; sus enunciados, tampoco, son verdaderos o falsos en s mismos, sino slo con referencia al cdigo normativo al cual estn vinculadas.

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En el pensamiento de Scrates, se admita la existencia de un orden divino ms all de las leyes humanas. En su concepcin, el orden y la estructura del Estado se deducen de este orden superior de la naturaleza impuesto por la divinidad. Los valores que lo estructuran deben reflejarse en las leyes del hombre. As, el Estado debe representar en sus leyes los ideales de esa justicia, y los hombres deben reflejarlos en sus conciencias. Por medio de sus discpulos, especialmente Platn y Jenofonte, se puede precisar su concepcin sobre el derecho natural51. Por su parte, para Platn, la ley verdadera es la que reproduce la ley ideal, es decir, la idea de ley; y la justicia verdadera la que reproduce la idea de justicia. El legislador humano, para elaborar un ordenamiento jurdico, no podr seguir los dictamines de su arbitrio, sino atenerse a la idea de derecho52. Las leyes han de ser deducidas del mundo de las ideas del Bien y de la Justicia 53. El legislador, por lo tanto, tiene que limitarse a esa idea de justicia, que es la idea de un derecho trascendente al derecho positivo. Y el juez tiene que resolver los casos de acuerdo con lo que es justo, es decir, de acuerdo con la idea de

Por eso las preguntas respecto a las normas carecen de sentido, a no ser que estn relativizadas o referidas a un cdigo (MOSTERN, J. Grandes temas de la filosofa actual, Barcelona 1981, Salvat, n 56, p. 20-23). 51 Para Luo Pea, el objeto de la Filosofa socrtica es el hombre como ser moral que tiede a la virtud. Del orden y finalidad del mundo, deduce Scrates la existencia de Dios como un ser bueno, sabio, providente y omnipotente ... (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 123). 52 RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 143. 53 VERNEAUX, R. Textos de los grandes filsofos. Edad antigua, Herder, Barcelona 1982, p. 24-26.

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justicia. sta es la idea que organiza el Estado54 y la Polis55. En definitiva, es la idea del derecho natural56. El pensamiento de Aristteles profundiza en la explicacin general de las cosas, a travs de la concepcin de los dos elementos esenciales: la materia y la forma57. Son dos elementos inseparables. No son cosas en s, sino principios de las cosas58. Distingui dos clases de leyes: la natural, la que tiene en cualquier lugar la misma eficacia y no depende de las opiniones de quien sea; y la legal, que en su origen es indiferente que se haga de una o de otra forma; pero, una vez establecida, deja de ser indiferente. La primera, comn a todos los hombres, es universal, pues no depende del lugar o de lo que piensan las personas para su validez; es conforme a la naturaleza (conocida por todos con las luces de la razn) y trata sobre lo que es justo e injusto. La ley legal, escrita

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Lo Stato , secondo Platone, costituito da tre categorie di cittadini: i governanti; i guerrieri (o custodi) che lo defondono; e infine gli artigiani e gli agricoltori, che gli procurano i mezzi di sussistenza. Nello Stato perfetto che egli teorizza, la prima di questi categorie costituita da filosofi, nello streto que Platone d a tale parola: cio da uomini che, per l`educazione ricevuta, sono capaci della conoscenza del vero. La virt dei governanti perci la sapienza (sopha). La seconda categoria, quella dei guerrieri, nello Stato perfetto possiede la virt del coragio, o fortalezza (andria). Tutte e tre le categorie, poi, in tale stato esercitano il dominio dei piaceri e delle passioni, ossia la temperanza (sophrosne). Quando ciascuna categorie fa quello che deve, ossia, esercitando la propria virt, adempie nello Stato il compito che le spetta, ha luogo la giustizia (dikaiosne), che consiste appunto nel fare ci che proprio di ciascuno (t aut prttein), e che riassume perci tutte le altre virt (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ editrice il Mulino, vol. I, p. 69). 55 Sobre Platn, Villey comenta: le dialogue de la Rpublique est prcisment la description d`une cit bien constitue, qui serait rgie justement. Un autre ouvrage de Platon, le trait des Lois, nous offrira le plan complet d`une lgislation. Dans la cit de la Rpublique c`est a de sages qu`est confi le gouvernement, une constitution complexe tant institue pour leur conserver quelque chance de s`y maintenir. Non plus que celui plus applicable du trait des Loi, cet idal n`a connu la mise en pratique; il ne pouvait qu`tre imit de plus ou moins loin. Mais d`un prix immense demeure cette gniale mditation sur les ides de la justice, des constitutions politiques, et d`ailleurs leur fragilit (on trouve l de fortes analyses des rvolutions), sur les notions juridiques les plus gnrales qui, depuis lors, ont t reues dans notre monde occidental (VILLEY , M. Leons d`histoire de la Philosophie du Droit, Paris 1962, Dalloz, 9 ed., p. 24). 56 PLATN. Dilogos (Timeo, 27a-31b), Vol. VI Gredos, Madrid 1992, P.170-174. 57 Sobre Aristteles, por otra parte, comenta Villey: Encore plus importantes peut-tre que la Rpublique de Platon sont pour nous les oeuvres d`Aristote en philosophie politique, dbord une partie de l`ethique nicomaquenne o marmi les diverse vertus, Aristote a soumis une analyse minutieuse l`ide de justice celle de droit, de doit naturel. Puis l`ouvrage que nous conservons sous le nom de Politique: Aristote y tudie d`une faons assez ennuyeuse, mais extraordinairemwnt profonde les diffrentes constitutions, et s`efforce de dfinir le meilleur rgime juridique; la science politique en europe est ne d`Aristote. L`emprise de l`aristotlisme sur la scolastique mdivale n`a pas seulement jou dans le domaine de la mtaphysique, de la morale, ou de la logique - mais autant de la science politique (VILLEY , M. Leons d`histoire de la Philosophie du Droit, o.c., p. 25). 58 ARISTTELES. Metafsica (libro V, 8, 1017b), Madrid 1970, Gredos, Vol I, p. 248.

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o no, la que cada pueblo se da a s mismo, es la que se ocupa de las materias que no son reguladas por la ley natural59. Despus de Aristteles, tuvieron evidencia tres escuelas filosficas: la epicrea, la escptica y la estoica. Para el epicuresmo, el Estado, la justicia o la ley no pasaban de una ficcin de los hombres, ya que no tena ninguna raz en la naturaleza humana. As, ninguno de estos conceptos careca de obligatoriedad60. De manera semejante los escpticos interpretaban la ley, para quien lo establecido como justo o injusto no era ms que un capricho de los hombres, aunque no fuera del todo autoritario61. Sin embargo, decan que el hombre necesitaba de una convencin para ponerse de acuerdo sobre lo que se puede o no se puede hacer, pero siempre con carcter contingente y circunstancial62. Por otra parte, para la escuela estoica (que se distingue en tres etapas: a) estoicismo antiguo, entre los siglos III y II a. C.; b) estoicismo medio, s. II-I a. C.; c) Estoicismo nuevo, s. I-III d.C.) la naturaleza, que abarca la totalidad de las cosas, de la cual forma parte el hombre, est dotada de un principio inteligente y divino; y el derecho, un dictamen de la razn del hombre como reflejo de la razn universal, es decir, de la naturaleza, no comporta cualquier tipo de diferencias raciales o nacionales, puesto que son meramente accidentales63. La concepcin iusnaturalista estoica representaba una visin
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BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Bralia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 33-35. En la escuela epicurista, la Justicia, como virtud principal de la convivencia, no es un bien en s, sino un medio para garantizar la tranquilidad, el bienestar, la utilidad y el placer a los asociados, a los miembros de la Comunidad poltica, a los ciudadanos del Estado, en virtud del pacto. La Autoridad, como principio que garantiza la seguridad, el orden, la tranqilidad, la tranquilidad e el bienestar, se funda tambin en el pacto que origina la Comunidad poltica (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 147). 61 En cambio, afirma Luo Pea, el escepticismo es un fenmeno de crisis que coincide en la filosofa con la perturbacin de las condiciones sociales, morales y polticas. En tal situacin, se desconfa de la verdad, y se llega a dudar de la posibilidad del conocimiento por creer que el conocimiento es imposible (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 160). 62 VERNEAUX, R. Bosquejos pirrnicos (seleccin), Textos de los grandes filsofos. Edad Antigua, Herder, Barcelona 1982, p.105-107; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 149. 63 Segn Paniagua, lo que tiene ms importancia en la doctrina estoica es la ley natural, que est entendida por los esticos, en primer lugar, como algo propio de cada ser, lo que es exigido por cada uno, lo que es consustancia a cada ser. En esta lnea destacaban los esticos las primeras cosas naturales, entre las que se encuentra en primer lugar la conservacin del propio ser (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 66).

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global de un mundo dinmico, que flua en un orden csmico. De ah que se deduce una ley universal de carcter racional. El derecho natural, basado en la razn, por consiguiente, es vlido universalmente, y sus postulados obligatorios para todos, en todas las partes del mundo64. En realidad, era una percepcin del derecho natural a partir del orden existente en el cosmos, un orden dinmico que fluye hacia una finalidad. Era una ley universal de carcter racional, que supona la existencia de un logos que lo gobierna todo. La justicia de las leyes positivas resulta de la deduccin que se hace de la ley natural 65. As, pues, el derecho natural para los estoicos era un derecho con carcter universal, comn a todos los hombres, deducido de acuerdo con la ley de la razn. En Roma, se desarrollaron concepciones jurdicas con fundamento en las mismas ideas clsicas del derecho natural griego, como continuacin del pensamiento de Aristteles y de los estoicos66. Cicern, uno de los ms destacados juristas67, concebi el Derecho en dos aspectos. En primer lugar lo vea como una ley universal, que dirige todo el aspecto dinmico del mundo. Luego, una ley natural dirigida a las conductas humanas. La primera y definitiva ley es la mente divina, que manda hacer lo bueno y prohbe lo malo. As, la ley natural es la suprema razn inserta en la naturaleza, es decir, precede a las leyes humanas escritas. Deca que el ltimo fundamento del Derecho est en la naturaleza. As, entenda que el Derecho precede a las normas humanas, a
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DIGENES L. Vidas de los ms ilustres filsofos griegos, Barcelona 1985, Orbis, Vol II, p.67-68; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 150. 65 LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 17/18. 66 Respecto al tema, opina Vallet de Goytisolo, que parece tpico que de Grecia hemos recibido la filosofa y de Roma el Derecho. Pero, adems, es mui cierto, y no me canso de repetirlo, que todo cuanto tenemos no deteriorado del derecho civil y sin necesitar continuos retoques lo hemos recibido del derecho romano tal como no los dejaron los autores del ius commune. Despues no hemos hecho sino compilar, codificar, conceptualizar, clasificar, sistematizar y fabricar dogmas jurdicos (VALLET DE GOYTISOLO, J B. Metodologa Jurdica, Madrid 1088, Civitas, p. 125). Para Hernndez, los juristas Romanos no elaboraron una filosofa jurdica, sino una ciencia del derecho. Sus afirmaciones sobre la ley, la justicia y el derecho natural, cuando se producen, estn en conexn directa con sus necesidades de exposicin del derecho positivo el ius civile. Slo de manera accesoria, pues, interesan a la filosofa jurdica (HERNNDEZ, J. L. Historia de la Filosofa del Derecho clsica y moderna, Valencia 1998, Tirant lo Blanch, p. 156). 67 Sobre Cicern, uno de los ms destacados juristas Romanos, afirma Paniagua, que no adhiri a ninguna de las escuelas filosficas, an cuando tena una tendencia claramente predominante a favor del estoicismo; pero tambin admiraba a Platn y conoca y aprovechava la filosofa aristotlica (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 72).

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toda ley escrita, e, incluso, exista con anterioridad a la fundacin de las ciudades68. Por otra parte, en cierto modo, la concepcin de derecho civil y derecho de gentes, comn en el derecho romano, compagina las doctrinas de los estoicos y de Cicern69. El derecho civil era el derecho nacional, es decir, el derecho que regulaba la vida de las ciudades, constituido por las leyes positivas vigentes en esas comunidades polticas. Y el derecho de gentes era el derecho universal, coincidente en los diversos pueblos y ciudades, que poda ser aplicado en cualquier tiempo y lugar independientemente de situaciones y circunstancias inmediatas; el derecho de las gentes serva de fundamento coincidente y universal de los derechos civiles de las ciudades70. Por otra parte, segn sus teoras, tanto el derecho de gentes como el derecho civil eran derechos positivos, que tenan por fundamento el derecho natural. Para Gayo 71, por ejemplo, el derecho civil significa el derecho que cada pueblo se da a s mismo, y el derecho de gentes el que es observado por todos los pueblos y del que todas las naciones se sirven. Del carcter de universalidad, de la observancia por todos los pueblo, de forma igual, se deduce su concepcin de derecho natural. Justiniano72 afirma que las leyes naturales son las que son observadas por todos los pueblos de forma igual, siempre firmes e inmutables, y que estn constituidas por una cierta providencia divina 73.
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RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 152. Sobre el tema, comenta Trigeaud que le droit romain se situe dans la constituit des ides aristotliciennes au point que l`on peut rattacher le Corpus Iuris Civilis un vritable Corpus aristotelicum. La dfinition du juste juridique comme phusei dikaion reli l`ison, l`galit, est reprise dans la clbre formule dlpien ou Digeste (I,I, 10): Justitia est constans et perpetua voluntas ius suun cuique tribuere. L`attribution chacun de son droit, chose juste, traduit bien le ralisme du Livre V de L`thique. Et la sparation de l`ordre juridique et de l`ordre moral s`affirme dans le texte suivant (toujours au Digeste) nonant trois principaux prceptes: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Il en ressort que le droit ne droit rien ni la morale individuelle, ni la morale sociale (la justice gnrale d`Aristote), mais concerne exclusivement le partage selon des rgles d`galit. La mthode latine consiste (dans le prolongement d`ailleurs de la dichotomie socratique) dfinir un objet en partant des sens voisins que lui sont trangers, bien que son sens propre puisse apparatre comme spcifique l`intrieur des genres dont ils relvent (genre justice)(TRIGEAUD, J. M. Humanisme de la libert et philosophie de la justice, Bordeaux 1985, Editions Biere, Tome I, p. 55). 70 LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 20. 71 Cf. SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, Madrid 1955, Ediciones Studium, p. 21. 72 Para Santiago Ramirez, las doctrinas de Gayo y de Ulpiano se trasladaron ntegras a las Institutas de Justiniano, que son una especie de amlgma de esos dos juristas, hecha sin espirit crtico y realizada con escasa inteligencia (SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, o.c., p. 25). 73 Afirma Luo Pea que Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y Modestino, y el imperador Justiniano, en las Instituciones y en el Digesto, ofrecen constantes pruevas de eclecticismo estico que inspira su pensamiento jurdico. Fcil es observar que la Filosofa jurdica romana coincide y armoniza, en general, con los principios de tica o Filosofa moral de la Stoa: naturalleza racional y social del hombre, Derecho

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Tambin en varios pasajes de la doctrina del cristianismo se encuentra el concepto del Derecho natural. Se puede ver, por ejemplo, en San Pablo, una de las primeras manifestaciones: Cuando los gentiles, guiados por razn natural, sin Ley cumplen los preceptos de la ley, ellos mismos, sin tenerla, son para s mismos Ley. Y con esto muestran que los preceptos de la Ley estn escritos en sus corazones, siendo testigos de su conciencia y las sentencias con que entre s unos y otros se acusan o se excusan ... 74. A continuacin, con los Padres de la Iglesia, como en San Ireneo y en San Ambrosio, siguen una concepcin de derecho natural de inspiracin estoica, segn la cual el derecho proviene de un orden de la naturaleza dotado de un principio divino. En este sentido, concibieron un derecho natural primario, vigente entre los hombres en el estado de la naturaleza, y otro secundario, vigente entre los hombres despus del pecado, del cual resultaron la servidumbre, la esclavitud, el Estado, la coaccin, la propiedad, etc. Este ltimo se deriva, obviamente, del derecho natural primario75. En San Agustn, se encuentra una concepcin segn la cual existe una ley universal csmica, denominada ley eterna. As el orden legal viene estructurado en una ley natural, eterna, y una ley humana, temporal. La ley natural es un aspecto particular de la ley eterna, como una participacin de la criatura racional en el orden divino del universo 76. La ley humana, la que los
y ley natural, Justicia, Sociedad, Cosmopolitismo universal, Unidad del gnero humano, etc. Estos principios fundamentales sern despues vivificados con el fuego de la caridad y del amor cristiano como germen esencial y universal de unidad (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 165). 74 Cf. SAGRADA BIBLIA , Romanos (2,14), o.c., p. 1224; Comenta Luo Pea que, en San Pablo, se distingue la Ley natural de la positiva. Por otra parte, la Ley natural no est escrita en tablas de piedras como las de Moiss, sin que radica en la misma naturaleza racional del hombre, mostrando a su inteligencia lo que es justo, e inclinando su corazn hacia lo bien (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 185). 75 Segn Truyol y Serra, La concepcin ambrosiana del derecho natural se mueve en los cauces tradicionales de la patrstica, con resonancias estoicas. Subraya el fundamento natural de la sociedad civil, a la que se aplica el smil organicista, siguiendo entre otros a San Baslio. (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., p. 254); LABORDE, R.N., Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 22. 76 Conforme Touret, le philosophie de droit de Saint Augustin est fonde sur le dogme chrtien: le droit c`est le Juste divin de la Bible. Le Juste divin est connu par lesTrois Lois (thorie des Trois Lois, Contra Faustum, livre XIX): la Loi naturelle, la Loi biblique de l`Ancien testament et la Loi biblique du Nouveaou Testament que la loi humaine ou profane doit respecter (TOURET, D. Introduction a la sociologie et a la philosophie du droit (la bio-logique du droit), Paris 1976, Litec, p. 136).

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hombres dictan para el buen gobierno de las sociedades, es parte de la ley natural. Y la natural es parte de la ley eterna, en cuanto referida al hombre; es la que enuncia lo que debe ser y surge de la participacin racional del hombre en la ley eterna77. San Agustn, sustituye al iusnaturalismo cosmolgico por otro teocntrico, donde la razn divina, o la voluntad de Dios, manda respetar el orden natural. En su concepcin hay un doble orden del derecho natural: hay un orden primario y otro secundario. El primario es el derecho natural absoluto, correspondiente a la naturaleza humana antes de haber experimentado el pecado original; y el secundario corresponde al orden que el hombre puede aspirar despus de haberse disminuido en su naturaleza78. En cuanto a las leyes positivas, pueden variar segn las circunstancias de lugar y tiempo. Su misin no es imponer o prohibir lo que la ley natural ya lo hace, sino salvaguardar y garantizar la paz y el orden en la sociedad, de manera que el hombre pueda realizar el fin asignado por su naturaleza79. A su vez, San Isidoro distingue tres aspectos del derecho: derecho natural, derecho civil y derecho de gentes80. El derecho natural es aqul que es comn
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En la apreciacin de Hernndez, dentro de la jerarqua de las criaturas, los seres irracionales (animales, plantas, minerales) realizan la ley eterna movidos por la necesidad. Llevan impreso en ellos el impulso que les mueve a cumplir los preceptos de dicha ley. No pueden oponerse a dicho impulso y, por conseguiente, es imposible que se resistan a realizarla. Le ley eterna adopta en este caso la forma de una ley fsica (o ley natural fsica). Sin embargo, los seres racionales y, en concreto, el hombre cumplen dicha ley de manera autnoma, a travs del impulso de sua propia voluntad. En ese sentido, pueden cumplir la ley o no, pueden hacer lo contrario de lo que sta manda. Para ello, la ley eterna adopta aqu la forma de una ley natural (o ley natural moral) (HERNNDEZ, J. L. Historia de la Filosofa del Derecho clsica y moderna, o.c., p. 170-171). 78 Segn Frass, Santgostino sembra s, dunque, non rifiutare lo Stato e il diritto; ma lo Stato che egli accetta non altro che la Citt di Dio: soltanto identificandosi con questa la Stato legittimo, cessa di essere un magnum latrocinium, una grossa associazione a delinquere. E se con Citt di Dio da intendere come molte pagine del De civitate Dei invitano ad intendere la Chiesa visible, storica, viene sancito cos il principio della subordinazione dello stato alla Chiesa, o per lo meno la necessit per la Stato, per esser legitimo, di vivere in accordo con essa (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ il Mulino, vol. I, p. 204). 79 En el anlisis de Luo Pea, en San Agustn, La ley natural es la expresin y el principio supremo de las relaciones fijas que integran el orden; mientras que la Ley positiva es el principio regulador de las relaciones variables del orden jurdico, hallndose integrada por determinaciones legales que ni son taxativamente necesarias, ni obligatorias, pudiendo a veces no existir, o existir con vario carcter o de diversa manera. As se explica perfectamente la diferencia entre Ley natural y Ley positiva (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 208); RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 155. 80 Segn Carlyle, San Isidoro de Sevilla empreende la definicin de ley en los trminos siguientes: El Derecho es natural o civil o de gentes. O sea, que comienza insistiendo en el carcter tripartito de la ley segn ulpiano y Justiniano (CARLYLE, A. J. A history of mediaeva political theory in the West, LA TORRE, A. S. Textos y documentos sobre derecho natural, Madrid 1967, Facultad de Derecho, p. 67).

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a todas las naciones y que en todas partes es observado por el instinto natural y no porque se haya establecido de algn modo. El derecho civil es el que cada pueblo o ciudad se da a s mismo, por razones humanas o divinas. Y el derecho de gentes es el derecho que tiene vigencia entre casi todos los pueblos. Con respecto a la ley, exiga una serie de condiciones para su vigencia, como ser honesta, justa, posible, en conformidad con la naturaleza, en armona con las costumbres del lugar, necesaria, til, clara, y establecida para la utilidad comn de todos los ciudadanos81. Con Santo Toms, se llega a la cumbre de la concepcin tradicional iusnaturalista82. La ley natural resulta de la ley eterna, que es el principio rector que dirige todas las cosas hacia su fin. As, Dios estableci normas de conducta para el hombre a travs del derecho natural, que puede cumplirlas o no, ya que tiene libre albedro. Se encuentran potencialmente en todos los sectores de la vida, y se conocen directamente, por la revelacin, o indirectamente, por la razn. La ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional83. Su principal fin es el bien comn (hacer el bien y evitar el mal); y est constituida por las inclinaciones innatas del hombre para la conservacin de su propio ser, de la especie y para vivir en sociedad. De la misma manera que Aristteles, la justicia es una virtud, es decir, un hbito con el cual se hacen cosas justas. As, la justicia contiene los mismos elementos que la virtud: el hbito, el actuar y el bien (el bien es la igualdad para con el otro). Por lo tanto, la justicia es la virtud que realiza la igualdad, sea la de
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En la crtica de Santiago Ramirez, San Isidoro hizo con los juristas romanos y con Cicern lo que las Instituciones de Justiniano haban hecho con Gayo y con Ulpiano: un amlgama de todo, de tipo eclctico, sin la suficiente asimilacin de los elementos respectivos. De ulpiano y de las Instituciones acepta la divisin tripartita de derecho en natural, de gentes y civil, pero no propiamente sus definciones; pero bajo esas etiquetas incluye, revueltas y confusas, las mercanas de todos ellos (SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, o.c., p. 29). RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 157. 82 Parlando della legge eterna, la matrice suprema di ogni legge, san Tommaso si situa inmediatamente in un contesto provvidenzialista. In tale prospettiva egli afferma che la legge eterna identica allessere di Dio, alle sue idee, alla sua provvidenza e al suo governo del mondo. Ci significa che il mondo governato dalla saggezza eterna di Dio. Tutto ci che si trova nella creazione non che una participazione alla legge eterna. [...] La stessa ragione divina la ordina; ha per fine il bene il comune universale; per legislatore ha Dio; i suoi destinatari sono tutti gli esseri; promulgata nel Verbo di dio en el Libro della vita, mentre la creatura la receve nella storia (KOLACINSKI. M. Dio fonte del diritto naturale, Roma 1997, Editrice Pontificia Universit Gregoriana, p. 20). 83 FERNNDEZ, C. Los filsofos medievales, Seleccin de textos, Madrid 1979, BAC, vol. 2, p. 634; GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 56-57.

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cantidad o la de proporcionalidad, y el derecho es el objeto de la justicia 84, es decir, lo que la virtud de la justicia realiza, segn las reglas de la razn85. Pero este derecho est constituido por conceptos abstractos que necesitan ser concretados en cada realidad, para disciplinar la prctica de la virtud. Tal disciplina, que obliga por fuerza o por temor al castigo, es la disciplina de la ley, es decir, el derecho positivo. Pero la ley positiva debe conformarse con la ley natural, para su validez86. Respecto al contenido, Santo Toms destaca los aspectos cuantitativo y cualitativo. Para el cuantitativo, parte del presupuesto de que si esa ley es autnticamente natural, debe poder ser descubierta en la naturaleza a travs de estudios de las tendencias innatas del hombre. Para el cualitativo, destaca las concepciones del entendimiento especulativo y del entendimiento prctico87. Entre otros autores, que contribuyeron con mayor o menor intensidad al pensamiento de la doctrina cristiana en la Edad Media, tambin se encuentra Duns Escoto, que defendi haber en la voluntad de Dios la causa determinante de los preceptos del Derecho natural; o bien su seguidor, Ockham, que sostuvo que lo prevaleciente, en el orden natural, es la voluntad de Dios, antes que su inteligencia en la determinacin de las reglas de conducta del hombre88.
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Para TOMS DE AQUINO, en la justicia distributiva no se determina lo justo segn la igualdad de cosa a cosa, sino segn la proporcin de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una persona exceda a otra, la cosa que se le da excede a la que se da a la otra persona (Suma de teologa, II-II, q. 61, a.2, en FERNNDEZ, C., Los filsofos medievales. Seleccin de textos, BAC, Madrid 1980, p. 644-645). Por otra parte, segn ARISTTELES, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a la proporcin, pues incluso cuando se trata de la distribucin de un fondo comn, se har conforme a la proporcin en que estn, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia que se opone a esta clase de justicia es la que va contra la proporcin. Se trata de la proporcionalidad geomtrica, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente. En cambio, la justicia de los modos de trato es, s, una igualdad, y lo injusto una desigualdad, pero no segn aquella proporcin, sino segn la proporcin aritmtica. (ARISTTELES. tica a Nicmaco (V, 4, 1131b), Madrid 1984, Centro de Estudios Constitucionales, 4 ed., p. 75-76). 85 BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Bralia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 37-39 ;FERNNDEZ, C. o.c., p. 633. 86 Para Santo Toms, La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino una participacin de la ley eterna en la estructura racional del ser humano (Suma de teologa, I-II, q. 91, en LA TORRE, A. S. Textos y documentos sobre derecho natural, Madrid 1967, Facultad de Derecho, p. 112). 87 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, Belo Horizonte, 1986, Editora UFMG/PROED, ps. 65-66; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 158-159; 88 Para Paniagua, San Agustn oscilaba en la atribucin de la ley eterna a la razn o a la voluntad de Dios. Santo Toms se haba inclinado decididamente del lado de la razn. Duns Scoto se inclina tanto del lado de la voluntad, que propiamente ya no se puede hablar de ley eterna; porque la potestad de Dios depende no slo la ley, cualquier ley, sino su rectitud, de tal modo que no es recta una ley sino en cuanto establecida por El, que puede establecer otra ley, de acuerdo con la anterior ... Ms explcito es an el

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A su vez, Surez sostuvo la concepcin de que la ley es un acto intelectual y de voluntad, puesto que contiene determinaciones racionales con el fin de obtener una conducta en los seres racionales. Especialmente pone de manifiesto, en su concepcin, el carcter racional y operativo de la ley, pues afirma como su presupuesto el juicio recto de lo que se debe hacer y la voluntad eficaz de moverse hacia ello. Pero todo bajo el ordenamiento de la ley eterna, fundamento del orden del cosmos, de todas las cosas y de su fin89. Para Surez, en la ley natural se encuentran la razn y la voluntad divina, motivo por el que es la verdadera ley. As, para la ley, se requieren dos cosas: juicio recto de lo que se debe hacer y voluntad eficaz de mover hacia ello 90. Esta concepcin, se aplica, en primer lugar, a la ley eterna, que es el fundamento de la moralidad y de la justicia, y constituye mandato de la voluntad divina, que en su inteligencia ordena tanto el cosmos como todas las cosas del mismo a su fin91. Adems, como representa los principios primarios universales, conforme a la inclinacin natural de la razn y de la voluntad, no se admite desconsiderarla. Tambin es inmutable, salvo el cambio por
voluntarismo con referencia a Dios y la acentuacin de la omnipotencia divina, hasta el punto de pasar sta a convertirse en la tesis bsica, y clave de toda la doctrina filosfica de Ockhan. As resulta que si ya en Duns Scoto no se poda hablar propiamente de ley eterna, mucho menos tendra esto sentido en Guilhermo de Ockham( (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., Vol. II, p. 98-99); Conforme Fass, para Ockham, el Derecho natural no difere en nada del Derecho divino. l no repite la distincin tomista entre lex naturalis y lex divina. Sin embargo, trata difusamente elderecho natural, distinguiendo los modos en que puede concibires, como: lo que es conforme con la ratio naturalis, que es eterna; lo que debe observarse por los que se sirven nicamente de la equidad natural, sin ninguna otra norma consuetudinaria o legislativa humana, como en estado de la naturaleza; y lo que se deriva del ius gentium o del consentimiento general (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, o.c., p. 293). 89 Segn Gasset, Francisco Surez fue uno de los ms importantes pensadores de la Escuela Espaola de Derecho Natural, junto a Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Domingo Bez y Luis de Molina. Esa escuela, siguiendo las directrices de la doctrina tradicional, ofrece rasgos de gran originalidad como: su criterio realista; su flexible adaptacin de los principios generales de la moral cristiana a las circunstancias concretas de su poca; su profundo sentido jurdico, constantemente enriquecido por la casustica; su gran sentido social, al elaborar soluciones individuales, concretas y determinadas, segn la realidad y de acuerdo con los principios directivos de la conducta social humana; su gran perspicacia poltico-social que apenas haban sido presentidos ni vislumbrados en la Edad Media (GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 58); RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 163; LABORDE, R.N., Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 32. 90 Cf. ESTEBAN ROMERO, A. A. La concepcin suareziana de la ley, Sevilla 1944, p.57-63.
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RODRIGO, R.A. ibid.

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adiccin, que no es un cambio autntico, sino un perfeccionamiento que amplia la ley, puesto que la primitiva se conserva. No se admite el cambio intrnseco, el cambio de su naturaleza, puesto que supondra cambio de la propia naturaleza del hombre, que es de donde proviene. Tampoco es posible el cambio extrnseco, el que viene desde fuera modificando o derogando la ley, puesto que no hay autoridad competente para esto92. Conforme a la concepcin racionalista del derecho natural, Grocio defiende que la fuente del derecho natural es la naturaleza del propio hombre, que le impulsa a vivir en sociedad. En su pensamiento, la justicia slo se realiza en la vida natural y racional de la sociedad. Entiende que el derecho natural es inmutable y constante93. Y en la misma doctrina racionalista, S. Puffendorf concluy que lo que caracteriza al hombre es su debilidad, que lo obliga a convivir con los dems. Dedujo un conjunto de preceptos de derecho natural, entre los cuales incluy el deber de todos de preservar la comunidad y de servir a lo social. Con carcter estrictamente subjetivo, entendiendo que los valores morales carecen de existencia propia, los consider slo como inherentes a la conducta94. Hobbes, un iusnaturalista al partir y un positivista al llegar, segn Bobbio, usaba medios iusnaturalistas para alcanzar objetivos positivistas95. Para Hobbes, todas las leyes poden ser divididas en leyes divinas y humanas. Divinas son las que componen el derecho natural, comunicadas por Dios al hombre por medio de la razn. Humanas son las que componen el derecho positivo, propuestas por el poder soberano - el Estado - y con vigencia en la
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Cf. SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, Madrid 1955, Ediciones Studium, p. 172-178; PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 101-110. 93 Segn Thomasius, en la obra urea de Grocio Sobre el derecho de la guerra y de la paz hay ciertos defectos que vamos sealar aqu sumariamente, por no hablar de su oscuridad, que a menudo dio ocasin a los intrpretes para profundizar con mucha cautela en el sentido genuino de las palavras de Grocio. El propio Grocio no profundiz en la proposicin fundamental del Derecho Natural con la debida diligencia, sino que trat este tema con excesiva superficialidad, quiz por no irritar a los escolsticos [...] No resolvi la homonimia de la palabra ley, sin aclarar la cual no es posible progresar en la doctrina del Derecho Natural sobre seguro. Aadase que mezcla la luz revelada y la natural casi siempre, y en la explicacin de los textos de la Escritura estima las tradiciones e interpretaciones de los rabinos y los socinianos, lo cual dio pretexto a los telogos para marcar la doctrina de Grocio con varias tachaduras rojas (THOMASIUS, C. Historia algo ms extensa del Derecho Natural, Madrid 1998, Tecnos, 114). 94 PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 111-117. 9 5 BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Braslia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 41.

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sociedad civil. En el estado de la naturaleza el derecho natural an no tiene vigencia y no obliga a nadie. Es una situacin marcada por la inseguridad. Por esto defendi la necesidad de fundar el Estado, con el argumento de que la vida en el estado de naturaleza era imposible. Para esto resultaba necesario que todos los hombres entregasen al Estado todos sus poderes, para que ste pudiese imponer un orden en la convivencia, segn los principios de la naturaleza humana deducidos por la razn96. Segn Hobbes, los hombres son todos iguales en su condicin natural97. Es una ley natural. Pero la naturaleza es un ambiente de guerra de todos contra todos, pues la ley natural no garantiza la vida en sociedad. As que todos renuncian, a travs de un pacto, a toda su libertad para instituir el poder soberano, capaz de obligar a todos a su cumplimiento. El soberano, entonces, crea las leyes civiles - derecho positivo que todos los individuos participantes del pacto estn obligados a obedecer. As que el derecho positivo es el nico exigible. Para respetar el derecho natural es necesario obedecer al derecho positivo98.
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Para HOBBES, el Leviatn es el Estado, que no es ms que una manera de imitar a la naturaleza. Se trata de un acuerdo artificial, egocntrico e interesado, con lo cual el hombre persigue como objetivo la propia seguridad, por temor a los dems. El resultado de este acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran Leviatn. Esto se da en virtud del estado de naturaleza - guerra de todos contra todos. Sin embargo, por su condicin de ser racional, su razn le impulsa a observar las leyes naturales, en especial las tres siguientes, que considera de importancia vital: 1) el hombre ha de buscar la paz por todos los medios posibles; 2) el hombre ha de saber renunciar a sus derechos sobre todo, y a parte de su misma libertad; 3) los hombres han de cumplir los pactos establecidos. Por otra parte, esas leyes resultan ineficaces se no se les atribuye la fuerza coercitiva de un tercero - el Estado -, que garantiza su cumplimiento. As, por medio de contratos, se ceden los propios derechos en compensacin a la cesin que la otra parte hace igualmente de los suyos, a favor de un tercero - resultante directo de la renuncia de todos -, llamado REPBLICA, CIVITAS, LEVIATN o DIOS MORTAL. Al que acepta el resultado de estos contratos se le llama SBDITO, y al que carga sobre s el poder de la persona moral resultante, SOBERANO (HOBBES, T. Leviatn, Madrid 1977, Editora Nacional, p. 228-2400. 97 Segn Paniagua, todas esas doctrinas bsicas tienen como consecuencia un absolutismo total, aun cuando no en el sentido actual, que se manifiestan en los siguientes puntos; el poder supremo es irrevocable; el pacto lo han hecho los particulares, no el soberano; el soberano tiene que tener poder para someter a los disidentes, sin embargo puede cometer iniquidad; el soberano no puede ni castigado ni juzgado por los sditos; ha de controlar tambin las opiniones; la propiedad de los sbditos est sometida a las disposiciones del soberan; corresponde al poder supremo o soberano las facultades de de ser intrprete y custodio de las leyes, el derecho de hacer la guerra y la paz, elegir los funcionarios y recompensar o castigar a cualquier ciudadano (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 124-125); Sin embargo, comenta Truyol y Serra que el leviatn na hay de interpretarse en el sentido del totalitarismo moderno. Porque no obstante su apologa del Estado, divindad mortal, hobbes profesa un individualismo que mitiga las consecuencias prcticas de su absolutismo. El Estado de Hobbes no tiene un fn en s, sino que est al servicio de los individuos. Este individualismo se refleja en la teora hobbesiana de la persona colectiva como mera ficcin. Las sociedades son cuerpos artificiales, reductibles, de hecho, a sus respectivos superiores, que los representa y los encarnan (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., vol. II, p. 164 ) 98 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, O.C., p. 71.

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Tambin Locke, despus de destacar lo que considera derecho fundamental del hombre, proveniente de la naturaleza humana, en especial los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, expuso la necesidad de que los hombres cedieran sus derechos al Estado, pero en la medida necesaria para instituirlos y protegerlos. La libertad, concepto fundamental en su teora, la define bajo dos aspectos: la libertad natural, segn la cual no hay ningn poder superior en la tierra sino la ley de la naturaleza como regla; y la libertad en la sociedad 99, que slo permite un poder legislativo que se establece por consentimiento de la comunidad. An as no renuncia a toda la libertad. La propiedad, para Locke, es el criterio superior de la justicia y el Estado se constituye para su preservacin100. En la perspectiva de Kant, la divisin general del derecho se considera bajo doble aspecto: como ciencia sistemtica y como facultad de obligar a los dems. Como ciencia existe el Derecho Natural y el Derecho Positivo. El primero se fundamenta en principios puramente a priori; el segundo tiene por principio la voluntad del legislador. De modo que, el segundo slo tiene carcter jurdico, ya que la facultad de obligar, si natural, existe independientemente de cualquier acto de derecho. De ah que, enumerar los derechos naturales sera intil, puesto que, en esta condicin, slo existe uno,
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LOCKE defiende la idea de una ley natural, que es, a la vez, ley de Dios y de la razn. Esta misma ley, que gobierna la naturaleza, es tambin ley moral a que est sometido el hombre; Provenientes de ella, los deberes y derechos morales a los que l se obliga son: la vida, la libertad y la propiedad, ya existentes en el estado de naturaleza en que se halla antes de iniciar la vida en un Estado poltico. Sus elementos bsicos son la libertad y la igualdad. Por esta razn, los hombres desean vivir en una sociedad donde el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad est garantizado, a travs de la existencia de un sistema jurdico y judicial. Se pasa de la sociedad natural a la civil por medio del consentimiento, con el objetivo primario de defender la propiedad, que es un derecho natural que difcilmente se puede mantener en el estado de naturaleza; en segundo lugar, por la necesidad del juez y de la existencia del derecho, que constituyen garanta de imparcialidad; y, por ltimo, por la necesidad de un poder capaz de tomar decisiones adecuadas ante la necesidad del castigo (LOCKE, J. Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Dos ensayos sobre el gobierno civil, Madrid 1992, Espasa Calpe, p. 293-294). 100 Conforme Truyol y Serra, facilmente se advierte que locke insiste ms en el principio liberal de los derecho individuales naturales, sustrados al arbitrio estatal, que en el principio democrtico de la voluntad popular. El gobierno se ejerce dentro de los lmites rigurosos, y sus atribuciones han de interpretarse en sentido restrictivo. Quedan fuera de su competencia ante todo la familia y la religin. [...] Hay que subrayar la insistencia con que Locke se refiere al derecho de propiedad, al enumerar los derechos naturales. Aunque Dios dio la tierra en comun a los hombres, en el sentido de que cada cual puede tomar sus medios de subsistencia de todo lo que ofrece la natureza, la razn establece que nos es lcito disponer de lo que nuestro industria haya de alguna manera transformado (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid 1989, Alianza editorial, 9 ed., vol. I.).

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que es innato: la libertad (independiente del arbitrio del otro)

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. As, la libertad,

en la medida que puede subsistir con la libertad de todos, segn una ley universal, es el primitivo y nico derecho, propio de cada hombre por el simple hecho de ser hombre102. Adems, el filsofo hace distincin entre la accin moral y la accin jurdica, que se radica en la diversidad de motivacin. En el primer caso, lo que motiva la accin es la simple representacin del deber, mientras que, en el segundo, es la imposicin mecnica del deber (la coercin). As, establece, en definitiva, la distincin entre derecho y moral103. El orden moral es el orden del reino de la autonoma y de la interioridad, de la voluntad que auto legisla, que se mueve a s misma ante la representacin del deber y el respeto bajo la ley; as, la accin humana es motivada por la razn, que no se debe someter a cualquier norma, sino a las que vienen del propio interior del hombre, sin cualquier coaccin sobre la conciencia, sin ninguna integracin del hombre en la realidad objetiva104. Por otra parte, el orden jurdico es exterior, heternomo. En l, la accin del hombre adviene de un mandato de tenor emprico, por la fuerza, por la coercin, sin el cual no existe estructura social estable, sino una guerra permanente de todos contra todos, por la imposibilidad de conciliar el arbitrio de cada uno con la libertad de todos, segn una ley universal. Siendo as, la motivacin de la accin humana, en el

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Para KANT, la naturaleza ha asignado al hombre la tarea de llegar a una constitucin perfectamente justa, por medio de una sociedad civil que compagine la mxima libertad. En este sentido, se puede considerar la historia de la especie humana en conjunto como la ejecucin de un plan secreto de la Naturaleza, para la realizacin de una constitucin estatal interiormente perfecta, y, con este fin, tambin exteriormente, como el nico estado en que aqulla puede desenvolver plenamente todas las disposiciones de la humanidad. [...] Despus de muchas revoluciones transformadoras, ser a la postre realidad ese fin supremo de la naturaleza, un estado de ciudadana mundial o cosmopolita, seno donde pueden desarrollarse todas las disposiciones primitivas de la especie humana. (KANT, E. Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, en Filosofa de la historia, Mxico 1978, FCE, p. 42-61). 102 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 91. 103 Segn KANT, el concepto de deber exige de la accin que concuerde objetivamente con la ley, y de su mxima que respete subjetivamente la ley como modo nico de determinacin de la voluntad por ella. Y en esto se funda la diferencia entre la conciencia de haber obrado conforme al deber o por deber, es decir, por respeto a la ley: lo primero (la legalidad) es tambin posible si las inclinaciones fueran solamente los motivos determinantes de la voluntad; lo segundo (la moralidad), en cambio, el valor moral, slo debe consistir en que la accin se haga por deber, es decir, solamente por amor a la ley (KANT, E. Crtica de la razn prctica, Buenos Aires 1977, Losada, 4 ed., p. 88). 104 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 96.

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orden jurdico, se realiza por medio de la fuerza, de la coaccin fsica, que de modo estrictamente organizada se ejerce a travs del Estado105. Por otro lado, en la reaccin a las concepciones iusnaturalistas, que fueron dominantes en los siglos XVII y XVIII, resaltaron, de inicio, dos aspectos: en primer lugar, la negacin del derecho natural y el consecuente intento de desarrollar una ciencia emprica del Derecho; en segundo, la reduccin de la actividad del jurista al anlisis tcnico de los documentos de origen legislativo106. En la perspectiva del primer aspecto, la Escuela histrica del derecho, capitaneada por Savigny, concibe el derecho como un fenmeno histricosocial. Se trata de un fenmeno espontneo que nace del espritu y vive en la conciencia comn del pueblo. La prueba de su carcter histrico-social est en el reconocimiento general y uniforme del derecho positivo y en el sentimiento de su necesidad, o bien en la analoga entre el derecho y los usos sociales, en especial la lengua del pueblo, que surge de la actuacin de una fuerza interior e invisible. Sin embargo, en la produccin y en el desarrollo del derecho actan dos procesos artificiales: la legislacin y la ciencia jurdica. La primera acta en el sentido de dar al derecho del pueblo existencia exterior cognoscible. Aunque el derecho del pueblo preexista a la ley, sta lo define como derecho positivo, dotado de poder absoluto y de un lenguaje objetivo. Tambin la costumbre, de forma complementaria a la legislacin, puede expresar la conviccin del pueblo con respecto al derecho, en cuanto conducta uniforme, continua y duradera 107.
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Informa Salgado que, en el pensamiento de Kant, el principio del Derecho es una idea a priori de la razn prctica, que se muestra como condicin de existencia de la sociedad civil. La definicin del Derecho debe traer en s el concepto de libertad y de igualdad, que son elementos constitutivos de la idea de Justicia. Y la idea de justicia aparece como criterio de constatacin de la validez del derecho (SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, Belo horizonte 1986, UFMG, p. 280). Por otro lado, no se le exige a la ley que tenga aprobacin consciente de todos para su validez, basta que la pueda tener por el hecho de que sea conforme la razn (SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 342). 106 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 100. 107 Segn Larenz, desde un principio es caracterstico de Savigny exigir una combinacin del mtodo histrico y el sistemtico. El primero considera la gnesis de cada ley precisamente en una situacin histrica determinada. El segundo intenta comprender, como un todo coherente, loa totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos que les sirven de base (LARENZ, K. Metodologa del la ciencia del Derecho o.c., p. 38); Cf. MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 105.

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Por otra parte, un tercer rgano productor del derecho es la ciencia jurdica, resultante de la actividad del jurista, que tambin, como tantas otras, se apoya en el desarrollo natural del pueblo y de la cultura. En sntesis, expresa esta corriente que todo derecho positivo es, antes de nada, derecho del pueblo y que la legislacin se coloca a su lado en funcin complementaria y de asistencia. Sin embargo, por el desarrollo progresivo del pueblo queda provedo de dos rganos: la ley y la ciencia, cada uno independiente del otro108. A su vez, Jhering propone una teora mecnico-coativista, en la que el Estado es quien detenta el monopolio absoluto de la coaccin y nica fuente del derecho. l lo concibe como el conjunto de normas en virtud de las cuales, en un Estado, se ejerce la coaccin109. Sin embargo, en la perspectiva de la reduccin de la actividad del jurista al anlisis tcnico de los documentos de origen legislativo, se pone de manifiesto la Escuela de la exgesis en Francia. Su principal caracterstica reside en la primaca que se concede al derecho positivo, especialmente a la ley escrita. As pues, se establece un culto al texto de la ley, en substitucin al culto al derecho. En sntesis, sus principales caractersticas son: slo el derecho positivo tiene valor; en la interpretacin de las leyes se debe dar primaca a la intencin del legislador; el Estado es la nica fuente del derecho; el mtodo de estudio y enseanza del derecho es el deductivo, o dogmtico110. Por otra parte, en la perspectiva que reduce el fenmeno jurdico a la validez de la norma est la doctrina de Kelsen, que por medio de la teora pura del
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Sin embargo, se encuentra en la crtitca de Ihering que lo que hizo Savigny fue introducir y realzar el Derecho romano en alemania, o bien realzar la costumbre en exceso, una secuela romntica. A su parecer, El Derecho implica en muchas ocasiones la aceptacin de principios supratemporales, universales, que no estn sujetos a realidades contigentes, ni al espritu popular, sino que se introducen en el Ordenamiento Jurdico de cada pueblo porque pertenencen al acervo universal jurdico (MIRETE, J. L. Racionalismo, idealismo y positivismo, Murcia 1995, DM editor, p. 106). 109 Por otra parte, informa Larenz La tarea sistmica de la Ciencia del Derecho a la que Ihering atribuye un rango superior en comparacin con la histrica y la interpretativa consiste ahora, segn l,en descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas a ellos relativas en sus elementos lgicos y en destilar limpiamente stos, y luego reconstruir con ellos, por combinacin, tanto las normas jurdicas ya conoscidas como tambin otras nuevas (LARENZ, K. Metodologa del la ciencia del Derecho o.c., p. 46); MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito o.c., p. 112. 110 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 117.

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derecho defiende la concepcin del Derecho como norma, con independencia de cualquier otro factor, especialmente de los elementos fctico-axiolgicos. En ste sentido, el objeto de la teora del derecho es la norma, ms exactamente, la pirmide escalonada del orden jurdico en cuya cspide, por encima del derecho de gentes, de la Constitucin, de la ley, del auto, del negocio jurdico y del acto administrativo, se levanta la norma fundamental, que es una presuposicin a partir de la lgica trascendenta111. La teora pura del derecho parte de la posibilidad de considerarlo de modo independiente a las condiciones histricas, de sus relaciones sociales y de su contenido, e implica una teora de validez que se concentra especficamente en la vigencia de la norma, sin tener en cuenta los aspectos social y moral. La validez es consecuencia de su origen en un rgano competente, segn la forma prescrita para tal efecto112. Sus mtodos buscan la liberacin de elementos extraos, como los polticos, ideolgicos e iusnaturalistas, por medio de un conocimiento formal, categrico, a priori, puro y objetivo. En consecuencia, se llega a una pureza ontolgica, ya que es una teora del derecho puramente positiva e ideal, y a una pureza epistemolgica, debido a que elimina los saberes metajurdicos, como la tica, la sociologa y la poltica113. En este contexto, el derecho se confunde con la norma, o ms precisamente con un sistema de normas coactivas. Lo que quiere decir que el orden normativo tiene el monopolio de la fuerza, y que las ciencias jurdicas se limitan nicamente al conocimiento y descripcin de las normas. Para Kelsen, cuando se habla de Derecho se debe entender Derecho positivo y cuando se habla de validez del Derecho se debe entender la fuerza obligatoria de la ley, que es una caracterstica esencial del Derecho positivo. No se pueden deducir normas que regulan la conducta humana a partir de la naturaleza, pues las normas son
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REICH, N. Hans Kelsen y Evgeni Paschukanis, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 23. 112 DREIER, R. Aspectos de una confrontacin de teoras, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot 1984, Editorial Tamis, p. 157. 113 PACHECO SILVA, W. La validez del Derecho: hacia una perspectiva tridimensional, Madrid 1992, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, p 15.

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expresin de una voluntad y la naturaleza no tiene ninguna voluntad, ms bien es un sistema de hechos ligados por el principio de la causalidad114. En el positivismo jurdico, la validez del Derecho tiene siempre una norma fundamental hipottica, que no es emitida por la autoridad, sino presupuesta en el pensamiento jurdico. Por otra parte, segn Kelsen, las doctrinas del Derecho natural y de la teologa cristiana, las normas hipotticas no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas. La diferencia es que la validez, para la cual la norma fundamental del positivismo jurdico ofrece un motivo, es la inmanente del Derecho positivo, mientras la validez, para la cual la norma fundamental de la doctrina del Derecho natural o de la doctrina cristiana ofrece un motivo, es la de un orden natural o divino115. En la versin de la escuela realista, que tuvo mayor expresin en Estados Unidos, especialmente a travs del juez de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes, en contra del tradicionalismo y formalismo jurdico, se introdujo en la aplicacin del derecho una corriente de interpretacin evolutiva, en la que los hechos sociales adquieren mayor relevancia116. La tesis principal de la escuela realista es que no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes
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Conforme Atias, la Thorie pure du droit de Hans kelsen est pure parce qu`elle est pure de toute idologie politique et de tous lments ressortissant aux sciences de la nature; elle est purifie de toute composante morale morale et droit voluant dans deux sphres parfaitement distinctes -, et de toute considration de fait; la coupure radicale de ltre et du devoir-tre est lne des caractristiques du normativisme kelsnien (ATIAS, C. Philosophie du droit, Paris 1999, Presses Univ. de France, p. 40). 115 Cf. KELSEN, H. O Que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, So Paulo, Martins Fontes 1998, 2 ed., p. 257. Para Touret, c`est une conception du droit qui met l`accent sur la primaut de l`Etat ou qui, de fait, permet l`Etat de jouer rellement le premier rle. Dans cette conception le droit c`est le droit positif, celui qui est pos volontairement par les autorits de l`Etat, c`est donc un volontarisme. L`Etat entend construire la socit selon un modle, c`est un constructivisme, en imposant son droit comme tant le seul droit respecter, c`est un monisme. (TOURET, D. Introduction a la sociologie et a la philosophie du droit (la bio-logique du droit), Paris 1976, Litec , p. 250).
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Conforme Massini, el punto de partida del pensamiento clsico realista consiste en ubicar a lo jurdico en el campo de la praxis, de lo prctico. As, el derecho es algo que el hombre crea para tornar posible su vida social; para poner orden, para armonizar sus relaciones interindividuales. Visto desde esta perspectiva prctica, el derecho no puede consistir sino en el orden introducido en las relaciones sociales, para orientarlas a la perfeccin societaria; radica en tima instancia en el concreto obral social del hombre rectificado al bien comn a travs del bien del otro (MASSINI. C. I. Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires 1978, Abeledo-Perrot, p. 123).

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judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia117. Con relacin a la teora marxista, por otro lado, se sostena que el derecho no se constituye por la voluntad legislativa, a travs de la norma, sino por las relaciones jurdicas, especialmente por relaciones originalmente econmicas, basadas en la produccin y la circulacin de mercancas. Para el marxismo es imposible analizar el derecho independientemente de sus condiciones genticas, sus relaciones sociales y sus implicaciones histricas, como lo hace el positivismo. Segn esta concepcin, el derecho debe estar en perpetuo movimiento y no puede solidificarse en un rgido sistema abstracto. Ensea Radbruch que la concepcin materialista de la historia, base terica del programa socialista, establecida por K. Marx y F. Engels, dio a conocer la causa, o por lo menos una causa, de esa alteracin de las concepciones del derecho: las concepciones del derecho vigentes en cada poca son, en verdad, slo la expresin de la relacin de fuerza en la lucha de clases y, junto con esa expresin, un efecto involuntario de los cambios de la economa y, a fin de cuentas, de la tcnica. El derecho no es una forma, dentro de la cual la materia de las relaciones sociales se deja moldear dcilmente, sino que podr, sin duda, configurarlo de manera ms fcil y rpida y acelerar los dolores del parto del tiempo118. Por otra parte, aunque los compendios no suelen registrar las coexistencias y competencias de las escuelas o tendencias que actuaron en cada tiempo y lugar, se constata perfectamente en la historia del pensamiento jurdico que cada escuela nace y se desarrolla justo en oposicin a otra tendencia hegemnica al momento, haciendo crtica de ella. As, a lo largo de la historia, los positivistas, que quieren la certeza y la seguridad de un sistema normativo dado, hacen crticas a los iusnaturalistas, que a su vez les critican y defienden un sistema distinto de valores, que ms tarde son contestados ambos por las
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BOBBIO, N. Teora General del Derecho, Madrid 1993, Editorial Debate, p. 49. RADBRUCH, G. Introduo Cincia do Direito, So Paulo 1999, Ed. Martins Fontes, p. 32.

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tendencias realistas y pragmticas en la defensa del derecho que nace de la propia dinmica social, que a su vez tambin recibe las crticas de las dems tendencias. Se trata de una historia de coexistencia y competencia entre las variantes del pensamiento jurdico. La coexistencia y la competencia son una constante en la historia, con hegemona de una sobre las dems en cada momento y lugar, con posibilidad de alternancia de posicin, a pesar de que el registro histrico no suele poner de manifiesto ese conflicto en su variante de bsqueda de hegemona y poder. Con respecto al tema, se percibe, por ejemplo, la defensa de Kelsen a la crtica que se le hizo en el sentido de que la norma fundamental, que determina que se debe obedecer a las disposiciones de la primera constitucin histrica, no es creada por la autoridad jurdica, es decir, no es una norma positiva creada en conformidad con la constitucin, sino una norma hipottica. Kelsen afirma en su defensa, y al mismo tiempo contraataca, diciendo que tambin para el Derecho natural, por un lado, o para la teologa, por otro, el motivo para la validez del Derecho es una norma fundamental hipottica. Pues, as como la norma fundamental del positivismo jurdico no es emitida por la autoridad jurdica, sino presupuesta por el pensamiento jurdico, las normas fundamentales de la doctrina del Derecho natural y de la teologa cristiana no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas119. A su vez, Pasukanis, entre otras crticas al positivismo y a Kelsen, cita el siguiente discurso, caricaturizando la fuerza de la ley, que dirige un jurista al legislador: Nosotros ni sabemos ni nos preocupa qu leyes debis dictar, ya que esto pertenece al arte de la legislacin, al que somos ajenos. Dictad las leyes que queris. Cuando lo hayis hecho, os explicaremos en latn qu leyes habis promulgado120. O en el caso en que Kelsen, segn Dreier, dirige el postulado de pureza de la teora pura del derecho contra la confusin de la ciencia del derecho con la tica y la poltica. Subyacente a ello, se halla la tesis de la
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KELSEN, H. O Que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, o.c., p. 257. PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 41.

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necesidad de distinguir entre el derecho, tal como realmente es, y el derecho que es ticamente debido o polticamente deseable121. En el cruce de crticas, autocrticas, y el propsito de alcanzar una visin integradora del fenmeno jurdico, muchos tericos plantearon la posibilidad de una concepcin tridimensional del derecho. En un planteamiento an didctico122, entre otros se destaca Del Vecchio en Italia123, que lo plante bajo las perspectivas gnoseolgica, fenomenolgica y deontolgica124. En Alemania, con de Radbruch, que recoge unos fundamentos en Lask, se pone de manifiesto una percepcin del problema que estaba sobreentendido 125, surgiendo de ah un nuevo enfoque sobre el Derecho 126. En la tentativa de superacin de las antinomias entre las tesis de los iusnaturalistas y positivistas, en Radbruch se nota la evidencia inmediata de la tridimensionalidad del Derecho127. Sin embargo, respecto a su concepcin, Reale la denomina tridimensionalismo jurdico genrico y abstracto, por cuanto se refiere a la distribucin de reas de investigaciones entre el filsofo, el socilogo y el jurista, segn la cual al primero le toca, a travs de la Axiologa Jurdica Fundamental, el estudio de la trascendentabilidad de los valores jurdicos, al segundo, en el marco de la Sociologa Jurdica, el estudio del derecho como hecho social, y al tercero, segn los mtodos y cnones de la Ciencia del Derecho, el anlisis del derecho en su normatividad. Al final, siendo

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DREIER, R. Aspectos de una confrontacin de teoras, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, o.c., p. 169. 122 En oposicin a lo que vino a llamar tridimensionalismo especfico, Reale denomina la concepcin de Del Vecchio de tridimensionalismo genrico y abstracto (REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Editorial Tecnos, p.48). 123 LERDO DE TEJADA, M del C. M. C. En torno al Tridimensionalismo Jurdico, Madrid, 1997, Ed. Dekinson, p. 15. 124 DEL VECCHIO, G. Filosofa del Derecho, Barcelona 1969, Bosch, 9 ed., p. 279. 125 REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Editorial Tecnos, p.142. 126 Segn Radbruch, el trnsito del dualismo al trialismo en los modos de considerar el Derecho, convirti la Filosofia del Derecho en filosofa cultural del derecho (RADBRUCH, G. Filosofa del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p. 38). 127 Para Radbruch, el concepto del derecho es un concepto cultural, o, lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de lo valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho (RADBRUCH, G. Filosofa del Derecho,. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p. 44).

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yuxtapuestos

integrados

estos

conocimientos,

permiten

el

integral

conocimiento del Derecho128. En la perspectiva de la tridimensionalidad tambin labor Bobbio, para quien la experiencia jurdica es una experiencia normativa129. Sin embargo, comenta que, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica sobre bases slidas, el primer punto que hay que tener bien claro es si toda norma jurdica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas son independientes entre s. En efecto, ante cualquier norma jurdica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurdica130. En los dominios de la Common law, con propuestas de superacin de las tesis de las escuelas Analitical Jurisprudence, Ethical Jurisprudence y Theories of Justice, Pound131, entre otros, tambin formula reflexiones sobre el tridimensionalismo jurdico. En lo referente a la cultura ibrica, en la perspectiva de conciliacin del normativismo lgico de la Ciencia del Derecho con la Axiologa y la Sociologa Jurdica, aparecen entre otros notables Legaz y Lacambra132, que distingue una validez filosfica - tica o moral-, una validez sociolgica - o eficacia - y una validez jurdica - o vigencia133 , Garca Mynes, que propugna por una orden jurdico con los atributos de vigencia, validez intrnseca y eficacia134, y Cossio, que interpreta la conducta jurdica como esencialmente fctico-axiolgico-normativa. Para Recasens Siches, el
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REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, o.c., p.45. BOBBIO, N. Teora General del Derecho, Madrid 1993, Editorial Debate, p. 33. 130 Conforme Bobbio, di fronte ad un determinato ordinamento giuridico possiamo asumere tre atteggiamenti intellettuali diversi: o lo studiamo nella sua formazione e nella sua evoluzione (sociologia giuridica) o lo consideriamo nella sua struttura formale (teoria generale del diritto) oppurre lo valutiamo commisurandolo ad un determinato valore che noi abbiamo posto come criterio ideale, e poniamo quindi le basi per una sua transformazione se reteniamo che non corrisponda al modello ideale (teoria della giustizia) (BOBBIO, N. Teoria della scienza giuridica, Ed. G.Giappichelli, Torino 1950, p. 19). 131 POUND, R. An Introduction of the Philosophy of Law, London 1922 (reprint 1994), Yale University Press/Oxford University Press, p. 132 Para Legaz y Lacambra, el Derecho es toda forma de vida social con un sentido de justicia, que en cuanto constituya una vigencia social estar dotado de positividad (LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1972, Editorial Bosch, 3 ed., p. 313). 133 LEGAZ Y LACAMBRA, L. o.c., p. 423. 134 GARCIA MAYNES, E. Filosofa de Derecho, Mxico 1974, Ed. Purra, p. 517.

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derecho no es un valor puro, ni es forma con ciertas caractersticas especiales, ni es simple hecho social con notas particulares. Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa destinada a la realizacin de valores135. Para Moncada la llamada tridimensionalidad del derecho positivo, de la que habla Reale, est patente en mis manifestaciones, descubrindosenos tanto en el anlisis lgico de su ser cultural, como en la observacin de sus fuentes y sus determinaciones y caractersticas ms generales136. A su vez, Reale defiende una teora tridimensional del Derecho y del Estado en la que afirma que Hecho, valor y norma estn siempre presentes y correlacionados en cualquier expresin de la vida jurdica, ya sea estudiada por el filsofo, el socilogo del derecho, o por el jurista como tal. Segn Reale, la correlacin entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialctica, dada la implicacin-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensin resulta el momento normativo137. As, pues, entre los autores cotejados, se hallan diversos intentos de resolucin del problema del concepto, de la naturaleza, de los fines o de otros aspectos de capital importancia para el Derecho. Muchos lo intentaron desde perspectivas monistas, tratando aspectos aislados e excluyentes; otros desde perspectivas dualistas, tratando aspectos dicotmicos o complementarios; o bien desde perspectivas trialistas, en las que tratan sus elementos con carcter de independencia o de reciprocidad e interdependencia. 2.1 Conclusiones Para conocerse efectivamente el Derecho, su naturaleza, su razn y sus fines, innumerables teoras se disearon a lo largo de la historia, justificndolo como un orden divino o de la naturaleza, revelada por Dios a iniciados, un orden natural revelado por la razn, un orden puramente de la razn, del pensamiento
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RECASENS SICHES, L. Tratado General de la Filosofa del Derecho, Mxico 1981, Editorial. Porra, 7 ed., p. 159. 136 CABRAL DE MONCADA, L Filosofa do Direito, Coimbra 1966, vol.II, p. 127. 137 REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho o.c., p. 72.

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lgico; o bien un orden pragmtico, de la libre iniciativa, de la ley de mercado, de la evolucin histrica de los hecho, etc. Se destacan, en el contexto las tesis del Derecho Natural, que se basan en el supuesto conocimiento del orden y funcionamiento del todo, incluso del Derecho, por medio de la revelacin, convirtindolas en una cuestin de fe, por tanto irrefutables. Este era el fundamento en la antigedad, asumido tambin por la teologa cristiana a partir de la Edad Media, con vigencia, incluso, a lo largo del perodo de la ilustracin. Con la prdida de la hegemona de la fe como fuente del conocimiento, entra en escena la razn ocupando su lugar, y pasa a ser tambin fuente del orden jurdico. Sin embargo, se pone de manifiesto la disputa por hegemona entre fe y ciencia, Iglesia y Estado, es decir, entre el sobrenatural y el natural, que siempre hubo con respecto al tema,. Pero con el adviento de las teoras del evolucionismo, de la dialctica de Hegel, entre otras del historicismo, sus fundamentos se convirtieron cambiantes, de acuerdo con el tiempo, lugar y cultural de cada sociedad. Por otra parte, bajo inspiracin de la razn, el Derecho pas a fundamentarse en un conjunto de leyes supuestamente establecidas pela propia sociedad, con fuerza exclusiva en el decreto y en el poder de coaccin de la autoridad constituida, y a corresponder a un precepto supuestamente cientfico, nico, verdadero, estructurado, lgico, con pureza metdolgica, aunque en realidad con lagunas y casustica. Con carcter mondico y unilateral, suele representarse en las teoras positivistas y neopositivistas. A sus fundamentos exclusivamente normativo-estatales, se aaden datos histricos, socioeconmicos y polticos, etc., aunque slo como datos complementarios, sin cualquier capacidad para integrar los conceptos jurdicos. As, el fenmeno jurdico se circunscribe a los conceptos, categoras y definiciones de la dogmtica jurdica. En contraposicin a los paradigmas positivistas, se evidencian a lo largo del siglo XX las teoras tridimensionales, con el propsito de conciliar e integrar en los conceptos del Derecho los logros del positivismo y rescatar los valores tradicionales del iusnaturalismo. As, el Derecho, con fundamento en los

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valores superiores de la justicia, se realiza sobre los hechos bajo la forma normativa del Estado. Las normas, en el caso, ya no son ms de naturaleza divina, o de otro orden superior cualquiera, sino destinadas a la realizacin de los valores. En realidad, se retira el protagonismo de las normas, para ubicarlo en medio a los valores, que se definen a partir de un conjunto de principios, sean lgicos, sean metafsicos o sean tcnicos, que constituyen .de una ideologa, visin del mundo o cosmovisin. Sin embargo, por cuanto se trata de un fenmeno complejo, que se compone de variados otros factores an no representados en las teoras sean monistas, sean dualistas o sean trialistas, con conexones e interacciones en diferentes planos y en todos campos de la vida social, para comprenderlo en su totalidad, hacen falta instrumentos que permitan trabajar su complejidad, describiendo o reproduciendo la realidad concreta, ideal o simblica en toda su riqueza de detalles, contenidos, relaciones y correlaciones. Por otra parte, para elaborarlo y conducirlo en su debido cauce, convirtindolo en un orden instrumento de libertad y realizacin de las potencialidades del hombre, deben representarse las relaciones y conexiones adecuadas de sus componentes en todas sus particularidades y globalidad, y respetar el carcter sistmico y complejo de su estructura, de sus categoras, de sus jerarquas, en sntesis, del orden de los factores sociales segn mtodo que efectivamente los aproxime del mismo ritmo y naturaleza de la vida, en su dinmica individual, de grupo y social. SEGUNDA PARTE - DESARROLLO DEL MARCO TERICO 3 Necesidad de un paradigma adecuado al anlisis jurdico En cualquier medio social, los seres humanos estn conectados unos con otros por una compleja red de relaciones que por sus caractersticas especiales se denomina sistema jurdico. Se trata de una estructura en la que uno de sus principales rasgos es la complejidad. Para analizarla se puede ver desde diferentes ngulos, enfocando una o varias de sus mltiples conformaciones, siendo cada una apropiada a un momento o estadio de la dinmica social. As,

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para profundizar en el tema, son diversas las perspectivas que se presentan, como por ejemplo, la ordenacin de sus componentes formales, de su estructura operativa o bien de su estructura esencial. Adems, se le puede observar tambin desde la perspectiva de sus fundamentos y fines, de sus valores, controles, escenarios, de sus diferentes momentos de realizacin gnesis, actualidad y consecuencias -; o bien de la perspectiva de los sujetos sus roles, jerarquas e interacciones -, de los objetos - sus interconexiones, particularidades o semejanzas -, etc1. En realidad, es necesario poner de manifiesto el origen o fuente de la cual efectivamente emerge el fenmeno jurdico, as como se desarrolla y se ramifica en toda su complejidad. Tericamente, se trata de establecer una referencia o bien un paradigma2 que comporte su taxonoma o clasificacin con todas sus particularidades. Adems de tantos componentes e interacciones, dispuestos en diferentes niveles y distintas dimensiones, que la convierten en un fenmeno complejo, esta red social se extiende por todos los sectores de la actuacin humana. Por otra parte, desde otros puntos de vista, se sabe que la misma materia que la constituye compone otros fenmenos sociales. De ah que, para cada aspecto elegido u objeto delimitado bajo la perspectiva jurdica, al observador que lo elija o lo delimite le toca describirlo y representarlo en toda su riqueza de detalles, formas, contenidos, relaciones internas y correlaciones, como resultado de combinaciones de todos sus elementos ms simples y ms complejos. Apartar cualquier elemento de sus relaciones o conjunto de componentes de su contexto lleva al observador a percepciones, conceptos o resultados parciales,
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KAUFMANN, frente a la insuficiencia de las teoras jurdicas puramente formal-racionales, que no dan respuestas a las cuestiones esenciales, resalta que no se trata de acusarlas, o poner en entredicho todas las teoras formales, pero exigir que se hagan consciente de su carcter unilateral y adquieran de ah la comprensin de que deben comunicarse con otras tendencias. As, aboga que ninguna filosofa del derecho puede limitarse exclusivamente a lo formal y descuidar los contenidos: Por el contrario, para ser una completa ciencia del derecho o una completa filosofa del derecha, debe por lo menos indirectamente realizar una contribucin en la tarea de divorciar el derecho de la injusticia (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, Santa Fe de Bogot 1998, Editorial Temis, p. 16); 2 Para KUHN, un paradigma se constituye la constelacin de creencias, valores, tcnicas, y as sucesivamente, compartidos por los miembros de una comunidad dada (KUHN, T. La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico 1975, FCE, 2 ed., p. 269).

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imprecisos, distorsionados, cargados de ambigedad y contradiccin, que no representan el fenmeno jurdico en su totalidad y profundidad, adems de que estos cuando ontolgicamente desconectados son absolutamente intiles para la experiencia jurdica concreta y, por supuesto, no cumplen su finalidad3. Tambin necesita el observador, que se proponga examinarlo, instrumentos adecuados para eliminar ambigedades, imprecisiones y contradicciones, y adems de esto que le posibiliten reconocer diferencias, complementariedades e incertidumbres en los procesos de interaccin. Fundamentalmente, se deben manejar instrumentos para conocerlo en su totalidad, pero sin mutilarlo. Sobre todo, se debe investigar como partes interdependientes, ordenadas e interactuantes, que constituyen, producen y reproducen la sociedad, o como proceso de interacciones, en esfera local, regional, nacional o planetaria4. Por lo tanto, se necesitan mtodo y lgica que respeten su estructura en su complejidad y funcionamiento. Sin estos presupuestos, las dificultades ya comienzan en la tentativa de establecer conceptos, ya que estos aislados y desconectados de sus interacciones no expresan lo mismo que en la experiencia dinmica, porque, con relacin al fenmeno jurdico, se trata de un "todo" con partes heterogneas, ordenadas y en interaccin recurrente. En suma, con las partes destacadas del engranaje jurdico ocurre igual que con los rganos extirpados del cuerpo vivo: cambian de funcin y significado. En oposicin a la percepcin que considera que la realidad y los conceptos se componen de partes independientes unas de otras y que el todo no es ms que
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En la apreciacin de PASUKANIS, una teora del derecho que no trata de explicar el entramado social, que vuelva la espalda de antemano a los hechos de la realidad, es decir, a la vida social, y que tiene por objeto las normas sin interesarse por su origen ni por su relacin con ningn tipo de inters material, no puede pretender el status de una teora cientfica, por cuanto no se ocupa de analizar lo que de hecho existe (PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 40). 4 En el campo del Derecho todava prevalece la lgica formal, segn la cual se coordinan los factores del orden social en los lmites del paradigma cartesiano. Sin embargo, ya no es novedad para ninguna ciencia las limitaciones de la visin del mundo cartesiana. En algunos campos prevalece la visin de los sistemas en movimiento, con tendencia para un orden y complejidad crecientes, en intercambio con el medio, que representan la neguentropa (orden creciente): por otro lado, prevalece la idea de los sistemas en movimiento con tendencia para la expansin (entropa o desorden creciente en los sistemas aislados). Con fundamento en esas percepciones y proposiciones se desarroll la ciencia de la complejidad, que permite al hombre conocer como funcionan y como se regulan los sistemas, e especialmente le permite interferir en sus procesos y conducirlos (CAPRA, F. O ponto de mutao, So Paulo, Cultrix, 1998, p. 56).

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la suma de las partes, hace falta una percepcin que considere el todo diferente de la suma de las mismas. En realidad, hace falta una percepcin sistmica, que permita integrar las partes que interactan como un todo inseparable y coherente5. En lo esencial, se debe decir que el fenmeno jurdico tiene una estructura compleja y dinmica, que se modifica en el tiempo y en el espacio y que se debe respetar. Sus movimientos siguen la dinmica de la vida social expresada por diferentes intereses, grupos, sectores, jerarquas, etc. Se renueva constantemente, aunque de manera recurrente, lo que permite, por otra parte, una continuidad renovada. Sus cambios ocurren a veces rpidamente, como en las revoluciones o en los pactos sociales celebrados para estos fines, y llevan a otros modos de relaciones sociales o a veces a otra estructura social. Sin embargo, para conocerlo, se debe buscar especialmente su estructura y su funcionamiento, aunque la estructura sea compleja y cambiante. De hecho, en las ciencias jurdicas, como en las dems, hace falta conocer estos elementos de su objeto, es decir, conocer la estructura y el funcionamiento de las interacciones sociales en el orden establecido. Esto ocurre en cualquier campo del conocimiento, como por ejemplo en la fsica atmica, con relacin a los tomos; en la qumica, con relacin a las molculas; en la anatoma y en la fisiologa, con relacin a los organismos; o en la antropologa social, con relacin a la sociedad, etc6. En las formulaciones jurdicas tradicionales, el defecto fundamental y el gran desafo residen en la incapacidad del concepto de abarcar la amplitud y la complejidad de la estructura del Derecho, adems de no alcanzar sus efectivos movimientos, sus reales propsitos, as como otros elementos que circulan en su rbita; es decir, no alcanza la amplitud de su estructura, de su dinmica y de

Parece ser de la mayor importancia, segn Panikkar, la presentacin de un paradigma unificador, que no sea al mismo tiempo un sistema monoltico y cerrado, sino que un horizonte abierto (PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 33).
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RADCLIFFE-BROWN, A.R. Estructura y funcin en la sociedad primitiva, Barcelona 1996, Pennsula, 3 ed., p. 217.

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su finalidad, tampoco descubre la plenitud de sus nexos internos7 y externos. La extrema simplificacin y segmentacin del pensamiento, con fines de ordenacin, claridad y precisin, especialmente seguridad en el plano procesal y de la prctica, ha producido como consecuencia la mutilacin de los conceptos o el reduccionismo y el unidimensionalismo en la percepcin de la realidad jurdica. Para unos, los conceptos se estructuran en torno a la razn e intentan suprimir todo lo irracionalizable o pragmtico y operativo; para otros se estructuran en torno a dogmas ciegos y doctrinarios; o tambin en torno a la dimensin pragmtica y utilitaria, alejados de la razn, de los sentimientos y de la tica, y sin ms los colocan para la realizacin de su fin. Por otra parte, si bien se mira, se ver que el Derecho se caracteriza por un ordenamiento dado de los factores sociales, que en su dinmica insta a la realizacin de determinados fines, es decir, a que las personas acten de manera tal que la realizacin de los fines se aproxime a la descripcin de lo ideal8; de hecho, se trata de un orden ideal, conceptual, por un lado, y de un orden real de los factores sociales, por otro, dispuestos de tal forma que compongan un sistema para que en la realidad se consiga un determinado fin. En el orden normativo sucede como en los rdenes de las cosas en general. En este sentido, una cosa es un orden9. Una cosa dada es la materia en el orden (de un sistema, estructura o jerarqua) que le es propia. Un piano, por ejemplo, es el conjunto de sus piezas puestas en el orden del piano. Pero, en las piezas dispersas del piano no se consigue verlo, ni tampoco ejecutar una partitura. En el desorden, sus piezas no lo representan, tampoco cumplen su finalidad. Cuando se deshace el orden de una cosa, sta se la deshace. Para reconstruirla se debe poner el material de construccin en su orden. De otra manera no se llega a su fin, es decir, no se llega a la cosa hecha, apta para el
7 8

PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 43. WRIGHT, G.H. Ser y deber ser, en AARNIO, A.; VALDS, E. G.; UUSITALO, J. (comps). La normatividad del Derecho, Barcelona 1997, Editorial Gedisa, p. 100. 9 Para FREITAS, una cosa es el orden de la materia que la constituye. Con apoyo en la definicin de Santo Toms, donde orden es disposicin a un fin, concluye que una cosa es un orden y un fin, o, en otros trminos, un orden y su fin. Pero no un fin en s, puesto que el fin en s lo reserva para el hombre, conforme a la definicin de KANT: el hombre es un fin en s(FREITAS, J. Filosofa dos Direitos Humanos, Belo Horizonte 1978, UFMG, p. 17).

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fin al cual se destina. Un automvil, un ordenador, o un aparato tecnolgico cualquiera exige un orden especfico de sus componentes para que funcione y cumpla su fin. Una cosa mal hecha significa un defecto en su orden, o el desorden, de tal manera que no se sirve para lo que se destina. Por otra parte, el orden no tiene significado por s mismo, sino que atiende a un fin. As que, una cosa es un orden, en potencia o en acto, hacia un fin. En el reloj se tiene el ejemplo clsico con el cual se demuestra que ninguna de las partes fuera del sistema o fuera de su orden realiza su fin. En este sentido, ninguna de sus piezas, aisladamente o en otro orden, es capaz de marcar el tiempo. Sin embargo, con el conjunto de sus piezas en el orden propio del reloj, es decir, interrelacionadas e interactuando segn su fin, se puede indicar la hora o medir el tiempo. En lo que se refiere al Derecho, se supone un orden ideal de los factores sociales, del cual se hace una representacin formal, y un orden real (institucional, administrativo y coercitivo) que conjuga estos factores en una dinmica propia para la consecucin de sus fines. El orden ideal (orden del pensamiento) conectado con la accin (orden prctico) es el orden o pensamiento emprendido con vistas a conseguir un fin10. Con relacin al Derecho, el orden ideal es el pensamiento que se mueve en direccin a su fin, es decir, el pensamiento en acto hacia su fin en potencia. En su plenitud, el Derecho ocurre en la proporcin o en la medida que la idea (el orden conceptual), en movimiento, se aproxima y realiza su fin (un orden social dado segn una estructura de poder). Por otra parte, un orden dado es lo que hace y pone a la vista una cosa dada11. As, siendo el Derecho por una parte un orden conceptual puesto y por otra un orden social establecido, la disposicin o el orden de los conceptos sobre los factores mentales y sociales, en accin a cumplir los fines del Derecho, es lo que lo constituye en su plenitud, y adems es lo que lo pone de manifiesto. Por consiguiente, el Derecho se forma de un orden de los factores personales y sociales, en el plano conceptual y en el plano de la accin, dispuestos y destinados a la consecucin de los fines que le
10

BROCK, S.L. Accin y Conducta - Toms de Aquino y la teora de la accin, Barcelona 2000, Herder, p. 63.
11

FREITAS, J. Filosofa dos Direitos Humanos, o. c., p. 17.

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atribuyen sus autores. En sntesis, resalta que en esencia se trata de un orden conceptual dado, realizndose en un orden social especfico, ambos con una representacin simblica dada en el plano formal. Con referencia a los conceptos, tambin se revelan bajo un orden especfico de sus elementos constituyentes adems de integrar un sistema ms amplio en el cual cumplen un determinado fin. En cuanto a los conceptos en el campo del Derecho, como elementos del sistema jurdico, no tienen sentido y no cumplen sus fines si son concebidos aisladamente, excluyentes, desconectados o dicotmicos, alejados de la totalidad o de la experiencia jurdica concreta12. No se pueden concebir, estructurar u ordenar dichos conceptos sino segn un mtodo que efectivamente los aproxime y los encaje en la complejidad de las acciones, interacciones y determinaciones sociales. Un ordenamiento coherente de los conceptos jurdicos, ante las diferencias y multiplicidad de factores de la vida social, permite la estructuracin del fenmeno jurdico como una unidad compleja y dinmica, es decir, como un sistema. De otro modo, el sistema jurdico no soportara las presiones internas o externas, o la falta de inters, motivos por los que surgen la agitacin, el desorden o la degradacin del sistema, o bien el orden por la fuerza o la tirana de sectores con mayor poder en algn mbito material, formal o moral. En cualquiera de las hiptesis, en el plano de los hechos, las consecuencias mediatas o inmediatas son las crisis polticas, econmicas, sociales, etc., la absoluta incertidumbre, la ineficacia del ordenamiento y la marginacin de innumerables colectivos del supuesto orden social establecido. Sin embargo, para que se constituya, se analice o acte segn su orden, en toda su complejidad, con todos sus componentes y en la disposicin adecuada a la consecucin de su fin, es indispensable manejar un conjunto de principios, conceptos
12

estructuras

que

proporcionen

modelos

coherentes

de

Segn WARAT, el formalismo jurdico que propicia un lenguaje lgico-matemtico se divorcia de la realidad lingstica y social y slo ofrece una propuesta lingstica irreal e ideolgicamente comprometida (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica, Buenos Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias sociales. p. 46).

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investigacin, representacin y actuacin en su contexto. Estos modelos son derivados de paradigmas o matrices que dan respaldo a un ordenamiento jurdico dado; es decir, son los paradigmas que permiten, a cualquier rea de conocimiento y accin, la especificacin, la clasificacin y la articulacin de las partes constituyentes, conceptos, teoras, creencias, sentimientos y experiencias inherentes al orden jurdico13. En realidad, varios elementos constituyen la materia del Derecho, como tambin cada elemento del fenmeno jurdico puede constituir materia de diversas realidades y ciencias. Con esto se puede decir que no hay exclusividad en la materia constituyente del fenmeno social. Al revs, en el mbito material los fenmenos sociales se cruzan, son interdisciplinarios o sistmicos. Y la diferenciacin y delimitacin del campo de cada ciencia se da en razn de los procedimientos y mtodos con los que se trabaja el hecho social. Ante esto, y en especial a la complejidad de los fenmenos jurdicos, es necesario encontrar modelos, estructuras y paradigmas que permitan resolver aparentes contradicciones en la existencia simultnea del Uno y de los Mltiples en la totalidad14. Histricamente, en la cultura de la humanidad, para lidiar con lo que es mltiple, se suele trabajar con unidades aisladas, que se encuentran o se chocan al azar, sin ningn patrn de interaccin, o bien con conceptos de unidades y colectivos, que simplemente contraponen singular y plural, como hacen las gramticas, sin reflejar la dinmica y la interaccin entre las partes; tambin se suele usar, por otra lado, conceptos compuestos formados por pares de elementos simplemente dicotmicos o en contradiccincomplementariedad, como en las dicotomas bien/mal, verdad/falsedad, justo/injusto, en el concepto chino del Yin y Yang, o en la concepcin dialctica tesis/anttesis, opresor/oprimido, etc.; o bien, para algunos campos de conocimiento, se suelen usar compuestos formados por tradas de elementos que encierran competencia y cooperacin, como en los tres elementos del tomo, en las tres caras de la divinidad, o en los tres poderes del Estado, etc.
13 14

KUHN, T. La estructura de las revoluciones cientficas, o.c., p. 51. HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 220.

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MONDICO

DIDICO

TRIDICO

UNIDADES AISLADAS

PARES EN OPOSICIN

2X1

Del mondico a lo tridico

Con relacin a las tradas, ya se podan ver como paradigma de percepcin y actuacin ante la realidad en las teologas del Egipto antiguo, en la mstica de la India o en las reflexiones de algunos de los grandes pensadores de la antigedad15. Por otra parte, en la actualidad, tambin ocurre su afirmacin en muchos campos del conocimiento, que las adoptan como paradigma cientfico como se ver ms adelante.

3.1 Conclusiones El anlisis jurdico suele realizarse desde perspectivas monistas, dualistas, trialistas o pluralistas indefinidas. Sin embargo, desde cualquier de estas perspectivas se puede realizarlo reduccionista y unidimensional, fijndose exclusivamente en una dimensin, sea la de la razn, sea a de la accin, o sea la de la finalidad. Ante la complejidad del Derecho, que se manifiesta de variados modos y en diferentes planos, con distintas jerarquas de sus factores componentes segn el tiempo y el lugar, para el anlisis jurdico se necesita un paradigma ordenador pluralista, explcito, que permita matizaciones en profundidad y amplitud de las interrelaciones que se realizan en el sistema jurdico.

BOFF, L. A Trindade, a Sociedade e a Libertao, Petrpolis-RJ 1986, Editorial Vozes, 2 Ed., p. 22.

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4 El paradigma tridico en varios campos de la cultura La investigacin de algn aspecto de la realidad o de alguna cosa ejerce sobre el hombre atracciones diversas, sobre todo, le permite la satisfaccin de conocer su estructura, su funcionamiento y su fin; adems, le permite tambin la comprobacin de principios o creencias sobre las que asientan su carcter de utilidad ante las necesidades humanas, su conexin con otros niveles de la coordinacin de los sistemas que componen la realidad u otros factores de diferentes naturalezas relacionados con el tiempo, espacio o personajes. De todos modos, el conocimiento de cualquier aspecto de la realidad no se restringe al montaje de un rompecabezas que se agota en la composicin de la estructura objeto del desafo, sino que plantea necesariamente conocer el juego interno de sus elementos y el juego del cual participa externamente. En este sentido, una investigacin no trata de un montaje o desmontaje fortuito de las piezas de una parte de la realidad, tampoco de un encadenamiento de factores diversos de lo que est a su alrededor, sino de actitudes en

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consonancia con un conjunto de factores y principios que permiten la ordenacin de los mltiples sectores vitales en el sistema dado1. En la sociedad, la compleja red de relaciones que se forma en torno al ser humano se compone de innumerables subsistemas, los cuales realizan las ms variadas funciones en el menester de cumplir sus fines en diversos niveles. De tal modo, el ser humano en la sociedad es, a la vez, un individuo, una persona, un profesional, un padre (un hijo, o un pariente cualquiera), o bien un creyente o ateo, un sujeto de derechos y deberes, una autoridad, etc. Segn, desde la perspectiva con la que se mire, se perciben diferentes sistemas de los que el ser humano forma parte, que a su vez componen otros ms. Como individuo, el ser humano es un organismo biolgico, es decir, un conjunto de molculas ordenadas en una estructura compleja en la que se producen acciones y reacciones fisiolgicas, emocionales y racionales, adems de interacciones en grupos, comunidades, sociedades, etnias, ecosistemas, biosfera, etc. Como persona, se constituye de un complejo de relaciones sociales. As, por ejemplo, ocurre en la familia, donde las personas ejercen variados papeles, como los de hijo, hermano, parientes en variados grados, marido o mujer, padre o madre, etc. Ocurre tambin en las relaciones de naturaleza econmica, como las de productor, usuario o intermediario de bienes y servicios en todos los subsistemas sociales, o en los subsistemas de produccin, de finanzas, de comercio, de ocio, etc. En sntesis, esto ocurre en todos los subsistemas sociales, sean relacionados con la manutencin, supervivencia y patrimonio, o con subsistemas de otra naturaleza2.
1

PANIKKAR, ante la realidad, que en su opinin no es ni una ni mltiple, pero armona, polaridad, relacin constitutiva entre todo, aunque admita tambin la desarmona y la asfixia o explotacin de un polo por alguno de los otros que constituyen la trinidad radical, propone el reto de pensar todos los fragmentos del mundo actual para reunirlos en un conjunto no monoltico pero s armnico, para la superacin del monismo, que por un lado es explosivo, y del pluralismo, que por otro es inestable. El desafo instiga una propuesta para superacin del dilema que se puede interpretar a varios niveles. Como problema metafsico, est relacionado con la reconciliacin de lo Uno y lo Mltiple en el orden supremo del Ser. Como cuestin epistemolgica, se centra en la identidad y la diferencia. Como planteamiento cientfico, busca la unidad y la coordinacin de las ciencias. Como sociologa, busca llegar a modelos de conocimiento. Como poltica, trata de encontrar formas prcticas de organizar la vida humana (PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, ps. 20/26-33).

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Por otra parte, ya en una esfera de actuacin ms amplia, en las relaciones comunitarias, la persona se dirige a las actividades de ocio, de religin y de ciudadana, en las que se dan las relaciones asociativas, de grupo, conocidas como clubes, partidos, empresas, instituciones, religiones, dentro de los cuales se dan los frentes, las corrientes, los subgrupos que interactan y tienen que convivir con la comunidad institucional, regional o nacional. Tambin con una mayor complejidad y un escenario ms amplio, como las provincias o naciones, las personas ejercen funciones de liderazgo y control sobre la actuacin de los niveles ms simples, a ejemplo de las funciones de las autoridades civiles, militares y religiosas. Y ms all de los niveles nacionales empiezan las relaciones internacionales, por medio de representaciones, formando las comunidades econmicas, militares o culturales. Todo ese edificio social se construye a travs de relaciones, efectivas o ideales, y tiene por cimientos los organismos individuales que desde la base de la estructura se agrega o se disgrega, formando distintos organismos sociales denominados grupos, empresas o instituciones en diversos niveles, por convergencia de intereses o competencia. Las relaciones se dan entre personas, grupos y pases, en sus diversos niveles de jerarqua, en torno a objetos que se clasificarn ms adelante como satisfactorios de necesidades de supervivencia, reproduccin y convivencia3. Sobre estos objetos, las personas, grupos o naciones tienen intereses, que a su vez resultan del valor que tengan para cada persona o grupo de las mismas que estn involucradas.
2

Segn MERANI, la vida en sociedad resulta de la interatraccin de seres vivos y de la interaccin individual y en masa de los mismos con el circuito externo. En las sociedades humanas actuales, la atraccin recproca est asentada en el desarrollo de la afectividad y la inteligencia. En este proceso, el individuo ajusta su conducta a otras conductas, y estas como conjunto se adecuan a circunstancias biofricas cambiadas por la accin del grupo sobre el medio ambiente. As, el gnero humano realiza su adaptacin en el plano histrico, y sus transformaciones no son para adecuarse a las condiciones naturales o sociales, sino para transformarlas, superarlas o anularlas. La adaptacin del hombre se cumple dentro de circunstancias histrico-sociales y, por consiguiente, el nivel de integracin cambia por la misma base (MERANI, A.L. De la praxis a la Razn, Barcelona 1975, Ediciones Grijaldo, ps. 135/136).
3

Ensea MORIN que el hombre no puede verse reducido a su aspecto tcnico de homo faber, ni a su aspecto racionalstico de homo sapiens. Hay que ver en l mltiple faz, como del mito, la fiesta, la danza, el canto, el xtasis, el amor, la muerte, la desmesura, la guerra. Tampoco deben-se despreciar la afectividad, el desorden, la neurosis, la aleatoriedad, etc. (MORIN, E. El paradigma perdido: el paraso olvidado. Ensayo de bioantropologa., Barcelona 1974, Kairs, p.227-235).

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Si alguien tiene inters por un objeto, satisfactorio de necesidades, entonces ste tener un valor x. As, el valor es la otra cara del inters, y funciona como punto de encuentro o de conflicto en las relaciones. Mejor dicho, la determinacin o la cuantificacin (valoracin y precio) de tal valor es el origen del conflicto o cooperacin. Del encuentro resulta la solidaridad, que es la cooperacin y el inters comn de dos o ms personas para que se produzca determinado resultado. En ese caso, el objeto de inters comn tiene un valor social para los interesados, y por l se asocian y cooperan. Por el contrario, tambin hay en el medio social intereses que se cruzan o chocan, de los que resultan valores diferentes, y en razn de los cuales las personas o grupos se convierten en conflictivos o incompatibles en las relaciones. Segn la perspectiva de un individuo, de un grupo o de un pas, segn los principios y creencias que adopten, y principalmente segn el poder de imposicin o coercin de uno sobre el otro, son enormes las diferencias de valoracin sobre un mismo objeto. Por las diferencias de valoracin se miden los intereses de los que valoran, adems de los conflictos y de los enfrentamientos que de ah resultan en el orden social. Las relaciones, segn se ha visto, reflejan las conductas de cooperacin y competencia en torno a los intereses y valores de los satisfactorios, plasmados en la malla social, y de ese modo se convierten en patrn de convivencia y luego en normas de etiqueta, tcnicas, morales, etc., especialmente en normas jurdicas. As pues, el conjunto de los principios tericos, experiencias, creencias y fe (cosmovisin o suposicin de cmo funciona el mundo) determina los intereses y valores de las personas y grupos, y estos determinan las relaciones sociales, que constituyen la estructura de la sociedad nacional e internacional. Por otra parte, para darle solidez y regulacin a una estructura social dada, parte del conjunto de principios, experiencias, creencias y fe se transforma en sistema jurdico4, que a su vez funciona como uno de los pilares
4

En la leccin de BERTALANFFY, conforme a la teora general de los sistemas, un sistema se define como un conjunto de componentes en estado de interaccin, aunque puede definirse con enunciados parecidos. Tal teora trata de desarrollar los principios aplicables a los sistemas en general, prescindiendo de la naturaleza de stos, de sus partes componentes y de las relaciones de fuerzas entre ellas. Las partes componentes del sistema no son necesariamente materiales, como por ejemplo en el anlisis del sistema de una empresa comercial, del que forman parte otros componentes, tal como edificios, mquinas, dinero

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de la estructura social, con sus cnones y mecanismos de control de las relaciones sociales. De hecho, el sistema jurdico consiste en un subsistema del sistema-total de una sociedad, y tiene funcin determinada. Para la teora sistmica, el todo es una red de sistemas que forman un nico gran ecosistema, en que cada elemento contiene las caractersticas del todo y viceversa, como en un holograma, que es el principio de la clonacin. Por eso, al analizar cualquiera de sus partes es necesario aclarar previamente si se toma algo como un sistema-total o como un subsistema del mismo (sistema parcial); lo cual permite que un subsistema sea tomado como un sistema-total, y que, a su vez, tenga subsistemas, etc. Por tanto, en una visin de contexto o interdisciplinar, el Derecho es un subsistema de la sociedad; sin embargo, en una visin especfica, intradisciplinaria, el Derecho es un sistema-total con sus subsistemas, cada cual con sus factores o partes componentes5. Para que funcionen adecuadamente y cumplan su fin, sus subsistemas y partes componentes necesitan estar en un orden especfico, que es el orden que caracteriza el Derecho como un sistema racional, justo y eficaz, segn los principios que le dan sustentacin. Frente a esto, y considerando la racionalidad, la justicia y la eficacia como funciones esenciales que dan existencia a su estructura, cumple estudiarlo y ordenar sus partes en torno a esa estructura tridica. En la ordenacin de los mltiples, el tres es la expresin ms simple y ms favorecida para la identificacin, diferenciacin y relacin simultnea de las unidades y pluralidades, puesto que sus movimientos e interacciones suceden, por un lado, competitivas, y por otro, cooperativas o neutrales. Para realizarla hay que tener en cuenta adems del carcter objetivo, espacio-temporal, de
y clientela (BERTALANFFY L. Robots, hombres y mentes, Guadarrama, Madrid 1974, p. 96). 5 La teora general de los sistemas es una ciencia general de la totalidad, concepto tenido hasta hace poco por vago, nebuloso e semimetafsico. En forma elaborada sera una disciplina lgico-matemtica, puramente formal en s misma pero aplicable a las varias ciencias empricas. Para las ciencias que se ocupan de todos organizados, tendr significacin anloga a la que disfrut la de la probabilidad para las ciencias que se las ven con acontecimientos aleatorios (BERTALANFFY, L. Teora General de los sistemas, Mxico 1976, FCE, p. 37).

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sus factores constitutivos, tambin el carcter subjetivo de quien las practica, como se puede constatar en varios campos de la experiencia humana. En el campo del lenguaje, en la percepcin de Cassirer, hay indicios de que la conciencia del nmero se desarroll primero no tanto en la coexistencia y existencia aislada materiales de los objetos o procesos, como tambin en la separacin del yo y del t. Ms que esto, existe ah una interrelacin entre la conciencia del nmero y lo enumerado6. Cuando un sujeto habla, l dice de un yo para un tu, a propsito de un l. Basta hablar, para ponerse en juego este sistema e, entonces, establecerse instantneamente un ordenamiento del discurso7. En este mbito, la determinacin numrica no parte de la diferenciacin de cosas sino de personas, razn por la que el nmero no aparece como un principio racional universalmente vlido, como un proceso ilimitadamente continuo, sino que se circunscribe desde un principio a un determinado mbito cuyos lmites estn definidos no slo por la intuicin objetiva sino definidos con mayor claridad y precisin por la subjetividad pura del sentimiento. En estos lmites se conjugan y se separan el yo el t, y el l, la trada que establece el carcter de distincin y delimitacin de las esferas personales. Ms all del tres impera la pluralidad indeterminada, la mera colectividad, cuyos elementos pueden irse agregando al yo, al t y al l; si no se agregaran, de la heterogeneidad se pasa a la homogeneidad; de la representacin de un contenido particular el nmero se convierte en miembro de una serie8. Por otra parte, en las relaciones personales, la segunda y la tercera personas no son la mera repeticin de la unidad, sino cualitativamente otras personas con relacin a la primera, adems son tres posiciones diferentes en el espacio tridimensional, es decir, en el palco de la vida. De modo que, el yo ms el t,
6

CASSIRER, E. Filosofa de las formas simblicas - I Lenguaje, Mxico 1998, Fondo de Cultura Econmica, 2 Ed., p. 214. 7 Conforme seala DUFOUR, el sistema que se forma por medio del conjunto del yo, tu y l funciona, de cierta manera, como un dispositivo en el interior de la lengua. Se trata de algo como se fuera una lengua previa - una lengua para acceso a la lengua, una lengua en la lengua (DUFOUR, D. R. Os mistrios da Trindade, Rio de Janeiro 2002, Editora Campanhia de Freud, p. 69). 8 CASSIRER, E. Filosofa de las formas simblicas - I Lenguaje, o.c. 215.

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y/o el l, no son simplemente dos o tres personas, como si fueran cosas indistintas, sino que revelan una nueva persona9, el nosotros, un grupo con sus tres lados, tres ngulos, tres roles de un mismo juego, teatro, discurso o accin de supervivencia, reproduccin y convivencia. As pues, mientras que en el plural de cosas se considera la simple suma de nmeros que representan elementos similares, en el plural de personas no se opera tal suma, sino que genera un plural inclusivo y exclusivo que preserva la peculiaridad y especificidad de las unidades10. De hecho, el lenguaje compone un sistema de relaciones en el que el plural preserva la personalidad, que se califica y se estructura en torno a los atributos fsicos, morales e intelectuales de cada individuo. Por otra parte, en cuanto al individuo, l existe en funcin de sus relaciones - accin y reaccin -, que son constitutivas de su identidad en su medio social. Cada uno es una referencia en un universo de relaciones, que se puede ordenar a partir del tres. El yo implica la existencia de un t, que mientras existe implica la existencia de un l/ella. El yo implica una relacin inmediata con el t y una relacin mediata con el l/ella. El yo-t o el yo-l implican tambin un nosotros, que manteniendo las identidades individuales constituyen nuevas y distintas referencias y tambin nuevas unidades en nuevas relaciones como en nosotros-t-l, nosotros-vosotros-l, nosotros-vosotros-ellos, yo-vosotrosellos, etc., formando cadenas de relaciones tridicas. Tambin, acerca de las relaciones entre el sujeto y el objeto, segn los distintos grados de acercamiento o alejamiento entre unos y otros, en muchas lenguas, suele existir un demostrativo que designa lo que se encuentra cercano a la persona que habla; otro designa lo que se encuentra en el campo perceptivo de la persona interpelada, o bien igualmente lejano del que habla y del interpelado; y un tercero para un objeto que no est presente. As, la realidad objetiva y la determinacin de los objetos se estructuran: en los pronombres demostrativos
9

CASSIRER, E. Filosofa de las formas simblicas - I Lenguaje, o.c. p. 220. En todo el universo del lenguaje, slo hay tres pronombres personales sujetos. Cuando no existen los pronombres en una lengua dada, esta posee flexiones verbales con las que se enmarcan las distinciones de personas. En sntesis, la diversidad de pronombres o flexiones de todas las lenguas pueden, en ltima instancia, reducirse a tres (DUFOUR, D. R. Os mistrios da Trindade, o.c. p. 71).
10

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posesivos (mi, tu, su), en los adverbios temporales (antes, ahora, despus) o espaciales (aqu, ah, all), etc.11 Es, pues, una estructura universal que refleja las relaciones personales y objetivas, en sus variaciones de gnero, nmero y naturaleza, que viene expresada en la gran mayora de los idiomas de los que se tiene noticia. Por otra parte, como expresin de la suprema esttica, ritmo, armona y adaptacin en la naturaleza, se destaca la relacin de tres trminos en la composicin de la divina proporcin, as denominada por el monje Fra Lucca Paccioli di Borgo, en su tratado De Divina Proportione, que fue ilustrado por Leonardo da Vinci. Tambin denominada, por Euclides, como seccin urea o media y extrema razn, la divina proporcin se obtiene por la combinacin o relacin de tres trminos. As, en la seccin urea o divina proporcin, la razn entre la suma de dos magnitudes consideradas y una de ellas - la mayor - es igual a la razn entre sta y la otra - la menor. En las relaciones de proporcin entre las partes del cuerpo humano se encuentra esta razn, como tambin en la distribucin de las ramas, de las hojas, de la exposicin a la luz, de la disposicin espacio-temporal de las plantas o la disposicin de los ptalos

11

CASSIRER, E. Filosofa de las formas simblicas - I Lenguaje, o.c., ps. 165-241; BOFF, L. A Trindade, a Sociedade e a Libertao, Petrpolis-RJ 1986, Editorial Vozes, 2 Ed., p. 148; HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 202; PANIKKAR, R. La Trinidad: una experiencia humana primordial, Madrid 1998, Ediciones Siruela, 2 edicin, p. 26.

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en la flor12. Para demostrarlo en las plantas, Fibonacci construy una secuencia numrica que tiende hacia las proporciones de la seccin urea13.

MEDIA RAZN b

62% A

EXTREMA RAZN 38% c

ALTURA 62%

BASE 38%

Para su representacin tridica en las ciencias sociales y humanas se usa la curva o campana de Gauss, subdividiendo en dos el segmento menor o el mayor, para destacar las tres partes que componen el juego dialctico14.

62% 16% PERSONAS 22%

Los tres lados de un cuerpo social se complementan, se internecesitan, se Interestimulan en el proceso de supervivencia, reproduccin y convivencia, lo
12

- En el lenguaje matemtico, la razn es la resultante de la comparacin entre dos magnitudes, o dos nmeros concretos que la miden, con respecto a la misma unidad. La equivalencia o proporcionalidad entre las magnitudes relacionadas es resultante de la comparacin entre sus razones, lo que permite un juicio sobre las mismas. De suerte que, la razn a/b es la medida de la magnitud a si se toma la magnitud b como unidad. La comparacin de la razn a/b con la razn c/d, u otras razones, permite la percepcin exacta de las relaciones entre esas magnitudes, y se representa por la ecuacin de proporcin: a /b = c/d. La relacin de magnitudes ms sencilla ocurre cuando los dos mayores intermediarios b y c son iguales, donde se obtiene la proporcin a/b = b/c (la razn entre el primer trmino y el trmino medio es igual a la razn entre este y el trmino extremo: b=ac. Ex.: 2, 4, 8). Es esta la llamada proporcin continua. Si se parte solamente de dos magnitudes (a y b), su suma (a + b) ser la tercera, que ser representada por la siguiente proporcin: a+b/a = a/b. Esta es la proporcin continua por excelencia, la que est basada en la razn de la seccin urea. Aplicada a las longitudes que dividen un segmento AC en dos partes AB y BC por un punto B, de tal modo que AC/AB = AB/BC, corresponde a lo que Euclides llama divisin de una longitud en media y extrema razn. El valor numrico de la media y extrema razn es 1+ 5/2 =1,618. Esta es la expresin aritmtica de la seccin urea o nmero de oro, la razn por la cual se establece la divina proporcin, la funcin esttica, armnica, rtmica, simtrica, etc. entre los trminos relacionados (GHIKA, M. C. El Nmero de Oro I: Los Ritmos, Barcelona 1968, Poseidn, p. 29). 13 Secuencia FIBONACCI: 1,1,2,3,5,8,13,21,34,55,89,144..., donde un nmero dado de la secuencia ser la suma de los dos anteriores (GHIKA, M.C., ibid). 14 GREGORI, W. Construao familiar-escolar dos 3 cerebros, Belo Horizonte 2000, Editora Luz, p. 165.

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cual hace que el todo se mantenga dinmico, en crecimiento. Por el forcejeo que se da entre las partes la distribucin puede variar desde lo mejor o lo proporcional que es el punto de oro, hasta lo peor o la desproporcin, hacia la explosin del sistema15.

DESPROPORCIONAL
DESPROPORCIONAL

10% 20%

90%
CON

PUNTO DE ORO
DESPROPORCIONAL

PERSONAS 62% SUBGRUPOS CON

80% 90%

38%

DESPROPORCIONAL

55 34 80% maxivivencia 21 granvivencia 62% 13 SATISFACTORES mediovivencia 8 38% 5 minivivencia 3 20% subvivencia 2 10% 1

Religiones, ciencia, revoluciones, filosofas polticas, ideologas, sistemas jurdicos son expresiones e interpretaciones del juego unitridico y, a su vez, son tambin propuestas para controlarlo, ponerlo dentro de los lmites de la proporcionalidad econmico-poltica y restarle el carcter de dolor, violento y devorador. La ilustracin anterior muestra el centro, dominio o eje de la proporcionalidad - 62% por 38% - y tambin las gradaciones de distanciamiento del mismo, es decir, de la desproporcionalidad. Con esto se descubre que las correspondencias no suelen ser simtricas. Por otra parte, adems de la funcin esttica, cumple destacar tambin la adecuacin de la estructura al estado de movimiento y adaptacin de un objeto, de un mecanismo o de un animal a su fin, que responde a esas proporciones. En este sentido, por ejemplo, las relaciones entre las partes en condiciones estticas (economa de peso, de volumen, establecimiento de perfil ptimo que da la seccin de resistencia o de equilibrio de las fuerzas de corte o de flexin) o dinmicas (ligereza, solidez de conexiones, mnimo de prdida de energas, seccin ptima en cuanto a la resistencia del aire o del agua, etc.) de los animales, pjaros, peces, etc., que tienden a la divina proporcin, satisfacen perfectamente sus necesidades mecnicas, desde el punto de vista de la

15

GREGORI, W. Ibid.

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distribucin de peso, perfil de mayor resistencia, estabilidad esttica o dinmica, as como proporcionan sensacin de armona en su medio normal16. Adems, tambin se sabe que desde tiempos inmemoriales el cuerpo humano representa un modelo del juego y encadenamiento de proporciones en las relaciones entre las partes y el conjunto, por lo que ha sido usado como patrn para la composicin de los trazados en la arquitectura. El canon de las proporciones humanas se rige por el nmero de la seccin urea. En este sentido, afirma Bayard: es importante destacar que, con el comps, el til del Seor, se halla la extraordinaria proporcin que es el nmero ureo. De este modo, se puede crear una gran variedad de formas que guardan siempre una gran armona, sumamente esttica, puesto que en realidad reflejan las grandes leyes naturales, tanto las de la tierra como las del cosmos. Al establecer las proporciones a partir de composiciones geomtricas, los constructores honran la esttica visual, a la que nuestra mirada est acostumbrada por la observacin de la naturaleza o del cuerpo humano17. En lo referente a los dioses, la formulacin clsica de la trinidad egipcia, adems de otras tradas, como Amn/Mut/Khonsu y Osiris/Isis/Horus, se ha encontrado expresada en el himno a Amn de Leiden, a finales del siglo XIV a.C.:
Tres son todos los dioses: Amn, Re y Ptah, no hay ninguno que sea su igual. Oculto est su nombre como Amn, como Re es percibido, su cuerpo es Ptah. Sus ciudades en la tierra permanecen para siempre: Tebas, Helipolis y Menfis, Hasta el final de los tiempos (estrofa 300, IV, 21 s.)18.

Ensea Hornung que esta trada Amn-Re-Ptah tambin se puede encontrar en otros lugares y por cierto, no slo en la poca Ramsida (as Otto, p. 268), sino ya bajo Tutankhamn (1347-1338 a.C.), el sucesor de Akhenatn19.

16

GHIKA, M. C. Esttica de las proporciones en la naturaleza y en las artes, Barcelona 1983, Poseidn,3 Ed., p. 16. 17 BAYARD, J. P. El secreto de las Catedrales, Girona 1995, Tikal Editorial, p. 230.
18 19

Apud. HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, o.c., p. 203. HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, p. 203.

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Hermes, iniciador de Egipto en las doctrinas sagradas, nombre genrico como Man o Buda, designa a la vez un hombre, una casta y un dios. Como hombre, es el primero, el gran iniciador de Egipto; como casta, el sacerdote depositario de las tradiciones ocultas; como dios, el planeta Mercurio, asimilado con su esfera a una categora de espritus, de iniciadores divinos. Los griegos, discpulos de los egipcios, lo llamaron Hermes Trismegisto, o tres veces grande, porque era considerado rey, legislador y sacerdote. Tipifica una poca en que el sacerdocio, la magistratura y la realeza se encontraban reunidos en un solo cuerpo gobernante20. En su iniciacin, Hermes conoci la inteligencia divina que contiene en potencia todas las cosas y encierra los modelos de todos los seres. En su visin el profeta del templo comentaba el texto sagrado. Explicaba que la doctrina del Verbo-Luz representa la divinidad en el estado esttico de su equilibrio perfecto. Demostraba su triple naturaleza, que es a la vez inteligencia, fuerza y materia; espritu, alma y cuerpo; luz, verbo y vida; la esencia, la manifestacin y la sustancia son tres trminos que se implican recprocamente. Su unin constituye el principio divino e intelectual por excelencia, la ley de la unidad ternaria, que desde arriba hasta abajo domina la creacin21. Tambin en las iniciaciones pitagricas se enseaba que el mundo es triple. Porque como el hombre se compone de tres elementos distintos pero fundidos uno en otro, el cuerpo, el alma y el espritu, de la misma manera el universo est dividido en tres esferas concntricas: el mundo natural, el mundo humano y el mundo divino. La Trada, o ley del ternario es, pues, la ley constitutiva de las cosas y la verdadera clave de la vida. Se la vuelve a encontrar en todos los diversos grados de la escala de la vida, desde la constitucin de la clula orgnica a travs de la constitucin fisiolgica del cuerpo animal, del funcionamiento del sistema sanguneo y del sistema cerebroespinal, hasta la constitucin hiperpsquica del hombre, la del universo y la de Dios22.
20

SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 73. 21 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 85. 22 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 170.

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Para los Celtas, el nmero tres tena extrema importancia. Algunos de sus dioses y diosas tenan tres cabezas. Sus hroes solan aparecer tres veces en la misma aventura con nombres y caractersticas diferentes. Los druidas enseaban por medio de tradas - versos de tres afirmaciones o frases 23. Tambin en la doctrina brahmnica, la idea del unitridico se revela de la siguiente manera: Aquel que crea sin cesar los mundos es triple. Es Brahma, el Padre; es Maya, la Madre; es Vichn, el Hijo; Esencia, Sustancia y Vida. Cada uno encierra a los otros dos y los tres son uno en lo Inefable - Doctrina Brahmnica. UPANISHADS24. Sin embargo, ms que reflejo de la contemplacin de las divinidades, las tradas de los dioses de la antigedad revelan proyecciones o recurrencias de concepciones del mundo y de la sociedad en torno a las funciones de administracin de lo sagrado, de la guerra y de la poltica. En el plano social, efectivo o ideal, estas concepciones produjeron el reparto de los hombres en las clases de los sacerdotes, guerreros y productores (estos ltimos segn la economa del momento), con sus subdivisiones, y polticos. As, cada nivel de la jerarqua de cada una de las tres clases comportaba representacin en el plano de la teologa, a travs de un dios trino como su patrn. De manera que cada nivel de la jerarqua articulaba triple representacin. Esas evidencias se descubrieron a travs de los estudios e investigaciones de la nueva mitologa comparada y de las proyecciones del inconsciente familiar y social. Especialmente, como hecho esencial, se descubri que el significado trifuncional de los grupos de dioses de la teologa de los romanos ms antiguos era una concepcin del mundo y de la sociedad muy cercana a la que practicaban, en el otro extremo de la expansin indoeuropea, los indios vdicos y los iranios, como tambin entre otros pueblos indoeuropeos, en particular entre los germanos y celtas25.
23

BANCROFT, A. As origens do sagrado: viagem espiritual tradio ocidental, Lisboa 1990, Editorial Estampa, p. 113. 24 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 39.
25

DUMZIL, G. Los dioses soberanos de los indoeuropeos, Barcelona 1999, Herder, p. 13.

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Sobre el tema, segn Bernard, el Evangelio de San Juan nos proporciona las claves de la enseanza ntima y superior de Jess con el sentido y el alcance de su promesa. Volvemos a encontrar ah aquella doctrina de la Trinidad y del Verbo divino enseada ya, desde miles de aos atrs, en los templos de Egipto y de la India, pero alentada, personificada por el prncipe de los iniciados, por el ms grande de los hijos de Dios26. Para Panikkar, imaginar toda la realidad en trminos de tres mundos es una constante de la cultura humana, sea en una visin espacial, temporal, cosmolgica o metafsica. Segn un texto sagrado, entre muchos: Se revel como triple. As, afirma que existe un mundo de los Dioses, otro de los hombres y un tercero de aqullos que han pasado por el tamiz del tiempo; el Cielo, la Tierra y el Mundo de los muertos; el firmamento, la tierra y el mundo intermedio; el pasado, el presente y el futuro; lo espiritual, lo psquico y lo corpreo, etc. La clsica divisin tripartita del hombre como cuerpo, alma y espritu (corpus, anima, spiritus) podra ser interpretada como otra formulacin de la misma intuicin. Cuerpo, alma y espritu son ms bien los denominadores comunes de todo ser real, si ste mantiene conexiones vitales con la realidad en su conjunto. En sntesis, el dogma cristiano del Cuerpo Mstico afirma precisamente esto: cada uno de nosotros es una parte integrante de una unidad superior y ms real, el Christus totus27. A su vez, ensea Boff que la Trinidad es un hecho; slo despus es una doctrina sobre este hecho. Porque es, primeramente, un hecho que siempre estuvo presente en la vida humana. En cualquier poca de su evolucin, podemos hablar de emergencias de la conciencia trinitaria en la historia28.

26

BERNARD, C. Introduccin sobre la Doctrina Esotrica, en SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p.11.
27 28

PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 77. BOFF, L. A Trindade, a Sociedade e a Libertao, Petrpolis-RJ 1986, Editorial Vozes, 2 Ed., p. 41.

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Para San Agustn, todos los seres creados por el arte divino manifiestan en s cierta unidad, belleza y orden, en una estructura ternaria esencial que corresponde a la medida, nmero y peso29. La medida expresa la unidad, la proporcin ontolgica, el modo de existencia de cada ser, porque cualquiera de ellos encierra una unidad como, por ejemplo, la naturaleza corprea y las facultades del alma. El nmero confiere la forma de existencia, y le da algn trazo de belleza, como son las formas o cualidades de los cuerpos y las ciencias o artes propias de las almas. Finalmente, el peso dispone para la estabilidad segn cierto orden establecido y sus finalidades, como, por ejemplo, el peso y las posiciones de los cuerpos y los amores y los placeres del alma. As que, por la presencia de esas tres dimensiones, se puede divisar vestigios del Creador en todas las cosas creadas. En fin, afirma San Agustn: en la Trinidad se encuentra el origen ms sublime de todas las cosas30. Por otra parte, la cultura de la estructura triple de la realidad ya no es exclusividad del conocimiento intuitivo, mstico, ideal, sino que participa del acervo cultural de las ciencias positivas, racionales, experimentales y tecnolgicas, y mucho ha aportado a estos campos as como al conocimiento en general. Se trata efectivamente de una distinta lgica de pensamiento y actuacin en el mundo, que trabaja con conceptos propios diferentes de los conceptos de la lgica tradicional. En este sentido, puntualiza Ortiz-Oss: claro que para copensar semejante revisin conceptual se precisa otra lgica distinta a la clsica de la verdad y la falsedad - lgica bivalente31. Segn Gregori, en la teora del pensamiento o de la percepcin de la realidad, hubo un cambio de lo nico a lo mltiple, de lo simple a lo compuesto, de lo absoluto a lo relativo, del dogmatismo al pluralismo. El pensamiento mondico o del unipensar, estructurado para agradar a emperadores e imperios, se prolong en el positivismo cientfico, en el funcionalismo, en el estructuralismo,
29

SAGRADA BIBLIA, (Sb. 11.21) Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8 ed., p. 739; AGOSTINHO, S. A Trindade, So Paulo 1994, Editora Paulus, 2 ed., p. 262. 30 AGOSTINHO, S. A Trindade, o.c., p. 230 . 31 ORTIZ-OSS, Visiones del Mundo (historia hermenutica del sentido), en Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 822.

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en la ciberntica electrnica y en las matemticas de las ciencias exactas conocido hoy como paradigma Bacon-cartesiano. Hace poco ms de 150 aos, a raz de los avances en la teora de la evolucin y su endiosamiento de la competencia y de los ms fuertes, se introdujo y creci el uso del pensamiento didico, dialctico o de duplipensar, lgica que se desenvuelve a partir de pares de conceptos o hechos, envolviendo mayor o menor grado de contradiccin, pero ambos necesarios e insuprimibles32. Ahora, a raz del descubrimiento de las partculas subatmicas organizadas en conjuntos de tres o triplets como las denomin su descubridor Murray Gell-Mann, se fundamenta y se estructura el pensamiento tridico, para uso en todos los niveles y esferas del conocimiento y reas de la realidad33. En muchos campos de investigacin, principalmente en las ciencias exactas, segn determinados fines, se pueden admitir y poner de manifiesto ciertos avances y triunfos logrados con base en la lgica clsica mondica, de decisiones s o no (verdadero o falso), donde las proposiciones siempre tienen exclusivamente uno de estos valores, sin intermedios o gradaciones. Pero en otros sectores es necesario recordar sus lmites de aplicacin, por lo que aparecen las lgicas polivalentes, con variedad y gradacin de valores, o con otros parmetros, puesto que trabajan con frmulas que no son ni verdaderas ni falsas, como por ejemplo las lgicas modales, que no utilizan las funciones de verdad. As, v.g., la lgica modal ntica utiliza los modificadores necesario-contingente, posible-imposible; la modal temporal: siempre, a veces, pasado, presente, futuro, etc.; la modal dentica: permitido, prohibido, obligatorio; la modal epistmica: cree que, sabe que, etc. Mientras que, afirma Delgado, la lgica clsica se limita al discurso apofntico, descriptivo y asertrico, sin introducir el tiempo, ahora se hace una ampliacin a los modos interrogativo, imperativo, subjuntivo y se estudia el discurso terico y el prctico34.
32 33 34

GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 45). GREGORI, W. Ciberntica Social I, Ibid.

DELGADO, V. M. Lgica, en Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 483.

100

Con referencia a la trada, as se llama a todo grupo de tres entidades, conceptos, nombres, etc., siempre que haya entre ellos alguna relacin que permita pasar del uno al otro, de tal suerte que uno suponga o envuelva a los otros. El grupo constituido por una trada se llama tridico35. En la lgica cuantificacional elemental, o lgica de predicados de primer orden - donde se cuantifican solamente argumentos, pero no predicados -, hay casos en los que hay slo un argumento, y casos en los que hay ms de un argumento. Los ltimos pueden tener dos, tres, cuatro, cinco, seis, etc., argumentos, y, en general, n argumentos. Cuando se tiene slo un argumento para el predicado este es llamado mondico, y la cuantificacin correspondiente es llamada mondica. En los casos en que un predicado afecta a dos argumentos son llamados didicos, y la cuantificacin correspondiente es llamada didica. Cuando son tres los argumentos para un mismo predicado, este es llamado tridico, y la correspondiente cuantificacin tridica36. Para los sistemas simples, en los que se puede conocer y controlar todos los inputs y outputs, es decir, todo el procesamiento, es perfectamente admisible la lgica clsica, mondica. Pero, con la lgica tradicional, ocurre lo mismo que ha ocurrido con la mecnica, que slo tuvo sentido y validez en un mbito medio37, restricto, mientras que en otros se hacen necesarias nuevas estructuras de pensamiento, o simplemente rescatar estructuras de pensamiento ya olvidadas o poco manejadas por el hombre en la actualidad. Segn Delgado, la lgica clsica buscaba la mxima precisin y formalizacin, mientras las lgicas borrosas o difusas ofrecen modelos de razonamiento aproximado, basndose en que el pensamiento y conocimiento humanos son imprecisos38.

35

36 37
38

FERRATER MORA, J. F. Diccionario de Filosofa, Madrid 1997, Alianza Editorial, p. 3321. FERRATER MORA, J. F. Diccionario de Filosofa, o. c. p. 2618. HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, o.c., p. 222. DELGADO, V. M. Lgica, en Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, o.c., p. 484.

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En la perspectiva de fundamentos a una percepcin tridica en el campo de la neurofisiologa, se debe a P. MacLean una concepcin filogentica segn la cual el encfalo, la masa que queda dentro de la caja del crneo, representa, en suma, la superposicin de tres cerebros: neocrtex, sistema lmbico y sistema reptlico39.
AL IC RT O O AL O C OC BI TR N NE LIM EN ILIA C 3. 2. 1. EPT R

Vista lateral del cerebro: Paul MacLean

Cada parte tiene, por as decirlo, su inteligencia, su subjetividad, su sentido de espacio y tiempo, entre otras funciones. Una puede reaccionar independientemente de las otras en ciertas circunstancias, pero deben vivir en armona. Es la hiptesis del cerebro triuno. Tambin corrobor para sta teora A. R. Luria, para quin el cerebro es un todo dinmico, un sistema formado de tres bloques que desempean papeles especiales en la actividad psquica, pero integrados40.

39

Conforme a Gil, las estructuras filogeneticamente ms antiguas del encfalo estn constituidas esencialmente por una gran parte del tronco enceflico y, en particular, por la formacin reticular implicada en la vigilancia, as como por los ncleos grises centrales implicados en la motricidad: estas estructuras corresponden, en la concepcin tripartita de Maclean, al encfalo de losrptiles. Este encfalo, el ms arcaico, rico en receptores epiceos y en dopamina, controla los comportamientos necesarios para responder a las nececidades bsicas y a la supervivencia de la especie como el acto de alimentarse y la defesa de su territorio. El sistema lmbico o paleoencfalo (primitivo) rodea como un anillo` (un limbo) al precedente en la cara interna de los hemiferios cerebrales. (...) El sistema lmbico interviene en la regulacin de los comportamientos instintivos y emocionales, as como en la memria. Por encima de los encfalos de los rptiles y lmbico se despliegan los hemisferios cerebrales recubiertos de una capa o cortex cerebral y que constituyen el neoencfalo de los mamferos, que gestiona las informaciones que provienen del contexto, adapta las acciones y permite el despliegue de las funciones cognoscitivas, en cuya cima se encuentra el lenguaje. Las capacidades de planificacin y de anticipacin se atribuyen al lbulo frontal, en el que culmina la humanizacin del encfalo. Esta concepcin, tripartita, ciertamente esquemtica, no puede imaginarse sin las conexiones que unen esas tres estructuras (GIL, R. Neuropsicologa, Barcelona 2002, Masson, p. 4-5).
40

CASTILLA DEL PINO, C. Teora de los Sentimientos, Barcelona 2000, Tusquets Editores, p. 244-246; SANVITO, L. O Cerebro e suas vertentes, So Paulo 1982, Editora Panamed, p. 38.

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CEREBRO IZQUIERDO verbal- numrico analtico - lgico descompositor racional , abstracto cronolgico alerta , articulador crtico , investigador visual, lineal

CEREBRO DERECHO preverbal, imagintico intuitivo -sinttico reintegrador -holstico emocional , sensorial espacial espontneo , relajado libre asociativo artstico , contemplativo sonoro , no lineal

CEREBRO CENTRAL instintual -vegetativo -motor- concreto agresivo para la sobrevivencia y la reproduccin tabajador , profesional , negociante , apropiador planeador econmico - poltico , mercader administrador y regulador del todo ecosistmico

En este sentido, el funcionamiento del cerebro est directamente relacionado con el funcionamiento de las clulas nerviosas, que son las unidades bsicas de la estructura cerebral. As que, una neurona tpica, de las que pueblan el cerebro, ejerce como funcin principal el procesamiento de informacin, es decir, recibe, procesa y reenva seales bajo la forma de pulso elctrico espiga - a travs de su cable - axn41.
FEEDBACK reforzador/correctivo

Entradas-estmulos

NEURONA

Salidas-respuestas

Dado esto, una neurona responde a muchas fuentes de impulsos elctricos que inciden en su cuerpo celular y en sus ramificaciones de tres maneras. As, las descargas las excitan, las inhiben o modulan su comportamiento; como sucede tambin en la actividad poltico-legislativa, donde el legislador se ve constantemente bombardeado por informaciones de los que desean que vote a favor, en contra o tome otra actitud con relacin a determinada materia, a las que deben considerarse cuando emita su voto42. En el campo de la fsica, se crey durante mucho tiempo que el tomo era la partcula elemental de la materia. Pero, con el avance del conocimiento, se sabe que est formado por un ncleo con electrones en su entorno. El ncleo,
41 42

CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, Madrid 2000, Debate, p. 113. CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, o.c., p. 114.

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a su vez,

est formado por protones y neutrones. Y ya se sabe que los

protones y neutrones estn constituidos por quarks. Son seis los tipos de quarks, as denominados por Gell-Mann: up, down, strange, charmed, bottom y top, es decir, arriba, abajo, extrao, encanto, fondo y cima43. gluones (del ingls glue, pegar). Para Gell-Mann, la receta para elaborar un neutrn o un protn a partir de quarks es, ms o menos, mezclar tres quarks. El protn est compuesto de dos quarks u [up, arriba] y un quark d [down, abajo], mientras que el neutrn lo componen dos quarks d y un quark u. Los quarks u y d poseen diferente carga elctrica44. As, una trada es lo que constituye un protn o un neutrn 45. Adems, cientos de partculas nucleares diferentes han sido descubiertas y todas ellas han sido explicadas como combinaciones de quarks, antiquarks y gluones. Segn Delgado, parece que en la mecnica cuntica no se cumple la ley distributiva y la dualidad entre conjuncin y disyuncin, lo que supone una lgica nueva, una lgica cuntica46. Para Hawking, con estas ideas, puestas en frmula matemtica, es sencillo calcular las rbitas permitidas de tomos complejos e incluso de molculas, que son conjuntos de tomos unidos por electrones en rbitas que giran alrededor de ms de un ncleo. Considerando que la estructura de las molculas, y las reacciones entre ellas, son el fundamento de toda la qumica y la biologa, la mecnica cuntica permite, en principio, predecir casi todos los fenmenos del universo, dentro de los lmites impuestos por el principio de incertidumbre47. En el campo jurdico, ya en la Grecia antigua hubo una experiencia que se acerca al paradigma tridico. En las reformas constitucionales emprendidas por
43

Y estn

ligados entre s por una fuerza que surge del intercambio de otros cuantos: los

HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos, p. 96; GELL-MANN, M. El Quark y el Jaguar, Barcelona 1998, Editorial Tusquets, p. 199. 45 HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, o.c., p. 105. 46 DELGADO, V.M. Lgica, en Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, o.c., p. 484. 47 HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, o.c., p. 90.
44

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Soln, para instaurar el orden en la ciudad de la antigua Grecia, el kosmos, en el marco de una historia caracterizada por la lucha de fuerzas y por el enfrentamiento de grupos, estableciendo un equilibrio entre los extremos de la minora de los ricos que queran conservarlo todo y la multitud de los desposedos que queran tenerlo todo, se introduce en la ciudad la accin moderadora de la clase media, que segn el ideal de la sphrosyne constituye un hecho de templanza, de proporcin, de justa medida, de justo trmino medio48. Se trata de un orden poltico y jurdico que impone un equilibrio a las tres fuerzas rivales. La justa medida, para restablecer el orden y la nsykha, debe, pues, al mismo tiempo quebrar la arrogancia de los ricos y hacer que cese la esclavitud del dmos, sin transigir, no obstante, con la subversin49. Se trata, pues, de una formulacin que, en realidad, propone la igualdad geomtrica, que de hecho es la reglamentacin de las relaciones sociales en todos los dominios en conformidad con los principios de la igualdad proporcional. As, la ley que se promulgaba era la expresin de esa voluntad media proporcional que daba a la ciudad su punto de equilibrio, sustituyendo las relaciones de fuerza y poder de las tres facciones por las relaciones de moderacin e igualdad proporcional. En este contexto, por ejemplo, se sita la institucin de la moneda por el Estado, en la sociedad griega, en sus comienzos, como patrn social de valor, artificio que permita establecer entre realidades diferentes una medida de valor comn de bienes y servicios; y tambin una tentativa, en cierto modo, de igualar fortunas mediante distribucin del numerario o modificacin de las tasas de valor50. A la luz de esto, considerando especialmente la complejidad del fenmeno jurdico, que no se agota en la racionalidad, sino que tambin anda por los senderos de lo irrazonable y de la experiencia prctica, y que, adems, son aspectos reciprocamente necesarios, cumple dedicarse a definir y estructurar

48 49

VERNANT, J. Los orgenes del pensamiento griego, Barcelona 1992, Editorial Paids, p. 97. VERNANT, J. Los orgenes del pensamiento griego, o.c., p. 99. 50 VERNANT, J. Los orgenes del pensamiento griego, o.c., pp. 106-107.

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una razn dialctico-tridica aplicable al Derecho51, que sea especialmente capaz de relacionar todos los elementos y factores de la realidad jurdica. 4.1 Conclusiones Establecido que la realidad de las cosas se manifiesta al hombre a travs de la dialctica tridica, y que las cosas se definen, en el escenario del tiempo y del espacio como relacin de partes y sistemas unitridicos, por la disposicin de sus constituyentes en un orden dado destinado a un fin, se reconoce que el Derecho es un orden dialctico tridico de los factores de la realidad social, destinado al equilibrio y proporcionalidad de las fuerzas e intereses personales, de grupos, sociales y universales en un determinado contexto.

5 El paradigma tridico en el campo de los sistemas jurdicos

La cultura de la humanidad es producto del modo cmo el hombre ha usado su mente, es decir, cmo ha usado sus procesos mentales a lo largo de la historia. En cada momento histrico hubo hegemona de una cultura inherente a un conjunto de procesos mentales propios. Primero fueron hegemnicos los procesos prcticos, inherentes a una cultura operativa y pragmtica, con carcter de agresividad y fuerza, adecuado a un estado de guerra de todos
51

Dialctico en el sentido que habla Villey, de la confrontacin y del dilogo, que constuye un orden a partir de las controversias o posiciones antagnicas, que al final son reducibles a algunas pocas principales (VILLEY , M. Philosophie du Droit. Definitions et fins du droit, Paris 1982, Dalloz, 3 ed., p. 43).

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contra todos, segn el modelo presentado por Hobbes1. Conforme a la teora de la evolucin, esto es lo que sigue ocurriendo entre los animales de la selva 2. Ultrapasada esa cultura de la guerra, emergieron los procesos creadores de lo sagrado con sus doctrinas civilizadoras, sus corolarios morales, mandamientos y cdigos sagrados. Por otra parte, con la ilustracin, comienzo de la edad moderna, del protestantismo y de la expansin de la cultura anglosajona, tuvieron hegemona los procesos lgicos inherentes a la cultura de la razn, con carcter investigador y ordenador de las leyes cientficas y jurdicas. En cambio, al final de la edad moderna, reaparecieron y recobraron hegemona los procesos mentales o modos de ser inherentes a la cultura pragmtica, con su tradicional modo de imponer un orden social dado por medio de la violencia e irracionalidad, independiente de la ley o tica3. Estos procesos y respectivas culturas pueden representarse esquematicamente as:

CULTURA CIENTFICO-JURDICA Racional

CULTURA MORAL-ESPIRITUAL Religioso

Operativo CULTURA MATERIAL-MERCANTIL

Pragmtico

Por otra parte, debe considerarse que el pensamiento humano, en general, y la ciencia, en particular, son productos de la experiencia humana acumulada,
1

HOBBES, T. Leviatn, Madrid 1977, Editora Nacional, p. 224. DARWIN, D. El origen de las Especies, Buenos Aires 1999, Errepar, pp. 82-88. 3 GREGORI. W. Construccin Familiar-Escolar de los Tres Cerebros, Bogot 2001, MacGraw-Hill Panamericana, p. 67; Segn HARRIS, el xito de la teora de Darwin de la supervivencia de los ms aptos (que llamaba seleccin natural) increment enormemente la popularidad del punto de vista de que la evolucin cultural dependa de la evolucin biolgica. Despus de la publicacin de El origen de las especies de Darwin, apareci un movimiento conocido como darwinismo social, que se basaba en la creencia de que los progresos cultural y biolgico dependan del libre juego de las fuerzas competitivas en la lucha de individuo contra individuo, de nacin contra nacin y de raza contra raza. El darwinista social ms influyente fue Herbert Spencer, quien lleg a abogar por el final de todos los intentos de proporcionar caridad y auxilio a los desempleados, a las clases pobres y a las as llamadas razas atrasadas, porque esta ayuda interferira en la actuacin de la as llamada ley de supervivencia de los ms aptos, y porque simplemente prolongara la agona y hara ms profunda la miseria de los no aptos. Spencer utiliz el darwinismo social para justificar el sistema capitalista de libre empresa, y su influencia contina sintindose entre los partidarios del capitalismo sin restricciones y entre los partidarios de la supremaca de los blancos (HARRIS, M. Introduccin a la antropologa general, Madrid 1993, Alianza, p.619).
2

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dependientes de muchos hechos accidentales, actitudes equivocadas y actitudes crticas o planeadas, que permiten aprender de los errores, corregirlos y superarlos segn nuevas hiptesis4 y paradigmas. Sobre todo su evolucin es cclica y recurrente, y est sometida a determinaciones externas de la cultura, de la sociedad, de la historia, etc., y especialmente sometida a determinaciones intrnsecas al propio pensamiento y a la ciencia, que son sus principios organizadores, sus paradigmas, sus creencias, sus modelos explicativos del mundo, que gobiernan y controlan, de forma imperativa y prohibitiva, la lgica de los discursos, pensamientos, teoras y prcticas5. En esta perspectiva, el hombre es parte del universo y de la ciencia, razn por la que no es neutral y objetivo en sus investigaciones. No es l un observador o actor externo que ordena y sistematiza datos inconexos, sino que construye modelos y paradigmas sobre restricciones, extrapolaciones e hiptesis con sus tres procesos mentales cargados de elementos subjetivos 6 y de modos de percepcin e interpretacin del mundo que le sean ms favorables. Por otro lado, del mismo modo que elabora la racionalidad cientfica tambin construye y estructura las racionalidades morales y pragmticas alrededor de determinados paradigmas7. En cuanto a la multiplicidad de perspectivas, en torno a las que los paradigmas se estructuran, se encuentran fundamentalmente tres, que son, en sentido amplio, las que corresponden a las percepciones o visiones de mundo inherentes a los procesos de la cultura: pragmtica, mstica y racional. Segn el modo de conjugarlas - o si se considera una de esas aislada -, se estructuran los principales paradigmas o las principales cosmovisiones, que delimitan y balizan los modos de percepcin, comprensin y actuacin del hombre en el mundo, o bien estructura su modo de sentir, pensar y actuar en el mundo.

4 5

POPPER, K. Et al. El yo y su cerebro, Barcelona, 1982, Editorial Labor, p. 166. MORIN, E. El Mtodo IV - Las ideas, Madrid, 1992, Edit. Ctedra, p. 27. 6 LANCEROS-MENDEZ, S. Fsica, Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 195. 7 FOUREZ, G. La construccin del conocimiento cientfico: Filosofa y tica de la ciencia, Madrid 1994, Editorial Narcea, p.182.

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En la hiptesis de nica perspectiva de percepcin, que adems viene aislada y sin cualquier interaccin con otras, se obtiene una visin mondica, que es la que percibe, teoriza y acta en la realidad desde un enfoque unidimensional, o a partir de una referencia nica, de la cual resulta una percepcin, una explicacin o una experiencia excluyente8 de otras posibilidades simultneas en competencia o en cooperacin.
MONDICO

UNIDADES

Si se enfoca desde la perspectiva racional, cientfica, slo se considera lo que pasa por los criterios y cnones de los mtodos y lgicas oficiales 9. Segn este enfoque, no se admiten otros conocimientos que no sean adquiridos por los mtodos racionales. En esta perspectiva, el conocimiento se resume a lo que proviene de la ciencia, pertinente a los procesamientos mentales lgicos, y niega la existencia o la posibilidad de conocer todo lo que no est bajo su dominio. Por esto pone al margen todo el conocimiento y la toda realidad que no se encaje en su estructura lgica o que no cumpla sus criterios10. Sus ms expresivas defensas se encuentran en las escuelas del positivismo o neopositivismo, en contra especialmente de todo lo que tiene carcter metafsico. Por estos cnones se representan los paradigmas de las ciencias positivas, de la fsica clsica, de las especializaciones del conocimiento, etc11.
8

En realidad, esto se trata de un reduccionismo, que, en la leccin de QUINE, corresponde a que todo enunciado con sentido debe referirse a la experiencia inmediata. (QUINE, W.V.O. Desde un punto de vista lgico, Barcelona 1962, Ariel, p. 49). 9 El autntico conocimiento es el saber cientfico. Segn AYER, para tener significado un enunciado debe ser o un enunciado formal, un enunciado que yo llamara analtico, o empricamente contrastable, y tratara de derivar este principio de un anlisis del entendimiento. Dira que comprender un enunciado significa saber lo que es el caso si el enunciado fuera verdadero. Saber lo que es el caso si fuera verdadero quiere decir saber qu observaciones lo verificaran, y esto significa, a su vez, estar dispuestos a aceptar ciertas situaciones como justificacin de la aceptacin o rechazo del enunciado en cuestin (AYER, A. J. El sentido de la vida y otros ensayos (recopilacin), Barcelona 1992, Pennsula, p. 55). 10 Segn MORIN, el hombre no puede verse reducido a su aspecto tcnico de homo faber, ni a su aspecto racionalstico de homo sapiens. Hay que ver en l tambin el mito, la fiesta, la danza, el canto, el xtasis, el amor, muerte, la desmesura, la guerra [...] No deben despreciarse la afectividad, el desorden, la neurosis, la aleatoriedad. El autntico hombre se halla en la dialctica sapiens-demens (MORIN, E. El paradigma perdido: el paraso olvidado. Ensayo de bioantropologa. Kairs, Barcelona 1974, p.230-35). 11 Para el Crculo de Viena, la filosofa debe proceder cientficamente, conforme el positivismo, segn el cual ella no investiga un campo propio de la realidad. Si se trata de una realidad emprica, ella se halla

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En este sentido, tambin resulta unidimensional o mondica la perspectiva funcional, pragmtica o utilitaria, cuando se abstiene de reflexiones abstractas y de fundamentos morales para la consecucin de sus fines. Ser unilateral o mondica si sus fundamentos se reducen a uno de estos aspectos, o bien si sus criterios se resumen al inters por resultados o por la utilidad12. Lo prctico, en general, se refiere a lo que efectivamente se lleva o puede llevarse a cabo en el terreno de la realidad, o aquello cuyo fin es llegar a ser en el orden de lo real y no algo meramente ideal; sin embargo, en este campo, a veces, tambin se juega con lo til, y se habla de la inutilidad de las teoras, de la tica, de la moral, etc13. De la misma manera, resulta mondica la perspectiva de percepcin de la realidad desde un enfoque exclusivamente intuicionista, sentimental, moral o

repartida entre las ciencias especiales; si se trata de una realidad no emprica, trascendente, no puede ser objeto del conocimiento. Los objetos tradicionales de la metafsica, un ser absoluto y tambin valores y normas absolutos, no pueden proporcionar un mbito cientfico propio, pues las cuestiones y afirmaciones relacionadas con ellos no tienen ningn contenido objetivo; son nicamente pseudocuestiones y pseudoproposiciones (KRAFT, V. El Crculo de Viena, Madrid 1977, Taurus, p. 204-208). 12 En el pragmatismo, afirma JAMES, lo verdadero es slo lo ventajoso, de igual forma que lo justo es slo lo ventajoso en el modo de conducir (JAMES, W. El significado de la verdad, Aguilar, Buenos Aires 1980, p. 29-30). As, el pragmatismo sera, pues, en primer lugar, un mtodo y, en segundo, una teora gentica de lo que se entiende por verdad (JAMES, W. Pragmatismo, Aguilar, Buenos Aires 1973, p. 65); 13 En la opinin de BUNGE, para que el saber sea cientfico, no basta que sea verdadero. En cambio, debese saber cmo se ha llegado a saber, o a presumir, que el enunciado en cuestin es verdadero. Debe-se ser capaz de enumerar las operaciones (empricas o racionales) por las cuales se verifica (confirma o desconfirma) de una manera objetiva, al menos en principio. Afirma: quienes no deseen que se exija la verificabilidad del conocimiento deben abstenerse de llamar cientficas a sus propias creencias, aun cuando lleven bonitos nombres compuestos con races griegas. Se les invita cortsmente a bautizarlas con nombres ms impresionantes, tales como reveladas, evidentes, absolutas, vitales, necesarias para la salud del Estado, indispensables para la victoria del Partido, etctera (BUNGE M. La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires 1972, Siglo Veinte, p. 62.)

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mstico, alejada de suficientes razonamientos y praxis14. As, tambin resulta reduccionista y unidimensional. En la visin mondica, resultante del enfoque unidimensional, la percepcin de la realidad suele presentarse con carcter de universalidad y necesidad, independiente de variaciones de contextos. Como se trata de enfoque unidimensional, de ah resulta una nica percepcin posible, que se impone como excluyente, inmutable y verdad absoluta. Se fundamenta en la razn15, en la creencia (mito, fe)16 o en la prctica (procesos)17. Cualquier de estos fundamentos, cuando se adopta excluyendo otras posibilidades, rechaza todo lo que no satisfaga a los criterios establecidos en su perspectiva. Por esto limita, arbitrariamente, el conocimiento y la accin a sus dominios y establece orden nico, excluyente y sectario. Se trata de un enfoque que representa parte de la realidad como si fuera la totalidad, por esto la distorsiona y la reduce. El conocimiento en perspectiva mondica resulta del pensamiento lineal y se realiza en plano nico, independientemente de las interconexiones necesarias en otros planos. Establece vnculos exclusivos y necesarios como los de causa-efecto, sujeto-objeto, etc. Su carcter lineal le impide abarcar estructuras complejas. Por su condicin de pensamiento unidimensional, excluyente y reduccionista, las diferencias o variaciones de percepcin, interpretacin o conducta deben ser rechazadas, puesto que en otras
14

Para ABELLN, la mstica se puede estudiarse desde la actividad filosfica y como una variedad muy caracterstica y peculiar de la misma. Con Menndez Pelayo afirma en los siguientes trminos: El mstico, si es ortodoxo, acepta esta teologa [la catlica], la da por supuesto y base de todas sus especulaciones, pero llega ms adelante: aspira a la posesin de Dios por unin de amor y procede como si Dios y el alma estuviesen solos en el mundo. Este es el misticismo como estado del alma, y su virtud es tan poderosa y fecunda que de l nacen una teologa mstica y una ontologa mstica en que el espritu, iluminado por la llamada de amor, columbra perfecciones y atributos del ser al que el seco razonamiento no llega; y una psicologa mstica que descubre y persigue hasta las ltimas races del amor propio y de los afectos humanos, y una poesa mstica que no es ms que la traduccin en forma de arte de todas estas teologas y filosofas animadas por el sentimiento personal y vivo del poeta que canta sus espirituales amores (ABELLN, J. L Historia del pensamiento espaol. De Sneca a nuestros das, , Madrid 1996, Espasa, p. 245-246). 15 MOSTERN, J. Racionalidad y accin humana, Madrid 1978, Alianza, p. 17-23; OLIV, L.Racionalidad, objetividad y verdad, en L. Oliv (ed.), Racionalidad epistmica, Trotta-CSIC, Madrid 1995, p. 94-95. 16 MALINOWSKI, B. Magia ciencia y religin, Madrid 1978, Guadarrama, p.26-27; Wartofsky, M. W. Introduccin a la filosofa de la ciencia, Madrid 1973, Alianza, vol. I, p. 70-71. 17 JAMES, W. Pragmatismo, Aguilar, Buenos Aires 1973, 5 ed., p. 169.

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dimensiones, planos o perspectivas son patolgicas y contrarias a sus criterios. Ante esto, se concluye que se trata de un paradigma que no tiene estructura y complejidad suficiente para percibir, interpretar y actuar en realidades con ms de una dimensin. Con un enfoque as, cuando una dimensin de la realidad se revela, las dems se ocultan, puesto que no se permite que diferentes perspectivas coexistan. El orden conocido se desvanece si se cambia de perspectiva, puesto que la verdad reside en nico plano o dimensin y se sostiene en la creencia de que las cosas son absolutas en el mundo objetivo y que se las conoce directamente y en su totalidad si son aisladas o separadas de las relaciones con las dems. Se encuadra exclusivamente en la lgica clsica, donde cada proposicin slo tiene un valor: verdadero o falso, sin posibilidad de relacionar o agregar elementos de otras dimensiones del mismo sistema que permitiran respuestas diferentes18. As pues, desde una percepcin e interpretacin mondica de la naturaleza del orden natural de las cosas - y del orden social, en un ambiente cultural del subgrupo social dominante, se crearon innumerables variantes del Derecho natural, del derecho positivo o bien del derecho consuetudinario, con absoluta unilateralidad y parcialidad de la responsabilidad o imputabilidad del sujeto individual o colectivo; todas las dems circunstancias y relaciones complementarias no son ms que efectos o atenuantes colaterales. Por otro lado, en la segunda perspectiva, est la percepcin didica, la que, alejndose de la supremaca del orden esttico, inmutable y absoluto, se vuelve al dinmico, al cambio y al transitorio, y se apoya en la contradiccin o complementariedad de las partes, a pares, que van en confrontacin o separadas en polos opuestos. En esta perspectiva, la dimensin operativa o la de relacin de partes recibe ms nfasis. As, desde las grandes esferas de la realidad, la espiritual y la material, hasta las ms diminutas, todo tiene su par: ricos y pobres, capital y trabajo, ciencia y religin, buenos y malos,
18

Tradicionalmente, desde Aristteles, se considera que son tres las leyes generales del pensamiento. Estos primeros principios (principios indemostrables), que rigen la actividad correcta del pensar, son los principios: de identidad, de la no contradiccin y del tercero excluso (Aristteles. Metafsica (XI, 5), Espasa Calpe, Madrid 1988, p. 279-280).

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epistemologa y fe, forma y contenido, ciencia y tecnologa, terico y prctico, subjetivo y objetivo, productor y consumidor, pblico y privado, etc. Y todo se desarrolla haca un lado o, al revs, hacia su negacin, segn el modo de percepcin didico que se adopte. Hay siempre dos valores y dos fuerzas que bajo diversos matices determinan la identidad del ser19. Para BACHELARD, que comenta la epistemologa no-cartesiana, el hombre, en su esfuerzo de cultura cientfica, se apoya en dos actitudes filosficas fundamentales, asociadas al espritu cientfico moderno. Son dos metafsicas contradictorias, a las que, bajo las etiquetas clsicas, se denomina racionalismo y realismo. Ellas presentan dos aspectos igualmente necesarios, uno subjetivo y otro objetivo, dado que no es posible prescindir o cambiar las leyes del espritu o las leyes del mundo natural. Con esto se debe respetar la extraa ambigedad que exige que todo el pensamiento cientfico se interprete a la vez en el lenguaje racionalista y en el lenguaje realista. Con este nuevo espritu cientfico se sustituye la intuicin de la doctrina de las naturalezas simples y absolutas por un estudio discursivo que realiza una especie de dualidad fundamental. As, todas las nociones de base pueden de algn modo ser desdobladas y marginadas por nociones complementarias, que llevan por tanto a una especie de ambigedad esencial en la base de la descripcin cientfica. Esta epistemologa perturba el carcter inmediato de la evidencia cartesiana, puesto que ningn mtodo unidimensional, sea racional sea experimental, garantiza la fecundidad del proceso cientfico20. Ya no se puede ser realista o racionalista. Para el sabio, el Ser no se capta en un bloque ni por la experiencia ni por la razn. Es preciso, pues, que la epistemologa se encargue de la sntesis ms o menos mvil de la razn y de la experiencia21.
19

En las distintas manifestaciones de dualismo, total o parcial, los pares de elementos opuestos se expresan en un dado sistema. Las dualidades ms conocidas son: caliente-fro, seco-hmedo, limitado-ilimitado (en los presocrticos), luz-oscuridad, mundo visible-mundo inteligible (en Platn), materia-forma, acto-potencia (en Aristteles), sujeto-objeto, mente-cuerpo (en la tradicin occidental). Estas dualidades son a veces constitutivos bsicos del mundo, o bien aspectos formales fundamentales de un sistema metafsico(GUTHRIE, W.K.C. Historia de la filosofa griega, Madrid 1984, Gredos, vol. I, p. 242).
20 21

BACHELARD, G. O novo esprito cientfico, Lisboa 1996, Edies 70 Lda. , ps. 10/101. BACHELARD, G. O novo esprito cientfico, o.c. , p. 18.

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DIDICO

DIDICO

DIDICO

DIDICO

PARES EN OPOSICIN

PARES EN OPOSICIN

PARES EN OPOSICIN

PARES EN OPOSICIN

Por otro lado, para LEFEBVRE, la lgica dialctica (refirindose a la dialctica didica) aade a la antigua lgica la idea de las transiciones, de los desarrollos, del enlace interno y necesario de las partes en el todo. Muestra, a la vez, el enlace, su necesidad y el origen inmanente de las diferencias. Afirma, con LENIN, que la dialctica muestra la lgica interna objetiva del desarrollo y la lucha de las diferencias polarizadas. As, de la lgica formal dependen las relaciones abstractas y generales, como inclusin-exclusin, y de la lgica dialctica dependen las relaciones duales y ms concretas, como reciprocidad, complementariedad, doble determinacin, y tambin recurrencia, simetra, repeticin y diferencia, etc22. Aunque la humanidad se haya dado cuenta de la dade, de la

interdependencia, la complementariedad mnima de dos lados, partes o actores, las nociones de Justicia y de Derecho an no han asimilado eso en su filosofa y en su prctica legislativa o judiciaria. Todo sigue mondico, a excepcin de las conciliaciones con o sin mediacin; ah las dos partes desisten de llevar la disputa hasta el extremo de todo o nada y aceptan un acuerdo en que las dos partes pierden y ganan dentro de los lmites de proporcionalidad. Sin embargo, en la percepcin de la realidad conforme los cnones o procesos inherentes a las tres culturas, simultneamente, o en la perspectiva que la considera con tres partes y tres fuerzas elementales entrelazadas y posicionadas o en cooperacin y oposicin, jugando dos contra una, es decir,
22

LEFEBVRE, H. Lgica formal Lgica dialctica, Madrid 1975, Siglo XXI de Espaa Editores. 5 ed., p. 26-30.

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dos en cooperacin y una en oposicin o dos en oposicin y una en cooperacin, se tiene una dinmica tridica. Esas tradas componen estructuras, sistemas y cadenas de sistemas que se repiten en distintos niveles de complejidad.

TRIDICO

TRIDICO

TRIDICO

2X1

2X1

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En la fsica cuntica se adopta un paradigma tridico. GELL-MANN, en sus planteamientos, lo plantea todo en tradas23. En el marco del paradigma de la fsica cuntica, la realidad se define como momentos de estructuras tridicas de partculas interconectadas componiendo un conjunto estructural superior, segn el principio de la incertidumbre y ante la presencia de la ley de convertibilidad de la energa, segn la cual la materia, como masa, puede transformarse en energa y viceversa a lo largo de cualquier escala o cadena sistmica24. As, v.g., se tiene una cadena como la de los quarks, protones, neutrones, tomos, molculas, clulas, organismos o materias ms complejas que convierten en sistemas menos complejos de energa lquida o desmaterializada etc. As, la energa tridica, como sustancia bsica de la materia, de las cosas y del todo, en su estructura y movimiento, es tomada como paradigma para la interpretacin de toda la realidad. Las ciencias han estado reflexionando durante la ltima mitad del siglo XIX y todo el siglo XX sobre la interpretacin de la realidad segn esos dos principios: - todo est en permanente co-evolucin sistmica; - todo obedece a un patrn o molde tridico en su composicin e
23 24

GELL-MANN, M. El Quark y el Jaguar, Barcelona 1998, Editorial Tusquets, p. 198. HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos, p. 40. - Frmula de la convertibilidad de la energa: E = mc, donde E es la energa, m es la masa, y c la velocidad de la luz).

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interacciones de supervivencia, reproduccin y convivencia. Por eso se han integrado, cada vez ms, la Fsica con la Qumica y la Biologa, bajo el ttulo general de Teora de los Sistemas Dinmicos, conocida tambin como Teora del Caos, cuya aplicacin prctica se presenta en la ecologa, ambientalismo, economa, sicologa, etc. Con fundamento en estos nuevos descubrimientos, tambin las corrientes de la ciencia jurdica y de la filosofa del derecho tendrn que revisar sus fundamentos. En el caso que ahora se presenta, se trata de un paradigma que unifica y relaciona tridicamente aspectos o elementos de la realidad antes tratados separadamente, tanto con relacin a los aspectos de la estructura, como del movimiento y del fin de las cosas. En este supuesto, se afirma que en los debates ticos, por ende en los debates jurdicos, las ciencias positivas tambin pueden presentar valiosos elementos de percepcin, interpretacin y actuacin, especialmente modelos de coherencia para sus paradigmas, que no slo pueden aclarar, sino que hoy no se concibe un debate tico que no se apoye en resultados cientficos25. En el debate sobre el orden jurdico-social vigente predomina el paradigma mondico, donde reinan disociados e irreconciliables los imperios del racionalismo, del realismo y del iusnaturalismo, cada cual intentando argumentar, respectivamente, por medio de la razn, de la fuerza o de la creencia y mito, y excluir los dems aspectos de las diversas esferas de los ordenamientos nacionales o internacionales26.

25

FOUREZ, G. La construccin del conocimiento cientfico: Filosofa y tica de la ciencia, Madrid 1994, Editorial Narcea, p. 181.
26

Para Ortega y Gasset, la realidad, vista desde nica perspectiva, resulta un concepto absurdo. Toda perspectiva que pretende ser la nica resulta falsa. As, concluye que la filosofa, hasta ahora, ha sido utpica, ya que cada sistema ha pretendido valer para todos los tiempos y para todos los hombres. Sin embargo, la realidad, como un paisaje, tiene infinitas perspectivas, todas ellas igualmente verdicas y autnticas. Por lo tanto, desde la doctrina del punto de vista, exigese que cada sistema vaya articulado con otros sistemas futuros o exticos. As, la razn pura tiene que ser sustituida por una razn vital, donde aqulla se localice y adquiera movilidad y fuerza de transformacin (ORTEGA Y GASSET, J. El tema de nuestro tiempo, en Obras completas, vol. III, Madrid 1966-69, Revista de Occidente, p. 201).

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La escasa distribucin y garanta de bienes satisfactorios y condiciones elementales en el campo de las tres culturas (educacin, ciencia y ley; bienes materiales; espiritualidad, disfrute y felicidad) entre los partcipes de una sociedad indica que la ordenacin y ejecucin del ordenamiento jurdico se orientan por un modelo mondico, que representa el pensamiento y las demandas dominantes (y excluyentes) de un grupo, en detrimento del pensamiento y de las demandas sociales de los dems. Las consecuencias de la adopcin de un ordenamiento jurdico segn un paradigma mondico, basado en la percepcin unilateral de la realidad, son, entre otras, la intolerancia, la segregacin, el fundamentalismo religioso o poltico, el totalitarismo y el despotismo, el imperialismo, el monopolio econmico, la concentracin de riqueza y poder para unos y la miseria para otros, etc. Como alternativa al paradigma mondico concentrador de poder y riqueza, especialmente en contraposicin al pensamiento nico y a favor de la diversidad de posiciones y de conocimiento, anlisis y crtica del sistema social, o para dividir el poder, el siglo XX haba adoptado el paradigma didico o marxista para gran parte de la humanidad. Pero tampoco ha trado respuestas adecuadas a las necesidades sociales. Las altas tensiones entre las partes antagnicas no permiten sntesis aceptables, por eso se vuelve al monismo y a la exclusin de una de las partes y a la posicin o verdad del ms fuerte. Conlleva, entonces, el dualismo a una dicotoma insuperable, que divide la realidad en dos partes antagnicas, irreconciliables e incapaces de cooperacin, donde la sntesis es la sumisin mxima para una y el poder mximo para la otra. Adems de que sigue siendo un paradigma excluyente, reduccionista y mutilante, por no admitir en un mismo contexto o nivel de realidad otra afirmacin que no sea la oficial y su negacin. Le falta, por lo menos, otro elemento que pueda ejercer la funcin de mediador. Por otro lado, la realidad, ya se sabe, en diferentes momentos de su estructura comporta antagonismos complementarios que no se pueden traducir por contradiccin. Ms bien es una invitacin al pensamiento complejo, capaz de

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absorber las aparentes contradicciones e incertidumbres. No se trata de tolerar blandamente la contradiccin, ni siquiera de esperar que un nuevo progreso cognitivo la haga desaparecer, se trata de servirse de ella para reactivar y complejizar el pensamiento. Hace falta un pensamiento que sepa tratar, interrogar, eliminar, salvaguardar las contradicciones. Esa es la tarea del pensamiento complejo27. Por esto se afirma la necesidad de un paradigma capaz de romper los estrechos lmites mondicos del objeto jurdico y reubicarlo e integrarlo en la dinmica tridica efectiva de la realidad con su correspondiente representacin formal tridica, sin mutilarlo en su naturaleza racional, trascendente y pragmtica, puesto que el Derecho lleva en s una estructura cognoscible, una esencia trascendente y una relacin constitutiva en el espacio/tiempo. Con referencia al pensamiento lgico/analtico, ms identificado con el cerebro izquierdo, lo que precisamente lo constituye son los vnculos que relacionan las cosas con todo lo dems, por el principio de la no-contradiccin y por el principio de la identidad. Segn el primero, puesto que A es A, A es no-B; o conforme el segundo, A es ms A, cuanto ms se identifica consigo mismo. Por el primero solo se puede identificar algo si se consigue diferenciarlo de todo lo dems; por el segundo slo se puede diferenciarlo si se consigue identificarlo mostrando que no es como todos los dems28. Pero la identificacin implica la relacin y la diferenciacin. Se identifica relacionando y diferenciando elementos de una misma o diferente categora o sistema. As, el tercer elemento no es propiamente excluido sino mediata o inmediatamente relacionado. Segn el orden o las relaciones establecidas, factores componentes adquieren mayor o menor (o ningn) peso en la identidad, calificando o descalificando un ente para determinados fines en un contexto. Son las funciones elementales del pensamiento lgico. Los conceptos,

27 28

MORIN, E. El Mtodo IV - Las ideas, Madrid, 1992, Edit. Ctedra, p. 202. PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, p.89.

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razones, juicios, resultan de este proceso recurrente de identificacin, relacin y diferenciacin. Por su parte, la historia del pensamiento sinttico/intuitivo, ms relacionado con el cerebro derecho, en la comunicacin de las experiencias humanas al margen de las leyes fsicas, lgicas, y del mundo visible y material, est llena de registros del pensamiento apoyado en la percepcin tridimensional de la realidad. Esa intuicin se manifiesta con toda claridad en las ms expresivas doctrinas religiosas, que retratan la constitucin ternaria del hombre (cuerpo, alma y espritu) y del universo (mundo divino, humano y natural) y revelan lo absoluto en su naturaleza unitridica. En la encclica Fides et Ratio - La fe y la Razn29, por ejemplo, el Sumo Pontfice JUAN PABLO II ensea que en el camino de la doctrina cristiana, la fe y la razn (fides et ratio) son como las dos alas con las cuales el espritu humano se eleva hacia la contemplacin de la verdad... El fin ltimo de la existencia personal, pues, es objeto de estudio tanto de la filosofa como de la teologa. Ambos, aunque con medios y contenidos diversos, miran hacia este sendero de la vida` (Sal 16[15]11), que, como nos dice la fe, tiene su meta ltima en el gozo pleno y duradero de la contemplacin del Dios Uno y Trino. En esta doctrina, se ve, con claridad, rasgos del pensamiento tridico. Tambin la lgica de la ciencia y tecnologa de este nuevo siglo exige un pensamiento complejo. En las palabras de HAWKING, en la mecnica cuntica se basa casi toda la ciencia y la tecnologa modernas. Gobierna el comportamiento de los transistores y de los circuitos integrados, que son los componentes esenciales de los aparatos electrnicos, tales como televisores y ordenadores, y tambin es la base de la qumica y la biologa modernas30. Para GREGORI, segn el paradigma dialctico tridico, la realidad es una red de sistemas en la que se efectan permanentemente transformaciones energticas, de la cual todos participan. Se trata de una transformacin
29 30

JUAN PABLO II. Fides et Ratio, Madrid 1998, Ed. San Pablo, 2 ed. , p. 7/30. HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos, p. 85.

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evolutiva recurrente y diferenciadora (como entre hijos, padres y ancestros), en ciclos plausibles o probabilsticos, que pueden moverse en cualquier direccin y en secuencias regulares o caticas. Es una red que tiene auto-movimiento tridico, formando ciclos y secuencias de juegos unitridicos diversos y con diferentes apariencias, como manifestaciones de un gran juego tridico universal. Cada sistema y toda la red tienen capacidad de feedback, que es la capacidad de informarse intuitiva y lgicamente para conseguir autorregulacin y autoconduccin en la bsqueda por supervivencia y reproduccin, entre otras metas especficas, segn el grado de complejidad de cada sistema31. En este sentido, segn distintos puntos de vista y en todos los niveles de la realidad, la energa se manifiesta siempre en una triple estructura o unidad tridica, sea cuando se manifiesta en forma pura (energa cuntica), material (minerales, vegetales y animales), nonica (mental: conciencia, pensamientos y emociones), econmico-social (productos, monedas, servicios), como tambin en forma gregaria (organizaciones, instituciones, poltica) o teleolgica (ideales, metas, utopas), etc. De hecho, la realidad no es una unidad perfecta, ni se compone de unidades perfectas, o tampoco una pluralidad aleatoria e incomunicable, por eso el paradigma dialctico tridico permite comprenderla con amplitud y profundidad. Es pues, la realidad, segn este paradigma, una relacin constitutiva de sistemas que componen nuevas unidades en la diversidad y en otros niveles. Cada sistema se constituye en un nudo de una red de relaciones de varios nudos que en la trada componen nuevos sistemas en una dinmica de probabilidad. La conformacin e interaccin de las tres fuerzas de un sistema en competencia y cooperacin constituye una realidad unitridica. Su estructura se manifiesta ya desde la naturaleza tripartita de la energa, conforme a la teora de los quark-lepton, y se hace presente en todos los niveles de la organizacin
31

GREGORI, W. Capital Intelectual e Administrao Sistmica - Um manual de jogos de inteligncia, mercado e poder, So Paulo 2000a, Pancast Editora, p. 20.

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de los sistemas. Son tres tendencias, tres fuerzas o tres cargas de energa que componen la unidad. De ah el unitridico. En cuanto a las cargas, se denominan: positiva, negativa y neutra; en cuanto a las direcciones: derecha, izquierda y centro; o bien: neguentropa, entropa y homestasis; con relacin a los quarks: up, down y strange, y an top, bottom y charm32. En el fondo, todo sistema resulta de la interaccin o tensin de tres componentes; por esto se le llama tambin juego tridico. Es un concepto ms amplio que el de dialctica de dos lados o juego didico, que a su vez es ms amplio que el concepto mondico, en el cual ocurre la percepcin de una sola cosa cada vez. Cuando se toman dos lados a la vez, en contradiccin o competencia, se est usando un paradigma didico. Y cuando se toma un slo lado o aspecto cada vez, sin relacionarlo con sus complementarios (concurrente y cooperativo), se tiene un paradigma mondico. El juego tridico resulta del estado de tensin entre los componentes de un sistema, y puede ser en el sentido de interaccin, composicin, cooperacin, neguentropa, choque, competencia, entropa, movimiento pendular, circulatorio u ondulatorio, para transformar, extinguir o perfeccionar el sistema. Es una relacin constitutiva de partes entrelazadas en un sistema en evolucin o involucin. La relacin puede ser interna, entre sus componentes, o externa con otros sistemas.
A PI RO T EN FEEDBACK REFORZADOR GU NE
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32

GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 42.

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El movimiento puede ser hacia el grado ms alto de organizacin y complejidad o en direccin a la desintegracin del sistema. Cuando es en direccin ascendente, hacia el perfeccionamiento, lo absoluto, se debe a la fuerza neguentrpica y cuando es en direccin descendente, hacia la destruccin, la negacin o muerte del sistema, se debe a la fuerza entrpica. La oscilacin alrededor del punto medio, resultante de la atraccin de los polos opuestos, es la homestasis o porporcionalidad entre los extremos. Esto significa que las partes estn en permanente movimiento oscilatorio adaptativo, pero siempre dentro de los lmites y proporciones que garanticen las identidades y las diferenciaciones. Informa GREGORI que la homestasis no significa igualdad entre masas, fuerzas, cargas, velocidades, etc. de los elementos integrantes de un sistema. Ms bien significa proporcionalidad (que supone la diferenciacin y la jerarquizacin) entre los elementos que se equilibran en todo momento entre s y con el medio ambiente33. En su trabajo de sistematizacin del lenguaje tridico, preexistente en diferentes campos de conocimientos, GREGORI propone, como denominador comn de las tres fuerzas, clases, o subgrupos interactuantes en todas las ciencias sociales y humanas, las siguientes denominaciones: - lado o subgrupo oficial para el que est en la posicin superior, de dominio, de mando y direccin; es el dueo de la situacin y est direccionado por la inteligencia operacional, buscando primaca para la riqueza y el poder. - lado o subgrupo anti-oficial para el que est en contra del primero, en

posicin divergente, digresiva, transgresora; mantenindolo de esa forma despierto, actuante, renovado; es el competidor, el crtico y est direccionado por la inteligencia racional, buscando primaca para la razn y la verdad,. - y lado o subgrupo oscilante para el que est disponible para cualquiera de los anteriores, porque es neutral, centrista, subordinado, con poca auto conduccin
33

GREGORI, W.

Ciberntica Social I, o. c., p. 43.

122

pero que sirve de equilibrio y base de subsistencia de los subgrupos oficial y antioficial, cooperando a veces con uno, otras veces con otro, segn sus conveniencias; est dirigido por la inteligencia emocional del cerebro derecho buscando primaca para el amor, el reconocimiento, el goce34.
Representacin Clsica, Piramidal
SUBGRUPO OFICIAL 15%

Representacin por los 3 Cerebros

Subgrupo Oficial: 15% Subgrupo Antioficial: 5%
IZQUIERDO DEREICHO

SUBGRUPO ANTIOFICIAL 5%

CENTRAL Subgrupo

Oscilante: 80%

SUBGRUPO OSCILANTE 80%

El lado oficial es el que domina el sistema. Es el organizador y coordinador interno; es el conductor del sistema para la neguentropa o para la entropa. El lado antioficial representa sentido y fuerza divergentes, creando o manteniendo la tensin necesaria al sistema para renovarse. El lado oscilante es el que se adhiere tanto al oficial como al antioficial, segn las leyes de gravedad tridica; es el estabilizador o moderador de las tendencias opuestas de los otros dos lados35. Para el paradigma dialctico tridico, la interaccin ocurre siempre entre los tres lados en su bsqueda incesante de bienes satisfactorios de sus necesidades de supervivencia, reproduccin, informacin y convivencia. Una representacin sumaria de las necesidades y sus satisfactorios se puede hacer alrededor de los tres cerebros:

34 35

GREGORI, W. GREGORI, W.

Ciberntica Social I, o.c., p. 46 . Ciberntica Social I, o. c. p. 46.

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Legislacin , normas Ciencia , investigacin Informacin, orientacin Conocimiento operacional Educacin , capacitacin

IZQUIERDO DERECHO

CENTRAL

Sentido para la vida Esttica, espiritualidad Status , reconocimiento Creatividad , alegra, goce Afectividad , buena convivencia

Liderazgo , administracin Capital, recursos, instalaciones Proveedores , mano de obra Transporte, seguridad , energa Salud , alimentacin , sexo Ambiente fsico y comunitario saludable
CLASIFICACIN DE SATISFACTORIOS POR LOS TRES CEREBROS

El forcejeo por la bsqueda de satisfactorios entre los subgrupos humanos (en la familia, en la empresa, en la sociedad nacional e internacional) adems de incesante es maximocrtico, es decir, con carcter de concentracin monopolstico, insaciable, infinito... En las teoras tradicionales del derecho, de la poltica, de la economa, etc., ese carcter se interpreta, eufemisticamente, como escasez. En realidad, cada subgrupo maneja un arsenal de medios para imponerse al mximo a sus competidores, con innumerables estrategias y tcticas para maximizar sus ganancias. Este fenmeno se reduce a los juegos de competencia/cooperacin36. La competencia puede darse entre el antioficial y el oficial ante la cooperacin del oscilante con el oficial, produciendo as la estabilidad del sistema; o puede darse la cooperacin del oscilante con el subgrupo antioficial, en contra del oficial, produciendo as las huelgas, revoluciones o medios de presin contra el sistema; o tambin puede darse la cooperacin (o complicidad) entre el antioficial y el oficial, en las escasas ocasiones en que el oscilante se ponga en contra de los otros dos, convirtindose en antioficial, fenmeno conocido como desobediencia civil o anarquismo (negacin del poder y del orden establecido), mientras no sea reprimido.
36

En el pensamiento de WARRAT, el convivir humano nunca fue totalmente pacfico, sino que enmarcado por el enfrentamiento de diversos sectores, en todos los tiempos. Adems, ste es uno de los factores, innegablemente, promotores de las transformaciones habidas en las sociedades humanas. As, se percibe, por ejemplo, que la convivencia entre amos y esclavos, sea en la antigedad sea en tiempos ms recientes, nunca fue tranquila; tampoco entre seores y siervos de la gleba, de los seores feudales y burgueses, o entre los burgueses y proletarios, etc.( WARRAT, L. A. Lenguaje y definicin jurdica, Buenos Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, p. 27).

124

Lo peor y lo mejor - negativo/positivo del juego de los tres subgrupos - se puede presentar como en el cuadro siguiente37:
SUBGRUPO ANTIOFICIAL: Revolucionario, disidente, hereje, invasor o competidor econmico. META: cambio, renovacin, substitucin del oficial con ayuda de los oscilantes. COMUNICACION tctica VERBAL Y NO-VERBAL (estrategia de despiste): Concientizacin, crtica, denuncia, duplipensar, retrica brillante y virulenta, pasin por el debate sin fin, predicacin mesinica a favor de los pobres y de la justicia. COMUNICACION FACTUAL (estrategias para SUBGRUPO OFICIAL: Dominante, hegemnico - sacro, socialista o neoliberal poltico y econmico. META: mantenerse en el poder, liberarse de los antioficiales y depredar a los oscilantes. COMUNICACION tctica VERBAL Y NO-VERBAL (despiste): simular virtudes de civismo y bien comn. Autocanonizacin, solemnidad. Fuente exclusiva de la verdad mondica (unipensar). Ritualsmo del poder y discursos despistadores con maa sin fin. COMUNICACION FACTUAL (estrategias para ganar): Uso de la burocracia, la ley, la cooptacin, el control de la informacin, del dinero, de los empleos, de los favores notariales. Clientelismo. Alian zas de pases hegemnicos.

ganar): Asociacin, sindicatos, reivindicaciones, marchas, Huelgas, tumultos, Clandestinidad, terrorismo, Guerrilla, revolucin.

SUBGRUPO OSCILANTE populacho capitalista, socialista y sacro (fieles). META: unidad, amor, paz. COMUNICACION tctica VERBAL Y NO-VERBAL: (despiste): explicaciones mitolgicas, mgicas, sagradas, familiares. Uso de slogans y proverbios. COMUNICACIN FACTUAL (estrategias para ganar): Inconsciencia y conformismo de vctima aliada su verdugo. Traficar pequeas ventajas, suavizar los extremos. Centrismo poltico.

Por otro lado, a continuacin se presentan las caractersticas inherentes a los subgrupos positivos o proporcionales.
ANTIOFICIAL POSITIVO Dinmica Dinmica de Grupo econmica Consciente Cuestionador Innovador Luchador Propositor Alternativo Co-Creador Cooperador OFICIAL POSITIVO Dinmica Dinmica de Grupo econmica Democrtico Ecosistmico Organizador Constructivo Conductor Equilibrado Participativo Enriquecedor

OSCILANTE POSITIVO Dinmica Dinmica econmica de Grupo Integrador Conciliador Pacifista Equilibrador Cooperador Profesional Productivo Cumplidor

MODO DE ACTUAR PROPORCIONAL DE CADA SUBGRUPO EN EL JUEGO TRIDICO

37

Lo que se presenta en el cuadro es un resumen de las caractersticas, metas, tipo de comunicacin terica (discurso despistador) y comunicacin factual (acciones) utilizadas en el juego tridico. Se trata de subgrupos negativos o desproporcionales y sus trucos (GREGORI, W. Construao familiar-escolar dos 3 cerebros, Belo Horizonte 2000, Editora Luz, p. 166-167).

125

En cambio, la supervivencia de cualquier sistema u organismo depende de encontrar, conservar o mantenerse conectado a fuentes de energa que les abastezcan. Cualquier amenaza al suministro de lo que necesita para renovarse permanentemente y mantener su estructura u organismo vivo, o en funcionamiento, conforme a sus fines, ser prontamente rechazada38. Cada parte dentro del mismo sistema u organismo a la vez que interacta con las dems tambin disputa con ellas los satisfactorios de sus necesidades, a parte de que tambin interactan intensamente con el ambiente a su alrededor39. En medio a la complejidad de tantas acciones, interacciones y retroacciones, surge entonces la necesidad de mecanismos de regulacin de estos procesos, para que se establezcan lmites de tensin y relajacin a los sistemas u organismos. Se trata, pues, de la homestasis, que se constituye con los mecanismos necesarios a la manutencin de relativa estabilidad de sus estados internos. En los sistemas sociales, los lmites de tensin y forcejeo incesante por

satisfactorios necesarios a la supervivencia giran en torno a la proporcionalidad del punto de oro40. En sus proximidades se produce la homeostasis, el equilibrio del sistema. Sin embargo, cualquier desviacin hacia los extremos tiende a producir reaccin y entropa, sea hacia la desigualdad (90% y 10%) sea hacia la igualdad (50% y 50%). A cada intervalo de distanciamiento del punto de oro impuesto por un lado corresponde a un grado de esfuerzo, energa y tiempo de reaccin por parte del agredido para retornar al dominio del 62% y del 38 %. Cuanto ms lejos uno logra desviar los lmites de la proporcionalidad, en cualquier sistema o sector de la vida, sea por ley (dictadura, imperialismo, trapacera, etc.) sea por la fuerza (saqueo, expolio, etc.), ms fuerte y violenta ser la reaccin de los dems para restablecerlos.
38

DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 43. 39 DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 117. 40 El valor numrico de la media y extrema razn es 1+ 5/2 =1,618. Esta es la expresin aritmtica de la seccin urea o nmero de oro, la razn con la cual se establece la divina proporcin, la funcin esttica, armnica, rtmica, simtrica, etc. entre los trminos relacionados (GHIKA, M. C. Esttica de las proporciones en la naturaleza y en las artes, Barcelona 1983, Poseidn,3 Ed., p. 24-29; Nota en la p 74).

126

La proporcionalidad, en estos trminos, crea condiciones e incentivos para intercambios de bienes, servicios, afectos, etc., en la sociedad, permitiendo movimiento y equilibrio en las relaciones de grupo, empresarial, nacional e internacional. El panorama puede representarse como a seguir (90/10%, lase: xx% de las personas con xx% de los bienes satisfactorios):

90/1O% infernal
S U B G R U P O S U B G R U P O S U B G R U P O

85/15% inmoral Manipulador Gngster Corrupto

80/20% amoral

75/25% moral

62/38% punto de oro Organizador, enriquecedor de los tres subgrupos Propositor Inovador Cooperador

O F I CI AL
A N T I O F I CI AL O S CI LAN

Tirano Autoritario Monstruo

Carrera poltica a Gobierno y Vencualquier costo tajas para un Anoma poltica solo subgr u po y ec onmica Anrquico Presumido Aprovechado Holgazn Pcaro Oportunista Denunciador Luchador Moralizador

Negador Terrorista Salteador

Obstructor Sectario Dilapidador

TE

Vago Delincuente Reincidente

Mala gana Desmotivado Incumplido

Disciplinado Cumplido Puntual

Conciliador Confiable Productivo

GRADACIN DE LA PROPORCIONALIDAD

El movimiento o juego es a veces sutil, slo perceptible a ojos bien entrenados; otras veces es escandaloso, ponindose de manifiesto a los ojos de cualquiera. Pero est siempre presente en todos los sistemas sociales. Lo que hay de nuevo, sin embargo, en el anlisis por medio del juego tridico, es que los lmites y gradaciones del orden y desorden, del justo e injusto, de la violencia y de la paz, del bienestar y malestar social, etc., queden patentes, porque toma como punto de referencia el principio del proporcionalismo seccin urea o punto de oro - y no slo los extremos negativo/positivo. As, se considera como esencia del Derecho la formulacin y aplicacin de reglas para mantener el juego de los tres subgrupos, ante los bienes satisfactorios de sus necesidades e intereses, dentro de los lmites de proporcionalidad; y que

127

sean lo ms cercanas posible a las proporciones del punto de oro, con aplicacin de penas segn el grado de alejamiento de estas proporciones, para restablecimiento de la proporcionalidad del sistema. Con estas proporciones, tambin, se debe estructurar el juego de los componentes del sistema jurdico, en sus dimensiones analtico/lgica, sinttico/intuitiva y pragmtico/operativa, as como en los contenidos de lo privado a lo pblico, y viceversa, o de las tres culturas y de los tres poderes que las promueven y las controlan.

REALIDAD JURDICA: TRES SUBGRUPOS, TRES CULTURAS, TRES PODERES

As, establecido un fundamento y un paradigma para la estructuracin del fenmeno jurdico, se trata, pues, de buscar un cuadro de referencia para clasificar, ordenar e integrar los diferentes factores operacionales que lo componen y convertirlo en un sistema ordenado, coherente y funcional.

5.1 Conclusiones

128

El paradigma unitridico es un instrumento para el anlisis y descripcin del Derecho que permite percepcin integradora de las dimensiones lgico-formal, pragmtica y moral del fenmeno jurdico. Por medio del paradigma dialctico tridico pueden superarse las carencias y dificultades de las corrientes del pensamiento jurdico reduccionistas o unidimensionales, que suelen trabajar desde las perspectivas de las concepciones iusnaturalistas, positivistas o sociologistas. Desde perspectiva dialctica tridica pueden integrase en el orden jurdico principios de la ciencia, de la moral y de la tcnica y establecerse un sistema de valores coherente con la pluralidad de culturas, de clases, de etnias, de desarrollo econmico, etc.

6 Presentacin de un cuadro de referencia para la clasificacin y ordenacin de los factores operacionales del Derecho

129

Con respecto al pensamiento cientfico, en general, se suele decir sobre su carcter de objetividad, de racionalidad y de sistematicidad. Para la objetividad, se asigna, en primer lugar, la necesidad de ser, lo ms posible, independiente del sujeto que lo piensa, bien como que considere, sin rodeos, los hechos enfocados. Se trata, pues, de tarea extremamente difcil. Sin embargo, se debe entender, por objetividad, la adecuacin del pensamiento a la realidad o bien la validez del pensamiento independiente de los intereses y sentimientos del sujeto. Por otra parte, se entiende, por racionalidad, el fundamento o explicacin que se da a la realidad por medio de los conceptos, principios y leyes cientficas, que, de modo integrado, constituyen las teoras. Con respecto a la sistematicidad, se debe entender como la coordinacin de elementos relacionados entre s, de manera armnica. Cientficamente, los conocimientos no pueden estar aislados y sin orden, pero siempre ordenados y interrelacionados, en conjunto. Para que tengan significado, deben guardar relacin de orden y jerarqua unos con otros de un dado contexto1. Para conocerse la realidad, se exigen modelos que representen los hechos en el plano de las ideas. Con estos modelos, se descomponen y se recomponen los hechos, en el plano ideal, a travs de los conceptos cientficos, que los definen de manera clara y precisa, o bien de modo sinttico, a travs de creencias. Segn los modelos que se adopten, se crea un lenguaje propio, cuyos signos y smbolos adquieren un significado determinado, que comunican datos y reflexiones acerca de los hechos, en forma de conclusiones particulares o generales, as como los explican en trminos de leyes y principios sobre su funcionamiento o bien sobre su relacin con otros hechos de una estructura dada2. En efecto, para conocerse la realidad, se necesita de un modelo o mapa que la represente, es decir, de una estructura que ordene los conceptos jerrquicamente en una taxonoma que la pueda representar.
1 2

LPEZ CANO, J. L. Mtodo e hiptesis cientficos, Trillas, Mxico 1978, p. 18.

Conforme OLIVEIRA, los conceptos de cada campo del conocimiento se estructuran en taxonomas, como ocurre, por ejemplo, en el sistema de clasificacin biolgico, en el cual cada organismo individual se ubica en una especie, cada especie en un gnero, cada gnero en una familia, y as sucesivamente. Sin embargo, proclama que no slo existen las taxonomas cientficas, sino que tambin existen las no cientficas, presentes en los lengujes naturales y en el sentido comn. (OLIVEIRA, M. B. Da Cincia cognitiva Dialtica, So Paulo 1999, Discurso Editorial, p. 126).

130

De hecho, los modelos constituyen una herramienta para comprender y domar a la naturaleza as como conocer y remodelar la sociedad 3. Estos son modelos tericos, con los que se busca interpretar o representar la realidad. As, una teora cientfica es un modelo de la realidad, que intenta explicarla. Pero, a su vez, las teoras tambin recurren a modelos, que constituyen una manera de interpretarlas o explicarlas o parte de ellas, acercando lo abstracto a lo concreto, o la teora a la realidad. Por otro lado, un modelo cientfico puede ser formal o material. Este ltimo se constituye de una representacin concreta de la cosa, y el modelo formal o terico se constituye de una estructura abstracta que guarda una analoga o semejanza con la realidad de la que es modelo. Un modelo formal, por tanto, funciona como un cuadro de referencia, es decir, un conjunto de conceptos tcnicos, un descriptor analtico, un clasificador, un esquema para tratar los hechos y la realidad. De hecho, se trata de un mtodo para representacin de la realidad4. Hay cuadros de referencia verbales, nogrficos, que hacen combinacin de ideas por libre asociacin o intuicin. Sin embargo, recientemente, han aparecido cuadros de referencia grficos que anuncian las posibles combinaciones de ideas, como un mapa de circulacin discursiva y operacional5. Cualquier cuadro de referencia supone un modelo de la realidad o de cmo los elementos de la realidad se cruzan, se chocan, combinan, divergen o se

3 4

LPEZ CANO, J. L. Mtodo e hiptesis cientficos, o. c., p. 23. Segn BUNGE, un mtodo es un procedimiento regular, explcito y repetible para lograr algo, sea material, sea conceptual (BUNGE, M. Epistemologa, Barcelona 1980, Ariel, p. 28). 5 Para HEIDEGGER, el mtodo es fundamental para seguir en la bsqueda de la verdad de las cosas. Sin embargo, el modo como se est tras las mismas (mtodos), en general, decide de antemano sobre lo que se encuentra de verdadero en ellas. As, el mtodo es la instancia fundamental a partir de la cual se determina lo que puede llegar a ser objeto y cmo puede llegar a serlo. (HEIDEGGER M. La pregunta por la cosa, Alfa Argentina, Buenos Aires 1975, p. 93).

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reunifican. Se trata de un requisito de objetividad para que las explicaciones discursivas puedan reducirse a un cuadro de referencia grfico, y que ste se constituya como su matriz bsica. La humanidad ha desarrollado varios de estos modelos, descriptores, matrices o cuadros de referencia, ya sean globales, o sean especficos, para as poder interconectar y comunicar diferentes percepciones de la realidad. La mayora de las personas no advierten la existencia de un cuadro de referencia, pues toman la clasificacin de los hechos y de toda la realidad como algo natural. Sin embargo, toda clasificacin lleva en cuenta un cuadro de referencia, implcito o explcito, que la justifica y la sostiene6. Afirma Gregori, que para la investigacin social, es necesario construir un modelo, que posibilite hacer holografas de los fenmenos sociales. El resultado de su propuesta es la construccin de un mapa conceptual tridimensional integrador, que interconecta los diferentes conocimientos de las ciencias sociales y humanas, y los reordena: el Holgrafo Social7.

En la reflexin de GRECO, la comunicacin de asuntos complejos queda muy difcil si no se puede contar con recursos e instrumentos integradores, pues es evidente que no se puede comunicar con xito la globalidad por medio de la linealidad. Adems, en la actualidad, ya no existen problemas simples, unidisciplinares. Actualmente, los problemas suelen ser complejos y ultrapasan los estrictos lmites de una rea de conocimiento. Por tanto, se necesita de una asociacin de lenguajes que permita la interdisciplinaridad. Se necesita, por lo menos, de la asociacin de un lenguaje lineal, cumulativo, con un lenguaje hologrfico, integrador, que a partir del criterio des elementos de relacin - aspectos permanentes o relativamente estables de la realidad a ser comunicada -, y sus relaciones, se construye un modelo integrado, en forma de sistema, que represente la realidad como un todo interrelacionado, sistemticamente funcional y dotado de mecanismos de intervencin ciberntica, es decir, dotado de mecanismos de control y equilibrio (GRECO, M. Interdisciplinaridade e revoluo do Crebro, So Paulo 1994, Pancast Editora, p. 146, 2 ed.). 7 GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 78.

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NE GU EN

FEEDBACK
TR OP

IA

DINMICA UNIVERSAL DINMICA DE GRUPO DINMICA PRESTUSUARIA DINMICAINDIVIDUAL DINMICA ENERGSTICA

G NE

I OP TR N UE

INPUTS

1. ESPACIO Esferas Comunidades 01. Tema.Misin Instalaciones 02. Informacin Equipamientos 03. Procesamiento 2. CRONOLOGA 04. Diagnstico Movimiento 05. Futurizacin Evolucin Ciclos 05.1. Creatividad 06. Decisiones 3. PERSONAJES Prestantes 07. Pleaneacin 08. Administracin Usuarios Niveles- uegos J 09. Supervisin 4. PROCEDIMIENT. 10. Feedback Agendonoma Smbolos Know-how Valores Creencias Sanciones
CICLO CIBERNTICO

CICLO CIBERNTICO

S01-PARENTESCO S02-SALUD S03-MANUTENCIN S04-LEALTAD S05-RECREACIN S06-COMUN/TRANSP S07-PEDAGGICO S08-PATRIMONIAL S09-PRODUCCIN S10-RELIGIOSO S11-SEGURIDAD S12-POLIT/ADMINISTRATIVO S13-JURDICO S14-PRECEDENCIA

PROPORCIONALISMO

01. Tema.Misin 02. Informacin 03. Procesamiento 04. Diagnstico 05. Futurizacin 05.1. Creatividad 06. Decisiones 07. Pleaneacin 08. Administracin 09. Supervisin 10. Feedback

OUTPUTS

P RO NT E

IA

HOLGRAFO SOCIAL

EN TR OP I

El reordenamiento de la realidad social y sus conceptos se puede hacer tomando como eje cualquiera de los elementos que intervienen en dicha realidad, ya sea como componentes de esta o como su representacin en el Holgrafo Social, como se ve ms adelante. El concepto de reordenamiento hace referencia a la posibilidad de mirar un fenmeno desde diferentes perspectivas o desde diferentes ngulos. En tal sentido, el orden que se cambia no es el interno fctico (el del hecho en s) del proceso, sino el de la percepcin de dicho proceso por el observador. El Holgrafo Social es el cuadro de referencia de la Ciberntica Social8. Se trata de un descriptor, un representador tridimensional y global de los hechos.
8

Retomando los conceptos de la teora de sistemas, de la ciberntica y de la dialctica, en una perspectiva ms humanista y de mudanza social, GREGORI propone la trialctica sistmica o ciberntica social. As, al concepto de sistema, monoltico y conservador, fueron asociados los conceptos de trialctica, o composicin tridica del sistema, y de proporcionalismo, dndoles un dinamismo evolutivo (GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 17-65).

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Mientras otros cuadros de referencia son discursivos, como los de la teora general de los sistemas y de la ciberntica electrnica, el Holgrafo Social es un cuadro de referencia grfico, que describe y redefine un sistema holstico en su estructura y funcionamiento internos, as como el proceso de entradas y salidas de energa9. Con esto perfecciona el concepto original de sistema10. Es un instrumento que posibilita pasar de la ciberntica y de la teora de sistemas iniciales a la ciberntica social, brindando a las ciencias sociales un instrumento de trabajo, altamente integrado e interdisciplinario, sin perjudicar la especialidad de ninguna de las ramas del conocimiento. Es un instrumento interdisciplinario e integrador del conocimiento, que como hiptesis, puede describir cualquier sistema y ser utilizado en cualquier rea del saber humano. El cuadro se concibe tridimensionalmente, de ah el concepto de holgrafo. El holgrafo social contiene los siguientes elementos:

Entradas-estmulos

PROCESAMIENTO TRANSFORMACIN

Salidas-respuestas

- Un valo que representa la piel, lmites o fronteras del sistema. El valo se dibuja mediante puntos continuos significando que los lmites de un sistema son borrosos: no son ntidos porque el final de uno se superpone o se imbrica con el comienzo del otro, como las escamas del pescado, las plumas de la
9

El concepto de energa, hoy ya relacionado con los fenmenos del cotidiano de las personas, ha surgido, al principio, de la primera ley de la termodinmica. Se trata de un concepto, en el mundo contemporneo, asequible a la comprensin de la mayor parte de las personas. Por otro lado, el concepto de entropa surge de la segunda ley de la termodinmica, que a su vez, tambin, describe fenmenos del cotidiano. As, se tiene, por ejemplo, que una tasa de caf se enfra en virtud de la transferencia del calor para el medio. Sin embargo, el calor no ser transferido de un medio ms fro para la tasa de caf ms caliente (VAN WYLEN, G. J. y SONNTAG, R. E. Fundamentos da termodinmica clssica, So Paulo 1993, Ed. Edgard Blcher Ltda., 3 ed., p. 104). 10 En las definiciones clsicas sobre sistemas, seala CANARIS, emergen dos caractersticas fundamentales: la ordenacin e la unidad. As, por ejemplo, para STAMLER, sistema es una unidad totalmente ordenada; para STOLL, un conjunto unitario ordenado; para COING, una ordenacin de conocimientos segn un punto de vista unitario; etc. (CANARIS, C. W. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Lisboa 1996, Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., p. 11-12).

134

gallina, las tejas de los tejados, o como las generaciones de padres e hijos. Que la piel de un sistema se represente por puntos significa tambin que nada est enteramente aislado del ambiente, que hay intercambio permanente entre el sistema y el ecosistema en el cual se halla inmerso. No hay sistemas del todo cerrados. El ecosistema se contempla como la integracin de la totalidad de los sistemas. - Un detector o filtro de entradas y salidas de energa. El sistema est en un permanente y continuo proceso de anlisis de informacin, bsqueda de alternativas y ejecucin de las que interesan a su supervivencia. A esta funcin de filtro se le denomina Ciclo Ciberntico de Feedback (CCF):
CCT 1.Cuestin 2.Colecta de datos 3.Procesamiento 4.Diagnstico PROCESAMIENTO 5.Futurizacin TRANSFORMACIN 5.1.Creatividad 6.Decisin 7.Planeacin 8.Implementacin 9.Supervisin 10.Feedback

Inputs-estmulos

CCT 1.Cuestin 2.Colecta de datos 3.Procesamiento 4.Diagnstico 5.Futurizacin Outputs-respuestas 5.1.Creatividad 6.Decisin 7.Planeacin 8.Implementacin 9.Supervisin 10.Feedback

- Un arco que indica la posibilidad de realimentacin correctiva o que refuerza al mismo sistema en sus diversas etapas.
FEEDBACK reforzador/correctivo

Inputs-estmulos

PROCESAMIENTO TRANSFORMACIN

Outputs-respuestas

- Dos lneas cruzadas en forma diagonal que son dos tringulos que se tocan por la cspide y representan ciclos tridicos evolutivos hacia la complejizacin (neguentropa) o la descomposicin (entropa) del mismo sistema. El campo comprendido entre las dos fuerzas (neguentropa y entropa) es un intervalo de energa que marca una tercera posicin llamada homestasis o intervalo de proporcionalidad. Esta ltima es un intervalo de variacin de energa que permite la continuidad del sistema, ya que este ni se satura, ni se desgasta al

135

extremo de ponerse en riesgo. Todo sistema est en un permanente movimiento de reajuste de sus energas internas y externas dentro de los lmites de proporcionalidad. Por esto, se dice, no existe realmente el equilibrio, sino un permanente movimiento entre perder y ganar energa. La prdida de energa no se contempla siempre como un proceso negativo, como tampoco el hecho de ganarla se puede considerar algo necesariamente positivo. Todo cambio hacia la neguentropa y hacia la entropa mximas rompe la homestasis y consecuentemente amenaza el sistema en su nivel de supervivencia-reproduccin y convivencia.

NEGUENTROPIA
FEEDBACK reforzador/correctivo O
N IO A S LI M

Inputs-estmulos
R P O

O P

Outputs-respuestas

ENTROPA

En el interior del sistema se encuentran: - Los catorce subsistemas, que se han representado en columnas una tras otra, y numeradas del uno al catorce; se observa bajo el numeral 13 el sistema jurdico. Tomado como eje de una sociedad, es decir, de un sistema social, que poderia representarse de la siguiente manera:

0 S1
S0 9

S11

S12

3 S1
S14

S08 S07

S05

S04

3 S0

- Las dinmicas (en la parte de superior, en diagonal) hacen referencia a las esferas de accin que busca cada subsistema, desde lo micro hacia lo macro.

S0 2

S01

S13

06 S

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La separacin en dinmicas progresivas es un artificio terico porque en realidad todas las rbitas en su dinamismo son simultneas, secuenciales e interactivas, de tal manera que la accin sobre una de ellas afecta a la red total. Los cuatro factores operacionales o el engranaje propio de cada subsistema que posibilita su operatividad. Estn representados horizontalmente en filas y sern tratados a continuacin. 6.1 Conclusiones El cuadro de referencia presentado es un lenguaje grfico, que por medio de la clasificacin, de la integracin y de la ordenacin de los factores de una dada realidad, puede representar un modelo conceptual, un modelo de una teora, de una ciencia o de una concepcin del mundo. El cuadro de referencia clasificatorio-grfico permite analizar y representar de forma cruzada o sistmica, la diversidad, la amplitud y la complejidad de la realidad social.

137

7 Factores Operacionales del Derecho Los factores operacionales constituyen los aspectos por medio de los cuales se organiza y se opera el sistema jurdico, aunque no siempre vienen explcitos en el discurso o en las representaciones del Derecho. Son los mismos de cualquier sistema social, y estn presentes en la experiencia jurdica en un orden especfico, que es el orden que constituye el Derecho. Estos factores se presentan, explcitamente, en la Teora de la Organizacin Humana, de Mller, asimilada en el Holgrafo Social, de Gregori, donde aparecen explcitos todos los componentes del Derecho1. Despus de describir cualquier sistema-total, en sus catorce subsistemas o catorce reas de inters, se puede describir cada uno de los subsistemas por sus cuatro factores operacionales, que son como los engranajes que lo mueven hacia sus fines, que estn en las metas/dinmicas (en la parte superior del Holgrafo, en diagonal). Estos operacionales se representan as:
as et M
1. ESPACIO 2. CRONOLOGA 3. PERSONAJES 4. PROCEDIMIENTOS

As que cualquier fenmeno jurdico: - se ubica en un determinado espacio; - se sita en un momento histrico y evolutivo dado; - tiene agentes y sujetos actuantes jerrquica y tridicamente; - tiene procedimientos que interconectan los componentes A, B y C en la dinmica histrica.

MLLER, A. R. Teoria da Organizao Humana, So Paulo 1958, FESP; GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 80.

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Son, pues, factores operacionales del Derecho, el espacio, la cronologa, los personajes y los procedimientos, que se combinan componiendo la estructura del Derecho y sirven como referencia para identificar y describir cualquier fenmeno jurdico en su dinamismo tridico. La referencia de los cuatro factores operacionales se puede representar en el siguiente diagrama2:

Factores operacionales del Derecho 01 ESPACIO, (dnde?) Esferas u rbitas polticas y geogrficas Privado y pblico: individual, comunitario, colectivo, nacional, internacional Escenarios, instalaciones, equipamientos CRONOLOGIA (cundo?) Pasado, presente, futuro Medidas del tiempo, ciclos, ritmos de cambio PERSONAJES agentes (quin? con quin? para quin? contra quin?) Agentes del Estado, particulares, sujetos de derecho: oferentes y usuarios Jerarquas, niveles, intercambio, juegos de inters, relaciones PROCEDIMIENTOS Agendas: acciones (qu actitud, ocupacin, prestacin?) Smbolos: signos (a travs de qu representacin?) Praxis: mtodo, know-how, tradiciones, tcnica, ritos (cmo?) Valores: financiero, informacin, tico/moral (con qu? cunto?) Principios: fundamentos, finalidades, paradigmas/teoras (por qu? para qu?) Sanciones: control, premios, castigos (y ahora?)

02 03

04 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6

El derecho, en su plenitud, resulta de la combinacin de los factores operacionales con los contenidos procedentes de los procesos mentales analticolgico, sinttico-intuitivo y prctico-operativo, estructurados en un orden dinmico tridico adecuado a la reglamentacin de la sociedad. Grficamente, el cruce de estos factores puede representarse as: Procesos del Conocimiento / Factores Operacionales del Derecho
2

GREGORI, W.

Ciberntica Social I, o. c., p. 115.

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Factores Operacionales Procesos del Conocimiento Analtico/ Lgico Sinttico/ Intuitivo Prctico/ Operativo

Personaje
Espacio Crono- Sujetos loga del
Derecho

Procedimientos
Acciones Smbolos Praxis Valores Principios Sanciones

Operadores del Derecho

Los factores operacionales tienen las siguientes caractersticas y funciones: A - Espacio Un hecho es algo que ocurre en un lugar determinado adems de un momento especfico. Su localizacin, con precisin o de modo ms general, es de suma importancia para la consideracin jurdica. Cuando se responde a la pregunta que se hace con el adverbio donde, se encuentra el espacio. En esta perspectiva, se puede determinar una posicin absoluta en el espacio. sta es una concepcin tradicional, segn la cual la posicin de un punto en el espacio se descubre a travs de tres coordenadas. Por ejemplo, para un objeto dado, se puede determinar un punto demarcando la largura, la anchura y la profundidad3. O tambin se puede decir que un punto se encuentra en una latitud, una longitud y a una determinada altura sobre el nivel del mar. Es decir, con tres coordenadas, cualesquiera, se puede determinar un lugar en el espacio, donde un hecho jurdico se localiza o produce efectos. Sin embargo, para muchos de los hechos jurdicos, este concepto ya no es suficiente. En la actualidad, con las nuevas tecnologas, con las cosas e informaciones que se mueven a una velocidad prxima a la de la luz, produciendo efectos
3

DESCARTES, R. Los principios de la filosofa, Madrid 1925, Reus, p. 69.

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ms all de las fronteras que se pueden imaginar, quizs ya no sea oportuno asociar siempre una posicin absoluta en el espacio a un suceso, para efectos jurdicos4. Puede ser que los conceptos de la teora de la relatividad o los principios de la incertidumbre sean oportunos o necesarios tambin en el campo del Derecho5. Por otra parte, desde la esfera de la territorialidad de la experiencia jurdica, en el espacio se revela compleja interrelacin entre los subsistemas jurdicos, como tambin se interaccionan los subsistemas poltico, administrativo, religioso, militar, econmico, etc., componiendo variados ordenamientos que se entrelazan, se superponen o se repelen6. As tambin, el planeta constituye innumerables esferas de ordenamiento y de operacin del fenmeno jurdico, con sus escenarios, instalaciones y equipamientos propios o compartidos, como los bloques de naciones, continentes, comunidades internacionales, estados nacionales, autonomas, provincias, municipios, distritos, vecinos, clan, parroquia, etc. Adems, el espacio puede clasificarse tambin en privado y pblico, u otras clasificaciones, segn los subsistemas jurdicos con que est relacionado.

En la dialctica de HEGEL, el lugar aparece como el tercer elemento que sigue la progresin del espacio y del tiempo. As, el lugar es el ponerse de la identidad y de la contradiccin del espacio y del tiempo. El lugar es la individualidad espacial y, por tanto, indiferente, y es tal solamente, en cuanto es el instante presente espacial, esto es, tiempo; de modo que el lugar es inmediatamente indiferente con respecto a s mismo; en cuanto es como este o aquel lugar determinado, exterior a s mismo, es la negacin de s mismo y es otro lugar. El pasar y reproducirse del espacio en el tiempo y del tiempo en el espacio (de modo que el tiempo sea puesto espacialmente como lugar, pero esta especialidad indiferente sea puesta tambin inmediatamente como temporal), es el movimiento. Dicho devenir es, sin embargo, tambin el coincidir en s de su contradiccin, la unidad, all sita, inmediatamente idntica de ambos (del espacio y del tiempo): la materia. (HEGEL, G. W. F. Filosofa de la lgica y de la naturaleza, en Enciclopedia de las ciencias filosficas, Buenos Aires 1969, Claridad, p. 201). 5 Conforme a HEISENBERG, en la ciencia, el objeto de la investigacin no es la naturaleza en s mismo, sino la Naturaleza sometida a la interrogacin de los hombres (HEISENBERG, W. La imagen de la naturaleza en la fsica actual, Barcelona 1969, Seix Barrol, p. 24). 6 Conforme seala Eliade, las nociones, sean de un espacio sean de un tiempo sagrados, estn presentes tambin en el hombre no religioso. En su mente, hay lugares privilegiados, cualitativamente diferentes de los otros, tal como el paisaje natal, el paraje de los primeros amores, una calle o un rincn de la primera ciudad extranjera visitada en la juventud, etc. Todos estos lugares conservan, incluso para el hombre ms declaradamente no-religioso, una cualidad excepcional, nica: son los lugares santos de su Universo privado, tal como si este ser no-religioso hubiera tenido la revelacin de otra realidad distinta de la que participa en su existencia cotidiana. (ELIADE, M. Lo sagrado y lo profano, Madrid 1973, Guadarrama, p. 28). Esta jerarqua se refleja tambin en su mundo jurdico.

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B - Cronologa Para situarse en el mundo, regular la convivencia humana y establecer los procesos sociales, al hombre le ha resultado necesario tomar como referencia los procesos naturales. Desde el principio, la sucesin de das y noches, perodos fros, templados o calientes, das ms largos o ms cortos en determinados perodos, las fases de la luna, etc., hizo que esos patrones de movimiento fueran aplicados como medios para determinar la posicin o la duracin de las actividades sociales. Estos procesos fueron empleados como instrumentos para que los hombres coordinaran sus actividades entre s y con relacin a los fenmenos extrahumanos. Los primeros intentos de marcar el tiempo de que se tiene noticia, como por ejemplo los calendarios neolticos o mesopotmicos, demuestran que el hombre intentaba precisar el nmero de jornadas que necesitaba la luna para recorrer todas sus fases. Los egipcios, al crear un calendario, debieron partir de la observacin de la luna para establecer ciclos alternativos de 29 y 30 das, como se registra en los Papiro Illahun y Papiro de Carsberg; tambin los judos estaban obligados a observar los astros, especialmente porque en su calendario los das se iniciaban al atardecer o bien porque el ritual les obligaba a realizar algunos de sus sacrificios entre dos luces; tal como los griegos que establecieron sus calendarios lunisolar, escritos por sus ms prestigiosos sabios como Eudoxo, Metn, Calipo, Hiparco, Ptolomeu, etc., que incluan referencias astronmicas y consejos para la navegacin, para la agricultura o para las actividades de la vida corriente7. Por orden de Julio Csar, Sosgenes, astrnomo alejandrino, organiz un calendario esencialmente solar, sin tener en cuenta la luna, considerando la medicin del ao trpico, a la que estableci en 365 das y un cuarto. As, se decidi que el ao tendra 365 das y que, cada cuatro aos, habra un da adicional, con lo que se recuperaba el cuarto que faltaba para el sol regresar al mismo trpico. Sin embargo, se sabe que en realidad el ao trpico
7

LEDD, J. Calendarios y Medidas del Tiempo, Madrid 1999, Acento Editorial, ps. 11,13,17, 33, 42.

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corresponde a 365 das, 5 horas, 49 minutos y 14 segundos, hecho que implica importantes consecuencias con relacin al primitivo calendario juliano. Es decir, cada ao acumulaba 11 minutos y 14 segundos. Teniendo en cuenta esto, en la reforma gregoriana, que se realiz en 1582, se decidi suprimir los 10 das acumulados hasta entonces y que los aos continuaran siendo bisiestos cada 4 aos, excepto con relacin a los aos seculares, con lo que se consigui suprimir 3 das cada 4 siglos8. En definitiva, la determinacin de un patrn de duracin de un hecho cualquiera se basa en el movimiento de rotacin de la tierra sobre s misma. As, el da se define como el intervalo de tiempo que separa dos pasajes sucesivos de un determinado astro por el mismo meridiano. Si se elige el sol, a este intervalo se denominar da solar; o en el caso de elegir una estrella cualquiera, se tendr el da estelar, o si se hace la eleccin del punto y (punto de interseccin del ecuador celeste y de la eclptica por el que pasa el centro del sol cuando su declinacin es creciente da del equinoccio de primavera), se obtendr el da sideral, etc. En la actualidad, en casi todo el mundo, se ha convenido que los das comiencen a las 24 horas. Pero no siempre ha sido as. Por esta convencin, el tiempo civil de un determinado meridiano corresponde al Tiempo Universal (T.U.), que toma como referencia el meridiano que pasa por la ciudad inglesa de Greenwich. Por otra parte, desde la discusin filosfica, existen principalmente dos posturas enfrentadas sobre la naturaleza del tiempo. Por un lado, se encuentra la concepcin segn la cual el tiempo es un hecho objetivo de la creacin natural. Hasta los experimentos de Galileo y las leyes de Newton sobre los movimientos de los cuerpos, prevalecieron acerca de estos temas las ideas de Aristteles, para las cuales el tiempo es absoluto, completamente separado e independiente del espacio9. Sin embargo, Las leyes de Newton del
8 9

LEDD, J. Calendarios y Medidas del Tiempo, o.c., p. 55. Con relacin al tiempo, se seala en la reflexin cientfica y filosfica una gran complejidad. Se trata de una experiencia individual, social y cultural que se realiza tanto en el campo de lo sagrado como de lo profano, y que se destaca, por una parte, como un sistema de relaciones de orden (simultaneidad, sucesin, antes-despus, continuidad o discontinuidad), de relaciones mtricas (intervalos, instantes, momentos, duraciones) y topolgicas (linealidad, circularidad, dimensin, orientacin, finitud o infinitud)

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movimiento acabaron con la idea de una posicin absoluta en el espacio, y slo con la teora de la relatividad, segn la cual observadores en movimiento relativo entre s asignarn tiempos y posiciones diferentes a un mismo suceso, se acab con la idea de tiempo absoluto. La teora de la relatividad elimina el concepto de un tiempo absoluto10. Segn Hawking, la estructura del espacio/tiempo afecta al modo en que los cuerpos se mueven y las fuerzas actan. El espacio y el tiempo no slo afectan, sino que tambin son afectados por todo aquello que sucede en el universo. De la misma manera que no se puede hablar acerca de los fenmenos del universo sin las nociones de espacio y tiempo, en la relatividad general no tiene sentido hablar del espacio y del tiempo fuera de los lmites del universo11. Ya no se acepta la idea de que el tiempo est completamente separado e independiente del espacio, sino que se combinan para formar un nuevo concepto que se llama espacio-tiempo12. As, un suceso cualquiera ocurre siempre en un lugar del espacio y en un instante del tiempo. Las dos coordenadas, la del tiempo y la del espacio, son indispensables en la definicin de la cronologa. Por otro lado, en la perspectiva del tiempo como una manera de contemplar los eventos, que se basa en una peculiaridad de la conciencia humana y que subyace como condicin de toda experiencia, se encuentra la concepcin del tiempo como un dato a priori, inalterable de la naturaleza humana, una especie de forma innata de experiencia13.
y, por otra parte, como movimiento que relaciona las dimensiones temporales: pasado, presente y futuro. Adems, es una experiencia que no se puede separar de la del espacio, segn a la teora de la relatividad, que establece la necesidad de un concepto espacio-temporal unificado. As, en contra de lo establecido en la mecnica y en la ciencia clsicas, que se caracterizan por las nociones de legalidad, determinismo y reversibilidad del tiempo, se estableci la ciencia contempornea, que se caracteriza por lo aleatorio y espontneo, bien como por la irreversibilidad temporal. As, la ciencia contempornea se desarrolla en contra del determinismo clsico y del reduccionismo de las leyes mecanicistas (BERGSON, H. La evolucin creadora, en Obras escogidas, Aguilar, Mxico 1963, p.446-447; HEIDEGGER, M. El ser y el tiempo, Mxico 1974, F.C.E.., 5 p.352-358; HEGEL, G. W. F. Filosofa de la lgica y de la naturaleza, en Enciclopedia de las ciencias filosficas, Buenos Aires 1969, Claridad, p.201-203). 10 HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos, p. 55 . 11 HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, o.c., p. 56. 12 HAWKING, S. W. Historia del Tiempo, ibid.
13

ELIAS, N. Sobre el tiempo, Mxico 1997, Fondo de Cultura Econmica, 2 ed., p. 14.

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Las dos perspectivas que se enfrentan, una objetiva y otra subjetiva, son dos conceptos que parten de referencias distintas: uno de la naturaleza, otro del hombre, que separados llevan inevitablemente a una dicotoma entre los aspectos fsicos y sociales. En realidad, estos aspectos se integran en la cronologa; es el caso del hombre operando con el tiempo, a travs de los procesos sociales, en su mundo. De modo que, adems de presentarse como un dato natural, fuera del hombre, resultante del movimiento de algo en el espacio, teniendo como referencia otro proceso con periodo recurrente, la cronologa exige una representacin interna subjetiva normalizada en la que la conciencia procesa el acontecer del tiempo. As, los tiempos sucesivos, denominados como aos, meses, das, etc., en realidad constituyen un proceso a la vez natural y social, indispensable para que el hombre pueda orientarse en la secuencia cambiante e irrepetible de hechos que afectan su vida. A consecuencia de esto, toda estructura social posee una inevitable red de determinaciones espacio/temporales, que revelan la historicidad de los fenmenos jurdicos. Por su historicidad, es decir, por situarse en el tiempo/espacio, el fenmeno jurdico comporta tres dimensiones en cada momento dado: el pasado con tendencia al conservadurismo, el presente con tendencias ambiguas y el futuro con tendencia a la innovacin. Cada momento demarcado en el curso del fenmeno jurdico conjuga elementos de tiempos distintos, por esto la necesidad de la retrospeccin, de la actualidad y de la prospeccin para conocerlo y para la determinacin de sus efectos. Esto es lo que permite, v.g., conjugar la tradicin, la actualidad y el deber ser en la experiencia jurdica14. C - Personajes Los personajes se constituyen en el eje del fenmeno jurdico, y estn necesariamente relacionados con los factores paisaje y cronologa, en relacin
14

NAVARRO, F.G. Lo fctico y lo sgnico: Una introduccin a la semitica jurdica, Pamplona 1995, Universidad de Navarra, p.56.

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de interdependencia, puesto que para el fenmeno jurdico no tiene sentido considerar uno sin los dems. Los personajes siempre actan en las esferas del espacio y de la cronologa, y ah slo tiene sentido jurdico lo que est relacionado con los personajes. De esta relacin resulta el hecho, o supuesto de hecho, que relacionado con los dems elementos adquiere el status jurdico. Adems, los personajes interactan verticalmente u horizontalmente en jerarquas y conmutaciones, ejerciendo papeles de sujeto de derecho o de agentes oferentes o usuarios de servicios jurdicos. En cualquier jerarqua formada por divisin de trabajo, poder y status se pueden establecer por lo menos cuatro niveles:
4. NIVEL DE COMANDO: Mentalizacin, Decisin, Inspiracin 3. NIVEL DE ASESORIA: Informacin , Optimizacin , Visin Sistmica 2. NIVEL DE SUPERVISIN: Transmisin, Mandos Medios, Creatividad 1. NIVEL DE EJECUCIN: Educacin, Capacitacin, Entusiasmo

Los personajes que actan en el fenmeno jurdico tambin lo hacen por lo menos en 4 niveles distintos, que son: - el de los sujetos e instituciones generadores de normas jurdicas (burocracia legislativa) y derecho. - el de las instituciones operadoras del derecho (burocracia institucional judiciria o administrativa); - el de los sujetos operadores de la norma - nivel de relacin procesal; - el de los sujetos de las relaciones jurdicas; Con respeto a los usuarios del sistema jurdico, viven y se relacionan en un contexto tridico, adems de que, socialmente, se estructuran en diferentes niveles o clases que funcionan en la dinmica tridica. En este contexto, el juego es lo ms disimulado, clandestino, tergiversado posible. Por eso, el uso de los factores operacionales se vuelve an ms importante, porque ayuda a ver, a relacionar y a jerarquizar detalles.
SUBGRUPO OFICIAL SUBGRUPO ANTIOFICIAL
COMANDO ASESORA SUPERVISIN EJECUCIN

SUBGRUPO OSCILANTE

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Adems, los personajes comportan otras clasificaciones intermedias o paralelas como, por ejemplo, la de los sujetos de las relaciones jurdicas en personas individuales o personas jurdicas; de los sujetos operadores del derecho en agentes privados y agentes pblicos; o de los sujetos creadores de normas, como los privados, estatales, internacionales (comunitarios), etc. D - Procedimientos Son los componentes procesales de las acciones y relaciones humanas, por esto tienen como eje las agendas, es decir, los hechos relacionados a los sujetos. Son polivalentes y adaptativos, presentndose en seis aspectos: I - Agendas (Acciones) Son las actividades o trabajo para obtener satisfactorios para las necesidades individuales o colectivas. Como todo lo dems, es tridico, y esta triade se puede representar en diversos niveles:

Para el Derecho, son las acciones y actitudes de los sujetos de las relaciones jurdicas (incluyendo acontecimientos con ellos relacionados jurdicamente), o de agentes prestantes o usuarios de servicios jurdicos, en esas condiciones. Son, pues, actitudes y fenmenos capaces de generar situaciones relevantes en el mundo del derecho, como por ejemplo actitudes de los sujetos de las relaciones jurdicas materiales o de los operadores de lderecho, como tambin de instituciones burocrticas operadoras del derecho o de sujetos e instituciones creadores de normas (burocracia legislativa) y derecho, etc.

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II - Smbolos Son los signos, seales y gestos, conceptos presentados de modo grfico, discursivo o icnico, formando patrones, marcas, cdigos, cuadros de referencia o paradigmas, con contenidos significativos de los tres procesos mentales-culturales (lgico, intuitivo y operativo) y su complicada semitica y hermenutica. La secuencia de smbolos, segn los fines planteados, compone los significados de las situaciones o bienes intercambiados, protegidos o rechazados en el universo jurdico. Son los medios de interaccin e intercambio de informacin entre los personajes. III - Praxis La praxis se constituye de actitudes, ritos, procedimientos, tradiciones, hbitos, costumbres, mtodos, tecnologa, informtica, know-how, etc. Praxis son las secuencias procesales o rutinas adecuadas y necesarias a la consecucin de ciertos fines. IV - Valores Son las cualidades por las que algunas realidades o bienes son estimables, o el grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite. Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos y jerarqua en cuanto son superiores o inferiores15. Son los requisitos, los medios, recursos, bienes, fuerzas, inteligencia, emociones y capacidades necesarios para la ejecucin de una agenda. Pueden tener naturaleza moral, tica, fsica, financiera, intelectual, cientfica, cultural, etc. Como ms adelante se discutir esta categora, desde ahora se presenta el enfoque unitridico:

15

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Madrid 1992, Espasa Calpe, 21 ed., p.1460.

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INFORMACIONALES RACIONALES

VALORES

ESPIRITUALES EMOCIONALES

ORGANIZACIONALES MATERIALES

La jerarquizacin de ellos y el ponderado proporcional o escala de valores para definir un orden de importancia depender de la cosmovisin o del paradigma adoptado por el grupo o nacin que vaya a establecer tal escala. V - Principios Son las razones, teoras o creencias con las que se fundamentan, se valoran o se justifican las cosas. Pueden venir de la Filosofa y de la ciencia (principios filosficos, racionales o cientficos experimentales), de la religin (fe, mito, supersticin) o de la pragmtica (tecnologa). Cuando bien organizados y estructurados en algunos, varios o en todos los sectores de actuacin humana son llamados filosofa de vida, paradigma (v.g. paradigma cientfico, religioso, tecnolgico, etc.), ideologa o cosmovisin. VI - Sanciones Son los mecanismos o instrumentos de control de las actuaciones de los personajes, dispuestas en el orden jurdico. Si los personajes actan conforme a los cnones del derecho, obtienen reconocimiento, ventajas, premios, lucros como resultado de sus actuaciones. Si contravienen a los cnones prescritos, se les niega reconocimiento, y se les aplica castigo, prdida de bienes, tiles o status personal. As, las sanciones son consecuencia de evaluaciones positivas o negativas de las actuaciones de los personajes, dndoles el visto bueno o reprochndoles su conducta. 7.1 Conclusin Los factores operacionales permiten integracin y visin sistmica de todos los elementos activos del Derecho, desde distintos puntos de vista.

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Son factores esenciales del fenmeno jurdico el tiempo, el espacio y las personas. De la combinacin del tiempo y espacio resultan los elementos objetivos, mientras de los procecimientos del conocimiento resultan los elementos subjetivos del Derecho. El fenmeno jurdico est siempre relacionado a un determinado espacio, a un dado momento y a personas que manejan los procesos del conoscimiento en las dimensiones racional, intuitiva y operativa.

8 Esferas de realizacin del fenmeno jurdico: logosfera, simbolosfera y factosfera Para que se pueda considerar el fenmeno jurdico en su totalidad, se debe considerarlo en la afluencia de tres planos o tres esferas, que son las que

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aportan los elementos necesarios a su composicin plena. En cada plano, separadamente, se renen elementos necesarios pero no suficientes para su realizacin completa. As considerados, no permiten identificar el Derecho en sus caracteres fundamentales o en la realizacin completa de sus funciones. Si estn separados, se constituyen organismos o sistemas ineficaces, irracionales o inhabilitados para el cumplimiento de sus fines, pero si estn compaginados permiten la visualizacin del fenmeno jurdico en su plenitud, de la realizacin de sus funciones y del cumplimiento de sus finalidades1. Son planos interdependientes, uno con relacin a los dems, y de su interaccin resulta el procesamiento de la idea, de la forma y de la accin que le son inherentes2. Recuerda, Garca Mrquez, que las cosas de este mundo, creacin del hombre, desde los transplantes de corazn hasta los cuartetos de Beethoven, estuvieron en la mente de sus creadores antes de que estuviesen en la realidad3. Barker afirma que todas las instituciones son creaciones de la mente humana, y que en este dominio las cosas se mueven cuando alguien las mueve con el pensamiento y la voluntad, y para eso necesitan que las dirijan por medio de un ideal4. A su vez, partiendo del supuesto que todo conocimiento es representacin, afirma Oliveira que ste proceso envuelve tres elementos, es decir, una entidad que representa, una entidad que es representada y una entidad para la cual la primera representa la segunda. As, A representa B para C, siendo B e C objeto y sujeto de la representacin5.
1

En la filosofa de PEIRCE, la comprensin de la realidad ocurre mediante tres categoras lgicas o formas de pensar. Aplicando estas categoras al fenmeno, a lo que aparece, se tiene, en primer lugar, el concepto del ser, del existir, que en sentido inmediato slo logra captarse por medios intuitivos; en segundo lugar, se tiene el hecho, la concepcin del ser relativo a cualquier otra cosa; y en tercero su inteligibilidad, o concepto de la mediacin por la que el primero y el segundo se relacionan (DUFOUR, D. R. Os misterios da trindade, Rio de Janeiro 2000, Companhia de Freud, p. 129). 2 Tomando como fundamento el trivium medieval de las tres artes del lenguaje - gramtica, dialctica (lgica) y retrica y la reinterpretacin pirceana de este trivium - gramtica pura, lgica propia y retrica pura -, Morris estableci una subdivisin tridica para el campo de la semitica: sintaxis, semntica y pragmtica. Segn l, la sintaxis estudia la relacin entre un dado vehculo del signo e otro vehculo del signo, la semntica estudia las relaciones entre veculos del signo e su designata, e la pragmtica estudia la relacin entre los vehculos del signo e sus intrpretes (NTH, W. A semitica no sculo XX, So Paulo 1996, Anna Blume editora, p 186). 3 GARCA MARQUES, G. Iluses para o sculo 21, Folha de So Paulo - Opinio, (14/03/1999)1-3. 4 Afirma Backer que la vida poltica es dominio de la accin, pero sin ideas ella fenece (BARKER, S. E. Teoria Poltica Grega Plato y seus predecessores, Braslia 1978, Editora Universidade de Braslia, 2 ed., p. 234). 5 A ttulo de ejemplo, OLIVEIRA cita el hecho que un partitura representa una pieza musical para un msico, mientras un diagrama de un cierto tipo representa un circuito elctrico para un electricista, etc. (OLIVEIRA,

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Con relacin al Derecho, debe establecerse una epistemologa que haga distincin a la vez que contemple, y los compagine, los planos conceptual, de los hechos y de los smbolos6. En cuanto conocimiento, que requiere percepcin, memoria, raciocinio, decisin y accin, es decir, pensamiento y voluntad, se resalta que llega a la mente bajo la forma de imgenes, sean imgenes perceptivas sean imgenes evocadas de un pasado, de un futuro posible o de un concepto. Pero no son imgenes en forma de fotografa facsmil de las cosas, de los acontecimientos, palabras o frases, sino que son construcciones del propio cerebro a travs de la activacin sincrnica y transitoria de patrones de disparo de sus neuronas, sobre las cuales el hombre apoya su percepcin y su visin del mundo7. Estas imgenes constituyen probablemente el principal contenido de los pensamientos, de las ideas, de los conceptos. Constituyen, en resumen, el contenido de la esfera del logos; esfera interna de la estructura conceptual del Derecho, en la que se renen las representaciones de la lgica, de los sentimientos y de la accin del concepto jurdico. Se refiere a la esfera subjetiva del concepto, donde se ubican su estructura lgica y operativa, as como su contenido de justicia. Sin embargo, el concepto formado en el mbito subjetivo no es suficiente para que se comunique con el mundo; necesita entonces de una mediacin para la comunicacin. As que, entre los hombres, o entre el hombre y el mundo se interpone una esfera simblica, que es la esfera objetiva, la que relaciona y articula la realidad y la idealidad, los sujetos entre s y con los objetos, el mundo y el hombre, la materialidad y la formalidad, etc. Es la esfera de representacin interna o externa del concepto jurdico; esfera de su visibilidad, o bien de su manifestacin en el mundo objetivo a travs de los smbolos8. Por
M. B. Da cincia cognitiva dialtica, So Paulo 1999, discurso Editorial, p. 20). 6 Para FOUCAULT, formar parte del campo epistemolgico significa que no son nicamente ilusiones, quimeras seudocientficas, motivadas en el nivel de las opiniones, de los intereses, de las creencias, de las ideologas, sino que su positividad est enraizada en l, que all encuentra su condicin de existencia (FOUCAULT, M. Las palabras y las cosas, Siglo Veintiuno, Mxico 1974, 5 ed., p. 353). 7 DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 123/128. 8 ORTIZ-OSS, A. Cassirer y las formas simblicas, Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, Bilbao 1997b, Universidad de Deusto, p. 80.

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otra parte, est la esfera de la realidad, de los hechos, de los actos, de las situaciones y relaciones jurdicas espacio-temporales, es decir, de todo lo que sucede en el mundo exterior y provoca los sentidos, que a su vez crean seales, a travs de los sectores especficos del cuerpo, que se transportan por neuronas y por medio de varias sinapsis electroqumicas para el cerebro, donde se almacenan las representaciones dispositivas9 de las imgenes perceptivas10. Esas imgenes representan la realidad, el mundo de los hechos, de los acontecimientos, en la mente; luego, esas representaciones internas se representan en los smbolos externos, que a su vez hacen la mediacin entre la realidad y las imgenes internas. As pues, el Derecho, una creacin del hombre, como el arte, el cuento, la filosofa, la ciencia, etc., antes de cualquier operacin o codificacin visible en el mundo real y tambin en tanto est codificado y operativo, en su naturaleza, esencialmente, es una realidad del mundo cultural, ms concretamente del mundo de las ideas. Esa realidad, que se podra definir como conceptual, Popper la define como del mundo de las percepciones, contenidos y productos de la mente humana, que se formulan y se expresan en las historias, los mitos explicativos, las herramientas, las teoras cientficas, los problemas cientficos, las instituciones sociales y las obras de arte. Estos objetos son obras de la mente, aunque algunos vienen bajo la forma de cuerpos materiales, pero no siempre son el resultado de una produccin planificada por parte de hombres individuales. As, las esculturas, los cuadros, los libros, etc., adems de pertenecer al mundo fsico pertenecen en primer lugar al mundo de los productos de la mente. Son todos cosas reales, no slo por lo que respecta a su materializacin o incorporacin, sino tambin por lo que atae a sus aspectos conceptuales11.
9

Segn DAMASIO, la representacin dispositiva es una potencialidad de disparo durmiente que gana vida cuando las neuronas se asocian, con un determinado patrn, a un determinado ritmo, en un determinado intervalo de tiempo e en direccin a un objetivo particular, que es otro conjunto de neuronas. Los patrones de disparo resultan del carcter estimulacin o inhibicin de las sinapsis, que, a su vez, resultan de modificaciones funcionales que ocurren a nivel microscpico, no interior de las ramificaciones fibrosas de las neuronas(DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, o. c., p. 131). 10 DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, o. c., p. 130.
11

POPPER se refiere a las entidades del mundo fsico - procesos, fuerzas, campos de fuerzas que interactan entre s y con los cuerpos materiales como el Mundo 1; a los estados mentales, los llama de

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Respecto a los libros y otros productos de la mente y de la cultura, con las ltimas tecnologas de comunicacin, ya prescinden de los soportes materiales tradicionales para que circulen comercializados como objetos de compra y venta o productos de uso o consumo cotidiano. Tambin las leyes, los mandados judiciales y los despachos de autoridades actualmente circulan por el espacio codificado a travs de ondas o impulsos magnticos, en estado de preceptos, conceptos o ideas, que luego son decodificados y recodificados en otro lenguaje por el destinatario y pueden asumir distintas formas y finalidades. Lo que prueba que los conceptos y las ideas pueden circular casi desgarrados de la materia o cada vez menos dependientes de la materia tangible para volverse cada vez ms intangibles. Para la hiptesis de los productos culturales, en lugar de los editores de esas obras de carcter literario, doctrinario o cientfico ahora ya existen los proveedores de contenidos que las distribuyen por medio de impulsos magnticos a los consumidores a travs del ciberespacio desde una ciberdireccin. Eccles, refirindose al tema, comenta que es importante tener en cuenta que este mundo est codificado en substratos materiales, como el papel y la tinta de los libros, pero que en s no es material, sino que en esencia son las ideas creativas de los artistas, pensadores, narradores de cuentos y, eventualmente, filsofos y cientficos12. Para Morin, de hecho, se trata de una noosfera, segn el trmino que Teilhard de Chardin forjara en los aos veinte, entidades hechas de sustancia espiritual y dotadas de cierta existencia. Afirma que las ideas, y ms ampliamente las cosas del espritu, nacen de los espritus mismos, en condiciones socioculturales que determinan sus caracteres y sus formas, como productos e instrumentos de conocimiento13.

Mundo 2; y a los contenidos del pensamiento o otros productos de la mente humana se refiere a ellos como el mundo 3 (POPPER, K. y ECCLES, J. El yo y su cerebro, Barcelona, 1982, Editorial Labor, p. 46). 12 ECCLES, J. La evolucin del cerebro: creacin de la conciencia, Barcelona 1992, Editorial Labor, p. 210.
13

MORIN, E. El Mtodo IV - Las ideas, Madrid, 1992, Edit. Ctedra, p. 109.

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Segn Gregori, las inspiraciones, imgenes, creaciones, concepciones, percepciones de s y del todo forman la logosfera; esfera de la conciencia del propio ser y del mundo, que le permite contacto con lo ms profundo, con las races, con la energa primordial y su propulsin expansiva; por otra parte, los productos de la mente, construidos en el plano de la logosfera, cuando ganan formas capaces de comunicar la subjetividad del ser, con sus percepciones, conceptos, ideas, conciencia de s y del mundo, epistemologa, sentido del arte, mitos, los imgenes de su experiencia, y todo lo dems de la cultura, en suma, todos los productos de la mente, que tienen por finalidad expresar y comunicar el mundo interior, constituyen la simbolosfera - que es la esfera de las representaciones; por fin, todo el mundo fctico, fsico, de naturaleza material, todos los sucesos del da a da, en sntesis, la realidad, todo eso se encuentra en el plano de la factosfera, es decir, esfera concreta del tiempo y del espacio14. Con respecto a la simbolosfera, se subdivide en lgica, icnica y de accin; se compone de signos15 lgico-matemticos (ciencia), de signos sobre imgenes, sonidos, metforas, mitos, leyendas, artes, religin, etc. Las tres esferas se representan as:

La logosfera se constituye de los patrones mentales, en cualquiera de las modalidades sensoriales, que corresponden a las imgenes (internas) de los objetos de la percepcin y de la conciencia. Estas imgenes comunican al sujeto caractersticas fsicas de los objetos, emociones con respecto a los mismos, o relaciones y jerarquas concernientes a ellos en un determinado contexto, que le permiten, en resumen, observar, percibir, sentir, tomar
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GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984,Editora Cortez, p. 136). Para SCHAFF, todo objeto material, o la propiedad de ese objeto, o un acontecimiento material, se convierte en signo cuando en el proceso de la comunicacin sirve, dentro de la estructura de un lenguaje adoptado por las personas que se comunican, al propsito de transmitir ciertos pensamientos concernientes a la realidad, esto es, concernientes al mundo exterior, o concernientes a experiencias internas (emocionales, estticas, volitivas, etc.) de cualquiera de los copartcipes del proceso de comunicacin (SCHAFF, A. Introduccin a la semntica, FCE, Mxico 1966, p. 180).

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conciencia, pensar y potencialmente actuar. Con ellas, al fin y al cabo, el cerebro monta el complejo sistema de la conciencia, que en realidad corresponde a la pelcula que permite al sujeto contar su propia historia 16. Esto significa, en definitiva, que las clulas nerviosas se disparan, de tal modo ordenadas y concatenadas, que de cierta forma este proceso simboliza y representa las informaciones de manera bastante directa17. La simbolosfera, a su vez, se compone de patrones mentales que corresponden a los signos18 lgicos (ciencias), sintticos, o de movimiento. Los sintticos pueden ser imgenes visuales, sonidos, estados emocionales, estados de xtasis, sentimientos, metforas, mitos, leyendas (artes y religin), etc., en sntesis, toda sensacin, percepcin o intuicin sinttica. Los signos de accin constituyen los que representacin cualquier especie de movimiento, directamente. Son signos que representan respectivos procesos. En resumen, la simbolosfera puede clasificarse en lgica, icnica y de accin. Con respecto a la percepcin, el cerebro capta normalmente, por las puertas sensoriales, el mundo exterior (incluso otras partes del cuerpo). Esas informaciones le llegan por medio de impulsos elctricos que luego van a componer patrones que comunican aspectos de las caractersticas del objeto, que estructuradas, relacionadas y contextualizadas, compondrn procesos, modelos, conceptos y sentimientos. Con relacin a lo que se ve, aparenta estar slo fuera del observador, pero las neuronas que ven, procesan las informaciones y crean los conceptos, ideas, sentimientos y el modus operandi con respecto al objeto, estn en el interior de la cabeza. Para muchos, es una
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DAMSIO, O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, ps. 25-51. 17 CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, Madrid 2000, Debate, p. 44. 18 Entre las nociones de signo ms sencillas, se encuentra la de que se trata de la asociacin de un significante y un significado, siendo significante al representante y significado al representado. Sin embargo, a esta se opone la concepcin tridica de PEIRCE, que defiende la existencia de los siguientes tres elementos: representamen, objeto e interpretante. As, como un proceso, el signo se constituye de un representamen que se enva a un objeto por la mediacin de un interpretante. Adems, para PEIRCE, los signos se distinguen como iconos, ndices y smbolos, conforme a la relacin que se establece entre el signo y el objeto. Si la relacin es de tipo material, el signo es icono (una fotografa, una estatua); si la relacin es de contigidad, el signo es un ndice (una huella, el humo); si la relacin es convencional, el signo es un smbolo (una palabra)( (NTH, W. Panorama da semitica: de Plato a Peirce, So Paulo 1995, Anna Blume editora, p 78).

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idea extraa el hecho de que el mundo est situado en el exterior del cuerpo y, sin embargo, todo lo que se sabe sobre l se encuentra por completo dentro de la cabeza19. Por otra parte, la percepcin e inteligibilidad sobre las caractersticas sistmicas de las cosas empiezan en la relacin del sujeto con el objeto, que a travs de estructuras y patrones diversos de impulsos elctricos son lo que van a constituir en la mente el mapa de la realidad. A los mapas internos que constituyen la estructura profunda de los conceptos, ideas, sintaxis, ciencia, epistemologa, u otros factores de origen hereditario, instintivo o nato, como el instinto de supervivencia/reproduccin, las estructuras sintcticas y la tendencia a crear vnculos afectivos, etc., se denomina logosfera. Cuando todo eso toma formas gramaticales, de smbolos, cdigos o arte, en suma, de significado o relaciones lgicas, para fines de comunicacin, constituye la simbolosfera20. Ser simbolosfera lgica cuando comunica conceptos, ideas, sintaxis, ciencia, epistemologa, cuyos procesos lgicos tienen nombres como razn, mtodo, hermenutica, bsqueda de la verdad; es decir, cuando toma forma lgica capaz de comunicar la percepcin del espectculo inteligible que la sustancia (materia o energa) de una cosa da al hombre, o bien cuando la conciencia sobre una realidad, por medio del lenguaje, crea a partir de la estructura profunda alguna forma comunicativa analtica para la vivencia. En cambio, ser icnica cuando representa el contenido de la intuicin, sensacin o percepcin por imgenes, analogas, sonidos, formas, colores, o bien por leyendas, mitos, arte, parapsicologa o religin. Se trata, pues, de la representacin o forma de

19 20

CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, o.c., p. 129. Para ECO, hay un signo cuando, por convencin previa, cualquier seal est instituida por un cdigo como significante de un significado. Hay proceso de comunicacin cuando un emisor transmite intencionalmente seales puestas en cdigo por medio de un transmitente que las hace pasar a travs de un canal; las seales salidas del canal son captadas por un aparato receptor que las transforma en mensaje perceptible por un destinatario, el cual, basndose en el cdigo, asocia al mensaje como forma significante un significado o contenido del mensaje. Cuando el emisor no emite intencionalmente y aparece como fuente natural, tambin hay proceso de significacin, siempre que se observen los restantes requisitos. Un signo es una correlacin de una forma significante a una (o a una jerarqua de) unidad que definiremos como significado (ECO, U. Signo, Labor, Barcelona 1976, p. 168-169).

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comunicacin sinttica de la experiencia que est registrada en la estructura profunda de la conciencia. Pues, en realidad, se sabe, la conciencia permite el conocimiento sinttico, por medio de conos, adems del conocimiento lgico. En todo caso, se reconoce que lo primero no es pensar, luego existir, sino que existir, sentir, luego pensar21. Sobre todo, la conciencia permite que los sentimientos sean conocidos e, as, promuevan internamente el impacto de la emocin, y permite que ella, por medio del sentimiento, medie el proceso del pensamiento. De ah que, la conciencia posibilita que cualquier objeto sea conocido - la emocin y cualquier otro objeto22 y se comunique incluso sintticamente, a travs de conos, antes de cualquier racionalizacin. Segn la teora de la gramtica transformacional, el proceso de representar la experiencia y de comunicar esta representacin, que forman la completa representacin lingstica, recibe doble anlisis: una de la estructura constituyente y otra de la estructura del significado. La primera se denomina estructura profunda y la otra estructura superficial. En sta sucede una serie de elecciones con respecto a la forma de comunicar la experiencia. Del proceso de escoger, como por ejemplo las palabras o las frases adecuadas, o el conjunto que se reconoce como mejor estructurado para comunicar la representacin de la experiencia, resulta una estructura superficial. Se trata, pues, de una representacin que pone de manifiesto la estructura profunda. As, con las dos, se consigue la representacin lingstica completa23. Adems, segn esta teora, el lenguaje humano consiste en una forma del proceso de representacin del mundo y de su comunicacin; y la gramtica transformacional es un modelo explcito del proceso de representar y comunicar la representacin del mundo, que opera en los niveles de la estructura profunda y de la estructura superficial. As, toda representacin del
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DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 279. 22 DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 80. 23 GRINDER, J. y BANDLER, R. A estrutura da magia, Rio de Janeiro 1977, Zahar Editores, p. 244.

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mundo real o del mundo ideal, sea lgica, sea icnica, como la ciencia, el mito, el arte, etc., tiene una estructura profunda24, que representa el conocimiento y la experiencia sobre las cosas, que luego se convierte en una estructura superficial. Esta es la representacin apta a la comunicacin de la representacin completa25. Dicha estructura del sistema del lenguaje, es el modo por el cual se procesa y se comunica la representacin de la experiencia humana. Se trata de una estructura universal, comn a todos los seres humanos. Adems, es como se procesa y se representa, es decir, como se produce cualquier modelo de percepcin o visin del mundo. En cualquier proceso de conocimiento el sistema nervioso funciona conforme estos principios, especialmente a travs de una estructura profunda de representacin de la experiencia o del modelo de percepcin y de una estructura simblica de comunicacin, que en el presente trabajo se traducen por logosfera y simbolosfera26. Por otro lado, al espectculo en s de la materia (o energa, o sustancia), en su movimiento propio, segn un orden dado en el escenario del tiempo y del espacio, se denomina factosfera. Se trata, pues, de las cosas, de la materia, en sntesis, de los fenmenos, justo lo que la sustancia expone a los sentidos, es decir, a la sensibilidad. En este escenario la sustancia (energa o materia) es orden (de sucesivos rdenes) y movimiento. En cuanto orden y movimiento de su sustancia, las cosas se circunscriben a la factosfera, y tienen sus clasificaciones, organizacin, jerarqua, etc En lo tocante al Derecho, de la misma manera, es menester que se reconozcan estos distintos planos, a la vez que los vean integrados en el fenmeno jurdico. As, se integran:
24

ORTIZ-OSS, A. Cassirer y las formas simblicas, Diccionario interdisciplinar de Hermenutica, Bilbao 1997b, Universidad de Deusto, p. 78. 25 GRINDER, J. y BANDLER, R. A estrutura da magia, o.c., p. 62. 26 En la argumentacin de PIERCE, se manifiesta que la trama y urdidura de todo el pensamiento e investigacin son constituidas por smbolos, e que la vida del pensamiento e investigacin es inherente a smbolos. Para l, smbolo es cosa viva. Su cuerpo cambia lentamente, pero su significado crece inevitablemente, agregando nuevos y echando fuera antiguos elementos (PIERCE, C. S. A tica da Terminologa, en Os Pensadores, So Paulo 1974, Abril Cultural S.A., p. 105-106).

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la logosfera - esfera de la estructura mental constituyente de la representacin del mundo real o ideal, que representa el conocimiento y la experiencia del ser y establece sus significados;

la simbolosfera - esfera de representacin simblica apta a la comunicacin de la representacin completa. Se constituye de smbolos lgicos (lenguaje, teoras, cdigos), conos (imgenes, figuras, lenguaje metafrico y pompa), y ritos, que posibilitan la comunicacin entre las esferas de los conceptos y de los hechos concretos y viceversa;

la factosfera - esfera de los hechos concretos, que, ante los conceptos y su representacin material se califican como hechos jurdicos.

Ms concretamente se trata de reconocer estos diferentes planos y relacionarlos. En sntesis, stos son los planos o esferas de los conceptos y modelos del Derecho que se establecen como producto de la mente en la logosfera, que luego se traducen en smbolos lgicos, conos o ritos en la simbolosfera y operan en la factosfera27. Son aspectos presentes simultneamente en todos los momentos del fenmeno jurdico, aunque con distintos rasgos. No se puede olvidar ninguno o confundirlos en un abordaje cualquiera. Son interactivos con relacin al Derecho. En un primer momento sucede lo que se puede considerar un plano ideal, interno, conceptual, que luego tiene una representacin exterior, en el plano simblico, sensible, material, y por fin produce una dinmica jurdica factual, en el plano de la realidad social; o viceversa, desde la realidad social se articulan conceptos normativos cuyos contenidos definen una situacin o conducta permitida o prohibida, que luego se declaran formalmente como marco del orden jurdico. En este caso, describiendo el mundo real se parte
27

Informa PIERCE que la ciencia est continuamente ganando nuevas concepciones, e que cada concepcin cientfica nueva deber recibir palabra nueva, es decir, una familia de palabras cognatas (PIERCE, C. S. A tica da Terminologa, o. c., p. 106).

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para la creacin de un orden ideal, en el cual se confrontan las percepciones ms profundas del ser y del cosmos, luego vienen representadas en el plano simblico. En este sentido, ser y deber ser se compaginan en la creacin de lo jurdico, aunque a primera vista sean separados por un abismo infranqueable29, como se ha dicho por sendas teoras jurdicas. En realidad, estos planos se interconectan por la mediacin del lenguaje simblico. Ahora bien, con relacin a los conceptos jurdicos, aunque se deba incluirlos entre los que se desarrollan con predominancia en el campo de la simbolosfera lgica, no se puede olvidar de conectarlos con la experiencia arraigada en el tiempo y espacio de los hechos y cosas concretas o bien con los conos representativos de la fe, creencias, mitos, sentimientos y emociones de sus destinatarios. No se trata de una teora para representar, explicar o interpretar cosas materiales, como lo hace la ciencia. Ms bien, es un concepto ideal, abstracto, y su representacin es la de una idea que se crea para la regulacin social. Se trata de un orden conceptual con el fin de ordenar hechos sociales en la realidad. Son planos complementarios, mediados por los diferentes tipos de lenguaje - no-verbal, verbal y factual -, que tienen que guardar alguna sintona o correspondencia con los dems, por lo menos como un mapa que representa un territorio. Se trata de isomorfismo29. El ciclo completo desde la factosfera hacia la simbolosfera lgica/icnica/ritual y de regreso a la factosfera, siempre se reajustando a las revelaciones progresivas de la logosfera, se denomina Ciclo Ciberntico de Feedback - CCF30.

29

WRIGHT, G.H. Ser y deber ser, en en AARNIO, A.; VALDS, E. G.; UUSITALO, J. (comps). La normatividad del Derecho, Barcelona 1997, Editorial Gedisa, p. 108. 29 La nocin de isomorfismo se aplica, tambin, a una teora cientfica y al modelo o interpretacin y representacin de la misma. Segn el concepto de isomorfismo, se puede decir que un mapa es isomorfo al territorio que representa. En la filosofa, se ha utilizado para afrontar el problema de la relacin entre una entidad real y una entidad representada y, en particular, para estudiar las relaciones entre pensamiento, lenguaje y realidad. As, para WITTGENSTEIN , que defiende una teora de isomorfismo entre el lenguaje y la realidad, la proposicin muestra la forma lgica de la realidad (WITTGENSTEIN, L. Tratactus lgico-Philosophicus, Madrid 1973, alianza, p. 87). 30 Del numeral 1 al 4 se pasa de la factosfera a la simbolosfera lgica; del numeral 5 al 6 se recorre el camino de la simbolosfera icnica, imaginaria, creativa; del numeral 7 al 10 se reingresa en la factosfera, en una espiral que se va rehaciendo y renovando sin fin obedeciendo a parmetros prestablecidos por la logosfera (GREGORI, W. Capital Intelectual e Administrao Sistmica - Um manual de jogos de inteligncia, mercado e poder, So Paulo 2000a, Pancast Editora., p. 98).

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4. DIAGNSTICO Comprensin sistmica de la situacin. Conlusiones. Priorizacin de necesidades y acciones 3. PROCESAMIENTO Combinar, cruzar datos para revelar patrones. Hermenutica. Interpretar por la proporcionalidad 2.COLECTA DE DATOS Hacer modelacin, escoger referencial. Elaborar instrumentos de colecta. Observar, colectar y almacenar.

5. FUTURIZACIN Previsiones sobre la situacin estudiada. Antecipacin de consecuencias en la cadena sistmica. Elaboracin de escenarios visuales.

CICLO CIBERNTICO DE FEEDBACK CCF

5.1. CREATIVIDAD Examen de dilemas, de cambios alternativos. Estrategias para vencer. Jerarquizacin de las alternativas. 6. DECISIONES. PROYECTOS Clculo de riesgos y precios. Eleccin del proyecto, programa o actividad.

1. TEMA, PROBLEMA O PROYECTO Ubicarse en el paradigma sistmico. Definir bien el tema o problema. Cuestionar, ponerse metas e hipteses.

7. PLANEACION Hacer flujograma y operacionalizacin de cada actividad. Condensacin en: Plan Fsico; Plan Cronolgico; Plan de Recursos Humanos; Plan de Finanzas.

8. ADMINISTRACION, GESTION 10. FEEDBACK Gestin del plan global, movilizacin de inputs, porcesaNueva vuelta del CCF para conMiento y outputs, cumplimiento de metas crecientes, etc trol de los resultados en relacin a las metas. Redireccionamiento del nuevo Ciclo. 9. SUPERVISIN Acompaamiento de apoyo y reajustes en funcin de alcanzar los objetivos propuestos.

En el plano conceptual, se trata de una estructura interna, que es el verbo, la ley, el molde, la estructura tridica medular, interior, que luego tiene su expresin en la forma externa, hablada y escrita o por el arte. Como logos, funciona en la esfera arcana y primordial de los pensamientos, de las ideas, del espritu, de la cultura, y tiene, despus, representacin en la esfera simblica del lenguaje31. Acta como fuerza del espritu en la labor de persuasin, cohesin o de coercin en la realidad social. Es la estructura profunda del Derecho, y como idea viva sugiere ms de lo que se puede expresar en las formas exteriores, sea a travs de palabras u otros smbolos cualesquiera. Por otra parte, la representacin simblica de la estructura superficial es la que, ante la realidad fctica, a travs del lenguaje verbal u otro, presenta el fenmeno jurdico al mundo sensible. Como estructura simblica codificada en

31

WALTER BRUGGER, S. I. Diccionario de Filosofa, Barcelona 1953, Editora Biblioteca Herder, I vol. p.233.

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el mundo exterior se constituye en soporte de los conceptos jurdicos, por medio de los cuales su esencia se apoya y transita en el medio social. En cuanto a las formas de expresin: signos, palabras, ritos, procedimientos, etc., adems de la funcin de soporte y apoyo de los contenidos y conceptos, tienen la funcin de revelacin del Derecho en el mundo formal, y en esta funcin tanto pueden revelarlos como distorsionarlos en el comercio jurdico32. En la labor de representacin, y luego de hacer efectiva o de aplicar la norma, se suelen aadir o quitar elementos de su estructura original. La representacin simblica es ms o menos fiel segn atienda o no a la complejidad y totalidad de la estructura conceptual. En el campo de las cosas concretas, la relacin es directa y el concepto descriptivo del objeto, por esto, es ms simple. Mientras que para los conceptos puramente ideales, suele haber problemas en la representacin, sea por falta de referencia externa que pueda servir de paradigma o por la complejidad de su estructura que dificulta la completa representacin. Existe el peligro de tomar la representacin deficitaria como representativa del concepto en su totalidad, olvidndose de variables componentes no representadas, como por ejemplo variables subjetivas, temporales, espaciales o de procedimientos. Como en los dems campos del conocimiento abstracto, por ejemplo en el campo de la msica, de manera similar ocurre en el campo del Derecho. La pieza musical, que es la obra del autor en el plano conceptual, tiene representacin simblica en la partitura, que son signos que orientan las actitudes de los intrpretes y ejecutores segn las directrices del compositor para la puesta en marcha de la idea del hecho musical. Segn Lansa, la representacin fsica de un sonido simple se puede hacer exhaustivamente, de modo que se pueda reproducir el sonido con rigor, midiendo el tiempo (en segundos), la frecuencia (en hertz - Hz) y el nivel (en decibelios - db). Para la representacin de un sonido complejo peridico se puede aplicar un procedimiento anlogo. Pero a esta descripcin elemental habra que aadir el
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Para SAUSSURE, en una lengua hay un sistema de signos arbitrarios. En su opinin, no hay motivo alguno que justifique preferir soeur a sister o a hermana, Ochs, a boeuf o a buey, etc.(SAUSSURE, F. Curso de lingstica general, Buenos Aires 1973, Losada, 12 ed., p. 137-138).

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hecho de que un sonido musical no es nunca un fenmeno estable en el tiempo. As, normalmente se representa tridimensionalmente, puesto que comporta tres magnitudes evolutivas: se representa en un plano dinmico en db/segundos, en el plano del espectro en db/Hz y en el plano meldico en Hz/segundos33. En las relaciones entre los conceptos y representaciones geomtricas como, v.g., los relativos al punto, al crculo, al tringulo, etc. tambin, segn Arrizabalaga, no se pueden representar fielmente, puesto que todo punto o lnea representado es, en realidad, una superficie en un espacio tridimensional. Por esto, la representacin traiciona al concepto, sembrando error en el juicio fundado en las determinaciones derivadas de las representaciones34. En cambio, los conceptos informticos suelen tener representacin y ejecucin precisas. As, tomando concretamente un hecho jurdico como el contrato, queda patente que se revela al mundo mediante el lenguaje simblico. Pero el contrato es un acuerdo de voluntades que se renen y actan en torno a la formacin de un concepto de recprocas obligaciones y poder. Celebrado el acuerdo segn un concepto, luego viene la representacin material de las ideas que lo constituyen, y a continuacin las actitudes segn las obligaciones y poderes asumidos. Tambin el Derecho, un concepto de conducta que representa una voluntad social, sale a la luz a travs de los smbolos del lenguaje que lo representan. El lenguaje se constituye de un conjunto de smbolos con los que se comunican contenidos, y puede ser verbal, escrito o de otro modo. Con relacin a los conceptos que constituyen los contratos, suelen venir escritos, en forma de documentos. Estos son los instrumentos de los contratos, elementos objetivos que los representan y los convierten en conceptos inteligibles. Constituyen las pruebas de su existencia.

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LANSA, E. Msica espectral: la representacin de la naturaleza del sonido y las tcnicas de escritura contemporneas, Texto del simposio organizado por el Departamento de Filosofa de la UPV/EHU LA CONSTRUCCION DE LA CIENCIA. Abstraccin y Visualizacin, San Sebastin, 1997, p. 313-323. 34 ARRIZABALAGA, G. la relacin entre la representacin y el concepto, Texto del simposio organizado por el Departamento de Filosofa de la UPV/EHU - LA CONSTRUCCIO DE LA CIENCIA. Abstraccin y Visualizacin, San Sebastin, 1997, p. 207.

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Si se consideran en su esencia, los contratos son los conceptos sobre obligaciones y derechos recprocos que por mutuo acuerdo disponen las partes. Pues bien, estos conceptos necesitan de una representacin simblica, y esto se hace codificndolos en los instrumentos de contrato. De suerte que, los conceptos, consagrados por acuerdos y estampados en documentos, si cumplen los cnones y ritos propios, generan vnculos entre los firmantes, atribuyndoles poderes y deberes en una situacin jurdica de hecho. Dado esto, las partes pasan a actuar al instante en torno a los conceptos firmados, respetando sus principios o las sanciones que les puedan sobrevenir. Las actitudes consonantes reciben el visto bueno y las contrarias reciben las sanciones punitivas pertinentes, con la garanta del Estado cuando esto se hace necesario. As pues, en el marco jurdico del contrato, coexisten los planos conceptual, simblico y fctico. A su vez, con relacin a la norma, tambin se constituye un plano conceptual, donde es slo una idea, o un concepto de cmo actuar en determinadas circunstancias segn determinados principios, valores, justicia, etc., especialmente con mecanismos de control para su eficacia. Este concepto lgico, ideal y operativo se comunica a travs del lenguaje, que es su aspecto formal, aparente, simblico. En primer plano est el concepto, en segundo su representacin. El primero es el plano ideal y el segundo el plano simblico. A travs del lenguaje se comunica el concepto. El lenguaje normativo, conjunto establecido de signos, suele constituirse con la concatenacin lgica de palabras, frases, prrafos, artculos, leyes, etc. que representan los conceptos. El lenguaje, entonces, es la apariencia del concepto normativo. As, tal como es necesario distinguir el mapa del territorio, tambin lo es distinguir la norma de los signos y del lenguaje que la representan35. As, recordando que el mapa no es el territorio, sino simplemente su representacin, se debe tambin recordar

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Para LOURIER, el estudio del lenguaje supone en gran parte en el intento de clarificar las relaciones existentes entre los sujetos (los hablantes que utilizan el lenguaje), el lenguaje y el mundo. El objetivo de la filosofa del lenguaje es llegar a una comprensin satisfactoria de las relaciones que existen entre estos tres elementos (LOURIER, D. Introduction la philosophie du langage, Lieja 1993, Mardaga,, p. 14-15).

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que el documento, los signos o el lenguaje no son la norma, sino que la representan. Por otra parte, por ms que se esmeren en la labor de representacin, el lenguaje no puede representar en plenitud el fenmeno normativo. En el plano simblico, la norma se hace presente mediante palabras o figuras que la evocan o significan, pero ah no suelen estar explcitos todos sus elementos o por lo menos en toda su intensidad. En la representacin no suele venir explcito, v.g., el tramado de principios y valores que la componen en el plano conceptual. Ms bien participan de la estructura normativa componiendo la cosmovisin, ideologa o paradigma que subyacen en ella. Son principios racionales y no racionales, como los principios generales del derecho, principios morales, ticos, religiosos, etc. que la justifican y la conectan a un modo de percepcin de la realidad. Por coherencia, los principios fundamentales que la justifican son los mismos que justifican todo el sistema jurdico, puesto que la norma es solo un eslabn de la cadena o ms bien un nudo en la red que es el ordenamiento jurdico. Pero, antes de nada, la norma es una proposicin - o ms que esto, un orden sobre un modo de actuar en la sociedad, segn principios socialmente aceptables y reconocidos, con posibilidad de control mediante sanciones, especialmente punitivas para las actuaciones en contra de su postulado. As, la norma, en primer lugar, en su funcin pedaggica genera espontneamente actitudes segn sus mandamientos, y luego genera facultades y deberes en las relaciones interpersonales, que si no se realizan espontneamente permiten que se invoquen las fuerzas coercitivas del Estado para que las haga cumplir. En algunas situaciones se permite que se cumplan por la propia fuerza. Es decir, la norma crea concretamente una dinmica social segn sus postulados, sea creando facultades, sea induciendo a las personas a la prctica de actos jurdicos en sus moldes, sea forzndoles a practicarlos mediante las sanciones pertinentes. En realidad, en el plano de los hechos, la norma crea situaciones jurdicas y vnculos subjetivos interpersonales.

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Bastante expresivo sobre el tema es el derecho de autor, que se revela instrumento de proteccin de las esferas conceptual, simblica y factual de la obra. En primer lugar, trata de la integridad ideal, protegiendo la obra en cuanto concepto o idea en la esfera moral, es decir en la esfera de la creacin del espritu; en este orden se trata de uno de los atributos de la personalidad, y como tal inseparable de su creador. Es la rbita de la proteccin de la idea, ms bien la rbita de proteccin del concepto manifiesto en la obra y de responsabilidad del autor sobre el mismo. Luego, hay una rbita de expresin formal de la idea, que es la que trata de delimitar los medios y modos de su aparicin y circulacin en el mundo sensible, sin la cual la obra se encierra en la mente del autor y no puede ser conocida por nadie ms. Se trata ah del plano simblico del concepto. Y por ltimo est la esfera de las consecuencias materiales de la obra, en lo que se refiere a la facultad y beneficios inherentes a su utilizacin o ejecucin. Este es el plano de la cronosfera, en el cual se realizan todos los atributos de la propiedad intelectual. En definitiva, son tres los planos en que se realiza la experiencia jurdica. Como ya se ha presentado, el primero es la logosfera, plano conceptual que se ubica en la estructura profunda del Derecho y se sita ms all del registro simblico del lenguaje, donde se concibe ideal y abstractamente las situaciones jurdicas y relaciones interpersonales en el mundo jurdico. El segundo es el plano de representacin simblica del concepto jurdico; es este el plano de su estructura superficial, que lo convierte y lo presenta en lenguaje objetivo e inteligible. Y el tercero es el plano de las situaciones jurdicas concretas y vnculos jurdicos subjetivos que se realizan en el marco de los respectivos ordenamientos: ideal y simblico. Por toda la discusin anterior, se sabe de la dificultad de representar e intermediar la logosfera y la factosfera por categoras adecuadas (textos e conos) que representen el fenmeno jurdico. La forma de presentacin simblica ms usual del fenmeno jurdico es discursiva, por medio de textos expositivos, prrafos, captulos, libros, etc. Hacen falta formas alternativas y

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complementarias de representacin simblica que cubran toda la complejidad del fenmeno jurdico. Como se sabe, la realidad es mayor, ms compleja y ms cambiante que el lenguaje disponible para representarla. Es decir, toda representacin simblica conlleva un cierto grado de ambigedad, imprecisin, ambivalencia, y lmite, lo cual requiere esfuerzos de interpretacin por parte de especialistas en semitica y hermenutica. Eso ocurre principalmente en el campo de las Ciencias sociales y humanas, por ende en el campo del Derecho. As, para la intermediacin entre el plano del concepto y el plano de la realidad, se propone el paradigma tridico como principio ordenador bsico de los factores operacionales y del discurso jurdico, para que el Derecho se convierta un sistema integrado, coherente y eficaz.

8.1 Conclusiones En Derecho es una realidad cultural, producto de la creacin del hombre, y sus constituyentes se integran en el orden de la razn, de la accin y del fin, y se manifiestan en los planos: conceptual, simblico y fctico. La logosfera es el plano de la estructura profunda, de la idea, del concepto jurdico, presente en la conciencia individual, colectiva y universal del hombre. La simbolosfera es el plano de la estructura superficial del Derecho, en el que se sita la representacin simblica de la idea y concepto jurdico, de modo objetivo e inteligible; es instrumento til y necesario para la comunicacin y concrecin del Derecho en el orden social. La factosfera es el plano de las acciones, situaciones y vnculos jurdicos concretos, en el tiempo y en el espacio.

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9 Los tres ejes del fenmeno jurdico Para acercarse a la experiencia jurdica, en sus mltiples aspectos, especialmente con la intencin de profundizar en su lgica, fines y efectividad, al investigador le corresponde tener en consideracin experiencias previas al derecho, adems de considerar los elementos que componen su estructura dinmica. Tanto ms que al Derecho no se puede tomar como un instrumento simple, monocorde y desafinado, incapaz de producir ms que secuencias montonas, arrtmicas y descompasadas en la sociedad, sino como un instrumento dinmico, gil y flexible, compatible con la misma estructura, ritmo

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y comps de la vida individual con sus potencias de sentimiento y pasin, razonamiento y operatividad. Por su naturaleza, el Derecho se constituye y funciona como un subsistema que coordina la vida del cuerpo social. Se trata de un aspecto arraigado de la vida humana, que realiza y ordena sus funciones en escala colectiva. Sin embargo, antes de realizarlas y ordenarlas en ste plano, califica los atributos de la personalidad, principal ncleo del ser, adems de posibilitar la definicin de la persona como primer escaln de la estructura social. Se constituye, por otro lado, como fenmeno que potencia y dirige las principales fuerzas constitutivas y de cohesin interna de la sociedad1. Como instrumento de garanta de convivencia social, y a partir de la esfera individual, identifica y califica las personas singulares que, en mltiplas rbitas de interacciones, constituyen redes de relaciones que se establecen en la vida social, y en cada rbita reciben nuevas identidades y nuevas posibilidades de accin2. En la realidad, se constituye de una estructura con un entramado de acciones y reacciones, es decir, interacciones, reales y potenciales, que cohesiona los eslabones de la cadena de relaciones sociales. En vista de esto y en la perspectiva de una autntica ciencia jurdica, para establecer un adecuado discernimiento y aceptable utilizacin del Derecho como instrumento de ordenacin social, se hace necesario e imprescindible penetrar en la propia naturaleza de la persona individual, principal eslabn del sistema social, para rescatar su esencia y reflejarla en la rbita del derecho. Siendo as, es indispensable dirigirse a la personalidad, y ms an, a la estructura de la
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conciencia, para entender su naturaleza y su modo de

Segn percepcin Rocher, la sociedad se puede interpretar como un sistema social que se forma de unidades constituidas de las interacciones de los individuos humanos, organizadas y estructuradas segn modelos, valores, normas, roles y sanciones que interactan con interdependencia y en un equilibrio dinmico (ROCHER, G.Introduccin a la sociologa general, Barcelona 1979, Herder, p. 66). 2 Para Weber, el carcter social de la accin proviene del sentido de interaccin que le imprime la conciencia subjetiva del individuo (ROCHER, G. o.c., p. 22); En Durkheim, el carcter social procede de la conciencia social, que transmite a la conciencia del individuo sus caractersticas (DURKHEIM, . Las reglas del mtodo sociolgico, Madrid 1994, Alianza, p. 56-59). Para Kant, la razn humana tiende a buscar la cohesin de todo cuanto conoce como si todo formara parte de un mismo sistema (KANT, E. Crtica de la razn pura, Alfaguara, Madrid 1988, 6 ed., p 427). Afirma Hegel que la verdad slo existe como sistema (HEGEL. G.W.F. Fenomenologa del espritu, Mxico 1966, FCE, p. 18).

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funcionar en la persona individual, luego en las relaciones de grupo, para despus reconocerlas en la sociedad, y por ende, en el mbito del Derecho. La personalidad es la proyeccin social y jurdica de la persona. Tratndose de la persona individual, el cerebro en su funcionamiento es lo que le aporta la base material3. Por lo tanto, para encontrar la estructura de la personalidad, se debe buscar en su propio escenario, en su centro de mando y accin. Es decir, su esencia se debe buscar en los procesos mentales, donde se procesan y se realizan desde las ms elementales hasta las ms complejas manifestaciones del Ser. Segn Hessen, las fuerzas fundamentales, que componen la estructura psquica del hombre, son el pensamiento, el sentimiento y la voluntad. Pero no significan tres facultades independientes, sino tres diversas tendencias o direcciones de la vida psquica humana4. A su vez, Barker, discurriendo sobre la ciencia poltica de los griegos, afirma que las ciencias relativas a la operacin de la mente funcionan bajo doble aspecto. En primer lugar, la lgica, la tica y la poltica, en sus respectivos mbitos, procuran determinar las leyes por medio de las cuales acta la mente; por otra parte, tambin tratan de enunciar leyes, en el sentido de ordenaciones, que constituyen las reglas en el mbito de las ciencias de la accin humana5. Afirmando la necesidad de ocuparse de los saberes humanos para luego conocer los jurdicos, Vallet de Goytisolo cita la clasificacin de Elas Tejada, segn la cual, son tres los tipos de saberes del hombre: a) los racionales; b) los irrazonados por la superioridad del saber, como el recibido por la revelacin, aunque aceptables por la razn que reconoce los lmites finitos de la criatura racional; c) los irrazonados por la inferioridad del tipo de saber, aunque sean razonables para el hombre, en cuanto es capaz de entender los motivos de esos modos de saber e incluso someterlos a conocimiento. Citando a Elas Tejada, sigue afirmando que el derecho es saber racional, pero que en su
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ECCLES, J. La evolucin del cerebro: creacin de la consciencia, Barcelona, 1992, Editorial Labor, p. 209. 4 HESSEN, J. Teoria do Conhecimento, Coimbra 1987, Armnio Amado Editora, p. 123. 5 BARKER, S. E. Teoria Poltica Grega Plato y seus predecessores, Braslia 1978, Editora Universidade de Braslia, 2 ed., p. 20.

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seno tienen cabida saberes irracionados ... Es un conocer racional donde entran, depurados y reglados, factores que ascienden hasta la razn desde el oscuro saber irrazonado del instinto6. En el psicoanlisis freudiano, la dinmica de la personalidad se representa en tres procesos mentales, a los que se denomina: ello, yo y supery. El ello es la ms antigua de esas instancias y tiene por contenido todo lo heredado, lo innato, los instintos originados en la organizacin somtica, lo constitucionalmente establecido y que forma una primera expresin psquica. Puede ser definido como el conjunto de fuerzas que componen la energa pulsional inconsciente. El yo es un rgano de mediacin que asegura una funcin de unidad e integridad de la persona y se ubica en una interdependencia respecto al ello y al supery. Participa de lo consciente y de lo inconsciente, y asume, en el plano econmico, la funcin de regulacin e integracin de los procesos psquicos contradictorios. El supery es asimilado generalmente a una instancia que juzga, censura y prohibe. En cierta medida, es la expresin psicoanaltica de lo que habitualmente se entiende por conciencia moral. Adems, segn la teora freudiana, esas diversas instancias del aparato psquico se comunican entre s7. Tambin de reconocida importancia sobre el tema es la concepcin del bilogo/psiclogo J. Piaget, que los clasifica en pensamiento concretooperacional, pensamiento intuitivo-creativo y pensamiento lgico-abstractomatemtico, y luego trabaja el desarrollo cognitivo y afectivo de la personalidad humana. Del conjunto resulta la llamada racionalidad, equilibrio, sentido comn, madurez, conciencia tica, etc.8 En la perspectiva de la contribucin bblica a la teora del conocimiento, en la encclica Fides et Ratio, S.S. Juan Pablo II proclama que la peculiaridad que distingue el texto bblico consiste en la conviccin de que hay una profunda e
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VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Metodologa Jurdica, Cintas, Madrid, 1988, p. 30/36. FEDIDA, P. Diccionario de Psicoanlisis, Madrid 1985, Alianza, p. 161/170.; FREUD, S. Esquema de Psicoanlisis, Barcelona 1998, p. 19/27. 8 PIAGET, J. Biologia e conocimiento: ensayo sobre las relaciones entre regulaciones y procesos cognitivos, Mxico, 1990, Ed. Siglo XXI, 10 ed., p. 166/170.

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inseparable unidad entre el conocimiento de la razn y el de la fe. Por otra parte, refirindose a la accin, aade que: El mundo y todo lo que sucede en l, como tambin la historia y las diversas vicisitudes del pueblo, son realidades que se han de ver, analizar y juzgar con los medios propios de la razn, pero sin que la fe sea extraa a este proceso. Y completa: Es decir, el hombre con la luz de la razn sabe reconocer su camino, pero lo puede recorrer de forma libre, sin obstculos y hasta el final, si con nimo sincero fija su bsqueda en el horizonte de la fe9. Se trata, en resumen, de los tres procesos inherentes a las tres dimensiones del ser: la racional, la trascendente y la pragmtica, y su interdependencia. Se puede deducir de ah, con claridad, que cada una est ntimamente vinculada a las otras dos, indistintamente. Se demuestra una inseparable unidad en los tres procesos. En el plano neuroantropolgico, afirma Gregori que el cerebro es un sistema compuesto de tres partes, con tres procesos mentales distintos, pero con interaccin y sinergia. La primera es la parte central, tambin llamada reptlica, y su proceso caracterstico es el operativo. Realiza las funciones instintivas, inconscientes, arquetpicas, cunticas, biolgicas. La segunda es la parte del lado derecho y su proceso mental caracterstico es el intuitivo; realiza las funciones emocionales, creativas, sensitivas, estticas, msticas. Y la tercera es la parte izquierda, caracterizada por el proceso racional, que realiza las funciones analticas, crticas, lgicas, verbales10. Se revelan, as, las tres dimensiones de la conciencia. En la ponencia presentada en el simposio sobre la teora pura y la teora marxista del derecho, organizado por el Instituto Hans Kelsen, en mayo de 1975, en Viena, Flechthim plantea el problema de la triple naturaleza del derecho, cuando analiza los aspectos lgico-normativos de la teora kelseniana y socio-econmicos de la teora marxista y les aade el enfoque de Freud, que segn l, en cambio, explora una dimensin de profundidad enteramente nueva, ya que intenta dilucidar lo inconsciente e irracional, hasta lo insensato y
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JUAN PABLO II. Fides et Ratio, Madrid 1998, Ed. San Pablo, 2 ed., p. 32/33. GREGORI, W. Construo familiar-escolar dos 3 Crebros, Belo Horizonte 2000, Editora Luz Ltda., p. 15.
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absurdo que hay en el hombre, en la sociedad, y por ende tambin en el derecho11. En la filosofa kantiana, tambin, segn sus intrpretes, la conciencia tiene una perspectiva tridica. En su filosofa, el punto de partida de todo conocimiento es la intuicin. Ah, el objeto se da a la sensibilidad. Por esto la intuicin es sensible. Pero es el entendimiento el que piensa los objetos dados. As que, son dos los aspectos del conocimiento del objeto: el de la sensibilidad y el del entendimiento. En suma, no hay conocimiento que no se apoye en las intuiciones por las cuales los objetos se dan a conocer. Son dos los tipos de intuiciones: la intuicin emprica y la intuicin pura. La primera es la propia sensacin, que es la impresin causada por el objeto en la facultad representativa. Pero las sensaciones dadas a la sensibilidad ya encuentran la capacidad de recibir esas representaciones. Es una capacidad a priori, a la que se aplican las sensaciones que son a posteriori. Por el hecho de ya estar en el espritu, a priori, independientemente de la sensacin, aunque se revele con ella, es llamada intuicin pura. De sta se ocupa Kant en la Esttica Trascendental, donde estudia el aspecto a priori del conocimiento, el que le da carcter de necesidad y universalidad12. El segundo elemento del conocimiento, en el pensamiento de Kant, es el entendimiento. En lo sensible, fuente del conocimiento, se estudia el poder de recibir representaciones. En el entendimiento se pasa a estudiar el poder de conocer el objeto por medio de estas representaciones. En el primer elemento el objeto es dado, en el segundo es pensado. Por esto el conocimiento debe poseer intuiciones y conceptos, que pueden ser puros o empricos. Las intuiciones y conceptos puros son los a priori, los que no tienen el elemento sensacin, que es la materia del conocimiento sensible. La intuicin pura es slo la forma de la intuicin de las cosas, mientras que el concepto puro es slo la forma del pensamiento de las cosas, es decir del objeto. El entendimiento es
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FLECHTHIM, O. K. Introduccin al planteamiento del problema, en en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 7.
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SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant seu fundamento na liberdade e igualdade, Belo horizonte 1986, UFMG, p. 89.

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la capacidad del sujeto de producir representaciones y la sensibilidad es la capacidad de recibirlas. Ambas son necesarias para que exista el conocimiento. Sin la sensibilidad el objeto no es dado, sin el entendimiento no es pensado. El pensamiento no puede intuir y la intuicin no puede pensar. El pensamiento cuando recibe la intuicin se vuelve sensible, y la intuicin se vuelve intelectual. Pero son facultades que no se confunden. Las reglas generales de la sensibilidad son estudiadas por la Esttica Trascendental, y las reglas del entendimiento en general por la Lgica13. En su doctrina, la intuicin es materia del pensamiento. Es una representacin que se refiere directamente al objeto. A ella se aplican las formas puras del entendimiento, los conceptos puros a priori o las categoras, que necesitan de la intuicin u otro concepto para referirse al objeto14. El hombre es entendimiento y sensibilidad y slo puede conocer el objeto que aparece en la sensibilidad. No lo es posible al entendimiento el conocimiento por sus propias fuerzas, sin recoger en sus categoras la materia de la intuicin sensible15. Las representaciones presentadas en las intuiciones son sintetizadas en el entendimiento. El concepto puro, que tiene origen slo en el entendimiento, se llama nocin, en la Crtica de la Razn Pura. Cuando la nocin se vuelve trascendente, es decir, traspasa toda la posibilidad de la experiencia, se tiene la idea o el concepto de razn. La idea es creada por la facultad de la razn16. La razn se manifiesta prctica o terica17. La razn terica significa la razn que crea ideas, que son conceptos puros considerados en s mismos objetos. La razn prctica es la que se preocupa de representar las leyes segn las cuales un ser racional debe actuar. Es decir, la razn prctica es la facultad que se tiene de actuar por principios. Esa facultad de determinarse en la accin segn la representacin de determinadas leyes es lo que Kant llama razn prctica o voluntad. La razn terica detecta las leyes lgicas y de coherencia segn las cuales los objetos se relacionan. La razn prctica o voluntad
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SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 99/100. 4 SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 102. 1 5 SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 111. 1 6 SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 114. 17 SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 134.

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representa, as, las leyes segn las cuales el ser racional debe actuar18. De esta manera, a travs de la intuicin, empieza el conocimiento. La razn terica lleva a cabo la sistematizacin del pensamiento y la implantacin de un sistema rigurosamente lgico, en plan especulativo, en cuanto la razn prctica sistematiza los principios de la accin. As, teniendo en cuenta estas mltiples percepciones del mismo fenmeno, correspondientes a las dimensiones racional, sensible-trascendente y pragmtica del ser humano, el derecho como instrumento hbil de reglamento de la vida en escala social tambin debe resonar el triple eco de las funciones elementales de la conciencia. Por lo tanto, las dimensiones en las que se constituye y se desarrolla el Derecho tambin son tres. En la primera, sus componentes se desarrollan en el campo del pensar y desembocan en la rbita del saber jurdico; luego, tambin se desarrolla una dimensin en el campo del actuar, que desemboca en la rbita de la poltica o del poder; y por ltimo estn los factores que se aglutinan en el campo del sentir, y establecen una convergencia que compone la dimensin del ser en el mundo del Derecho. En consecuencia, se entiende que son tres dimensiones o tres ejes en torno a los cuales se desarrolla la experiencia jurdica. Sin embargo, no se debe pensar como una realidad de tres elementos en un nico bloque o tres realidades autnomas desconectadas, sino como una realidad constituida por tres dimensiones entrelazadas e interdependientes, que en varios momentos se trenzan y fluyen por los factores operacionales (cronologa, espacio, personajes y procedimientos). De modo que, en torno a los tres ejes confluyan los elementos de la dinmica jurdica. En torno al eje lgico, que se circunscribe al campo del pensar y del saber, se realiza el orden racional creado a travs del proceso mental lgico/analtico. En torno al eje de la sensibilidad, que se circunscribe al campo del sentir y del ser, se realizan el orden y los lmites de los sentimientos, de las emociones, o bien de las intuiciones inherentes al proceso mental sinttico/intuitivo. Y en torno al eje

SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 132.

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operativo, que se circunscribe al campo de la accin y del poder, se encuentra el orden de la praxis, resultado del proceso mental pragmtico/operativo. Cada eje, que se debe concebir como un proceso continuo, como si fuera una cadena con innumerables eslabones que se enganchan de manera recurrente, se puede presentar en cuatro niveles de complejidad, que son los niveles: potencial, individual, colectivo y universal. As, considerando el primer eje, estn los niveles de la razn, de la lgica jurdica, de la ciencia del Derecho y de la epistemologa; con relacin al segundo, estn respectivamente los niveles de la voluntad, de las acciones y procedimientos, de los procesos del Derecho y de las estructuras de poder constituidos en el ordenamiento jurdico; por ltimo, con relacin al tercero, se hallan respectivamente los niveles de la intuicin, de los sentimientos y emociones, de la moral y tica, y de los fines del Derecho.
4.UNIVERSAL

NIVELES DE COMPLEJIDAD DEL FENMENO JURDICO

PENSAR-SABER.
Subgrupo Anti-oficial

3. COLECTIVO 2. INDIVIDUAL 1. POTENCIAL SENTIR-SER.

Subgrupo Oscilante FINES DEL DERECHO

ACTUAR-PODER.
Subgrupo Oficial ESTRUCTURA DE PODERES PROCESOS DEL DERECHO ACCIONES E PROCEDI MIENTOS JURDICOS

4.

EPISTEMOLOGIA CIENCIA DEL DERECHO

3.

MORAL Y ETICA SENTIMIENTOS Y EMOCIONES

2.

LOGICA JURDICA

1.

RAZON

VOLUNTAD

INTUICION

En realidad, en la experiencia jurdica se realiza una dinmica compleja donde se conjugan las tres perspectivas dialcticamente, de modo recurrente en los diversos niveles de complejidad. As, los componentes elementales reciben estmulos, se transforman, y producen sensaciones, representaciones, conceptos, categoras, ideas, principios, acciones y reacciones, etc., en plan a veces de cooperacin, a veces de competencia o complementariedad, hacia la

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plenitud y efectividad del fenmeno jurdico. Es un proceso evolutivo que se retroalimenta y se desarrolla en varias direcciones, produciendo especialmente leyes, acciones y justicia, segn los fines establecidos, la metodologa adoptada y el poder constituido.

9.1 Conclusiones El Derecho se construye en torno a los tres procesos del conocimiento, reflejo de las facultades humanas del pensar, del sentir y del actuar. Los factores operacionales de la experiencia jurdica se ordenan y se estructuran en torno al conocimiento lgico-analtico, sinttcio-intuitivo y prctico-operativo, en varios niveles de complejidad. 10 Niveles de manifestacin del fenmeno jurdico 10.1 Nivel de la intuicin, de la razn y de la voluntad En innumerables campos de conocimiento, incluso en el campo del Derecho, desde lo clebre pienso, luego existo19, se ha consagrado el entendimiento que los sustratos de la conciencia residen en el pensar, como tambin que la existencia se define por tener conciencia del pensar. Con estos fundamentos se ha estructurado gran parte de las ciencias modernas. Sin embargo, innumerables voces se han levantado en contra de esta percepcin, especialmente amparadas en las investigaciones llevadas a cabo en el campo de las neurociencias20. En la argumentacin contraria, se resalta que, en primer lugar, viene la existencia, y luego el pensamiento, ya que no se puede pensar sin existir; o, por otro lado, slo se piensa en la medida en que existe21. Con
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DESCARTES, R. El Discurso del Mtodo, Barcelona 199, Edicomunicacin S.A., p. 74. DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 279; CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, Madrid 2000, Debate, p. 17/19. 21 Para Ortega y Gasset, el dato radical del Universo no es simplemente: el pensamiento existe o yo pensante existo -sino que si existe el pensamiento existen, ipso facto, yo que pienso y el mundo en que pienso- y existe el uno con el otro, sin posible separacin. Pero ni yo soy un ser substancial ni el mundo
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esto, se quiere decir que, no slo el pensamiento, sino tambin otros procesos, que operan fuera del entendimiento, quizs tan o ms complejos que el edificio de la razn, dan soporte a la conciencia y a la existencia. As, en primer lugar, se debe entender el pensamiento como procesos de raciocinio y decisin que resultan de las estructuras y operaciones del ser, de las que forman parte las emociones22. Por otro lado, adems de la funcin genrica de producir comportamientos enfocados a la supervivencia, ante las situaciones inductoras, esas estructuras cumplen tambin la funcin de promover reacciones especficas y adecuadas a la regulacin del organismo, en sus funciones internas y tambin en sus funciones de relaciones sociales y con el medio ambiente. En el caso de interaccin con los procesos de razonamiento y entendimiento, permiten que se conozcan los sentimientos, y as, gracias a su intermediacin, se reflejan en el pensamiento, medio eficaz de produccin y estructuracin del conocimiento. A su vez, la conciencia comienza con el poder del cerebro de representar una historia sobre la vida que late incesantemente en un organismo, cuyos estados internos se alteran continuamente por los encuentros con objetos o eventos en su medio o bien por pensamientos y ajustes internos del proceso de la vida, y por fin resulta del conocimiento sobre los sentimientos con respecto a las imgenes - visual, auditiva, tctil, visceral - registradas en la mente que cuentan las historias propias de cada uno23. En la rbita de la personalidad, ocurren diversos procesos inherentes al conocimiento y a la conciencia, por medio de los cuales el sujeto ejerce innumerables actitudes, de naturaleza activa o pasiva, en torno al objeto que
tampoco -sino que ambos somos en activa correlacin: yo soy el que ve el mundo y el mundo es lo visto por m. Yo soy para el mundo y el mundo es para m. Si no hay cosas que ver, pensar e imaginar, yo no vera, pensara o imaginaria - es decir, yo no sera (ORTEGA Y GASSET, J. Qu es filosofa?, en Obras completas, vol. VII, Revista de Occidente, Madrid 1966-69, p.401-402). 22 DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 62; DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 279. 23 DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, ps. 46,51.

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crea o aprehende. Entre tales procesos, se encuentra el de representacin del orden de la materia que compone el objeto en la mente, que de hecho sucede en el plano del tiempo y del espacio, es decir, en el plano de la factosfera, donde la materia (o energa) est en movimiento. Por tanto, el orden de la materia y su movimiento, es decir, el propio objeto en la realidad, se revelan en la conciencia del sujeto por medio de su lgica, su razn y su verdad, factores que se reflejan a travs de imgenes internas. Estos procesos ora son conscientes ora son inconscientes. De todos modos, con relacin al Derecho, estas fuerzas elementales, en potencia, que se desarrollan en la mente, de cierta manera ordenadas y que constituyen el gran depsito del saber, desembocan en la experiencia jurdica, ordenando y disponiendo de los factores sociales segn una cosmovisin dada para que se cumplan sus fines. Los procesos de conocimiento y de conciencia tienen como punto de partida la intuicin, en el sentido de que el objeto se da a la sensibilidad para aprehensin inmediata de todo dato de la experiencia. En este caso, la intuicin es la puerta por la que se presenta el fenmeno a la sensibilidad o al entendimiento; se trata de la capacidad para las sensaciones o para recibir las representaciones del fenmeno segn las condiciones a priori del conocimiento. Es, pues, la capacidad para las sensaciones, punto inicial o primera referencia para el conocimiento, que tambin se denomina, en este caso, de intuicin sensible o emprica. Se encuentra en el dominio de las sensaciones y antecede a las emociones y sentimientos que subyacen a los actos y relaciones del sujeto de las situaciones jurdicas. Por otra parte, en el sentido del proceso de elaboracin del conocimiento, la intuicin no es simplemente medio con el cual se aprehenden imgenes de los objetos o relaciones entre sus contenidos sensibles o intelectuales, sino medio con el que se procesa la informacin de forma oculta, fuera de la conciencia. Se trata, pues, de la intuicin que se suele denominar espiritual, o material, con la que se aprehende y procesa de modo inmediato e inconsciente la informacin sobre la realidad material o los ltimos principios que fundamentan el conocimiento. Esa prescinde del raciocinio, se procesa independiente del

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pensamiento lgico y analtico o de la voluntad, siendo que el conocimiento, cuando sale a la luz, ya presenta una estructura lgica adecuada a la toma de decisiones o la aplicacin segn su finalidad24. Est restringida a los dominios del sentir y del ser. Para Hessen, se pueden distinguir tres categoras de intuicin: una racional, otra emocional y otra inherente a la voluntad. As, la primera tiene como canal de expresin la razn; la segunda, el sentimiento; y la tercera, la voluntad. En los tres casos hay una aprehensin inmediata del objeto25, que luego se lleva a la conciencia. En sntesis, es la capacidad para elaborar el conocimiento o conceptos sintticos, o para la toma de decisiones, mientras opere fuera de la conciencia. Por otra parte, la razn se revela como la facultad para crear o conocer el orden y el funcionamiento de las cosas. Opera en el plano de la conciencia y se constituye de los mecanismos inherentes al raciocinio. Sin stos, no se puede tener el conocimiento cientfico, que es el conocimiento sobre la estructura y funcionamiento de las cosas, es decir, el conocimiento sobre el orden de la materia que las constituye y su movimiento hacia su fin. Con respecto a las cosas producto de la creacin del hombre, las que se crean a partir de un concepto, la razn las proyecta estableciendo el orden de los factores que las constituyen y su modo de funcionamiento. En este sentido, desde la razn, los conceptos, teoras, doctrinas, leyes, ordenamientos jurdicos, etc., se proyectan a travs de un orden lgico de sus factores constituyentes y, con el funcionamiento propio de cada parte y del todo, se llega al fin al que se destina. Con relacin al Derecho, en sentido amplio, por medio de la razn se proyecta el orden de los factores sociales y su funcionamiento, y se establecen mecanismos de control con el objetivo de garantizar el funcionamiento y la consecucin de su fin. Por medio de la razn se llega al entendimiento, conocimiento sobre determinado objeto que da cuenta de su estructura y funcionamiento. Con base en el entendimiento, se producen teoras y leyes para explicar determinados
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DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 220. 25 HESSEN, J. Teoria do Conhecimento, Coimbra 1987, Armnio Amado Editora, p. 123.

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aspectos o todo el objeto, o bien para explicar toda la realidad. El conocimiento puede ser innato o adquirido por la experiencia. Los innatos se basan en representaciones dispositivas existentes en el hipotlamo, en el tronco cerebral y en el sistema lmbico. Son especialmente dirigidos a los comandos biolgicos de regulacin (control del metabolismo, impulsos e instintos) necesarios para la supervivencia, y no siempre se representan a travs de imgenes en la mente. Los adquiridos se basan en las representaciones dispositivas sobre los registros de imagen que se puede evocar y utilizar para el movimiento, el raciocinio, el planeamiento y la creatividad; o bien algunos de estos componen reglas y estrategias con las que se manejan las imgenes. El conocimiento nuevo se adquiere por medio de las modificaciones continuas de esas representaciones dispositivas26. Por medio de la razn, capacidad para disparar esas representaciones dispositivas, se permite un tratamiento con carcter metodolgico, coherencia lgico-formal, naturaleza especulativa y objetividad con relacin al conocimiento. As, la razn se constituye de los mecanismos responsables de la capacidad crtica, analtica, discursiva, y adems, ella misma es el fundamento para el desarrollo de los mtodos cientficos. Se realiza en los dominios del pensar y del saber. Por otro lado, con respecto a la voluntad, para que se ejerza y se elija libremente una opcin adecuada por medio de una decisin consciente, que d fundamento a la prctica, al sujeto le corresponde establecer con antelacin alguna estrategia lgica en la que apoye el raciocinio (que a su vez tiene apoyo en la atencin y en la memoria); es decir, al sujeto le corresponde desarrollar la voluntad inconscientemente con base en los marcadores-somticos provenientes de los sentimientos, que se generan a partir de las emociones secundarias, que fueron vinculados, por el aprendizaje, a resultados futuros previstos de determinados escenarios. En realidad, estos marcadores ayudan al proceso de decisin, dando destaque a algunas opciones, especialmente a las adversas, para descartarlas rpidamente de los anlisis subsecuentes del
26

DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 133.

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proceso. Si no fuera esto, el sujeto que supuestamente toma la decisin se vera en medio de una infinidad de clculos sobre las ganancias y prdidas, adecuacin e inadecuacin, etc., pertinentes a cada opcin de las innumerables que suelen envolver una decisin27. Por otra parte, decidir bien es elegir una respuesta que sea ventajosa para un determinado sistema u orden de factores, de modo directo o indirecto, en trminos de su supervivencia y de la calidad de la misma. Esto implica tambin decidir de forma expedita, especialmente con relacin al factor tiempo28. En ese caso, por los caminos puramente racionales, habra innumerables - y algunos insuperables problemas para la toma de decisiones, como por ejemplo excesivo tiempo, o limitacin de memoria y de atencin para los innumerables escenarios o consecuencias inherentes a cada opcin, o el gran nmero de opciones29. Con relacin al procesamiento de la voluntad, segn Crick30, en primer lugar se supone que el cerebro se ocupa de hacer planes para acciones futuras, sin que necesariamente las realice. Por otro lado, aunque se pueda tener conciencia de los planes o de las decisiones que se toman, no es posible tenerla respecto a las operaciones que se procesan en el cerebro, puesto que dependen de la estructura de la parte que las procesa y de informaciones recibidas de otras partes. As, la decisin de actuar segn un plan u otro, o bien la conciencia del plan elegido, est sujeta a las mismas limitaciones, dado que slo se puede recuperar inmediatamente lo que se ha decidido, pero no las operaciones que han conducido al plan o a la decisin. As, se creer poseer voluntad o libre albedro al que pueda personificar su comportamiento, procediendo a la recuperacin de las imgenes de sus planes de accin y de sus decisiones. Con fundamento en estas imgenes, podr intentar explicarse a s mismo la causa de su eleccin, aunque no la tenga siempre clara, por cuanto la desconoce o apenas tiene indicios de algunos de sus factores componentes.

27 28

DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, o.c., p. 206. DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, So Paulo 1996, Companhia das Letras, p. 201. 29 DAMSIO, A. O erro de Descartes - Emoo, razo e o crebro humano, o.c., p. 206. 30 CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, Madrid 2000, Debate, p. 332.

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Cuando el sujeto puede explicarla, se entiende que tiene conciencia de su eleccin, por lo tanto la eligi por medio de la voluntad. As, la voluntad consiste en la facultad del ser sensible de actuar conscientemente segn un plan racional; es decir, la capacidad motriz, fundada en la razn y en la sensibilidad. Ms an, con estas caractersticas, la voluntad es lo que fundamenta al ser dotado de libertad. Resulta de su capacidad de actuar conforme a principios de razn y de sentimientos. Consiste en la formulacin prctica de la razn y de la sensibilidad con vistas a determinado fin. En sntesis, constituye la facultad de creacin y accin inherente al hombre libre. 10.2 Nivel de la lgica, de las acciones y procedimientos y de las emociones y sentimientos En la elaboracin de las normas que regulan la vida social, actan tres procesos o bien tres fuerzas mentales bsicas, que se estructuran y funcionan dialcticamente. Son ellos la razn, la voluntad y la intuicin. En las interacciones que realizan, uno de ellos es preponderante, motivo por el cual da direccin al proceso; hay otro divergente o en competencia con el primero, que apunta hacia direcciones alternativas; y un tercer elemento oscilante, que funciona como moderador. Son las tres fuerzas propulsoras que interactan en el proceso creativo. En el lenguaje del paradigma tridico se denominan: fuerza oficial, que es la regente, la que estructura el proceso; fuerza antioficial, que es la divergente, la que acta en el sentido de cambiar el proceso o su estructura; y fuerza oscilante, la que establece la conciliacin y la convergencia de las anteriores. Cada una de estas fuerzas se mueve en su potencia mxima. As tensadas, desarrollan los juegos de competencia y cooperacin: dos disputadores y el tercero como cooperador. Cada uno tiene la posibilidad de ejercer la dominacin, el papel de oficial y la consecuente funcin de mando, es decir, la direccin del sistema. El oficial imprime su carcter dominante al sistema. Con respecto al Derecho, segn cual sea la fuerza oficial, el sistema

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podr inclinarse hacia una tendencia o otra; as, podr inclinarse hacia tendencias racionalistas, que se representan por las escuelas del positivismo jurdico; hacia tendencias pragmticas, que se representan por las escuelas realistas, o bien hacia la tendencias metafsicas, que se representan por las escuelas del Derecho natural. Sin embargo, en la perspectiva de la dialctica tridica, estos elementos ejercen entre s, dentro de los lmites de proporcionalidad y equilibrio, una dinmica de regulacin y control, so pena de disgregacin del sistema. Fuera de estos lmites ocurre la tirana de uno sobre los dems y las consecuentes distorsiones31. Por otro lado, de la razn sobresale la lgica, que establece o descubre el orden de los factores operacionales y de las emociones y sentimientos envueltos en la dinmica del fenmeno jurdico, que se procesa hacia la consecucin de los fines del Derecho y lo presenta como una frmula jurdica, de modo objetivo, universal y necesario. En el fondo, la lgica es la propia disposicin de los factores mentales, simblicos y sociales en el orden del Derecho. En realidad, corresponde al orden de las ideas, de los conceptos, de las emociones, de los sentimientos, de los deseos, intenciones, intereses, actitudes y acciones, y de los dems factores presentes en la dinmica de la convivencia social. Como mtodo, conocimiento operacional producto de la razn, permite coherencia al pensamiento y determina las reglas de su uso correcto. Como forma, permite la abstraccin del pensamiento, puesto que la forma es distinta del contenido, aunque a l vinculada. Adems, la forma es siempre forma de un contenido, y por ste determinada 32. En suma, la lgica es el propio orden de la materia en la disposicin que configura el Derecho o, en otra perspectiva, se puede considerar como el mtodo de conocimiento del orden, o bien la forma en la que se presenta el conocimiento, de todos modos estructurada sobre la razn.

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Para Ortega y Gasset, a razn pura tiene que ser sustituida por una razn vital, donde aqulla se localice y adquiera movilidad y fuerza de transformacin (ORTEGA Y GASSET, J. El tema de nuestro tiempo, en Obras completas, Madrid 1966-69, Revista de Occidente, p. 201). 32 LEFEBVRE, H. Lgica formal Lgica dialctica, Madrid 1975, Siglo XXI de Espaa Editores. 5 ed., p. 83

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Sin embargo, adems del hecho de que constituyan el substrato de los sentimientos, estudios en laboratorio han demostrado que las emociones integran los procesos de raciocinio y decisin, y que, si bien dirigidas y bien situadas, parecen constituir un sistema de apoyo sin el cual el edificio de la razn no pude operar satisfactoriamente33. Con relacin a la constitucin del sujeto, en su individualidad, adems de constituirse en la suma de los factores adquiridos genticamente, est formada tambin por una cuota significativa de factores afectivo/emocionales provenientes de las relaciones e interacciones nicas mantenidas por el individuo en un medio ambiente especfico. Esos procesos, en realidad, conscientes o inconscientes, en cualquier proporcin, estn influenciados por todos los tipos de factores, como los trazos de la personalidad innatos y adquiridos, inteligencia, conocimiento, medio social y cultural, etc34. En este sentido, afirma Crick, el cerebro maduro es producto tanto de la naturaleza como de la educacin. As, se puede ver, por ejemplo, en el caso del lenguaje, que es un proceso complejo que parece ser exclusivo del ser humano. Para aprenderlo, sin embargo, depende fundamentalmente del lugar en que se eduque y de cmo se eduque35. En cuanto a la emocin, para que se pueda sentir, es necesario tener imgenes mentales que se originan en patrones nerviosos representativos de los cambios en el cuerpo y en el cerebro que la componen. Sin embargo, para sentir el sentimiento que de ah emerge, es decir, para saber que lo tiene, se debe representar, adems de las imgenes de los cambios en el organismo y en el cerebro, las imgenes de la propia emocin. As que, para que se pueda conocer los sentimientos, se debe construir representaciones de segundo orden, sobre las emociones, necesarias para que la conciencia central los reconozca36. Con respecto a las emociones de fondo, esas se constituyen de
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DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 62-63.
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DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, o.c., p. 286287. 35 CRICK, F. La Bsqueda Cientfica del Alma, Madrid 2000, Debate, p. 13. 36 DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 354.

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los estados internos oriundos de los procesos fsicos continuos o de las interacciones del organismo con el medio ambiente, o de ambas cosas, y realizan dos funciones biolgicas fundamentales: 1 - la produccin de una reaccin especfica a una situacin inductora, influenciada, se supone, por el raciocinio y la sabidura; 2 - la regulacin del estado interno del organismo de modo que ste pueda estar preparado para la reaccin especfica37. Las emociones, en sntesis, proporcionan a los organismos, automticamente, comportamientos dirigidos a la supervivencia. As como en los organismos dotados de conciencia, aquellos capaces de saber que tienen sentimientos, la conciencia realiza otro nivel de regulacin. En este caso, la conciencia promueve internamente el impacto de las emociones y les permite, por medio de los sentimientos, que integren el proceso del pensamiento38. Por otro lado, los sentimientos son partes constitutivas del sujeto. En razn de los sentimientos, el sujeto se interesa o se desinteresa por los objetos, para acercarlos o alejarlos de s, y especialmente para hacerse presente en el mundo, en la realidad psicosocial. Los propios sentimientos son los que convierten al sujeto en un ser conflictivo, por cuanto nutren deseos respecto a los objetos, bien en la direccin de apropiarlos bien en la direccin de rechazarlos, e incluso en la direccin de destruirlos. La satisfaccin o nosatisfaccin de sus deseos, y como los trata, demarcan su carcter conflictivo, as como la conflictividad de sus relaciones con la realidad. A veces el sujeto desea lo que no tiene o quiere deshacerse de lo que tiene, o bien teme perderlo o no conseguir lo que quiere. As, se convierte en un ser conflictivo. Frente a los dems, que tienen sus propios sentimientos y consecuentes deseos, aparecen los conflictos en las relaciones de grupo y sociales. La subjetividad de cada uno, en el modo de percepcin de s mismo y en la relacin con los objetos, as como el valor que al objeto se le atribuye, le confiere la relacin afectiva que l propio establece. Los sentimientos conducen y dirigen el sujeto al objeto. No existe no sentimiento. Segn Castilla del Pino,
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DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 78. 38 DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, p. 80.

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esa afirmacin es corolario del axioma fundamental del sistema del sujeto, que se constituye de un sistema de relacin constante con objetos externos y/o con objetos internos. Y lo que califica a la relacin es indudablemente el functor afectivoemocional39. El sentimiento se constituye por la capacidad de experimentar placer o desagrado de acuerdo con una representacin sobre un objeto o una realidad que se antepone al sujeto. En concreto, se trata del estado interno de conciencia que se experimenta frente a la realidad. Es lo que efectivamente se caracteriza como subjetividad, experiencia particular vivida por el sujeto. Esta experiencia, cuando es compartida, lleva a lo que se puede llamar sentimiento colectivo. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los estados internos de conciencia compartidos que identifican a un grupo como una familia, una pea o un colectivo como una nacin o una comunidad de naciones. Cuando la conciencia de la capacidad de producir el sentimiento viene unida a la capacidad de accin para producirlo, se tiene el arbitrio 40 o la libertad, capacidad de realizacin reveladora de la prctica. En la rbita individual esa capacidad revela la autonoma de voluntad o la ciudadana, y en el mbito colectivo esta voluntad compartida se revela en la soberana o en la autodeterminacin nacional. Como resultado de las tres fuerzas elementales se obtiene la primera estructura normativa, consecuencia de la creacin del hombre para regular su proceder. En la rbita individual, cuando el juez que aplica la norma es la propia conciencia, se tiene el orden normativo tico. La tica es la esfera normativa de uno para s mismo, en la que define conductas segn principios lgicos e intuitivos, deducidos por uno mismo o por una colectividad. La norma, entonces, resulta de la relacin de estos elementos, con fines de ordenacin y control de la vida en sociedad, justo para evitar el caos - ninguna relacin o

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CASTILLA DEL PINO, C. Teora de los Sentimientos, Barcelona 2000, Tusquets Editores, p. 19-100. KANT, I. Introduccin a la teora del Derecho, Madrid 1978, Centro de E. Constitucionales, p. 36.

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bien relacin con lgica desconocida - o la tirana de uno cualquiera de sus elementos sobre los dems.

10.3 Nivel de la ciencia, del proceso y de la moral y tica Mientras la norma de conducta sea de s para s, se circunscribe a la rbita de la tica, razn por la que suele denominarse norma interna, puesto que es la que uno elabora para s mismo, con fundamento en los principios de su propia razn, sensibilidad y experiencia, y exige para sus propias acciones41. En cambio, cuando se trata de una norma de todos para cada uno y para todos los miembros de un grupo social, basada en la coherencia y en la certeza lgicoformal, en los sentimientos de justicia, en la expresin de su identidad moral, bien como en la prctica de los cnones conducentes a la consecucin de un fin comn, como la convivencia armnica, etc., se tiene la norma jurdica. Es sta la que se suele denominar norma externa42. De hecho, la experiencia jurdica es una experiencia del individuo en sus relaciones con sus semejantes. En las relaciones sociales, cada uno tiene un modo particular de percibir las cosas, segn sus intereses, que se contraponen o se conjugan con los intereses de los dems. Aunque cada uno tenga su propia identidad, que se compone de los intereses y caracteres que gravitan en torno a la rbita individual, hay tambin otras variadas rbitas de intereses, en
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La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en sociedad. O sea, es ciencia de una forma especfica de conducta humana (VZQUEZ, A. S. tica, Barcelona 1979, Crtica, 2 ed., p. 25). 42 KANT, I., Introduccin a la teora del Derecho, o.c., p. 57.

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las que comulga o compite con los dems. Cada individuo acta desde un punto de referencia propio, segn sus intereses. Cuando acta, los efectos de su accin se reflejan en varias direcciones, con radios hacia el infinito, como las acciones de los dems, que desde sus centros tambin irradian intereses diversos, que se cruzan, conjugan o confrontan unos con los otros. Desde la perspectiva de uno se ve, se siente, se cree como los dems no ven, no sienten o no creen, y viceversa. Son, por lo tanto, experiencias y perspectivas diferentes. As, considerndose esas diferencias, el medio social es un contexto de alta tensin y conflictos, donde el individuo es el protagonista, sea en la conformacin de las pequeas comunidades sea en las complejas estructuras de las sociedades, naciones, Estados, etc. En el contexto del Derecho, esta complejidad de intereses contrapuestos se refleja en la red de relaciones sociales, que a veces se conjugan, a veces chocan unos con los otros, o bien simplemente coexisten. En realidad, el ordenamiento jurdico ejerce la regulacin de los intereses sociales contrapuestos, ora dirigiendo las fuerzas sociales en conflicto hacia relaciones de equilibrio, o bien dirigindolas para la creacin, garanta o manutencin de privilegios. Sin embargo, debe recordarse que el ser humano, en sus diversas rbitas de realizacin, desde el individuo hasta lo social, constituye el centro y el fin del ordenamiento, ya que ste regula la conducta del hombre y su inters sobre los dems factores sociales. En suma, desde el individuo, es decir, desde sus facultades de pensar, sentir y actuar, se regulan los elementos que constituyen el fenmeno jurdico, en su estructura y naturaleza lgica, de sentimiento y pragmtica. Como manifestacin del pensamiento, ostenta una estructura lgica peculiar. En su funcin reguladora, propone tres situaciones normativas, que pueden ser permisiva, prohibitoria y obligatoria. As como los dems fenmenos culturales, se manifiesta en los planos de la logosfera, de la simbolosfera y de la factosfera. En la logosfera, plano de la estructura profunda, donde se sita la idea en la conformacin o estructura de juicio hipottico, se encuentra lo que se

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suele llamar proposicin normativa, que se compone de dos elementos: un presupuesto (hiptesis) y consecuencias (tesis). El primero describe una situacin fctica posible. El segundo prescribe la relacin entre el sujeto y el hecho descrito en la hiptesis, es decir, prescribe una conducta para el sujeto de derecho y luego una sancin como consecuencia de la conformacin o no de la conducta a lo prescrito. Esta idea, es decir, esta proposicin, pasa pronto por el tamiz de la poltica segn la estructura de poder establecida, y tambin por los cnones y solemnidades previstas en el ordenamiento vigente, para establecerse en la simbolosfera como una estructura lgico-formal. En el plano de la cronosfera, rbita del fenmeno jurdico como experiencia de vida, se encuentran la idea subyacente, la respectiva estructura formal simblica y el correspondiente hecho social calificado como hecho jurdico. Por medio de diversas manifestaciones del fenmeno jurdico, en especial por medio de su estructura lgico-formal, cara con la que se presenta a la percepcin, al entendimiento y al conocimiento, el Derecho se desarrolla en el plano de los smbolos43. En su manifestacin pragmtica, la voluntad es el elemento clave, que alzada a la esfera social del fenmeno jurdico se convierte en soberana del Estado. A su vez, el Estado, que es la personificacin de la unidad del ordenamiento jurdico, distribuye la soberana en mltiples rganos, en diferentes jerarquas para potenciar su capacidad de accin. As, el propio Derecho crea nuevos derechos a travs de rganos legislativos, dicta derecho concreto a situaciones y relaciones jurdicas especficas a travs de los tribunales y promueve gestiones sobre los intereses comunes a travs del ejecutivo. Los rganos los componen los individuos, que deben expresar su voluntad conforme determina el mismo ordenamiento. La voluntad, por lo tanto, siempre ser una voluntad de individuos, pero funcionando como rganos jurdicos. De esta manera, el
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Segn Cassirer, el hombre ha descubierto un mtodo, para adaptarse a su ambiente, que puede sealarse como una nueva dimensin de la realidad. Se trata, pues, de un universo simblico, del cual el lenguaje, el mito, el arte y la religin hacen parte. As, en lugar de tratar con las cosas mismas, se ha envuelto en formas lingsticas, en imgenes artsticas, en smbolos mticos o en ritos religiosos, en tal forma que no ya puede ver o conocer nada sino a travs de la interposicin de este medio artificial, sea en la esfera terica sea en la prctica. (CASSIRER, E. Antropologa filosfica, Mxico 1974, F.C.E., p.47-49).

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ordenamiento jurdico es el orden de la voluntad de los individuos y a la vez el orden del Estado. Sin embargo, aunque el ordenamiento jurdico sea considerado en su unidad, en la expresin de su voluntad, por medio de individuos, no es realmente una voluntad unnime. La unanimidad es una ficcin. Un grupo, un colectivo, una sociedad cualquiera siempre lleva en su seno la disensin, resultante de las diferencias e intereses individuales. Siempre hay el que manda, dirige, conduce - el oficial. Adems, siempre hay tambin alguien en contra, haciendo crtica y oposicin al que manda - el antioficial. Y la gran mayora que no asume ni el mando ni la oposicin, pero se adhiere a uno o a otro, segn los intereses en juego. En determinados momentos se mueve hacia el oficial y en otros hacia el antioficial. Este es el subgrupo denominado oscilante o moderador. Esta es la dinmica tridica de cualquier estructura con competencia para la expresin de la voluntad en el ordenamiento jurdico. As, v.g., es el funcionamiento de todos los rganos con poder para crear, concretar, modificar o administrar el fenmeno jurdico. En todos los niveles de la jerarqua hay tres fuerzas, aunque el mando sea de la fuerza oficial. Su voluntad es la que prevalece, sea en la estructura formal sea en la operativa, como tambin sus sentimientos y cosmovisin. As pues, la voluntad del Estado no es la voluntad real de la sociedad44, sino la voluntad formal o, dicho de otra manera, la voluntad del subgrupo oficial, que la expresa en situaciones concretas o abstractas conforme a la dinmica de la dialctica tridica. Con respecto a los sentimientos, desde la rbita personal de la experiencia jurdica se pueden notar varios conceptos que los conectan para expresar la realidad. As, en esta perspectiva, estn los conceptos de ciudadana, nacionalidad, nacin, etc., donde los componentes de los sentimientos son de alta relevancia. Por el concepto de nacin, v.g., se puede entender el conjunto de personas que tienen el mismo origen tnico, que suelen hablar la misma
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KELSEN, H. O Que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, So Paulo, Martins Fontes 1998, 2 ed., p. 268 (KELSEN, pub. original en la Harvard Law Review, nov., 1941).

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lengua y que tienen una historia comn; o el conjunto de personas que vive en un mismo territorio regido por un mismo ordenamiento jurdico. Pero, adems de estos elementos, es decir, ms all de ellos, lo ms importante que identifica a una nacin son los sentimientos que subyacen en las relaciones lingsticas, tnicas, histricas, familiares, deportivas, de cultura, de trabajo, de lealtad, de seguridad, de educacin, de comercio, de produccin, etc., que constituyen el objeto de los reglamentos jurdicos de la sociedad. Los sentimientos componen la trama de relaciones que edifican y sustentan una nacin, que a su vez muestra su identidad en el escenario internacional, o en su propio seno, segn el ordenamiento jurdico que tenga. En el entramado de relaciones sociales, garantizadas por el Derecho, los sentimientos estn siempre presentes. Es lo que se puede denominar como dominio del sentir y del ser, en el complejo de relaciones de un ordenamiento jurdico. Los sentimientos puestos en cada actitud individual de las personas, sumados a lo largo del tiempo y en todos los campos de actuacin humana, considerados con carcter colectivo, subyacen y sustentan los usos, las costumbres y las tradiciones que histricamente se reconocen como patrimonio cultural de un pueblo, y suelen estar protegidos por el respectivo ordenamiento jurdico. Desde el Estado se ponen en marcha mecanismos para mantenerlos vivos, eligiendo fechas conmemorativas de los sucesos ms representativos para revivirlos, o a travs de los smbolos estatales, como la bandera y sus colores, los himnos, el arte (sacro, civil o militar), los ritos y solemnidades pblicos - como tambin los privados y familiares -, los actos protocolarios, blasones, etc. Pero fundamentalmente como mejor se demuestran los sentimientos, o ms precisamente el alma o espritu del ordenamiento jurdico son los principios y creencias que lo sostienen. Por detrs de los smbolos y en toda praxis social, por supuesto tambin en los smbolos y praxis jurdicos, hay lo que se puede llamar inconsciente cultural, o el alma de la sociedad, resultante del acondicionamiento de principios, valores y sentimientos vivos, establecidos segn los paradigmas socio-econmicos (capitalismo, socialismo, neoliberalismo, etc), cientficos y religiosos (islmico,

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cristiano, judo, etc.) vigentes en el medio social. En realidad esto es lo que constituye la dimensin moral del ordenamiento jurdico. Pero tambin se debe registrar que en toda y cualquier actitud de un agente que acta en nombre del Estado, cumpliendo una normativa cualquiera, como por ejemplo en la funcin de juzgar, adems de los sentimientos de orden y naturaleza colectivos, imprime en sus acciones sentimientos y emociones de ndole personal y de los micro grupos de los que forma parte. Se trata de una mezcla de sentimientos y emociones, como tambin de creencias, individuales y de grupos de convivencia, con los sentimientos pertenecientes al inconsciente colectivo y cultural presentes en todos los procesos de creacin, aplicacin y cumplimiento del ordenamiento jurdico. 10.4 Nivel de la epistemologa, de la estructura de poder y de los fines del Derecho El proceso de complejificacin de los niveles mentales bsicos - racional, operativo e intuitivo - se desarrolla a travs de sus culturas especficas cientfica, poltica y espiritual - y culmina en los niveles de la epistemologa, del poder y de la finalidad del ser. La epistemologa resulta del ejercicio cumbre de la razn; el poder resulta de la efectividad y de la puesta en marcha de la accin y voluntad; y el fin y trascendencia resultan del ejercicio de la sensibilidad y de la espiritualidad. Las tres dimensiones en un proceso unitridico se encuentran en varios momentos de la conformacin del ordenamiento jurdico. Cada una tiene su cultura y su radio de accin, aunque se desarrolle en conexin e interdependencia con las dems, puesto que slo as se puede hablar de unidad en las tres dimensiones. Por otro lado, las cosas, considerndolas en sus constituyentes, en el fondo son: el orden (de la materia), el movimiento y el fin. Del mismo modo, considerndolo en lo ms hondo, al Derecho tambin se le deben atribuir estos elementos: orden, accin y fin. De hecho, estos son desdoblamientos de una misma naturaleza, que en cada nivel o categora de la realidad guarda sus caracteres de identidad, pero dispuestos como si cumpliera un orden superior de coherencia. En el caso del Derecho, una realidad cultural, no es diferente,

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puesto que como orden social no es ms que un eslabn del orden universal. Y ambos, seguramente deben encontrarse en algn nivel lgico. Para Freitas, si se observa bien, una cosa es un orden. A primera vista, una cosa difiere de otra porque el orden de una difiere del orden de la otra. Se puede ver, por ejemplo, un reloj y las horas que marca slo cuando se tiene el orden del reloj: cuando se establece su orden, se construye; cuando se deshace su orden, se deshace el reloj. En el amontonado de sus piezas no se puede ver el reloj, tampoco las horas. Se construye una casa poniendo el material de construccin en su orden. En la medida en que se va poniendo el material en orden, este se va haciendo y la casa va apareciendo45. Para hacer una cosa y mostrarla, la materia debe asumir el orden que tiene la cosa por fin. Por tanto, se hace una cosa haciendo su orden, y esto es lo que salta a la vista. Se reconoce un buque, un perro, o bien un coche por el orden que es de cada uno. Adems, cuando se mira una cosa, se ven figuras y acciones, es decir, el orden y el movimiento. A lo mejor, se ve la materia en el orden de tal cosa cumpliendo su fin. En definitiva, slo se pueden ver las cosas cuando stas son puestas a la vista por los respectivos rdenes que realizan su fin. De esta manera, una cosa es el fin que cumple el orden en el cual se encuentra la materia. Sin embargo, el fin no se puede ver objetivamente ah en la cosa. En realidad, se trata de un atributo que le da el hombre. As, en una cosa, adems del orden que la caracteriza, es indispensable que se considere tambin su fin. Por orden se entiende la disposicin de la materia a un fin. En este sentido, una cosa es un orden y un fin. Un orden real y un fin alegrico, puesto que en las cosas hay un orden en s y un fin que le atribuye el hombre. Adems, una cosa es un orden real y acta segn el mismo orden. Su orden es su verdad, es lo que las cosas son para la razn. El orden es el objeto de la ciencia. Conocer cientficamente significa describir el orden y el comportamiento de una cosa46. Pero, para conocerla, es necesario tener un conjunto de principios y mtodos
45 46

FREITAS, J. Filosofa do Direito Humanos, Belo Horizonte 1978, UFMG, p. 16. FREITAS, J. Ciencia e Filosofia, Belo Horizonte 1981, UFMG, p. 105.

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que la siten (su orden y su fin) en el universo, es decir, hace falta un paradigma, una cosmovisin. A su vez, la epistemologa se define como la doctrina y la crtica de los fundamentos y mtodos del conocimiento cientfico. Refirindose al fenmeno jurdico, es la dimensin del conocimiento que se desarrolla en el campo lgico para la estructuracin, fundamentacin y crtica de paradigmas, principios y teoras, adems de la ordenacin de la informacin, del discurso, de la coherencia, de la crtica del pensamiento jurdico, de sus fines, etc. Adems, conforme a lo ya dicho, el fin del orden que se presenta en el escenario del tiempo y del espacio, en realidad, es el fin que le confiere el hombre. Por esto es un fin alegrico, porque no existe de hecho ah donde es visto. En realidad, el fin de las cosas es el fin del hombre, que es el-fin-en-s, en sustancia. De esta manera, las cosas pasan a ser un-orden-a-un-fin. Y el orden, entonces, ser un camino hacia el fin47. De este modo, el orden jurdico no es sino el camino que lleva al fin del Derecho. A su vez, su fin se determina a travs de los principios cientficos o metafsicos, las creencias, mitos o sentimientos del inconsciente colectivo, o bien los principios teleolgicos. En sntesis, se determina a travs de la visin del mundo o cosmovisin. En cambio, la intuicin, como facultad del conocimiento sinttico inmediato de los principios universales e inmutables, en el campo de la metafsica, revela la dimensin del fin trascendente. En el dominio del ser, estos principios operan en el campo de la solidaridad, de la tica, de la espiritualidad, de los valores universales, en suma, de la capacidad para el procesamiento y registro sinttico de las experiencias msticas, artsticas, espirituales y cosmognicas. Por otro lado, el poder, como expresin individual y social de la voluntad, interacta con la razn y los sentimientos, en todos los niveles de accin y jerarqua, se desarrolla y desemboca en el campo de la produccin y creacin del Derecho, de la prctica procesal y de la administracin de la justicia. Esas
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FREITAS, J. Ciencia e Filosofia,, o.c., ps. 95/96.

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dimensiones se concretan en las esferas de la territorialidad, de la cronologa, de los personajes y de los procedimientos inherentes al fenmeno jurdico. As, adems de su condicin de dominio, imperio y gobierno de Estado, que se le suele atribuir, el poder se manifiesta como facultad de legislacin, jurisdiccin, mando o ejecucin, en diversos niveles de complejificacin de voluntad y jerarqua, o ms bien como potestad evaluadora, rectora y coactiva del propio ordenamiento jurdico hacia la consecucin de su fin.

10.5 Conclusiones Adems de otras direcciones en las que se puede investigar el Derecho, deben considerarse sus diferentes modos de manifestacin y niveles de complejidad en los tres procesos del conocimiento. En la perspectiva lgico-analtica, puede reconocerse el Derecho en los niveles de la razn, de la lgica, de la ciencia y de la epistemologa; en la perspectiva intuitivo-sinttica puede reconocrselo en los niveles de la intuicin, del sentimiento, de la fuerza moral y del fin; En la perspectiva prctico/operativa puede reconocrselo en los niveles de la voluntad, de las acciones y procedimientos, del proceso y del poder. En la perspectiva tridica, en torno a los procesos del conocimiento, el Derecho se desarrolla dialcticamente desde la dinmica potencial hasta el nivel de la universalidad. En el peldao de la potencialidad, los elementos constituyentes se conjugan segn preceptos de la razn, de la voluntad y de la intuicin. Luego se enlazan segn cnones lgicos, de procedimientos y de sentimientos. A continuacin, ya como un orden jurdico efectivo, se enlazan un orden cientfico, en un orden procesal y en un orden moral. Por ltimo, ya en una dinmica universal, se enlazan como cultura cientfica (epistemologa), como cultura poltica (de poder) y como cultura espiritual (trascendencia).

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TERCERA PARTE - APLICACIN DEL PARADIGMA TRIDICO AL CAMPO DEL DERECHO

11. Los principios en la experiencia jurdica

Por principio se suele entender, entre otros significados en el vernculo, base, origen, supuesto o razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia; causa, origen de algo; cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes; norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta1; norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales2. Viene del latn principium, comienzo, origen, fundamento, principio, derivado de princeps, prncipe, derivado a su vez de primus y capio: el que ocupa el primer lugar. Lo que es fundamento, origen y comienzo tanto del pensamiento (aspecto epistemolgico y lgico) como del aparecer de las cosas (aspecto ontolgico). Entre los presocrticos, es el elemento material (orden ontolgico) del que surge y al que se reduce la naturaleza, y que ha de ser conocido (orden epistemolgico) como realidad ltima para poder explicarla3; Platn atribuye a
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WARTOFSKY M. W. Introduccin a la filosofa de la ciencia, Madrid 1973, Alianza, vol. 1, p. 70-71. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Madrid 1992, Espasa Calpe, 21 ed., p. 1182. 3 POPPER, K. Conocimiento objetivo, Madrid 1992, Tecnos, 4 p. 313.
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la idea del Bien la doble cualidad de ser causa y origen del mundo inteligible y paradigma del mundo visible4; En Aristteles, por una parte, causa primera es la causa que explica la existencia de una cosa, y por otra, en el mbito de lo natural, es el motor, la forma y el fin, que al final son una misma cosa 5. As, se distinguen los primeros principios como del conocimiento, del cambio y de las primeras causas de todas las cosas; los primeros son lgicos6, los segundos gnoseolgicos y los terceros metafsicos u ontolgicos. Los principios lgicos son las leyes generales del pensamiento (principios de identidad, de no contradiccin y del tercero excluido , axiomas, premisas de los razonamientos, etc.). Los principios gnoseolgicos son los que se refieren a la realidad, los que proceden de las ciencias, es decir, son las leyes de la naturaleza; por outra parte, estn los principios del orden metafsico, que constituyen las normas, como las de la tica, de la moral, del derecho, etc.7 De este modo, por medio de los principios, adems de que se puede mostrar una realidad o decir el principio de todas las cosas, se puede tambin proponer una razn por la que todas las cosas son lo que son 8. As, se puede decir tambin que el principio no es el nombre de alguna realidad, de la que proceden todas las cosas, sino que describe el carcter de una cierta proposicin: la proposicin que da razn de. Con esto, por otro lado, se puede decir que existen dos modos de entender el principio: el principio como realidad o principio del ser (principium essendi) y principio como razn o
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Para PLATN, la idea del Bien tiene la doble cualidad de ser causa y origen del mundo inteligible y paradigma del mundo visible(Platn. Repblica, Madrid 1981, Centro de Estudios Constitucionales, p. 6). 5 ARISTTELES, Fsica, Madrid 1995, Gredos, p. 140, 159-160. 6 Para ARISTTELES, algunos filsofos afirman que una misma cosa pueda ser y no ser, es decir, pueda ser contradictoria. Sin embargo, es imposible ser y no ser al mismo tiempo, fundado en el principio de la no contradiccin (ARISTTELES. Metafsica, Madrid 1988, Espasa Calpe, p. 109, 279-280). 7 Afirma Aristteles, puesto que la naturaleza es un principio del movimiento y del cambio, y nuestro estudio versa sobre la naturaleza, no podemos dejar de investigar qu es el movimiento; porque si ignorsemos lo que es, necesariamente ignoraramos tambin lo que es la naturaleza. (ARISTTELES, Fsica, Madrid 1995, Gredos, p.176). Por otra parte, los primeros principios se dividen en principios del conocimiento, del cambio y de las primeras causas de todas las cosas; los primeros son lgicos, los segundos gnoseolgicos y los terceros metafsicos u ontolgicos. Los lgicos constituyen las leyes generales del pensamiento, como los principios de identidad, no contradiccin y tercero excluso, as como los axiomas y definiciones, las leyes de la lgica y las premisas de los razonamientos. Con respecto a los principios sobre la realidad, stos las ciencias los describen por medio de las leyes de la naturaleza; y los principios que no se comprueban en el plano de la realidad, stos se circunscriben al orden metafsico (ARISTTELES. Metafsica, Madrid 1988, Espasa Calpe, p. 108, 279-280). 8 FERRATER MORA, J. F. Diccionario de Filosofa, Madrid 1997, Alianza Editorial, p, 2690.

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principio del conocer (principium cognoscendi). As, indagando sobre su naturaleza, se puede decir que se dividen en principios lgicos y principios ontolgicos9. En muchos casos, un pensamiento filosfico determinado puede caracterizarse por la importancia que se da a uno de estos modos sobre el otro; por establecer una separacin entre los dos o por fundirlos. Para muchos escolsticos, por ejemplo, el principio es aquello de donde algo procede, pudiendo tal algo pertenecer a la realidad10, al movimiento11, o al conocimiento11. Para Aristteles, el carcter comn de todos los principios es el ser la fuente de donde deriva el ser, o la generacin, o el conocimiento13. En ese sentido, es el punto de partida irreducible a otros puntos de partida de la misma especie o perteneciente al mismo orden14. Por medio del lenguaje tridico, que toma la trada como un ncleo o modo de observacin, se puede traducir el modus essendi para los planos del logos, de lo factual y de los smbolos. As, en el primer plano, se encuentra la idea, que representa el hecho, y ambos se representan en la esfera de los smbolos, por medio de las teoras, mtodos, paradigmas, filosofas, ciencias, etc., que a su vez representan tanto la idea como el hecho; por otra parte, el modus cognoscendi tambin se realiza en estos planos, es decir, en la esfera de la realidad, de las ideas y de los smbolos. En la simbolosfera se representan los mtodos de investigacin y formulacin del conocimiento sobre la naturaleza de las cosas o del cosmos15.
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Para HEIDEGGER, el pensar consuma la referencia del ser a la esencia del hombre. No hace ni efecta esa referencia. El pensar slo la ofrece al ser como aquello que le ha sido entregado por el ser. Este ofrecer consiste en que en el pensar el ser tiene la palabra. La palabra el habla es la casa del ser. En su morada habita el hombre. Los pensantes y poetas son los vigilantes de esta morada (HEIDEGGER, M. Carta sobre el humanismo, Buenos Aires 1972, Ediciones Huascar, p. 65). 10 CANTERBURY, A. Proslogio, en VIDAL, F. C. Textos de los grandes filsofos. Edad Media, Barcelona 1979, Herder, p. 67. 11 TOMS DE AQUINO, Suma de teologa, Primera parte, en FERNNDEZ C., Los filsofos medievales. Seleccin de textos, 2 vols., Madrid 1980, BAC, vol. II, p. 490. 11 HALL, A. R. La Revolucin Cientfica 1500-1750, Barcelona 1985, Crtica, p. 65-66. 13 FERRATER MORA, J. F. Diccionario de Filosofa, o. c., p. 2691. 14 En Aristteles, no se puede conocer algo si antes no se establece, respecto al mismo, el por qu, lo cual significa captar la causa primera (ARISTTELES. Fsica, Madrid 1995, Gredos, p. 140). 15 Para OLIVEIRA, un caso tpico de representacin envuelve tres elementos: una entidad que representa, una entidad que es representada e una tercera entidad para la cual la primera representa la segunda. As, una partitura representa una pieza musical para el msico, un diagrama de un cierto tipo representa un

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En sntesis, el modus essendi tiene por lo menos tres aspectos, lados o vectores complementarios, que se deben considerar, y que se encuentran en los planos de la realidad, de la subjetividad y de la representacin simblica de los mismos, as como el modus cognoscendi se revela en las tres vertientes del conocimiento: el lgico, el metafsico y el tecnolgico u operacional, decurrentes de las funciones del pensar, del sentir y del actuar, que se compaginan y se entrelazan, recprocamente, corrigindose y controlndose. Por otra parte, refirindose a los principios del conocer, se dividen en dos clases: los principios comunes a todas las clases de saber y los principios propios de cada clase. Son, pues, los de la primera clase, los principios superiores, tambin denominados primeros principios o axiomas, y los de la segunda clase los principios de una ciencia determinada. Estos ltimos son dependientes de los primeros, y se constituyen en los principios informadores de un campo de saber especfico. Al conjunto de primeros principios, en el orden del conocimiento, que guardan una determinada relacin y armona entre s y que constituyen y orientan un sistema de conceptos, de creencias y actitudes de un individuo, colectivo o sociedad, se denomina cosmovisin o paradigma. Se trata, pues, de su manera de ver e interpretar el mundo16,. de una visin o concepcin del mundo. La cosmovisin es la ms amplia visin del conjunto del universo con la que el hombre intenta captar su sentido, desde una perspectiva no meramente terica, sino que tambin vital para que le sirva como marco orientativo de su accin prctica. Se constituye no slo de ideas, sino tambin de creencias, juicios de valor, actitudes vitales y sentimientos17.
circuito elctrico para un electricista. Una representacin, por tanto, es una relacin tridica, donde A representa B para C (OLIVEIRA, M. B. Da Cincia cognitiva Dialtica, So Paulo 1999, Discurso Editorial, p. 20).
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REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Madrid 1992, Espasa Calpe, 21 ed., p. 414. 17 Respecto a qu es una concepcin del mundo, o cosmovisin, DILTHEY afirma que las ideas del mundo no son productos del pensamiento. No surgen de la mera voluntad del conocer. La comprensin de la realidad es un momento importante en su formacin, pero slo uno de ellos. Brotan de la conducta vital, de la experiencia de la vida, de la estructura de nuestra totalidad psquica. La elevacin de la vida a la conciencia en el conocimiento de la realidad, la estimacin de la vida y la actividad volitiva es el lento y

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En realidad, una cosmovisin, o visin del mundo, es ms global o ms estrecha si atiende o no, y en la que medida atiende, a las perspectivas lgica, metafsica y funcional del mundo, en sus factores operacionales y procedimientos18. Adems, su amplitud o especificidad se establece segn atienda a la totalidad o slo a algunos de los sistemas sociales. Sin embargo, muchas cosmovisiones, aunque con pretensin de totalidad y autntica verdad, por lo tanto de universalidad, constituyen visiones del mundo reduccionistas, ya que reducen la realidad a uno o algunos de sus elementos constituyentes19. Por otra parte, los principios primeros, aquellos que son indemostrables y proceden de la revelacin, del conocimiento sinttico, de la metafsica, se circunscriben a la rbita de la creencia no crtica, del tipo religioso, mito o de cualquier supersticin20; los demostrables, resultantes del conocimiento analtico-lgico, estos se circunscriben a la rbita de la ciencia; sin embargo, cuando se juntan y se entrelazan en un nico sistema de principios e creencias, constituyen las macro cosmovisiones o paradigmas21.

MEGAPARADIGMA ACTUAL
CARTESIANO SACRAL

NEOLIBERAL

difcil trabajo que ha realizado la humanidad en la evolucin de las concepciones de la vida (DILTHEY, W. Teora de las concepciones del mundo, Madrid 1974, Revista de Occidente, p. 49). 18 Conforme Panikkar, en cada nivel y perodo de la conciencia humana, ha existido siempre la tentacin de reducir lo real, de inventar atajos para la sntesis eliminando cualquier parte de la realidad que la conciencia no pudiera asimilar o manipular con facilidad (PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica: Las tres dimensiones de la realidad, Madrid 1999, Trotta, p. 78). 19 Para PANIKKAR, cada visin del mundo tiene una pretensin integral y legtima de verdad, y por ello de universalidad (PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica: Las tres dimensiones de la realidad, o.c., p. 117). 20 En ARISTTELES, se deduce que no habr conocimiento cientfico de las premisas primarias... (ARISTTELES. Analtica posterior, Obras completas, Madrid 1973, Aguilar, p. 413). 21 Segn SACRISTN, una concepcin del mundo se constituye de una serie de principios y creencias que dan razn a la conducta de un sujeto, muchas veces de modo implcitos e inconscientes, aunque estn explcitos en la cultura de la sociedad en que vive. Estos principios constituyen afirmaciones sobre la naturaleza del mundo fsico y de la vida, as como sobre los cnones de la conducta del hombre (SACRISTN, M. Sobre Marx y marxismo. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria, p. 28).

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Los primeros (prima principia) constituyen una cosmovisin-instrumento22 y los relativos a los campos especficos de conocimiento, estructurados en un cuerpo terico, doctrinal, cientfico, filosfico, en una ideologa o modelo social constituyen una cosmovisin-producto. As, cualquier cosmovisin o paradigma se constituye de principios

demostrables y principios

indemostrables. Demostrables son los principios

cientficos, los dems son principios indemostrables, procedentes de creencias o fe. Son demostrables los principios cientficos producidos por la actividad humana segn mtodos apropiados. Se caracterizan como conocimiento racional, objetivo y verificable, a partir de los que se formulan las leyes y teoras sobre los objetos enfocados. Se realizan segn enunciados descriptivos, que pueden ser verdaderos o falsos, y cuya verdad es controlable y demostrable por cualquiera que maneje los mismos mtodos23. Respecto a los principios cientficos, se suelen enfocarlos bajo tres perspectivas. As, en la perspectiva tradicional, se tiene el enfoque subjetivo, segn el cual la ciencia es un conjunto de enunciados cuya verdad los cientficos defienden y justifican de modo aislado; por otro lado est el enfoque consensual, segn el cual el saber cientfico est formado por el conjunto de teoras que la comunidad cientfica acepta como cientficas; y por fin, el enfoque objetivista, segn el cual los enunciados, leyes y teoras cientficos son independientes, una vez formulados poseen vida propia, autnoma24.
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GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 28. Para ZIMAN, la ciencia no es slo conocimiento o informacin publicado. Cualquiera puede hacer una observacin o concebir una hiptesis y, si dispone de los medios econmicos, imprimirla y distribuirla para que la lean otras personas. El conocimiento cientfico no se limita a esto. Sus hechos y teoras deben pasar por un perodo de estudio crtico y de prueba, en manos de otros individuos competentes e imparciales, y deben resultar tan convincentes que puedan ser casi universalmente aceptados. El objetivo de la ciencia no se limita a adquirir informacin ni a expresar ideas no contradictorias; su meta es un consenso de la opinin racional sobre el campo ms vasto posible (ZIMAN, J.M., El conocimiento pblico. Un ensayo sobre la dimensin social de la ciencia, Mxico 1972, FCE, p. 22-23). 24 Conforme CHALMERS, segn el enfoque subjetivo, el conocimiento cientfico es un conjunto de clases especiales de creencias que mantienen los cientficos, consideradas parte del mismo, si se puede justificarlo conforme la teora epistemolgica que se adopte. En esta perspectiva, el conocimiento cientfico se construye a base de conjuntos de creencias que el individuo puede justificar de alguna manera. Conforme el enfoque consensual, las creencias de los cientficos estn subordinadas a las de la comunidad cientfica. As, el conocimiento cientfico comprende aquellas teoras aceptadas por la

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Por otro lado, por creencia se entiende el asentimiento o el grado de probabilidad que se otorga a un principio o conjunto de principios no demostrables. Resulta de la actitud o estado psicolgico por el que se adhiere a la verdad de un enunciado, aunque no exista relacin directa entre los dos trminos, puesto que la creencia es una actitud subjetiva que puede basarse en razones, mientras que la verdad es una propiedad del enunciado, que puede demostrarse. De este modo se debe distinguir entre creer y saber25. La creencia, en este sentido, cumple con todas las condiciones necesarias al saber o al conocimiento, excepto con la condicin de verdad26. La creencia racional se basa, por tanto, en la justificacin, en las buenas razones27. Sin embargo, si la creencia extrapola el lmite de la probabilidad y se circunscribe en el mbito de la pura confianza y de la ms absoluta intangibilidad e inverificabilidad, se encuentra entonces en el campo de la fe. En realidad, la fe es la creencia en la verdad de determinados enunciados sin pruebas o indicios suficientes que la conviertan en una creencia racional o en un saber. Se cree por motivos de confianza o sumisin a alguien a quien se
comunidad. Por otro lado, desde el enfoque objetivista, no se puede considerar el conocimiento cientfico un conjunto de creencias, sean individuales o sean colectivas, ya que las teoras cientficas tienen una existencia autnoma, a pesar de que la participacin de los cientficos, como individuos o como comunidades, sea necesaria para generar y desarrollar esas teoras. En sntesis, segn este enfoque, la ciencia es un proceso sin sujeto (CHALMERS, A. F. Qu es esa cosa llamada ciencia? Una valoracin de la naturaleza y el estatuto de la ciencia y sus mtodos, Madrid 1982, Siglo Veintiuno, p. 145-148). 25 Segn RUSSELL, la palabra conocer se usa en dos sentidos diferentes: 1 En la primera acepcin es aplicable a la clase de conocimiento que se opone al error, en cuyo sentido es verdad lo que conocemos. As se aplica a nuestras creencias y convicciones, es decir, a lo que denominamos juicios. En este sentido de la palabra sabemos que algo es el caso. Esta clase de conocimiento puede ser denominada conocimiento de verdades. 2 En la segunda acepcin de la palabra conocer, se aplica al conocimiento de las cosas, que podemos denominar conocimiento directo. En este sentido conocemos los datos de los sentidos. (Esta distincin corresponde aproximadamente a la que existe entre savoir y connaitre en francs, o entre wissen y kennen en alemn) (RUSSELL B. Los problemas de la filosofa, Labor, Barcelona 1978, 5 ed., p. 43). 26 En la afirmacin de PIATTELLI , intuitivamente, tenemos muy clara la diferencia entre creer y saber. Saber es algo ms que simplemente creer, incluso que creer despus de haber valorado la situacin. Creer algo que es verdadero, despus de haberlo valorado, nos aproxima al saber, pero no nos lo pone an al alcance de la mano. Para llegar a saber, partiendo del creer, necesitamos alguna justificacin racional de nuestro creer, pero no una justificacin cualquiera. Si las razones por las que creemos no estn bien conectadas con la verdad de lo que se cree, no podemos decir que sabemos (PIATTELLI , M, Las ganas de estudiar, Barcelona 1992, Crtica, p. 283). 27 Para MOSTERN, si un individuo cree de hecho todas y slo las ideas en que le resulta racional creer, o al menos est siempre dispuesto a modificar su sistema de creencias en tal sentido, diremos de l que es racional en sus creencias. Si cree ms ideas que las que racionalmente puede creer, diremos que es un dogmtico; si cree menos, un escptico (MOSTERN, J. Racionalidad y accin humana, Madrid 1978, Alianza, p. 23).

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concede autoridad, por sentimiento, o por alguna clase de intuicin. Se aplica, normalmente, al contexto religioso o sobrenatural, donde la fe supone adhesin a la revelacin divina28. 11.1 El por qu y el para qu del Derecho En la rbita del Derecho, o bien todas las actitudes conscientes del ser humano hay un conjunto de principios explicativos que les dan causa, motivo, razn, fundamento, finalidad, etc29. Estos son los principios que constituyen una visin del mundo, una cosmovisin, un paradigma con su correspondiente aparato de marketing o ideologa, que de manera implcita y latente, o manifiesta y ostensible, justifican y dan sentido a la existencia del hombre y del todo 30. El ser humano necesita de razonamientos, fundamentos, justificaciones, fines, para su existencia31. Ante esto, los principios procedentes de las ciencias, de las tcnicas, de las creencias y de los fines (principios teleolgicos) cumplen las funciones y satisfacen las necesidades de percibir, justificar e interpretar el mundo y el todo32. Respecto a los productos de la mente, no se puede rehusar la presencia de innumerables principios, que forman una cadena infinita, para explicar y justificar por qu todos los eventos del mundo ocurren y cmo ocurren en el orden en que el sujeto lo percibe33. En la realidad, toda la accin del sujeto se
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SDABA, J. Qu es un sistema de creencias, Madrid 1978, Editorial Maana, p. 11. En la composicin del entendimiento de una cosa, afirma LACEY, siempre forman parte los siguientes componentes: 1 - una afirmacin respecto de lo qu es; 2 - una afirmacin respecto del por qu una cosa es lo qu es; 3 - una afirmacin respecto de sus posibilidades. Son, por lo tanto, respuestas a las cuestiones del qu, del por qu y del para qu de las cosas. Segn las afirmaciones sobre la primera, las respuestas al por qu y al para qu toman diferentes formas y reflejan diferentes intereses (LACEY, H. Valores e atividade cientfica, So Paulo 1998, Discurso Editorial, p. 16). 30 Conforme Wolff, en el mundo, todo est ligado entre si y cada cosa tiene su lugar en un orden regresivo infinito. Explicar algo, lo que sea, dar su por qu, es ser remitido a otra cosa. Sin embargo, remitirse infinitamente a otra cosa es, aparentemente, condenarse a nunca dar un por qu (WOLFF, F. Dizer o mundo, So Paulo 1999, Discurso Editorial, p. 82). 31 Para KANT, saber qu es lo que hay que preguntar constituye ya una notable y necesaria prueba de sagacidad y de penetracin. (KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed., p. 97). 32 En la leccin de ARISTTELES, todas las cosas que llegan a ser proceden de un substrato, adems de haber siempre algo subyacente en lo que llega a ser. (ARISTTELES. Fsica, Madrid 1995, Gredos, p. 110111). 33 Para Wolff, en el mundo ideal, visado por el por qu, hay una serie infinita de eventos encadenados, causados unos por los otros, de tal manera que nunca se llega al evento originario, a la causa primera, a la explicacin ltima, al fundamento absoluto que la pueda terminar (WOLFF, F. Dizer o mundo, o.c., p. 81).

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inserta en ste orden ideal del mundo, que la explica y le da posibilidades de alcanzar ciertos objetivos. Esto, con efecto, nada ms es sino una cosmovisin, que subyace tambin en el campo del Derecho, as como en todo acto del hombre, sea cuando acta como individuo, sea como grupo o sea como sociedad. Aunque no se pueda regresar al infinito, ya que debe haber algo indemostrable en la cadena de eventos del mundo, en la mente, es decir, en el plano de los conceptos, se forma un entramado de principios que justifican el todo. stos se compaginan con los dems elementos de su elaboracin y operacin de la mente, y luego, ganan forma y representacin en la simbolosfera, sea en la expresin formal de la norma, o sea en los sistemas interconectados como la moral, la ciencia o la tcnica. Aunque no explcitos en la representacin formal, los principios estn siempre presentes en los conceptos y tambin operativos en la factosfera. En definitiva, toda percepcin, interpretacin y actuacin consciente lleva consigo un conjunto de principios que responden a las cuestiones de su por qu y de su para qu en el mundo34. Con respecto al Derecho, el por qu le da fundamento; con el para qu se indaga sobre sus fines o propsitos. Poniendo el por qu ante si, se establecen dos trminos y un mvil entre los dos. Respondiendo al primero, se establece el punto de partida (terminus a quo); contestando al segundo, se establece el punto de llegada (terminus ad quem). Entre los dos se encuentra el Derecho, que se constituye de una visin del mundo, es decir, un sistema o entramado de ideas que en el orden prctico, justifica y da direccin al sistema social, que en movimiento realiza sus fines. Sin embargo, debe entenderse que todos stos elementos, de diferentes planos, se compaginan en un nico sistema,
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En HUSSERL, lo que caracteriza la conciencia en su pleno sentido es la intencionalidad, la peculiaridad de ser conciencia de algo. Ante todo, una percepcin es percepcin de algo, es decir, de una cosa; un juzgar es un juzgar de una relacin objetiva; una valoracin, de una relacin de valor; un deseo, de un objeto deseado, etc. El obrar se refiere a la obra, el hacer a lo hecho, el amar a lo amado, el regocijarse a lo regocijante, etc. En todo cogito actual, una mirada que irradia del yo puro se dirige al objeto que es el respectivo correlato de la conciencia, a la cosa, la relacin objetiva, etc., y lleva a cabo una muy diversa conciencia de l (HUSSERL, E. G. A. Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofa fenomenolgica, Mxico-Buenos Aires 1949, FCE, p. 198-199).

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que es lo que constituye el Derecho. As, los dos trminos, uno que impulsa y otro que atrae el orden social que se propugna, forman parte del mismo sistema jurdico. El todo ocurre con la ordenacin de los conceptos y de los factores sociales. Y stos ordenes, en movimiento, hacia la realizacin de los fines puestos al orden jurdico, efectivamente, es lo que constituye el Derecho un orden en el plano de las ideas y un orden en el plano de la realidad, en movimiento, con la mediacin de las representaciones de stos factores en un plano simblico; en realidad, es el orden conceptual que, con la mediacin del orden simblico, se realiza en el orden social. De un orden conceptual determinado se llega a un orden social dado, es decir, segn el fundamento y el fin ( el por qu y el para qu), del orden social, se realizan el orden jurdico, con sus avances y retrocesos en la dinmica social35. En los fundamentos, por medio de los principios demostrables e

indemostrables subyacentes, se revelan las cosmovisiones insertas en el pensamiento, en su representacin simblica y en el correspondiente acto36. No se puede pensar o representar el pensamiento en el mundo sensible o tampoco actuar conscientemente en el mundo sin una cosmovisin, un paradigma o un conjunto de principios que encajen estos pensamientos, representaciones o acciones en una visin del mundo cualquiera. En el campo del Derecho, por consiguiente, para toda concepcin normativa, toda representacin conceptual simblica y toda operacin jurdica, de hecho, existen unas justificaciones y unos fundamentos, es decir, un conjunto de principios, que se encajan en una determinada cosmovisin o paradigma37. Estos principios constituyen los cimientos sobre los que se asientan todo el ordenamiento, toda su representacin simblica y toda la accin del Derecho, y constituyen, adems,
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El cambio social es toda transformacin observable en el tiempo, que afecta, de una manera no efmera ni provisional, a la estructura o al funcionamiento de la organizacin de una colectividad dada y modifica el curso de su historia (ROCHER, G. Introduccin a la sociologa general, Barcelona 1979, Helder, p. 414-415). 36 DILTHEY, W. Teora de las concepciones del mundo, Revista de Occidente, Madrid 1974, p. 49. 37 Una investigacin histrica profunda de una especialidad dada, en un momento dado, revela un conjunto de ilustraciones recurrentes y casi normalizadas de diversas teoras en sus aplicaciones conceptuales, instrumentales y de observacin. sos son los paradigmas de la comunidad revelados en sus libros de texto, sus conferencias y sus ejercicios de laboratorio (KUHN, T. La estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Mxico 1975, 2 ed., p. 80-269).

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los principales factores que mueven las personas y toda la sociedad hacia el cumplimiento de lo establecido en el mundo jurdico. Con el para qu, se aclaran los fines y objetivos que conllevan las teoras o doctrinas plasmadas en el ordenamiento jurdico. Las operaciones jurdicas, a su vez, siempre se dirigen hacia la realizacin de un fin; y los principios que las gobiernan son siempre coherentes con la cosmovisin de los agentes involucrados en cada operacin. En realidad, los principios que responde el para qu son los teleolgicos, los que, adems de justificar el punto de llegada, atraen los sujetos hacia la realizacin de un fin38. En suma, los principios constituyen los fundamentos y los fines del Derecho; son las razones que le dan fundamento y sentido, en cualquier momento o fase de su proceso; son elementos que lo impulsan o atraen, y pueden ser principios demostrables o indemostrables (primeros principios); bien, pueden ser principios generales o principios especficos de cada campo del conocimiento39.

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KANT, por medio de las ideas trascendentales de la razn, habla de los principios reguladores, que dirigen la atencin de la razn hacia algo. Estos son nada ms que una idea o un objetivo, que dirige y organizar la sntesis y la sistematizacin de los conocimientos (KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed., p. 532). 39 Para WOLF, explicar algo, lo que sea, es decir, dar su por qu, es remitirse a otra cosa; sin embargo, remitirse a otra cosa, indefinidamente, es estar condenado a nunca dar el por qu definitivo, ya que, sucesivamente, siempre habr otro por qu. Por estos motivos, no se puede retroceder al infinito en la serie de demostraciones; por lo tanto, debe haber algo indemostrable. As, la serie de los principios demostrables para en los principios indemostrables, los que son conocidos por si mismos (WOLFF, F. Dizer o mundo, o.c., p. 83).

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11. 2 Clasificacin de los principios Los principios se expresan por medio de enunciados del conocimiento. Por conocimiento se entiende la captacin del objeto por parte del sujeto; y se distingue entre conocimiento sensible y conocimiento intelectual. El sensible se caracteriza por la simple recepcin, mediante estmulos adecuados, de los datos objetivos, es decir, los datos sensoriales (sensibilidad); el intelectual, a su vez, se caracteriza por la composicin del objeto mediante una imagen mental (idea, concepto, entendimiento). As, la sensibilidad y el entendimiento constituyen fuentes del conocimiento, adems de constituyeren tambin su proceso40. Por otra parte, el conocimiento se distingue tambin como directo, o inmediato, e indirecto o mediato. Es inmediato cuando el sujeto conoce sin cualquier mediacin o conocimiento anterior. En ste caso se llama intuicin, y se distingue tambin en sensible o intelectual41. Con fundamento en los modos de conocimiento, los principios se clasifican conforme los tipos de verdades constantes de sus enunciados. As, en primer lugar, estn los enunciados de las verdades de razn, que son verdades necesarias, ya que su negacin es lgicamente imposible. En segundo lugar, estn los de las verdades de hecho, que son contingentes, puesto que su negacin es lgicamente posible. Las primeras verdades fundan su necesidad en el principio de contradiccin, o de identidad, y las segundas en el principio de razn suficiente (o causalidad)42. Kant, reflexionando sobre el tema,
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KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed., p. 93. Segn las tesis del empirismo, las cosas se conocen por experiencia (externa o interna) inmediata. Por medio de la intuicin sensible, los datos de los sentidos se captan de modo inmediato sin ningn proceso intermedio. Para el racionalismo, el verdadero conocimiento supone la captacin inmediata de las ideas o conceptos sobre las cosas. Sin embargo, el idealismo supone una cierta intuicin intelectual; as, por ejemplo, ocurre en el idealismo alemn; tambin, entre muchos autores, se defiende la captacin inmediata intelectual de diversas clases de valores: de sentimiento religioso, de los sentimientos y las emociones, de la intuicin de la vida, de los objetos de la metafsica o de las esencias. Esas diversas formas de intuicionismo intelectual o vital son todas manifestaciones del irracionalismo. 42 Para LEIBNIZ, los razonamientos se fundan en dos grandes principios. El primero es el de la contradiccin, en virtud del cual se juzga falso lo que encierra contradiccin, y verdadero lo que es opuesto a lo falso. El otro es el principio de la razn suficiente, en virtud del cual se considera que no puede hallarse ningn hecho verdadero o ninguna enunciacin verdadera sin que exista una razn suficiente para que sea as y no de otro modo, aun cuando esas razones puedan resultar desconocidas. Por lo tanto, existen dos clases de verdades: las de razn y las de hecho (LEIBNIZ, G. W. Monadologa, Oviedo 1981, Pentalfa Ediciones, p. 103).
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denomina al primer caso de juicio analtico; y al segundo de juicio sinttico 43. En la perspectiva del empirismo lgico o neopositivismo, el supuesto del enunciado debe ser analtico o sinttico, y en ningn caso ambas cosas pueden ser a la vez. Para los enunciados analticos, se determina su verdad por medios lgicos o matemticos; para los dems, que se suponen sintticos (informativos), se necesita de un criterio que determine la verdad acerca de la realidad o de la experiencia. A ese criterio se denomina principio de verificacin, con lo cual se identifica la verificabilidad del enunciado.44 Por otro lado, estn los fenmenos denominados intuicin. stos no comportan comprobacin, ya que constituyen un conocimiento inmediato, en el que el objeto conocido es captado directamente por la facultad correspondiente, la sensibilidad o el entendimiento. As, en cuanto al modo y naturaleza de los conocimientos, los principios se distinguen en tres categoras45:

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En KANT,los juicios analticos (afirmativos), son, pues, aquellos en que se piensa el lazo entre predicado y sujeto mediante la identidad; aquellos en que se piensa dicho lazo sin identidad se llamarn sintticos. Podramos tambin denominar los primeros, juicios explicativos, y extensivos los segundos,... (KANT, I. Crtica de la razn pura, Introduccin, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed., p. 47). 44 Conforme FERRATER MORA, segn los positivistas lgicos, los libros filosficos y, ante todo, los libros metafsicos, se hallan atiborrados de enunciados sin sentido. Qu es el ser? Existe Dios? Ha tenido el mundo un comienzo en el tiempo? Cul es el sentido de la vida? Ciertos filsofos haban ya concluido que esas cuestiones, y otras similares, son insolubles. Los positivistas lgicos declararon que carecen de significado. Slo lo tienen los enunciados para los cuales podemos ingeniar un mtodo de comprobacin de verificacin. Pero como slo los enunciados cientficos pueden pasar con xito esta prueba, todos los enunciados que no pertenezcan al dominio de las ciencias tendrn que ser descartados como pseudoproposiciones. En cuanto a los enunciados lgicos y matemticos, que no son verificables, no plantean problema: tales enunciados son frmulas analticas, tautologas, cuya verdad - o, mejor dicho, validez, o acaso aplicabilidad - depende nicamente de su estructura formal (FERRATER MORA, J. La filosofa actual, Alianza, Madrid 1973, p. 83-87). 45 En la percepcin de BUNGE, que afirma las diferencias de los conocimientos cientficos de las creencias, al saber cientfico no basta que sea verdadero. Sin embargo, es necesario conocer cmo se ha llegado al saber, o a presumirse que el enunciado en cuestin es verdadero. Es decir, es necesario conocer, de manera objetiva, las operaciones, sean empricas o sean racionales, con las que se confirman o no los enunciados. As, con respecto a los conocimientos que no se sujetan a la verificabilidad, no son cientficos. En realidad, son creencias, que pueden denominarse reveladas, evidentes, absolutas, vitales, necesarias para la salud del Estado, indispensables para la victoria del Partido, etc.(BUNGE, M. La ciencia, su mtodo y su filosofa, Siglo Veinte, Buenos Aires 1972, p. 60-62).

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a) Principios analtico-lgicos. Se consideran analticos los enunciados que constituyen verdades lgicas, o a ellas reducibles. En realidad, son enunciados verdaderos por el significado de sus trminos. Son verdades conceptuales, que se demuestran por procedimientos inductivos o deductivos, utilizados para conocer o razonar; su funcin consiste en descomponer el total del objeto del conocimiento en sus partes mnimas, o bien, en aplicar a un caso particular un conocimiento o ley general que lo comprende. Por otro lado, las proposiciones lgicas son las que se consideran verdaderas en cualquier circunstancia, y su negacin da lugar a una contradiccin. Lo lgico es lo aprobado por la razn, como bien inducido, bien deducido o bien pensado. Se trata, por tanto, de una consecuencia de la lgica, o del pensamiento lgico. As, los principios analtico-lgicos se constituyen de verdades demostrables racionalmente, a travs de mtodos analticos y conforme a las leyes y procedimientos lgicos o cientficos ms aceptables por parte de la comunidad cientfica. Conforme ya presentado, por medio del paradigma tridico y, como instrumento de investigacin, del Ciclo Ciberntico de Feedback (CCF), se investigan y establecen los principios lgico-analticos en la realidad46. Sin embargo, debe considerarse que en una investigacin se producen variaciones de resultado segn el paradigma que se tome, es decir, el paradigma, mtodo u otro instrumento de referencia que se use en la investigacin determina o simplemente matiza el conocimiento producido47. Por otra parte, el mtodo y la racionalidad se hallan estrechamente relacionados entre si, ya que el mtodo es una manera de aplicar la racionalidad, as como ella tambin se puede considerar un mtodo. Segn la etimologa, mtodo (del
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Este tipo de conocimiento se puede crear siguiendo el procedimiento del Ciclo Ciberntico de Feedback - CCF, especialmente en las funciones del numeral 1 al 4, que van de la factosfera a la simbolosfera lgica; a continuacin, del numeral 5 al 6, se recorre el camino de la simbolosfera icnica, imaginaria, creativa; y del numeral 7 al 10 se vuelve a la factosfera, en una espiral que se va rehaciendo y renovando sin fin, o bien segn parmetros prestablecidos por la logosfera (Cf. p. 139; GREGORI, W. Capital Intelectual e Administrao Sistmica Um manual de jogos de inteligncia, mercado e poder, So Paulo 2000a, Pancast Editora., p. 98). 47 Confrome HEIDEGGER, el mtodo decide de antemano sobre lo que se encuentra de verdadero en las cosas (HEIDEGGER M. La pregunta por la cosa, Buenos Aires 1975Alfa Argentina, p. 93).

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griego mthodos) significa el camino que se debe recorrer para llegar a un punto o resultado, o modo de hacer una cosa. La razn indica el camino. Se trata, pues, de una manera de proceder racionalmente para conseguir un fin determinado48. El mtodo demarca el recorrido en el proceso de investigacin; y la racionalidad demarca sus reglas, o lgica, para la ejecucin correcta del mismo. En este sentido, la racionalidad puede ser ms terica/abstracta o ms prctica/aplicada, dependiendo si es utilizada para justificar adecuadamente determinadas creencias o para adoptar los medios adecuados a la consecucin de determinados fines49. Con relacin al enunciado, se considera analtico a todo lo que sea una verdad lgica, o que a ella sea reducible, o tambin aquellos enunciados cuya negacin es contradictoria. Segn el positivismo lgico, toda verdad a priori es analtica, o tautolgica. En Kant, el enunciado o juicio analtico es aquel cuyo predicado est contenido en el sujeto. Su verdad se reconoce a priori, sin recurrir a la experiencia, y se enlaza con l en una relacin de identidad 50. Para Leibniz, corresponde a lo que se denomin verdad de razn, cuyos enunciados son verdades necesarias, por cuanto su contradictorio - o su negacin - es lgicamente imposible.51 La verdad funda su necesidad en el principio de contradiccin, o de identidad. Por su parte, Hume denomina a estos enunciados de relaciones de ideas, que son los enunciados cuya verdad se
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La racionalidad se puede entender como las capacidades o facultades que, de acuerdo con la razn, se manifiestan en las creencias, en los saberes y en las acciones humanas. Estas facultades cuando se adecuan al entendimiento, es decir, al conocimiento o al saber, o a la realizacin de ciertos fines del hombre, producen la racionalidad. As, se producen la racionalidad lgica, la racionalidad creencial, y la racionalidad prctica. Por otro lado, bajo el aspecto terico, la racionalidad se puede entender como el mtodo con que se consigue obtener un mximo de creencias justificadas o apoyadas en razones. (MOSTERN, J. Racionalidad y accin humana, Madrid 1978, Alianza, p. 17-18). 49 En la actualidad, segn ECHEVERRA, la filosofa de la ciencia pone de relieve el pluralismo de los mtodos empleados en las diversas ciencias (ECHEVERRA, J. Filosofa de la ciencia, Madrid 1995, Akal, p. 118). 50 Se entiende, en la concepcin de KANT, por conocimiento a priori el que es absolutamente independiente de toda experiencia, no el que es independiente de esta o aquella experiencia. A l se opone el conocimiento emprico, el que es posible a posteriori, es decir mediante la experiencia. Sin embargo, entiende que la ciencia debe fundarse en una clase intermedia de juicios: los juicios sintticos a priori, que son necesarios y universales, a la vez que son enunciados sobre la experiencia. (KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed., p. 43/50). 51 LEIBNIZ, G. W. Monadologa, Oviedo 1981, Pentalfa Ediciones, p. 103-105.

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conoce por simple actividad de la mente y son, por tanto, a priori; se fundamentan en el principio de identidad o no contradiccin52. Sin embargo, entre el enunciado y la realidad se ocultan muchas trampas del lenguaje. En realidad, el lenguaje lleva consigo innumerables connotaciones y contradicciones histricas y de subgrupos que necesitan deslindarse. De conformidad con la posicin del investigador en su grupo cientfico, y ante las instituciones, a la comunidad cientfica y a la sociedad en general, y de estos grupos ante l y sus instituciones de referencia, etc., se establece un discurso especfico, que en variados niveles puede ser de confrontacin, de cooperacin o de conveniencia. Con relacin al poder tambin se establecen distintos discursos, que suelen asumir matiz innovador, conservador o indiferente. O bien, desde cada escenario, y segn la escena o los personajes en accin se puede tener diferente percepcin de la realidad, que permite variadas anlisis reveladoras de distintos principios lgicos, que a su vez exigen diferentes discursos. Sin embargo, en la realidad, es decir, en el plano de los hechos, estos aspectos se revelan complementarios. Por otra parte, la deduccin de principios lgicos desde perspectivas exclusivas de la realidad social, es decir, la deduccin de principios mondicos, es una ilusin, ya que estos no se conforman o bien no se encajan en su complejidad, a menos que se les d una funcin complementaria. Por lo menos tres lados, ngulos o perspectivas deben tomarse en cuenta para un acercamiento menos vicioso o distorsionado de la realidad. La semitica y filosofa modernas han decretado el colapso de los conceptos y la precariedad de la comunicacin y su hermenutica o exgesis53 cuando llevadas slo en un mbito; se recomienda, en el mbito social, modelos y estructuras que comportan, adems del uso de

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HUME, D. Investigacin sobre el conocimiento humano, Madrid 1994, Alianza, 8 ed., p. 47. En el lenguaje reducido a sus condiciones elementales, conforme Wolff, se supone al menos tres elementos constitutivos: dos interlocutores y aquello de que hablan. Por lo tanto, se debe reconocer, por un lado, una relacin de interlocutividad y, por otro, una relacin de objetividad. En realidad, se habla de alguna cosa a alguien. Sin embargo, ya que los interlocutores son oponentes, sus discursos no son simplemente diferentes, sino que contradictorios. En suma, en el dilogo ideal, los dos interlocutores pueden hablar sobre todo, pero hablan, de hecho, aunque sobre la misma cosa, poniendo de manifiesto aspectos contradictorios (WOLF, F. Dizer o mundo, o.c., p. 29-31).

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referencias lgicas, factores no lgicos y pragmticos54 en una dinmica compleja ora de confrontacin o ora de cooperacin entre sus elementos 55. Con relacin a la racionalidad, hay dos vas para realizarla. Son la induccin 56 y la deduccin. La induccin va de los hechos a la ley (es decir, de un conjunto de hechos particulares a una conclusin general). La filosofa clsica opone a esta la deduccin, la cual va de lo general a lo particular, extrayendo de principios o premisas generales una conclusin o consecuencia 57. Cuando las proposiciones son verificadas y comprobadas partiendo de la realidad hacia categoras ms amplias se tiene el mtodo inductivo. En cambio, cuando se afirma una proposicin partiendo de proposiciones ya conocidas, sin tener que confrontarla con la realidad, sino derivndola de las ya conocidas, se tiene el mtodo deductivo. Sin embargo, como se sabe, toda percepcin de la realidad, o cualquier creacin de la mente, se procesa en el plano de la logosfera, conforme la dinmica unitridica del cerebro en la realizacin de sus funciones bsicas del sentir, pensar y actuar. As, los principios se moldean, en los lmites de las circunstancias de cada tiempo y lugar, segn el proceso unitridico de la deduccin, de la induccin y de la intuicin, donde cada un ejerce la mediacin con relacin a los dems. Se trata de los tres tramos o momentos en los que conforma el CCF, cada uno de ellos con su recorrido y sus reglas de racionalidad, de re-creacin y de realismo o eficacia en los sistemas sociales. De toda manera, el resultado ser el producto del cuestionar, comprobar,

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Flechtheim indaga por qu no admitir que el derecho no est solamente al servicio de la libertad, ni del orden, ni siquiera del poder racionalmente legitimado, sino que tambin ostenta rasgos a todas luces irracionales (FLECHTHEIM, O.K. Introduccin al planteamiento del problema, en Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Tamis, p. 7). 55 Segn afirma Dreier, la teora analtica de la ciencia es unilateral en cuanto se concentra en el anlisis lgico-idiomtico de la ciencia concebida como sistema descriptivo o expositivo coherente de enunciaciones (DREIER, R. Aspectos de una confrontacin de teoras, en Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Tamis, 173). 56 RUSELL ,B. Los problemas de la filosofa, Barcelona 1978, Labor, p. 66. 57 LEFEBVRE, H. Lgica formal Lgica dialctica, Madrid 1975, Siglo XXI de Espaa Editores, 5 ed., p. 121.

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expurgar y re-crear, a lo largo del tiempo y en medio a las tensiones del sentimiento, del pensamiento y de la accin. Segn Keller, se establece el carcter analtico a partir de la definicin. Analticas son las afirmaciones que se predican, en conjunto o en particular de una cosa definida, o mejor, segn la teora actual de la predicacin, de aquello que cae bajo la definicin. En una definicin clsica desde el concepto de gnero y diferencia especfica surgen unas afirmaciones por el hecho de que de la especie definida se predica uno de los tres primeros predicables, es decir, la especie o el gnero o la diferencia especfica58. En resumen, los principios analtico-lgicos no se restringen a los mtodos de induccin o deduccin puramente racionales, sino que hacen parte de un proceso ms amplio en el que se compaginan entre otros factores las funciones cerebrales bsicas del sentir, del pensar y del actuar; resultan de mtodos inherentes a la racionalidad, pero mediados por las emociones y operatividad59; deben resultar del anlisis metdico y del razonamiento lgico, entremediados por estos factores. Sus mtodos y razonamientos, adems de describir la estructura y funcionamiento del objeto, deben llevar en cuenta su entorno.

b) Principios sinttico-intuitivos Toda percepcin de la realidad o visin del mundo tiene un conjunto de principios como fundamento, unos demostrables otros indemostrables, en mayor o menor cantidad de unos u otros, segn la cosmovisin imperante60. A
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KELLER, A. Teora General del Conocimiento, Barcelona 1988, Editorial, p. 41. Segn demuestra Damsio, en sus investigaciones de laboratrio, la emocin integra los procesos de raciocnio y decisin (DAMSIO, A. O mistrio da conscincia - Do corpo e das emoes ao conhecimento de si, So Paulo 2000, Companhia das Letras, ps. 62-63). 60 Explicar algo, lo que sea, dar su por qu, segn wolf, es remitirse a otra cosa. Sin embargo, remitirse infinitamente significa no llegar nunca a una respuesta, ya que siempre habr otra explicacin, antecedente, ms fundamental, en una serie infinita de demostraciones. As, los principios o enunciados demostrados, es decir, conocidos por otros principios, para en los principios indemostrables, aquellos que son conocidos por si mismos (WOLFF, F. Dizer o mundo, So Paulo 1999, Discurso Editorial, ps. 83-84).
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lo largo de la historia, la supremaca de unos principios sobre otros va cambiando, lo que conlleva tambin al cambio de las visiones del mundo de los individuos y de la sociedad. En el Occidente, por ejemplo, de una cosmovisin con predominio de principios sinttico-intuitivos procedentes de la religin en la Edad Media se cambi para una cosmovisin con predominio de principios cientficos (analtico-lgicos) en la era moderna61. Sin embargo, se sabe que la ciencia no puede alcanzar y tampoco explicar todos los aspectos y dimensiones de la realidad. De ah que siempre existieron, o bien existen, principios inverificables en una cosmovisin dada. Estos principios rigen diversos aspectos del cotidiano del hombre moderno62. En el campo del Derecho, se encuentran innumerables principios inverificables, dndole fundamento. A estos principios, que no pasan por los mtodos analtico-lgicos o de la comprobacin, es decir, por los mtodos de la ciencia, sino que se admiten teniendo en cuenta la tradicin, el alto grado de probabilidad de que as sea o bien el estado de confianza y fe de los que los aceptan, de forma sinttica, se denominan intuitivos, a priori, de conocimiento directo, inmediato, innatos, revelados etc.63 Segn Lefebvre, en el lenguaje filosfico habitual, a todo conocimiento inmediato se le da el nombre de intuicin. As, se denomina intuicin sensible a las sensaciones dadas por un objeto; intuicin psicolgica o interior a una especie de conocimiento inmediato y directo de aquello que pasa en el espritu, o de los estados psquicos; intuicin racional al conocimiento inmediato y directo de la ideas innatas, de las evidencias propias a la razn, de las nociones o de los axiomas matemticos; intuicin divinatoria a la revelacin de lo absoluto64. Segn Keller, se trata de una
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SDABA, J. Qu es un sistema de creencias, o.c., p.20. MOSTERN, J. Racionalidad y accin humana, Madrid 1978, Alianza, p. 20-23. 63 En la leccin de Sdaba, ser racional equivale a ser cientfico. Sin embargo, no hay una ciencia eterna, hecha y completa. Por lo tanto, imponer un lenguaje cientfico, uno ms entre los diversos lenguajes, a toda actividad humana sera un error imperdonable. En la sociedad, se encuentran vigentes variados sistemas de creencias que constituyen diferentes ideologas, sistemas o entramados ideolgicos que pugnan por imponerse en el ordenamiento de la vida social. Entre estos, se destaca especialmente el sistema de creencias religioso, que se interconecta con todos los dems (SDABA, J. Qu es un sistema de creencias, o.c., p.74). 64 LEFEBVRE, H. Lgica formal Lgica dialctica, Madrid 1975, Siglo XXI de Espaa Editores. 5 ed., p. 106; ARISTTELES. Obras completas, Madrid 1973, Aguilar, p. 413; DESCARTES, R. Reglas para la direccin

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afirmacin sinttica cuando de algo que cae bajo una definicin se predican unas notas que no se han utilizado para tal definicin65. Estos principios integran los acervos de las cosmovisiones, teoras, doctrinas, filosofas, ideologas, etc., que a su vez dan fundamento a las normas jurdicas. Son principios sinttico-intuitivos, es decir, son principios que se explicitan independientemente de la razn, o bien se establecen fuera de los parmetros o mtodos reconocidos por la ciencia. Se suelen basar en una creencia o en una fe, o bien se fundamenta en una cosmovisin o paradigma que lo justifica todo. Estos principios desde siempre estn presentes en los ordenamientos de la vida social, en diferentes medias y combinaciones segn la poca y lugar. En la compleja sociedad moderna, se debe reconocer que la gran mayora de principios vigentes, que se imponen en el ordenamiento de la vida social, incluso principios ampliamente difundidos como cientficos, adoptados como justificadores de arraigados modos de vivir, no estn sujetos a la comprobacin, puesto que, en realidad, no la comportan o bien la sociedad no dispone de los medios necesarios o de capacidad sea tcnica sea analtica para hacerlo. Adems, en una sociedad dada, incluso en las sociedades ms desarrolladas del mundo contemporneo, pocos tienen acceso al conocimiento cientfico o dominan la prctica cientfica, o no estn habituados al rigor del pensamiento analtico-lgico66. En esas sociedades, tambin, se constituye privilegio que un ciudadano domine las tcnicas e informaciones cientficas. Estos temas son asequibles a pocos. Por otro lado, en cualquier sociedad y en todos los tiempos se constat que muchos de los principios antes considerados cientficos resultaron ms tarde
del espritu, Madrid 1984, Alianza, p. 75-76; KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, 6 ed., p. 65-67; BERGSON, H. Pensamiento y movimiento, en Memoria y vida, Madrid 1977, Alianza, p. 35-37; HUSSERL E. Ideas para una fenomenologa pura y una fenomenologa fenomenolgica, en CANALS, F. Textos de los grandes filsofos: edad contempornea, Barcelona 1990, Herder, p.189-194. 65 KELLER, A. Teora General del Conocimiento, Ibid. 66 Para Bunge, con respecto al conocimiento cientfico, debe saberse enumerar las operaciones (empricas o racionales) cmo se ha llegado a saber, o a presumir, la verdad, de manera objetiva. As, quienes no deseen que se exija la verificabilidad del conocimiento deben abstenerse de llamar cientficas a sus propias creencias, aun cuando lleven bonitos nombres compuestos con races griegas. Se les invita cortsmente a bautizarlas con nombres ms impresionantes, tales como reveladas, evidentes, absolutas, vitales, necesarias para la salud del Estado, indispensables para la victoria del Partido, etc. (BUNGE, M. La ciencia, su mtodo y su filosofa, Siglo Veinte, Buenos Aires 1972, p. 56).

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comprobadamente falsos. Pero, independientemente de demostrables o indemostrables, de verdaderos o falsos, estos principios siempre justifican un modo de pensar, de sentir y de actuar del hombre en la sociedad. El hombre los necesita como fundamento para orientarse en la vida y organizarse en la sociedad. Ellos le dan seguridad en su aventura existencial. Cuando la razn no consigue entender y formular los principios primeros y universales o los especficos derivados de ellos, por medio de la intuicin se encarga de formularlos o sintetizarlos en alguna forma de creencia o de fe. Despus, vuelve a la razn para sistematizarlos o bien para justificarlos y aclarar sus postulados en un lenguaje propio, e incluso teorizar y formular doctrinas sobre los mismos, como ocurre por ejemplo con los principios religiosos a travs de la teologa o de la filosofa, o los principios jurdicos a travs de la teora del derecho67. As que, toda concepcin del mundo, aunque en cierta medida constituida por principios inverificables, es decir, por principios sinttico-intuitivos, afirma verdadero todo un sistema de principios con lo cual propugna imponerse en el ordenamiento de la vida social. De ah que, efectivamente, una cosmovisin vigente pasa a constituir el teln de fondo de un ordenamiento jurdico dado, puesto que toda norma jurdica, es decir, todo ordenamiento jurdico, lleva en s un conjunto unitridico de principio que le da fundamento. c) Principios prctico-operativos Adems de razonar e intuir los hechos y sus fines, bajo el prisma de los principios lgicos, creencias y fe que componen su visin del mundo, el hombre adopta tambin principios relativos al modo como alcanzar sus metas o como actuar en el mundo; con esto consigue, a partir del pensar y del sentir, dirigirse o realizarse en el mundo del saber, del ser y del poder, siendo o no eficaz ante sus fines68. Estos principios son de naturaleza pragmtica, puesto que
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Segn los criterios positivos de la verdad, lo que es contradictorio no puede ser verdadero. Sin embargo, afirma Panikkar, la verdad no est regida exclusivamente por la no contradiccin (PANIKKAR, R. La intuicin cosmotendrica, Madrid 1999, Editorial Trotta, 54). 68 En Kant, lo prctico es lo que se realiza por la razn mediante la libertad. Por tanto, una buena prctica presupone una teora adecuada, ya que se trata de la realizacin de un fin a partir de una orientacin

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posibilitan la resolucin de problemas concretos, bien como la consecucin de metas especficas69. Cuando reunidos, y constituyendo un sistema, ellos plantean una filosofa de la accin, ante las necesidades materiales o morales protegidas en un ordenamiento jurdico dado. As, fundamentan y justifican la organizacin y funcionamiento de las instituciones, tcnicas y estrategias de los procesos sociales, con vista a la consecucin de los fines que se le otorgan. Con efecto, estos son los principios que justifican los medios admitidos para la consecucin de los fines institucionales70. Es decir, constituyen el camino a recorrer para llegarse a un resultado, o bien constituyen el modo de actuar en un proceso social. Estos principios deben entenderse como procedimientos que se establecen por medio de normas o reglas, provenientes de un orden mental conciente y razonado o inconsciente e intuitivo, para lograr un fin determinado. De hecho, ellos permiten la puesta en marcha, desde el plano de la logosfera, de los conceptos, y no solamente de los provenientes del conocimiento cientfico, sino que tambin del conocimiento sinttico-intuitivo. En realidad, constituyen las justificaciones o medios de comprobacin de los mtodos que se usan para obtener un fin u objetivo, cientfico o no71. As, adems de la racionalidad cientfica, justifican tambin los procedimientos acerca de las creencias, especialmente sobre los medios adecuados a la consecucin de los valores que tienen creencias por fundamento72. Con respecto al Derecho, se notan en el proceso de creacin de normas o en los de toma de decisiones judiciales o administrativas, o bien en la burocracia
terica (KANT, I. Crtica de la razn pura, Madrid 1988, Alfaguara, 6 ed. P. 627). 69 Para James, una experiencia perceptual o conceptual debe conformarse con la realidad, en el sentido de que se obtenga algn resultado satisfactorio intelectual y prcticamente (JAMES W. El significado de la verdad, Madrid 1980, Aguilar, 5 ed., p. 116). 70 Estos principios se refieren a la actividad humana material y social de transformacin sea de la naturaleza, sea de la sociedad o sea del propio hombre, e resultan de la unidad dialctica entre la accin humana y el conocimiento. Corresponde a la praxis, por medio de la cual, segn Marx, el hombre ha de demostrar la verdad, es decir, la realidad y la fuerza de su pensamiento (Marx, K. Tesis sobre Feuerbach, en CANALS, F. Textos de los grandes filsofos: edad contempornea, Barcelona 1990, Herder, p.19). 71 Conforme Bunge, un mtodo es un procedimiento regular, explicito y repetible para lograr algo, sea material, sea conceptual (BUNGE, M. Epistemologa, Barcelona 1980, Ariel, p. 28). 72 En Heidegger, se ve que los principios que fundamentan los procedimientos ya definen de antemano los objetos que se buscan en la realidad (HEIDEGGER, M. La pregunta por la cosa, Alfa Argentina, Buenos Aires 1975, p. 93).

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de los legislativos, de los tribunales y dems procesos operativos del Derecho73, que pueden explicitarse por Los cuatro factores operacionales 74, por medio de los espacios, plazos, agentes y pautas o procedimientos de la accin jurdica, institucionalizada o aceptada, tcitamente, por una comunidad bajo determinada jurisdiccin. As, se tiene, por ejemplo, la jurisdiccin por motivo de territorio o de naturaleza de la demanda de cada tribunal y sus instancias, los plazos y edades propios para los distintos procesos o agentes, los principios como el principio procesal de la igualdad de las partes, segn el cual los sujetos de la contienda deben disponer de iguales medios y posibilidades para defender, fundar y sostener sus posiciones y lo que les convenga; principio de la eventualidad, que dice que las partes pueden aducir simultneamente diversas pretensiones, en el caso de que no se pueda acoger a una que acoja a las dems; principio de la simplificacin y economa de trmites, en virtud del cual se debe evitar y superar los trmites superfluos; principio de la publicidad, que predica la publicidad de las decisiones procesales, etc.

11.3 Los Principios Jurdicos En el orden de los principios, en el primer plano se encuentran los principios indemostrables, tambin denominados primeros principios, principios superiores o axiomas. En este primer orden se encuentran los principios que fundamentan una cosmovisin, que estructuran y fundamentan un paradigma universal, es decir, un paradigma fundamental de la energa, de la naturaleza,
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En el pragmatismo de James, lo prctico se entiende por lo verdadero, lo que se realiza en la realidad, y es slo lo que es ventajoso para un modo de pensar, de igual forma que lo justo es slo lo ventajoso para un modo de conducirse (JAMES W. El significado de la verdad, Buenos Aires 1980, Aguilar, p, 30). 74 Cf. Cuadro en la pgina 118.

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del cosmos. Un paradigma es un instrumento necesario para la percepcin, entendimiento, explicacin y actuacin del hombre en el mundo. En otro plano, se encuentran los principios especficos, aquellos propios de cada campo del conocimiento o ciencia, que funcionan como ramificacin de una cosmovisin general, es decir, como ramificacin de un paradigma tronco75. En realidad, en el segundo orden se encuentran los principios especficos de un campo del conocimiento, que articulados y estructurados corresponden a un saber o a una ciencia en particular. Estos son los principios especficos que dan fundamento a esa ciencia o a ese campo del conocimiento, que adems son necesarios al entendimiento y explicacin de su objeto; se ramifican o se clasifican en paradigmas interespecficos (comunes a diferentes campos) e intraespecficos (se subdividen en campos an ms especficos). Por otra parte, debe-se considerar que un conjunto de principios especficos, que fundamenta un campo de conocimiento dado, estar siempre en consonancia con un orden superior de primeros principios. Y estos dos rdenes se compaginan entre s, para componer una cosmovisin o concepcin del mundo completa76. As, pues, respecto a los principios jurdicos, estos se constituyen de aquellos principios especficos que, desde una cosmovisin dada, fundamentan a un orden jurdico. Es decir, se constituyen de aquellas proposiciones ms abstractas que dan razn de ser o prestan base y fundamento al Derecho.

75

En Gregori, una cosmovisin resulta de la relacin del individuo o colectivo con el medio ambiente que, a lo largo de un proceso, explica el origen, la naturaleza, el movimiento, la evolucin o degradacin de la energa y del ser, del universo y del todo; al conjunto de los primeros principios, es decir, de los principios indemostrables, de una cosmovisin, se denomina cosmovisin-instrumento; y al conjunto de los principios que componen una ciencia, una teora, paradigmas, doctrinas, ideologas, modelos sociales, filosofa de vida o tico-moral, etc., se denomina cosmovisin-producto. (GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 19). 76 Para Dilthey, una concepcin del mundo no es slo producto del pensamiento, de la mera voluntad del conocer o de la comprensin de la realidad, sino que nace de la conducta vital, de la experiencia de la vida, de la estructura de la totalidad psquica (DILTHEY, W. Teora de las concepciones del mundo, Madrid 1974, Revista de Occidente, p. 49).

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A lo largo de la historia, se han propuesto innumerables ordenes o sistemas de principios jurdicos, que se fundamentan en diferentes cosmovisiones o ordenes de primeros principios77, para fundamentar y justificar el Derecho. Para el presente trabajo, se toma como principio fundamental, es decir, como primeros principios, para dar fundamento a los principios jurdicos, el principio Tri-unitario, tambin denominado principio del juego unitridico. Y como principios especficos, sea para el Derecho en su totalidad, sea para cada sector o rea del Derecho, deben tomarse los principios de ah derivados, inherentes a la regulacin tri-unitaria de los factores sociales en un sistema jurdico total o en subsistemas del mismo, o bien en sistemas ms amplios y ms complejos, que se detallan y se concretizan por los factores operacionales del tiempo, del espacio, de los personajes e de los procedimientos. Por el Holgrafo social y sus partes78, a travs de las lneas cruzadas, se representa al principio tri-unitario en el sistema social, es decir, el fundamento mayor de los primeros principios del paradigma:
NEGUENTROPIA
FEEDBACK reforzador/correctivo
S LI NA IO O M

Inputs-estmulos

RC PO RO P

Outputs-respuestas

ENTROPA

Por otra parte, volviendo-se a los principios jurdicos, debe reconocerse que todava hay debate y enfrentamientos con respecto a la distincin entre principios y normas jurdicas, es decir, entre el Derecho y su fundamento, que bien puede traducirse por diferencias de criterios que puedan identificar los principios o paradigmas jurdicos o el propio Derecho e luego hacer las distinciones adecuadas entre ellos79.
77

En Aristteles, se circunscriben a la sustancia y accidentes; en el cartesianismo a la res cogitans y res extensa; en el darwinismo, la lucha entre especies y entre miembros de una misma especie, con la victoria del ms apto como resultado de una seleccin natural; en el marxismo, al choque entre tesis y anttesis y alternancia con las sntesis, bajo la propulsin del materialismo dialctico; para el neoliberalismo, libre iniciativa y victoria del ms apto, etc. 78 Cf. Holgrafo Social, p.111, Captulo 6, del presente trabajo. 79 Conforme la leccin de Lled Yage, hay divergencias doctrinales sobre la naturaleza e denominacin de los principios. As, para Lluis y Navas, son reglas mentales para determinar las normas legales

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En realidad, para un anlisis o conocimiento profundo del fenmeno jurdico, uno debe basarse en ltimo grado en unos primeros principios, que constituyen un paradigma fundamental o teora primordial (cosmovisin-instrumento) en la cual se asientan el orden jurdico positivo-formal, los conceptos jurdicos y la dinmica jurdica de la vida real. Estos principios constituyen el fundamento ltimo de cualquier manifestacin del Derecho, y jams se confunden con la ciencia del derecho, el derecho positivo o la prctica efectiva del Derecho80. Los primeros principios constituyen un modo de percepcin o visin del mundo (cosmovisin), sobre los cuales se asientan los cimientos del Derecho, mientras que stos aspectos (la ciencia del derecho, el derecho positivo y la prctica efectiva) constituyen lo que, en sentido propio, se denomina fenmeno jurdico, y resultan de hechos o conciertos polticos, econmicos, culturales, etc. Los primeros principios, que expresan una visin del mundo, dan fundamento inmediato al Derecho, mientras que los principios especficos le dan fundamento mediato. Actualmente, en torno al tema, segn Aarnio, se destacan especialmente dos tesis: la de la demarcacin fuerte y la de la demarcacin dbil. La primera defiende una diferenciacin cualitativa, mientras que la segunda defiende una diferenciacin solamente de grado. As, para la tesis de la demarcacin fuerte las normas se siguen o no se siguen. No hay otra alternativa. Y si entran en conflicto unas con otras, se decidir conforme a la norma posterior. En cambio, con relacin a los principios, no determinan solucin de conflictos, sino que
positivas. Para Mucius Scaevola y Valverde, entre otros, son criterios racionales, permanentes y emanados del derecho natural. Federico de Castro, as como otros doctrinadores, aboga por la tesis que considera a los principios conjunto normativo no formulado, es decir, conjunto normativo impuesto a la comunidad nacional, pero sin manifestarse en forma de ley o costumbre. Por otra parte, Latorre defiende que los principios constituyen enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Sin embargo, a l le parece ms acertado el criterio de Lluis y Navas, para quin es preciso distinguir entre el origen y el conocimiento de los principios jurdicos concretos (LEDD YAGE, F. M. y ZORRILLA RUIZ, M. M. Teora del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 209). 80 A juicio de Gasset, los principios generales del Derecho pueden ser considerados en doble aspecto. As, adems del aspecto de fuente autnoma de normas de decisin, en defecto de la ley e de la costumbre, cabe considerarlos tambin como el aval de toda disquisicin jurdica, o como criterios rectores de toda elaboracin en el campo del Derecho (GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, Bosch, p. 316).

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indican posibilidades que pueden seguirse ms o menos, sin que se pueda hablar de su violacin en el mismo sentido que se habla de la violacin de las normas. Segn esta corriente, entre los principios no hay un orden jerrquico vinculante que muestre cmo resolver los conflictos, sino que slo ofrecen bases o criterios para la decisin. Cuando hay conflicto entre ellos se decide conforme al que tenga mayor peso en un sistema de valores, es decir, conforme a una cosmovisin dada. As, los principios de mayor peso desplazan a los menos importantes segn el orden establecido en la cosmovisin que da fundamento al ordenamiento jurdico81. Por otra parte, segn la tesis de la demarcacin dbil, no hay diferenciacin cualitativa entre principios y normas, sino diferencia de grado entre ellos, especialmente porque no hay caractersticas especiales que permitan distinguirlos. As que, pertenecen a la misma categora y juegan un papel similar en el ordenamiento jurdico, aunque los principios tengan mayor generalidad que las normas82. As, para unos, los principios no son normas jurdicas, sino criterios directivos o pautas orientadoras de normalizacin; para otros son normas jurdicas como las dems83; o, entonces, son normas, pero no obligatorias, o por lo menos no tan obligatorias como las jurdicas. Segn esta tesis, los principios son normas ms generales que las dems; o son normas base o normas directivas o bien normas indefinidas o indirectas. En otra perspectiva, algunos doctrinadores apuntan dos direcciones

doctrinales, radicalmente distintas84, que se debaten en torno al concepto de

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AARNIO, A. Las reglas en serio, en AARNIO, A.; VALDS, E. G.; UUSITALO , J. (comps). La normatividad del Derecho, Barcelona 1997, Ed. Gedisa, p. 18. 82 AARNIO, A. Las reglas en serio, en AARNIO, A.; VALDS, E. G.; UUSITALO , J. (comps). La normatividad del Derecho, ibid. 83 Iturralde Sesma plantea el problema bajo el prisma de los principios explcitos y de los implcitos. Los explcitos, o principios positivos, son aquellos contenidos en enunciados normativos en vigor, es decir, plasmados en diferentes niveles normativos vigentes, sea constitucional sea infra-constitucional. Por otra parte, respecto de los implcitos, se cuestiona, en primer lugar, si poseen carcter normativo o no, ya que se deducen de otras normas: y, an ms, siendo normas, si son jurdicas, es decir, si se pueden deducir normas jurdicas de otras normas en las mismas condiciones. Para una corriente no, ya que una norma inexpresa suena como una contradiccin. En esas condiciones, no se crea norma jurdica (ITURRALDE SESMA, V. Lenguaje legal y sistema jurdico, Madrid 1989, Tecnos, p. 199/200). 84 Con apoyo en las lecciones de Castn, resumiendo la materia, Gasset afirma que todas las teoras formuladas sobre esta cuestin, pueden referirse a dos grandes direcciones opuestas: una, filosfica o iusnaturalista, y otra, positivista o histrica, aunque para complicar el cuadro existen numerosas doctrinas

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los principios del Derecho, a las que denominan direccin positivista y direccin iusnaturalista. Para la primera, los principios son normas obtenidas mediante un proceso de decantacin y generalizacin histrico y poltico de las leyes; del mismo modo, las leyes pueden deducirse lgicamente de estos principios. As, los principios jurdicos son principios del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, son principios cientficos, puesto que resultan de sucesivas abstracciones de las normas particulares y, por otro lado, en los cuales las mismas normas habran encontrado inspiracin. En sntesis, son los antecedentes del ordenamiento positivo en los cuales el legislador se ha inspirado85. En cambio, para la direccin iusnaturalista, prevalece la idea de que estos principios son simplemente normas de Derecho natural. Para los primeros, los principios generales del Derecho no pueden ser normas de Derecho natural, puesto que si lo fuesen, especialmente por su carcter de generalidad, romperan la seguridad y la certeza jurdicas. As, defienden que los principios generales del derecho son los principios que informan el ordenamiento jurdico. La concepcin iusnaturalista justifica la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo para generar estos principios, y defiende la necesidad de acudir al Derecho natural, en los casos de defecto de la Ley o de la costumbre, conforme suelen expresar los ordenamientos. Estos equivalen a las normas del derecho natural que no han sido formalizadas o sancionadas por el Estado, pero que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad86. Sin embargo, esta concepcin comporta variantes, que van desde el entendimiento clsico que estos principios son normas de Derecho natural inmutable, pasando por la concepcin que son principios deducidos de la razn pura, hasta el entendimiento de que son normas de Derecho natural cambiante, de contenido variable o progresivo, o que se resumen en los principios de equidad. A su vez, entre los que no los consideran normas, hay los que los ven
eclcticas, que combinan la posicin iusnaturalista con la direccin positivista y orgnica (GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, Bosch, p. 311). 85 DIZ-PICASO, L. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Barcelona 1983, Editorial Ariel, S. A., p. 204.
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DIZ-PICASO, L. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, ibid.

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como principios del Derecho romano y los que los ven como provenientes de la reflexin cientfica. Pero ninguno de estos puntos de vista - el iusnaturalista y el positivista - son enteramente exactos. Puesto que, no se pueden confundir principios generales del derecho, que son normas de derecho positivo consagradas en la ley87, con reglas del derecho natural. No son todas las reglas del derecho natural que son recibidas por el derecho positivo, tampoco las normas del Derecho natural son las nicas que se conectan a los principios generales del derecho. Conforme Diz-Picaso, la tradicin de un pas o la ideologa poltica que lo domina pueden dar origen a principios del Derecho, que, en rigor, no tienen nada que ver con el Derecho natural88. En realidad, este debate se alimenta de hechos histrico. A lo largo de los siglos, los subgrupos dominantes impusieron su voluntad y sus intereses mediante un Derecho justificado en la voluntad de Dios o en la naturaleza; pero lo justificaban desde la propia y exclusiva perspectiva de su percepcin y su inters, es decir, desde perspectiva unilateral, mondica. Sin embargo, con el avance cientfico de la era moderna, estos trucos de soberanos, monarcas, aristcratas, con respecto a la procedencia del Derecho como derecho divino o de la esencia de la naturaleza, fueron contestados y reemplazados por la racionalidad o por la voluntad sea del pueblo sea de sus representantes 89. Con esto, se crearon otros principios para la justificacin de las normas, segn los intereses de los subgrupos oficiales, nuevos dueos del poder, y as nuevos fundamentos para el Derecho. An que por siglos haya sido as, ya no se puede ser tan arbitrario, o por lo menos justificar la Justicia o el Derecho de modo tan simple. En su conciencia
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Cf. Art. 6, del Cdigo Civil Espaol. DIZ-PICASO, L. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, ibid., p. 205.

Iturralde Sesma apunta diversos significados para la expresin principios de Derecho. As, pueden significar: 1) rasgos o aspectos importantes de un orden jurdico; 2) generalizaciones sobre las reglas del sistema; 3) la ratio legis o mens legis de una o un conjunto de normas, esto es, a su propsito, objetivo, meta, etc.; 4) pautas a las que se atribuye un contenido intrnsicamente y manifiestamente justo; 5) ciertos requisitos formales o externos que un orden jurdico debe satisfacer; 6) guas dirigidas al legislador que tienen un carcter meramente exhortatorio; 7) juicios de valor sobre justicia y moral; 8) mximas que provienen de la tradicin jurdica (ITURRALDE SESMA, V. Lenguaje legal y sistema jurdico, Madrid 1989, Tecnos, p. 194).

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sobre la vida social, el hombre ya exige que se respete la dinmica compleja y la naturaleza de la vida, sea individual, sea de los grupos o sea de la sociedad que interactan. En realidad, debe respetarse el flujo de energa y de vida en los sistemas sociales. As como no se puede estancar la sangre en las venas del cuerpo vivo no se puede tambin estancar la energa que fluye en los conductos del sistema social. Esto es lo que comanda toda la creacin y pulsacin de la vida social, sea en el campo econmico, poltico, jurdico, familiar, sea en el campo financiero, militar, etc. Todos los estudios cientficos dan cuenta de eso, y lo han comprobado, especialmente que la realidad social es sistmica y se mueve hacia sus fines en virtud de los confrontos o negociaciones de conflictos de intereses y diferencias existentes en su seno. De esto, se deduce la ciencia jurdica y el Derecho no pueden ignorar esta complejidad y seguir los caprichos de unos pocos que detienen el poder en los juegos polticos, econmicos, financieros, militares, cientficos, tecnolgicos, informativos, etc., bajo la falacia de la racionalidad, del derecho natural, del derecho puro, de la mano invisible, etc90. Con relacin a las funciones de los principios generales del Derecho, se suele decir que cumplen las de fundamento del orden jurdico, de orientadores de la labor interpretativa y de fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. En el primer caso, como fundamento del orden jurdico, funcionan como un orden antecedente de las fuentes reconocidas como directas en el ordenamiento jurdico, algo as como un manantial de las consecuentes fuentes del Derecho. Indirectamente estn presentes en las fuentes directas, como la ley o costumbre vigentes, y en defecto de esas funcionan como fuentes directas supletorias e integradoras. Como orientadoras de la labor interpretativa, cumplen la funcin de criterio interpretador de las fuentes directas reconocidas en el ordenamiento positivo.
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En la leccin de Los Mozos, los principios, categora un poco nebulosa bajo el influjo del positivismo legalista y que se constituye de un conjunto amorfo de diversas subcategoras, junto a la norma y al sistema, en la sociedad actual, son tres factores que integran el ordenamiento jurdico, por las exigencias objetivas de la nueva sociedad que se est formando, en los umbrales de la era tecnolgica, cuando ya no es posible aferrarse al amparo, ms o menos efectivo, del nudo imperio de la ley ... (Mozos, J. L. Metodologa y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Madrid 1977, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 89).

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Frente a la naturaleza y funcin de los principios generales del derecho, DizPicaso vislumbra una cierta confusin en la doctrina. Para unos los principios son ideas, verdades o criterios; para otros son dictados de razn o convicciones jurdicas; y para otros son normas jurdicas. Para aclarar y poner orden en el asunto, propone la siguiente esquematizacin del problema: 1 - Los principios son ideas fundamentales inspiradoras del ordenamiento; es decir, las bases de las normas jurdicas tanto legales como consuetudinarias; o bien, 2 - Los principios son un conjunto normativo no formulado y, por tanto, una especial fuente del Derecho que da lugar a un especial tipo de norma91. Planteando el problema de esta manera, se detectan dos fenmenos completamente distintos. De un lado, son normas que constituyen las reglas bsicas y fundamentales de la sociedad y, por otro, son las razones fundamentales o las bases en las que se apoyan las normas. En la primera hiptesis se detecta la propia norma jurdica, y en la segunda se trata de las proposiciones lgicas, de las creencias y de las convicciones respecto a la organizacin social que se revelan en las normas. A juicio de Gasset, los principios generales del Derecho pueden ser considerados en un doble aspecto. En primer lugar, como fuente autnoma de normas de decisin en defecto de ley y costumbre y, por otro lado, como criterios rectores o aval de toda formulacin jurdica que amparan los razonamientos del Derecho92. En el Cdigo Civil de Espaa, se encuentra que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho; adems, en el nmero 1.4, se encuentra que los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico93. De manera que, en carcter permanente, los principios generales del derecho dan fundamento al ordenamiento jurdico, en su condicin de informadores, por lo que constituyen
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93

DIZ-PICASO, L. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, ibid., p. 206 . GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 316. Cdigo Civil espaol, art. 1.1 y art. 1.4.

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fuente indirecta; sin embargo, en carcter supletorio y eventual, funcionan como fuente directa, en defecto de la ley y de la costumbre. Por medio de la funcin integradora, frente a las lagunas, oscuridades y contradicciones de las normas, los principios promueven el verdadero carcter de sistema al ordenamiento jurdico. As, en el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, los Jueces valindose de los principios deben resolverlos segn un sistema jurdico pleno, aunque formalmente las normas sean defectuosas. Se trata, pues, de una recomendacin en el sentido de ir ms all de la norma, de ir a su propio fundamento para resolver el asunto que se presenta. En conclusin, los principios jurdicos son la expresin de los fundamentos y de los fines del ordenamiento jurdico, y representan la sntesis de las razones, de los sentimientos de justicia, de las creencias, de los mitos, de las practicas, etc., segn una cosmovisin dada. Constituyen el modo particular de una persona o una sociedad de concebir un orden social justo, y estn sedimentados en sus conciencias. Son los componentes representativos de una visin del mundo en el sistema jurdico. Ms que el modo suplementario de composicin del sistema jurdico, en la falta de normas con configuracin formal regular, constituyen los fundamentos de una norma ya existente o bien de una norma posible. En la condicin de fundamento, que son, estn presentes en toda norma; o, dicho de otro modo, toda norma est asentada en uno o un conjunto de principios jurdicos, expresados formalmente para cuestiones especficas o generales del Derecho; y, sobre todo, se concluye que toda norma o sistema jurdico est asentado en un conjunto de principios que constituye una cosmovisin. Es decir, subyace en todo ordenamiento jurdico un orden de primeros principios y un orden de principios especficamente jurdicos, que se armonizan constituyendo una cosmovisin.

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11.3.1 Clasificacin de los principios jurdicos Se han dado varias clasificaciones a los principios generales del Derecho, segn diferentes referencias u orientaciones doctrinarias. Segn De Los Mozos, en el sentido de las tres funciones que les atribuye De Castro, los principios integran el ordenamiento jurdico, en primer lugar, constituyendo la base de las normas legales y consuetudinarias; en segundo lugar, ofreciendo los medios para interpretarlas; y en tercer lugar, como recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas. Adems, segn el mismo autor, existen tambin los principios llamados tradicionales, los que constituyen la respuesta que una comunidad histrica (o una Nacin) tiene habitualmente ante los problemas sociales y jurdicos que ante ella se plantean; y los principios llamados polticos, aquellos que expresan las tendencias de la

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poltica legislativa y de la propia organizacin jurdica del orden social, los inspirados en las ideas rectoras de carcter poltico94. En variadas corrientes del pensamiento se encuentran innumerables clasificaciones para los principios jurdicos. As, por ejemplo, se distinguen en estatales y extraestatales o sociales. Los estatales pueden ser expresamente formulados o implcitos, en el ordenamiento jurdico estatal, e institucionales o comunes; los implcitos son los que pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; los Institucionales son los que se derivan slo del conjunto de normas que hacen referencia a una institucin y los comunes a todo el ordenamiento estatal. Los extraestatales pueden ser ticos o lgicos y cientficos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lgicas de adaptacin de medios a fines. Exceptuando las teoras que restan todo valor jurdico y las que niegan la existencia a los principios jurdicos, Gasset apunta en la doctrina espaola algunas variaciones sobre el tema. As, anota que Scaevola, Recasens y Robles Pozo clasifican los principios generales del derecho como aquellos principios de justicia, revelados por la razn y la conciencia, que encierran una verdad jurdica universal (tesis naturalista mondica). Por otro lado, en la direccin histrica o positiva, se encuentran Buron, que defenda, frente a la ley de 1888, la idea que el art. 6 se ha de interpretar conforme al capital pensamiento del Derecho histrico patrio; Puig Pea, que defina los principios generales del derecho como aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desarrollo de una determinada legislacin, conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos, transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las normas formuladas de modo positivo; y De Diego, para el cual los principios son los propios de la legislacin positiva, que pueden indagarse por va inductiva (generalizacin de las disposiciones concretas de una institucin jurdica o de
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Mozos, J. L. Metodologa y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Madrid 1977, Editorial Revista de Derecho Privado, 112.

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un Derecho positivo, en general) o deductiva (deduccin de los principios superiores de la razn y de justicia natural)95. Por su parte, De Buen los clasifica en a) inspiradores del Derecho positivo; b) elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; y c) que resulten de los imperativos de la conciencia social; y Legaz Lacambra defiende que los principios generales del Derecho deben ser considerados en el plano de la dogmtica jurdica, incorporados a la legislacin positiva, para que puedan ser invocados como fuentes del Derecho96. Para Aarnio, en primer lugar, se deben distinguir los principios que son parte de los valores ideolgicos bsicos del orden jurdico y los principios jurdicos positivos; luego, se distinguen los principios extrasistmicos, como los principios morales, por ejemplo, que pueden volverse jurdicamente relevantes para la discrecionalidad judicial como base para la toma de decisiones, pero que son cosas distintas. Los primeros son los que sirven de base sobre la cual se levanta el ordenamiento jurdico. Entre ellos se encuentran, por ejemplo, el principio del imperio de la ley y el de la suposicin del legislador racional o el principio de la propiedad privada, en los pases con economa de mercado; como tambin, entre otros, se incluyen en los valores ideolgicos los principios morales que expresan las opiniones generales sobre la familia, las relaciones sexuales, el cuidado y educacin de los hijos, etc. Por otra parte, los principios jurdicos positivos son los que estn especficamente contenidos y asumidos por el derecho vigente y pueden clasificarse como: a) - Principios formalmente vlidos. En estos se incluyen los principios directamente expresados en el derecho, tales como los que se encuentran en las normas que regulan los derechos polticos y sociales bsicos, como en la libertad de expresin, libertad de asociacin, igualdad, etc., o en el derecho privado como el principio de buena fe en los contratos, el principio de proteccin de los trabajadores en el derecho laboral, etc.
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GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 312. GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, o.c., p. 314.

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b) - Generalizaciones jurdicas - Estos son principios de carcter ms general que los anteriores que derivan del ordenamiento positivo pero que no han sido formalmente incorporados al derecho y tampoco estn especficamente vinculados con las normas jurdicas concretas. En esta categora, por ejemplo, se encuentra el principio pacta sunt servanda. c) - Principios para la toma de decisiones - Son los principios jurdicos generales que el que decide debe tener como pauta en la toma de su decisin. Algunos han sido expresados en el derecho y han sido institucionalizados en la tradicin jurdica de Occidente, pero en general son principios aceptados tcitamente por la comunidad jurdica. Funcionan en un nivel diferente a las normas y desde all justifican la discrecionalidad judicial. As se tiene, por ejemplo, el principio audiatur et altera pars, el principio de la legalidad, etc97. Otra vez, la dificultad se aumenta porque se est usando la referencia discursiva. Si se usara la referencia de las dinmicas habra que ubicar los principios primeros en la dinmica de potencialidades y los dems como derivados o ampliacin de ella. Si se usara la referencia de las fuentes de los principios, seran principios oriundos de la logosfera, de la simbolosfera y de la factosfera; si se tomaran los procesos mentales de creacin del conocimiento, pos principios se clasificaran en analtico-lgicos, sinttico-intuitivos y prcticooperativos; Si se usara el Ciclo Ciberntico de Feedback CCF, se podran clasificar como principios de instruccin del proceso, de toma de decisiones y de ejecucin de sentencias; etc. En definitiva, con relacin a los principios jurdicos se debe aplicar clasificacin idntica a la de los principios en general. As, en primer lugar, se deben reconocer dos ordenes de principios, el primer orden es el de los principios generales del derecho, que son los principios superiores, primeros principios o axiomas que estructuran y fundamentan una concepcin del Derecho. Estos principios son los que componen una cosmovisin (o ideologa) sobre la realidad o el cosmos, de la cual deriva una cosmovisin o teora jurdica
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AARNIO, A. Las reglas en serio en AARNIO, A.; VALDS, E. G.; UUSITALO, J. (comps). La normatividad del Derecho, Barcelona 1997, Editorial Gedisa, ps. 20-22.

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general que da soporte a un ordenamiento jurdico dado; luego, en segundo plano, vienen los principios especficos adoptados por el ordenamiento para situaciones particulares. Entre esos se encuentran los principios propios o teoras interespecficas de cada rea del Derecho, que vienen expresados formalmente en las normas o aunque no expresados formalmente son asumidos por los operadores del derecho como pertenecientes a estos campos especficos o especialmente vinculados a determinadas normas particulares. De la misma manera que los principios propios de cada ciencia estn en consonancia con los principios clave de una cosmovisin, los principios especficos de cada rea jurdica estn en consonancia con los principios generales del Derecho y los principios particulares o hiperespecficos de una norma especial se integran en la respectiva disciplina, de modo que as se constituye un sistema de principios o bien lo que se define como una cosmovisin de un ordenamiento jurdico dado. As pues, los principios generales del Derecho se constituyen de aquellas proposiciones ms abstractas que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho y los principios especficos son los que dan fundamento a una norma o conjunto de normas en particular. 11.4 Conclusiones Los principios, en el contexto jurdico, desde la perspectiva sea de la experiencia, sea de la ciencia o sea de la metafsica, son los elementos constitutivos que cumplen la funcin de explicar el porqu y el para qu del Derecho. El Derecho se fundamenta en una cosmovisin. Los principios con carcter general (estructurados, o no, en un cuerpo terico, doctrinal, filosfico, ideolgico, etc.), sean metafsicos sean tcnicos sean cientficos, que explican un modo de percepcin del ser, del funcionamiento y del por qu del orden universal, fundamentan la cosmovisin en la que se inserta el Derecho; mientras los principios especficos del campo jurdico lo fundamentan.

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Los principios generales del Derecho son los primeros principios (principios fundamentales) del orden jurdico; mientras los principios vinculados a situaciones especficas son particulares y se refieren a determinadas reas del Derecho.

12 El sistema de valores en la experiencia jurdica. En muchos campos del conocimiento, especialmente en lo que se refiere al conocimiento jurdico, se usan los valores como una categora de especial importancia, pero a la hora de definirlos no suelen ponerse de acuerdo los que lo intentan. Muchos y variados son los significados que se les suelen atribuir. Para unos los valores son la representacin econmica de una mercanca o producto, es decir, es su precio. Para otros su significado va ms all de lo econmico, como por ejemplo cuando se atribuye valor a una obra de arte, a una actitud o a un aspecto moral o intelectual de la persona. Adems, su significado suele estar tambin relacionado con las nociones de seleccin y preferencia, importancia o con la medida de las cosas. As, segn las referencias que se toman, los valores pueden ser medios, fines o patrones para

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alcanzar algo, o bien concepciones, contenidos del pensamiento o de la moral, ideales, creencias, principios, etc1. Sin embargo, en lo que todos estn de acuerdo es que los valores constituyen factores indispensables para el funcionamiento de la conciencia humana, puesto que resultan de una clasificacin necesaria al entendimiento. La percepcin del mundo y la identidad del ser en un contexto dado, en suma, solo se revelan bajo un sistema de valores, puesto que constituyen uno de los operadores de la mente en el proceso del conocimiento2. Valor deriva del latn valere: ser fuerte, estar vigoroso o sano, de buena salud, capaz de..., particularmente de ser cambiado, igualar... Corresponde al griego axios: merecedor, digno, que posee valor, de donde proceden trminos como axiologa, axiomtico, etc. Es todo aquello que hace que el hombre aprecie o desee algo, por s mismo o por su relacin con otra cosa; la cualidad por la que se desean o estiman las cosas por su proporcin o aptitud para satisfacer necesidades; en economa, lo til, el precio de una cosa, etc. El sustantivo valor aparece en el latn medieval con el sentido de fuerza (en la guerra), coraje, poder, sobre todo de cambiar y comprar. Ha pasado as a las lenguas neolatinas, con el sentido de coraje y, en la poca moderna, con el sentido de precio y de aquello que fundamenta el precio3. Segn Finance, parece ser que el empleo propiamente filosfico de la palabra aparece hacia la mitad del siglo

Conforme relata Frondizi, muchos equvocos se establecieron en torno a los valores, sea reducindolos a estados psicolgicos - el agrado, el deseo, el inters -, sea considerndolos esencia, sea confundindolos con las cosas, o bienes. Los bienes equivalen a las cosas valiosas, esto es, a las cosas ms el valor que se les ha incorporado. Sin embargo, los valores no son ni cosas, ni vivencias, ni esencias; sino que son valores (FRONDIZI R. Qu son los valores?, FCE, Mxico 1982, 5 ed., p. 15). 2 Segn Lacey, el discurso humano no se limita a describir y explicar como las cosas son o fueron. Es decir, el discurso no es meramente factual, sino que tambin se orienta hacia el futuro e, por lo tanto, contiene aspectos evaluativos. Un orden social se enmarca por valores personales, que predominantemente se incorporan en la persona, e por los valores sociales entrelazados. Por otra parte, cada uno se localiza en una variedad de instituciones, que le incorporan diferentes colecciones de valores (LACEY, H. Valores e atividade cientfica, So Paulo 1998, Discurso Editorial, p.45-49). 3 Para Lalande, el sentido de valor es difcil de precisarse rigurosamente, ya que es un concepto mvil. Excluyendo a las matemticas, el primer uso tcnico que se hizo fue en el campo de la economa poltica. De ah se transport para el lenguaje filosfico contemporneo, sustituyendo en gran nmero de usos a la antigua expresin bien, permitiendo que se hiciera un esfuerzo por aprehender y constatar un juicio de apreciacin sobre el mundo, al modo como se hace respecto al hecho econmico (LALANDE, A. Vocabulario Tcnico e Crtico da Filosofa, So Paulo 1999, Martins Fontes, 3 ed., p. 1190).

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XIX, con Lotze4. En el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, se anota como significado de valor el grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite; la cualidad de las cosas, en virtud de la cual se da para poseer cierta suma de dinero o equivalente; el alcance de la significacin o importancia de una cosa, accin, palabra o frase; fuerza, actividad, eficacia o virtud de las cosas para producir sus efectos. Desde la perspectiva filosfica, anota que el valor puede ser la cualidad que poseen algunas realidades, llamadas bienes, por lo cual son estimables. Adems, consigna que los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarqua en cuanto son superiores o inferiores5.

12.1 - Caractersticas de los valores Los valores se circunscriben y subsisten en un sistema de relaciones, que da a cada cual su propia significacin, pero a partir de sus relaciones con los otros del mismo sistema. As, la apreciacin de un valor cualquiera debe hacerse apoyada en un sistema de valores, con sus propias reglas o cdigo de significacin6.

FINANCE, J. Valor, Diccionario de Pensamiento Contemporneo, Madrid 1997, Editorial San Pablo, p.1207-1204. 5 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Madrid 1992, Espasa Calpe, 21 ed., p. 1460. 6 A ejemplo de esto, para aclarar el tema, Valadier cita la distincin entre valor de uso y valor de cambio. El primer, se refiere a la aptitud que un bien tiene para responder a una necesidad, mientras que, el otro, se refiere a las expectativas sociales e as las apreciaciones correlativas que explican las fluctuaciones de los precios. As, concluye, que el valor, principalmente el valor econmico, debe ser devuelto a un orden subyacente que lo estructure y le de contenido (VALADIER, P. A Anarquia dos Valores, Lisboa 1997, Instituto Piaget, p.28/29).

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En cuanto a sus caractersticas propias, Ferrater Mora seala seis puntos, en torno a los cuales se circunscribe el debate de la mayora de los autores que tratan el tema. Estos puntos son: a) el valer, b) la objetividad, c) la independencia, d) la polaridad, e) la cualidad y f) la jerarqua7. a) En cuanto al valer, lo que se busca determinar es la naturaleza de los valores en la teora de los objetos. Hay los que defienden que son cosas reales; otros los ven como ideales; y hay los que los ven como simplemente seres valentes. Argumentan los que defienden sta ltima hiptesis que los objetos reales vienen determinados segn las notas de especialidad, temporalidad, causalidad, etc. Los objetos ideales son intemporales. Los valores tambin son intemporales y por eso han sido confundidos a veces con las idealidades, pero su forma de realidad no es el ser ideal ni el ser real, sino el ser valioso. As, la realidad del valor es, pues, el valer8. De hecho, en cualquier clasificacin de la realidad hay un sistema de valores. As, por ejemplo, se puede tomar como referencia la clasificacin de la realidad en tres mundos, de Popper. En su clasificacin, en primer lugar, se encuentran las entidades del mundo fsico - procesos, fuerzas, campos de fuerzas - que interactan entre s y con los cuerpos materiales. A esa realidad, la llama Mundo 1, y conjetura que las cosas de este mundo son cosas reales. Por otro parte, adems de los objetos y estados fsicos de este mundo, conjetura tambin que hay estados mentales, y que dichos estados son reales, ya que interactan con los cuerpos. Como un buen ejemplo que constituye un estado a la vez mental y fsico, cita un dolor de muelas. Si lo tiene, es un fuerte motivo para visitar al dentista, lo que implica un cierto nmero de acciones y de movimientos fsicos del cuerpo. O tambin en la situacin de un montaero que
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FERRATER MORA, J. F. Diccionario de Filosofa, Madrid 1997, Alianza Editorial, p. 3375. Para Soler, esa contraposicin entre objetivismo y relativismo se plante tambin en el pensamiento griego, como todos los grandes problemas de la filosofa. As, figuraba, por un lado, la tradicin socrtico-platnica y, por el otro, el pensamiento escptico. Para la primera, el valor es algo objetivo e independiente del psiquismo de un sujeto determinado. En la misma corriente, asegura, an cuando refuta el sistema de Scrates, Aristteles construye una doctrina que debe considerarse objetivista. Modernamente, estn Bertrano y Husserl en la defensa de la concepcin objetivista, as como Scheler, Hartmann y Ortega y Gasset. Sin embargo, en la corriente del pensamiento relativista estaba el escptico, que negaba toda posibilidad de conocimiento y ciencia de los valores(SOLER, S. Los valores jurdicos, Buenos Aires 1948, Revista Jurdica de Crdoba, p. 14-16).

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puede ir de escalada, forzando su cuerpo a avanzar. En este caso, le mueven los estados mentales de su ambicin, de su deseo de alcanzar la cumbre y de su determinacin. A este, lo llama Mundo 2. Por fin, al universo de los productos de la mente humana, el mundo de los contenidos del pensamiento, donde se encuentran las historias, los mitos explicativos, las herramientas, las teoras cientficas, los problemas cientficos, las instituciones sociales y las obras de arte, etc., llama Mundo 3. Muchos de los objetos de este mundo existen bajo la forma de cuerpos materiales y, en cierto sentido, pertenecen tambin a otros mundos. Ah se encuentra, por ejemplo, un libro, una escultura, una tecnologa cualquiera, etc., donde se verifica una realidad como producto de la mente, adems de otros niveles de realidad9. Ahora bien, correspondiente a la jerarqua de los factores que interactan en cada una de esas realidades, o bien en las tres, hay un sistema de valores, que efectivamente define su identidad bien como sus fines. As, en la percepcin del orden de los factores del mundo fsico, del mundo mental y del mundo de los productos de la creacin de la mente, considerados separadamente o en conjunto, hay necesariamente un correspondiente orden de valores, inherente a la percepcin y clasificacin de la realidad, es decir, inherente a la conciencia de la realidad, que se identifica segn la jerarqua y la relacin de sus factores componentes. En esas relaciones y jerarquas que se establecen entre los componentes de la realidad, de la idea o concepto y de la representacin simblica, se encuentra el valor de las cosas. De hecho, los valores constituyen una realidad procesal de la conciencia, que se crean y actan, en primer lugar, en el plano de la mente, y luego, como producto de la cultura, se representan en la simbolosfera por medio de las teoras y doctrinas ticas, morales, religiosas, econmicas, cientficas, etc., y dirigen la conducta humana en el plano del espacio/tiempo, es decir, en el plano de la factosfera.

POPPER, K. Et al. El yo y su cerebro, Barcelona, 1982, Editorial Labor, p. 46; POPPER. K. Conocimiento objetivo, Tecnos, Madrid 1992, 4 ed., p.76-77.

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b) En lo que se refiere a la objetividad, se destacan especialmente dos corrientes opuestas - una objetiva y otra subjetiva. Para una, los valores no dependen de la apreciacin, valoracin o preferencias personales, sino que son objetivos y absolutos, independientes de las relaciones humanas y las circunstancias de tiempo y lugar10. Para la otra, las circunstancias de agrado o desagrado y satisfaccin de deseos o necesidades personales son lo que fundamentan los valores11. Pero la verdad es que los valores comportan elementos con caracteres tanto racionales como afectivos, adems de elementos con caracteres utilitarios. El juicio de valor no se restringe a los componentes cognitivos, sino que tambin atiende a reclamaciones emocionales y pragmticas. La valoracin de un objeto, sea cual sea, no significa simplemente la constatacin y descripcin del mismo en un contexto de la realidad, sino que se realiza mediante la participacin de deseos, gustos, afectos, creencias, mitos y otras sensibilidades, adems de un fin al cual se destina. No es la descripcin del estado interno de los sujetos lo que la realiza, tampoco la descripcin objetiva, absoluta e independiente de los sujetos y de las circunstancias espacio/temporales, o como puro instrumento puesto para la consecucin de un determinado fin12. Ms bien, los trazos de subjetividad (sentimientos, emociones, creencias) y de utilidad se entremezclan con los de objetividad y ponen de manifiesto las dimensiones de la sensibilidad, da la finalidad y de la factualidad de los valores. c) Con respecto a la independencia, a los valores hay que situarlos como interdependientes en las relaciones de los factores que operan en el proceso
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Conforme Bunge, con respecto a la objetividad, el conocimiento cientfico debe verificar la adaptacin de las ideas a los hechos, recurriendo a la observacin y experimento, de cierto modo controlable y reproducible. De este modo, la verificabilidad constituye la esencia del conocimiento cientfico (BUNGE M. La ciencia, su mtodo y su filosofa, Siglo Veinte, Buenos Aires 1972, p. 18/32). 11 Para la corriente subjetiva, el valor constituye una caracterstica de las cosas que las convierte mas o menos estimadas o deseadas por un sujeto o un grupo de sujetos determinado, mientras que objetivamente se trata de una caracterstica de las mismas que las convierte aptas a la satisfaccin de un cierto fin (LALANDE, A. Vocabulario Tcnico e Crtico da Filosofa, o.c. p. 1188). 12 Para Oliv, la objetividad se refiere a la posibilidad de reconocimiento pblico, en una comunidad determinada, de que hay una situacin de hecho (OLIV, L. Racionalidad, objetividad y verdad, en Racionalidad epistmica, Madrid 1995, Trotta-CSIC, p. 102).

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de conocimiento13. As, en primer lugar, la concepcin de los valores depende de la existencia de que algo pueda ser valorado, puesto que siempre hace referencia al ser. De hecho, los valores son agregados del ser. Por otra parte, deben subrayarse los estrechos vnculos que los conectan a los principios. En realidad, toda valoracin est fundamentada en un determinado principio, o en un sistema de principios, que a su vez integra una determinada visin del mundo14. En definitiva, un sistema de valores, que adopta el individuo, la sociedad o el ordenamiento jurdico, necesariamente expresa una determinada cosmovisin. d) En cuanto a la polaridad, de hecho, los valores no son simplemente positivos o negativos, sino que se orientan hacia polos opuestos y se valoran positivo o negativo segn vectoriales que se establecen en la conjugacin de los dems factores operacionales con los deseos o necesidades puestos como fin. As, se puede atenuar o agravar la valoracin en cada circunstancia. En el orden jurdico, esto implica tambin la variacin o gradacin de las sanciones, en direcciones opuestas, que se representan por medio de premios, cuando correspondientes a valores positivos, o penas, cuando correspondientes a valores negativos. De ah que, por ejemplo, la rectitud y la delincuencia, siendo valores opuestos sobre el comportamiento del hombre, conforme al ordenamiento jurdico, soportan sanciones diversas, una de aprobacin y la otra de rechazo, en la dinmica del Derecho. e) Respeto a la cualidad, es lo que el valor pone en evidencia sobre algo. El valor es la expresin de una cualidad sobre lo que tiene relevancia para quien valora. En sntesis, por excelencia, es una representacin del objeto bajo la perspectiva de satisfaccin, o insatisfaccin, de deseos o necesidades del sujeto, sea individual sea colectivo, en determinada circunstancia15.
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En la percepcin de Valadier, el valor se encuentra en un cruce, e tiene su base entre el deseo subjetivo y el cambio social. Se trata, pues, de una referencia, una representacin que el deseo da a si mismo e al cual se engancha, e una referencia vinculada al cambio social (VALADIER, P. A Anarquia dos Valores, Lisboa 1997, Instituto Piaget, p. 84). 14 Cf. SACRISTN, M. Sobre Marx y marxismo. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria, p. 28-31.
15

Conforme Frondizi, los valores no son, por consiguiente, ni cosas, ni vivencias, ni esencias; son valores (FRONDIZI, R. Qu son los valores?, Mxico 1982, FCE, 5 ed., p.15).

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f) Con relacin a la jerarqua16, los valores se vinculan directamente a los principios que fundamentan y determinan los fines de las cosas en una determinada visin de mundo. Segn la cosmovisin que se crea, a partir de estos principios, se definen el orden y el grado de los valores en un sistema dado. Para determinados fines, unos valores son jerrquicamente superiores a otros, mientras que, para otros fines, estos mismos asumen diferentes posiciones. As, si se invierte un orden de valores, no se alcanzan los mismos fines que seran adecuadas en el orden contrario. Los fines determinan el orden, por consiguiente tambin a la jerarqua. Adems, hay que destacar que esta se establece segn la estructura de la cosmovisin que le da fundamento. Los valores se fundamentan en los principios, y, segn el modo como estos interpretan la realidad, se establece la jerarqua que les es ms coherente. En este sentido, a travs del orden y la jerarqua de los valores, el sistema denota una cosmovisin o paradigma social17. Por lo tanto, a la teora de los valores precede una clasificacin de las cosas en el mundo, que se hace con fundamento en un conjunto de principios de la ciencia, de las creencias o de utilidad, con lo que se crea una teora de las necesidades y demandas. Para eso, debe adoptarse una referencia explcita, que permita en la teora de los valores el ponderado de las cosas por el precio, por el grado de importancia y utilidad o por el grado de estima18.
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En la leccin de Recasns Siches, los valores tienen entre s relacin de rango y jerarqua. Hay familias de valores que valen ms que otras, como los valores ticos con relacin a los meramente utilitarios, como tambin, dentro de cada familia, hay valores que valen ms que los otros. Y, por encima de todo, entiende que el Derecho debe inspirarse en unos valores bsicos de altsimo rango, como la justicia, la dignidad de la persona humana individual, las libertades fundamentales del hombre, el bienestar general, la paz, el orden y la seguridad (RECASENS SICHES, L. Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, Mxico 1973, Editorial Porra, S.A., p. 284). 17 Segn Lacey, hay una estrecha relacin entre los valores entrelazados en una sociedad y los valores personales que una sociedad incorpora, bien como entre los valores que se articulan por las instituciones dominantes de una sociedad (ideologa) y los valores personales que se vuelven articulados por medio de la sociedad (LACEY, H. Valores e Atividade Cientfica, So Paulo 1998, Discurso Editorial/FAPESP, p. 44). 18 Para Alexy, hay una fuerte semejanza entre principios y valores, incluso afirma que el problema de las relaciones de prioridad entre los principios corresponde con el problema de la jerarqua de los valores. As, toda colisin entre principios puede expresarse como una colisin entre valores o viceversa. Por ejemplo, en lugar de decir que el principio de la libertad de prensa colisiona con el de la seguridad exterior, podra decirse que existe una colisin entre el valor de libertad de prensa y el de la seguridad exterior (ALEXY, R. Derecho y Razn Prctica, Mxico 1993, Distribuciones Fontamara, S.A., p. 16).

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As, establecidas las necesidades primarias, secundarias, terciarias, etc., es decir, establecida una jerarqua de las necesidades, utilidades y placeres, en una dinmica dialctica, por lo menos tridica, y en los distintos niveles, pueden establecerse, entonces, los valores o satisfactorios correspondientes. En realidad, los valores no se confunden con los principios - metas o ideales o con criterios reguladores - morales, legales, ticos o consuetudinarios -, sino que corresponden al grado de satisfaccin que se puede alcanzar ante la necesidad y la escasez de bienes, sean materiales, sean intelectuales o sean morales, en los planos de la logosfera, de la simbolosfera o de la facotsfera.

12.2 Clasificacin de los valores En lo que se refiere a la clasificacin de los valores, varias son las teoras que se ocupan del tema. La mayor parte, adems de clasificarlos, establece tambin una jerarqua. Otra parte simplemente investiga su naturaleza, sin otra preocupacin. Las que los clasifican y los jerarquizan suelen presentar tambin aspiraciones normativas. En general, las clasificaciones suelen hacer una distincin entre los valores lgicos, ticos y estticos; y en algunos casos tambin distinguen los valores de la mstica, de la ertica, de la religin, de la moral, etc19. Lotze, que lo concibe como algo irreal, pero presente, proclama
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En la percepcin de Recasns Siches, hay la necesidad de elaborarse una Estimativa Jurdica, con inspiracin en la doctrina de los valores, que sea capaz de: - en primer lugar, determinar los valores supremos que deben inspirar al Derecho, y que den lugar a normas ideales de carcter general, aplicables a todo caso y situacin; en segundo lugar, averiguar que otros valores deben dirigir la elaboracin del Derecho en casos especficos, y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros. En este rol, se encuentran los valores de carcter econmico, cientfico, tcnico, pedaggico, esttico, etc.; En tercer lugar, esclarecer qu valores, an que de alto rango en la jerarqua axiolgica, no pueden incorporarse en las normas jurdicas, tales como los relativos a santidad, a la fe religiosa, etc.; en cuarto lugar, inquirir las leyes de relacin, combinacin e interferencia de las valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales; y, en quinto lugar, estudiar las leyes de realizacin de los valores jurdico. (RECASENS SICHES, L.Tratado General de la Filosofa del Derecho, Mxico 1958, Porra, 5 ed., p. 494).

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que los valores no son, sino que valen. Para Scheler, los valores son objetivos y universales, y son los fundamentos del aprecio o de la desaprobacin que producen en las personas. Se ordenan jerrquicamente, desde lo agradable-desagradable, lo noble-vulgar, los valores vitales, los espirituales (bello-feo, justo-injusto, verdadero-falso), hasta los religiosos sagrado-profano20. Hartmann, tambin defensor del carcter objetivo de los valores, los clasifica en valores bienes - instrumentales -, valores de placer (como lo agradable), valores vitales, valores morales (como lo bueno), valores estticos (como lo bello), valores de conocimiento (como la verdad)21. Clasificndolos segn la Teora de la Organizacin Humana 22, los valores se expresan en las diversas rbitas de expresin y relacin del ser humano, como la propia persona, desde la rbita de la potencialidad, es decir, de su interioridad haca el otro y a la trascendencia. As, se expresan en las rbitas de la potencialidad, de la individualidad, de los grupos, de la sociedad y de la universalidad, adems de que se extienden por los factores operacionales y por los catorce sistemas sociales. Combinando esa estructura de catorce subsistemas con los factores operacionales y las esferas el sistema de valores como sigue: dinmicas de la personalidad, Gregori propone el Holgrafo Social23, donde se puede describir

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SCHELER, M. tica: Nuevo ensayo de fundamentacin de un personalismo tico, Madrid, 1941, Revista de Occidente, Tomo I, p. 45-47. 21 HARTMANN, N. Autoexposicin sistemtica, Madrid 1989, Editorial Tecnos, ps. 69-60. 22 MLLER, A. R. Teoria da Organizao Humana, So Paulo 1958, FESP. 23 GREGORI, W. Ciberntica Social I, So Paulo 1984, Editora Cortez, p. 173.

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2. CRONOLOGA 3. PERSONAJES

4. PROCEDIMIENTOS

CATORCE SUBSISTEMAS

IMPULSO/ATRACCION NECESIDADES HORROR AL VACIO

S01PARENTESCO S02-SALUD S03MANUTENCIN S04-LEALTAD S05RECREACIN S06COMUN ICACI N Y TRANSPORTE S07PEDAGGICO S08PATRIMONIAL

Sexualidad, Procreacin, Matrimonio, parentela, familia, abrigo vivienda, comunidad Sobrevivir, ambiente Vida, artculos de higiene, saludable, higiene servicios de salud Restaurar energas, Alimento, bebida, alcanzar bienestar vestuario, cocina, sueo Lazos, unin, amor, Compaeros, sindicatos, asociacin asociaciones, pactos, cooperativas. Alegra, descanso, Fiestas, vacaciones, dedisfrute, felicidad portes, artes, convivencia. Informacin, comuniLengua, prensa, corcacin, movilidad reo, rutas, vehculos

Aprendizaje, capacitacin, reciclaje Poseer, trueque, uso de medios de vida, tener

S01 - PARENTESCO SO2 - SALUD S03 - MANUTENCIN SO4 - LEALTAD S05 - RECREACIN S06 - COMUNIC/TRANSP S07 - EDUCACIN S08 - PATRIMONIAL S09 - PRODUCCIN S10 - RELIGIOSO S11 - SEGURIDAD S12 - POLLITICO-ADMIN S13- JURDICO S14 - PRECEDENCIA

1. ESPACIO

MIC AS/ PRO ME CR TA SOB EA S REV CIN VIT IVE A INT LIDA NCIA D EG FEL RAC I I INF CIDA N OR D CA MA P C DO ACITA IN TA C MA CI IN NU N TRA FAC T PAZ SCEN URA DE NC OR IA DE REG N REC ULAC ON IN OC IMI EN TO

DINMICA UNIVERSAL DINMICA DE GRUPOS DINMICA PRESTUSUARIA DINMICA INDIVIDUAL DINMICA DE POTENCIALIDADES

DIN

VALORES: SATISFACTORIOS Y PROVEEDORES, BIENES

Enseanza, laboratorios, ciencias, educacin Bienes, moneda, ganancias, ahorro, capital.

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S09PRODUCCIN

Obtencin, creacin y adaptacin de bienes Unin csmica, eterS10-RELIGIOSO nizacin, fe, esperanza Proteccin, seguridad, S11-SEGURIDAD paz, combatividad S12-POLTICOPoder, juego tridico, ADMINISTRATIVO libertad S13-JURDICO Normas, regulacin del juego, proporcionalidad S14Maximocracia, identidad, PRECEDENCIA, prestigio, honor RANKING

Empresas, tecnologa, trabajo, productos Religiones, rituales, templos, libertad espiritual Medios de seguridad, artes marciales, crceles Organiz. social, rgimen poltico, orden pblico Cdigos legales, morales y servicios jurdicos Concursos, ttulos, diplomas, premios

El segundo cuadro indica algunas de las necesidades y de los valores o satisfactorios por la referencia de los 14 subsistemas que, despus, se van distribuyendo por las dinmicas. Si se tiene en cuenta el radio de accin de la persona, a los valores se los debe considerar en distintos crculos concntricos representados por las dinmicas. El ncleo o tronco es la dinmica de potencialidades, donde se sitan los valores denominados recursos bsicos o potencialidades y facultades humanas, fuentes de satisfaccin de las necesidades vitales, indispensables a la generacin y desarrollo de la vida. En el crculo de la dinmica individual, se encuentran los valores individuales, representativos de los satisfactorios y facultades intelectuales, morales y materiales que califican e identifican la persona como ser individual consciente, sensible y productivo o actuante. En el crculo de la dinmica prestusuaria, compartiendo actividades y en condominios eco-regionales, con rbitas ms amplias, en competencia, cooperacin o intercambiando de bienes para la satisfaccin de las necesidades o gozo, se constituyen los valores de produccin y supervivencia, que representan las riquezas materiales, culturales y tcnicas de una sociedad.

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En el crculo de las dinmicas de grupos se ubican los valores de los diversos sistemas y campos de actuacin, identificando y calificando al hombre como ser gregario, como por ejemplo en la familia, en la religin, en el trabajo, en los gremios de produccin, intelectuales, los equipos deportivos, cientficos, de honores, el Estado y la Iglesia. En el crculo de la dinmica universal estn los valores con carcter de trascendencia de la dimensin individual, de grupo y social, denominados valores universales, los que consagran la superacin de las identidades personales, raciales, tnicas, de gnero, nacionalistas, religiosas, etc., y toda limitacin fsica, econmica, psquica y espiritual, para se situaren en una nica plataforma en los tres ejes o coordenadas de valores. Los catorce sistemas se distribuyen en tres coordenadas o procesos culturales que denotan la naturaleza del conocimiento y de la dinmica social. La primera es la coordenada lgica, con carcter analtico e informativo, de naturaleza cientfico/filosfica, pedaggico(cientfico) donde se sitan donde se sitan los subsistemas normativo, y comunicativo. La segunda es la coordenada sistemas de parentesco, salud, manutencin,

pragmtica, que tiene carcter operativo, de reproduccin y supervivencia, los viario/transporte, patrimonial, produccin, seguridad y poltico/administrativo. Y la tercera es la coordenada de integracin y moral, donde se sitan los valores con carcter de afecto y trascendencia, o artstico/espiritual, y se compone de los subsistemas de precedencia, religioso, ocio/arte y lealtad (relaciones humanas).

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PODER ECONMICO PODER SACRAL

PODER POLTICO

COORDENADA LGICA

S06 - Comunicacin S07 - Pedaggico S13 - Jurdico

COORDENADA PRAGMTICA S01 - Familia S02 - Salud S03 - Manutencin S06 - Transporte S08 - Patrimonial S09 - Produccin S11 - Seguridad S12 - Poltico-Administrativo

COORDENADA DE INTEGRACIN YMORAL

S04 - Lealtad S05 - Recreacin S10 - Religioso S14 - Precedencia

Por otra parte, los valores se especifican en cada uno de los subsistemas por los cuatro factores operacionales y en las esferas de la potencialidad, individualidad, de los grupos, de la sociedad y de la universalidad, as como por la combinacin de cada subsistema con los dems. Esto es lo que permite la integracin de los valores, concedindoles especialmente la calificacin de sistema, que funciona en varias esferas coexistentes e interdependientes. a) Coordenada lgica. En la perspectiva de una coordenada lgica, con carcter analtico y formal, se encuentran los subsistemas jurdico, pedaggico y comunicativo. En el subsistema jurdico, los valores representan las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional en las esferas municipal, provincial y estatal del poder institucional, las instituciones, las tradiciones y cultura jurdicas, los estatutos y su jerarqua en el ordenamiento jurdico, institutos e instituciones de enseanza del Derecho, los juzgados, las organizaciones de jueces, tribunales populares, los rbitros, los mediadores, las partes, las sanciones premiales (honores, ventajas, incentivos) y penales, etc. Por otra parte, vale recordar que cuando se toma un subsistema como eje, este tiene intercambio de inputs/outputs con todos los dems. As que se puede decir que la funcin del subsistema jurdico es producir conceptos, sentimientos

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y procedimientos en la logosfera, producir doctrina, legislacin y jurisprudencia en la simbolosfera, adems de operar la justicia, administrar los conflictos y crear, mantener o extinguir situaciones jurdicas en todos los dems subsistemas y de ellos recibir los aportes especfico y el correspondiente feedback. Lo mismo es vlido para la descripcin de cualquiera de los subsistemas. En el subsistema educativo, constituyen valores la formacin familiar y escolar, la educacin formal, bsica y profesional, la enseanza como servicio pblico y esencial, la alfabetizacin e informatizacin obligatoria, etc. En el subsistema comunicativo, constituyen valores el idioma, la informacin, el arte, medios de comunicacin, difusin de contenidos culturales, cientficos y tecnolgicos, etc. b) coordenada pragmtica. En la perspectiva de la coordenada pragmtica, se encuentran los sistemas con carcter operativo, de reproduccin y supervivencia. As, en el subsistema parentesco se destacan como valores la familia, la descendencia, la genealoga, la etnia, la paternidad y maternidad, la limitacin de paternidad, la maternidad remunerada, el nombre de familia, el domicilio, el foro, la nacionalidad, la ciudadana, la minoridad, la mayoridad, la vivienda, la inviolabilidad del domicilio, los bienes de familia, empresa familiar para subsistencia, ecosistema adecuado y calidad de vida, la integridad fsica, moral (afectivo, psicolgico) e intelectual, libertad sexual, educacin familiar y escolar, etc. En el subsistema salud, se destacan la salud humana fsica y mental, la salud animal y medio-ambiental, la prevencin de enfermedades, enseanza sanitaria, informacin y asistencia sanitaria social, asistencia a la natalidad y a la maternidad, acreditacin de profesionales y especialidades en el rea de salud, condiciones de salubridad laboral, medicina legal, gentica, etc.

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En el subsistema de manutencin, se destacan la produccin, distribucin, comercializacin y consumo de bienes y servicios, individualmente, a travs de sociedades, cooperativas o del estado, mercado, garanta de producto, responsabilidad por daos, etc. En el subsistema transporte, son valores la circulacin de bienes y personas por va area, acutica, carreteras o ferrocarril, transporte individual y transporte colectivo, etc. En el subsistema patrimonial, son valores la propiedad privada, la copropiedad, la propiedad colectiva, la propiedad pblica, bancos, bolsa, cambio, bienes de produccin y bienes de consumo, tierra productiva y tierra improductiva, renta, remuneracin, jubilacin, ganancia, inters, trabajo, moneda, etc. En el subsistema produccin, son valores la libre iniciativa, cooperativa o estatal, productos, mercancas, riqueza, tecnologa, know how, industria, comercio, servicio, puesto de trabajo, descanso, vacaciones, financiacin, fuentes de energa, etc. En el subsistema de seguridad, se encuentran la libertad individual, la paz vecinal, la paz social, la paz universal, seguridad laboral, seguridad de transporte y transporte individual y colectivo, garanta de integridad fsica, moral e intelectual, seguridad comunitaria, defensa de bienes, individuales, jurdica, etc. En el subsistema poltico-administrativo, son valores la personalidad jurdica individual, la ciudadana, la personalidad jurdica de colectivos, comunidades, naciones, organizaciones internacionales, pblicas y privadas, el ordenamiento jurdico, los poderes pblicos normativo, judicial y ejecutivo, en las esferas municipal, provincial y estatal, comicios, referndum, autodeterminacin, soberana, etc. c) coordenada de integracin y artstico/espiritual. En la perspectiva de la coordenada de integracin y trascendencia, se tienen como valor los siguientes subsistemas: precedencia, la institucin de premios, colectivos y pblicos, la seguridad familiar, seguro e indemnizacin por daos, tecnologa e instrumentos de defensa, seguridad

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competiciones, monumentos, la distribucin de distinciones, los honores y premios por mrito, cooperacin y esfuerzo, la memoria, muestras y exposiciones culturales (museos), hechos sociales notables, la Historia, etc.; En el subsistema religioso, se tiene libertad de culto espiritual y expresin religiosa, etc.; En el subsistema de recreacin, existe el deporte, la educacin y cultivo de la esttica, lo ldico, movimiento y disfrute del cuerpo, de la ecologa ambiental, del arte, de la cultura y folklore, del turismo, etc.; En el subsistema de lealtad, existe la libre asociacin de personas para los fines de promocin de los valores reconocidos por el ordenamiento jurdico, solidaridad, tolerancia, respeto, etc. 12.3 Conclusiones Por medio de la disposicin de unos determinados factores, para la consecucin de un fin, se constituye un orden. En el orden, conforme el grado de importancia de cada elemento ante el respectivo fin, segn los criterios que se adopten, se producen una jerarqua y unos valores distintos entre estos elementos. En el orden jurdico, por lo tanto, segn los fines y los criterios que se esteblecan, se determinan respectivos valores.

13 Las sanciones en el sistema jurdico Un orden social cualquiera se caracteriza fundamentalmente por las diversas formas de conducta, usos y costumbres (con respectivos valores y principios,

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es decir, cosmovisin), con los que los individuos y grupos establecen sus relaciones sociales. En la medida de su importancia, y de las consecuencias que producen en el juego social, esas conductas se respaldan en las instituciones y autoridades oficiales, que las aprueban o desaprueban, conforme su coherencia con los principios y valores predominantes o instituidos en el medio social. En realidad, el poder instituido crea o simplemente sanciona, aprobando o desaprobando, los modelos o prcticas coherentes con sus paradigmas y visin de mundo1. Por sancin se entiende la reaccin de aprobacin (sancin positiva) o reprobacin (sancin negativa) de una autoridad, de un subgrupo o de toda la sociedad hacia una conducta2, que puede ser organizada o difusa en el ordenamiento jurdico3. Las sanciones organizadas son las expresiones de aprobacin o reprobacin que estn bajo control de los subgrupos oficiales y se realizan de acuerdo con las tradiciones y procedimientos formales; las difusas son las que promueven los individuos o subgrupos antioficiales y oscilantes. En una sociedad, las sanciones de reprobacin, las que se refieren a lo que no se
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Para Lumia, la necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecucin de sus fines exige la instauracin de un orden social que presupone una cierta uniformidad y control de comportamientos, que hace, en alguna medida, previsibles las reacciones de los individuos ante situaciones tpicas. Los medios que se ejerza el control social son innumerables. Van desde la negacin del cario por los padres a los hijos desobedientes, desde la desaprobacin y el menosprecio, hasta la marginacin, el linchamiento y la pena de muerte; pero no hay que olvidar que tal control, como veremos claramente en seguida, se realiza tambin de formas gratificantes, que van desde el aprecio del grupo hasta la concesin de especiales premios o beneficios. Conviene advertir, de todas formas, que todos los instrumentos de control social tienen esto en comn. Entre muchos otros, el derecho es uno de los instrumento de control social 1 (LUMIA, G. Principios de Teora e ideologa del Derecho, Madrid 1982, Editorial Debate, p. 13-15). 2 En las palabras de Garca Maynes, la sancin puede ser definida como consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado (GARCA MAYNES, E. Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico 1982, Editorial Porrua, S. A., 13 ed., p, 295). 3 En la concepcin de Kelsen, lo que distingue la norma jurdica es la imputacin de una consecuencia para el caso de ocurrir un comportamiento contrario al mandamiento prescrito en la norma a su destinatrio. En realidad, se caracteriza por la inclusin de una restriccin (una interferencia coactiva en la esfera de intereses del sujeto) en el texto de la norma. Tal restriccin que se incorpora al texto, es decir, la enunciacin conminatoria que se incorpora a la norma, constituye la sancin, elemento esencial que pone de manifiesto el carcter coercitivo del derecho. Sin sancin, no hay norma jurdica. Sin embargo, por sancin se entiende la imposicin de un mal, tal como la privacin de la libertad, de derechos o bienes, que se aplica por medio de la coaccin y, si necesario, de la fuerza fsica. Por otra parte, la coactividad de hecho, la coaccin psquica (la amenaza), la efectividad de la sancin, por si acaso realiza su condicin, es decir, el ilcito, nada de esto importa, sino que la simple previsin en la norma de la sancin (RMER, P. Hans Kelsen y Evgeni Paschukanis, La doctrina de Kelsen sobre el carcter coactivo del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 189; KELSEN, H. Qu es la Teora Pura del Derecho?, Mxico 1995, Distribuciones Fontamara, 4 ed., p. 11; PATTARO, E. Elementos para una teora del Derecho, Madrid 1991, Editorial Debate, p. 56 ).

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debe hacer, suelen ser ms organizadas y definidas que las de aprobacin, y suelen estar explcitas en el orden social y jurdico4. As, las obligaciones, es decir, las reglas de conducta imperativas no observadas implican una reprobacin (sancin negativa) y, por el contrario, cuando observadas, bien como la prctica de conductas facultativas, implican una aprobacin (sancin positiva)5. En la estructura del Derecho, la sancin tiene el fin especial de regulacin de las conductas de los individuos y grupos en la sociedad, conforme a los preceptos (reglas, usos y costumbres) que se establecen segn la jerarqua de valores y principios vigentes en el orden social. Se trata de seguir el modelo de comportamiento que se crea en el plano de la logosfera (conceptos, creencias y sentimientos sobre lo justo que se establecen en el medio social y entre los operadores del Derecho), y que, por medio de los cnones jurdicos, se adopta como ideal en el orden de los factores sociales. Para transportarlo para plano de la realidad, es decir, para convertirlo efectivo en el plano de los hechos, se necesita un elemento inductor: la sancin6.
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Poniendo de manifiesto lo que considera fundamento para la teora del Derecho-amenaza, Vasconcelos rechaza la idea de sancin nicamente como instrumento de constreir. En su favor, lanza mano del argumento de Cesare Baccaria, que inclua, entre los medios hbiles para evitar los delitos, la recompensa a la virtud. As, en su percepcin, actualmente se tiene atribuido grande valor al incentivo, especialmente en los asuntos de naturaleza fiscal, por imposicin de las redefiniciones programticas del Estado Social (VASCONCELOS, A. Teoria da norma jurdica, So Paulo 1993, Malheiros Ed. Ltda., 3 ed., p. 156). V 5 Para Radcliffe-Brown, la sancin es la reaccin por parte de una sociedad, o de un considerable nmero de sus miembros, hacia una forma de conducta, para aprobarla o reprobarla, sea por medio de expresiones espontneas de sus miembros sea por medio de acciones sociales de acuerdo con las tradiciones o con los procedimientos oficialmente reconocidos. por medio de las sanciones que el individuo regula su conducta: en primer lugar, para evitar desaprobaciones y obtener recompensas o por el deseo de obtener aprobaciones y evitar castigos; y en segundo, por el hecho de que el individuo aprende a reaccionar hacia modos particulares de conducta con juicios de aprobacin o desaprobacin conforme los compaeros de su medio social. Resalta, sin embargo, que en todas las sociedades humanas las sanciones negativas (punitivas) estn ms bien definidas que las positivas. Las sanciones de premio, como los honores, condecoraciones, ttulos o otras recompensas al mrito, como pensiones especiales, exenciones tributarias, raras veces estn muy desarrolladas, sino en las sociedades modernas. Por otra parte, las sanciones negativas organizadas, entre las cuales las penales, cuando las impone una autoridad constituida, son procedimientos reconocidos socialmente que se dirigen contra las personas cuya conducta es objeto de desaprobacin social (RADCLIFFE-BROWN, A.R. Estructura y funcin en la sociedad primitiva, Barcelona 1996, Pennsula, 3 ed., p. 233). 6 En la leccin de Lumia, as como otras formas de control social, el Derecho puede reducirse a un esquema tpico, segn el cual a un determinado comportamiento de un sujeto sigue una cierta consecuencia. As, se puede representar la estructura de la norma jurdica con la conocida frmula: si es A, debe ser B, donde B no es una implicacin lgica o de causalidad de A, sino que lo que debe ser. Por lo tanto, bajo esta perspectiva, son dos los elementos de la norma jurdica: un precepto y una sancin. El precepto lo constituye el modelo de comportamiento prescrito y la sancin la constituye un tratamiento

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Desde la perspectiva jurdica, la sancin produce, como efecto inmediato, el deseo de aprobacin de la conducta o de evitar eventual castigo al sujeto por su conducta en la sociedad; es decir, la sancin busca obtener las recompensas y evitar las penalidades con las que la sociedad premia o castiga a sus miembros por sus actuaciones; en segundo lugar, y conforme al juicio de valor sobre las normas vigentes y sobre las consecuencias que una determinada conducta puede acarrear, amolda la conducta del sujeto de acuerdo con las reglas que prevalecen en la sociedad a la que pertenece7. Segn la jerarqua de valores establecida en el orden social y los principios que la justifican, la territorialidad, la temporalidad, y otros factores antropolgicos o culturales, las sanciones se expresan en diferentes grados de intensidad, sea en la franja positiva o sea en la negativa, conforme a los sectores o subsistemas sociales en los que se encuentran. As, a una conducta dada se le puede aplicar una sancin en el ms alto grado en un determinado sector social que en otro, o en un mismo sector en determinadas circunstancias diferentes. Incluso, en determinada circunstancia, una misma conducta puede tener una sancin positiva y en otra una sancin negativa. Esto puede pasar, por ejemplo, con relacin a un golpe que un boxeador aplica a su contrincante en una lucha vlida por el ttulo de campen, por lo que tendr una sancin positiva que culmina con la entrega del ttulo. Por otro lado, la misma conducta, si es practicada en otro contexto, podr valerle una sancin negativa, con el correspondiente castigo. En determinadas circunstancias podr valerle una sancin criminal8.
aflictivo que el ordenamiento jurdico vincula a la violacin del precepto (LUMIA, G. Principios de Teora e ideologa del Derecho, Madrid 1982, Editorial Debate, p.. 40-41). 7 RADCLIFFE-BROWN, A.R. o.c., p. 234. 8 En la percepcin de Pasukanis, para sustituir la costumbre de reparacin segn la regla de talin (ojo por ojo), y apaciguar los conflictos, sustituyendo la venganza de sangre que ocurra de generacin en generacin hasta que uno de los grupos exterminara al enemigo, empieza a consolidarse el sistema de arreglos o de reparaciones de las ofensas en dinero. Esta es la idea del equivalente, primera idea puramente jurdica, que encuentra su origen en la forma de mercanca. En el caso del delito, puede ser considerado como una variedad del cambio, en el cual la relacin contractual es fijada post factum, es decir, despus de una accin arbitraria de una de las partes. La proporcin entre el delito y la reparacin se reduce a una proporcin o igualacin de cambio, una forma de justicia, conforme preconizaba Aristteles. De este modo, la sancin aparece como un equivalente que compensa los perjuicios sufridos por la vctima (PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Ed. Labor, p. 145).

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En el ms alto grado de las sanciones negativas se encuentran las sanciones penales agregadas a las conductas tipificadas como crimen en las leyes penales. Son penas definidas en el orden jurdico dirigidas a los que cometen las acciones de mayor desaprobacin social9. En cuanto a las sanciones positivas en su mayor expresin, se encuentran agregadas a las conductas tipificadas como benemritas o bienhechoras. Constituyen los honores, condecoraciones, ttulos y otras recompensas al mrito, como pensiones especiales, premios, incentivos fiscales, etc. 10 En sus funciones de control y eventual reparacin de daos o premiar acciones cometidas en la convivencia social, las sanciones tambin se desdoblan en la triple estructura del Derecho: la lgica, la moral y la operativa. En la dimensin lgica, la sancin es el concepto que integra el subsistema normativo con la funcin de salvaguardar la eficacia en la consecucin de sus metas, restituyendo el equilibrio sea en el caso de un hecho trasgresor sea en el caso de un hecho que merezca premiacin en el orden establecido. En la dimensin moral, la sancin es el medio o instrumento a travs del cual se da satisfaccin a los afectados por una conducta tipificada en la norma, positiva o negativa, que restaura los sentimientos de equilibrio, justicia y proporcionalidad en las relaciones; corresponde a un valor moral que se da a las personas o grupos afectados por la conducta tpica o especfica, con el fin de neutralizar los efectos morales y sentimientos negativos resultantes de la violacin de sus derechos o bien crear o optimizar los sentimientos de gozo, placer y justicia en los casos de las sanciones positivas (premios, honores o ttulos).

Conforme seala Salmorn, en la opinin de Austin, la recompensa no puede ser considerada como sancin, tal como hacen Locke y Bentham (SALMORN, R.T. El Derecho y la ciencia del Derecho, Mxico 1984, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 39 ). 10 Para Bentham, la misin de los gobernantes consiste en promover la felicidad de la sociedad, puniendo las conductas que tienden a perturbar la felicidad y recompensando las que promuevan el desfrute de los placeres o ausencia de dolores (BENTHAM, J. Uma introduco aos principios da moral e da legislao, So Paulo 1984, Abril Cultural, p. 19).

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En la dimensin operativa, las sanciones consisten en las acciones y procedimientos disponibles o puestos en marcha para el resguardo o restauracin del orden jurdico, o de derechos, en los casos de amenaza o violacin, y de garanta de adjudicacin de los beneficios inherentes a las conductas que los merezcan. En la doctrina de Foucault, segn los rangos o grados, las sanciones normalizadoras en los procesos de disciplina funcionan con un doble papel. De un lado sealan las desviaciones y jerarquizan las cualidades, las competencias y las aptitudes, y de otro castigan y recompensan. As, manifiestan el carcter penal de la ordenacin y el carcter ordinal de la sancin. La disciplina recompensa, en el juego de los ascensos, permitiendo ganar rangos y puestos; por otro lado castiga, haciendo retroceder a puestos inferiores, degradando. De esta manera, el rango por s mismo equivale a recompensa o a castigo11. Sin embargo, en el campo del Derecho la sancin puede asumir diferentes otros significados. Puede ser, por ejemplo, la confirmacin de una ley o una norma; la aprobacin de un acto, uso o costumbre; la pena o recompensa que se aplica en razn de la infraccin o cumplimiento de una ley; puede ser, por otra parte, el acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una ley o estatuto. Si se presenta simplemente en forma de castigo o recompensa por una conducta, se dice que se trata de una sancin retributiva; si es en forma de castigo o recompensa con el fin de restablecer una situacin jurdica alterada, se dice que se trata de sancin restitutiva. Cuando se relaciona con el campo de la tica, se distingue la interna de la externa. La sancin interna es la que se aplica a uno mismo, sin necesidad de que una autoridad la proclame desde fuera. La sancin externa, al contrario, es la que resulta de un juicio desde fuera. De hecho, la sancin est en la estructura y dinmica de todo orden

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FOUCAULT, M. Vigiar e Punir - Histria da violncia nas prises, Rio de Janeiro 1977, Vozes, p. 186.

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social, especialmente se la encuentra como pieza fundamental en la estructura y dinmica del orden jurdico. As, por un lado, ejerce la funcin de restablecimiento del equilibrio y proporcionalidad de los factores de un orden alterado, mientras por otro tiene el carcter de evitar ataques y alteracin del orden establecido, o ambos papeles a la vez. Por otra parte, se debe admitir tambin su funcin pedaggica y preventiva, de moldear conductas, que se prestan a evitar ulteriores ataques al orden instituido. De este modo, se encuentran en la sancin las funciones de confirmacin, mantenimiento y restablecimiento del orden jurdico. Sobre todo, se debe poner de manifiesto el carcter de mecanismo y instrumento de control de las acciones de los sujetos ante la consecucin de los fines establecidos en el orden jurdico. As, si los sujetos actan conforme a los cnones del derecho, obtienen reconocimiento, ventajas, premios, creces, como resultado de sus actuaciones. Si contravienen a lo prescrito en los cnones del Derecho, se les niega reconocimiento a su conducta y a lo que hace, y se les aplica castigo, prdida de bienes, tiles o status personales. As, las sanciones constituyen consecuencia de evaluaciones positivas o negativas de las actuaciones de los personajes, dndoles el visto reprochndoles su conducta12. 13.1 Conclusiones Los controles de los rdenes sociales se ejercen por medio de las sanciones. Sin embargo, las sanciones que se ejercen en los rdenes jurdicos se distinguen de las dems, que se ejercen en otros rdenes sociales, por su carcter institucional. bueno o

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Afirma Kelsen que la sociedad es la convivencia ordenada, y que la funcin de todo orden social es promover cierta conducta recproca de los individuos, instigndoles a cierta conducta positiva o negativa, a cierta accin o abstencin de accin. Por medio de normas, el orden puede vincular ciertas ventajas y ciertas desventajas a su observancia o no observancia, provocando as el deseo o el temor de la recompensa o punicin que se promete o con que se amenaza. As, la conducta conforme el orden es proporcionada por el propio orden, por medio de una sancin. Se trata del principio de recompensa y punicin, fundamental para la vida social. Adems, la conducta ante el orden social viene siempre acompaa de un juicio de valor, como buena o mala. Por consiguiente, a las conductas en acuerdo o desacuerdo con el orden se les sigue una sancin del orden (KELSEN, H. A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica, O que justia, S. Paulo 1998, Ed. Martins Fontes, p. 226 (pub. original en The University of Chicago Law Review, dez., 1941).

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Las sanciones pueden ser de dos naturalezas, con relacin a las conductas que se practican en el orden jurdico. Por un lado, pueden ser de aprobacin y, por otro, pueden ser de reprobacin. Respecto a las primeras, consisten en recompensas; respecto a las segundas, consisten en penas.

14. Esfera de los sujetos del Derecho En su mxima expresin, desde la perspectiva de su estructura y formalidad, de sus contenidos y finalidades, o de su dinmica operativa, el ordenamiento jurdico se manifiesta en el medio social con la marca del Estado, es decir, como el propio Estado. Desde ste ordenamiento, en su plenitud, se definen y se cualifican las relaciones de todos los factores de la dinmica social, como

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los sujetos, los objetos, tiempos y espacios de vigencia del derecho, y se exige el cumplimiento de lo que se permite o se prohbe en las relaciones personales en cada sociedad1. Con esta marca, el Estado se presenta como la expresin de la voluntad social, supuesta suma de las voluntades personales manifiestas colectivamente. De la voluntad colectiva resulta la soberana, uno de los pilares fundamentales del Estado, atributo que le permite relacionarse con otros y ordenar internamente los factores necesarios para la convivencia de los individuos de la sociedad que lo constituyen. La soberana corresponde a la voluntad del Estado, es la manifestacin del libre albedro de los ciudadanos en su conjunto. Es supuestamente la voluntad del pueblo, de los colectivos que lo componen o bien, en ltima instancia, de los individuos que la manifiestan y la transfieren, segn los cnones establecidos en las instituciones polticas, a un grupo directivo, el oficial, que acta como si pudiera expresar, y que de hecho expresa, la supuesta voluntad de todos los individuos de la sociedad3. En realidad, se trata de la voluntad de
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En los estadios primitivos de organizacin social se encontraba la gens, que no era ms que la propia familia, que poda componerse de una sola lnea o de diversas ramas, y que naturalmente se deriv de la combinacin de la religin domstica y del derecho privado de las primitivas edades. En esta estructura social, todo era indivisible: el hogar, la tumba, el patrimonio, incluso la propia familia, que conservaba la unidad resultante de las prescripciones de su religin, de su derecho privado, de su justicia, de su gobierno. En estos tiempos an no exista la ciudad, que en general congregaba varias gentes, fratras y tribus. Cada una de estas estructuras, que se mantena independiente en cada tiempo y lugar; era el propio Estado en su desarrollo primitivo. En su composicin antigua, tambin formaban parte de la gens los clientes o servidores, que solan estar en condicin inferior con relacin a los dems miembros, as como los esclavos, que por diversos factores, entre los cuales las guerras incesantes, sea para la conquista de mejores territorios, sea por el simple objetivo del saqueo, se agregaban (FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, Barcelona 1987, Editorial Iberia, p. 132-134). Por mucho tiempo, en la antigedad, aunque no se pueda precisar ninguna fecha, se vivi bajo las normas establecidas segn este modo de organizacin social. Desde la gens se suplan todas sus necesidades, fuesen materiales, morales o intelectuales. Sin embargo, a partir de determinado momento, sea para enfrentar los azares o al enemigo comn, sea para ampliar las perspectivas de vida, adems de la competencia y guerra que sola haber, estos ncleos familiares sintieron tambin la necesidad de asociacin y cooperacin de unos con otros. As, rompieron sus lmites con respecto a la divinidad domstica, a la naturaleza, al modo de vida, etc., y ampliaron sus posibilidades de accin, en tiempo de paz o en tiempo de guerra, creando un orden superior al orden de las gentes, compuesto de los mismos factores existentes en el primer orden pero ahora comunes a todos los grupos, que en Grecia vino a llamarse fratra y en Roma curia. Cada una tena su jefe, el fratriarca o el curin, respectivamente, que entre sus principales funciones estaba la de presidir los sacrificios. Cada una tena sus asambleas, sus deliberaciones, y redactaba sus decretos. Con la asociacin o agrupacin de las fratras o curias se formaba una tribu, que a su vez tena su religin, su altar, su divinidad protectora y su ordenamiento jurdico. En realidad, las comunidades ms amplias y ms complejas siempre se constituyeron y vivieron en funcin de sus ncleos de origen gentlica(GLOTZ, G. A Cidade Grega, So Paulo 1980, Difuso Editorial S.A., p. 32).
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Para Kelsen, la voluntad del legislador, o bien la voluntad de la mayora de los que votaron un estatuto jurdico es una ficcin, sea porque no representa la voluntad de los que votaron en contra del proyecto, sea porque votar a favor de un proyecto no significa querer su contenido. De este modo, la expresin

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los subgrupos oficiales, que ms restrictivamente se resumen a la de los dirigentes en cada esfera de poder. En varios crculos que se superponen, la voluntad se manifiesta como elemento integrante y calificativo de la personalidad, desde la persona individual hasta las ms complejas personas colectivas, sean las que se circunscriben a la rbita estatal, sean las que se forman ms all del Estado4. Segn el orden de los factores sociales establecidos institucionalmente, el Estado funciona como un complejo organismo, dotado de voluntad y formado por innumerables colectivos e individuos. En su libre albedro, manifiesta su capacidad de elegir y realizar sus propios fines, que se suponen sean los de los colectivos e individuos que le dan sustentacin. Sin embargo, si no hay procesos adecuados y debido control, estos fines supuestamente sociales representan exclusivamente los intereses de los estamentos dirigentes de los subgrupos oficiales. Conforme al proceso de formacin y expresin de la voluntad y toma de decisiones, el grupo oficial, en su funcin directiva, suele confundir en el Estado su inters y su propia voluntad con la de toda sociedad5.
voluntad del legislador funciona como una metfora. Se trata, en realidad, de un mandamiento frente al destinatario de la norma (KELSEN, H. A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica, O que justia, S. Paulo 1998, Ed. Martins Fontes, p. 268 (pub. original en la Harvard Law Review, nov., 1941; RMER,P. Hans Kelsen y Evgeni Paschukanis, La doctrina de Kelsen sobre el carcter coactivo del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 188). 4 Histricamente, el concepto de Estado, tal como se aplica modernamente a la comunidad poltica, empieza a partir del s. XVI, poca de movimientos de transformacin poltica en Europa, y encuentra primeramente su justificacin terica en El principe de Maquiavelo. En los siglos XVII y XVIII, las teoras del contrato social procuran darle una base racional, que pueda justificar el hecho de que un ciudadano, o un grupo de ciudadanos, ejerza un poder sobre otros. Pufendorf, siguiendo a Grocio (para quin, los fundamentos del derecho se hallan, no en la voluntad del prncipe ni en la de Dios, sino en un derecho de la naturaleza, que sostiene en la teora del contrato, o pacto social) y a la tendencia racionalista de fundar el derecho natural en la razn humana, seala la existencia de una sociabilidad en el hombre que lo convierte, aun en el estado de naturaleza, en un ser moral. En su doctrina, combinando el iusnaturalismo con la defensa del absolutismo monrquico, propone la teora del doble contrato social. De un primer pacto de unin, resulta la sociedad civil, y de un segundo pacto de sumisin, resulta el Estado. En Locke, en el mismo pacto se funden la comunidad social y el gobierno de la mayora (LOCKE, J. Segundo ensayo sobre el gobierno civil, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, Madrid 1991, Espasa Calpe, p. 273-274).). Rawls tambin recurre a la teora del contrato social como fundamento del Estado en la sociedad democrtica, que supone tanto unos conflictos constantes de intereses como una voluntad de mantener unos principios de justicia, que tanto individuos como instituciones pblicas aceptan en orden al mantenimiento de la sociedad (RAWLS, J. Sobre las libertades, Barcelona 1990, Paids/ICE de la Universidad Autnoma de Barcelona, p. 33).
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Con respecto a Roma, en su formacin se compona de diez curias, que se formaba de diez gentes, mientras que el pueblo romano se constitua de tres tribus. As, slo podra pertenecer al pueblo romano quin fuese miembro de una gens, consecuentemente de una curia y de una tribu. La curia era la correspondiente romana de la fratra griega, y deba tener un supremo jefe, que ejerca funciones

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Sin embargo, como se revela inviable en innumeras situaciones la manifestacin de voluntad y toma de decisiones de manera inmediata y directa por todos los individuos y colectivos de la sociedad, es necesario entonces que se atribuya a alguien el poder oficial, para que lo ejerza en nombre de todo el colectivo, pero bajo el control efectivo y eficaz de los tres subgrupos. Es menester tal control en colectivos especialmente complejos como el Estado, que son dotados de personalidad y funcionan en su totalidad como un organismo vivo con fuertes tensiones internas, provenientes de la variedad de intereses que acomodan. Con efectivos mecanismos de control tridico, que representen el poder, el anti-poder y la masa oscilante, se puede entender y gestionar el colectivo a la vez desde la perspectiva conservadora y la del cambio del orden, bien como en la perspectiva conciliadora, hacia la realizacin de sus fines como persona colectiva, que, de hecho, no obstante la diversidad, rene la voluntad y los fines de todos los que la componen, es decir, resulta de la composicin de los fines que representan sus voluntades6. En realidad, el Estado nada ms es que el orden de los factores sociales, al cual se atribuye una voluntad que se supone la suma de las voluntades individuales, en accin para el cumplimiento de los fines que, como persona, a
militares y religiosas. Cada curia tena sus prcticas religiosas y sus sacerdotes. sos componan uno de los colegios sacerdotales romanos. Los jefes de las gentes componan el Senado (consejo de ancianos). Como eran los jefes en un nmero reducido de familias, siempre las mismas, se form entonces una nobleza gentlica. Eran las familias patricias, que exigan la exclusividad del Senado y de los dems cargos pblicos. El senado decida en innumerables cuestiones, y debata en preliminar otras tantas importantes que despus iban a votacin en la asamblea del pueblo (comicios de las curias). Estos comicios aprobaban o recusaban las leyes y elegan los altos cargos e incluso al rex (rey), etc., aparte de que en la funcin de Supremo Tribunal juzgaban las apelaciones en los casos de sentencia de muerte contra los ciudadanos romanos. Completaba el crculo del poder, juntamente con el Senado y la asamblea del pueblo, el rex, que ejerca las funciones de jefe supremo militar, gran sacerdote y presidente de ciertos tribunales. Sus funciones no eran hereditarias, sino que electivas. Las curias elegan al rex en comicios. Con fundamento en las gens, curias (fratrias) y tribus se estructuraba y se ordenaba la sociedad romana, en estos primeros tiempos de su historia. sta era la constitucin gentlica.31 Sin embargo, con el aumento de la poblacin, en razn de las conquistas y de la inmigracin de otros pueblos, sea porque aumentaron el contingente y las presiones externas de las poblaciones que vivan fuera de las estructuras tradicionales - gentes, curias y tribus - de la constitucin y del orden social sea porque internamente esas estructuras de poder no soportaron la expansin del imperio y de la riqueza, los conflictos sociales se intensificaron exageradamente(ENGELS, F. o.c., p. 143; 145).
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Conforme a Pasukanis, el Estado no es solamente una forma ideolgica, sino que tambin una forma del ser social, que se representa en la realidad y en la materialidad de las relaciones que expresa (PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 63).

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si se atribuye por medio de sus rganos directivos. Dicho de otro modo, es el propio ordenamiento jurdico, personificado y operativo en el sentido de la consecucin de las metas establecidas por la sociedad, en su complejidad y juego de fuerzas7. En sntesis, es una entidad con voluntad propia, que en realidad es la voluntad social, resultante de la composicin tridica de las voluntades de innumerables individuos, que forman los grupos, colectivos, etc. El Estado, en suma, es el propio ordenamiento jurdico funcionando como persona8. En este orden, se incluyen los factores del plano conceptual, del plano de la accin y, por supuesto, sus representaciones en el plano simblico externo. Tambin otros entes colectivos, y respectivos ordenamientos jurdicos, ms o menos complejos que el Estado, reciben personalidad, para que funcionen como personas y cumplan objetivos individuales, de grupo, sociales o universales. Pero, la voluntad, desde la perspectiva jurdica, se ejerce individualmente, por medio de la persona individual; aun cuando se trate de un ente colectivo, en las instituciones, con caracteres pblicos o privados, con voluntades agregadas para fines comunes. Por otro lado, en un primer momento o instancia, la voluntad colectiva crea el ordenamiento jurdico fundamental y lo personifica, con lo que se crea el Estado. Luego, en otros momentos y en los lmites de los conceptos establecidos en el ordenamiento fundamental, otros entes, segn unos objetivos especficos, se crean o se pueden crear y personificar para que funcionen como personas. As, mediata o inmediatamente todas las personas tienen fundamento en la voluntad individual, aunque en muchas esferas de inters colectivo, especialmente en las esferas polticas, de las grandes corporaciones o corporaciones transnacionales, la accin se pasa como si estuviera alejada de la esfera
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Segn Mller, la identificacin Kelseniana de Estado y derecho es la expresin de la lucha por la realizacin completa, consecuente y libre de contradicciones, del Estado de derecho. De esa estructura tampoco las sociedades socialistas han podido prescindir (MLLER, C. Teora del Estado de Hans Kelsen y la Teora Marxista del Estado contempladas desde el punto de vista de la sociologa de la organizacin, en Teora pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 223/229). 8 En la percepcin de Kelsen, el Estado es el orden jurdico imaginado como persona, es decir, se trata de la personificacin de la unidad del orden jurdico. As, las personas que crean el derecho son rganos del orden jurdico o, lo que es lo mismo, rganos del Estado (KELSEN, H. A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica, O que justia, S. Paulo 1998, Ed. Martins Fontes, p. 277 (pub. original en la Harvard Law Review, nov., 1941).

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individual, que incluso ya no se reconoce como tal. Sin embargo, la presentacin y actuacin de cualquier persona jurdica se da siempre por medio de la persona individual, no hay otro modo. Es decir, la persona moral se presenta y acta en el mundo jurdico por medio de las personas individuales que, conforme sus estatutos constituyentes, ejercen la funcin de mando, e integran, por supuesto, los subgrupos oficiales9. Por otra parte, la razn, las emociones y la voluntad, componentes elementales de la creacin, de la estructura y de la dinmica del Derecho, se propagan y se vuelven ms complejas desde la persona individual hacia las personas colectivas, como la estatal u otras rbitas de personificacin y relaciones jurdicas. En torno al hilo conductor de la voluntad, los componentes de la razn y de las emociones se estructuran, componiendo los niveles de la lgica y de la accin jurdicas, bien como10 de los sentimientos de justicia, y se desarrollan compartiendo los factores y los procedimientos (agendas, smbolos, praxis, valores, principios y sanciones) del orden jurdico. La integracin y estructuracin de la lgica, de la accin y de los sentimientos desembocan en el orden y en el conocimiento cientfico, procesal y tico/moral del Derecho; luego se crea la conciencia del ordenamiento jurdico, de la soberana y del poder estatal, adems del sentido tico y sentimiento del orden justo. Cada uno de estos niveles y vertientes, que componen diversos juegos de intereses en el sistema jurdico, los maneja, desde un escenario propio, un subgrupo oficial, que tambin juega otros papeles en otros niveles. El orden jurdico confiere el poder y el mando a un grupo directivo que conduce el todo en nombre de la soberana del Estado. En realidad, estos son los
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Advierte Reich que este sistema debe su existencia a la voluntad dominante en un momento dado, o sea a la organizacin del Estado. La organizacin del Estado a su vez es la expresin de relaciones sociales objetivamente existentes y de los intereses de la clase dominante que en ello tienen apoyo (REICH, N. Hans Kelsen y Evgeni Paschukanis, Teora pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 37-38). 10 Con respecto al fenmeno de la organizacin del Estado-comunidad, seala Zorrilla Ruiz, adems de su carcter pluralista, que no se compone de la simple adiccin numrica de los individuos que lo pueblan, sino que de la adscripcin e interrelacin de distintos grupos sociales, portadores de las ms variadas afecciones y sensibilidades (LEDD YAGE, F. M. y ZORRILLA RUIZ, M. M. Teora del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 36).

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subgrupos oficiales del conjunto de los individuos de la sociedad; son los que manejan el destino de todos en nombre de la autonoma de voluntad del cuerpo social personificado, que adems de manejarla conduce los mecanismos de reglamentacin de la vida de todos los individuos, grupos, colectivos, en cualquier posicin del juego de poder, y especialmente la determinacin de sus destinos polticos12. Como centro de poder, califica a las personas individuales y colectivas como sujetos y como ciudadanos, para actuar en el mundo jurdico. Por otra parte, el Estado delega y comparte soberana con otros colectivos u otras entidades, con identidad propia en su interior, y tambin la comparte o la delega, con otras esferas ms amplias, incluso con otras naciones con las que compite o coopera, o con los que compone otros sistemas jurdicos. En realidad, desde la rbita jurdica individual hasta la rbita de las comunidades internacionales, hay innumerables esferas de ordenamiento jurdico a las que el individuo sta sometido, unas concntricas y coexistentes, otras que se chocan o se entrelazan, componiendo tambin innumerables juegos de intereses, juegos polticos o de poder, etc. En el mbito individual, los atributos racionales, fsicos y morales componen la estructura de la personalidad y califican a la persona como sujeto del Derecho. En las otras rbitas, personifican otros entes como sujeto del Derecho, si atienden a estos atributos. Para la personificacin, en realidad, hacen falta una razn, requisitos materiales y atributos morales. Ellos son lo que concretan y califican las relaciones jurdicas para intercambio, disputa y proteccin de bienes e intereses. En la esfera social, especifican y califican los vnculos jurdicos necesarios para la administracin y control de intereses y conflictos en la sociedad. En el mbito universal, califican y protegen los bienes y valores universales, trascendentes, los que segn los principios universales son valores de toda la humanidad.
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En la percepcin de Pasukanis, la sociedad en su conjunto no existe, sino en la imaginacin de los juristas. Lo que existe de hecho son las clases que tienen intereses contradictorios. Todo sistema jurdico lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado. Con respecto a la poltica penal, por ejemplo, el seor feudal haca ejecutar a los campesinos no sumisos y a los ciudadanos que se oponan a su dominacin; en la Edad Media todo individuo que quera ejercer un ofico sin ser miembro de la corporacin era considerado culpable de violar la ley, etc. (PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 149).

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14.1 Calificacin del sujeto de la relacin jurdica: Aptitud,legitimidad y capacidad Respecto al sujeto de las situaciones y relaciones jurdicas, hay que situarlo en dos momentos o situaciones ante la norma. En primer lugar, en el plano del concepto y de su representacin simblica, aparece de modo indeterminado, como un sujeto abstracto e hipottico, refirindose a todos los miembros de la sociedad genricamente. Por otra parte, en cuanto al sujeto actuante o en la las esfera de los hechos, su situacin en la norma deja el carcter genrico de la logosfera y de la simbolosfera para situarse concretamente y dirigirse a sujetos determinados. Es lo que pasa, por ejemplo, cuando el Estado cumpliendo su funcin jurisdicional se pronuncia sobre hechos o situaciones concretas, a travs de una sentencia, o cuando los sujetos lo hacen en su autonoma de voluntad. Al pronunciarse, dirige el concepto hacia el hecho real, situado en el tiempo y en el espacio, y lo hace formulando una norma concreta dirigida a sujetos determinados. En este momento, si se conjugan conceptos y hechos, entonces se pasa a la norma concreta, en la que se determinan los sujetos y se especifican las relaciones jurdicas, los derechos y obligaciones recprocas, en fin las conductas y respectivas sanciones que se les imputan para el caso de la conformacin o la inconformacin con el orden ideal y el orden estampado en la simbolosfera. Dado esto, el orden estatal es autorizado a exigir la conducta del sujeto y/o ejecutar la sancin, usando la fuerza, si es necesario. Sin embargo, con antelacin a la integracin de los sujetos a las relaciones jurdicas, hipottica o concretamente, hace falta definir y calificar dichos sujetos, sea en la norma fundamental que define la estructura del orden jurdico, sea en normas posteriores. Es decir, en el ordenamiento jurdico se define con anterioridad quin y en qu condiciones puede ser sujeto de derecho, para despus integrarle en las relaciones jurdicas y atribuirle derechos y obligaciones. Si hay condiciones especiales o nuevas situaciones jurdicas que requieren tratamiento especial con respecto a los sujetos,

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entonces nuevas normas del mismo rango, y tambin con antelacin a la situacin de hecho, las califican para luego atribuirles o restringirles la posibilidad de actuacin en el mundo jurdico, con respectivos derechos y obligaciones. Se trata de la aptitud para ser sujeto, es decir, para integrar las relaciones jurdicas y asumir derechos o contraer obligaciones. No se trata de cualquier tipo de entidad, sino de las que se reconocen en el orden jurdico con aptitud para tal. Los sujetos suelen ser, en primer lugar, entes humanos, es decir, personas individuales, y despus entes que constituyen para cumplir determinadas finalidades, aqullas para las cuales los individuales no estn preparados, o que son excesivamente difciles de cumplirse, en su condicin individual. Estos entes, que son personas jurdicas, aunque distintos, jams actan o se hacen presentes en las relaciones jurdicas, a no ser por medio de las personas individuales. Sin embargo, para cumplir estos fines y asumir este papel, deben atender a los criterios de calificacin ya establecidos. As, por aptitud se entiende el conjunto de cualidades establecidas como necesarias para ser sujeto del derecho. Si las tiene, el orden jurdico le atribuye personalidad jurdica. Sin embargo, adems de la condicin de sujeto en el orden jurdico, ante los derechos, se necesita la capacidad de tenerlos y ejercerlos, o bien de contraer obligaciones o el modo de suplir la incapacidad, sin los cuales el derecho se convierte en nulo. Se trata del conjunto de cualidades y habilidades necesarias para participar de las relaciones jurdicas por s mismo, o de otro modo por representacin. Por otra parte, aunque sea capaz, es necesario indagar si el sujeto en concreto tiene legitimidad para actuar, ya que la capacidad es una condicin abstracta del sujeto, mientras la legitimidad una condicin efectiva para ejercer un determinado derecho del cual es titular. Para legitimarse con relacin a un derecho, sea defendindolo, sea transfirindolo, u otra actitud cualquiera respecto a l, al sujeto le hace falta la titularidad sobre el mismo, u otra situacin jurdica que lo legitime para tal. En sntesis, la legitimidad se constituye de los atributos necesarios al sujeto para participar de relaciones y situaciones jurdicas especficas.

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14.2 Calificacin de los operadores del Derecho: competencia, decoro y autoridad. Adems de los sujetos que se califican para las situaciones o relaciones jurdicas de fondo, no se puede olvidar los que implcita o explcitamente integran la estructura operativa de la norma, y que se definen en funcin del territorio, de la naturaleza del tema en cuestin o de los procedimientos, o tambin en razn de los atributos de los sujetos destinatarios. Estos son los agentes nombrados, segn el orden vigente, para operarlo. As, son encargados de concebir o dictar nuevas normas, modificarlas o derogarlas, o bien decirlas en concreto, dirimir dudas o conflictos y ejecutar sus sanciones cuando es necesario. Se califican por la competencia, por el decoro y por la autoridad. Son estos requisitos inherentes respectivamente a la racionalidad, a la moral y a la pragmtica jurdica. En primer plano, el propio orden jurdico en su carcter y funcin de persona, es decir, en su configuracin de Estado, naturalmente por medio de personas individuales investidas para esta funcin que lo hacen funcionar como tal, es el agente operador del Derecho, sea cuando lo dicta, lo reconoce vigente, lo aplica, sea cuando lo ejecuta. El orden estatal reserva para s el papel de principal operador de la norma, especialmente se reserva el poder de la fuerza necesario para la manutencin del orden establecido o para las sanciones que se aplican en los casos de desviaciones; reserva el sentido del concepto en la logosfera, en especial de los principios y valores que direccionan su desarrollo hacia su fin y le dan sustentacin. Concretamente reserva el monopolio del control de los factores que componen el Derecho bien como de todo el orden que compone el sistema jurdico. Por otra parte, siendo el orden estatal una persona nicamente jurdica, ideal, ficticia, que opera el derecho necesita, entonces, hacerse presente y operativo por intermedio de personas individuales. Por tanto se debe investirlas para los cargos y funciones con competencias legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales. Son ellas las que, en diversos niveles jerrquicos y de conmutaciones, los

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manejan desde la perspectiva del subgrupo oficial. El investido en una de estas funciones recibe un conjunto de atributos para ejercerlas. Son los que definen la competencia inherente al ejercicio de una de las funciones estatales. Sin esas definiciones y lmites previamente establecidos no se permite ejercer esas funciones en nombre del Estado. As, los atributos definen la competencia y esta define los lmites de las funciones para las que se ha investido al individuo que acta como agente estatal. Adems de la competencia tambin la autoridad es atributo necesario para el operador de la norma. El agente del Estado en las operaciones normativas necesita ser investido con poderes para cumplir sus funciones. La investidura se da cuando se cumplen los cnones y solemnidades inherentes al cargo o funcin. Sin investidura no hay autoridad, puesto que sta se origina en el Estado, que la concede a sus agentes para que en el ejercicio de sus funciones estn habilitados a usar su potestad. La autoridad, entonces, procede del Estado, del ordenamiento jurdico personificado actuando por intermedio de su delegado. As, las prescripciones jurdicas tienen como caracterstica fundamental la autoridad que emite o respalda y controla el cumplimento de las obligaciones de las normas jurdicas2. La autoridad se constituye calificativo personal, inherente al sujeto y al cumplimiento de las prescripciones del ordenamiento jurdico para la investidura en las funciones (legislativas, ejecutivas o jurisdiccionales) del Estado. Tambin el decoro, adems de la competencia y de la autoridad, califica a los operadores del Derecho. Representa la dignidad con la que se debe proceder en el ejercicio de las funciones de autoridad en los lmites de la competencia otorgada al sujeto. Representa la actuacin del sujeto segn los principios morales que subyacen y sustentan el ordenamiento jurdico. Especialmente resulta del moldeado de la conducta normativa conforme a los principios ticos y morales que son sustratos del Derecho. Dado esto se completan los tres

LEDD YAGE, F. M. y ZORRILLA RUIZ, M. M. Teora del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 142.

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calificativos de los sujetos operadores que deben conjugarse en la estructura normativa. 14.3 Conclusiones Relativamente a los sujetos que integran el orden jurdico, se exigen unos calificativos de carcter lgico, pragmtico o moral, sean sujetos de las relaciones jurdicas materiales sean sujetos que ejercen las funciones del aparato estatal. Los primeros se califican en funcin de las condiciones que expresan la aptitud, la capacidad y la legitimidad personal; mientras los dems se califican en decorrencia de los factores que determinan la competencia, el decoro y la autoridad.

15 Esfera de la cronologa: vigencia, oportunidad y actualidad En lo tocante a la cronologa, el fenmeno jurdico tambin se presenta en variadas dimensiones, o momentos que se intercomunican, como en todo fenmeno social. As, se tiene, por ejemplo, la dimensin histrica, retrospectiva, herencia de lo que ha pasado y que rene los elementos de la tradicin, factor presente tambin en toda y cualquier manifestacin del Derecho; luego se tiene la dimensin de las situaciones, factores y procesos jurdicos presentes, dimensin actual de la vivencia, del hecho y del ser jurdico-social; y tambin se puede decir de la dimensin del futuro, de lo que

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habr de suceder, dimensin del deber ser. Por lo tanto, el fenmeno jurdico, aunque se lo deba ver como proceso, puede vislumbrase en l una dimensin histrica, una presente y una futura. As, se manifesta como una proposicin para el futuro y la vez se presenta como un orden social establecido, orden de los factores sociales constitutivos del Estado y de todo el ordenamiento jurdico, que se actualiza en cada momento y recupera elementos de la tradicin para incorporarlos a s y reafirmar su validez, justicia y eficacia, proyectndose hacia el futuro1. Sin embargo, para los fines del derecho, puede decirse que hay un tiempo reflejo de distintos momentos: presente, pasado y futuro. As, en cualquiera de las representaciones del tiempo, deben notarse reflejos de los dems momentos, en una continuidad evolutiva cclica, donde el momento representado ocupa el centro y los dems aparecen con sus proyecciones. As, por ejemplo, si se lo representa en una lnea, el presente es el punto que divide (y al mismo tiempo conecta) las dos partes de la lnea que representan el pasado y el futuro. De todos modos, habr siempre un centro con relacin al cual se puede hablar de un antes y un despus. En el centro estar siempre el hombre con la conciencia de los movimientos perpetrados en el espacio que sirven de referencia para la organizacin y medicin del tiempo, sobre todo de sus propias acciones en el mundo. En cualesquiera de las subdivisiones que se establezcan, a partir del presente el hombre se conecta con el pasado y con el futuro, construyendo su historia. Desde la perspectiva jurdica, es lo que permite la estructuracin del orden jurdico, calcado a la vez en la tradicin, en lo real (presente) y en un proyecto social para el futuro2.
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Ordovs seala una revolucin perceptual en consecuencia de ciertos cambios y descubrimientos en la percepcin, que ocurrieron en el decenio de 1905 a 1915, que a su vez condujeron al desplazamiento de la linealidad por la multiperspectividad. Con Husserl, el anlisis de la temporalidad pas de la analoga mecanicista a una descripcin fenomenolgica; con Bergson, por otra parte, se rechaz la concepcin tradicional del tiempo, la idea de evolucin como proceso mecnico que dispone el devenir de modo rectilneo en pasado, presente y futuro. Su realidad autntica en la conciencia, entonces, es duracin, flujo continuo, cuyos sucesivos momentos no pueden separarse (ORDOVS, M.J.G. Espacio y tiempo: la percepcin como metodologa, en BODELN, E. y NOVALES, T. P. Transformaciones del Estado y del Derecho Contemporneos - Nuevas Perspectivas de la Investigacin Socio-Jurdica, Madrid 1998, Dykinson, p. 259). 2 En la experiencia individual, social y cultural mltiples reflexiones pueden hacerse respecto al tiempo, y en innumeras perspectivas, como la profana, la sagrada o la cientfica (ELIADE, M. Lo sagrado y lo profano, Guadarrama, Madrid 1973, p.25-28); por otra parte, tambin, pueden hacerse variadas

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Por otra parte, se reconoce tambin que los factores de la estructura del Derecho se compaginan en los tres momentos del tiempo en cada uno de los planos de manifestacin del fenmeno jurdico: sea la logosfera, sea simbolosfera o sea la factosfera. En todos ellos se compagina una perspectiva histrica, una perspectiva del momento presente y una perspectiva del porvenir. As, se conjugan en el plano de la estructura profunda del concepto, en que se conciben abstractamente las situaciones jurdicas y las relaciones interpersonales, como tambin en los planos de la estructura de representacin simblica, del lenguaje externo, objetivo e inteligible, y de la dinmica de las situaciones y vnculos subjetivos y objetivos de hecho. Son las dimensiones del pasado, del presente y del futuro, presentes en la constitucin de cada plano, que lleva en s un registro histrico, factores de la actualidad y una dimensin del deber ser. De ah que el plano conceptual, plano del logos, sufre las consecuencias de la cronologa en sus tres dimensiones; como tambin sucede en los planos simblico y de los hechos. Cada uno, separadamente, y todos, conjuntamente, sufren los efectos del tiempo3.
relaciones, como las relaciones de orden (simultaneidad, sucesin, antes-despus, continuidad o discontinuidad), mtricas (intervalos, instantes, momentos, duraciones), topolgicas (linealidad, circularidad, dimensin, orientacin, finitud o infinitud), de sucesin, como las dimensiones temporales: pasado, presente y futuro, o de reversibilidad e irreversibilidad, etc. En la actualidad, se ha destacado el carcter irreversible del tiempo, su aleatoriedad y espontaneidad innovadora y creadora, en contra del determinismo segn las leyes mecanicistas establecido en la mecnica y en la ciencia clsicas. Para Prigogine, la paradoja se debe especialmente a dos tipos de descubrimientos. Uno est vinculado a la nueva evolucin de la dinmica clsica, que demuestra bien el carcter imprevisible de la ciencia; otro consiste en el descubrimiento de las estructuras de no-equilibrio, tambin denominadas disipantes. Esas estructuras slo existen mientras el sistema disipa energa y permanece interactivo con el mundo exterior, como en la estructura de una ciudad, que mantiene relaciones necesarias con el campo en su alrededor, so pena de desaparecerse. Se trata, pues, de una nueva concepcin de la ciencia, a partir de la cual propugna que se supere la distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu (PRIGOGINE, I. As leis do Caos, So Paulo 2000, Editora Unesp, p. 22-31). 3 En las palabras de Bergson, es precisamente esta continuidad indivisible de cambio lo que constituye la duracin verdadera. ... la duracin real es lo que siempre se ha llamado el tiempo, pero el tiempo percibido como indivisible. No estoy en desacuerdo con que el tiempo implica sucesin. Pero que la sucesin se presente en primer lugar a nuestra conciencia como la distincin de un antes y de un despus yuxtapuestos, eso ya no podra aceptarlo. Cuando escuchamos una meloda, tenemos la impresin ms pura de sucesin que podemos tener -una impresin tan alejada como es posible de la de simultaneidad-, y sin embargo es la continuidad misma de la meloda y la imposibilidad de descomponerla lo que causa en nosotros esa impresin. Si la descomponemos en notas distintas, en tantos antes y tantos despus como nos plazca, estamos mezclando imgenes espaciales e impregnamos la sucesin de simultaneidad: en el espacio, y slo en el espacio, hay distincin ntida de partes exteriores unas a otras. Reconozco, por otro lado, que por regla general nos colocamos en el tiempo espacializado. No tenemos ningn inters en escuchar el zumbido ininterrumpido de la vida profunda. Y, sin embargo, la duracin real est ah. Gracias a ellas tienen lugar en un solo y mismo tiempo los cambios ms o menos

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Por otra parte, como ya se ha dicho anteriormente de la inseparabilidad del tiempo-espacio, tambin en la norma, cuando se especifican consecuencias para el caso de determinado supuesto de hecho, se reclaman determinadas condiciones relacionadas con la cronologa para que se cumplan a la vez las condiciones inherentes a la territorialidad. Con respecto al tiempo, las condiciones son la vigencia, la oportunidad y la actualidad, directamente vinculadas a las condiciones inherentes a la espacialidad. No se puede concebir, con relacin a la norma, validez sin vigencia, justicia sin oportunidad y eficacia sin actualidad. En resumen, se interconectan validez, justicia y eficacia, vigencia, oportunidad y actualidad, en las esferas conceptual, simblica y fctica, en cualquiera de las dimensiones del tiempo. Son, por lo tanto, condiciones mutuamente necesarias en los diversos planos. Con respecto a la norma, especialmente hay que reconocer que su fuerza jurdica, capaz de movilizar a sus destinatarios y a todo el aparato estatal necesario para la consecucin de sus fines, se concentra en su vigencia. Sin embargo, por medio de las exigencias de oportunidad y actualidad se incorporan innumerables antecedentes, sea con valor informativo, histrico, cultural, tico, moral, cientfico, sea con valor procesal o pragmtico. Por otra parte, la norma se compone tambin de factores anteriores a su vigencia, factores actuales e incluso factores del futuro, necesarios para que garanticen su eficacia y justicia. La vigencia, uno de los imperativos de la validez normativa, que convierte la norma valida en referencia necesaria para la consecucin de determinados efectos en el plano de la factosfera, es condicin
largos a que asistimos en nosotros mismos y en el mundo exterior. As, se trate del interior o del exterior, de nosotros mismos o de las cosas, la realidad es la movilidad misma. Esto es lo que yo expresaba al decir que hay cambio, pero que no hay cosas que cambian. Ante el espectculo de esta movilidad universal, algunos de nosotros se sentirn presas del vrtigo. Estn acostumbrados a la tierra firme; no pueden adaptarse al balanceo y al cabeceo. Necesitan puntos fijos a los que amarrar el pensamiento y la existencia. Creen que si todo pasa, nada existe; y que si la realidad es movilidad, no existe en el momento en que se la piensa, que escapa al pensamiento. Segn dicen, el mundo material va a disolverse y el mundo va a ahogarse en el flujo torrencial de las cosas. Qu se tranquilicen! Si consienten en mirarlo directamente, sin velos interpuestos, el cambio les parecer muy pronto como lo ms sustancial y duradero que el mundo puede tener. Su solidez es infinitamente superior a la de una fijeza que no es ms que un acuerdo efmero entre movilidades (BERGSON, H. El pensamiento y el movimiento, en Memoria y vida. Textos escogidos por Gilles Deleuze, Alianza, Madrid 1977, p. 20-21).

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necesaria para la eficacia de los actos o hechos jurdicos. La vigencia es una certificacin temporal, en la que el orden jurdico califica la norma como parte del ordenamiento y apta para la regulacin de la vida social4. Cundo se trata de norma con origen estatal, el propio Estado fija su vigencia inicio y fin de su validez oficial -, pero si se trata de norma consuetudinaria, la que nace de la labor cotidiana de la conciencia y de la prctica social en la factosfera, no se puede determinar claramente su inicio, puesto que no lleva en s un sello con fecha, aunque su final ocurre a veces con la revocacin segn los cnones previstos en el propio ordenamiento. Por otra parte, con relacin al tiempo, no basta su vigencia. Adems de esto es necesaria la oportunidad, es decir, la convergencia de diferentes factores para que se pueda considerarla una norma oportuna en el tiempo y en el espacio; para que se configure la oportunidad, se hacen necesarios todos los factores operacionales convergiendo hacia el momento en cuestin. As, v.g., la oportunidad exige la conjuncin de un concepto que tipifica una conducta con supuestos de hecho y una idea de justicia; adems exige sujetos aptos, capaces y legtimos en la relacin jurdica, posibilidad jurdica y material del objeto, etc. La oportunidad requiere coherencia en el plano conceptual, claridad, objetividad y formalidad en el plano simblico, y posibilidad material en el plano fctico. La oportunidad exige, pues, esta convergencia de factores, sin la cual la norma no alcanza su fin y tampoco su eficacia. Adems de esto, la norma est vinculada a un contexto dinmico. Todo a su alrededor est en movimiento, todo cambia y se renueva; la norma tambin. A parte de que est tambin conectada a principios, valores y praxis, que se renuevan, por lo que tambin se renuevan los conceptos sobre las relaciones interpersonales en los variados sectores sociales. El lenguaje est en
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Postulando un tridimensionalismo temporal, en el anlisis del problema del fundamento, vigencia y eficacia del Derecho, Pacheco Silva afirma que su propuesta responde a momentos de la vivencia del propio hombre. su ser, pensar y actuar, se funden en una unidad dinmica que responde de acuerdo a la dialctica de cambio y transformacin. A la proyeccin intrnseca del ser humano, proyeccin que enfoca a la realidad jurdica, es en un momento: fctica (ser), finalista (pensar) y normativista (actuar) (PACHECO SILVA, W. La validez del Derecho: hacia una perspectiva tridimen-sional, Madrid 1992, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, p.375).

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permanente movimiento, sus signos se refuerzan o pierden significado en el tiempo. El modus vivendi y la pragmtica en un contexto estn en permanente cambio por varios factores sociales y ambientales. De ah que, no sera razonable considerar la norma de modo esttico o exigirla en un concepto antiguo, inoportuno, de otro momento, con significacin de smbolos de otra poca o en situaciones y relaciones jurdicas del pasado. Considerarla as, sera esclerosarla o fosilizarla. Su actualizacin, y de todos sus factores circundantes, es imperativo de su condicin de fenmeno espacio/temporal. As, pues, convergen hacia un mismo tiempo jurdico, como factores esenciales, la vigencia, la oportunidad y la actualidad. La vigencia pone de manifiesto la fuerza jurdica en el perodo entre la efectiva entrada y salida de la norma en el ordenamiento jurdico. La oportunidad demuestra el momento en el que se renen todos los factores hipotticos, formales, materiales y operacionales, para que se conjuguen adecuadamente y revelen el Derecho en su plenitud. Y la actualidad pone de manifiesto la necesaria valoracin de todos los factores en competencia y convergencia en un mismo tiempo.

15.1 Conclusiones En cualquier de los planos del orden jurdico se notan los efectos del tiempo, sea en el orden real de los factores sociales, sea en el orden formalinstitucional, sea en el orden de las ideas. Con esto se demuestra el carcter histrico-cultural del fenmeno jurdico, que se revela a cada momento incorporando elementos de la tradicin, de las circunstancias de la actualidad y del porvenir. En torno a los tres ejes, es decir, a los tres procesos del conocimiento, con respecto a la cronologa, el Derecho se realiza en la convergencia hacia un

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mismo tiempo de inumerables factores que se traducen por la vigencia, oportunidad y actualidad.

16 Esfera de la territorialidad: validez, justicia y eficacia

Entre los factores operacionales, la territorialidad permite especialmente que se demarque el carcter geopoltico de la experiencia jurdica. Con ella se puede concretamente situar la experiencia jurdica en el espacio y objetivamente explicitar su dimensin poltica. Por intermedio de la territorrialidad se establece la plataforma sobre la que se realiza la experiencia jurdica, de suerte que en el marco del territorio se propagan como ondas los componentes de validez, justicia y eficacia del Derecho. La territorialidad, en primer lugar, demarca la validez de un modelo lgico-formal de ordenamiento de los factores sociales que expresa principios, valores y sanciones establecidos desde los centros de

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poder o por los subgrupos oficiales; explicita el escenario sobre el cual se efectiva el orden social y la dinmica llevada a cabo por los actores operativos en la sociedad ordenada; y, adems, delimita el espacio de expresin de una cultura individual o colectiva que participa de los conceptos y sentimientos de justicia que son adoptados por una determinada comunidad1. Por otra parte, en la perspectiva de los procesamientos mentales que estructuracin el conocimiento jurdico y permiten que se tome conciencia del mismo, se presentan en torno a los ejes analtico/lgico, sinttico/intuitivo y prctico/operativo las condiciones de validez, justicia y eficacia del Derecho, con carcter de simultaneidad, y teniendo en cuenta sus cualidades intrnsecas. Son condiciones de realizacin del Derecho que se conjugan en un determinado lugar con las condiciones del factor tiempo, puesto que el dinamismo de la experiencia jurdica resulta de las coordenadas espacio/temporales. As, el Derecho, expresin de la experiencia jurdica de una sociedad afincada en un determinado lugar y en un momento dado, se concretiza por medio de los cnones lgico/formales que le otorgan validez, por medio de los principios, valores y sentimientos que le son inmanentes y que consustancian la idea de justicia, bien como por medio de los mecanismos de persuasin y control que le garantizan eficacia en su esfera de aplicacin. 16.1 Explicaciones reduccionistas En el panorama jurdico hay distintas maneras de enfrentar y explicar el problema de la validez, justicia y eficacia en la experiencia jurdica. Algunas teoras lo enfrentan y lo explican desde una sola perspectiva, reduciendo las dems al mbito exclusivo de una2. As, por ejemplo, estn las teoras que
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Falcon y Tella, comentando la validez bajo la perspectiva tridimensional, cita tres conceptos bajo la perspectiva tridimensional en sentido amplio; 1) la validez ideal, material, normativo-filosfica, de las normas legales; 2) La validez constitucional, existencial, lgico-formal o jurdica (validez en sentido estricto); 3) la validez fctica, emprica o sociolgica. Esta diversidad de formulaciones de los ms variados autores bajo el nico trmino de validez, acompaado de uno u otro adjetivo, alude al problema de lo que otros denominan separadamente legitimidad, validez y eficacia (FALCON Y TELLA, M. J. Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid 1994, Editorial Civitas S.A., p. 29/30).
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Para Angel Yagez, de modo simplificado, la polmica puede reducirse a dos grandes corrientes. As, la clave de la cuestin ha sido siempre la de decidir si es preciso acatar las leyes humanas, tal como de

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reducen todo a la validez. De forma que, si se considera vlida la norma, no hay porque preguntar por la justicia o eficacia de la misma. El hecho de cumplir los requisitos lgico-formales es suficiente para atribuirle juridicidad. En esta perspectiva estn las concepciones positivistas3. En contra de ellas, por otra parte, estn las percepciones que reducen todo a la justicia, y segn las cuales la justicia es la medida de la norma. La validez, por lo tanto, es inherente a la justicia. As, slo es vlida la norma que es justa. En esta direccin se encuentran las concepciones iusnaturalistas4. Sin embargo, en otra direccin estn las teoras que reducen todo a la eficacia. De suerte que, la norma verdadera es la que se extrae de las relaciones sociales del da a da. En esta vertiente se encuentran las concepciones sociolgico-realistas5.

a) Concepcin iusnaturalista Para la concepcin iusnaturalista el fundamento de la experiencia jurdica est en la justicia, y el derecho natural es el que establece lo justo de modo universalmente vlido. Lo explican a partir del orden divino o del orden de la naturaleza. As, en el supuesto conocimiento de cmo funcionan esos rdenes,
hecho son, por no existir otras por encima de ellas, o si por el contrario existen leyes superiores a las procedentes de la autoridad humana. En sntesis, el enfrentamiento se da entre las posiciones del iusnaturalismo y del positivismo (ANGEL YAGEZ, R. Una teora del Derecho (Introduccin al Estudio del Derecho), Madrid 1993, Editorial Civita, p. 99). 3 En Kelsen, la norma fundamental representa la razn de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden jurdico. De ella se puede deducir la validez de las normas jurdicas pero no como se ha sostenido errneamente - el contenido de las mismas. Slo cuando se presupone la norma fundamental se pueden interpretar determinados actos humanos como actos jurdicos, es decir, como actos productores de normas jurdicas, y considerar a las normas jurdicas como el sentido de estos actos (KELSEN, H. Qu es la Teora Pura del Derecho?, Mxico 1995, Distribuciones Fontamara, 4 ed., p. 20). 4 Segn Gasset, se habla de Derecho natural, en sentido estricto, como un Derecho de ndole real y objetiva, constituido por aquellas normas, universales e inmutables, que tienen su base en la naturaleza y son cognoscibles por la razn, definindose como el conjunto de normas jurdicas de validez universal, dictadas por la razn y fundadas en la naturaleza humana; y, en sentido amplio, es el criterio de orientacin o valoracin del Derecho, conforme a ciertos postulados lgicos o ticos, a que se le asigna una virtualidad ms o menos general, , independiente de la regulacin positiva (GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 51-52). 5 En esta perspectiva se encuentra la teora de la superestructura de Marx, segn la cual el fenmeno del derecho solo puede ser entendido como sistema secundario, inserto en la urdimbre total de relaciones, si bien susceptible de actuar a su vez sobre la base, el cual tiene que desarrollar para los fines de exploracin del sentido de las normas jurdicas, con miras a su aplicacin prctica, un mtodo normativo sui generes y conoce una determinacin especfica de la forma que puede constituirse en objeto de una teora general del derecho (MLLER, C. Teora del Estado de Hans Kelsen y la Teora Marxista del Estado contempladas desde el punto de vista de la sociologa de la organizacin, en Teora pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 253).

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de la misma manera se ordena el derecho. Es una exigencia de Dios o de la propia naturaleza. Fue la teora defendida por la teologa cristiana, mientras el cristianismo fue fuente hegemnica del conocimiento, luego por la Ilustracin, con el mismo argumento del orden natural o de la naturaleza humana donde por la razn se deduce el derecho vlido. Para esta concepcin, la justicia es el elemento clave constitutivo del derecho. Sin justicia no hay derecho. Incluso su carcter jurdico antecede a cualquier formalizacin estatal. La validez, en esta concepcin, radica en el contenido justo de la norma6.

b) Concepcin lgico-formal Superada la hegemona del conocimiento con base en la fe y en la moral, entra en escena la ciencia como fuente de conocimiento y fundamento del Derecho. As, la norma encuentra respaldo y validez en el orden establecido segn la estructura vigente en la sociedad, especialmente en consecuencia del poder de la autoridad que la promulga7. Es una percepcin de inspiracin positivo/cientfica, en la cual lo justo se establece dentro de los lmites de la validez, y la juridicidad es consecuencia de la existencia formal del ordenamiento. As, en el extremo de esta concepcin, lo justo es lo vlidamente ordenado, por el simple hecho de estar ordenado. Lo que fundamentalmente se presenta como justificacin de esta concepcin es la seguridad jurdica, o bien la bsqueda de certeza en el mundo jurdico. Para conseguirlo se establece el dogma del derecho estatal-formalista. Para Kelsen, por ejemplo, la norma fundamental representa la razn de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden jurdico. En su teora pura del derecho, investiga la estructura lgica de los rdenes jurdicos, y llega as a la concepcin de la

Bodenheimer entiende que no es fcil hacer una afirmacin vlida para todo el pensamiento del derecho natural. Sin embargo, afirma que hay una cierta tendencia comn a todos los representantes de un derecho natural moderno a infundir un ingrediente colectivista en la teora general de la Ciencia del Derecho, mientras que en la escuela jusnaturalista clsica el individuo era el centro de la filosofa del derecho (BODENHEIMER, E. Teora del Derecho, Mxico 1994, Fondo de Cultura Econmica, P. 222). 7 Remer, hablando sobre el carcter coactivo del derecho en la doctrina de Kelsen, afirma que, para este autor, el derecho es un sistema de normas, cuya unidad se funda en la correlacin de su validez (RMER,P. La doctrina de Kelsen sobre el carcter coactivo del Derecho, en INSTITUTO HANS KELSEN, Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 187).

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construccin escalonada del orden jurdico, concepcin que segn l es de fundamental importancia para el conocimiento esencial del derecho8.

c) Concepcin sociolgico-realista En contra de las concepciones de la experiencia jurdica como ideal de justicia o como ordenamiento positivo, est la concepcin que entiende la experiencia jurdica como elemento fundamental de la elaboracin de reglas de convivencia en la sociedad con fidelidad a las transformaciones de la realidad social. Se trata de una percepcin del derecho que prima por la eficacia ms que por la justicia o por la validez. As, por ejemplo, respecto a la Escuela Histrica, que se contrapone al iusnaturalismo y al entendimiento de que el derecho se deduce de la naturaleza por principios racionales, se dice que es una experiencia histrica que nace espontneamente de la sociedad como cualquier otra manifestacin de la cultura9. Segn esta concepcin, la norma jurdica cambia de acuerdo con el momento histrico y cultural de cada sociedad, y la costumbre adquiere relieve como fuente del derecho en contra de la abstraccin iusnaturalista y tambin del positivismo estatal. Por otra parte, tambin hay las concepciones sociolgicas del derecho, en apoyo al derecho aplicado por los jueces en su labor de adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, como el derecho resultante de la contraposicin de intereses en las relaciones sociales10. Luego viene la concepcin realista, que introduce una interpretacin y aplicacin evolutiva del derecho por parte del juez, coherentes con los cambios que suceden en la sociedad. En sntesis, constituyen una corriente que considera la realidad, la eficacia, el hecho, como elemento identificador del derecho.

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KELSEN, H. Qu es la Teora Pura del Derecho?, Mxico 1995, Editorial BEFDP, p. 20. GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 98-101. 10 HERNANDEZ GIL, A. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Madrid 1971, 2 ed., Vol. I, 285-289.

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16.2 Explicaciones en clave tridimensional En clave tridimensional, algunas teoras intentan explicar la cuestin. Para Bobbio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica sobre bases slidas, se debe plantear un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de verificar la justicia, la validez y la eficacia de la norma jurdica. Y aade a ese triple orden de problemas la verificacin de si son dependientes o independientes entre s estos criterios. El problema de la justicia, lo ve ms o menos como la correspondencia entre la norma y los valores, superiores o histricos, o fines que inspiran un determinado orden jurdico. As, preguntarse por la justicia o injusticia de una norma equivale a preguntarse si es apta o no para concretar esos valores. El problema de la validez, lo circunscribe a la existencia y a la pertenencia de la norma a un determinado sistema jurdico. Para la verificacin de ese criterio afirma la necesidad de realizar las tres siguientes operaciones:

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1) determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legtimo para expedir normas jurdicas; 2) comprobar que la norma promulgada no haya sido derogada; 3) comprobar que la norma no sea incompatible con otras del sistema, sean de mayor rango o del mismo rango pero posteriores a ella. Y el problema de la eficacia es el que atae al cumplimiento de la norma. Es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Pero existe independencia de cada uno de los tres criterios. Para l, la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez. As: - una norma puede ser justa sin ser vlida, como por ejemplo las normas que formulaban los tericos del derecho natural, que mientras quedaron escritas en un tratado no fueron vlidas, pero en la medida en que fueron recibidas por un sistema de derecho positivo fueron adquiriendo validez; - una norma puede ser vlida sin ser justa, a ejemplo de las normas que hasta hace poco en algunos sistemas jurdicos admitan discriminacin racial; - una norma puede ser vlida sin ser eficaz, como el caso de las leyes sobre la prohibicin de bebidas alcohlicas en los Estados Unidos de Amrica, en vigor entre las dos guerras mundiales; - una norma puede ser eficaz sin ser vlida, como las normas sociales que son cumplidas espontneamente o habitualmente, a ejemplo de las reglas de buena educacin en algunos crculos sociales o las normas consuetudinarias an no acogidas y reconocidas por los rganos competentes para producir normas en el sistema jurdico. Son normas eficaces pero sin validez jurdica, lo que confirma que la eficacia no se transforma directamente en validez; - una norma puede ser justa sin ser eficaz, como las normas de justicia que no son vlidas. Si son normas justas no vlidas, con mayor razn tampoco son eficaces;

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- una norma puede ser eficaz sin ser justa, como en la esclavitud, por ejemplo, que en un determinado perodo histrico fue practicada por todos los pueblos civilizados sin que con esto se transformara en una institucin conforme a la justicia. Adems, cada uno de los tres criterios determina un campo bien definido de investigacin. La justicia lleva a las investigaciones que tratan de precisar los valores y los fines sociales que tienen el ordenamiento jurdico como instrumento de su realizacin. La validez lleva a las investigaciones sobre el derecho como regla obligatoria y coactiva, como medio o instrumento para la realizacin de sus fines. Y la eficacia lleva al campo de la aplicacin de las normas jurdicas, de los comportamientos, con carcter histrico y sociolgico. Son objetos de tres campos distintos de investigacin: la teora de la justicia, la teora general del derecho y la sociologa jurdica, correspondientes a las funciones deontolgica, ontolgica y fenomenolgica de la filosofa del derecho9. Con Reale se habla de vigencia u obligatoriedad formal de los preceptos jurdicos; eficacia o efectiva correspondencia social a su contenido; y fundamento o valores capaces de legitimarlos en una sociedad de hombres libres. En Legaz Lacambra, la validez se clasifica en validez jurdica o vigencia, validez sociolgica o eficacia y validez tica10. Pacheco Silva, tratando de la validez del derecho, hacia una perspectiva tridimensional, comenta que el ser, pensar y actuar, enfocados al mbito jurdico corresponden a tres dimensiones del hombre: su facticidad, finalidad y normatividad; y esto a su vez, al hablar de la validez del derecho, corresponde al fundamento, ideologa y vigencia (incluida la eficacia), respectivamente11. Falcon y Tella seala, en sentido amplio, tres acepciones para validez, que corresponden a justicia, validez y eficacia. La primera es la validez ideal,
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BOBBIO, N. Teora General del Derecho, Madrid 1993, Editorial Debate, p. 33. LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1961, Editorial Bosch, 2 ed., p. 153. 11 PACHECO SILVA, W. La validez del Derecho: hacia una perspectiva tridimensional, Madrid 1992, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, p 377.
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material, normativo-filosfica; dimensin axiolgica, espiritual y emocional de lo jurdico. La segunda es la constitucional, existencial, lgico-formal o jurdica. En esta, la norma debe atender a las siguientes condiciones: 1) promulgacin por el rgano competente y segn los procedimientos adecuados; 2) que no haya sido derogada; 3) que no sea contradictoria con otra norma vlida del sistema sin que se pueda resolver la antinomia por los criterios normales de jerarqua, cronologa, de especialidad y de competencia. La tercera es la fctica, emprica o sociolgica, que abarca su aspecto ontolgico y fenomenolgico. Esta se refiere a su eficacia, es decir, a la regularidad en la observancia de la norma por los ciudadanos o a su aplicacin por la autoridades competentes12. A la primera corresponde la idea de que la norma posea determinado contenido; a la segunda, la idea de existencia de la norma; y a la tercera la idea de obediencia a la norma por el ciudadano o el juez.

16.3 Validez, justicia y eficacia frente al paradigma tridico En la perspectiva de un paradigma tridico, una norma que se dicta para que cumpla determinadas finalidades, en especial la finalidad de regular conductas sociales, se debe presentar en un escenario cualquiera con una estructura lgico-formal vlida, con contenido que satisfaga los reclamos y sentimientos de justicia de la comunidad respectiva bien como con la capacidad de producir una prctica social efectiva en el territorio correspondiente. Estos factores son indispensables para una norma corriente y constituyen criterios complementarios para la evaluacin de una norma vigente, oportuna y actual, teniendo en cuenta su territorialidad. En resumen, son los criterios de validez, de justicia y de eficacia que se aplican a las normas que regulan las relaciones sociales que se producen en una comunidad, polticamente ordenada y afincada en un determinado territorio.

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FALCON Y TELLA, M. J. Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid 1994, Editorial Civitas S.A., p. 30.

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Segn esa perspectiva, la validez reposa en el cumplimiento de los cnones necesarios para su reconocimiento y permanencia en el ordenamiento jurdico. Es la certificacin de existencia y calidad, segn el ordenamiento del cual forma parte, para que se tome como referencia de conducta, o para que se la invoque como garanta de situaciones jurdicas o como modelo de relaciones sociales. La validez se realiza cuando la norma cumple los criterios de lgica y los criterios formales puestos por el propio ordenamiento jurdico para que sea vlida. Con respecto a la justicia, corresponde a la idea, actitud o sentimiento de reparto justo de los bienes, deberes, prerrogativas y facultades en las relaciones sociales, impregnados en la conciencia individual, colectiva y universal, que se pueden llevar a cabo en determinado momento y lugar. Se concreta en la simbolosfera bajo la apariencia de los principios. El Derecho compagina una serie de ellos, sean tomados por prstamo o en comunin con otros campos como la tica, moral, religin, etc. sean provenientes de los llamados Principios Generales del Derecho, sean los que se denominan en otro apartado como principios fundamentales de dignidad y derechos humanos. Por otra parte, la eficacia se refiere a la efectividad en la regulacin de relaciones interpersonales y sociales. Es la calidad reglamentaria efectiva que debe tener la norma, sea cuando se cumple espontneamente como patrn de conducta sea en el caso de incumplimiento pero deben ser las sanciones efectivas y restauradoras del sentimiento de equilibrio en las relaciones sociales. 16.4 Conclusiones En la esfera de la territorialidad, en un orden jurdico cualquiera que se establezca deben plantearse los calificativos de la validez, de la justicia y de la eficacia del Derecho, en los planos formal, fctico y conceptual, que se conjugan en todos los momentos de la estructura que se desarrolla hacia la realizacin de sus fines, en plan dialctico con relaciones de proporcionalidad

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tridica. As, en un ordenamiento dado, la eficacia es condicin de validez y de justicia, la validez condicin de justicia y eficacia, y la justicia condicin de eficacia y validez del Derecho.

CUARTA PARTE - CONCLUSIONES GENERALES 17 El Derecho como expresin de dominio y libertad Para llegar a las expresiones culturales contemporneas, como resultado de su experiencia histrica, que sirven de substrato a la actual experiencia jurdica, el hombre tuvo un largo camino. Con la articulacin del lenguaje despert su racionalidad, potenciando su educacin, informacin y pensamiento lgico; con la organizacin y distribucin de tareas en el grupo despert su pragmatismo, potenciando su capacidad de trabajo, administracin y estrategia militar; y con la contemplacin de la naturaleza despert su intuicin, potenciando su solidaridad, creatividad, tica, mstica. Toda esa experiencia histrico-cultural acumulada siempre tuvo reflejo en la experiencia jurdica, por lo que los fundamentos de los sistemas jurdicos siempre tuvieron naturaleza e inspiracin metafsica (mstica), racional o en la fuerza econmico/militar. As,

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estos sistemas cuando procedentes y fundamentados en una sola de esas vertientes, son unidimensionales o mondicos; si tienen inspiracin y fundamentos en dos, son sistemas didicos; y si se inspiran y fundamentan en tres de estos aspectos, son tridicos. En cuanto a la naturaleza de estos fundamentos, pueden ser teocrticos, civiles o militares. Respecto a los sistemas didicos y tridicos, resultan de la combinacin dialctica de los aspectos metafsicos, racionales y de la fuerza econmico/militar. En cuanto a la participacin de las personas en el ejercicio del poder, que da origen al orden jurdico, los sistemas tienen origen en la monarqua, en la oligarqua o en la democracia, que son respectivamente gobierno de uno, de uno o algunos grupos o bien gobierno de todos. Respecto a la monarqua, el trmino es suficientemente expresivo para decir que se trata del poder de uno, sin participacin de cualquier otra persona en competencia o cooperacin, sino que todos se sitan en posicin de subordinacin. Se trata de una estructura de poder que, en su forma clsica, se encuentra en desuso, por lo menos entre los pueblos que han experimentado un razonable grado de desarrollo econmico y social, especialmente en estos tiempos en los que el poder de hecho no se ubica donde se declara formalmente. En la actualidad, el poder ms bien resulta de la competencia y cooperacin de los grupos que manejan los valores y bienes de satisfaccin de intereses y necesidades de las personas en la sociedad, especialmente en los sectores de la economa, de la tecnologa y de las creencias; entre stos, los grupos hegemnicos suelen hacer alianzas con sectores y mandos de la fuerza militar, con el fin de solidificar su poder. Los militares, aunque se presenten en la lnea de frente, no son sino garantizadores del orden de valores resultante de la composicin y mezcla de intereses que componen el subgrupo oficial. En lo que respecta a la oligarqua, es la forma de gobierno en la cual ejerce el poder un reducido grupo, que mantiene relacin de mando y subordinacin con los dems y nula competencia o cooperacin con otros grupos, porque suele eliminar, o por lo menos lo intenta, a los antioficiales y domina a los oscilantes.

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En el mbito externo al grupo ejerce el mando, propio del oficial, y en el mbito interno sufre las tensiones del choque de sus propias fuerzas en su composicin tridica. Tradicionalmente se conoce por gobierno de unos pocos ricos o bien nacidos. Se confunde, a veces, con la aristocracia, que es el gobierno o el poder de una lite, de los mejores, puesto que en la ideologa dominante se supone que los mejor preparados, sea moral, sea tcnica, sea polticamente, los notables, estn entre los ricos y los bien nacidos. En cuanto a la democracia, es, en hiptesis, el gobierno del pueblo, de la muchedumbre. En el inicio, en especial en la antigua Grecia, donde se cre este concepto, era el gobierno de muchos pobres, en oposicin al gobierno de pocos ricos. En una etapa ms avanzada, pas a significar el gobierno de todo el cuerpo social o autogobierno, o simplemente la voluntad del pueblo o de la masa, segn se entienda sta como una voluntad libre o una voluntad impregnada con carcter pasional e instintivo, luego se consolid la idea de democracia universal, como expresin de la voluntad de la mayora de los ciudadanos de una determinada comunidad, siendo indistintamente un voto para cada individuo con aptitud para ejercerlo. 17.1 Fuerzas de inspiracin del orden social, del orden jurdico y del poder El modelo de organizacin social a travs del poder mondico metafsico o teocrtico se sostiene en la creencia de que la materia y la estructura para la constitucin del orden social se encuentran en las fuerzas y valores espirituales, que determinan la formacin, la justificacin y la jerarqua de toda la realidad. Segn esta concepcin, denominada tradicional, el eje y el punto de partida para la creacin del Estado es la jerarqua concebida por una fuerza creadora que no es de este mundo, sino del espritu, que es ms fuerte que cualquier fuerza puramente material y simplemente humana, y resultante de una accin espiritual como el movimiento ordenador de las cosas en torno a un eje inmutable que se impone, no por violencia, sino por adhesin y presencia1.

EVOLA, J. et GUENN, R. Jerarqua y democracia, Buenos Aires, 1997, Ediciones Teseo, p. 19.

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Se trata de un orden que tiene origen, no en la naturaleza, como es el caso de la fsica, a la que se estudia por medio de la ciencia, sino que de un orden que est ms all, que se entiende por metafsica. Por lo tanto se trata de lo que es sobrenatural. La fsica se sita en el mbito de lo cientfico, racional y discursivo, mientras que la metafsica se refiere al conocimiento suprarracional, intuitivo e inmediato, pero no de la intuicin sensible, sino de la intuicin intelectual, que es la que se concibe como de dominio de los principios eternos e inmutables y se apoya en las palabras, signos, simblicos, ritos o procedimientos pertenecientes al mundo natural y de la comunicacin2. Segn esta concepcin hay por parte del inferior un reconocimiento de la jerarqua, que es, desde su visin del mundo, quien, en definitiva, tiene necesidad del superior. As que, no es el jefe el que tiene necesidad de gregarios, sino que es el gregario el que tiene necesidad de un jefe, por lo que resulta una atraccin y una subordinacin natural de los primeros hacia ste, puesto que, en realidad, se trata de una jerarqua espiritual la que da fundamento al orden establecido3. La jerarqua, en esta visin del mundo, resulta de la naturaleza individual e implica un conjunto de actitudes especiales que predisponen a cada persona al cumplimiento de una determinada funcin. El acceso a las funciones especiales y de relieve en el orden social, y a la cima de la jerarqua, de manera legtima, corresponde a los que tienen esas aptitudes. As, la sed de poder se encuentra en la naturaleza individual y en las cualidades personales de los que estn destinados al mando y la jerarqua, y se estructura en la efectiva diferencia de naturaleza existente entre los hombres4. As, el desorden consiste en la negacin de las diferencias, lo cual implica la negacin de la verdadera jerarqua social, que tiene origen y fundamento en un orden superior. Siendo as, la negacin de las diferencias, bajo la forma del
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GUENN, R. La metafsica oriental, Madrid 1995, Ediciones Obelisco, p. 23. EVOLA, J. et GUENN, R. Jerarqua y democracia, Buenos Aires, 1997, Ediciones Teseo, p. 21-22. GUNON, R. La metafsica oriental, Madrid 1995, Ediciones Obelisco, p. 25.

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pseudo-principio de igualdad, no puede existir en ningn nivel, por la razn de que dos seres al mismo tiempo distintos y totalmente similares no pueden existir bajo ningn punto de vista. De la misma manera, segn esta percepcin, no puede existir una igualdad o uniformidad completa, razn por la cual no se puede, por ejemplo, distribuir una idntica enseanza a todos, puesto que no son todos por igual aptos para comprender las cosas y los mismos mtodos no son indistintamente vlidos para todos. Se imagina que el verdadero poder procede de lo ms alto, por consiguiente, el pueblo no puede conceder un poder que l mismo no posee. Por esto, hace falta la sancin de un orden que sea superior al orden social, una autoridad espiritual que conceda el poder. Esto quiere decir, que el poder temporal est sometido a una autoridad espiritual5. El autogobierno del pueblo, como el plasmado en la propuesta democrtica, es de hecho imposible segn la concepcin del poder mondico teocrtico, ya que es contradictorio que los mismos que gobiernan sean a la vez gobernados. Para esta relacin se supone necesariamente dos trminos, de un lado gobernados y de otro gobernantes, aunque stos sean ilegtimos. Hacer creer al pueblo que se gobierna a s mismo a travs del sufragio universal y que la opinin de la mayora es la que constituye el Estado y hace la ley es una ilusin, puesto que la opinin, con tcnicas apropiadas, es fcil de dirigir y de modificar, con lo que se pueden provocar siempre corrientes en un sentido o en otro. Adems, la idea de que la mayora debe hacer la ley, aunque por la fuerza de las cosas, es esencialmente errnea, porque es una idea sobre todo terica que no puede corresponder a una realidad efectiva. Tambin hay que tener en cuenta, que los dirigentes aparentes no son siempre fieles a lo expresado en el sufragio universal y tampoco son siempre los que en realidad disponen de los medios necesarios para la consecucin de una u otra opinin. As que, el sufragio universal y la ley del mayor nmero no corresponden al consentimiento universal, tampoco son un criterio de verdad, sino que corresponden a la ley de

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la masa, del mayor peso o de la fuerza fsica6. En cambio, conforme al orden superior, la unidad es la que est en lo ms alto de la jerarqua social, de la cual deriva y se somete toda la multiplicidad. En este plano se encuentran los jefes espirituales. Luego, en un nivel ms bajo de la jerarqua se encuentra la aristocracia guerrera; despus viene la burguesa; y por fin, en ltimo grado, los trabajadores. As que, procedente del orden universal, segn esta percepcin, el poder y la autoridad no pueden estar sino con una lite, una minora o aristocracia, con superioridad intelectual y espiritual, lejos de la fuerza numrica, de las fuerzas irracionales de las masas y del orden puramente fsico o material, con carcter externo y cuantitativo. Sobre todo, el poder se asienta en el verdadero conocimiento, el de la intelectualidad de principios superiores, de significado y direccin espiritual. La alteracin de este orden constituye una subversin de los principios superiores. As, por ejemplo, sucede com la usurpacin de poderes en los casos en que la aristocracia guerrera asume la autoridad propia de los jefes espirituales en la jerarqua social; cuando a travs de la plutocracia la burguesa asume el control y el poder propio de la elite guerrera o de los jefes espirituales; o cuando las masas asumen el poder propio de los tres grados anteriores de la jerarqua social. En cuanto a las funciones de cada clase en el Estado, el verdadero espritu aristocrtico establece los valores ticos y espirituales armonizados con los valores materiales y sociales que orientan la actividad cotidiana de cada uno en la sociedad. Por encima de la jerarqua social estn los que pueden realizar por s la funcin del espritu, y por de bajo estn los que por s mismos no pueden participar de la cspide del poder, sino que necesitan de quien les lleve a la rbita de lo superior. En la rbita de lo espiritual, el primer grado corresponde a la clase de los sacerdotes, que son los que conocen y captan las esencias; y el segundo grado corresponde a las clases responsables de las funciones de ordenacin y defensa del orden social, especialmente las clases poltica y militar. En la rbita de lo material, se encuentra en primer lugar la funcin de
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ordenacin y planificacin de las actividades de la economa, correspondiente a la burguesa; y a continuacin las funciones de ejecucin inherentes a las actividades econmicas, correspondientes al proletariado. Cada clase en la jerarqua cumple vnculos de subordinacin y fidelidad con relacin a la superior. Por otra parte, para el ideario de la democracia, el hombre puede gobernarse a s mismo en el ejercicio de la soberana de su voluntad, expresada libremente por la mayora del pueblo en su racionalidad. As, la democracia es un sistema que se basa en la mayora de los que expresan su voluntad, en su libertad y racionalidad. Y a partir de estos supuestos se erigen el Estado y todo el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, en la democracia, el Estado resulta de la voluntad libre expresada en la sociedad por la mayora de los seres racionales, de modo que estos pueden conducirse en la aventura humana hacia la realizacin de sus fines. Por lo contrario, en la concepcin tradicional, de carcter teocrtico o metafsico, que estriba en la idea de que el hombre no puede gobernarse a s mismo, sino a travs de un orden superior, y con la mediacin de un pontfice o una clase aristocrtica, la realidad social se estructura en una jerarqua en la que la esfera fsica se sita en lo ms bajo, en la dimensin de las cosas que cambian, mientras la espiritual se sita en lo ms alto, en la dimensin de lo inmutable, eterno e inmortal, donde lo metafsico, en su sentido trascendente, gobierna a lo fsico y orienta las acciones sociales del hombre. En la defensa de estos principios u otros, que en realidad simplemente disimulan los privilegios de los que los manejan, a lo largo de la historia se han justificado varios sistemas autoritarios de gobierno. Con relacin al gobierno plasmado en la voluntad racional de la mayora de los miembros de la sociedad, segn los principios de igualdad y voluntad soberana, el sufragio universal es, en teora, la expresin mxima e indiscutible de libertad. Para esta concepcin, el poder poltico y el orden social deben resultar de la voluntad libre de la mayora del pueblo. Sin embargo, ante los peligros resultantes de las amenazas provenientes de las minoras radicales o de los demagogos que

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pueden distorsionar el poder democrtico o manipular el carcter instintivo y pasional de las masas, las lites sociales con apoyo militar en los momentos de inestabilidad suelen justificar el poder por la fuerza, con la promesa de restituirlo a la voluntad soberana del pueblo despus que existan las condiciones favorables y de estabilidad del orden instituido. Con relacin a la idea moderna de democracia existe la creencia de infalibilidad del sistema democrtico de gobierno cuando los que ejercen el poder lo hacen en representacin de la supuesta voluntad de la mayora, personificada en las instituciones estatales y cuantificada en algunos momentos para determinadas funciones por medio del sufragio universal. En cambio, como justificacin de garanta de estas condiciones, en nombre de la democracia y de la voluntad soberana de la mayora del pueblo, paradjicamente se han visto innumerables golpes militares y prcticas impositivas amparadas en la fuerza de las armas, en la fuerza tcnica o de otros medios materiales. Tambin en las sociedades calcadas en las tradiciones con carcter metafsico, en las que la fuerza moral ya no garantiza a las jerarquas concebidas segn esta cosmovisin, o por algn motivo sufre una crisis en su estructura de poder, se suele utilizar la fuerza material o del dominio violento para someter bajo control a los que se encuentran en las clases inferiores de la jerarqua. En tal caso, los de la clase inferior, que se sublevan o escapan de la fuerza de los principios del orden espiritual, tienen que ser sometidos por la fuerza material. As, en nombre de los principios superiores, especialmente del orden espiritual, se ejercen los ms cruentos mecanismos de control del poder temporal. Con relacin al pensamiento moderno, con sus diferentes matices racionalistas, ste se presenta en la historia como cientfico, ilustrado, positivista, evolucionista, etc. En consecuencia de ese caudal de la razn, el hombre cree que puede gobernarse a s mismo a travs de su voluntad soberana, que en la cultura del pensamiento moderno es sinnimo de libertad. A ese ideario de autogobierno, de los seres racionales, basado en la expresin de la voluntad libre del pueblo, se denomina democracia. En realidad, en el contexto de la

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cultura occidental, ms que un sistema o forma de gobierno, la democracia significa una forma de vida, una ideologa, una visin del mundo, cosmovisin. De un ideario filosfico y burgus, con carcter selectivo en los siglos XVIII y XIX, la democracia se desarrolla hacia la idea del sufragio universal, con fundamento especialmente en el principio de la igualdad entre las personas. As, con el fundamento de que cualquier individuo equivale al otro, puesto que son numricamente iguales, y que cada persona en condiciones de votar es igual a un voto, se estableci que todos los individuos a partir de determinada edad (normalmente a partir de los dieciocho aos) se convirtiera en un ciudadano con derecho a voto, por lo tanto con capacidad para autogobernarse. Al principio esta prctica slo tena en cuenta la voluntad de los varones libres, pero con el pasar del tiempo, poco a poco, fue extendindose a los sectores marginados y en los primeros aos de la segunda mitad del siglo XX se extendi, a travs del voto, tambin al sexo femenino, igualando la mujer al hombre. En razn del principio de igualdad y por el hecho de que el poder viene de los ciudadanos que expresan sus votos en sufragio universal, se define la democracia como el autogobierno del pueblo. No obstante el hecho de que, en el sufragio universal, se supone la voluntad de la mayora y no exactamente la voluntad del todo. Se trata, pues, de una representacin numrica de lo que los individuos de la sociedad desean. Adems, se trata de una voluntad en potencia, y no exactamente en acto, puesto que, la mayora que la expresa, lo hace a travs de mandato sin un objeto especfico. Por esto los crticos del proceso democrtico, concebido en estos trminos, lo entienden como una idea terica, sin correspondencia efectiva en la realidad, sobre todo, cuando se elabora o se concretiza la ley, que se realiza indirectamente por medio de los dirigentes nombrados, que muchas veces no corresponden a la voluntad del pueblo, o por lo menos de la mayora, u otras veces son manejados por quienes no aparecen en el proceso democrtico. Los manejan, pues, los oficiales (los efectivamente dueos del poder) que se ocultan. una

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Por otra parte, la racionalidad democrtica enfrenta como problema crucial la voluntad individual expresada con carcter pasional e instintivo, hecho que impide la reflexin y la libre expresin de la voluntad. As, la presencia de las reacciones sentimentales en el proceso democrtico constituye un factor perturbador de la expresin de la voluntad libre y en consecuencia un medio eficaz de actuacin sobre las masas y manipulacin del poder, puesto que el voto de la mayora, en realidad, no se obtiene con el ms riguroso razonamiento o con las ms expresivas evidencias, sino con buena dosis de sentimientos, creencia y fe.

17.2 El Derecho como sistema unitridico Se suele decir que el Derecho es inherente a la sociedad. Todas las corrientes del pensamiento jurdico estn de acuerdo con la afirmacin de que no hay sociedad sin derecho. As, no est de ms, preguntarse cul es efectivamente el papel del Derecho en la sociedad, quin lo hace, quin lo maneja y para quin, para que se sepa verdaderamente sobre su carcter de dominacin y libertad. Adems, es oportuno saber en qu circunstancia se presenta, cmo y cules son sus costes y beneficios y quin los paga o los recibe. Analizando este hecho, bajo determinadas circunstancias, se puede decir que el derecho es una experiencia que garantiza determinados valores personales, sociales y universales. Pero en otras, es justo lo contrario, puesto que arrebata, a individuos, grupos y muchas veces a toda una sociedad, valores que conforman su propia identidad. Bajo estos supuestos y principios fundamentales se construyen los ordenamientos jurdicos.

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Estos principios que sostienen el orden y la autoridad se originan en el autogobierno, en la naturaleza racional o material, o en el gobierno del ms all de naturaleza sagrada. Las soluciones que se suelen presentar se excluyen mutuamente. De un lado estn las soluciones que vienen desde fuera y abogan por una organizacin social y jurdica emanada de un poder superior. Por otro estn las que el hombre, y por supuesto la sociedad, se responsabiliza por el reglamento social, donde el ordenamiento jurdico y el poder son creacin humana. En la primera vertiente est la concepcin tradicional, en la que la fuerza creadora del orden no es de este mundo material y humano, sino una fuerza de la autoridad y del mundo espiritual, que determina el eje inmutable en torno del cual todo se mueve. Para esta concepcin, las diferencias de clase, de posesin y las jerarquas son determinacin de este orden superior, a la que todos deben conformarse, incluso la lite dirigente. En la segunda vertiente se encuentran las concepciones del pensamiento en las que el hombre asume la responsabilidad de gobernarse, o por la fuerza, en los absolutismos monrquicos, oligrquicos o proletarios, o segn la concepcin democrtica, que se apoya fundamentalmente en la idea de la igualdad y de la voluntad de la mayora para definir y renovar el ordenamiento jurdico. Hay principios y valores tradicionales, espirituales, de castas, teocrticos, etc., que justifican una concepcin del orden moral y jurdico, jerrquica, de la sociedad y del Estado, a la que supuestamente todos las clases deben adherirse. La justicia de este orden se estriba en el principio de la equidad, segn el cual se debe dar a cada uno lo que le corresponde por su naturaleza. Con esto, se justifican las castas, las clases sociales o las aristocracias y sus posesiones. En lo ms alto estn los que gobiernan: los que tienen el poder espiritual o el poder temporal - los sacerdotes y los guerreros (militares) o los polticos. Actan por la va de la contemplacin o de la racionalidad, es decir, fundamentan la accin en el plano espiritual o racional. Luego vienen los de la esfera material, que se dividen entre los que pueden planear, administrar, liderar, y los que ejecutan tareas - los empresarios y los trabajadores. Los sacerdotes cuidan del poder y de la dimensin trascendente. Los militares y

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polticos cuidan y garantizan la estructura del poder terrenal. La clase empresarial planifica la economa. Y la clase trabajadora ejecuta los planes que le ofrecen sus superiores. Se justifica la justicia de este sistema por cuanto cada uno tiene derechos y deberes segn su propia naturaleza. Por otro lado, los principios de igualdad, libertad, autonoma de voluntad, soberana, etc., que hacen creer que cada hombre se gobierna a s mismo, sostienen los ordenamientos basados en el ideario democrtico. En realidad, la igualdad es meramente ficticia, nominal o en potencia, puesto que el legislador proviene de las lites o es altamente sugestionable por ellas, especialmente las del poder econmico, en los comicios y a la hora de hacer las leyes. Las mayoras son estadsticas o simplemente basadas en cantidades parciales o muestras. La igualdad no es efectiva, no se realiza en acto. El gobierno lo ejercen los partidos que lo conquistan, por lo tanto slo parte de la sociedad. An as no lo ejercen los partidos en su totalidad. Los programas de los comicios no suelen ser los mismos que los de los gobiernos. Las decisiones se presentan por los criterios de la democracia selectiva e indirecta en las cuestiones fundamentales, como en la elaboracin de la Constitucin y legislacin ordinaria, y casualmente por la democracia universal en las cuestiones perifricas del ordenamiento jurdico. En contra del principio de igualdad est la imposibilidad de que las minoras expresen sus voluntades en la definicin de las normas que les afecten. En contra del principio de la voluntad libre est la manipulacin de la informacin que se hace desde el poder poltico, econmico y medios de comunicacin. Se sabe perfectamente que la sociedad no es homognea. El individuo, desde su esfera de intereses personales, empieza a manifestar su identidad y sus diferencias, y a luchar por ellas, ante todos los dems de su entorno, como familia, vecinos, compaeros de ocio, trabajo, etc., y ante toda la sociedad. Luego, cuando encuentra convergencia de intereses e identidad en el otro u otros, se asocian para constituir grupos y colectivos que les permitan enfrentarse a otros grupos y colectivos con intereses e identidades antagnicas

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a las propias. Tambin los grupos y colectivos se asocian para luchar y defender sus intereses, sus ganancias, sus identidades, y enfrentarse a otros grupos y colectivos que disputan los mismos bienes. De esa manera, lo que compone la sociedad es la interaccin de redes de relaciones en conflictos y asociaciones, con unos u otros segn el objeto en cuestin, desde el individuo hasta los ms amplios y complejos colectivos. Un pueblo o nacin en torno al cual se disea el ordenamiento jurdico lleva en su seno innumerables conflictos, a la vez que tambin innumerables puntos de convergencia e identidades. No suele haber unanimidad u homogeneidad en un grupo, un colectivo o un pueblo. Ms bien hay ms conflictos que convergencias, dado que la afirmacin de identidad de cada uno se hace en la confrontacin con las de los dems. Aunque exista un mismo origen tnico, un mismo idioma y una Constitucin que proclame y defienda la unidad, una nacin o una sociedad siempre comporta por su propia naturaleza conflictos diversos. As es tambin el ordenamiento jurdico, que se hace en la justa medida de la sociedad con todas sus convergencias y diferencias. Como toda realidad el Derecho es un sistema. Ms bien es una red de sistemas, de la que forman parte varios subsistemas, en permanente transformacin. Su evolucin es recurrente, puesto que cada nuevo estadio lleva en s genes del estadio anterior. Es como la herencia o presencia de cada ciclo en los ciclos posteriores. Adems, es un sistema que evoluciona por probabilidad. No es determinista. Variantes naturales y polticas lo llevan a evolucionar en variadas direcciones. Y en todas ellas la evolucin continua en juegos tridicos de sus componentes y personajes, en diversos niveles y apariencias. En cada nivel, la trada presenta un lado oficial, uno antioficial y uno oscilante, en cooperacin o competencia. Externamente, el sistema jurdico funciona como parte del sistema social, componiendo otros en semejante juego. Las relaciones en primer lugar se las considera internamente, luego en otros niveles, ms abajo o arriba, anteriores o posteriores.

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Los agentes o sujetos de un colectivo cualquiera siempre toman tres posiciones o forman tres subgrupos y tres fuerzas diferentes: habr siempre el OFICIAL, el que manda; el ANTIOFICIAL, el que diverge; y el OSCILANTE, el que modera y converge. Su dinmica se procesa en torno a la cooperacin o competicin, siempre de dos contra uno. Eso forma los juegos tridicos de competencia y cooperacin: dos disputantes y el tercero como cooperador de uno de los dos. A veces el proceso es ms competitivo o cooperativo, ms ostensivo o disimulado, ms conflictivo o ms pacfico, pero siempre el orden lo maneja un grupo del colectivo, el oficial, con la concordancia o discordancia de los dems. El oficial es el que organiza, manda y controla; el antioficial es el que promueve la innovacin, la oposicin, la desestabilizacin; el oscilante es el que promueve la estabilizacin, el disfrute, el conformismo, la conciliacin. De este juego nace el ordenamiento jurdico, justo para establecer metas comunes a los tres subgrupos, establecer lmites a los jugadores y controlar sus acciones. Este es el papel del Derecho. El Derecho es inherente a la sociedad por cuanto estos jugadores necesitan lmites para sus actuaciones y claridad sobre los mismos para el cumplimiento de sus papeles, que se compaginan en el juego tridico. El Derecho tiene la funcin de garantizar un juego limpio, y permitir que cada subgrupo fiscalice a los dems. El oficial tiene la responsabilidad del mando, el antioficial la de la crtica y el oscilante la de la ejecucin, pero como es un juego, una competicin, especialmente para la supervivencia, en cada set hay la posibilidad de cambio y la probabilidad de un nuevo ganador. Sin lmites y sin normas claras el oficial se convierte en tirano, el antioficial en subversivo y el oscilante en ajeno, perezoso e inoperante. El Derecho pone orden en el juego y establece los lmites de actuacin de los jugadores. As, el set preliminar, en el que se establece el reglamento, se convierte en el ms importante, donde unos u otros ya realizan sus triunfos. El ordenamiento jurdico, mirndolo desde otra perspectiva, es un subsistema del sistema social y funciona como un eje que subordina, mueve y alimenta

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otros subsistemas, que a su vez aportan factores de realimentacin al jurdico. Cada sector social tiene un foco de inters en el sistema jurdico y ejerce las presiones necesarias para mantener las posiciones que le sean ms beneficiosas. Esa configuracin se repite en todos los sectores sociales y en todas las materias jurdicas, y se entrelazan, componiendo la red de competencias y convergencias entre las ordenaciones especficas. Tambin se puede describir el ordenamiento jurdico por las tensiones entre sus dimensiones lgico/formal, tico/moral y pragmtica. Para los que defienden el iusnaturalismo y sus variaciones resalta como oficial la dimensin tico/moral; para los que defienden la escuela positivista la dimensin lgico/formal; y para la escuela realista la dimensin pragmtica. Para el paradigma dialctico tridico las tres dimensiones deben integrarse en el juego dentro de los lmites y proporciones establecidos. Los sistemas unitridicos se conectan por vnculos intencionales que forman una red universal, y se trenzan en el sentido vertical, horizontal, transversal, a nivel individual, de grupo, social y universal. Desde el individuo, en reas, esferas o crculos concntricos o apenas coexistentes, el ordenamiento jurdico se propaga. En la esfera individual se encuentran los atributos que definen a la persona como sujeto del derecho. En la rbita de los grupos se encuentran las relaciones jurdicas para el intercambio y la disputa de bienes y la proteccin de intereses. En el mbito social se encuentran la administracin y el control de intereses y conflictos sociales. Y en el plano universal se encuentra la proteccin de los valores trascendentes y esenciales a la condicin humana. Los conflictos son consecuencia de la bsqueda o proteccin de bienes, de toda naturaleza, como bienes materiales, morales e intelectuales, para la satisfaccin de necesidades personales o de los colectivos implicados, especialmente cuando hay carencia de dichos bienes. Pero, ms que esto, los conflictos resultan del impulso que tiene el ser humano para maximizar y acumular bienes, potenciado an ms por el instinto de obtener siempre el

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mximo resultado con el mnimo esfuerzo e inversin. Esto entra en conflicto con igual impulso e instinto del otro en similar situacin. Todos los individuos, grupos, colectivos, naciones, pases, comunidades, llevan en s esa naturaleza maximocrtica, que los empuja hacia el dominio mximo de todo lo que est a su alrededor y a su alcance. Al encontrar igual naturaleza, surge la resistencia, el conflicto y la lucha por el poder. En los sistemas de la naturaleza, hay procesos naturales de regulacin de las tendencias hacia el mximo y hacia el mnimo. Son los procesos de feedback, que equilibran las fuerzas de entropa y neguentropa. Pero en el sistema social, adems de la regulacin natural resultante de la mxima tensin o distensin, que lleva a la alternancia de ciclos de paz y guerra, dominio y libertad, de abundancia y escasez, de sanidad e insanidad, de integridad y corrupcin, de democracia y de tirana, existe el Derecho para la regulacin compatible con la condicin de ente inteligente, moral y operativo del ser humano. Tambin en el conjunto de los sectores de la vida social hay protagonistas, sectores que ejercen el mando de la vida social. Son estos los sectores oficiales, los que con su fuerza econmica, moral, informacional, etc. imponen sus intereses en las relaciones sociales, con la resistencia de algunos y la complacencia de los dems. Los sectores o grupos oficiales en el conjunto del orden social transfieren su poder y su posicin para el respectivo sector del ordenamiento jurdico. As, resulta protagonista en el ordenamiento no solo la rama jurdica correspondiente sino tambin esos mismos colectivos resultan beneficiados. Ser ste el subsistema eje (oficial) del ordenamiento, el que subordina a los dems. As se distribuyen en el orden jurdico la importancia y protagonismo de la familia, de la propiedad, de la religin, de los medios de comunicacin, de los medios de produccin, del sistema financiero, de la poltica, de la seguridad, de la burocracia del estado, del ocio, etc. Si se cambia el subsistema eje, el oficial (o el antioficial), y el nuevo que ocupa el puesto somete a los dems, se obtiene otra cara del ordenamiento jurdico. Y as podr ocurrir innumerables veces, segn la fuerza y presin de cada sector en el concierto de fuerzas en el sistema social.

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17.3 El Derecho como experiencia de libertad La identidad social de un colectivo, cual sea, representa ms que compartir un determinado espacio, o actuar de modo similar compartiendo las mismas razones en la bsqueda de unos mismos valores y metas, o vivir las mismas experiencias y sentimientos a lo largo de cierto tiempo y comunicarse usando unos mismos signos lingsticos. Ms que esto la identidad social empieza cuando los partcipes estructuran un orden para estos elementos y especialmente establecen roles y jerarquas para los personajes. Un orden establecido participa de la esencia de cualquier colectivo identificable. No se puede pensar en una identidad cualquiera sin un determinado orden de sus elementos que cualifican su esencia. As lo es en cualquier sistema; as como

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por ejemplo cuando se renen todas las piezas con las que se puede construir un automvil; si amontonadas en un rincn, no se puede decir que ah se tiene un automvil, sino un montn de piezas, que no tienen su identidad como tal y tampoco cumplen su finalidad. En el orden que cualifica una sociedad resaltan sus mecanismos y estructura de poder. Hay siempre un subgrupo oficial, que manda, organiza, dirige su praxis y ejerce de portavoz. Esto es inherente a cualquier organizacin social. Un colectivo sin mando, sin subgrupo oficial, sin liderazgo es una multitud. De ah, de la necesidad de liderazgo y mando, nacen las clases dirigentes, que en sus roles ejercen el poder, la autoridad, la coercin, la manipulacin, la seduccin y la influencia para la toma de decisiones que definen las normas y los destinos de la sociedad. A parte de esto, de que siempre hay un mando que estructura, mantiene y defiende ciertas praxis, valores y principios, que muestran la cara de la sociedad en un momento dado, hay que tomar en consideracin tambin la presencia del antioficial y del oscilante. El antioficial es el que trabaja siempre por otro orden de principios, valores y praxis, o por el simple cambio de la sede de poder, y que por su natural condicin de candidato a oficial suele utilizar todos los medios de descalificacin del orden establecido. El oscilante es el que, por su naturaleza disponible, se adhiere tanto al oficial como al antioficial en el juego de disputa del poder, ejerciendo la funcin de sustentacin, estabilizacin, pacificacin o moderacin en el proceso de ordenacin de los valores sociales. El subgrupo dirigente, al igual que el sistema social considerado como un todo, tambin lleva internamente la estructura del juego tridico, adems de una estructura jerrquica de especializacin de funciones que forman la pirmide del poder. As, en la cima de la pirmide se encuentra el nivel de mando, el que define las polticas de accin; luego, ms abajo, se encuentra en un nivel de asesora o tecnocracia, el que disea estrategias y abastece el nivel superior de informaciones y conocimientos tcnicos; en seguida, hacia la base de la

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pirmide, se encuentra el nivel de difusin y propagacin de las decisiones y polticas de acciones, con sus estrategias, y administracin de los recursos disponibles; y en la base piramidal se encuentra el nivel de ejecucin y concrecin de las polticas de accin, decisiones y reglamentos inherentes al poder establecido. Esa estructura se repite en todos los niveles de poder en el sistema jurdico y social. Para el enfoque unidimensional de la sociedad, no se admite conflicto de intereses. El ordenamiento jurdico legitima el poder desde la nica perspectiva posible, la oficial, y la adopcin de decisiones sobre valores e intereses de toda la sociedad se toma nicamente segn su deseo, inters y percepcin de la realidad. En esa perspectiva, los conflictos no llegan a existir, por cuanto las divergencias se resuelven conforme a las preferencias e intereses del subgrupo oficial, o bien porque se vetan o porque se eliminan las iniciativas de la oposicin. El subgrupo oficial tiene en el orden establecido garantas de permanencia en la cima de la pirmide del poder y mecanismos de regulacin para la permanencia del status quo. No admite un proceso poltico que pueda llevar a un orden social alternativo. El ordenamiento jurdico que regula la vida social segn esta concepcin es un instrumento de dominacin de toda la sociedad por parte del subgrupo oficial. Por su parte, segn el enfoque bidimensional, se admite la existencia de un conflicto de intereses, valores, praxis y principios en la vida social, donde se pueden elegir modos de actuacin alternativos. Sin embargo, las manifestaciones de oposicin son eficazmente controladas con sofisticados mecanismos de poder, mediante el uso de autoridad, coercin, fuerza, influencia, sancin e incluso camuflaje del conflicto, con la manipulacin de informacin, modelaje, adoctrinamiento y adiestramiento de actitudes, percepciones y sentimientos, con la finalidad del mantenimiento del orden establecido por el subgrupo oficial y legitimado por el ordenamiento jurdico. Pero la realidad social es un gran sistema de intercambio y relaciones entre individuos, clases, grupos, partidos, compaas, etnias, culturas, naciones,

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Estados, continentes, etc., que coexisten entre el caos y la tirana. Intentar regularla en toda su complejidad de relaciones, desde una referencia nica y con una percepcin unidimensional, lleva necesariamente por un lado a un modelo rgido, apretado, tirnico, o por otro a un modelo flojo, blando, catico. Tampoco dos referencias y dos percepciones permiten encontrar un punto adecuado de convergencia y equilibrio en las relaciones sociales. Se sabe que en el enfrentamiento de dos fuerzas, si son iguales, se anulan, o, si son diferentes, prevalece la mayor. As, otra vez, se vuelve al caos o a la tirana. El ordenamiento de los factores de convivencia, produccin y distribucin de bienes entre todos en zona ptima, sin carencias o concentraciones, es el reto que se presenta al Derecho. La regulacin de relaciones y del poder en una comunidad nacional o internacional, al fin y al cabo, es lo que determina los avances o retrocesos de la calidad de vida en los diversos campos de actuacin o subsistemas sociales. Desde la esfera de los intereses y valores individuales hasta la esfera de los universales, en todos los niveles de poder, el Derecho funciona como el cartlago que une las dimensiones morales, racionales y materiales, como la anchura, la largura y la profundidad del cuerpo social. As, la disminucin y la explosin demogrfica, la polucin y el equilibrio ambiental, la desnutricin y la salud, la guerra y la paz, el ocio y el estrs, el transporte y la incomunicacin, el monopolio y la manipulacin de la informacin, la educacin y el analfabetismo, la riqueza y la pobreza, la produccin y el desempleo, la libertad religiosa y el comercio de la fe, la integridad fsica y la violencia personal, la corrupcin poltica y el gobierno, la justicia y la degeneracin social, el reconocimiento social y la difamacin son ejemplos de lo que puede ser el tejido social. Est reservado al Derecho, a travs de las instituciones privadas y pblicas, dedicarse a tejerlos y coserlos de modo que produzca, distribuya y regule satisfactoriamente el uso y disfrute de todos estos bienes en el juego social. La justicia se sita en los puntos de convergencia y equilibrio de las fuerzas extremas del caos y de la tirana, segn el ordenamiento jurdico que se establezca en el medio social. Es la resultante de la labor del hombre, que

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debe mezclar para cada situacin, tiempo y lugar lo ms valioso de su pensar, sentir y actuar. Es la construccin lgica, operativa y de sentimiento que se establece en las bases de la razn, de la voluntad y de la intuicin, capaz de hacer permeable el Derecho como ciencia, como proceso y como tica o moral; es el resultante de sistemas unitridicos, que interconectados forman una red universal, en los diversos escenarios y niveles de organizacin y manifestacin de la vida.

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