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PARTE ESPECIAL
TOMO XLVII
TÍTULO LIV
CAPÍTULO 1
§ 5.038.Conceito de locação de serviços. 1. Precisões. 2. Serviços e contrato para os prestar. 3. Profissões livres
e empregados dependentes. 4. Dados históricos. 5. Locação de serviços e locação de obra (empreitada). 6.
Contrato de locação de serviços e contrato de fornecimento de serviço. 7. Contrato de locação de serviços e
contrato de trabalho. 8. Contrato de serviço do Estado
§ 5.089.Natureza do contrato de locação de serviços. 1. Contrato bilateral. 2. Contraprestação e locação de
serviços. 3. Inconstringibilidade cautelar e executiva. 4. Responsabilidade do locatário de serviços pelos danos
sofridos pelo locador.
CAPÍTULO II
CAPÍTULO III
§ 5.046.Proibições que não contaminam o contrato. 1. Regras jurídicas constitucionais. 2. Duração do serviço e
repouso. ..
CAPITULO IV
CAPITULO II
CAPITULO V
CAPITULO III
TITULO LV
CONTRATO DE TRABALHO
PARTE 1
CAPITULO 1
§ 5.059.Conceito de entidade sindical. 1. “Status” profissional, enquadramento e irradiação de direitos e de
deveres. 2. Sindicalização no Brasil. 3. Sindicatos nos estados totalitários.4.Constituição de 1946, art. 159, in
une
§ 5.060. Técnica legislativa protectiva. 1. Uniformidade de ordenamento. 2. Categorias profissionais. 3.
Profissão e liberdade sindical
§ 5.061. Princípio de liberdade de constituição sindical. 1. Conceito.2.Constituição de 1946, art. 159. 3.
Presentação e representação unitária. 4. Pressupostos
§ 5.062.Princípio de liberdade de entrar e de permanecer ou não, ,s.os sindicatos. 1. Conceito. 2. Funcionários
públicos e empregados do Estado e das autarquias
§ 5.063.Princípio de organização interna do sindicato. 1. Conceito.
2.Delegação de podêres pelo Estado. 3. Presentação e representação dos sindicatos. 4. Extensão dos podêres dos
órgãos e dos representantes. 5. Sindicatos irregulares
§ 5.064.Registo da entidade sindical. 1. Registo e eficácia do registo.2.Pressupostos para o registo e registo da
entidade sindical
§ 5.065.Relação jurídica sindical. 1. Conceito. 2. Eficácia da relação jurídica sindical. 3. Deveres dos
sindicatos. 4. Perda da qualidade para admissão de associado e outras causas de retirada
CAPÍTULO IV
§ 5.066.Direito ao repouso. 1. Técnica protectiva. 2. Repouso semanal. 3. Dias feriados. 4. Férias anuais
remuneradas. 5. Duração do trabalho diário. 6. Duas classes de regras jurídicas. 7.Distribuição objetiva e
distribuição subjetiva. 8. Repouso do trabalhador e direito a êle. 9. Remuneração do repouso semanal. 10.
Trabalho em dias feriados
§ 5.067.Salário mínimo. 1. Constituição de 1946, art. 157, 1. 2. Salários e princípio de isonomia. 3. Legislação
do trabalho e salário mínimo
4 5.068.Higiene, segurança do trabalho e idade. 1. Higiene e segurança do trabalho. 2. Menores de quatorze
anos e trabalho. 3.Indústrias insalubres. 4. Conceito de insalubridade da indústria. 5. Inteligência da
Constituição de 1946, art. 157, IX, 1.a e 2a partes
§ 5.069.Outros direitos constitucionais dos trabalhadores. 1. Assistência sanitária. 2. Percentagem de
empregados brasileiros nos serviços públicos e ao público. 3. Estabilidade dos empregados. 4. Contrato coletivo
de trabalho. 5. Contribuição anormal. 6. O art. 157, XV, da Constituição de 1946, é regra jurídica programática.
7. Maternidade, velhice, doença, invalidez, morte. 8. Seguros contra acidentes. 9. Princípio de isonomia e art.
157, parágrafo único. 10. Trabalho à noite.
§ 5.070.Participação do empregado nos lucros da empresa 1. Problemas concernentes à participação nos
lucros. 2. Limites conceptuais. 3. Aspecto ético-político. 4. “Ratio legis” do art. 157, IV, da Constituição de
1946. 5. Natureza da regra jurídica constitucional. 6. Conceito de participação “obrigatória” nos lucros. 7.
Conceito de participação “direta” nos lucros. 8. Combinações da participação nos lucros com outros institutos.
9.Solução da dívida de participação. 10. Participação nos lucros e princípio de isonomia. 11. Requisites para
legislação acertada. 12. Lucros de que se deduz o quanto participável. 13. Aplicação dos lucros e concorrência
de leis e de interesses. 14.Qual é a inteligência que se há de dar aos arts. 157, IV, e 145, 148 e 151, parágrafo
único, da Constituição de 1946. 15.Empresas concessionárias de serviços ao público (Constitítuição de 1946,
art. 151 e parágrafo único). 16. Participação nos lucros e Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 1~a
parte. 17. Fundo de reserva com finalidade de inversão. 18.Fatos pré-excludentes da participação. 19.
Determinação do quanto participável e quota de participação. 20. Quem é brigado à participação nos lucros
<legitimação passiva). 21. Conteúdo do art. 157, IV, da Constituição de 1946. 22. Limites de direito e limites de
exercício. 23. O problema “de iure condendo”194
§ 5.071.Princípio de igualdade relativa. 1. Precisões. 2. Ônus da alegação e da prova. 3. Remuneração e seus
elementos
§ 5.072.Direito de greve. 1. Textos constitucionais. 2. Permissibilidade constitucional da greve. 3. Exercício do
direito de greve. 4.Exercício irregular do direito de greve. 5. Greve e participação nos lucros. 6. Militares e
funcionários públicos civis. 7.Lei n. 4.330, de 1.0 de julho de 1964. 8. Espécies de greve e exercício do direito
de greve. 9. Funcionários públicos e servidores públicos. 10. Deliberação de greve. 11. Atividades básicas e
atividades comuns. 12. Dever de pré-aviso. 13. Tentativa de conciliação. 14. Limitações à conduta de greve. 15.
Inicio da greve e atos negativos e positivos permitidos. 16. Resultado e extinção da greve. 17. Greves ilegais.
18. Cessação da greve. 19. Penalidades
§ 5.073.Locaute (“Lock-ont”). 1. Conceito. 2. Direito de coalizão e liberdade de locaute
PARTE II
CAPITULO 1
CAPÍTULO II
CAPÍTULO III
CONTRATO DE TRABALHO A CONTENTO OU A PROVA
§ 5.083. Conceito e natureza do contrato de trabalho a contento da prova. 1. Conceito. 2. Contrato de trabalho
a contento ou a prova e período de prova. 3. Natureza do contrato de trabalho a contento ou a prova. 4. Razões
de contento
§ 5.084.Pressupostos e validade do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Figurantes. 2. Forma e prova
do contrato de trabalho a contento ou a prova. 3. Objeto do contrato. 4. Prazo.5.Se é permitida a gratuidade. 6.
Validade
§ 5.085. Eficácia do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Deveres e obrigações dos figurantes. 2. Mau
êxito da prova.3.Bom êxito. 4. Resilição
§ 5.086.Extinção do contrato de trabalho a contento ou aprova. 1. Morte ou incapacidade do trabalhador. 2.
Extinção da empresa 3.Inadimplemento e adimplemento ruim. 4. Resilição por advento de têrmo final ou de
condição resilitiva
CAPÍTULO Iv
CONTRATO DE APRENDIZAGEM
PARTE III
Contrato individual de trabalho
CAPITULO 1
CAPITULO II
CAPITULO III
CAPITULO IV
1.PRECISÕES. Servitium era o estado de escravo; servus era o escravo; servire era ser escravo, O sentido de
trabalhar é posterior e, no século Xx, inverteu-se a posição quanto à extensão: serviço, senso largo, qualquer
prestação de fazer, ou, menos largamente, de atividade (não de resultado, que seria locação de obra, empreitada)
; trabalho, atividade dos que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de servíço a empresas de
finalidade econômica.
Trabalho vem do latim popular tripalium, que no ano 578 tinha o sentido de “instrumento de tortura”.
TripaUum veio de tri, três, e palus, pé. Está em Leges a Consuedudines (86.3A-1124) : “Qui miserit litem aut
trabalio inter nos...”; (505A-1198) : “Et qui fecerit trabalium suis uicinis... “ ;cf. .tnquiritiones 40.
2.SERvIÇOs E CONTRATO PARA OS PRESTAR. Lê-se no Código Civil, art. 1.216: “Tôda a espécie de
serviço ou trabalho licito, material ou imaterial, pode ser contratada me-•diante retribuIção”. Servir é prestar
atividade a outrem. Em. sentido larguíssimo, serve quem promete e presta atos a outrem,. ou quem promete e
presta resultado. Ai, o empreiteiro serve. Em sentido largo, servir é prestar qualquer atividade que se Possa
considerar locação de serviços, locatio conductio operarum. Tentou-se distinguir do serviço do empregado o do
não empregado; depois, do serviço de quem quer que sirva a entrem,
como empregado, ou não, o serviço de quem trabalha para empresa de atividade econômica. As confusões de
sentido refletem bem as confusões da mentalidade contemporânea, com os seus problemas de estruturação
econômica e política.
A 1egis1ação do trabalho não substituiu à expressão “contrato de locação de trabalho” a outra, “contrato de
trabalho”, de modo que se possa entender sem razão de ser o emprêgo daquela. A substituição foi só em parte.
Ficou fora da legislação do trabalho todo contrato de serviço de que não resulta emprêgo, no sentido do art. 32
do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho).
No art. 79, a) e b), do Decreto-lei n. 5.452 pré-excluem-se do campo de incidência da Consolidação das Leis
do Trabalho, salvo referência expressa, os empregados domésticos e os trabalhadores rurais. Donde os dois
problemas de classificação:
a) Há de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de Iocação , o contrato de serviço doméstico? b) ~Há
de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de locação de serviços o de trabalhadores rurais? Se se
interpreta o art. 7•O no sentido de só haver contrato de trabalho se é aplicável a Consolidação das Leis do
Trabalho, a incidência de tal Decreto-lei n. 5.452 é que daria o conteúdo conceptual de contrato de trabalho,
mas verdade é que o contrato de trabalho foi definido separadamente, sem essa ligação necessária (art. 442).
Na legislação anterior ao Código Civil não havia escrita a regra jurídica do art. 1.216. No Código Comercial,
ad. 226, misturam-se os dois contratos, pois fala-se de Iocação “de coisa” e “de trabalho”. Na 23 alínea, diz-se:
“O que dá coisa ou presta serviço chama-se locador, e o que a toma ou aceita serviço locatário”. No § 611 do
Código Civil aIemão , explicita-se que, pelo contrato de serviço (Dienstvertrag), quem promete serviço fica
vinculado à prestação do serviço prometido, e o outro eontraente (Teu) a assegurar a retribuição acordada (der
andere Teu zur Gewahrung der vereínbarten Vergútung verpfllchtet).
Trata-se de divida de fazer, que o locador assume. O serviço é a sua prestação.
4. DADOS HISTÓRICOS. O locador de serviços não loca a sua pessoa, nem, sequer, o seu poder de serviço;
apenas promete prestar serviços. O conceito de locatio conductio operarum, que é romano, hoje somente pode
ser alusivo à semelhança entre a locação de coisas e a de serviços.
Na antiguidade, não podia haver o interesse no contrato de serviço que hoje há. O escravo prestava os serviços
sem apresentação . O dono alimentava-o, alojava-o e vestia-o, sem estar a isso vinculado contratualmente. A
locação de escravos pelo dono a alguém, que dêles precisava, era locatio rei, e não operaram.
Na Grécia, os homens livres e os metecas, que precisavam ganhar os meios dc existência, mediante paga,
contratavam os serviços, o que de modo nenhum ocorria com os escravos (cf. PLAT4O, Cintas, 871;
DEMÓSTENES, C. Timoth., § 52). Ás vêzes, o serviço era prestado, em horas vagas, ou dias vagos, inclusive
por soldados (XENOFONTE, Hellen., II, 1, 1; 1V, 2, 37). Qualquer serviço podia ser contratado, como limpeza
e plantio dos campos, colheitas, serviço de mesa (TEOFRASTO, Citar., 22), transportes (POLLIJX, VII, 130;
DEMÓs‘PENES, C. Timúth., § 52). As taxas de retribuição eram baixas (cf. 13. BÚCHSENSCHÚTZ, Der
Besitz wnd Erwerb lia griohi-sefleu Aliedume, 347: A. BÓCKII, me Staatshaushaltunq der At1,~per, 1, 148).
Nenhuma diferença havia, em direito ático, entre o contrato de serviços de profissões liberais, como os de
professor, os de médico ou os de advogado, e os de profissões não liberais. A remuneração dos professôres
eram, às vêzes, altas, e exigíveis pela ação, como as outras. Protógoras demandou contra um dos seus
discípulos. Também Górgias e Zenão,; mais tarde, um século depois, Isócrates. Usava-se o contrato escrito.
Alcibíades quis que o pintor decorasse, imediatamente, a sua casa, e o pintor Agatarco alegou que tinha muitos
contratos de datas anteriores (ANDOCIDES, O. 41db., § 17). No caso de Agatarco, as pessoas que tinham
contratos com o pintor exerciam direito contra Alcibíades, por inadimplemento por parte do pintor, uma vez que
Alcibíades durante meses seqUestrara o pintor para que cumprisse o que prometera (cf. E. CAILLEMER, Le
Contrat de louage à Athênes, 34).
~interessante observar-se que o contrato de serviços imorais ou contra os bons costumes valia e vinculava;
apenas não gerava ação. Nos discursos dos oradores gregos há referências a contratos escritos em que se falava
de serviços vergonhosos, com pormenores (LYSIAS, Adv. Simon., §§ 22 e 26; ESQUINES, C. Timarch., § 160),
mas o que nos parece, no meio das discordâncias quanto à acionabilidade (cp. ESQUINES, C. Tirnarch., ~
158), pôsto que, algumas vêzes, a criminalidade se haja de considerar causa de nulidade. Nem tudo que hoje
temos por imoral o era na Grécia. Por outro lado, alguns contratos eram policiados, inclusive quanto às
explorações do trabalhador pelo patrão.
O contrato podia ser a curto ou a longo prazo. O serviço a salário, podia ser por tôda a vida (cf. PLATÃO,
Entgphr., 4; ISÔCRATES, Platale., § 48; XENOPONTE, Memor., II, 8, 2-3).
A expressão “locatio”, empregada quanto a serviço, contém reminiscência da locatio de escravos, em que
locador era o dono. A L. 25, D., de operis jibertorum, 38, 1, mostra-nos que a locação dos serviços do liberto
foi passo além que se deu quanto à locação do escravo: em vez do bem, loca-se o serviço. Os médicos, que
tinham escravos da mesma profissão, sejam fazê-los libertos, para terem retribuição dos serviços que os libertos
prestassem a outrem (L. 25, § 2). E o mesmo ocorria tom as pessoas que tinham a mesma arte. Se alguém (§ 3)
podia utilizar os serviços do liberto, em vez de obter preço por serviços dêsse (locando pretium earum consequl
mallet), era de entender-se que recebia retribuição pelos trabalhos do liberto <is existimandus est mercedem ex
operis liberti sui capere).
Artes liberais, profissões liberais, estudos liberais disseram-se as artes, profissões e estudos dignos do homem.
A expressão de hoje é de gritante reminiscência. Nas Epistolae ad Ludilum (88>, SÊNECA assim os definiu: ....
. liberalia studia dicta sint, quia homine libero digna sunt”. Mas quais os que eram dignos do homem? Ao tempo
de QUINTILIANO (Institutiones oratorjue, 12, 7, proem.) já não eram só os que, ao tempo de SoNECA, se
apontavam. Em vez de somente a filosofia, consideravam-se dignas do homem livre a retórica e a gramática.
CÍCERO (De 01 fiejis, 150) enumerou artes liberales e artes minimae, sordidue ou iltiberales, entre as quais
estavam as dos mercadores, os que cortavam cabelos, os criadores em viveiros,os tecedores, os pescadores, os
que preparavam perfumes, os dançarmos, as lavadeiras.
Para os Romanos, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos, servorum loco. Com a mudança das
circunstâncias econômicas, principalmente devido às guerras, os que trabalhavam passaram à frente ou ao nível
dos que antes viviam do trabalho dos outros.
A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor. Donde os honorários,
remuneração de tais laboradores. A princípio, só havia a dádiva, o dom, o presente, o honorarium, por ser
gratuita a promessa, ou a dação de serviço. Ainda ULPIANO (L. 1, § 5, 19., de varjis et extraordinariis
cognitionibus et si iudex litem suam fecisse dicetur, 50, 13) negava que se julgassem os serviços dos professôres
de direito civil: eram da classe das artes liberales, “res sanctissima”, “sapientia ... quae pretiro nunnnario nou
sit aestimanda nec dehonestanda”.
Odonum, o munus, o honor remunerandi gratia, a remuneratia não podia ser objeto de pedido em processo.
Depois, veio a extraordinaria cognitio.
Não se pretenda que o conceito de arte liberal era só objetivo. O elemento subjetivo persistia, O serviço do
escravo filósofo, ou médico, era tido como trabalho físico. O serviço intelectual do liberto para outrem que o
dono era serviço intelectual; para o dono, serviço físico (cf. L. MI’rTEís, Operae officiales und operae fabriles,
Zeitschrif 1 der Savigny-Stiftung, 18, 158).
Os especialistas, na época de ULPIANO, não eram considerados médicos (cf. GERHARD BESELER, Beitrage
zur Kritilc der ràmischen (Quellen, II, 1’70 s.). Fragmento das XII Tábuas (9) refere-se à arte do dentista, e
incrustação de ouro era considerada atividade médica. Há dúvidas quanto, ao tempo de se dar aos médicos a
extraordinarla cognitio, ser tida como ars liberalis a atividade médica, por haver artes ifliberales que dela
dispunham (e. g., L. 1, §§ 2, 7 e 8, 19., de varjis eI extraordinariis eognitionibus et si index til em suam fecisse
dice tur, 50, 13). Cf. J. MARQUARDT (Das Privatleben der Rómer, 2.~ ed., 778).
Ainda ao tempo de Constantino e ao tempo de Justiniano, os médicos e os arquitetos ainda não eram tidos como
de atividade liberal; eram artifices (L. 1, O., de excusationibus artificum, 10, 66).
(W.KASKEL-H. DaRSdn, Arbeitsrecht, 4~a ed., 140). No direito brasileiro, para que haja o contrato de trabalho,
de modo que incida a legislação especial, é preciso que o contrato se inclua no conceito do ad. 3? do Decreto-lei
n. 5.452, de 1? de maio de 1942 (Consolidação das Leis do Trabalho), sendo empregador pessoa física ou
jurídica que caiba no ad. 2.0 do Decreto-lei n. 5.452.
(b)O contrato de locação de serviços, quando é locatário empregador de que fala o ad. 2.0 do Decreto-lei n.
5.452, é todo contrato a que falta um dos elementos a que o art. 32 se refere. No art. 1.220 do Código Civil diz-
se: “A locação de serviços não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por
causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso,
decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (ad. 1.225) “. No Decreto-
lei n. 5.452, art. 445, diz-se o mesmo: “O prazo de vigência de contrato de trabalho, quando estipulado ou se
dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior
a quatro anos”. Ali e aqui, a cláusula de duração, no que exceda dos quatro anos, é nula. Em conseqUência
disso, não há, a partir do dia imediato aos quatro anos, qualquer relação jurídica de trabalho, baseada no
contrato.
Não se podem considerar ab-rogados os arts. 1.216-1.236 do Código Civil (e. g., sem razão, CESARINO
JÚNIOR, Consolidação das Leis do Trabalho, 1, 378 s., que disse “revogada a Seção II”). O que ocorreu é que
alguns contratos de serviços passaram a ser chamados contratos de trabalho e regido~ por iex specialis.
PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE
LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
trabalho.
Os figurantes do contrato de locação de serviços são os que prestam o serviço e os que os recebem. Temos, ai, o
prestador de serviços (locador de serviços) e o recebedor (locatário de serviços).
1.SERVIÇO QUE TEM DE SER PRESTADO. O serviço ou é inerente à finalidade do contrato, ou está
mencionado no contrato, ou ficou sem precisa determinação. Lê-se no Código Civil, art. 1.224: “Não sendo o
locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço
compatível com as suas fôrças e condições”. A lei apenas supõe que o serviço seja “certo e determinado” (e. g.,
lições de latim, ou de matemática, ou de álgebra, ou de aritmética; dactilografia; passagem a ferro; cozinha;
arrumação da casa; limpeza dos vidros e mobiliário), ou não no seja (doméstica para todo serviço, caseiro). Se
no que se mencionou como serviço cabe algum que não se previu, o art. 1.224 do Código Civil incide. Assim,
mesmo quando se disse qual o serviço, pode acontecer que algum serviço se haja de incluir. A regra jurídica
também está no Código Civil português, ad. 1.375: “Não sendo o serviçal ajustado para certo e determinado
serviço, entender-se-á que é obrigado a todo e qualquer serviço compatível com as suas fôrças e condição”. Cf.
Código Civil mexicano, ad. 2.240. Já nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 31, § 12, se dizia que “o
escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar”, razão por que,
se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior.
1. CONCEITO. Diante da diversidade de expressões que aparecem a propósito daquilo que recebe ou há de
receber quem presta serviços, é da maior relevância precisarem-se os conceitos.
a) Remunerar é prestar o igual, o símil, o equivalente (simillimo munere). Emprega-se a expressão em senso
largo, que não é somente o de dar a contraprestação de serviços. Ora aparece como coextensivo a vencimentos,
ora a ordenados, ou a outras contraprestações conceptualmente menos amplas. Quando as leis estão a referir-se
a contraprestações precisas, mas a que se juntam outras, a expressão “remuneração” serve para também se
referir a essas. Porém, mesmo em tais espécies, para que não se compreendam tôdas as que podem ocorrer, é de
usual técnica legislativa acrescentar-se adjetivo ou proposição que restrinja, satisfatôriamente, o conceito. E. g.:
remunerações ordinárias, remunerações extraordinárias, remunerações de festas, remunerações mensais,
remunerações anuais.
(Remunerar é palavra que entrou em algumas línguas neolatinas entre o século XIV e o século XV. Vem de
reinunere, latino, que supõe algo que se há de dar, jurídica ou moralmente, como contraprestação, ou sem
qualquer dever. Mun?Ls era encargo, pôsto político. Pense-se em communis, que alude à reciprocidade; em
immunis, que frisa a ausência de vínculo, a inatingibilidade; e em municipium.)
1-lá remunerações que não se relacionam com o contrato de trabalho. Há remunerações extranegociais. Há
remunerações, que, mesmo no contrato de trabalho, não são devidas.
No contrato de trabalho, remuneração devida é a de que se fala no art. 457 e §§ 1.0 e 22 do Decreto-lei n. 5.452.
Temos, portanto:
a)Remuneração, devida, do trabalho = salário A- elementos integratívos do salário (comissões devidas,
percentagens devidas, diárias devidas, abonos devidos).
b)Salário prende-se, etimolôgicamente, a saiem, a sal, como salada, saliva, salmoura. Paga-se com sal. Supóe-
se que baste para o sustento. Daí a política do salário mínimo, para que, segundo o que o legislador apreciou
nos preços e nas necessidades, o salário não seja inferior ao que o prestador de serviços tem de despender para
viver sem fome e com alojamento e vestes. A observação de que não seria suficiente para a família sugeriu o
.salário-familia.
Para que a comissão, a percentagem, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo
empregador integrem o salário, é preciso que sejam cumprimento de dever. Dever jurídica, e não sómente
moral.
Têcnicamente, são salário as comissões, as percentagens, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos
pagos pelo empregador se houve vinculação dêsse, quer unilateral, quer bilateral. A manifestação de vontade
pode ter sido expressa ou tácita. Se as circunstàncias não permitem que se tenha por vinculado, para o futuro, o
empregador, como se, por ocasião do acontecimento que lhe causou júbilo, êle distribui percentual, ou outra
quantia, não há pensar-se em integração de tal prêmio no salário. O que o empregador entregou, na ocasião de
grande lucro e esfôrço emergencial dos empregados, é prestação a que o empregador não estava vinculado, nem
com ela se vincula. Fora dai, só há a espécie da fixacão por sentença, se assim o permite a lei. Sem o dever, por
parte do empregador, não há prestação, feita pelo empregador, que se integre no salário. Não basta que seja
habitual, ou repetida.
Quando o empregador, no fim do ano, dá o que quer dar, não assume dever. Há doação, contrato real. O que se
deu está dado. Não se prometeu, no futuro, repetir o ato de dar. Se se houvesse prometido, ter-se-ia considerado
devido o que se iria prestar.
A política jurídica da integração, no salário, de recebimento pelo empregado suscitou certa discrepância entre o
sentido de algumas palavras, antes da integração, e o sentido posterior, quando a prestação do empregado já se
integrou no salário. A palavra “gratificação” dá exemplo disso. Quem gratifica presta espontâneamente, sem ter
dever de prestar. No entanto, no art. 457, § 1.0, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de
1.0 de maio de 1943), as gratificações ajustadas são salário, prestação devida ao empregado.
c)Vencimento é o que a pessoa, que presta serviço, vence•com o seu trabalho. Supõe duração, e não o ato
punctual; porém não só abrange o ordenado, o sôldo.
A percentagem nas multas, os prêmios por maior resultado, as ajudas de custo, o que se percebe por ato
praticado, não são vencimento. O vencimento fecha período, ou prazo determinado, alude a têrmo, razão por
que se fala de vencimento do servidor e de vencimento da dívida. Os vencimentos ou são semanais, ou mensais,
ou trimestrais, ou de outra porção de tempo.
d) Ordenado é o que o servidor vence em ordem, com tempo determinado e preciso. Nêle não entram as ajudas
de custo, as antigas “ordinárias” (que eram as pensões ou mantimentos periódicos, cf. Alvarás de 20 de outubro
de 1605, de 28 de março e de 13 de agôsto de 1615> e os emolumentos (lucros que se tiram do cargo,
inconfundíveis com os ordenados e as rendas fixas, cf. Ordenações Filipinas, Livro V, Titulo 72).
O vencimento, o ordenado, ou o sôldo, é o equivalente em dinheiro, do serviço que, por dever, o funcionário
público tem de prestar. O dever de servir, o dever da prestação, nasce com a nomeação e a entrada em exercício;
o dever de pagar o vencimento, o ordenado, ou o sôldo, deriva de ter sido investido no cargo o funcionário
público e é correspondente ao tempo que dure o dever do funcionário público, dentro de períodos prefixados
(semana, mês, ano; ordinàriamente, mês). Pôsto que a relação jurídica seja de direito público, o que a distingue
das relações jurídicas dos contratos de locação de serviços e de contratos de trabalho, não se há de ir ao extremo
de assimila à indenização que o Estado paga pela desapropriação (sem razão, N. T. voN GÓNNnt, Der
Staatsdienst aus dem Gesichtspunlcts des Rectas ii. der Nationat.Oeconomie 1*-trachtet, 104). Nem, tão-pouco,
reduzi-la a renda alimentícia, como pensavam PAUL LABAND (Das Staatsrecht, 1, 478), R. VON JHERING
(Der Zweck im Recta, 11, 201) e PH. ZÚRN (Das Staatsrecht, 2•a ed., 318). É de observar-se, diante da Lei n.
4.069, de 11 de junho de 1962, art. 8.0, que mais se veio, no sistema jurídico brasileiro, acentuar o que há de
locação de serviços, de contrato de trabalho, no contrato entre o Estado e o funcionário público.
e)Sóldo é a paga do soldado, em moeda, dita nos documentos anteriores à monarquia portuguêsa “solidus”. No
sentido de contraprestação ao militar só se empregou tal expressão posteriormente.
f)Custas são as despesas feitas em processo. Devem-se por ato do que funciona no procedimento. São os
emolumentos dos que praticam atos que a abertura e a incoação processual exigem. Quando se fala de
vencimentos, não se alude às custa& Pode existir direito às custas, ao lado do direito aos vencimentos, aos
ordenados; como pode ser a remuneração única. Se alguma regra jurídica tem de abranger vencimentos e
custas, é preciso que haja explicitude.
g) Emolumento é o que se percebe de lucro correspondente a ato. O étimo está em mola, pedra de moer; de
molete, moer, veio o latim emotument um, que já se empregava em sentido mais vasto do que o de paga pelo ato
do moleiro. Na língua portuguêsa, manteve-se a ligação ao ato, em vez de ao tempo de serviço, ou a qualquer
periodicidade. De regra, os emolumentos eram fixados por ato, em taxas. No emolumento há elemento de
casualidade, que não se encontra no vencimento ou no ordenado.
h)Abono, como abonar, abonação, abonamento, abonador, supõe fazer bem, melhorar, assegurar. Na linguagem
jurídica, “fazei boas” as contas, ou as assinaturas, ou “fazer bons’> os negócios, é confirmar o que se
manifestou. É possível que o “abona?’, o “abonamento”, a “abonação”, que aparecem na língua portuguêsa,
nada tenham com o francês “abonner” (1306), ou o “abonnement”; e o “desabonner” francês não se poderia
traduzir por “desabonar”. O étimo de “abonner” é bodue, bosne, borne, talvez do gálico botina.
Abonar é dar como bom. Abonar é, portanto, assegurar a autenticidade da firma, ou o adimplemento pelo
devedor (ou fiador, Código Civil, art. 1.482). Abonar também é adiantar, porque quem abona confia, em vez de
assegurar, mas atende ao importe do que o empregado tem a receber.
i) Vantagens pecuniárias são todos os lucros que alguém recebe em pecúnia, isto é, em moeda corrente ou
valor que corresponda à moeda corrente. Podem ser fixas ou fiáveis , conforme são prestações determinadas ou
determináveis. Se se fala de vantagens pecuniárias fixas, pré-excluem-se as que não . são fixadas, mesmo que
sejam fixáveis. A quota percentual ou não em multa que alguém aplicou, ou a que deu ensejo a que se
aplicasse a outrem, não é vantagem pecuniária fixa.
Está em MANUEL ÁLVARES PÊCAS (Resolutiones Forenses, IV, 86 e 110) : “Accedit quod cum tunc inter
Actores et Reuni vergeret amicitia, et haec asIlaria reputentur pana, praesumitur donatio Se só prestou por
amizade, não se deve o. salário, porque o que se prestou foi em doação. Se quem receIlou tinha prestado
serviços, que se haviam de ter como graciosos, o que se deu foi com ânimo de gratificar: ..... negotia gratiose f
acta praesumuntur, hoc est, gratificandi animo, cum etiam ex antidorali obligatione remuneratio nascetur”.
j) Proventos são lucros que de algum fato provêm, para alguém. A despeito do que se lê em dicionários, nada,
etimolôgicamente, tem “proventos” com “proveitos”. Proveito, francês profit, italiano profitto, espanhol
provecho, prende-se a »rojicere (profectus) ; em documento de 1285 ainda se diz “profeito”. Provento, de
provenire (proventus). O sentido usual é largo, razão por que se costuma adjetivar o provento: e. g., proventos
em bonificações de ações; proventos em safra maior do que se esperava quando se compraram os frutos;
proventos pagos diàriamente, proventos pagos mensalmente.
k) Participação em multa é o que do importe da multa se atribui, percentualmente ou não, ao servidor público.
1)Participação na arrecadação de tributos é o que se atribui ao servidor público, percentualmente ou não, pela
sua atividade normal na arrecadação. As leis dizem qual a arrecadação de que se trata, e. g., pela incidência de
determinado impôsto ou de determinados impostos, ou pela incidência de determinada taxa, ou de determinadas
taxas, ou pela incidência de determinada contribuição, ou pela incidência de determinadas contribuições.
m)Jornal é a remuneração por dia. Diária diz o mesmo.
2.CONvENÇÃO E LEI. A remuneração pode ser convencionada, não só em dinheiro como em dinheiro e outra
qualquer contraprestação, ou em qualquer outra prestação sem haver parte em dinheiro. Há remuneração
limitada em lei.
Se nada se convencionou, expressamente, sôbre a contraprestação, ônus de alegar e provar que incumbe a
quem se vinculou a servir, tem-se de entender que se convencionou a contraprestação usual no lugar em que se
prestou, ou se presta ou se há de prestar o serviço; salvo se existe taxa fixada (ts taxa forçosa), ou taxa dis
positiva, que ai são objeto de ius dispositivum, ou taxa interpretativa, que é a taxa que se reputa convencionada
em caso de dúvida.
O quanto da contraprestação pode também ser determinado por alguma cláusula de contrato normativo, espécie
a que dedicaremos capítulo especial ao falarmos do contrato de trabalho~ ou resultar de aplicação de algum
critério que normativamente se haja estabelecido.
Se não há taxação, nem uso local, nem se pode tirar de algum fato ou de alguns fatos o que se convencionou,
nem os interessados acordaram, após o contrato, quanto à remuneração, tem-se de fixar por arbitramento
(Código Civil, art. 1.218).
Nada obsta a que se determine por percentagem sôbre o lucro, ou o preço de alguma obra, o que se há de
contraprestar a quem presta os serviços.
De ordinário, fala-se de contrato de locação de serviços ou somente contrato de serviços como contrato de
serviço retribuido; mas, aí, evidentemente, se põem de parte os contratos de serviços que não são de locação e
os contratos de trabalho, que se diferenciaram. Quanto à última espécie, precisamos separar a opinião de inre
condito e a opinião de iure condendo. Pensamos que se marcha para regime unitário do contrato de trabalho e
que se faz mister legislação que abranja todos os contratos de locação de serviços (contratos de serviços, com
emprêgo e contratos sem emprêgo, e todos os contratos a que hoje se refere a legislação do trabalho, onde aliás
se reflete a mutação evolutiva). O que verdadeiramente se passa é que, diante do princípio de isonomia, já se há
de considerar obsoleto o trato desigual, quanto aos que prestam serviço remunerado como serviço, e não como
obra, principalmente no campo do direito público.
Há remunerações que não se relacionam com o contrato de trabalho. Há remunerações extranegociais. Há
remunerações, que, mesmo no contrato de trabalho, não são devidas.
A retribuição pelo trabalho pode constar de cláusula contratual, o que é o mais freqúente, seja individual ou
coletivo o contrato, ou de contrato normativo, ou de lei. A prática das fixações de salários mínimos em decretos
é sobrevivência dos dos govêrnos ditatoriais de 1980-1984 e 1937-1946, e atravessou os anos posteriores a
1946, a despeito da Constituição de 1946, e não é de surpreender que se permaneça na infração da Constituição
de 1946, de 1964 em diante.
Pôsto que, para se referirem ao contrato coletivo de trabalho, alguns sistemas jurídicos aludam ao pressuposto
de se tratar de negócio jurídico de entidade sindical ou outra (ou recebedor individual de trabalho), e outros
acentuem o tabelamento, a tábua, a tarifa, temos de precisar o conceito para que não se leve o sistema jurídico a
graves confusões.
Primeiramente, frisemos que o contrato normativo, em sentido exato, é pré-contrato ou fórmula para contratos
individuais, que se há de observar nos contratos em que, a propósito de determinadas prestações, determinadas
pessoas tenham de concluir. NAo se tire de tal afinidade entre o contrato coletivo e o contrato normativo que
sejam o mesmo contrato (e. g., RENAm BALZARINI, Problematica deI Contratto collettivo dei lavoro, Studi
di Diritto dei lavoro, 148 s.) - O contrato coletivo supõe dependência do figurante à empresa, grupo ou grupos
organizados, e a pluriatividade subjetiva coberta por unitariedade.
A propósito do contrato normativo, faz-se, adiante, exposição minuciosa, pôsto que breve, em capítulo especial.
O que importa é que já se encontre, ao concluir-se contrato de trabalho, regra de origem negocial que se haja
de observar. De certo modo já se manifestou vontade, que entrou no mundo jurídico e criou vínculo jurídico à
observância. Não há, aí, normatividade legal, como há na regra jurídica oriunda de lei, nem a normatividade
regulamentar, que provém de decretos e regulamentos, nem regimental.
3.PREÇO DO SERVIÇO (Código CIVIL, ART. 1.2118). Lê-se no art. 1.21B do Código Civil: “Não se tendo
estipulado, nem chegado a acôrdo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do
lugar, o tempo de serviço e a sua quantidade”. O arbitramento judicial ou extrajudicial só é exigido se o locador
de serviços não aceita o que o locatário de serviços quer prestar de conformidade com o costume do lugar, o
tempo de serviço e a sua qualidade. Se o locador recebe e não se satisfaz com o que recebeu, por ser contra o
costume do lugar, o tempo de serviço e a qualidade dêsse, cabe-lhe suscitar, judicial ou extrajudicialmente, o
arbitramento.
O art. 1.218 do Código Civil atende a que, por vêzes, quem precisa servir para ganhar o necessário à
subsistência, deixa de exigir que se diga qual o salário. Já as Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 29, pr.,
cogitavam de domésticOs, homens ou mulheres, que serviam sem avença de certo preço, ou quantidade, ou
outra coisa, que haja de haver por seu serviço”, casos em que o locatário (“o amo e senhor”) era obrigado a
pagar ao que serve “o serviço que fêz, havendo respeito ao tempo, que serviu, e à qualidade do criado e do
serviço”. No § 1, estendia-se a regra jurídica ao “serviço, que comumente se costuma fazer por soldada, ou
jornal; porque poderá o amo ser demandado em juízo para pagar o serviço, como sempre se costumou pagar
semelhante serviço nessa Comarca”. A fonte está nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titulo 28, onde se fala de
alguém estar a servir “sem fazendo avença algua por certo preço, ou quantidade, ou alguã outra cousa, que aja
d’aver pelo serviço que assy fizer’, mas a solução era a de se contentar com o que lhe desse o amo ou senhor,
“ca pois elle quis seer contente daqueilo, que lhe seu amo, ou senhor dar quizesse polo serviço, que lhe ouver
feito, e em seu poderio foi partir-se deile quando lhe aprouvesse, se o nom contentava razoadamente do serviço,
que lhe assy fazia”. Quanto ao § 1, a regra jurídica já era a mesma, “cabem parece justa razom, que tal serviço
se pague, assy como geralmente se costumar em essa Comarca de pagar similhante”. Afonso V alude ao que o
pai costumava julgar. Nas Ordenações Manuelinas, Livro 11V, Título 19, mantinha-se a solução das Ordenações
Afonsinas, de modo que a inovação é das Ordenações Filipinas.
O Código Civil alude ao arbitra , no qual o arbitrador ou os arbitradores hão de atender ao costume do lugar, ao
tempo e à qualidade do serviço. Se há salário minino , evidentemente tem de respeitar a regra jurídica de limite.
Se há tarifa, o que se há de entender é que por ela se guiaram os contraentes.
Não se precisa recorrer à figura da ficção para se interpretar o art. 1.218 do Código Civil, ou o § 612 do Código
Civil alemão (cp. JoSEl~’ ESsER, Wert nnd Red,euntuflq der Rechtsfiktionen, 52 s., e Lehrbuth des
Sehiddrechts, 287). O legislador redigiu a regra jurídica porque seria extraordinário que alguém prestasse ou
prometesse prestar serviços gratuitamente. Se a pessoa a quem se prestam serviços ou se promete a prestação de
serviços expressamente ou tácitamente se manifesta contra qualquer retribuição, não há pensar-se em contrato
de serviço, como seria absurdo que exigisse retribuição quem manifestou, expressamente ou tâcitamente, que
queria prestá-los gratuitamente.
O que mais importa é que se parta do principio de que se presume retribuído o serviço, qualquer que seja. O
próprio filho que trabalha para o pai depois de chegar à idade em que pode trabalhar para alguém tem direito à
remuneração, mesmo se decorreram anos de serviços e se advém a morte do pai. Foi assim que se julgou, no
Juízo de Reguengo da Carvoeira (Portugal>, a 8 de setembro de 166$, e Senado da Suplicação confirmou.
ou taxação coerciva, ou tarifa obrigatória, tem incidência como preço único, ou como preço máximo. Todavia,
há a) tabelamentos dispositivOS, taxações ou tarifas dispositiVas, que apenas têm de ser respeitados se não
houve convenção dos interessados que afastem a observância, há b) os tabelamentos subsidiários, ou taxações
ou tarifas subsidiárias que apenas são atendidos se nada se convencionou e não se chega a solução que os
interessados admitirem, e há e) os tabelamentos Cogentes , ou as taxações ou tarifas cogentes, que pré-
eliminam qualquer acordo em contrário.
Os usos do lugar são os usos do lugar em que se prestam os serviços, não o do domicílio do locador de serviços
ou de quem os recebe. Em todo caso, pode haver elemento pessoal que afaste o nível do uso do lugar, como se o
serviço é por parte de especialista notável, como o grande médico que está de passagem, ou o professor que
postuma cobrar preço elevado.
Pode ser de uso no local, ou ser convencionado, que se pague com alguma quota no lucro, bruto ou liquido,
com que se introduz o elemento parciário no contrato de serviços.
“A retribuição”, diz o Código Civil, art. 1.219, “pagar-Se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou
costume, não houver de ser adiantada OU paga em prestação”. Se há período, óbvio é que se pague ao terminar
cada período. Trata-se de ius dispositivutfl (para L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, LehrbuOh, II, 480, a regra
jurídica é interpretativa). Pode a convenção ser tácita (OPTO WARNEYER, Kommeittar, 1, 1.013; P1{XLIPP
LOTMAR, Der Arbeitsvertfl’,g, 1, 387).
O art. 1.219, como o § 614 do Código Civil alemão, incide em caso de contraprestação não pecunaria (preço
em bens), caso em que é difícil se estipular a antecipaçãO (l1’AIJL OERTMANN, Das Recht der
Schu1dverUIltn~, 679).
Ao locador de serviçoS, que tem de prestar primeiro, não cabe exceção nou adimpieti contflictus, mas pode dar-
se que tenha a exceção de seguridade (Tomo XXVI, §§ 8.129-3.131), ou o direito de retençãO (HORST
RRAIME Geqenseitige Vertriige, 89; sem razão, II. DERNBURO, Das siirgeriiche Redil, li, 2, 481, nota 12).
Quanto à quantia ou outro valor que se há de pagar, o contrato tarifário não suscita questão: há a tarifa, que tem
de ser atendida. Tarifa é a regulação estatal da retribuição (por lei, ou por autoridades a que a lei dê tal
atribuIção determinadora de quanto).
Se há tarifa ou taxa, que seja de direito cogente , não há invocabilidade do art. 1.213 do Código Civil, porque,
por fôrça do próprio conceito de tarifa co gente ou taxa cogente, falta o pressuposto de não se ter determinado o
preço. Se o quanto legal ou regulamentar enche o suporte fáctico, não há vazio, a que se tenha de buscar
enchimento. Se a tarifa ou taxa éprivada, na dúvida entende-se ter sido admitida pelos interessados (WALTHER
SIGEL,
Se quem prestou ou tem de prestar os serviços alega existir taxa ou tarifa, ou que ela, na espécie, não foi
observa-se por ter havido outra determinação permitida de preço, tem o ônus da prova (A. STÓLZEL,
SchuUtflg filr die civiitStiSO)~ praxi,s, 1, 55).
Se há regra jurídica que determine a taxa, ou pela qual se haja de determinar a taxa, não há ônus da prova para
os interessados, porque o juiz tem de conhecer a lei. Jura novit ruma.
1.FORMA . Os contratos de locação de serviços podem ser concluídos por escrito, ou oralmente. Não há
exigência de forma especial, salvo se alguma lei o exige para determinado serviço.
O art. 1.217 do Código Civil estatui: “No contrato de locação de serviços, quando qualquer das partes não
souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser escrito e assinado a rôgo, subscrevendo-o, neste caso, quatro
testemunhas”. Nio havia no direito anterior tal permissão explícita, pôsto que, em alguns Estados-membros, se
usasse o contrato firmado a rôgo, ou com assinatura de cruz..
O art. 1.217 não há de ser interpretado como se vedasse a conclusão oral do contrato de locação de serviços. O
contrato de locação de serviços quase sempre se conclui por manífestações orais ou mesmo tácitas de vontade.
A respeito dos recibos de salários, a consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de
1948, art. 463) estabeleceu: “A prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do país”. No
parágrafo único: “O pagamento do salário, realizado com inobservância dêste artigo, considera-se como não
feito”. No art. 614, diz-se que “o pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo
empregado: em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu
rôgo”. Não se fala de quatro testemunhas, o que foi excesso do legislador de 1916. No caso excepcional de não
se poder receber com a escrita, ou com a impressão digital, basta que alguém assine a rôgo.
A afirmação de que relação de trabaLho possa surgir sem contrato de trabalho, porque há relações sociais que
não resultam de contrato de sociedade, tem de ser repelida; porque a relações que dai resultam são relações
derivadas de atos que atingem a terceiros, e não só interessam às pessoas em contacto. Falar-se de relação
jurídica de trabalho sem que se suponha existir contrato de trabalho de que se irradie é revelador de grave
ignorância do direito. somente pode ser com o consentimento do autor do projeto ou do plano.
Se a elaboração foi feita pelo oferente do serviço e pelo futuro empregador, ou alguém por êle, é quixestio facti
a de se saber se há direito autoral do oferente do serviço.
2. PLANO ou PRoGRAMA E CONCLUSÃO DO CONTRATO De LoCAÇÃO DE SERVIÇOS. Se, antes do
contrato de locação de serviços, quem os haveria de prestar elabora projeto ou plano e o contrato não se
conclui, o aproveitamento pelo empregador
2. DURAÇÃO no serviço. A duração do serviço não pode ser superior a oito horas, salvo nos cases que a lei
prevê (Constituição de 1946, art. 157, V).
Tem o locador de serviços, que os presta por semana; ou mais, direito ao repouso semanal <Constituição de
1946, art. 157, v~, lA parte). Outrossim, às férias anuais remuneradas (art. 157, VII) e à assistência sanitária,
inclusive hospitalar e médica preventiva (ad. XIV, lA parte).
CAPÍTULO IV
1. PREcIsÕEs. O conteúdo, tempo e modo de prestar os serviços regulam-se, principalmente, pelo contrato,
com as suas cláusulas expressas ou tácitas, sendo de relêvo as cláusulas tácitas. Por isso é de suma importância
conhecer-se o ambiente em que se presta o serviço, para que se atenda aos usos do tráfico, às circunstâncias e
aos gostos individuais do recebedor de serviços. O mesmo serviço pode ter de ser feito diferentemente para
duas ou mais pessoas. Em certos serviços, a intervenção de quem os quer não pode ocorrer, como é o caso de
serviços técnicos especializados. Noutros, o prestador de serviços atende ao que lhe diz o interessado, às vêzes
sem conhecer, sequer, a finalidade.
Em alguns contratos de locação de serviços, a liberdade do prestador de serviços é mais larga, como acontece
com o médico e o advogado, que, em caso de prejuízo ou dano, não pode atribuir ao cliente ter dado instruções
erradas. No contrato de locação de serviços dependentes (e. g., nos contratos de trabalho senso estrito), o
prestador tem de observar ordens e regras internas. Por vêzes, há o dever de segredo , o dever de revenir os
danos prováveis, o dever de cautela.
2.DEVER DE PRESTAR O SERvIÇO. Se há cláusula de serem ou poderem ser prestados os serviços com o
auxílio de outros, fica afastado o principio da pessoalidade da prestação de serviço (zz de só se tratar de
serviço prestado pela própria pessoa que se vinculou); salvo se há prestação do serviço de outrem, o que
desfiguraria o contrato de serviços.
O outorgante tem o dever de serviço, dever de prestar o serviço, dever que ARTHUR NIKISOH (Arbeitsrecht,,
2Y ed., 239 s.) tentou distinguir do dever de trabalho. Para êle, da relação jurídica de trabalho irradiam-se o
dever de serviço (Dienstpflicht), que consiste em ter o empregado de entrar no serviço do empregador, e o
dever de trabalho, que é o de, estando em serviço, trabalhar, portanto de executar o que lhe incumbe, durante o
tempo da relação de trabalho. Seria atinente àquele o caráter pessoal da vinculação (prestação em pessoa), ao
passo que, no tocante ao dever de trabalho, o que um dos empregados pode fazer o outro também pode, se não
há especialidade. A diferença existe: a pontualidade da entrada do empregado não se confunde com a sua
eficiência, nem com a sua atenção ou atividade no trabalho. Mas o interesse jurídico é mínimo e só
excepcionalmente se pode ter de discriminar o que é atinente ao dever de serviço e o que é dever de trabalho. A
precisão dos dois conceitos apareceu em escrito de ARTHUR NIKISCH (Der Anstellungsvertrag, Jherings
Jahrbiicher, 88, 99 s.) e seguiu-o WILHELM MAUS (Das Deutsche Arbeits- und Sozialrecht, 1, 198 s.). Por
outro lado, entrar no serviço e não trabalhar é infração do dever unitário (de serviço e de trabalho), de modo que
a comparência sem execução seria adimplemento ruim. A diferença existe, mas é sem razão de ser chegar-se à
dualidade conceptual de dever: se A não compareceu ao serviço, que se havia de iniciar a 1.0 de março, ou se
compareceu e, em vez de trabalhar com a máquina, perdia tempo por estar bêbedo, ou ir à cantina repetidas
vêzes, o dever que êle infringiu foi o mesmo, a despeito dos momentos em que ocorreu a infringência.
Quem se vinculou a prestar serviços tem de oferecer a prestação, salvo se foi condicionado o contrato quanto ao
tempo (e. g., a limpeza da casa no sábado próximo, ou no outro sábado), ou dependente de aviso, casos em que
o prestador dos servícos há de estar disposto a prestá-los.
3.EMPRÊGO E SERVIÇO. O “emprêgo” é elemento a mais, porque muitos prestam serviços sem serem
empregados, sem a incrustação na empresa ou na própria residência de quem concluiu o contrato. Emprêgo
supõe permanência, ou, pelo menos, propósito bilateral de permanência. Por isso, o emprego continua, a
despeito da transformação ou da mudança de dirigentes ou titulares de ações ou quotas na empresa e a despeito
da morte do chefe de família, se há continuidade de interesse nos serviços.
6.PRETENSÃO À REMUNERAÇÃO. A remuneração pode ser por hora, ou por outro período, maior ou
menor. Também pode ser pelo tempo que se considere necessário à prestação do serviço (visita médica,
tratamento de dente, consêrto de aparelho, desde que se pague pelo serviço e não pela obra).
Há de haver relação entre a remuneração e o serviço. As leis de proteção aos que trabalham cogitam de
minimidade da remuneração, para que se atenda à necessidade de alimentos, vestes e alojamento.
7.QUANDO HÁ DE SER PAGA A RETRIBUIÇÃO. Diz o Código Civil, art. 1.219: “A retribuição pagar-se-á
depois de prestado o serviço, se por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em
prestações”. A fonte está, em parte, no Código Civil alemão, cujo § 614 estatui que a remuneração (Vergiitung)
há de ser feita após a prestação do serviço. O texto brasileiro atende a que pode ser estabelecido, pelo contrato,
ou pacto adjecto, outro critério, sôbre adiantamento, ou sôbre prestações periódicas ou em momentos
determinados por algum fato. O art. 1.219 é jus dispositivum. A convenção, a que êle alude, pode ser por
manifestações tácitas de vontade. A regra jurídica do art. 1.219 apanha as remunerações pecuniárias e as
remunerações naturais (PníLu’P LOTMAR, Der Arbeitsvertrag, 1, 723).
Se o promitente dos serviços tem de prestar primeiro, evidentemente não tem a exceção de inadimplemento
contra o recebedor (exceção no-n adimpleti contractus). Cabe-lhe, todavia, a exceção de seguridade (Código
Civil, art. 1.092, 2.~ alínea; Tomo XXVI, §§ 3.129-3.131).
1.A QUEM SE PRESTA O SERVIÇO. E ao figurante que, em princípio, tem de ser prestado o serviço. Se há
dúvida, éisso o que se há de entender. O crédito à prestação de serviços, de regra, não é cedivel; portanto, em
caso de dúvida, não é suscetível de constrição executiva nem cautelar.
2.CULPA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. O prestador de serviços responde por tôda culpa, inclusive se se
incumbir de serviços para que não está apto, ou não tem habilitação.
No caso de execução forçada contra o prestador de serviços, a constrição é conforme os arts. 998-1.005 do
Código de Processo Civil.
5. PROjeÇÃO DE JUROS. A propósito, estabelece o Código Civil, ad. 1.234: “Embora outra coisa haja
estipulado. não poderá o locatário cobrar ao locador juros sôbre as soldadas, que lhe adiantar, nem, pelo tempo
do contrato, sôbre dívida alguma, que o locador esteja pagando com serviços”. As regras jurídicas aí contidas.
são ius cogens. Resultaram do Projeto de FELÍCIO DOS SANTOS, ad. 2.139. A ratio legis não se insere na
ratio legis da chamada proibição de usura. Evita-se, com uma das duas regras jurídicas, que se dissimule o
salário, ou outra retribuição abaixo do que seria o salário mínimo ou qualquer remuneração insuficiente. Não
há, todavia, qualquer atenuação quantitativa à vedação: os juros, por mínimos que sejam, e as remunerações,
por mais altas e generosas que sejam, não permitem que o promissário dos serviços perceba interesses.
Surgem alguns problemas. Se a empresa tem casas para serem alienadas a empregados, os juros moratérios das
prestações não podem recair sôbre a remuneração: seria ilegal abatê-los do que se há de pagar pelo serviço.
Quanto a serem debitadas aos que prestaram serviços as prestações de casas ou outros bens, a lei não o proibe.
Mas os juros, em caso de mora, de modo nenhum seriam debitáveis, salvo se as prestações são para pagamento
a outra empresa, que foi a construtora, e nada tem com ela a empresa empregadora. O que pode ocorrer é que a
empresa construtora seja testa-de-ferro e então se caracteriza a trans legis.
CAPÍTULO V
2.MORTE DO PROMITENTE DOS SERVIÇOS. Diz o Código Civil, art. 1.233: “O contrato de locação de
serviços acaba com a morte do locador”. A morte de quem há de prestar os serviços extingue o contrato. Não se
trata de jus dispositivum (sem razão, OTTO WARNEYER, Kommentar, 1, 1024; cf. ALFRED HUECK e HANS
CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Árbeiterechts, 1, 299)). Se herdeiros ou outras pessoas continuam na
relação jurídica, sêmente pode ter resultado de terem sido figurantes do contrato, ou de se haverem inserido
posterior-mente. Pode ser posta a cláusula de vinculação do recebedor dos serviços se herdeiro do locador, ou
outra pessoa indicada no contrato, ou, posteriormente, pelo prestador dos serviços para continuar.
A morte do recebedor do serviço é sem repercussão no contrato, salvo se o serviço só pessoalmente podia ser
prestado, ou se resulta da natureza do contrato que se tem de extinguir com a morte de quem recebia os
serviços. O contrato com os domésticos e secretários cujo serviço haja de continuar passa aos herdeiros. Cf.
WALTER KASKFÃL-HERMANN DEESCE (Arbeitsrecht, 43 ed., 219 s.) e LUDWIO SCHNORR VON
CAROLSFELD (Arbeitsrecht, 23 ed., 344).
3.RETIRADA DA BASE DO NEGóCIO JURÍDICO. Se algum fato retira a base do negócio juridico, há
extinção não-satisfativa da dívida (Tomo XXV, ~§ 3.054, 2; 3.059-3.074). Por exemplo: morre o aluno;
extingue-se a plantação, por inundação, incêndio, ou outra calamidade; houve proibição do serviço de direito
privado por alguma regra jurídica constitucional, ou legal, se essa, na espécie, pode atingir direitos. No Direito
do Trabalho, surge problema delicado de que oportunamente trataremos: se, momentâneamente, em
conseqUência de destruição ou perturbação técnica, de falta de energia, ou de greve parcial, há suspensão do
trabalho, ~ pode o trabalhador exigir a retribuição pelo tempo ou jornada em que o trabalho foi suspenso?
1.EXTINÇÃO SEM CULPA DE QUALQUER FIGURANTE. Extinto, sem culpa de qualquer dos figurantes, o
contrato de locação de serviços, nenhuma conseqUência indenizatória exsurge. O promitente da prestação de
serviços se libera inteiramente; e o titular do direito ao serviço não mais tem a dívida de remuneração, salvo se
estava em mora, ou se recebeu serviços ainda não pagos. Se a extinção foi por impossibilidade absoluta, a
liberação é sem restrições no tocante ao futuro. Se a impossibilidade é parcial, tem-se de proceder à redução
proporcional da remuneração. Se a impossibilidade é por pouco tempo (o que se há de apurar com o exame das
circunstâncias do caso, especialmente do fim do negócio, cf. WALTHER SIGEL,Das gewerbliche
Arbeitsvertrag nach riem BGB., 60 s.; WILHELM voN ELUME, fie Vortibergehende Verhinderung dez zu
Dienstleistungen Verpflichteten, Das Recht, VI, 8), tem o vinculado a serviços direito a remuneração. Aliter, se
trabalha por hora, ou se recebe se vai trabalhar. No caso de seguro de acidente ou doença, o que o prestador de
serviços recebe é imputável no que se teria de pagar, ou se pagou.
O locatário de serviços pode, em caso de culpa do prestador de serviços, exigir indenização, ou recusar-se a
remunerar. Se a culpa foi de quem tem direito aos serviços, o locador de serviços pode deixar de prestá-los e
exigir a remuneração.
Quanto à mora accipiendi, regem os princípios gerais.
Sempre que há causa justa, ou fundamento relevante, pode haver denúncia do contrato, mas o Código Civil
enumerou as causas. Em todo o caso, temos de distinguir resilição e denúncia, denúncia cheia e denúncia
vazia.
2.CULPA NA EXTINÇÃO. Se a extinção foi por culpa do figurante, responde êle pelo inadimplemento ou
pelo adimplemento ruim. ~ o caso, por exemplo, da impossibilidade imputável ao prestador de serviços, ou a
quem os recebe.
Título LV
CONTRATO DE TRABALHO
CAPÍTULO 1
1.ESPECIALIDADE DO RAMO DE DIREITO. (a) Em todos os tempos, houve direitos especiais (~ ramos
especiais do sistema jurídico). A alguns, já especializados, a especialidade intensifica-se, aprofunda-se, e é o
que acontece, nos nossos dias, ao Direito do Trabalho. A alguns decresce, como ao direito da nobreza, da
fidalguia, que ainda persiste em alguns Estados, e o direito comercial, que foi perdendo o caráter de direito de
privilégios e integrando-se no direito privado. As divergências quanto a definições do Direito do Trabalho em
grande parte procedem de momentos da evolução dêsse direito, ou de elementos que preponderaram na técnica
legislativa. Onde o Direito do Trabalho exsurgiu como um dos setores em que a política igualitária tomou a
frente, compreende-se que se tenha o Direito do Trabalho como um dos ramos do Direito Social, isto é, de
direito especial, mais amplo, em que os legisladores avançam na dimensão da igualdade. Jurista da social-
democrada alemã não poderia ver no Direito do Trabalho o que, depois, viu o nacional-socialismo, ou, antes e
depois, o fascismo, nem, tão-pouco, o que pode ver a democracia britânica ou a dos Estados Unidos da
América. No Brasil mesmo, nem sempre se pode ler a própria Consolidação das Leis do Trabalho, sob a
Constituição de 1946, com a interpretação que lhe daríamos sob a Constituição de 1937.
Na definição de empregado já se abre o caminho para a caracterização do Direito do Trabalho.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 89:
“Considera-se empregado tôda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência dêste e mediante salário”.
O Direito do Trabalho, como direito especial, somente concerne ao empregado dependente (subordinado) e
permanente, que receba salário, O Direito do Trabalho é direito especial, que atende a política jurídica
protectiva, razão por que, se a sua finalidade é a de evitar maior desigualdade, começa por cuidar, em separado,
dos que trabalham permanente e dependentemente. Daí, na classificação científica, considerar-se especial
(Sonderrecht).
(b) O que verdadeiramente ressalta na relação jurídica de trabalho, no sentido de legislação social, é que, até
certo ponto, o empregado se faz membro dentro da empresa (WoLFCANG SIEBERT, Das ArbeÃtsverhàltnis iv.
der Ordnung der nationaien Arbeit, 1 s.), há relação de membro (Gliedschaftsverh<nis), que supóe certa
integração da pessoa física no estabelecimento empregador.
Tem-se de distinguir do empregado, no sentido da Legislação do trabalho, o empregado, no sentido lato, que é
o de locador de serviços permanentes. Daí a relevância, não só jurídica como também no sentido social, do art.
3•O do Decreto-lei n. 5.452. Nos comentários que surgiram há certa imprecisão dos conceitos de empregador e
de empregado, razão por que houve indecisões na doutrina. O art. 39 teve de definir o empregado a que
beneficia o direito especial do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho, com a sua incessante adaptaçM a
problemas novos e soluções que se impuserem.
(c) O conceito de empregado, no direito especial do trabalhe, contém implícito pressuposto da não-
eventualidade do serviço. Outro pressuposto é o da dependência. Ainda outro o de se prestar salário,
retribuição, e não honorários, corais-são, ou preço. Mais: o da finalidade lucrativa da empresa..
O biscateiro, o changador, o técnico que é chamado para expor, ensinar, fazer conferências, pesquisar, mostrar
como se há de trabalhar, iniciar serviço, ou prestá-lo por algum tempo,não está subordinado, nem pode
beneficiar-se com o direito do trabalho.
A eventualidade caracteriza-se se houve calamidade (e. g., incêndio, enchente, epidemia), ou se a natureza da
indústria exploradora exige que, por algum tempo, se obtenha a atividade de técnicos ou de oficiais que sejam
os introdutores ou melhoradores do trabalho especializado. Só os fatos, as circunstâncias, pedem mostrar onde
começa o trabalho permanente, repelindo-se que se trate de trabalho eventual.
Por outro lado, a prorrogação, a renovação do contrato de serviços, ou a própria duração da relação jurídica
oriunda do contrato de serviços a tempo determinado não afasta a eventualidade do ocorrido, a fortuidade ou
mesmo a ocasionalidade da duração.
2.DEPENDÊNCIA (t= SUBORDINAÇÃO) 1>0 TRABALHADOR. tôdas as empresas têm a sua organização
normal, com postos e lugares que se provêem permanentemente, ou por trato de tempo. A permanência supõe
que só a morte, a resilição, a denúncia e as mais causas de extinção da relação jurídica possam vir ~ tona. Desde
que há prazo ou condição, findo aquêle ou implida essa, cessa a relação jurídica; e de permanência não se pode
falar, salvo se ex lege ou negocialmente se estatuiu que haveria prorrogação, ou que o tempo de serviço se
contaria para algum efeito jurídico.
A dependência é resultante da inserção na empresa. Essa inserção determina a permanência e a subordinação do
empregado, a necessidade do empregado, ligando a empresa aos empregados; e a cooperação com outros
empregados e dos outros empregados. Mais: a posição de todos nos postos e lugares adequados, fato que
HEINz POTTHOEP (Ist das Arbeitsverhàltnis em Schuldverhãltnis?, Arbeitsreckt, 1922, 275 e.; Arbeitsrecht,
das Ringen um werdendes Tiecht, 24 e.; 39 e. e 47 e.) considerava o elemento essencial. ERICB MOLITOR
(Arbeitnehmer und Betrieb, 6 s.) viu nessa ordenação unitária a causa da dependência dos empregados.
O trabalhador subordinado, ou dependente, é aquêle que fica sob as ordens e a disciplina do empregador. Não
se pode reduzir tal subordinação ou dependência à subordinação ou dependência econômica, porque os
trabalhadores independentes,ditos autônomos, são econômicamente dependentes. Também não se pode dizer
que a dependência seja só jurídica: o advogado ou médico da empresa, em que é empregado, juridicamente não
depende, como também juridicamente não dependeria o que não fôsse empregado; a dependência resulta do
enquadramento e da disciplina organizatória. Se dependência jurídica existe, tal dependência jurídica resulta da
vinculação a prestar serviços, e não é a essa que se alude quando se distingue do trabalhador dependente o
trabalhador independente. A dependência, de que se trata, é elemento do suporte fáctico do contrato de trabalho,
e de modo nenhum tem razão de ser a discussão entre se tratar de dependência técnica (o empregador pode nada
saber daquilo que os empregados sabem para poderem trabalhar), ou econômica, ou jurídica.
Tentou-se o conceito de dependência social, o que revela o artifício do propósito, porque não se trata do
elemento geral de sociedade, no sentido sociológico; a fortiori, no sentido apenas jurídico.
3. DIREITO DO TRABALHO. Na ordem internacional, a Rerum. Novarum (1891) foi de grande repercussão.
Leão XIII aconselhou a união dos trabalhadores, porque a experiência de ter pouca fôrça leva o homem a juntar
a sua fôrça às alheias.
Os trabalhadores cristãos, em 1919, no Congresso Sindical, reUnido em Paris, quiseram a criação de Instituto
Internacional do Trabalho.
Após a guerra, tendo diante de si o exemplo da Rússia, os governos viram a gravidade do problema. Na França,
já a Confederação Geral do Trabalho havia lançado o “programa mínimo”. A Conferência Sindical de 1919 de
certo modo introduziu no direito das gentes a classe operária (cf. ALEXANDRE BERENSTEIN, Les
Organisations ouvriêres, 27). O Tratado de Versalhes (Parte XIII) criou a Organização Internacional do
Trabalho, para assegurar “o bem-estar, físico, moral e intelectual dos trabalhadores salariados”. Três órgãos: a
Conferência Internacional do Trabalho, o Conselho de Administração e o “Bureau” Internacional do Trabalho.
A delegação de cada Estado compõe-se de dois representantes do Govêrno, um delegado patronal e um dos
trabalhadores.
Na Inglaterra, a liberdade sindical foi proclamada em 1824, mas a politicização das Trade Unions é para
reformas dentro da lei. Nas eleições de 1906, 29 operários foram eleitos.
OLabor Party, fundado em 1898, de certo modo deu a solução:
seria, com a reorganização de 1906, o partido em que operariam trabalhadores e socialistas. Já se lhe devia, em
1905, o Trade Disputes Ad, consolidação das leis do trabalho. Em 1915, teve-se a participação do Labor Partp
no govêrno, durante a guerra. Em 1924 foi ao poder.
O movimento de sindicalização politicizada começou com a repercussão do manifesto de KARL MARX, em
1848, onde estavam as palavras finais: “Proletários de todos os países, uni-vos”. Em 1869 reconheceu-se, na
Alemanha, a liberdade de coalizâo (Koalitionsfreiheit). Depois, cresceu a exigência de se reconhecer o
contrato coletivo de trabalho. O primeiro data de 1873.
Mas já em 1800 existiam quatorze associações operárias cm Paris e no próprio século XVIII, clandestinamente
ou toleradas, quarenta e cinco em tôda a França.
O próprio govêrno, na França, em 1848, sugeria a organização dos trabalhadores, para bem dêles.
A Lei Waldeck-Rousseau de 1884, art. 2.0, precisou que os sindicatos profissionais haveriam de ter por objeto,
exciusivamente, o estudo e a defesa dos interesses econômicos, industriais, comerciais e agrícolas. Criaram-se
Bôlsas do Trabalho. Houve o elemento político, ao contrário do que se esperava, e dêle resultou a criação da
Confederação Geral do Trabalho. WALDECK-ROUsSEAU queria e contava com a associação sindical na
dimensão só econômica; e fracassou tal esperança.
Em 1791, a Lei Le Chapelier proibiu, na França, as associações operárias. O fito era assegurar a liberdade do
trabalho.
D individualismo não permitiu ver-se o outro lado do problema: a necessidade de ser livre o trabalho e de serem
livres o ato de constituir associação, o de entrar em associação e o de sair de associação.
No século XIX, com a revolução industrial, que as descobertas suscitou, e com o aumento da produção e dos
mercados, acentuou-se a luta de interesses. A busca de menor custo cortava despesas com os operários. O
trabalhador independente tinha de procurar as empresas, a dependência. As concentrações, devido a essa fuga
aos meios em que nasceram os trabalhadores, traduziam novas formas sociais.
Em 1936, na França, os trabalhadores ocuparam as minas. Propriedades agrícolas foram também ocupadas. Por
trás estava a Confederação Geral do Trabalho. Na Carta de Amiens, o que se tem por fito é a desaparição do
salariado e do patronato (cf. LÉON JOUHAUX, Le Sundicalisme, 16 e 19). Era a marcha na dimensão política,
com a pressão sôbre governantes e deputados: o govêrno legal e o govêrno das massas (JOsEPH WILBoís, La
Nouvelie Organisation da Travail, 121).
As Trade Unions da Inglaterra foram órgãos econômicos, e o Nôvo-unionismo, que as criticara por isso, não
chegou a ser de socialismo extremo.
Após a primeira Guerra Mundial, caracterizou-se a luta, com tentativas de solução pacífica e de inteligência, e
com explosões de extrema esquerda (e. g., Rússia) e de extrema direita (e. g., fascismo italiano e nacional-
socialismo alemão).
Em 1918, na Alemanha, o direito de coalizão estabeleceu-se sem limitações. A Lei alemã de 23 de dezembro de
1918 tornou “fonte do nôvo direito” as convenções coletivas de trabalho. Em 1920 há dez milhões de
trabalhadores sindicalizados, O sindicato sobe ao poder.
1. PRELIMINARES. Na aplicação das regras jurídicas de trabalho, o intérprete ou o juiz tem de indagar qual a
regra jurídica ou quais as regras jurídicas que incidiram; isto é, quais as regras jurídicas que cobrem o suporte
fáctico em exame, extrajudicial ou judicial.
As regras jurídicas não são somente as regras jurídicas constitucionais e as legais. A decisão por analogia ou
por eqUidade são interiores à Constituição ou à lei, e sua admissibilidade depende da própria Constituição ou
da própria lei que está em causa.
Após a lei, em sentido estrito, está o costume (regra jurídica), que de modo nenhum se há de confundir com o
costume repetição de manifestações de vontade, uso e costumes de que
falam, por exemplo, os arts. 259-262 do Código de Processo Civil. Direito costumeiro é fonte de direito.
2.TEXTOS LEGAIS SÔBRE DIREITO DO TRABALHO. Embora não se afaste dos princípios gerais sôbre
funções e interpretação das leis, entendeu-se que seria útil estabelecer-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 8.0: “As
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqUidade e outros princípios e normas gerais do direito,
principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acôrdo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sôbre o interesse público”.
Os usos e costumes, a que se refere o art. 8.0, não são somente o direito consuetudinário, não são somente as
regras de direito costumeiro. São também o que se costuma ou se usa fazer. Os velhos processualistas cometiam
êsse êrro de confundir o costume norma jurídica e o costume ato ou série de atos, em todo caso mera
habitualidade de ato. A mesma confusão observava-se entre interpretação das normas jurídicas e interpretação
dos negócios jurídicos. Os usos civis e comerciais não são regras jurídicas; são, simplesmente, usos. Há usos
dos carpinteiros, usos dos ferreiros, usos dos banqueiros, usos dos comerciantes, ou dos corretores (cp. Código
Comercial, arts. 154, 169, 176, 186, 201 e 291). O próprio Código Civil, no art. 1.210, mandou que, não
havendo estipulação em contrário, se regule o tempo da locação de prédio urbano pelos usos locais. E o art.
1.218, a propósito de locação de serviços, remeteu a fixação da retribuição ao costume local. Nem por isso o
direito civil adotou tais costumes como Jantes de regra jurídica. São usos negociais, quer se trate de usos dos
negócios convencionais, quer das declarações unilaterais de vontade, como os usos dos emissores de títulos ao
portador, os usos dos concursos, os usos das loterias. Parte dêles são os usos comerciais. Meras práticas gerais,
limitadas a certos lugares, ou a certas profissões, como os usos dos sindicatos. Com êles, faz-se a parte tácita
dos negócios jurídicos, enchendo-se com os usos e costumes, em vez de atos explícitos, o espaço deixado à auto
nomia da vontade. Às vêzes são subentendidos; outras vêzes, referidos. Sôbre o assunto, Tomo XXXVIII, §
4.202, 4.
No art. 82 do Decreto-lei n. 5.452 é flagrante a ambigilidade da expressão “usos e costumes”. Não se pode dizer
que só se refere ao direito costumeiro, ou que só se refere aos usos e costumes no sentido de simples repetição
de manifestações de vontade.
Sôbre usos e costumes no sentido do direito costumeiro, Tornos 1, §§ 18, 4, e 86, 10; III, §§ 256, 4, 345, 3, 346,
3, 348, 1; XXXVIII, §§ 4.202, 4, e 4.207. No sentido de prática negocial, não se trata de fonte de direito.
A referência a “direito comparado” foi infeliz. Direito comparado não é fonte de direito. Do direito comparado
o que se pode tirar é sugestão, fora o que constitui contribuição de ciência, quer para a técnica legislativa, quer
para a técnica de aplicação das leis, principalmente no tocante à precisão de conceitos. Se o direito comparado
auxilia a descobrir-se ou a precisar-se a origem da regra jurídica, trata-se de elemento para a interpretação, mas
tal elemento não é, de modo nenhum, fonte de direito, nem uso.
1. CONCEITO DE TRABALHO. Já vimos como se limitou, para o conceito de Direito de Trabalho, o conceito
de trabalho. Em conseqUência, tornou-se de emprêgo estritíssimo a expressão “trabalhador”.
Em sentido amplo, trabalho é qualquer espécie de atividade humana, que tenha finalidade produtiva. Quem
apanha as frutas do jardim, ou do quintal, ou do sítio, ou da fazenda, trabalha. Não importa para quem sejam as
frutas. Quem escreve romance, conto, poesia, ou faz cálculos matemáticos ou lógicos, por deleite, ou para
publicar, trabalha. Quem arruma os livros da biblioteca, ou as garrafas da adega, ou passa a ferro a própria
roupa, trabalha. Uma vez que há melhora ou intenção de melhora material ou espiritual, a atividade é de
trabalho. Tal acepção geral, extensa e abarcante de tantos intuitos do homem, ainda é ultrapassada pela acepção
que mais atende à vida do que ao homem: há o trabalho animal não-humano e o trabalho animal humano. Ainda
assim, não se chegou ao extremo: a cada momento fala-se de “trabalho das máquinas”, de “não estar
trabalhando o motor”.
Finda essa ascensão, temos de considerar acepções mais limitadas, menos extensas.
Se exigimos ao conceito o elemento fáctico do interesse de outrem, já a alienidade do proveito, ou do que se
espera seja proveito, põe fora do campo conceptual o que A faz para si mesmo, ou para o grupo social a que
pertence, como se fizesse para si mesmo (e. g., o chefe de família ou o simples membro da família que conserta
a janela da casa, a mulher que passa a ferro a roupa do marido). Já não se chama trabalho a qualquer atividade
produtiva.
Descendo-se a acepções de menor extensão, têm-se, apos, as de trabalho remunerado e de trabalho gratuito. O
conceito de serviço remunerado deixa de lado o que alguém faz para outrem, gratuitamente. Quando o Estado
se deu conta da questão social, resultante da inferioridade econômica dos trabalhadores, teve de preocupar-se
com o que êsses queriam como soluções e o que a política legislativa considerava mais urgente e necessário.
Superou-se, assim, a era do não-intervencionismo econômico pelo Estado. Infelizmente, houve dois fatos que
até hoje têm agravado, em vez de melhorar a situação: o exibicionismo individual dos fazedores de leis e a
demagogia dos políticos, que desejam os resultados eleitorais, periódicos, dos seus discursos e promessas, em
vez de soluções de ordem econômica e educacional, que minorem ou concorram para minorar a desigualdade
humana.
3.DEVER DE TRABALHO. Enquanto se tem precisado o conceito de direito ao trabalho e se tem cogitado de
assegurá-lo, também se tem cuidado de disciplinar a atividade humana no sentido do dever de trabalho. As
Constituições não tem redigido qualquer regra jurídica suficiente sôbre o dever de trabalho. Problema de direito
público, dêle temos de abster-nos, pela falta de qualquer influência no direito privado. No art. 145, parágrafo
único, 23 parte, da Constituição de 1946 diz-se que “o trabalho é obrigação social”. Não há, porém, legislação
ordinária que satisfatôriamente discipline a constrição penal ao trabalho; e de modo nenhum se cogitou da
pretensão do Estado a que todos trabalhem.
4. SEGUROS SOCIAIS. Poderiam ser tratados no Decreto-lei n. 5.452 os seguros sociais. Ficaram de fora,
com simples alusões a êles. Daí ter-se no Decreto-lei n. 5 .452, art. 12:
“Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial”. Na expressão “direito social”
estariam incluídos o direito do trabalho, o direito sindical e o direito assistencial. Mas a expressão revela que o
individualismo do século XIX tão pouco se preocupava com a proteção dos que trabalhavam e dos que
necessitavam de alimentos, vestes e medicina, que restringiu a êsses ramos o adjetivo “social”, que é
irrestringível. Social é o que concerne ao sócio ou à sociedade. Para que mais estreito seja o sentido de “social”,
é preciso que em sentido mais estreito se empreguem as expressões “sócio” e “sociedade”.
Devido à atitude do legislador, à Justiça do Trabalho não se atribuiram a cognição e o julgamento das questões
relativas à previdência social.
De inre condeudo, os seguros de acidentes do trabalho e outros não são, precisamente, matéria do Direito do
Trabalho. esse apenas regula deveres e direitos dos figurantes do contrato de trabalho. As empresas de seguros
são empresas especializadas, porém que podem fazer seguros de diferentes infortúnios ou ocorrências, ou
mesmo quaisquer seguros. A relação jurídica de seguro, ainda quando se trate de seguro de acidente no trabalho,
é relação jurídica à parte das relações jurídicas que se irradiam do contrato de trabalho. Começou-se com a Lei
alemã de 15 de junho de 1883 (Lei Bismarck), contra o risco de moléstias dos trabalhadores em indústria.
Depois, estendeu-se o seguro dos trabalhadores, de jeito que se operou o regramento das instituições com
diferenças notáveis em relação aos outros seguros; mas é êrro dizer-se que se tornaram, sempre, publicísticos.
Institutos de seguros surgiram, dentro do direito público e nêle se mantiveram; porém de jeito nenhum isso
aconteceu com todos. O fato de se criar dever de segurar não basta para se publicizar o seguro do trabalhador.
1-Já seguros privados em que os beneficiários são empregados que se acham em relação de direito público e a
entidade pública é que faz, por dever, o seguro.
1. PRECISÕES. O contrato de serviços, qualquer que seja, pela natureza da prestação (serviço, trabalho) e a
importância, para a sociedade e para quem a faz, do trabalho humano (em sentido lato), é o que mais de perto
toca a personalidade de quem se vincula. Para bem se atender a isso, a essa diferença fundamental, basta que se
compare a prestação do trabalhador (senso lato) e a prestação de quem vende ou de quem loca o prédio ou o
bem móvel. Presta-se bem que (ainda) não é coisa, res. Todavia, é ineliminável o que há de comum aos
negócios jurídicos de locação de serviços ou da prestação de trabalho e os negócios jurídicos de compra-e-
venda, de locação de bens e os demais: são negócios jurídicos bilaterais, com as conseqúências dos
inadimplementos e dos adimplementos ruins.
Mas a vida mostrou e as conveniências humanas tiveram de atentar em que o recebedor dos serviços tratava o
trabalho humano como se fôsse coisa, abstraindo da estrita ligação da prestação com as necessidades vitais do
trabalhador. Teve-se de cogitar de legislação protectiva, que vai ao próprio seguro obrigatório. Por outro lado,
os trabalhadores tiveram de organizar a própria reação, a ajuda própria (Selbsthilfe), uma vez que não têm a
justiça de mão própria e que a proteção há de ser anterior ao exercício de qualquer pretensão à tutela jurídica.
Noutros têrmos: não basta a Justiça; a justiça de mão própria é afastada e as “correções” são aos próprios
negócios jurídicos já concluídos.
2.CONTRATO DE TRABALHO E AUTODEFESA. O direito contemporâneo não pode negar o direito de
coalizão a liberdade de associação sindical, para os que trabalham e para os que recebem o trabalho.
O direito de greve, o loclc-out (locaute, locautagem) e boycott (boicote, boicotagem) foram objeto de leis. As
coalizões levaram aos contratos coletivos de trabalho. Com a coletividade do negócio jurídico evita-se que os
empregadores façam boicote ou locaute e de certo modo que se façam sem justificativa as greves.
Aqui, convém que frisemos que o contrato pode ser coletive sem ser normativo. A normatividade supõe edicção
de regras (jurídicas ou negociais) a que os contratos tenham de observar. Ora, o contrato coletivo de trabalho
somente para os signatários não edicta regras, nem a abertura a outros signatários ou adesistas torna normativo
o contrato. O contrato normativo estabelece normas, que hão de ser atendidas quando se concluam contratos
entre associações ou sindicatos, ou entre pessoas que estejam sujeitas à normatividade. Não são contratos de
trabalho, não vinculam a prestar, nem a contraprestar. O fim do contrato normativo é a uniformidade de frituras
cláusulas contratuais: as suas normas, como as das leis, podem ser co gentes, dis positivas ou interpretativas.
Trata-se apenas de negócio jurídico bilateral regulador, de convenção normativa (E. JACOBI, Grundlehren des
Arbeitsrechts, 247 e 263), de contrato normativo (ALPXED HUECK, Nonnenvertrãge, Jherings Jahrbiicher,
‘73, 33 s.). As normas regras negociais podem constar mesmo de manifestação unilateral de vontade.
Teremos ensejo de mostrar que essas normas não são regras jurídicas, não são fonte de direito. O que pode
acontecer é que se tornem direito costumeiro, ou que a lei as ponha em seu conteúdo. Mas, mesmo aí, fonte de
direito é o direito costumeiro, ou a lei, e não a norma negocial.
Assim, temos de estar atentos, para evitarmos confusão entre norma jurídica (regra jurídica) e norma negocia!.
Há normatividade nas leis, nos regulamentos, nos regimentos, nas instruções e nos avisos; e há normatividade
nos contratos normativos e nos negócios jurídidicos unilaterais normativos.
Porém de modo nenhum tal normatividande se identifica ou se equipara à normatividade da lei, ou de outras
fontes de direito.
Frise-se que a pluralidade de figurante, de um lado, não é essencial ao contrato normativo; nem todos os
contratos coletivos são normativos. Há normatividade sem coletividade, como há coletividade sem
normatividade.
Os contratos coletivos resultaram de discussões, de ordem econômica, entre trabalhadores e empregadores, sem
que se negue interferência, direta ou indireta, dos consumidores. Com as diferenças entre ofertas e procuras, os
problemas agravaram-se e a solução teve de ser coletiva, e não individual. Buscam-se linhas que dêem
equilíbrio e afastem, por algum tempo, as lutas e as incompreensões.
O contrato coletivo de trabalho ou é contrato de trabalho, desde logo, com a só abertura para a inclusão dos
sujeitos, ou é apenas contrato coletivo normativo de trabalho.
Tem-se, na espécie, ou in caso, de verificar se houve contrato coletivo de trabalho, ou contrato coletivo
normativo de trabalho.
A despeito de alguns elementos comuns à regra jurídica e à norma contratual, como imperatividade (ou
dispositividade. ou mesmo interpretatoriedade), abstração e generalidade, a normatividade legal é acima da
normatividade contratual, que supôe lei que dê existência, validade e eficácia às normas contratuais. Não se
trata de lei. O art. 1.872, 1•a parte, do Código Civil italiano (“Ii contratto ha forza di legge tra de parti”) é de
imperdoável obsolência.
De regra, os contratos coletivos de trabalho têm como figurantes as associações profissionais de sindicatos. Isso
não significa que não se possa concluir contrato coletivo de trabalho entre associação ou sindicato de
trabalhadores e empregador, ou empregadores, individualmente. A coletividade bilateral é a que mais acontece;
porém não é a única espécie possível.
Se houve contrato coletivo, a associação profissional ou sindicato obrou como órgão ou como representante. A
outorga de podêres há de constar dos estatutos. Ou de lei.
Os trabalhadores vinculados, em virtude da vinculação coletiva, enquadram-se conforme as suas categorias.
Pode dar-se que o empregador exerça determinada ativi(lade, que não fôra prevista, mas aí o conteúdo do
contrato coletivo há de ser respeitado, se tal atividade implica prestação do trabalhador que seja assimilável à
do seu trabalho normal, ou se há substituição da prestação de trabalho.
O contrato de trabalho pode ser individual ou coletiva. O contrato coletivo de trabalho pode ser contrato
coletivo normativo de trabalho, ou contrato coletivo de trabalho (dito simples) ou contrato coletivo e
normativo (dito contrato duplo).
1
CAPITULO II
1.PRECISÕES. De início, advirtamos que nem todos os que prestam serviço, trabalho, são empregados. O
consertador de aquecedores ou de aparelhos de ar condicionado que vem servir por hora, ou que vai cobrar o
serviço conforme o tempo que gaste, não é empregado: loca serviço sem se empregar. Quem emprega põe em
si, em sua esfera jurídica, algo de outrem. É o trabalho em domicilio.
O Direito do Trabalho, tal como hoje existe, resultou da industrialização. A referência pejorativa a
“trabalhadores” acabou. Mas, rigorosamente, ainda restam reminiscências do passado, apesar da demagogia
política. Precisa-se frisar que não há missão especial dos empregadores; nem dos empregados. Apenas, aquéies
e êsses exercem posição determinada, dentro da mesma missão (EDOAR TATARIN-TARNHEIDEN. Die
Rerufssttinde, 30 e 70; ERwIN JACOBI, Grundlehren des Arbeitsreehts, 41). Urge que se apague o teor de
direito de classe de que ainda se ressente o Direito do Trabalho, que se despregue do conceito de direito à parte,
de direito de grupo social (sem razão, HANS KRELLER, Zum Entwurf eines Augemeinen
Arbeitsvertragsgesetzes, Arohiv fúr die oivilistische Praxis, 122, 3 s., e MELSBACT{, Deutsches Arbeitsrecht,
18).
No Direito do Trabalho, empregador é empresa que tem atividade de fins econômicos: emprega (= admite que
entre, que se “pregue”), dirige a prestação de serviço e remunera. O empregador faz seu o serviço do
empregado, usa-o, loca-o.
Não importa se se trata de pessoa física ou jurídica. Pode mesmo acontecer que se trate de alguma entidade que
ainda não foi personificada.
O contrato de trabalho é que faz empregado quem promete o trabalho e empregador quem o quer, O emprêgo
não é causa, o emprêgo é efeito do contrato de trabalho. Quem trabalha, como quem se põe entre três estacas,
“prega-se”, porque houve o acôrdo de vontades. A relação jurídica que do contrato de trabalho se irradia é entre
o empregado e o empregador; mas o figurante que promete o trabalho e o figurante que o quer só se fazem
empregado e empregador porque concluíram o negócio jurídico bilateral.
O Direito do Trabalho poderia ter sido concebido como o regramento de todos os contratos entre empregados e
empregadores. Até aí não chegou, de modo que há contratos entre empregados e empregadores que não forgm
postos no Direito do Trabalho. De iure condendo, houve deficiência de técnica legislativa e restos do passado,
por só se ter atendido à periculosidade da agregação de empregados das indústrias. Só se deu proteção relevante
àqueles que se temiam.
2.EMPREGADOR Diz o Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943, art. 2.0: “Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoa] de serviços”. Acrescenta o § 1.0: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprêgo, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Oart. 22, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452 atende a que nem todos os empregadores são empresas de fins lucrativos
e que os. há sem corresponderem prôpriamente a empresas, como acontece aos que têm profissão liberal, ou são
instituições de beneficência ou recreativas. Aliás, a expressão “fins lucrativos” está em sentido estrito, porque
não se lucra somente quando se vende ou se mutua.
Teve-se de repelir as decisões que pretendiam não haver empregador síndico de edifício de apartamentos, ou
outras comunhões. Empregadores são, aí, os comuneiros, a que o síndico
representa. Pode ocorrer que haja empregados que servem ou trabalham para os comuneiros, representados pelo
síndico, conforme os podêres conferidos, e empregados de que o síndico precisou para as suas funções. Aquêles
são empregados dos comuneiros, da comunhão, ditos empregados do edifício ( empregados dos proprietários do
edifício), êsses, empregados do síndico. Posteriormente, a Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, arts. 1.0, 2.0 e
32, teve de regular o assunto, com tôda a explicitude e precisão.
O Decreto-lei n. 5.452, art. 2.0, § 2.0, merece exposição à parte. Temos aqui de reproduzi-lo e fazer algumas
considerações. Lá se estatui: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, contrôle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprêgo,
solidàriamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.
Preliminarmente, observemos que o Decreto-lei n. 5.452, art. 2.0, § 2.0, foi explícito em afastar que a regra
jurídica que aí se formula possa ser interpretada como reconhecedora de quaisquer entidades diretoras,
controlantes ou administradons. Só se redigiu regra jurídica “para os efeitos da relação de emprêgo”. Se são
permitidas, ou quais as suas situações, depende de outras leis.
O conceito de empregado dirigido ou dependente não é conceito unitário, mesmo porque o órgão das pessoas
jurídicas não é empregado, não é, sequer, representante, e há direção do trabalho que em verdade é exercida por
empregados. Nas sociedades de responsabilidade limitada, o órgão é inconfundível com quem tem podêres de
representação (ERIcH MoLITOR, Die Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, Festsehrift
der Leipziger Jnristenfakultdt flir VICTOR EHRENBERG, 45 s.) : o órgão presenta, não representa; é a
sociedade que pratica os atos positivos ou negativos; ela é que exerce a atividade, através dêle; ela é que, em
sentido geral, trabalha.
Tem-se de distinguir do trabalhador o empregado. Têm-se de distinguir de quem presta serviços o trabalhador
e o empregado. Não se chegou a sentido preciso. O mais acertado seria, nas leis, chamar-se trabalho a qualquer
serviço, abstraindo-se do sentido estrito com que só se pensou na legislação especial do trabalho. Aliás,
empregados também há a que não se liga a legislação especial do trabalho, o que de si só justificaria que se
precisassem os conceitos e não se usassem ambiguamente (às vêzes até equivocamente) os nomes. A
preocupação de proteger o empregado de empresas industriais e comerciais pôs em relêvo a função do
empregado em indústria ou em comércio. Mas deixou de fora o empregado agrícola, como se, para êle, o século
XIX e mesmo o século XVIII não houvessem passado.
3.EMPREGADO. Empregado é quem prometeu o trabalho e foi aceito, desde que se satisfizeram os
pressupostos necessários. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 3.0: “Considera-se empregado tôda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”.
Acrescenta o parágrafo único: “Não haverá distinções relativas à espécie de emprêgo e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”. No direito brasileiro, o conceito de
“empregado~~ vai além do conceito de figurante do contrato de trabalho, que se vincula à prestação. Há o
empregado dependente e o empregado independente, e o art. 32 do Decreto-lei n. 5.452 só se refere a quem
presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêsse. Há, portanto, além disso,
empregado que só eventualmente presta o serviço, ou os serviços, e empregado que o presta ou os presta
permanente-mente. Há mais: há o empregado gratuito e o empregado remunerado. Por onde se vê que o Direito
do Trabalho, no sentido estrito, que se firmou, não diz respeito a todos os contratos entre empregados e
empregadores. A propósito do empregador, acentuou-se que se há de tratar de empresa, individual ou coletiva,
que tenha finalidade e pois os riscos da atividade econômica, com a explicitação do art. 2.0, § 1.0, do Decreto-
lei n. 5.452. Quanto ao empregado, puseram-se em relêvo os pressupostos essenciais: permanência da prestação
do trabalho, dependência da prestação do trabalho e remuneração. Foi, de certo modo, a surprêsa da evolução
técnica e da expansão das indústrias que fêz os legisladores se preocuparem com o campo, de algum modo
fechado, do trabalho dependente prestado a empresa com finalidade econômica. Não basta que se trate de quem
presta mão de obra (cf. FERRUCCIO PERGOLESI, Ii Contralto d’impiego privato, 12 s.; DOMENICO
PELuxrrí GRIVA, II Rapporto d’impiego privato, 121). Todavia, o § 12 do art. 2.0 atenua o art. 22 do Decreto-
lei n. 5.452 e o art. 39 não é óbice a que se tenha de interpretar a sua regra jurídica sem a absolutidade que fôra
de esperar-se (cf., no direito italiano, PAOLO FALLETTI, Ii Contratto d’impiego privato, 14 s.). Há operários
que não são empregados, mas há empregados de tal independência que se diminui, de muito, o pressuposto da
subordinação. Por outro lado, há pessoas que prestam, dependentemente, serviços, sem que se possam
considerar empregados. Mais: a confiança, o elemento fiduciário, quando cresce, como que descobre a
subordinação.
A permanência, a continuidade normal, essa, dificilmente pode ser abstraída, de jeito que funciona como
pressuposto conceptual. Aliás, é preciso advertir-se em que a permanência équanto à inserção na empresa, e não
quanto à prestação fáctica de trabalho. O médico que foi contratado para substituir outro, que viajou para o
estrangeiro, não se insinuou na empresa. O veterinário que se vincula a tratar o gado que foi vitima de
contaminação não é empregado que satisfaça as exigências do art. 3•O do Decreto-lei n. 5.452. O pintor, que
foi pintai a casa de alguém e teve quarto para dormir e mesmo comida, não é empregado no sentido do art. 39,
ainda que o dono ou possuidor da casa seja empresa. O professor de alguma língua, ou ciência, que foi
contratado para atender a turma suplementar, oriunda do fechamento de algum colégio, não é empregado com
os requisitos da legislação do trabalho.
Tem-se dito que a colaboração empregatícia deveria ser tida como o elemento mais relevante para a
individualização do empregado (cf. MAZzJNI ALATI, La Coilaborazione impegatizia dei personai teenica dei
i’industria, 1 s.) ; mas isso seria transformar-se em elemento distintivo geral o que é elemento distintivo
interno. A empresa organiza-se e distribui colaborações , que se entrosam, porém mais seria descrever-se do que
caracterizar-se.
1.IGUALDADE PERANTE A LEI. Em interpretação rigorosa, aprofundada, do art. 141, § 1.0, da ConstituIção
de 1946, onde se diz que todos são iguais perante a lei, caberia qualquer regra jurídica concernente à igualdade
entre os trabalhadores. Onde há sêres humanos e o seu trabalho não é igual ao de outro, não há pensar-se em
igualização. Onde o é, a isonomia impõe-se. A função do salário mínimo, por exemplo, consiste em atender a
que, no tocante à comida, às vestes e à casa, há necessidade igual. Mas os salários não poderiam ser iguais,
porque o trabalho produz e seria injusto que se considerassem iguais os que desigualmente concorrem para a
produção e os seus níveis.
3.LUGAR EM QUE SE EXERCE O TRABALHO. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 6.0: “Não se distingue
entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o execatado no domicilio do empregado, desde
que esteja caracterizada a relação de emprêgo”. Com a regra jurídica do art. 6.0, uma vez que há a relação
jurídica de emprêgo, sendo o mesmo o empregador, não importa se o trabalho é no estabelecimento, ou se é no
domicilio do empregado, ou em casa do cliente, desde que seja a mesma a função. O elemento de subordinação
é comum às três espécies, como o é o de permanência e como o é da remuneração. Cumpre ainda observar-se
que o conceito de estabelecimento está, aí, assaz dilatado, porque o empregado viajante, ou vendedor, ou
distribuidor, que nunca pára nos edificios em que funciona a empresa, satisfaz o requisito do “trabalho realizado
no estabelecimento do empregador”. O trabalho pode ser noutra localidade onde ao empregado incumba, por
exemplo, fiscalizar a transferência das cargas de um trem para outro, ou para o mar ou para a aeronave, ou do
mar para o trem, ou para a aeronave, ou de um navio para outro, O empregado pode ter apenas função de
relações públicas noutra cidade, ou perante algumas empresas.
Temos de considerar três conceitos: a) o de empregado doméstico; b) o de empregado que trabalha no seu
domicilio (ou residência) ; c) o do empregado que não é empregado doméstico, nem trabalha no seu domicilio,
mas sim nas residências (dito, em sentido geral e trivial, domicílio) dos clientes ou fregueses.
O trabalho em domicílio ou é contrato de obra ou contrato de trabalho. Quem trabalha em domicílio quase
sempre (não sempre) presta ao cliente o trabalho, sem que seja o figurante do contrato: figura no contrato a
pequena ou grande empresa , de que o prestador de trabalho é empregado. Se o trabalho é prestado pelo próprio
figurante, há contrato de serviços sem subordinação do trabalhador ao recebedor do trabalho. Se não no é, quem
faz o trabalho só o faz porque é subordinado ao figurante do contrato de serviço. Trabalha por conta de terceiro.
A retribuição, que o trabalhador em domicilio recebe, não é o que o cliente paga; mas sim o que lhe há de
contraprestar o empregador. Quanto à subordinação, não se pode dizer que o trabalhador em domicilio não seja
subordinado. o é; apenas não é tão acentuada a sua subordinação ao empregador. O Decreto-lei n. 5.452, art. 83,
define o trabalho a domicílio “como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por
conta do empregador que o remunere”. O trabalho a domicílio pode ser o manual, o pedal ou o intelectual, ou o
misto. O elemento distintivo está no fato de ser prestado em lugar cuja posse imediata é do trabalhador, e não
do empregador. Se o empregador locou e comodou ao empregado a casa de residência, ou algum terreno, ou
choupana, ou barracão, não tem a posse imediata, e o trabalho é a domicílio (senso lato). Se do lugar em que
trabalha o empregado não tem posse o trabalhador, nem o empregador, e apenas alguém deve a tença ao
empregado ou êsse a tomou, o trabalho é a domicílio. No Código Civil italiano, art. 2.128, a definição é exata.
A Lei italiana n. 264, de 13 de março de 1958, art. 1, foi infeliz o legislador: “Non sono considerati lavoratori a
domicilio le persone di ambo 1 sessi de eseguono... lavori in locali di pertinenza dell’imprenditore stesso, anche
se per l’uso di tali locali o dei mezzi di lavoro in essi esistenti, corrispondono all’imprenditore un compenso”. A
organização da empresa pode ser de tal maneira que se tenha como trabalho prestado no estabelecimento o que
se presta onde habita o empregado; mas isso é difícil de concretizar-se, mesmo porque há o principio da
inviolabilidade do domicílio de que se teria de evitar qualquer ofensa. Em princípio, se há residências para os
empregados, que pagam aluguer, ou não pagam, o trabalho dentro da casa é trabalho a domicilio.
O trabalho a domicilio pode ser em aparelhos da empresa, ou próprios, e isso só é relevante se outros elementos
concorrem para se considerar artesão, e não empregado, o trabalhador. A subordinação é que importa.
Pôsto que escape o trabalhador a domicílio a alguns deveres disciplinares e, de regra, a horários de trabalho, as
regras jurídicas sôbre retribuição, denúncia, ou resilição, e as demais, inclusive previdência social, são
invocáveis.
O contrato de trabalho a domicilio pode ser individual ou coletivo, ou normativo.
Há deveres de diligência, de segrêdo, de abster-se de ajuda à concorrência contra a empresa e de produção que
corresponda aos planos e à confiança dispersada do trabalhador.
É preciso que se não confunda com trabalho a domicilio, que é feito na casa do empregado, com o trabalho
doméstico, que é trabalho que se presta na casa do empregador, a que se refere o art. 7~0, a), do Decreto-lei n.
5.452, para de iure condendo, erradamento ser pré-excluido da incidência geral das regras jurídicas do
Decreto-lei n. 5.452. Aliás, o trabalho objetivamente doméstico pode ser trabalho a domicílio (e. g., na casa do
empregado, como se aí é que êle, empregado, prepara as refeições dos empregados da empresa), como pode ser
no estabelecimento. Se o empregado de serviço doméstico reside no estabelecimento e aí o executa, então se
juntam os elementos de domesticidade, de domiciliaridade e de produção no estabelecimento. For outro lado, o
empregado doméstico pode ser quem serve em casa que não é a do empregador, como se o empregador é B e o
empregado A é o cozinheiro ou o enfermeiro da mãe de B, que reside noutro lugar, talvez mesmo noutra cidade.
O trabalhador a domicílio não se confunde com o empreiteiro, ou artesão, mesmo se as peças hão de ser
entregues prontas, periodicamente , e se se considera a ultimação como prova do tempo de trabalho. Se falta a
permanência, de modo nenhum se há de invocar o art. 6.0.
O trabalho a domicilio era o mais desprotegido pelo principio de igualdade. A situação é dolorosa, porque não
há, sequer, para êsses trabalhadores, a mudança de ambiente, nem sempre a responsabilidade dos empregadores
pelas reparações de máquinas e aparelhos. O transporte do produto do trabalho por vêzes é feito pelo
trabalhador, ou à custa dêle.
O trabalhador em domicílio, diante da diferença de tratamento, invoca os arts. 5.~ e 6? do Decreto-lei n. 5.452,
e pode exigir que se lhe dêem os aUmentos que se prestam aos que, de igual categoria e de igual função,
trabalham no estabelecimento. Ocorre o mesmo quanto a férias, devendo-se computar como falta ao serviço o
tempo a que deveria corresponder entrega de trabalho e tal entrega não se deu. As férias são as de vinte dias,
cada ano, O art. 134, o), do Decreto-lei n. 5.452 rege a permanência fora do estabelecimento.
Não há contrato de trabalho a domicílio se o trabalho individual ou coletivo é prestado por exigência ocasional
da empresa. Nem se pode pensar em contrato de trabalho se o trabalhador é que vende o produto, retirando
parte do lucro para a pessoa que o encarregou da produção.
O trabalho que se presta em casa de outrem, para outrem, que é o cliente, não é trabalho a domicílio, O trabalho
é considerado trabalho na empresa, isto é, no estabelecimento do empregador, quer seja nas oficinas, ou no
balcão, ou nas ruas ou nas estradas, ou na casa do cliente. É o trabalha em domicilio.
Trabalho doméstico é outra espécie. Supôe que o empregado trabalhe em casa ou lugar em que viva, mesmo
que o seja por parte do dia, o empregador, e não tenha êsse o fim de lucro. O cozinheiro de A é trabalhador
doméstico. Não o é o cozinheiro do restaurante. Ésse é empregado de empresa. Para a domesticidade do
emprêgo, o que mais importa é o âmbito residencial, porém, se o dono do restaurante reside em quarto do
prédio do restaurante e come o que o cozinheiro faz para os freguêses, não se torna êsse simples empregado
doméstico. Se o dono do hotel mora no hotel, a arrumadeira não é sua doméstica; é empregada do hotel. Se, em
vez disso, o diretor da empresa hoteleira não tem direito à comida, ou ao alojamento, e habita em parte do
edifício, onde o cozinheiro lhe vai fazer a comida, ou a arrumadeira lhe limpa o quarto e lhe faz a cama,
mediante remuneração à parte, que êle presta, há, para êsse diretor da empresa, trabalho doméstico,
inconfundível com o outro trabalho.
Trabalho doméstico é o trabalho dos empregados que servem em casa dos empregadores, sem que haja o
preponderante interesse de lucro dos empregadores. Estatui o Decreto-lei n. 3.078, de 27 de fevereiro de 1941,
art. 1.0: “São considerados empregados domésticos todos aquêles que, de qualquer profissão ou mister,
mediante remuneração, prestem serviço, em residências particulares ou a benefício destas”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 3.078, art, 2.0: “É obrigatório> em todo o País, o uso de carteira profissional para o
empregado em serviço doméstico”. Acrescenta o § 1.0: “São requisitos para a expedição da carteira: a) prova de
identidade; b) atestado de boa conduta, passado por autoridade policial; e) atestado de vacina e de saúde,
fornecidos por autoridades sanitárias federais, estaduais ou municipais e, onde não as houver, por qualquer
médico, cuja firma deverá ser reconhecida”. E o ~ 2.0: “Nas localidades onde o número de empregados
domésticos fôr avultado, poderão as inspeções de saúde ser confiadas, sem ônus para os cofres públicos, a
instituições médicas particulares idôneas, mediante autorização especial e sob a fiscalização de competente
autoridade policial”. E o § 3.0:
‘Os atestados a que se referem as alíneas b) e o) do ~ 1? serão renovados de dois em dois anos, sob pena de
caducidade da respectiva cadeira”. E o § 4?: “A exigência da renovação a que se refere o parágrafo anterior
desaparecerá, se o empregado continuar com o mesmo empregador”.
Ainda o Decreto-lei n. 3.078, art. 4?: “O empregador é obrigado a anotar na carteira do empregado o dia do
início do serviço, a natureza dêste e o salário ajustado, seguindo-se a data e as assinaturas das partes
contratantes”. Acrescenta o parágrafo único: “Terminado o contrato, o empregador fará a respectiva anotação na
carteira”. E o ad. 5.0: “Quando o interessado fôr analfabeto, os atos de escrita que lhe competirem serão
praticados por terceiros a seu rogo”.
Sôbre os deveres, estabelece o Decreto-lei n. 3.078, art. 6.0:
“Constituem deveres do empregador: a) tratar com urbanidade o empregado, respeitando-lhe a honra e a
integridade física; b) pagar pontualmente os salários convencionados; e) assegurar ao empregado as condições
higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades lhe sejam devidas.”
1. HABILITAÇÕES. A admissão ao trabalho pode ser subordinada a habilitação científica, técnica, literária ou
de prática. Na Constituição de 1946, o art. 141, § 14, é explícito no que se refere à liberdade de profissão,
apenas com a permissão de lei que regule pressupostos de capacidade (requisitos de aptidão educacional).
De regra, para ser figurante do contrato de trabalho dependente é preciso que o prestador do trabalho apresente
determinado titulo de estudo, ou documento de aprendizagem.
1.PREcIsÕEs. A identificação é necessária a todo ser humano. A economia exige a identificação de animais e,
por vêzes, dos objetos sem vida. Quanto ao ser humano, há o título identificativo (carteira, passaporte), comum
a todos, e os títulos identificativos profissionais, como se passa com os advogados, médicos, engenheiros e
demais trabalhadores.
2.CARTEIRA PROFISSIONAL. Carteira profissional é o titulo identificativo que corresponde a quem exerce
profissão, ou que presta trabalho, ou que presta trabalho a que se venha atribuir profissionalidade.
Lê-se, hoje, na Lei n. 3.359, de 22 de dezembro de 1957, art. 1.0: “Todo Brasileiro pode ser admitido a exercer
emprêgo ou atividade remunerada quando não possua carteira profissional, mediante apresentação ao
empregador de qualquer doe seguintes documentos de identidade: carteira de identidade, expedida por
autoridade policial, certidão de reservista, título de eleitor ou certidão de idade”. Somente se alude ao
Brasileiro, nato ou naturalizado. Depois de se estabelecer a facultatividade fáctica da carteira profissional, o que
a doutrina e a jurisprudência já haviam assentado, a Lei n. 3.359, art. 1.0, falou da apresentabilidade da carteira
de identidade, expedida por autoridade policial, certidão de reservista das Fôrças Armadas, título de eleitor e
certidão de idade. Ainda assim, temos de admitir o principio da supribilidade da prova. Primeiro, porque, no
momento, pode ocorrer que o trabalhador haja perdido os documentos ou o documento que possuía. Segundo,
em caso de calamidade, não se pode pensar em que todos os que trabalham tenham em mão os documentos.
Terceiro, pode estar pendente o deferimento ou a assinatura, sem que se possa imputar culpa ao trabalhador.
Ocaso dos estrangeiros foi assunto de regra jurídica àparte, que está na Lei n. 3.359, art. 2.0: “O estrangeiro,
residente em caráter permanente no território nacional, titular de passaporte do qual conste carimbo e assinatura
de autoridade imigratória, que prove a sua entrada regular no país, pode ser admitido ao trabalho com a
apresentação dêsse documento ao empregador, enquanto não obtiver a carteira pro
fissional de trabalho”. Sômente ao estrangeiro “residente em caráter permanente”, expressão com que se
explícita o art. 141 da Constituição de 1946, onde se fala de “estrangeiros residentes no País”, com implícita
referência à permanência. A ratio tegis é a de pré-excluir os que habitam, por momentos, ou dias, ou pouco
tempo, no território nacional, os transeuntes e os passageiros. O estrangeiro, com permissão de autoridade
competente, ou por necessidade de Brasileiro, ou estrangeiro residente, no sentido do art. 141 da Constituição
de 1946 (como o cirurgião que, ao cair a aeronave, na falta de cirurgião do Brasil, opera a vítima da queda, ou
mesmo o atropelado por automóvel), excepcionalmente pode ser admitido ao trabalho.
A êsse trabalho do estrangeiro, que presta o serviço, aplica-se o direito brasileiro, sem que se possa pensar em
contrato de trabalho, regido pela Direito do Trabalho, porque, mesmo em se tratando de consêrto de máquina,
ou outra qualquer atividade que, de uso, seja por empregados, há o elemento negativo da eventualidade.
Diz a Lei n. 3.359, art. 3.0: “O Brasileiro ou estrangeiro empregado que não possua carteira profissional deve
obtê-la da repartição competente, no prazo improrrogável de noventa dias, a contar da data de sua admissão ao
serviço”. Acrescenta o parágrafo único: “A concessão da carteira profissional, estabelecida na Consolidação das
Leis do Trabalho, não dependerá da prova da prestação de serviço militar”. A despeito de se não haver estatuído
ser obrigatória a carteira profissional, o art. 3•0 dá prazo para a obtenção, a contar-se do dia em que foi
admitido ao serviço o Brasileiro ou o estrangeiro. Se, durante os noventa dias, deixou o emprêgo o trabalhador,
interrompe-se o prazo, e somente da. nova admissão é que começa de correr, mesmo que a admissão seja na
mesma empresa.
Oart. 3o da Lei n. 3.359 fala de dever o empregado obter a carteira profissional. Se êle a requerer dentro do
prazo, a repartição competente tem de dá-la dentro dêle. Não se trata de prazo que dispense necessária
diligência da autoridade pública. O que é preciso que não seja nos últimos momentos do último dia útil a
apresentação do requerimento, com os pressupostos exigidos por lei.
Estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 14: “A carteira profissional será processada nos têrmos fixados no presente
capítulo e emitida, no Distrito Federal, pelo Departamento Nacional do Trabalho e nos Estados e no Território
do Acre, pelas Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, ou pelas repartições
estaduais autorizadas em virtude de lei”. Acrescenta o parágrafo único: “Ao Departamento Nacional do
Trabalho, em coordenação com a Divisão do Material do Departamento de Administração, incumbe a
expedição e contrôle de todo o material necessário ao preparo e emissão das carteiras profissionais”. Trata-se de
regras jurídicas de distribuição de competência; portanto, de direito administrativo. Aqui, citá-las é apenas
informar sôbre como se há de proceder. Acrescenta o Decreto-lei n. 5 .452, art. 15:
“A emissão das carteiras far-se-á a pedido dos interessados, dirigido ao Departamento Nacional do Trabalho, no
Distrito Federal, e aos delegados regionais do Trabalho, ou repartições autorizadas em virtude de lei, nos
Estados e Território do Acre, perante os quais comparecerão pessoalmente, para prestar as declarações
necessárias”. Em lugar de Território do Acre, leia-se “Territórios”.
Os pressupostos e o procedimento são administrativos. Assim, estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 16: “A
carteira profissional, além do número, série e data de emissão, conterá mais, a respeito do portador: 1.
Fotografia com menção da data em que houver sido tirada. 2. Característicos físicos e impressões digitais. 3.
Nome, filiação, data e lugar de nascimento, estado civil, profissão, residência, grau de instrução e assinatura. 4.
Nome, atividade e localização dos estabelecimentos e empresas em que exercer a profissão ou a função, ou a
houver sucessivamente exercido, com a indicação da natureza dos serviços, salário, data da admissão e da saída.
5. Data da chegada ao Brasil e data do decreto de naturalização para os que por êste modo obtiveram a
cidadania. 6. Nome, idade e estado civil das pessoas que dependam econômicamente do portador da carteira. 7.
Nome do sindicato a que esteja associado. 8. Situação do portador da carteira em face do serviço militar. 9.
Discriminação dos documentos apresentados”. Acrescenta o parágrafo único: “Para os estrangeiros, as carteiras,
além das informações acima indicadas, conterão;
1. Data da chegada ao Brasil. 2. Número, série e local de emissão da carteira de estrangeiro. 3. Nome da espôsa,
e, sendo esta brasileira, data e lugar do nascimento. 4. Nome, data e lugar do nascimento dos filhos brasileiros
Ainda o Decreto-lei n. 5.452, art. 17: “As declarações do interessado ou, no caso de menores, que não estejam
obrigados à carteira própria, dos seus pais ou tutôres, deverão ser apoiadas em documentos idôneos ou
confirmados por duas testemunhas já portadoras de carteiras profissionais, que assinarão com o declarante,
mencionando o número e a série das respectivas carteiras”. Acrescenta o § l/’: “As declarações a que se referem
os artigos anteriores serão escrituradas em duas vias ou fichas, a primeira das quais será destacada e enviada ao
Departamento Nacional do Trabalho, quando não forem feitas perante o mesmo Departamento”. E o § 2.~: “Se
o interessado não souber ou não puder assinar as suas declarações, será exigida a presença de três testemunhas,
uma das quais assinará por êle, a rôgo, devendo o funcionário ler as declarações feitas em voz alta, atestando,
afinal, que delas ficou ciente o interessado”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 18: “A prova da profissão será feita por meio de diploma da escola
profissional oficial ou fiscalizada, por atestados passados pelos empregadores, pelos sindicatos reconhecidos,
ou por duas pessoas portadoras de carteira profissional, que exerçam a profissão declarada”. Acrescenta o § 1.0:
“Em se tratando de profissão oficialmente regulamentada, será necessária a prova de habilitação profissional do
declarante”. E o § 2.0: “A carteira profissional dos oficiais-barbeiros e cabeleireiros será emitida mediante
exibição do certificado de habilitação profissional passado pelas escolas mantidas pelo respectivo sindicato”. E
o art. 19: “As fotografias que devem figurar nas cadeiras reproduzirão o rosto do requerente tomado de frente,
sem retoques, com as dimensões aproximadas de três centímetros por quatro, tendo, num dos ângulos, em
algarismos bem visíveis, a data em que tiverem sido reveladas, não se admitindo fotografias tiradas um ano
antes da sua apresentação”.
Quanto à legitimação processual ativa, estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 23: “Além do interessado, ou
procurador devidamente habilitado, os empregadores ou os sindicatos reconhecidos poderão promover o
andamento do pedido de carteiras profissionais, ficando proibida a intervenção de pessoas estranhas”.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 25: “As carteiras profissionais serão entregues aos interessados pessoalmente,
mediante recibo”. Acrescenta o art. 26: “Os sindicatos oficialmente reconhecidos poderão, se o solicitarem por
escrito às respectivas Diretorias, tomar a incumbência da entrega das carteiras profissionais pedidas por seus
associados e pelos demais profissionais da mesma classe”. Acrescenta o parágrafo único: “Não poderão os
sindicatos, sob pena de se tornarem passíveis das sanções previstas nesta lei, cobrar remuneração alguma pela
entrega das carteiras profissionais, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelos funcionários do
Departamento Nacional do Trabalho, ou Delegacias Regionais, e das repartições autorizadas por lei”. Ainda
o art. 27: “Se o candidato à carteira não a houver recebido, dentro de 30 dias após o em que prestou as suas
declarações, poderá reclamar ao Departamento Nacional do Trabalho no Distrito Federal e às Delegacias
Regionais ou repartições autorizadas em virtude de lei, sendo a reclamação tomada por têrmo pelo funcionário
encarregado dêsse mister, que entregará recibo da reclamação ao interessado”. E o art. 28:
“Serão arquivadas as carteiras profissionais que não forem reclamadas pelos interessados dentro do prazo de 60
dias, contados da respectiva emissão”.
Os arts. 20, 21 e 22 do Decreto-lei n. 5.452 dizem respeito a taxas e a emolumentos. Bem assim, o art. 28,
parágrafo único.
3.FALTA DE CARTEIRA PROFISSIONAL E ADMISSÀO. Diz a Lei n. 3.359, art. 4.0: “Ao ser admitido ao
trabalho, o Brasileiro ou o estrangeiro que não possua carteira profissional receberá do empregador no ato de
sua admissão um documento por êle assinado, no qual figure, pelo menos, a natureza do emprêgo e salário
respectivos”. Acrescenta o § 1.0: “Uma segunda via do documento fornecida ao empregado, nas condições
acima, será, pelo patrão, remetida à Delegacia Regional do Trabalho da Região onde ocorrer o ato, a fim de
acautelar os interesses das partes”. E o § 2.0: “A comprovação, por parte da autoridade, da admissão ao
emprêgo, sem o fornecimento, pelo empregador ao empregado, do documento comprovador do ato, e, também,
da sua não remessa à Delegacia do Trabalho da Região onde se efetiva o contrato de trabalho, origina as
mesmas e iguais penas, em que incidem os empregadores que admitem ao seu serviço pessoa que não seja
portadora de carteira profissional”. O documento a que se refere a Lei n. 3 .359 tem duas eficácias: uma,
privatística, que é a de documentar e provar o emprêgo e a remuneração; outra, publicística, que é a de
documentar e provar a relação jurídica de emprêgo, para finalidades de direito constitucional e administrativo.
Se a autoridade pública tem conhecimento, qualquer que seja a fonte, e obtém prova da admissão sem a remessa
do documento a que alude o art. 4~O, § 1.0, da Lei n. 3.359, há penalidades.
4.CARTEIRA DE TRABALHO DO MENOR. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 415: “Haverá a carteira de
trabalho do menor para todos os menores de 18 anos sem distinção de sexo, empregados em empresas, ou
estabelecimentos de fins econômicos e daqueles que lhes forem equiparados”. Acrescenta o parágrafo único: “A
carteira obedecerá ao modêlo que o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio adotar e será emitida, no
Distrito Federal, pelo Departamento Nacional do Trabalho, e, nos Estados, pelas Delegacias Regionais do
referido Ministério”. Tem-se de responder se os arts. 415 e 416 do Decreto-lei n. 5.452 foram atingidos pelos
arts. 1.0 e 2.0 da Lei n. 3.359. A resposta é afirmativa, porque a Lei n. 3.369 explicitamente, no art. 5•0,
revogou tôdas as regras jurídicas em contrário, aludindo ao Decreto-lei n. 5.452. Dizia o Decreto-lei n. 5.452,
art. 416: “Os menores de 18 anos só poderão ser admitidos, como empregados, nas empresas ou
estabelecimentos de fins econômicos e naqueles que lhes forem equiparados, quando possuidores da carteira a
que se refere o artigo anterior, salvo a hipótese do art. 422”. Hoje, tem-se de entender que os arts. 1.0 e 2.0 da
Lei n. 5.452 hão do ser atendidos.
Os arts. 415 e 416 falam de “menores de dezoito anos”. Tem-se de observar que a referência somente pode ser
aos maiores de quatorze anos e menores de dezoito anos, uma vez que a Constituição de 1946, art. 157, IX, lA
parte, proibe o trabalho a menores de quatorze anos.
Estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 417: “A emissão da carteira será feita a pedido do menor mediante a
exibição dos seguintes documentos: a) certidão de idade, ou documento legal que a substitua; b) autorização do
pai, mãe ou responsável legal; e) autorização do juiz de menores, nos casos dos arts, 405, § 2.0, e 406; d>
atestado médico de capacidade física e mental; e) atestado de vacinação; f) prova de saber ler, escrever e contar;
g) declaração do empregador, da qual conste a função que irá exercer o menor na empresa; h) duas fotografias
de frente, com as dimensões de 0,04 x 0,03 m”. Acrescenta o § 1.0: “Os documentos exigidos por êste artigo
serão isentos de sêlo e os indicados nas alíneas a e g, passados gratuitamente”. E o § 2.0: “Salvo a hipótese do
art. 422, serão todos arquivados na repartição emissora da carteira e constituirão o prontuário do menor”. Êsse
art. 417 está em vigor.
Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, art. 418: “Os atestados de capacidade física e mental e de vacinação,
referidos no artigo anterior, serão passados pelas autoridades federais, estaduais ou municipais competentes e,
na falta destas, por médico designado pela autoridade fiscal do trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “O
atestado de capacidade física e mental deverá ser revalidado bienalmente”. Regras jurídicas de direito
administrativo, cuja ‘natio legis é protectiva.
Ainda o Decreto-lei n. 5.452, art. 419: “A prova de saber ler, escrever e contar, a que se refere a alínea 1) do art.
417, será feita mediante certificado de conclusão de curso primário. Na falta dêste, a autoridade incumbida de
verificar a validade dos documentos submeterá o menor ou mandará submetê-lo, por pessoa idônea, a exame
elementar, que constará de leitura de 15 linhas, com explicação do sentido, de ditado, nunca excedente de 10
linhas, de cálculo sôbre as quatro operações fundamentais de aritmética. Verificada a alfabetização do menor,
será emitida a carteira”. Acrescenta o § 1.0: “Se o menor fôr analfabeto ou não estiver devidamente
alfabetizado,a carteira só será emitida pelo prazo de um ano, mediante a apresentação de um certificado ou
atestado de matrícula e freqúência em escola primária”. E o ~ 2.0: “A autoridade fiscalizadora, na hipótese do
parágrafo anterior, poderá renovar o prazo nêle fixado, cabendo-lhe, em caso de não renovar tal prazo, cassar a
carteira expedida”. E o § 3.0: “Dispensar-se-á a prova de saber ler, escrever e contar, se não houver escola
primária dentro do raio de dois quilômetros da sede do estabelecimento em que trabalhe o menor e não ocorrer
a hipótese prevista no parágrafo único do art. 427. Instalada que seja a escola, proceder-se-á como nos
parágrafos anteriores”.
Quanto à guarda da carteira de trabalho do menor, acertadamente estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 420: “A
carteira permanecerá em poder do empregador, enquanto o menor estiver a seu serviço, e deverá ser exibida à
autoridade fiscalizadora, quando esta exigir”. O art. 421 apenas se refere a pagamento de taxas.
Tinha-se de prever a possível falta de serviço administrativo local, que pudesse atender aos pedidos de carteira.
Daí o Decreto-lei n. 5.452, art. 422: “Nas localidades em que não houver serviço de emissão de carteiras,
poderão os empregadores admitir menores como empregados, independentemente de apresentação de carteiras,
desde que exibam os documentos referidos nas alíneas a), d) e/) do art. 417. Ésses documentos ficarão em
poder do empregador e, instalado o serviço de emissão de carteiras, serão entregues à repartição emissora, para
os efeitos do § 2.0 do referido artigo”.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 423: “O empregador não poderá fazer outras anotações na carteira de trabalho
do menor além das referentes ao salário, data da admissão, férias e saída”.
5.TRABALHADOR. Pode a lei exigir que o trabalhador se inscreva em repartição pública, ou se matricule.
Também é de técnica legislativa a exigência de livro em que o empregador registe os nomes dos empregados,
com todos os informes necessários.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 24: “Haverá no Serviço de Identificação Profissional do Departamento
Nacional do Trabalho o cadastro profissional dos trabalhadores, organizado segundo a classificação das
atividades e profissões estatuída no Título V com as especificações adotadas pela Comissão do Enquadramento
Sindical”. Trata-se, aí, de registo em repartição pública.
Adiante, diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 41: “Em tôdas as atividades será obrigatório ao empregador o registo
dos respectivos empregados, feito em livro próprio ou em fichas, na conformidade do modêlo aprovado pelo
Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio”. Acrescenta o parágrafo único: “Nesse livro ou nas fichas, além da
qualificação civil ou profissional de cada empregado, serão anotados todos os dados relativos à sua admissáo no
emprêgo, duração e efetividade do trabalho, férias, casos de acidentes e tôdas as circunstâncias que interessem à
proteção do trabalhador”. Aí, o registo é pelo empregador, por dever estabelecido por lei. Acrescenta o art. 42:
“Os livros de registo de empregados serão rubricados e legalizados pelo Departamento Nacional do Trabalho no
Distrito Federal e pelas Delegacias Regionais ou repartições autorizadas em virtude de lei, nos Estados e
Território do Acre”.
Entenda-se: Estados-membros e Territórios, O art. 43 cogita da taxa que se há de pagar.
Também se estatui no Decreto-lei n. 5.452, art. 44: “As Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio, nos Estados, e as repartições estaduais autorizadas em virtude de lei, remeterão
mensalmente, ao Departamento Nacional do Trabalho, para os efeitos de contrôle estatístico, uma relação
pormenorizada dos registos realizados durante o mês anterior”. E o art. 45: “No registo dos livros e fichas de
que tratam os artigos anteriores, as estampilhas deverão ser apostas no fecho do registo, sendo inutilizadas,
conforme a lei, pelo funcionário que o houver lavrado, o qual fará constar do processo a declaração de que os
emolumentos foram pagos de acôrdo com as disposições legais”. E o art. 46: “A renda proveniente das taxas e
emolumentos mencionados nos artigos anteriores deverá ser escriturada especificadamente em livro próprio,
pelo Departamento Nacional do Trabalho”.
Há multa por falta do livro de registo ou do registo (Decreto-lei n. 5.452, arte. 47 e 48).
6.ANOTAÇÕES. A propósito das anotações, diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 29: “Apresentada ao empregador a
carteira profissional pelo empregado admitido, terá aquêle o prazo de 48 horas para anotar na mesma,
especificadamente, a data de admissão, a natureza dos serviços, o número do registo legal dos empregados e a
remuneração, sob as penas cominadas nesta lei”. Acrescenta o § 1.0: “As anotações acima referidas serão feitas
pelo próprio empregador ou por preposto devidamente autorizado e não poderão ser negadas”. E o § 2.0: “As
anotações concernentes à remuneração devem especificar a determinação do salário, qualquer que seja sua
forma de pagamento, seja êle em dinheiro ou em utilidades, bem como a indicação da estimativa da gorjeta”.
Trata-se de prazo legal, improrrogável. No art. 29, § 1.0, explicita-se que as anotações não podem “ser
negadas”. Com isso, pôs-se claro que não pode o empregador admitir que anotou, mas não corresponde à
verdade. O que êle pode é dizê-las falsas ou falsificadas, ou terem sido feitas por pessoa que não tinha podêres
para as lançar. Resta saber-se se é possível alegar-se êrro ou equívoco. A jurisprudência acolhe tal solução
afirmativa.
Ainda estabelece o Decreto-lei n. 5 . 452, art. 30: “Os acidentes do trabalho serão obrigatóriamente anotados,
pelo juízo competente, na carteira profissional do acidentado”. A carteira profissional é elemento probatório, de
grande relevância, na Justiça do Trabalho. As anotações sôbre acidentes do trabalho são feita.s pela própria
Justiça.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 31: “Aos portadores de carteiras profissionais fica assegurado o direito de as
apresentar, no Distrito Federal, ao Departamento Nacional do Trabalho, e, nos Estados e no Território do Acre,
aos delegados regionais e encarregados do serviço de carteiras, nos distritos em que residirem, para o fim de ser
anotado o que sôbre êles constar, não podendo nenhum daqueles funcionários recusar-se à solicitação feita nem
cobrar emolumentos que não estejam previstos”. Entenda-se: nos Estados-membros e nos Territórios.
Adianta o Decreto-lei n. 5.452, art. 82: “As notas relativas a alterações no estado civil dos possuidores de
carteiras profissionais serão feitas mediante prova documental e as declarações referentes aos seus
beneficiários, ou pessoas cuja subsistência esteja a seu cargo ou quaisquer outras, deverão ser feitas nas fichas
respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante que as
assinará”. Acrescenta o § 1.0: “Os portadores de carteiras profissionais devem comunicar ao Departamento
Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, às Delegacias Regionais e às repartições autorizadas por leis, nos
Estados, tôdas as anotações que lhes sejam feitas, na forma da lei, utilizando-se para isso dos impressos apensos
às mesmas”. E o § 2.0: “As anotações nas fichas de qualificação e nas carteiras profissionais serão feitas,
seguidamente, sem abreviaturas, ressalvando-se, no fim de cada assentamento, emendas, entrelinhas, e
quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas”. E o § 3.0: “A averbação de notas que desabonem a
conduta do possuidor de carteira será feita somente na ficha respectiva, por funcionário do Departamento
Nacional do Trabalho, das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, ou das
repartições estaduais a isso autorizadas por convênio, e mediante sentença transitada em julgado, condenatória
do empregado pela Justiça do Trabalho, pela Justiça Comum ou pelo Tribunal de Segurança Nacional, devendo
ser enviada a cópia da averbação ao Departamento Nacional do Trabalho”.
Quanto as notas desabonadoras ou notas sôbre má conduta do trabalhador sómente se lançam na ficha da
repartição pública, que seja competente, se transitou em julgado, a respeito, alguma decisão judicial; nunca na
carteira profissional. A sentença pode ser da Justiça do Trabalho ou da Justiça comum. O que pusemos em letra
grifa está obsoleto e apenas recorda o período ditatorial.
Está no Decreto-lei n. 5 .452, art. 34: “Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido
por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será
anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa”. Tal espécie já
fôra prevista pelas Instruções do Ministério do Trabalho, a 8 de julho de 1935, art. 13, § 2.0. Cumpre analisar a
regra jurídica: a) supõe-se, em primeiro lugar, que tenha havido empreitada, em vez de contrato de trabalho, e o
empreitante não queira ou não possa fazer a anotação, a que não está obrigado porque não é empregador, e
então o trabalhador (não empregado do empreitante) tem de pedir ao seu sindicato, ou a sua cooperativa, que
faça a anotação; b) se àempreitada. se vincularam dois ou mais trabalhadores, dá-se o mesmo. O valor probante
da anotação é o mesmo que teria a anotação pelo empregador. Só se atende, na espécie, a que não há emprêgo, e
sim tocatio operis. Resta saber-se, se, em a) e em b), os litígios entre o empreitante e o empreiteiro são da
competência da Justiça do Trabalho. Seria sem razão de’ ser a inserção do art. 34 no Decreto-lei n. 5.452 se não
se lhe atribuísse a finalidade de proteger quem trabalha, a despeito de não ser contrato de trabalho aquêle em
que é figurante, ou em que são figurantes os trabalhadores com a apresentação da cadeira profissional.
A propósito dos que trabalham em teatros, circos e outras empresas de diversões, estabelece o Decreto-lei n.
5.452, art. 35:
“Os bailarinos, músicos e artistas de teatros, circos e variedades têm direito à carteira profissional, cujas
anotações serão feitas pelos estabelecimentos, empresas ou instituição onde prestam seus serviços, quando
diretamente contratados por algumas dessas entidades, desde que se estipule em mais de sete dias o prazo de
contrato, o qual deverá constar da carteira”. A carteira é anotada pelo empregador, que é, de regra, o
empresário. Se no contrato são figurantes a empresa do teatro, ou do circo ou de outro lugar de diversões, e o
empresário, talvez sociedade de músicos ou outros artistas, não houve contrato entre cada músico ou outro
artista e a empresa de teatro circo ou outra diversão. Todavia, a anotação somente pode deixar de ser feita pela
empresa ande se prestam os serviços, se há vinculo contratual de trabalho entre o músico ou artista e o diretor,
empresário ou sociedade personificada.
Quanto à recusa do empregador, lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 36: “Recusando-se o empregador ou empresa
a fazer as devidas anotações a que se refere o art. 29 ou a devolver a carteira recebida, deverá o empregado,
dentro de dez dias, comparecer pessoalmente, ou por intermédio do sindicato respectivo, perante o
Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, ou Delegacias Regionais e repartições esta-
duais em virtude de lei, nos Estados e no Território do Acre, para apresentar reclamação”. O prazo de dez dias é
prazo preclusivo, que somente começa de correr quando o empregado deixa de trabalhar para o empregador.
Êsse não fêz as anotações, que teria de fazer, ou não restituiu a carteira. Não se trata de prazo prescripcional, a
despeito de repetidas alusões a prescrição que aparecem nos comentadores e na jurisprudência. Se o empregado
apresenta ao empregador a carteira profissional e êsse não faz, dentro de quarenta e oito horas, a anotação que
lhe incumbe fazer, incorre na penalidade do art. 53 do Decreto-lei n. 5.452, que é explícito. A jurisprudência
que afirma extinguir-se o prazo preclusivo decendial para a reclamação não atende a que seria de demasiado
rigor tal preclusão se o empregado pode, até, não saber, enquanto está no emprêgo, se a anotação foi feita ou
não. O prazo preclusivo de dez dias só diz respeito à reclamação perante a autoridade administrativa: não
extingue a pretensão às anotações perante a Justiça do Trabalho, nem começa de correr antes de se desligar do
contrato o empregado. O art. 39 não deve ser interpretado como o caso único, excepcional, em que o
empregado pode exercer a ação perante a Justiça do Trabalho: se não foi feita, nos dez dias, a reclamação, pode
ser diretamente mente feita à Justiça do Trabalho, que, entre outros podêres, tem o de apreciar a
impraticabilidade, e. g., por fôrça maior ou caso fortuito, da reclamação.
Se, feita a reclamação, o empregador alega que não existe contrato de trabalho, sem o qual não há dever de
anotar e a autoridade administrativa não tem prova de tal contrato, o caminho é o da remessa da reclamação à
Justiça do Trabalho. Se o empregado não tem prova do contrato de trabalho,
nem a tem a autoridade administrativa, e, antes da reclamação, e empregador nega ao empregado a existência
do contrato, pode êsse ir diretamente à Justiça do Trabalho. Seria perda de tempo, contra, portanto, o princípio
de economia processual, que se exigisse o exercício de inútil pretensão à reclamação perante a autoridade
administrativa.
Se o empregador, no prazo do art. 29 (prazo de quarenta e oito horas), não faz as anotações que êle deveria
fazer, fica sujeito à penalidade do anis. 53, ou à do ad. 54 (eventualmente, do parágrafo único). Se o empregado
não fêz a reclamação, a despeito da falta do empregador, compreende-se que aguarde a saída do emprêgo para
exigir as anotações e a restituição da carteira profissional. Então, começa de correr o prazo preclusivo de dez
dias. Assim, a reclamação pode ser durante a eficácia do contrato de trabalho, ou extinto êsse. Diz o art. 37:
“Lavrado o têrmo da reclamação, o funcionário encarregado notificará, por telegrama ou carta registada, aquêle
ou aquêles sôbre que pesar a acusação do empregado reclamante, para que, em dia e hora prêviamente
designados, venham prestar esclarecimentos e efetuar a legalização da carteira ou sua entrega”. Acrescenta o
parágrafo único: “Não comparecendo o empregador acusado, lavrar-se-á têrmo de ausência, sendo considerado
revel e confesso sôbre os têrmos da reclamação feita, devendo as anotações ser efetuadas por despacho da
autoridade perante a qual foi apresentada a reclamação”. A reclamação é feita oralmente, para que se lavre o
têrmo de reclamação. Pode ser por escrito, se o trabalhador não pode falar. Tem êle de assinar o têrmo de
reclamação, ou observar o que se exige no art. 17, § 2.~, se não pode ou não sabe assinar. A atitude do
empregador pode ser: a) a de comparecer e fazer a anotação ou as anotações pedidas; b> a de comparecer e
recusar-se a fazer a anotação ou as anotações, conforme a expressa informação do reclamante (= conforme o
têrmo de reclamação) ; c) a de comparecer e só em parte concordar com o que se exige e então pode anotar, se a
anotação ou as anotações não se chocam com o conteúdo da reclamação; d) a de comparecer e recusar-se a
fazer qualquer anotação ou só admitir anotação ou anotações que se choquem com o conteúdo da reclamação;
e) a de não comparecer. Nas espécies o) e d), lavrado o térmo de comparecimento, tem o empregador o prazo
improrrogável de quarenta e oito horas para apresentar a defesa, indo o processo ao julgamento.
Cogita-se da prova, que pode fazer a carteira profissional, no Decreto-lei n. 5.452, art. 40: “As carteiras
profissionais regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que não sejam exigidas carteiras
de identidade, e, especialmente: a) nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho, entre o empregador e o
empregado por motivos de salários, férias ou tempo de serviço; b) para todos os efeitos legais, em falta de
outras declarações nas instituições de previdência social, com relação aos beneficiários declarados; c) para os
efeitos de indenizações por acidentes do trabalho e moléstias profissionais, que não poderão ter por base
remuneração inferior à mencionada na carteira, salvo as limitações legais quanto ao máximo de remuneração
para efeito das indenizações”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5 .452, art. 38: “Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações
reclamadas, será lavrado um têrmo de comparecimento, que deverá conter, entre outras indicações, o lugar, o
dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se-lhe o prazo de 48 horas, a
contar do têrmo, para apresentar defesa”. Acrescenta o parágrafo único: “Findo o prazo para a defesa, subirá o
processo à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a
inscrição do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido”.
As anotações contêm comunicações de fato, são comunicações de conhecimento. O julgamento pela autoridade
administrativa, se dêle não cabe recurso, ou não mais o cabe, faz coisa julgada administrativa. Isso não impede
que o empregador ou o empregado exerça pretensão à tutela jurídica perante a Justiça do Trabalho, ou, se os
pressupostos se satisfazem, perante a Justiça comum.
Estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 39: “Verificando que as alegações feitas pelo reclamante versam sôbre a
não existência da condição de empregado ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios
administrativos, será encaminhado o processo à Justiça do Trabalho”. O parágrafo único do art. 38 e êsse anis.
39 contêm algo de obsoleto. A Justiça do Trabalho é que tem de julgar qualquer dissídio individual ou coletivo
de trabalho e quaisquer controvérsias oriundas de relações do trabalho, regidas pela legislação especial
(Constituição de 1946, anis. 128).
7. PENALIDADES. As penalidades, um tanto obsoletas constam dos arts. 49-56 do Decreto-lei n. 5.452.
Seria acertado, em legislação administrativa, ou em lei especial do trabalho, fixarem-se prazos para as
autoridades administrativas e judiciárias resolverem as questões entre empregados e empregadores e praticarem
os atos que as leis prevêem como necessários, inclusive à organização das associações sindicais e profissionais,
sob pena de perda de vencimentos em caso de retardamento ou omissão.
CAPÍTULO 111
O sindicato resulta de contrato de sociedade. A coletividade de pessoas faz-se em virtude de negócio jurídico
plurilateral. O órgão-cerne é a assembléia geral. Supõem-se profissional e o interesse coletivo.
2.Sindicalização NO BRASIL. No Brasil, o processo de sindicalizacão foi assaz diferente dos processos de
sindicalização que se observaram na Europa, no século Xli e no meado do SéCulo XX. Primeiramente, é de
observar-se que os sindicatos brasileiros, em Estado que assegurara, em geral, a liberdade de a&,’octaçao (já a
Constituição de 1891, art. 72, § 8.0), se constituam sem finalidade de luta, o que resultava do trabalho agrícola
ou da procedência agrária dos trabalhadores nas índústrias . O trabalho agrícola dava para o alimento, as vestes
e a instalação. Dêle podia subir a outros degraus o trabalhador. Grandes empresas industriais e comerciais de
hoje foram fundadas por salariados dos campos e dos portos. As indústrias tinham de pagar remunerações
relativamente altas para obterem empregados. A imigração resultava dêsse nível de vida, acima dos níveis
europeus, e algumas figuras, que adquiriram títulos de nobreza na Europa, lavaram pratos no Brasil. A fácil
penetrabilidade das classes superiores pelos que trabalhavam não justificava a luta de classes. Quem quer subir
escada, se lhe deixaram a porta aberta, não precisa brigar.
Para o Decreto-lei n. 5.452, art. 516, o sindicato tem poder de apresentação ou de representação, que lhe
advenha da sua institucionalidade para funções de direito público, o que perdeu muito de relevância com a
Constituição de 1946, e da sua controlabilidade pelo Estado ou incrustação no Estado. A Constituição de 1946
não cogitou, sequer, de contactos dos sindicatos com o Poder Executivo, a despeito do elemento histérico
português, com as Casas dos Vinte e Quatro ou ofícios bandeirados, que haviam de estar nas Câmaras para
serem ouvidos sôbre o que concernisse aos seus interesses. A Casa dos Vinte
e Quatro fôra criação de Dom J0ã0 1. Nela não se podia entrar antes dos quarenta anos (Alvará de 27 de
setembro de 1647), com elevações reguladas pelo Alvará de 7 de outubro de 1664. A Carta Régia de 26 de
outubro de 1661 extinguiu a Casa dos Vinte e Quatro da Cidade do Pôrto por estar envolvida no motim que
houve naquela cidade.
A Constituição de 1891, art. 72, § 8.0, assegurou a liberdade de associação. A Lei n. 976, de 6 de janeiro de
1903, cogitou dos sindicatos de profissionais da agricultura e indústrias rurais para defesa dos seus interêses. A
Lei n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, cogitou da sindicalização dos profissionais da criação de gado e facultou
aos de profissões similares ou conexas inclusive as liberais a formação de sindicatos para o estudo, a defesa e
o desenvolvimento dos interesses gerais da profissão e dos interesses profissionais dos seus membros. Os
estatutos eram registados e os sindicatos adquiriam a personalidade jurídica. Convém que se recorde o art. 8.0
da Lei n. 1.637: “Os sindicatos que se constituírem com o espirito de harmonia entre patrões e operários, como
sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliação e arbitragem, destinadas a dirimir as divergências e
contestações entre o capital e o trabalho, poderão ser consultados em todos os assuntos da profissão”.
De grande relevância para os sindicatos é o que se estatui no Decreto-lei n. 5.472, arts. 546 e 547. Diz o art.
546: “Às empresas sindicalizadas é assegurada preferência em igualdade para exploração de serviços públicos,
bem como nas concorrêncías para fornecimento às repartições federais, estaduais e municipais e às entidades
paraestatais”. E o art. 547: “É exigida a qualidade de sindicalizado para o exercício de qualquer função
representativa de categoria econômica ou profissional, em órgão oficial de deliberação coletiva, bem como para
o gôzo de favores ou isenções tributarias, salvo em se tratando de atividades não-econômicas”. Acrescenta o art.
544: “Fica assegurada aos empregados sindicalizados preferência, em igualdade de condições, para a admissão
nos trabalhos de empresas que explorem serviços públicos ou mantenham contratos com os podêres públicos”.
Em 1903, a Lei n. 979, de 6 de janeiro, cogitou da formação dos sindicatos profissionais. Depois, a Lei n.
1.637, de 5 de janeiro de 1907. Aliás, já se revelava, antes, com intuitos e resultados práticos, o interesse dos
trabalhadores. Sirva de exemplo o Decreto n. 1.318, de 17 de janeiro de 1891.
Júlio Prestes, candidato à Presidência da República, prometia o Código do Trabalho. A revolução de 1930
regulou pelo Decreto n. 19.770, de 19 de março de 1931, a organização dos sindicatos profissionais, com
propósitos de unidade sindical, mas proibida a internacionalização (art. 12). Para o reconhecimento do sindicato
era preciso que se estabelecesse a “abstenção, no seio das organizações sindicais, de tôda e qualquer
propaganda de ideologias sectárias, de caráter social, político nu religioso” (art. 1.~, f). A despeito disso,
elementos da revolução de 1930 intrometiam-se nos sindicatos, ora com tendências fascistas, ora comunistas.
Aliás, o art. 15 do Decreto n. 19.770 incumbia o então Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio de manter
“junto aos sindicatos, às federações e confederações, delegados com a faculdade de assistirem às
assembléias gerais e a obrigação de, trimestralmente, examinarem a situação financeira dessas organizações,
comunicando ao Ministério, para os devidos fins, quaisquer irregularidades ou infrações do decreto”. Havia
(art. 16) a pena de destituição da Diretoria, com a nomeação de delegado do Ministério, até que se normalizasse
a situação, a de suspensão, com fechamento do sindicato, da federação ou da confederação, até seis meses, e a
de dissolução. Quaisquer alterações introduzidas não eram incidíveis (“não vigorarão”) enquanto não houvesse
aprovação. Percebe-se logo a influência da Lei italiana, fascista, de 1926. Alguém que estivera na Itália e lá se
pusera em contactos com líderes fascistas e depois com agentes americanos fascistizantes da América latina,
exerceu papel decisivo na revolução de 1930, primeira mancha ditatorial do Brasil.
Nas vésperas da Constituição de 1934, os governantes procuraram evitar que o Congresso Nacional fizesse as
leis ordinárias, atendendo à mudança dos princípios em muitas matérias; daí, os decretos ditos de última hora,
mas, em verdade, quase todos antedatados. E. g., o Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, que, no art. 120,
parágrafo único, dizia assegurar a autonomia sindical, mas no art. 23 mantinha o contrôle administrativo,
hierárquico. A fraude ao art. 120, parágrafo único, da Constituição de 1934 era evidente, mas as autoridades
procuravam dar interpretação deformante, fascistiforme. O que 1930 e 1937 queriam era o corporativismo de
Estado, e para isso contribuíam o ad. 23 e os §§ 3~0 e 9•O que estabeleciam a representação profissional. Era a
convicção política que ressaltava nos Decretos n. 22.653, de 20 de abril de 1932, e 22.696, de 11 de maio de
1933. Nos Comentários à Constituição de 1934 (1, 470), escrevemos: “Os §§ 3•O e 9~0 cogitam da
representação profissional, na Câmara dos Deputados. Ao examinarmos, em 1932, a concepção de poder estatal
que a Assembléia Constituinte do Brasil ia criar, mostramos a singularidade de um poder que vem do povo e
das organizações de trabalho e do capital (“profissionais”), misto de democracia e de fascismo no mesmo corpo
político. A Constituição manteve a nota origina! da dualidade da fonte dos Deputados de uma só Câmara. A
heterogeneidade discutindo e deliberando em conjunto, com votos iguais. A representação de empregados e de
empregador é do mesmo número”.
O Brasil teve momento crucial em 1932 quando o govêrno ditatorial teve de reconhecer que a
constitucionalização do país era urgente. O que êle queria e grupos italianos e americanos (contra o que
entendia o Presidente Franklin D. Roosevelt) queriam era Constituição fascista, razão por que tivemos nós de
defender a socialização dentro da democracia. O golpe fascista fracassou, mas textos e propósitos ficaram. Era
o que desejávamos.
O movimento subversivo de 1935 não partiu das classes operárias, e sim de elementos políticos, alguns dos
quais apenas o provocaram para que se pudesse dar o golpe de Estado que somente pôde ocorrer,
planejadamente, em 1937. A Constituição de 1937, art. 140, foi confissão escrita, parcial, de concepção fascista,
e o art. 138 assaz significativo para se classificar o regime: “Somente, porém, o sindicato regularmente
reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção
para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais,
estipular contratos coletivos de trabalho, obrigatório para tôdas os associados, impor-lhes contribuições e
exercer em relação a êles funções delegadas do poder público”. Não havia, sequer, liberdade de empregar-se o
nome “sindicato” (Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, art. 36, parágrafo único; Decreto-lei n. 1.402, de
5 de julho de 1939, art. 5.0).
A situação criada de 1930 a 1946, com intervalo de esperança entre 1934-1937, foi nociva à boa formação de
síndicatos. O confôrto nos campos diminuiu; a miséria cresceu nas cidades e fora das cidades. Em 1931, 32
sindicatos de operários; em 1938, 955; em 1939, 1.039. Relator do Projeto de Lei Sindical confessava, alto e
bom som, que as associações profissionais “no Ministério nascerão; com êle, crescerão; ao lado dêle se
desenvolverão; nêle se extinguirão”. O Decreto-lei n. 1.402, de 5 de julho de 1939, que daí resultou, estatuiu,
no art. 6.0: “Não será reconhecido mais de um sindicato para cada profissão”; no art. 48: “Somente depois do
registo ... as associações desta natureza adquirirão personalidade juridica”; no § 49 do art. 48: “Nenhum ato de
defesa profissional será permitido a associação não registada na forma dêste artigo, não podendo ser conhecido
qualquer pedido seu, ou representação”; no art. 45: “A pena de cassação da carta de reconhecimento será
imposta à associação sindical: e) que não obedecer às normas emanadas das autoridades corporativas
competentes, ou às diretrizes da política econômica ditadas pelo Presidente da República, ou criar obstáculos
à sua execução ”.
Tudo isso não se compreende sob a Constituição de 1946, vítima de eleições que mantém, pela continuidade
dos governantes, o pensamento mal disfarçado das ditaduras de 1930, de 1937 e de 1964, que são a mesma.
Dissemos que a Assembléia Constituinte de 1933 foi hostil à totalitarização, a despeito de os Decretos n.
22.653, de 20 de abril de 1933, n. 22.696, de 11 de maio de 1933 e n. 22.940, de 14 de julho de 1933, terem
atribuído aos sindicatos lugares na Assembléia Constituinte, a chamada “representação classista”. Daí na
Constituição de 1934 não se ter admitido a unidade sindical.
3.SINDICATOS NOS ESTADOS TOTALITÁRIOS. Nos Estados totalitários, os sindicatos deixam de ser as
associações que a liberdade sindical criou. O poder dos governos vai até dentro dêles e, se, às vézes, os torna
peças do Estado, em verdade, sempre, lhes retira a auto-organização, como, lá fora, retirara aos trabalhadores a
liberdade sindical, no tocante a poderem criar as associações, nelas entrarem e delas saírem. Com um
telegrama, Hitler, em maio de 1933, extinguiu todos os sindicatos alemães.
Nos Estados liberais-democráticos, a intervenção da Justiça do Trabalho, para solução de questões sôbre as
quais não se chegou a convenção, não tem caráter de limitação à liberdade sindical, mas de enchimento de
solução onde os interessados falharam.
O fascismo submeteu o reconhecimento das associações profissionais a rigorosos pressupostos, qualitativos e
quantitativos, fixados em lei. Entre os pressupostos qualitativos estava o de ser oportuno “do ponto de vista
politico”. Cf. WmAR CESARINI SFORZA (Corso dei Diritto corporativo, 113 sj. Dirigiam a associação o
presidente, oriundo da associação patronal, e o secretário, oriundo da associação operária, com a aprovação
(constitutiva!) do govêrno, aprovação revogável. Meros funcionários do Estado (ROLAND PRE, Le Bilan du
Corporatisme, 134), preparados em escolas oficiais (PIERRE LA-ROQUE, Les Rapports entre Patrons et
Ouvriers, 194).
4.CoNSTITUIÇÂO DE 1946, ART. 159, “IN FINE”. No ad. 159, in fine, da Constituição de 1946, fala-se de
funções delegadas pelo poder público às associações sindicais. Tais atribuições não publicizam a entidade
sindical. Com elas, não se supera a estrutura privatística. O que se passa é que se faz de exercício privado a
função de interesse público (Guino ZANOBINI, Esercizio privato deile funzioni e dei servizi pubblici, Primo
Trattato di Diritto Amministrativo, II, 3). No Brasil, por excepcional regra jurídica contida no art. 159, in fine,
da Constituição de 1946, se faz transpassável ao sindicato função pública, sem que isso permita ao Estado, em
contrapartida, intervenção estatal no sindicato (LUISA RIvA-SANSEvERINO, Deila Impresa, Comnventario
dcl Codice Civile a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, g•a ed., 29), fora dos casos
permitidos, sem se ferir a Constituição.
As “convenções internacionais” e as “recomendações” da Conferência Internacional do Trabalho suscitaram
alguns problemas de classificação. Recomendações, sabia-se e sabe-se o que são. Às convenções internacionais
oriundas da Conferência Internacional do Trabalho chamam-se “projetos de convenção”, o que de certo modo
as poria abaixo das recomendações. Quem recomenda já deliberou, embora sem a imperatividade da regra
jurídica legal. Quem projeta propõe:
se houve deliberação, só se referiu à submissão de algo ao exame de quem pode deliberar. As convenções
internacionais são atos que contêm regras jurídicas, pôsto que se deixe dependente da observância pelos
membros signatários a aplicação de cada uma das regras jurídicas. Daí haver a informação m~tufl, a
reclamação e a queixa. Sôbre a reclamação por parte das organizações profissionais, patronais ou operárias,
JEAN ZARRAS (Le Contróle de 1’Application des Conventions internationales du Travail, 222 e 261).
3. PROFISSÃO E LIBERDADE SINDICAL. O status profissional resulta do exercício da atividade a que êle
se refere, ou, nos casos de pré-habilitação, da inserção na empresa, seguida do exercício.
Profissão é a atividade que se caracteriza pela unicidade ou prevalência na vida econômica do trabalhador ou
da empresa. O comerciante exerce a profissão do comércio e os seus empregados enquadrados são
profissionais. O dono ou a dona da casa pode não ser profissional: o cozinheiro, ou a cozinheira, ou a lavadeira,
e o jardineiro são, de regra, profissionais. Supõe-se continuatividade da atividade e o fim típico de lucro.
Pôsto que, ao tratar do empregador e do empregado, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452,
de 1.0 de maio de 1943), arts. 1.o~6.o, nenhuma referência faça à profissionalidade do empregador e do
empregado, êsse status é pressuposto. Daí os arts. 18-56 serem dedicados a regras jurídicas atinentes à carteira
profissional. A profissionalídade ou é da empresa ou é dos trabalhadores, dependentes ou não, inclusive os que
exercem as chamadas profissões liberais. Mas a legislação especial do trabalho somente cogitou da “pessoa
física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”
(art. 8.0). De modo que, se queremos aludir a profissão, temos de considerar apenas algumas profissões de
trabalhadores, pôsto que o conceito de status profissional abranja outras espécies. Donde o direito ao trabalho e
o dever de trabalho serem conceitos que ultrapassam o de contrato de trabalho regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho (sêbre o conceito de status profissional, cf. AMLETO DI MARCANTONIO, Appunti di
Diritto dei Lavoro, 859 5.; CARLO LEGA, II Potere disciplinare dei datore di lavoro, 89).
Há deveres que emanam do status profissional, como há direitos que dêle se irradiam. Quanto aos direitos, um
dêles se liga aos tratamentos minimos. Mas dêsses também resultani deveres. Há o direito a ser admitido em
associação profissional e o de ser-lhe destinado, na empresa, o trabalho correspondente à sua aptidão.
O enquadramento deriva da classificação econômica da atividade, com repercussões sociais e jurídicas. A
política legislativa tinha de considerar os trabalhadores em massa, e não cada um, e não cogitar de regras
jurídicas que atendessem a pormenores individualísticos. Não se pode dizer que sempre as relações jurídicas
coletivas absorvem as relações jurídicas individuais. O que prevalece, em princípio, é o regramento coletivo,
não a relação juridica coletiva. Daí ter-se de verificar, liminarmente: a) qual a limitação ao auto-regramento da
vontade individual (autonomia da vontade individual) que foi estabelecida pelas leis protectivas; b) qual a
limitação que a favor de entidade sindical foi feita cm virtude de lei cogente ou dispositiva ou interpretativa (a
incrustação na entidade sindical pode ser por fôrça de lei; ou por falta de manifestação de vontade do
trabalhador ou da empresa, ou por expressão de manifestação de vontade; ou em caso de haver dúvida).
Cumpre, antes de maior explanação, que se afastem quaisquer confusões entre a) a liberdade de constituição
sindical (pode-se constituir, ou não, sindicato que apanhe a profissão dos futuros membros), b) a liberdade de
entrar ou não no sindicato organizado e e) a liberdade de organização o interna do sindicato. Compreende-se
que, a respeito daquela, nos Estados totalitários, se chegue à publicização dos sindicatos (cf. para a Itália
fascista, SANTI ROMANO, Corso di lijiritto costituzionale, 5.~ ed., 148 s.) e que se mantenha concepção
privatística nos outros Estados ou a ela se volva (Constituição Italiana, arts. 18 e 89; cf. GIORGIo ARDAIJ,
Corso di Diritto deI Lavoro, 147 s.).
No plano internacional, eis o que se há de entender por liberdade sindical: a) a de constituir entidade
profissional, ou outra entidade profissional, b) a de entrar ou não em entidade profissional, c) a de a entidade
profissional organizar-se internamente, e d) a de praticar os atos que considere do interesse dos membros ou da
categoria profissional.
Se há liberdade sindical, o sindicato está diante do Estado, com o respeito dos princípios constitucionais, como
o próprio Estado e os indivíduos.
1. CONCEITO. - O princípio de liberdade sindical estabelece, como o primeiro princípio de liberdade sindical,
que quaisquer trabalhadores ou quaisquer outorgados de trabalho podem constituir entidade profissional, como
podem, conforme os estatutos, desconstitui-la. A liberdade começa antes do ato de constituIção, ou de
desconstituição: anúncios de propaganda, entrevistas em jornais, procura de adesões, reUniões dos interessados,
discussão de planos e de projetos de estatutos, contribuições, até que se lavre o ato constitutivo. Entra no
princípio de liberdade de constituição sindical o principio de apartidarísmo sindical, tanto mais quanto, se não
há abstenção dos políticos no tocante à partidarização dos sindicatos (o que époliticização específica) ou a
tentativas de partidarizar, a retirada de tal princípio seria de graves conseqUências. Diz-se que a intervenção,
constitucionalmente permitida, do Estado, na economia e na proteção do trabalho, leva a essa ação política
dentro dos sindicatos (COSTANTINO MORTATI, L’Organizzazione profissionale, Atti deila XXIV settimana
sociale dei cattolici italiani, 218 s.). Mas uma coisa é permitir-se, expressa ou tàcitamente, que os sindicatos
discutam, internamente, os problemas políticos ligados à sua proteção pelas leis e à execução da ConstituIção e
das leis, e outra, a permissão explícita ou implicita de partidarização dos sindicatos (a retirada do principio da
liberdade de pluralidade sindical torna-a, por certo, de fácil insinuação).
2.CONSTITUIÇÃO DE 1946, AIa. 159. Lê-se no art. 159 da Constituição de 1946: “É livre a associação
profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituição, a sua representação legal nas
convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas pelo poder público”.
A Constituição Política do Império do Brasil, art. 25, sob o influxo da atitude radical da Revolução francesa,
aboliu as “corporações de ofício”. Mas a Constituícão de 1891 foi omissa.
A Constituição de 1934, art. 120, disse serem “reconhecidos de conformidade com a lei” os “sindicatos e as
associações profissionais”. Havia representação política (arts. 28 ).
A Constituição de 1937, art. 138, estatuía: “A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o
sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da
categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras
associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho, obrigatórios para todos os seus associados,
impor-lhes contribuições e exercer em relação a êles funções delegadas de poder público”.
Não se pode negar aos que trabalham, na mesma profissão, o poder associar-se para exame e estudo dos
problemas que lhes interessam e defesa dos seus direitos, inclusive perante os podêres públicos. Ocorre o
mesmo com os empregadores. Onde não permitiram as associações, apareceram as coligações e as coalizões.
A ConstituIção de 1946 adota o principio da liberdade da associação profissional. Nos Comentários à
Constituição de 1934 (II, 824), escrevemos: “Durante o período ditatorial de 1930-1984, sob o influxo de
tentativas francamente fascistas, foi esboçada a política do sindicato único, absorvido, ou em fusão com o
Estado, segundo o tipo italiano. A composição pluripartidária da massa resistia, a despeito da exigência, algo
contraditória para a atitude dos legisladores ditatoriais, de não terem caráter político os sindicatos e associações
profissionais. Não se atendeu, então, a que a unidade sindical só é fácil lá onde seja unipartidário o Estado. Só a
Rússia, a Itália e a Alemanha de hoje podem consegui-la. No Brasil, a unicidade sindical desde logo se fêz
precária (se é que se fêz), devido a duas linhas que cortavam, de alto a baixo, os sindicatos e os profissionais:
grupos políticos ligados ao govêrno e grupos políticos, ou apolíticos, separados do govêrno; grupos de esquerda
religiosa (protestantes, espíritas, etc.) e de esquerda arreligiosa; grupos católicos, bem como grupos
religiosamente incaracterísticos, a serviço de mandões reacionários. Nas proximidades das eleições para a
Constituinte, a pluridalidade sindical estava nos fatos, bem que a lei vigente se inspirasse na unidade. O
Anteprojeto refletia a orientação governamental”. O autor da emenda que instituiu a pluralidade sindical
justificou-a do seguinte modo: “Essa unidade sindical, que se pretendeu estabelecer no art. 11 das disposições
Transitórias, nada mais é que o sindicato único, ensaiadu pelo Govêrno provisório através do Decreto n. 19.770,
e que tão vivos protestos tem provocado em todo o país, por parte de inúmeras e prestigiosas associações... Na
verdade, o espinto associativo, que temos necessidade de estimular, é precisamente amortecido e quase anulado
pela falta de emulação decorrente do privilégio que se pretende dar, em cada localidade, a uma só associação.
Aliás, êsse fenômeno se verifica na própria Itália, que modelou o sindicato único. Dizem as estatísticas que,
nesse país, a sindicalização diminui dia a dia pela falta de interésse que provoca a intervenção direta e
draconiana do Estado na sua existência. Por efeito do sindicato único na Itália, as associações profissionais
tornaram-se, ali, instrumentos da política ditatorial do Duce”. Assim falou o autor da emenda. O decreto
referido foi o Decreto n. 19.770, de 19 de março de 1981.
A Assembléia Constituinte de 1934 tomou, nesse ponto, atitude antifascista; e a Constituição de 1984 assentou
que a lei asseguraria a pluralidade sindical. Qualquer texto que excluisse essa pluralidade seria
inconstitucional.
Porém os mesmos elementos fascistas, e já então nazistas, de 1980-1984 volveram a influir na Constituição de
1987. Essa não mais continha a garantia da pluralidade. A 2a parte do art. 188, em que se deixava à lei decidir
sôbre os pressupostos do reconhecimento e sôbre o exercício de certos direitos, ou sôbre o gôzo de certos
direitos, lhe permitia a política da unidade e a da pluralidade sindical, em tôdas as suas gradações. “Aliás”,
escrevíamos no IV volume dos Comentei-nos, cuja publicação foi proibida, “é condizente isso com a
possibilidade de se fazer unipartidario ou pluripartidário o Estado que se estruturou, nas linhas gerais, a 10 de
novembro de 1937, e pode persistir apartidário, como se tem revelado até essa data”. Se o sindicato único não
leva ao Estado integral, tipo soviético, ou tipo fascista, é, pelo menos, um dos elementos favoráveis à sua
instalação. Certo, é possível o fascismo sem o sindicato intimamente ligado ao Estado; mas é difícil conceber-se
democracia em que a unidade sindical seja regra constitucional, por se chocarem duas estruturas, a do
pluripartidarismo democrático, que supõe a indiferença aos
homens, profissionalmente, e a congregacão partidária, de modo que grupo partidário e grupo sindical não
coincidem, e a da unidade sindical de cujas soluções discordariam os sindicatos partidânios, ou a cujas soluções
se teriam de submeter os sindicatos membros dos partidos. A contradição é evidente”.
A Constituição de 1946, em vez de assegurar a pluralidade sindical, o que foi a antítese à tese fascista da unici~
dade, que é também a soviética, porque unipartidaniedade e unicidade de sindicato hão de estar juntas,
empregou expressão que revela estar no caminho mesmo da evolução política, sem se preocupar cem a direita e
a esquerda, com as suas teses, e a antítese dos Estados democráticos, pluripartidários em crise de elaboração
constitucional. O art. 159 é regra jurídica em que se viu o problema na dimensão da liberdade (o que é fundo), e
não na dimensão da estruturação dos sindicatos (o que é forma).
(1) A atitude do Estado, ante as organizações profissionais, ou é (a) a de proibição, ou (b) a de tolerância, ou
(c) a de reconhecimento ou (d) a de criação compulsória, sem liberdade de associação ou sindicalização, por
haver uni-idade ou número fixo ou distribuição, espacial ou por outro critério, de associações ou sindicatos, ou
(e) a de criação compulsária com liberdade de associação ou de sindicalização, a) com sindicato único ou b)
sem sindicato único.
A liberdade de associação Ou sindicalização é statns negativus: nem se pode impor que o trabalhador se associe
ou sindicalize; nem que não se associe ou sindicalize; nem se pode estabelecer que somente os associados ou
sindicalizados exerçam determinada profissão, ou prestem determinado serviço, ou que os associados ou
sindicalizados tenham a preferência em matéria de trabalho.
A Constituição de 1946 não vedou, explicitamente, à legislatura ordinária adotar a pluralidade associativa ou
sindical ou a unicidade associativa ou sindical; porém manteve a liberdade de associação ou sindicalização:
entra para a associação ou sindicato quem quer, satisfeitos os pressupostos para a entrada; quem não quer entrar
não entra, nem, pode ser obrigado a isso (cf. ALFRED HIJF.CKHÀNS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch das
Arbeitsreclitg J~, 5.~ ed., 161 s.). Mas vedar pluralidade é proibir.
É essencial à liberdade de associação ou de sindicalizaçãO que o profissional ou trabalhador entre de sua livre
vontade na associação, ou sindicato, como associado, ou sindicalizado. Rege o principio da livre vontade. Se tal
princípio existe, ou não, no sistema jurídico, depende da lei, ou, se a constituição tratou do assunto, da solução
constitucional que se deu. Se a Constituição o proclama, a lei nada pode dizer em contrário (ELINST RUDOLF
IIUBER, ~ II, 373).
Se há pluralidade de sindicatos, ou se não bá, é ofensivo à liberdade de associação ou sindicalizaçãO
determinar a lei, ou, a fortiori, ato estatal administrativo ou judiciário, que o profissional ou trabalhador entre
em qualquer dos sindicatos existentes, ou só entre num dêles, bem como, se foi adotada a unicidade sindical,
que entre no sindicato único.
Se o Estado exige que determinada profissão somente seja exercida, ou determinado serviço somente seja
prestado por pessoas que façam parte de determinada associação ou sindicato, ou de uma dentre as existentes,
ou de qualquer uma (excluindo-Sei então, as pessoas não associadas ou não sindicalizada&>, fere ao mesmo
tempo o princípio de liberdade de associação ou de sindicalização (ConstituiçãO de 1946, ad. 159>, ou o de
liberdade de profissão (art. 141, § 14), e o de isonomia ou igualdade perante a lei (art. 141, § 1.0).
Na vigência da Constituição de 1946, são exigíveis pressupostos de, competência profissional para que se
possa exercer determinada profissão (art. 141, § 14: “É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as
condições de capacidade que a lei estabelecer”). Não se pode exigir que a pessoa faça parte de algum grêmio,
sociedade, associaçãO, ou sindicato. Permitiu-Se ã legislação dizer quais os requisitos para que alguém se
repute idôneo, preparado, apto ao exercício de determinada profissão, porém o fazer parte de algum grêmio,
sociedade, associação, ou sindicato, não diz respeito à idoneidade, preparo ou aptidão profissional~ ainda
quando a entrada na entidade coletiva seja subordinada à exibição de títulos ou outras provas. Satisfaz
requisitos de idoneidade, preparo ou aptidão quem presta exames, ou tira cartas de habilitação, ou de
doutoramento; não quem é eleito para alguma instituição, ou nela foi aceito, ou foi admitido, ou incluído, ou
inscrito em sociedade, associação 011 sindicato.
Infringe o princípio de liberdade sindical, que foi inserto na Constituição de 1946, art. 159, o ato estatal
(executivo, legislativo ou judiciário) que: a) obriga a entrar em sindicato; b) faz dependente da entrada em
sindicato o exercício de qualquer profissão; c) atribui a sindicato a exclusividade ou preferência no provimento
de empregos ou cargos.
1. CONCEITO. Segundo o princípio de liberdade de entrar, permanecer, ou não, nos sindicatos, cada um pode
entrar no sindicato que lhe apraz, desde que a êle corresponda a sua profissão, como pode não entrar ou sair. Se,
em virtude de alguma lei, se consideram extensivas a não-membros cláusulas do contrato de trabalho, tal
aparente coletividade não resulta de enquadramento na entidade sindical, e sim de regra jurídica cogente,
dispositiva, ou interpretativa, que coincide ter tornado a atividade sindical como elemento de tarifa ou de outra
cláusula contratual.
Uma vez que a legislação ordinária haja de permitir a pluralidade de sindicatos da mesma categoria, temos de
considerar os problemas constitucionais diante das duas possibilidades: a de ser edictada regra jurídica, legal,
de pluralidade permitida; a de ser mantido o rígido princípio de unicidade de sindicato.
Não é limitacão à liberdade de entrar ou de não entrar em entidade sindical o não se poder fazer parte de dois
sindicatos da mesma categoria e no mesmo território (= mesma zona. laborativa). Nem é incompatível com ela
a entrada contemporânea em dois ou mais sindicatos de diferentes profissões e no mesmo território, pois a
pessoa pode ter duas ou mais atividades profissionais.
Em todo o caso, as leis ou as manifestações de vontade podem prever, no que se refere à mesma profissão, a
diversidade de fins das entidades sindicais (cf. PIETRO GASPARRI, L’Assicurazione contro la disoccupazione
involontaria, Trattato di Diritto dei lav oro direto da U. Bonsi e F. PERGOLESI, 22 s.), o que deixa margem a
que a mesma pessoa faça parte de duas ou mais entidades profissionais.
Surge o problema de se saber se é permitida pela Constituição e pelas leis a constituição e a entrada de quem
trabalha para o Estado (União, Estados-membros e Municípios), ou para autarquias, o que só se pode resolver
diante dos textos. Não há solução a priori. Ora, a função principal das entidades sindicais é, ao lado da luta por
medidas que lhe sejam necessárias, a de concorrer para os contratos coletivos. De inre condendo, isso não
afasta que a lei admita as entidades sindicais para atividade de projetos e pareceres. Tais funções propulsivas e
consultivas não colidem com o interesse do Estado em ter todo o auto-regramento por via legal na disciplina
das relações jurídicas de trabalho entre funcionários públicos do Estado e das autarquias. É difícil conceberem-
se sindicatos de magistrados, membros das fôrças armadas, ou membros das polícias.
O interesse no sindicato quer se trate de sindicato de trabalhadores, quer de sindicato de pessoas outorgadas de
trabalho é concernente a direitos e deveres. O sindicato pode estabelecer pressupostos para a admissão, a
permanência e a saída; mas êsses pressupostos não ficam a inteira discricionariedade. Têm de obedecer aos
princípios constitucionais, a começar-se pelos de ordem geral (e. g., preconceitos de raça, de religião, de sexo,
de convicções políticas). Exigir-se que tenha determinada opinião em assunto político é politicizar-se o
sindicato.
A inclusão na entidade sindical (associação profissional> cria relações jurídicas entre o membro e o sindicato,
inclusive relações interiores à entidade, e relações jurídicas com terceiros. Tem o membro do sindicato de
observar as regras estatutárias, ou insertas nos regulamentos e instruções emanadas do sindicato (e. g.,
pagamento de contribuições, respeito às normas disciplinares).
j Existem o direito a entrar no sindicato e a pretensão à entrada no sindicato? O problema, que tem sido
levantado e discutido, há de ser resolvido de iure condito. O Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, art. 19,
disse que “todo profissional, desde que satisfaça as condições dos estatutos e as exigências dêste decreto, tem
direito a ser admitido no sindicato da respectiva profissão, salvo no caso de falta de
idoneidade, devidamente comprovada”. Também no Decreto-lei n. 5.452, o art. 540 estabelece: “A tôda
empresa e indivíduo que exerçam, respectivamente, atividade ou profissão, desde que satisfaçam as exigências
desta lei, assiste o direito de ser admitido no sindicato da respectiva categoria, salvo o caso de falta de
idoneidade, devidamente comprovada, com recurso para
o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio”. ~,Qual a natureza dêsse direito à entrada no sindicato?
zDecorre a) do exercício da atividade ou da profissão, ou b) se subentende incluída nos estatutos a atribuição,
pelo sindicato, do direito à entrada, da pretensão a ela e da ação para que se reconheça o direito e se insira no
sindicato o empregador ou empregado? Uma vez que existe a regra jurídica do art. 540 do Decreto-lei n. 5.452,
há ius cogens, que os estatutos do sindicato têm de considerar uma das suas cláusulas, não suscetível de
disposição contrária. O direito, êsse, é direito formativo gerador.
A lei alude aos pressupostos. Todavia, no tocante à categoria, atividade ou profissão, teve-se de abrandar o rigor
da exigência. Use no art. 541 do Decreto-lei n. 5.452: “Os que exercerem determinada atividade ou profissão
onde não haja sindicato da respectiva categoria, ou de atividade ou profissão similar ou conexa, poderão filiar-
se a sindicato de profissão idêntica, similar ou conexa, existente na localidade mais pró.xima”. O art. 541 não
somente torna explícita a liberdade de entrada no sindicato como atribui aos que estão na situação descrita o
direito, a pretensão e a ação que se irradia da incidência do ad. 540.
O direito à entrada, a pretensão e ação extingue-se se o trabalhador ou o empregador deixa de exercer a
atividade ou profissão (art. 540, § 1.0). Todavia, “os associados de sindicatos de empregados, de agentes ou
trabalhadores autônomos e de profissões liberais que forem aposentados, estiverem em desemprêgo ou falta de
trabalho ou tiverem sido convocados para prestação de serviço militar, não perderão os respectivos direitos
sindicais e ficarão isentos de qualquer contribuição, não podendo, entretanto, exercer cargo de administração
sindical ou de representação econômica ou profissional”.
O que se estatui no art. 541 do Decreto-lei n. 5.452 também concerne aos sindicatos em relação às respectivas
federações, na conformidade do quadro de atividades e profissões a que se refere o art. 577.
fl nula, por ofensa ao art. 141, § 12, e 159 da Constituição de 1946, a cláusula de não se sindicalizar, dita
cláusula anti-sindical, o “yellow dog contract”. A recusa de admitir empregado sindicalizado é ilegal.
Dissemos acima que a Constituição de 1946, em vez de adotar a tese da pluralidade sindical, ou a antítese da
unicidade, se colocou na dimensão da liberdade (que é fundo), e não na dimensão da estruturação sindical (que
é forma). Os sindicatos por si, através de dilatações (federações, confederações, etc.), negociais, podem chegar
à unicidade, ou tomar o caminho da pluralidade; mas é preciso que, para isso, não tenha havido o elemento
aglutinante da regra jurídica co gente, porque essa cercearia a liberdade de associação profissional, ou sindical,
e seria, por isso mesmo, contrária ao art. 159. A lei não pode dizer “unifique-se”, “una-se”, “entre para o
sindicato”, “federalizem-se os sindicatos a, b e c”, ou “federalizem-se os sindicatos”, ou “confederalizem-se os
sindicatos a, b e e”, ou “confederalizem-se os sindicatos”. Tôda unificação compulsória ou unicidade
compulsória é contra a liberdade de associação profissional, ou sindical, e, pois, inconstitucional. Nem a lei
ordinária pode dizer “sindicalize-se”, “considera-se sindicalizado A, ou a”, “tem tantos meses para se
sindicalizar, sob pena de... “, “ficam sindicalizados os operários a, ou a e
ou “ficam sindicalizados os tecelões”. Tal lei feriria, de frente, o ad. 159. Tem-se de legislar sôbre forma de
constituíção sem se eliminar ou cercear a liberdade de associação profissional ou de associação sindical.
2.DELEGAÇÃO DE PODÊRES PELO ESTADO. Sempre que o poder público federal, estadual, territorial,
distrital ou municipal delega funções aos sindicatos, isto é, sempre que lhes confia funções que pertencem ao
poder público, à legislação compete dizer corno se há de exercer a delegação. Exclui-se o ato só de elaboração
do Poder Executivo, ou a regra só de elaboração judiciária (art. 128, § 2.0). Isso não quer dizer que não possa a
lei prever espécies em que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário, delegue podêres, inclusive de polícia
interna e de certos julgamentos, uma vez que regule o exercício de tais delegações de funções públicas; o ad.
159, in fine, contém exceção ao art. 36, § 2.0. A nenhum poder é dado delegar tais funções, se não há lei que
haja, prêviamente, regulado o exercício da delegação ou das delegações.
Um dos pontos principais da liberdade sindical é a deter minação da própria atividade futura, no tocante à
categoria
profissional e ao território. Tem de haver o acôrdo, com os pressupostos de fundo e de forma, para que se
precise a estrutura organizativa quanto aos atos e quanto ao espaço.
No espaço, pode haver continuidade e pode não haver, como se a empresa ou as empresas têm estabelecimentos
em diferentes lugares e há unitariedade associativa (= o mesmo sindicato para as diferentes localidades). O
âmbito é quase sempre estadual ou municipal.
No que se refere aos atos, os estatutos sindicais é que têm de dizer quais aquêles que o sindicato pode praticar,
notadamente quais as deliberações que pode tomar.
Acima das entidades sindicais compostas por indivíduos, podem surgir as federações e as confederações, mas
as estruturações internacionais são estranhas ao direito brasileiro. De iure condendo, a facilitação das entidades
sindicais unitárias, em relação às entidades complexas, e das entidades unitárias e das complexas, em relação às
federações e confederações, evita o exsurgimento dos movimentos federativos e confederativos, tanto nacionais
como internacionais.
Quando se tem de saber qual o poder do Estado diante das associações profissionais, o primeiro passo é
verificar-se qual a atitude da Constituição diante do problema da liberdade de associação profissional, ou
sindical, e o que é que se permite como regramento do funcionamento jurídico das associações profissionais ou
sindicais.
Na ConstituIção de 1946, o art. 159 fala de ser “livre” a associação profissional ou sindical e permite que sejam
“reguIadas” por “lei”, “a forma de sua constituição”, “a sua representação legal nas convenções coletivas de
trabalho” e “o exercício de funções delegadas pelo poder público”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 511: “É licita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus
interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou
trabalhadores autônomos ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão
ou atividades ou profissões similares ou conexas”. Acrescenta o § 1.0: “A solidariedade de interesses
econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vinculo social básico
que se denomina “categoria econômica”. E o § 2.0: “A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou
trabalho em comum, em situação de emprêgo na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas
similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como “categoria profissional”. E o §
3.0: “Categoria profissional diferenciada” é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções
diferenciadas por fôrça de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares”.
E o § 4.0: “Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a
categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural”.
O fato de ter a Constituição de 1946 a liberdade de associação profissional, ou sindical, como princípio
constitucional, por assegurada assim a empregados como a empregadores, mostra que o poder legislativo do
Estado não pode ir, a propósito da associação de empregados, além do que poderia no tocante a associação de
empregadores. A iniciativa daqueles não é menos digna de respeito do que a dêsses. Não basta empregarem-se.
para dizê-lo, proposições imprecisas como a de MANLIO iVIAZZIOTTI (II Diritto dei lavo ro, 287) “a cui
azione é limitata, ma non diretta, dall’autorità pubblica”, porque os limites mesmos têm de ser conforme os
princípios constitucionais.
Na composição das associações profissionais ou sindicais, pode a lei classificar as categorias profissionais,
conforme os elementos econômicos-profissionais, mas a própria discriminação é suscetível de contrôle judicial,
se a lei de qualquer modo fere a Constituição de 1946.
A liberdade de associação profissional ou sindical estende-se às associações entre associações, de modo que
possam surgir as uniões e as federações e, respeitadas as regras jurídicas sôbre categorias similares, as
confederações e as confederações gerais. O crescimento, de ordem democrática, dá maior raio de ação e maior
intensidade às ações grupais.
A categoria profissional é revelável, não é criável pelo Estado. Há categorias, supracategorias, infracategorias e
categorias similares. Não se pode dizer que o legislador não tenha certa facilidade de escolha quanto, por
exemplo, aos elementos que similarizam (Ba + Bc ~ Be, ou Ba + Bb + Bc); o que se lhe não permite é partir a
categoria ou criar intracategorias que não existem.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 512: “Sómente as associações profissionais constituídas para os fins e na
forma do artigo anterior, e registadas de acôrdo com o art. 558, poderão ser reconhecidas como sindicatos e
investidas nas prerrogativas definidas nesta lei”. O art. 512, que recende ao regime
-totalitário de 1937-1946, tem de ser interpretado de acôrdo com os princípios constitucionais de 1946. Não
mais caberia o “poderão ser reconhecidos” do art. 541: têm de ser reconhecidos. Por ocasião do registo é que se
verifica se foram observados os princípios constitucionais e legais, sem qualquer margem para o arbítrio
administrativo. O regime fascista, na Itália, intrometeu-se e controlou os sindicatos, no que foi imitado pela
ditadura brasileira. Lá, os trabalhadores tiveram de associar-se clandestinamente, em reação antifascista (L.
VÃLIANI, Dell’Antifa.s’cismo alta Resistenza, 39). No Brasil, devido a terem persistido, ao volver a
democracia, os mesmos elementos governantes ditatoriais, os detentores do poder prosseguiram no contrôle de
fato dos sindicatos, pelo menos até 1964. Juridicamente, não se fêz o que era preciso fazer-se: o desbastamento,
pela legislação provisória, conforme se fêz na Europa (cf. VINCENZO CARULLO, Diritto sindicale
transitorio, 2 s.), ou por obra sincera dos intérpretes, após a Constituição de 1946. Se as autoridades públicas
obstam ao registo ou à atividade das associações profissionais ou sindicais, há as ações adequadas, inclusive as
ações mandamentais do habeas-corpus e do mandado de segurança.
O art. 159 da Constituição de 1946 afasta qualquer tentativa de aparelho corporativo do Estado, ou de
ingerência do Estado nas discussões e deliberações das associações profissionais e dos sindicatos.
Não se falou em ato de registo ou de reconhecimento (ato declarativo). Aludiu-se à forma de constituição.
“Forma” está, aí, por estrutura. O Estado, diante da liberdade de associação sindical ou profissional, tem de
limitar-se a regras jurídicas essenciais ao exercício de tal liberdade no campo das relações com as pessoas e
com as outras associações. Não há o dever de associação ou de sindicalização, que já suporia regime de
estatização, ou de paternalismo político obsoleto, ou de totalitarismo confessado.
As limitações jurídicas à liberdade de associação profissional ou sindical não podem ir além do que se permite
nos textos constitucionais. Por outro lado, o Estado é vinculado a assegurar essa liberdade e a das associações
profissionais ou sindicais, inclusive diante das autoridades públicas.
O art. 159 da Constituição de 1946 de modo nenhum permite a exigência de “autorização” ou outro ato
constitutivo estatal para que se possa concluir o contrato de associação.
Oregisto das entidades sindicais é pressuposto para a aquisição da personalidade jurídica como sindicato. Não,
para a existência negocial. Onus, portanto; e não dever (sem razão, (hoaGío BALLADORE PALLIERI, Diritto
costituzionale, 53 ed., 3585.; LODO VICO BARASSI, Ii Diritio dei Lavoro, ~, 23 ed., 47 s.). Se o sindicato não
se registou, existe, sem se haver personificado. Pode dar-se que se tenha personificado como associação
profissional não sindicalizada, caso em que a entidade não tem a legitimação ativa nem os direitos que somente
derivariam da sindicalização.
No ato de registo há elementos constitutivo, no tocante a efeitos, e declarativo, mediato, porque dêle se parte
para se registar. O contrôle administrativo, que pudesse deixar ao arbítrio da administração pública registar-se,
ou não, a entidade sindical (= registar-se o contrato de associação sindical), ofenderia o art. 159 da Constituição
de 1946, que sómente permitiu à lei regular a constituicão da associação profissional ou sindical (lã se diz, mas
em sentido amplo e impróprio, “a forma de sua constituição”), a “representação legal nas convenções coletivas
de trabalho” e o “exercício de funções. delegadas pelo poder público”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, art. 572: “Os sindicatos que se constituírem, por categorias similares ou
conexas, nos têrmos do parágrafo único do art. 570, adotarão denominação em que fiquem, tanto como
possível, explicitamente mencionadas as atividades ou profissões concentradas, de conformidade com o quadro
das atividades e profissões, ou, se se tratar de subdivisões, de acôrdo com o que determinar a Comissão do
Enquadramento Sindical”. Ainda o parágrafo único:
“Ocorrendo a hipótese do artigo anterior, o sindicato principal terá a denominação alterada, eliminando-se-lhe a
designação relativa à atividade ou profissão dissociada”. A mudança de denominação acompanha a mudança de
elementos componentes: trata-se de nome que se tem de dar ao ser sindical. Em conseqúência, tem de mudar o
nome do sindicato de que a categoria se afasta.
A respeito das federações e das confederações estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 573: “O agrupamento dos
sindicatos em federações obedecerá às mesmas regras que as estabelecidas neste capítulo para o agrupamento
das atividades e profissões em sindicatos”. Acrescenta o § 1.0: “As federações de sindicatos de profissões
liberais poderão ser organizadas independentemente do grupo básico da confederação, sempre que as
respectivas profissões se acharem submetidas, por disposição de lei, a um único regulamento”. E o § 2.0: ~
presidente da República, quando o julgar conveniente aos interesses da organização corporativa, poderá
autorizar o reconhecimento de federações compostas de sindicatos pertencentes a vários grupos, desde que a
federação por êles formada represente, pelo menos, dois terços dos sindicatos oficialmente reconhecidos há
mais de dois anos num mesmo Estado, e sejam tais sindicatos atinentes a uma mesma seção da Economia
Nacional (art. 57, parágrafo único, alíneas a, c, d e e, da Constituição) “.
As federações organizam-se como os sindicatos. O § 2.0 do art. 573 é ofensivo à Constituição de 1946.
No Decreto-lei n. 5.452, art. 565, estatui-se (redação dada pela Lei n. 2.802, de 18 de junho de 1956) : “As
entidades sindicais reconhecidas nos têrmos desta lei não poderão fi
linz-se a organizações internacionais, sem prévia licença concedida por decreto do Presidente da República”.
Há regras jurídicas relevantes no Decreto-lei n. 5.452, art. 574: “Dentro da mesma base territorial, as empresas
industriais do tipo artesanal poderão constituir entidades sindicais, de primeiro e segundo graus, distintas das
associações sindicais das empresas congêneres, de tipo diferente”. Acrescenta o parágrafo único: “Compete à
Comissão do Enquadramento Sindical definir, de modo genérico, com a aprovação do Ministro do Trabalho,
Indústria e Comércio, a dimensão e os demais característicos das empresas industriais de tipo artesanal”. fl de
tôda a conveniência que a lei seja mais exigente para o Poder Executivo e não lhe dê a amplitude de podêres a
que o art. 574 se refere. Ainda assim, o ato do Poder Executivo não fica incólume à apreciação judicial.
O art. 575 e os seus §§ 1.~ e 2.0 e o art. 576 cogitam da revisão do quadro de atividades e pra fissões.
Finalmente, o Decreto-lei n. 5.452, art. 577: “O quadro de atividades e profissões em vigor fixará o plano
básico do enquadramento sindical”.
1. CONCEITO. A relação jurídica sindical, relação juridica entre empregador ou empregado sindicalizado e o
sindicato, é apenas a relação jurídica entre o associado e a associação (antes da sindicalização) com os efeitos a
mais que resultem na inserção no quadro sindical. Alguns efeitos, mesmo sob o regime democrático-liberal, são
de direito público, porém de modo nenhum de incrustação no Estado.
Algumas prerrogativas não mais se podem considerar estritamente. O contrato coletivo de trabalho pode ser
entre associações não sindicalizadas, porque isso resulta do art. 157, XIII, da Constituição de 1946. No art. 159
apenas se permitiu que a lei regule a “forma de constituição” das associações profissionais ou sindicais e da sua
presentação ou representação nas convenções coletivas de trabalho. “Sua”, isto é, das associações profissionais
ou dos sindicatos.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 513: “São prerrogativas dos sindicatos: a) representar, perante as autoridades
administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses
individuais dos assodados relativos à atividade ou profissão exercida; b) celebrar contratos coletivos de
trabalho; o) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal; d) colaborar com o
Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a
respectiva categoria ou profissão liberal; e) impor contribuições a todos aquêles que participam das categorias
econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas”. Acrescenta o parágrafo único: “Os
sindicatos de empregados terão, outrossim, a prerrogativa de fundar e manter agências de colocação”.
No art. 513, a), do Decreto-lei n. 5.452, “representação” está em vez de “presentação” ou “representação”. A
conclusão de contratos coletivos de trabalho pode ser por associações profissionais não sindicalizadas. As
eleições são de acôrdo com a. lei e os estatutos. A colaboração com o Estado não pede ser a do tempo ditatorial,
em que, na verdade, o sindicato rúaús se subordina do que colabora, e foi essa reminiscência lamentável que fêz
a política de politicização dos sindicatos que contaminou os anos de 1946-1964. O art. 159, in fine, da
Constitui<~âo de 1946 permite funções delegadas do poder público, mas tais. delegações dependem de lei e
têm os limites constitucionais. As contribuições hão de atender à lei e aos estatutos.
O art. 513, a), é de grande relevância, no tocante à competência da Justiça do Trabalho, em se tratando de
dissídios coletivos (Constituição de 1946, art. 123).
CAPITULO IV
1. TECNICA PROTECTIVA. As leis sôbre o trabalho, a começar pela Constituição, protegem os trabalhadores
quanto ao número de horas de cada dia, quanto ao repouso semanal e quanto aos dias feriados. Assim, tutela-se
a pessoa, no que se refere ao físico e à psique. O limite máximo de duração do trabalho e a fixação do período
laborativo, com as necessárias interrupções dominicais, são os dois pontos básicos da proteção dos empregados,
no que diz respeito ao tempo do serviço.
O direito ao repouso consulta o bem-estar físico e a própria conservação da capacidade de trabalho da pessoa.
As investigações contemporâneas sôbre a fadiga mostraram que há máximo e há mínimo, dentro de cujos
limites está o que melhor atende aos interesses do trabalhador e aos próprios interesses daqueles mesmos que
exploram trabalho alheio.
Se as excitações, necessárias ao trabalho, ou tidas como tais, se repetem durante tempo mais ou menos longo, o
órgáo ou os órgãos reagem decrescentemente e, após algum tempo, não mais reagem. ~ a fadiga. O excesso de
excitação opera como paralisador. Cessando a excitação, o organismo retoma a reatividade normal: ao repouso
suficiente para isso chama-se descanso. O cansaço, com o repouso, se desfaz. A civilização, com as invenções e
os meios técnicos, permitiu maiores e mais apropriados descansos. Produziu, também, a falta de trabalho; mas,
eliminados aquêles meios técnicos e aquelas invenções, a população da terra não se alimentaria, nem, sequer, se
desse-
dentaria: recair-se-ia nos tempos pré-históricos. Daí o interesse de não se deixar que os trabalhadores se
cansem, e não repousem, e que haja homens que não trabalham. A regra jurídica que diz “todos devem
repousar” seria programática. Em vez disso, tomam-se tempo de trabalho diário e certo número de dias como
suporte fáctico de regra jurídica sôbre o máximo de trabalho diário e sôbre o máximo de dias sem repouso
periódico. Evolução de técnica jurídica subjetivou o direito decorrente do fato jurídico do preenchimento
daquelas horas ou daqueles dias: donde o direito ao repouso, que aparece, no ad. 157, V, VI e VII, como direito
público (constitucional) subjetivo. Ao empregador corresponde, tanto a propósito do art. 157, V, quanto a
propósito do art. 157, VI e VIL dever de dar repouso. Já isso mostra a que ponto se chegou na evolução da
técnica jurídica, por se terem manifestado deficientes as técnicas morais e religiosas. Não se confunde com a
prestação negativa do repouso a prestação positiva dos divertimentos (jardins, clubes recreativos, teatros,
campos para jogos, bibliotecas, grêmios rurais).
O repouso de cada dia, êsse, por sua essencialidade, acompanha o homem, como aos outros animais, através de
tôda a história da vida. O repouso dominical impôs-se, com variantes nas civilizações, tendo para assegurá-lo a
carga estabilizante da religião.
Domingo é o dia do Senhor. Noutras religiões é o dia do Sol. Os Israelitas fazem dia santo o sábado. Os
Cristãos atenderam a que foi no domingo que se deu a ressurreição. Dai a transferência. Ao tempo de Cristo,
acreditava o povo em que a alma continuava três dias no corpo do morto e só depois, distanciandose ela,
começava a corrução do corpo (cf. W. BOtTSSET, fie Religiou des Judenturns im spãtthelleniscjzen Zeitalter,
341; Kyrios Christos, 30; J. WEISS, Das TJrchristentum, 70). Por isso, é possível que se haja fixado a
ressurreição no domingo, que já era o dia do Senhor, porque não poderia Cristo ficar enterrado: a ressurreição é
que tinha de ser nesse dia (A. Lorsy, Les Évangiles synuptiques, 1, 177; cf. FR.-K. FEICEL, Der Einfluss der
Weissagungsbeweises und anderer Motive auf die Leidensgesehichte, 61). Osíris ressuscitara no terceiro dia
após a morte.
A regra jurídica do repouso semanal no domingo é ius dispositivum. Se se juntam os pressupostos para a
permissão do trabalho no domingo, mantém-se o direito ao repouso, mas desloca-se, no tempo, o dia.
Uma das conseqúências da vedação dispositiva do trabalho nos domingos é o fechamento das casas comerciais
e das empresas industriais aos domingos. Outra, a de proibição do tráfico ambulante. Nos hotéis, nos
restaurantes, nos lugares de esportes e diversões, há o trabalho aos domingos, desde que se assegure aos
empregados o descanso semanal. Se o trabalho é em dia feriado, há retribuição como a trabalho extraordinário,
sem que se haja de deslocar, no tempo, o dia que seria dia livre.
2. REPOUSO SEMANAL. O repouso dominical é ligado a tradição religiosa, sabido, como é, que nos textos
religiosos aparecem, a cada momento, soluções de ordem higiênica, em que se cristalizaram experiências
seculares, ou milenares. Fora daí, a significação dos sete dias é nenhuma. Poderia ser de quatro em quatro, ou
de cinco em cinco, ou de seis em seis dias, ou de pouco mais de sete em sete dias, o repouso. Em todo o caso,
andou bem o texto constitucional em adotar solução que atende a costumes nacionais e a critério tradicional,
aceitável, de fixação do repouso: o do repouso semanal.
Sempre que a espécie de trabalho exige permanência aos domingos, é obrigada a empresa a designar qual o dia
da semana imediata, anterior ou posterior, em que há de repousar o trabalhador. Em vez da fixação pelo dia da
semana, a alusão ao domingo tem a significação de regra jurídica para descanso necessário de sete em sete dias.
Qual a melhor espécie de repouso e a sua duração é problema de ciência. A adoção do domingo pela
Constituição, sem qualquer alusão a trabalhos que exigem descanso maior, não implica direito dos
empregadores contra a legislação ordinária que estabeleça outra espécie de repouso, ao lado do repouso
dominical. O domingo, como dia livre, é direito do empregado, representativo de mínimo constitucionalmente
assegurado. Do empregado, sim: poderia reclamar contra a legislação que, exigindo lhe trabalho aos domingos,
não lhe assegurasse outro dia, completo, de repouso, dentro de cada sete dias.
Questão digna de exame é a de se saber se, havendo conveniência no trabalho seguido de mais de sete dias,
poderia
a legislatura ordinária permitir que fôsse compensado o repouso semanal, de modo, por exemplo, que dois dias
tivesse o empregado, de quatorze em quatorze dias. Em situações excepcionais, não teríamos dúvida em admitir
que isso se desse; mas o texto constitucional evidentemente não no permite. Em todo o caso, as leis não são
feitas para os casos de fôrça maior (não se confunda fôrça maior com exigências permanentes do serviço, ou
simplesmente ocasionais, sem caráter de fôrça maior, ainda que resultantes da especial natureza do trabalho).
Se fôrça maior ocorreu e teve o operário ou qualquer outro trabalhador de permanecer no serviço, como se
faltaram na agência telegráfica, ou no serviço de eletricidade, aquêles que o haviam de substituir, é dever, de
interesse público, que o trabalhador não deixe o seu pôsto sem ser substituido, dada a natureza do trabalho; mas
o seu repouso há de ser o mais prôximamente possível, e a culpa, que acaso tenha tido, na ocorrência, o
empregador, será a de eliminação do repouso dominical, que a Constituição assegura. Quem perdeu dois
domingos, tem direito a dois dias de descanso, juntos ou separados, quanto às semanas passadas.
3. DIAS FERIADOS. Após tratar do repouso semanal aos domingos, a Constituição de 1946 diz que, nos
limites das exigências técnicas da empresa, tem o operário direito aos feriados civis e religiosos, de acôrdo com
a tradição local. Regra jurídica ôca. A legislação ordinária é que dará conteúdo a ela. O que se deveria ter dito é
bem diferente: o operário tem direito aos feriados civis, salvo nos casos de turmas necessárias à continuidade de
serviço de interesse geral, ou, com compensação, se de interesse individual a permanência ou a continuidade; e
quanto aos feriados religiosos, de acôrdo com a lei que deve atender, quanto possível, à sugestão da tradição
local. Subordinar os feriados civis a tradições locais seria ignorar que o interesse nacional, fixador dos feriados
civis, passa à frente dos interesses estaduais, municipais e, a fortiori, particulares, e que o interesse estadual
passa à frente do municipal e do particular, bem como o municipal à frente dêsse. Tradição local não pode
derrogar lei, e feriado civil lei é.
Só a lei fixa feriados. ,Como admitir-se que usos e costumes possam constituir exceção a regra jurídica
legislativa? Have-moa de entender, portanto, que a referência a “de acôrdo com a tradição local” só se liga a
feriados religiosos. Urge a lei. federal que fixe os feriados civis, e, atendendo à tradição os feriados religiosos,
alguns dos quais, aliás, são gerais feriados (e. g., Natal).
Demais, a expressão “exigências técnicas da empresa” nada diz. Exigências da qualidade do serviço,
compreender--se-ia. A empresa que fornece energia elétrica para uma cidade, ou para indústrias, que não
possam parar, ou legalmente estejam obrigadas a isso, precisa de operários durante os feriados, como durante os
domingos. Mas, se a empresa é que tem interesse em corresponder a grande pedido de fabricação de pano, ou
de produção de farinha, não deixaria de ser exigência técnica o trabalho durante o feriado; e seria absurdo que
se lêsse o texto constitucional como permissivo de tal exclusão, por vontade individual, do princípio
constitucional.
Como está redigido, o ad. 157, VI, é um tanto ilusorio. Quando se diz que alguém tem direito a repouso e a
feriados, o que se há de entender é que o salário há de ser mensal, ou, pelo menos, semanal, compreendendo o
domingo, ou o feriado, que na semana ocorreu, ou no mês. Não é assim que se tem entendido; de modo que, em
vez de direito a repouso, o que se vê é o direito a não ir trabalhar e a não ganhar no domingo e no feriado, o que
importaria transformar o repouso em dano ou castigo. O legislador constitucional devera ter dito que o salário
do operário, ou de qualquer outro trabalhador, havia de ser, pelo menos, semanal, correndo por conta do
empregador o domingo e o feriado que acaso coubesse na. semana. Fora dai pouco adianta falar-se em direito a
repouso~ e em direito a feriado civil ou religioso, como se fôsse garantia suficiente ao trabalhador. A legislação
ordinária deve, por-~ tanto, encontrar a solução técnica que faltou à mentalidade do legislador constituinte.
Sempre, porém, que há fôlhas de pagamento semanais, ou mais que semanais, para inclusão do domingo, ou
dêle e do feriado, que ocorreu, com o recebi-. mento da diária, ou das diárias, não é preciso invocar-se legis-.
lação ordinária, uma vez que resulta do direito ao repouso,ainda nos têrmos vagos em que o concebeu a
Constituição. A remuneração dos dias de repouso é parte do salário e, firmando-se no trecho acima, o Conselho
Superior de Previdência Social, a 13 de novembro de 1950 (D. da J. de 23 de julho de 1951>, frisou que seria
esdrúxulo considerá-la pagamento autônomo, ou gratificação. Salário não é só a diária; é a diária, ou o cômputo
semanal, ou mensal, ou de outro período, mais as vantagens que, pelo trabalho, obtenha ou possa obter o
trabalhador.
(De lege ferenda, a ConstituIção devia ter evitado a alusão a feriados “religiosos”. O Brasil é hoje o “país dos
feriados”. j,Não pensaram os legisladores constituintes no que custam à produção nacional os feriados públicos
e os religiosos, em horas de trabalho, que se omitem em todo o Brasil? O próprio legislador ordinário deve
reduzir a três ou quatro os feriados nacionais e desaprovar feriados ilegais oriundos de atos do Poder Executivo,
perturbadores da vida producional, administrativa e comercial do país. Chegamos ao absurdo dos feriados pelo
meio, os Bancos não pagam mas recebem, a fábrica não fecha mas o operário pode faltar, etc. Quanto aos
feriados religiosos, urge a lei federal que os regule, dividindo-os em feriados de todo o país, Natal, quinta e
sexta-feira da semana santa, feriados do Estado-membro, Distrito Federal ou Território, e feriados municipais,
porém de modo que todos os feriados, públicos e religiosos, não excedam de dez em todo o território e em
qualquer parte dêle. Algumas crises econômicas da Idade Média foram atribuidas ao excesso em dias
santificados: trinta e seis dias santificados representam menos dez por cento de produção anual sem qualquer
diminuição nos gastos e no consumo. Mal acabávamos de rever estas páginas, chegou-nos à mão notícia que
não nos surpreende, mas há de entristecer a todos os Brasileiros: fomos em 1959 o país de maior núMero de
feriados, no mundo, e perdemos, assim, 14 por cento dás horas anuais de trabalho; portanto, aproximadamente,
14% da produção nacional.)
4.FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. A Constituição de 1934 falava em “férias anuais remuneradas” (art.
121, § 19,f); a de 1937 disse “licença anual remunerada” (art. 137, e) a de 1946 seguiu a de 1934. Quais são as
“férias” e qual seria a “licença”, disse-o a lei ordinária entre 1937 e 1946, e disse-o antes de 10 de novembro de
1937, e di-lo agora. Ficou, pois, à lei a regulamentação. Em todo caso, se lei ordinária não há, o intérprete tem
de recorrer à legislação existente para os funcionários públicos, ou, preferentemente, a que rege as relações
jurídicas entre a União e os seus trabalhadores. Se nenhuma existe, o que é difícil ocorrer, o juiz determinará o
que fôr razoável. Por falta de legislação ordinária não se pretere o ad. 157, VII.
A Constituição de 1946 fala de “férias anuais remuneradas”. Não fala de “licença”. A terminologia de 1937 era,
evidentemente, imprópria. Férias são repousos remunerados, além dos domingos e feriados gerais. Há férias
gerais e há férias individuais. Licenças ou são licenças para interesse do indivíduo, de regra não remuneradas,
ou licenças para tratamento de saúde, o que se costuma dar, satisfeitos certos pressupostos, com diminuição de
vencimentos ou salários, e licenças-prémios, que se dão quando, passado certo tempo de serviço, se concedem
com remuneração. Semelhante à licença-prêmio é a licença à gestante.
~De que férias se trata? Se a Constituição houvesse falado em “licença” e “férias”, teríamos a possibilidade de
conceber férias como direito o licença como concessão dependente da satisfação de determinados pressupostos.
Não falou em licença. O que temos de saber é se cabe à lei fixar o tempo das férias, ou se lhe cabe fixar tal
tempo e quaisquer outros pressupostos para a concessão, inclusive o de precisar delas o empregado. Certo, não
valeria a lei que só conferisse as férias por um dia, dois, ou três dias. Seria iludir o texto constitucional. O
tempo há de ser tempo razoável.
Quanto aos outros pressupostos, a lei pode prever, por exemplo, uma semana, ou mais, para as férias com
caráter compulsório, sem quaisquer outras exigências, e a licença até um mês, para tratamento de saúde, O que
não lhe é dado é transformar as férias remuneradas em concessão voluntária do empregador, ou de tal modo
dificultá-las, que o princípio da Constituição se esvazie do seu próprio conteúdo. Tôda licença para tratamento
de saúde é, por sua natureza, satisfeitos os pressupostos, prorrogável. Ai, os problemas técnicos da legislação
ordinária surgem.
5.DURAÇÃO DO TRABALHO DIÁRIO. O dia de trabalho é de oito horas. Pode ser reduzido. Lê-ge que é
suscetível de aumento nos casos e circunstâncias previstos em lei, O legislador constituinte deu, e logo depois
tomou. Fixou em oito horas o dia de trabalho. Permitiu a redução. Em seguida, permitiu o aumento. Não fixou
iiada. Reduz-se ao seguinte o que está escrito no ad. 157, V: O legislador ordinário pode fixar o dia de trabalho
em mais do que oito horas, pode também. fixá-lo em menos. Se não fixou, o dia de trabalho é de oito horas. Em
boa técnica legislativa, ou o legislador constituinte diria que o dia de trabalho é de oito horas, podendo ser
reduzido de acôrdo com a natureza do trabalho e aumentado em circunstâncias excepcionais, em casos.
precisos, previstos em lei; ou limitar-se-ia a dizer que à legislatura ordinária cabe legislar sôbre o tempo de
trabalho. Aconselhável seria também que, no caso de aumente, em circunstâncias excepcionais, se acrescentasse
o dar-se compensação compulsoria. Por outro lado, a lei ordinária (e melhor teria sido que o houvesse dito a
Constituição) há de atender a salário suplementar, nos casos em que se dê permissão de dia maior de oito horas
para o trabalho. Mas havemos de entender em todo trabalho que exceda as oito horas é noturno, se as oito horas
são de dia, ou que são trabalhos noturnos os que se prestam à noite, entrando-se no dia.
O direito oriundo da incidência do art. 157, V, é direito público (constitucional) subjetivo. Implica direito ao
repouso diário, uma das três espécies de direito ao repouso, de que mais largamente se fala à nota 9). O direito
negocial das gentes (direito emanado dos tratados) interestatalizou o direito ao repouso diário, em via de supra-
estatalização isto é, de se tornar efeito do fato jurídico do trabalho diário, em virtude de regra jurídica
supraestatal (= de direito das gentes).
No direito pré-imperial e do Império do Brasil, nenhuma regra jurídica limitava a jornada de trabalho. A
primeira lei, relativa ao trabalho das crianças, foi, já na República, o Decreto ri. 1.813, de 17 de janeiro de
1891, arts. 2.0, 4~O, 10 e 11, que edíctou regras sôbre o trabalho de menores de doze anos,
§ 5.066. DIREITO AO REPOUSO167
exceto, quanto a fábricas de tecidos, como aprendizes, após oito anos. Os maiores de doze e menores de quinze
anos, do sexo feminino, somente poderiam trabalhar sete horas por dia, não consecutivas, de modo que nunca
excedesse de quatro horas o trabalho contínuo; e bem assim os do sexo masculino, de doze a quatorze anos (os
de quatorze a quinze, nove horas, com as mesmas exigências). O aprendizado somente poderia ocupar três
horas, para os de oito a dez anos; e quatro, para os de dez aos doze anos, com interrupção, respectivamente, de
meia e de uma hora. Aos menores, quaisquer, não poderia ser cometida qualquer operação que os expusesse a
risco de vida (limpeza e direção de máquinas em movimento, trabalho ao lado de volantes, rodas, engrenagens,
correjas em ação, ou outro, que exigisse esfôrço excessivo). Outrossim, não poderiam ser empregados em
depósito de carvão vegetal ou animais, manipulações diretas sôbre fumo, petróleo, benzina, ácidos corrosivos,
preparados de chumbo, sulfureto de carbono, fósforos, nitro-glicerina, algodão, pólvora, fulminantes e “outros
misteres prejudiciais”.
6.DUAS CLASSES DE REGRAS JURÍDICAS. Na legislação sôbre horas de atividade industrial, hiclusive
agrícola e comercial, ou qualquer outra, que tenha de exigir esfôrço humano remunerado, ou contacto com o
público, há duas classes de regras jurídicas: a) a classe das regras jurídicas que têm por fito proteger o
trabalhador, regras jurídicas que são regras, as vêzes, constitucionais (e. g., Constituição de 1946, art. 157, V e
VI), e se dirigem a entidades públicas e particulares, para que se não exija tempo de trabalho além daquele que
se permite (distribuição subjetiva) ; b) a classe das regras jurídicas que distribuem, objetivamente, a atividade
das cidades, vilas e povoados e a dos campos e matas.
Na distribuição subjetiva, o legislador tem de considerar o trabalhador, mas atendendo a que há necessidade de
permanência de serviços. Então, cabe-lhe examinar as espécies principais em que se revela precisar da atividade
permanente de trabalhadores a natureza do serviço ao público. A solução técnica é a do revezamento ou turnos
de trabalhadores, com o que se concilia a necessidade da distribuição subjetiva com a necessidade de
permanência do serviço público. Na enumeração de tais atividades, em tabelas ou relações, a legislação Ou a
regra jurídica oriunda de autoridade administrativa não pode ser taxativa, O ser ou não de necessidade que certo
ramo de indústria ou comércio se exerça nos domingos e feriados, ou nas horas que se seguem ao fechamento
normal do comércio é quaestio facti. De modo que as listas das atividades permanentes apenas revelam, sem
exaustividade, atividades permanentes. Assim seria contrária à Constituição de 1946 a lei, mesmo federal, que
não permitisse operações, ou medicações urgentes, ainda em consultórios, antes ou depois de certas horas.
As regras jurídicas concernentes à distribuição objetiva impõem dever de fechamento, e podem impô-lo,
porque se parte da premissa de serem desnecessárias as atividades permanentes. A lei municipal que estabeleça
o horário para os armazéns de secos e molhados, ou para as lojas de moda entre a hora 1 e a hora 8, ou outra
após, isto é, o tempo que corresponde àquele que se pode exigir do trabalhador, ou mais que isso, é compativel
com a ConstituIção de 1946. Se o tempo excede o que se pode exigir aos trabalhadores da indústria ou
comércio de que se trata, intervém a legislação do trabalho, para a distribuIção subjetiva do tempo. Se a lei
municipal não admite que se recolham a hospitais ou casas de saúde, depois de certa hora, pessoas que tenham
de ser tratadas, tal lei fere a ConstituIção de 1946, porque, sendo a necessidade de permanência do serviço ao
público dependente da sua natureza, tal necessidade pode ser revelada pela lei federal, pela lei estadual, ou pela
lei municipal, porém não negada se ela existe pela lei federal, ou pela lei estadual, ou pela lei municipal. Se a
lei federal considera de necessidade permanente determinada atividade, somente ofende a Constituição de 1946,
se, na espécie, pode ser invocado, como regra jurídica constitucional ofendida, algum artigo seu, como o art.
141, ~ 1.0 Se, em vez disso, a lei federal não considerou de necessidade permanente determinada atividade, qne
em verdade o é, a regra jurídica, que formulou, ofende, pelo menos, os arts. 145 e 147, 1•a parte, da
Constituição de 1946, verbis “princípios de justiça social” e “bem-estar social”.
Desde que a lei federal considerou de permanência necessária algum serviço, cumpre indagar-se porque o fêz
(ratio legis), para se saber qual a regra jurídica de distribuição das competências em que se fundou para se
atribuir tal função legislativa. Tratando-se de serviço de abastecimento de gasolina a automóveis, a necessidade
nada tem com a saúde pública. Não assim, se se trata, por exemplo, de varejo de produtos farmacêuticos, pois o
assunto interessa imediatamente ao direito sanitário. A regra jurídica federal, ou a regra jurídica estadual
(Constituição de 1946, arts. 59, XV, b), verbis “defesa e proteção da saúde”, e 69), que diz ser de interesse
público a permanência de alguma atividade industrial ou comercial, estabelece direito dos industriais ou
comerciantes de tais produtos à permanência. Qualquer lei municipal que crie escala de plantões ou rodízio
somente pode ser para estabelecer dever de permanência, sem limitar o direito (federal) de permanência. Uma
vez que a lei federal permitiu a permanencia, por tê-la reputado necessária, sem cogitar do dever de
permanência, a legislação estadual ou municipal pode criá-lo, porque lhe cabe, no território do Estado-membro,
ou no território do Município, determinar deveres de servir ao público.
8.REPOUSO no TRABALHADOR E DIREITO A ÊLE. Lê-se no art. 68 do Decreto Lei n. 5.452: “O trabalho
em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da
autoridade competente em materia de trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “A permissão será concedida a
título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos
domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio expedir instruções em que sejam
especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, coro discriminaçã0 do
período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de sessenta dias”, O domingo é o dia de re~ pouso. A
periodicidade facilita a planificação, assim dos serviços como do descanso. Para que se possa permitir o
trabalho no domingo é preciso que haja manifestação estatal de vontade, após exame dos dados objetivos e
subjetivos, O- repouso nos domingos é o normal. A mudança temporal é que depende de permissão. Daí o art.
1.0 da Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949 empregar o advérbio “preferentemente” Há de ser de vinte e quatro
horas o repouso semanal: “nos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis
e religiosos de acôrdo com a tradição ]ocal” (cf. Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de 1949, art. 1.0). Estão
incluídos os trabalhadores rurais (art. 2.0) e quaisquer outros não pré-excluidos pela lei, “salvo os que operam
em qualquer regime -de parceria, meação, ou forma resultante de participação na.produção”, cf. Decreto n.
27.048, de 12 de agôsto de 1949, art. 2.0, a).
No art. 11 da Lei n. 605 fêz-se referência aos dias feriados: “São feriados os declarados em lei federal. São
feriados religiosos os dias de guarda declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número
não superior a sete”.
O repouso semanal remunerado é de vinte e quatro horas consecutivas (Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de
1949, art. 40)
A lei federal é que determina quais os dias feriados em todo o território nacional (cf. Decreto n. 27.048, art.
5.0).
A lei estadual pode fazer dias feriados, para os seus servidores, mas apenas até sete por ano. A remuneração é
devida,atendidos pela empresa; não são obrigatórios para os particulares.
No caso de lei municipal estabelecer dias feriados, até o máximo de sete, também há de ser remunerado o
trabalho. A propósito dos dias feriados municipais, cumpre dizer-se que, se a empresa os atende, são devidas as
remunerações, porém, até sete por ano, são obrigatórios se satisfazem os pressupostos do art. 157, IV, da
Constituição de 1946.~da competência indelegável do Poder Legislativo a decretação de feriados.
Só a lei pode decretar feriados.
Lei que deixasse ao Poder Executivo marcá-los, como a Lei n. 604, de 3 de julho de 1851, art. 1.~, § 1.0, seria
inconstitucional. Muitas vêzes sob tal nome, o que se decreta é moratória; mas, ainda que de moratória não se
trate, a competência é do Poder Legislativo. Ou o feriado tem efeitos de direito material e ao Poder
1 Legislativo é que compete adotá-lo (legislação sôbre direito civil ou comercial), ou só de direito 1
7 administrativo ou processual; sempre é competente o Poder Legislativo. As férias forenses são só 7
4 processuais. Os domingos são de direito material. São os feriados causa de grandes perturbações e 5
prejuízos na vida do país, na vida econômica e na vida escolar, principalmente. Quem os multiplica não leva
em conta que o povo vive da produção, e quatro feriados a mais diminuem de cêrca de um por cento essa
produção. Os que dêles se beneficiam e os que com êles se prejudicam consomem aquêle
um por cento que se deixou de produzir. O melhor modo de se festejar algum fato nacional não é com distúrbios
na vida econômica e escolar. Em alguns países da idade média e depois, tantos foram os dias santificados que
tremendas crises sobre-vieram. E revoluções. Só o Congresso Nacional pode feriai.
Se ha assunto em que se impõe a boa vontade e eficiência lo Congresso Nacional é êsse dos feriados. urge lei
que os fixe cerceie a desenvoltura com que o Poder Executivo, sob presão populista, religiosa ou de simples
fuga ao trabalho, está a acrificar a produção nacional e o serviço público.
A propósito dos feriados municipais, há o art. 11 da Lei i. 605 e o art. 5.~, parágrafo único, do Decreto n.
27.048. ..Tesse, acrescentase: ..... cabendo à autoridade regional competente em matéria de trabalho expedir os
atos necessários observância do repouso remunerado nesses dias”.
Não se trata de delegação do Poder Legislativo federal o Poder Legislativo municipal, pois está previsto na
Constituição de 1946, art. 157, VI. São pressupostos para a validade a lei município não serem mais de sete os
feriados em cada no (portanto, a decretação de dia feriado municipal que seria oitavo não é válida) ;
corresponder a alguma data de significação para o Município, ou para a religião.
(a)As regras jurídicas sôbre repouso tinham de observar o princípio de isonomia. Daí as explicitudes que se de-
vem Lei n. 605:
a)O regime da Lei n. 605 é extensivo àqueles que, sob uma autônoma, trabalham agrupados por intermédio de
Sincato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remunera o do repouso obrigatório, nesse caso, consiste no
acréscimo de ri sexto, calculado sôbre os salários efetivamente percebidos lo trabalhador e paga justamente com
os salários (Lei n. 605, t. 3/’; Decreto n. 27.048, ad. 2. 1i9).
b)O repouso semanal é devido aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais administradas pela
dão, pelos Estados-membros ou pelos Municípios ou incorporadas aos seus patrimônios salvo se tais
trabalhadores ao subordinação ao regime do funcionalismo público (Lei 605, art. - 4.0; cf. Decreto n. 27.048,
art. 29 e).
(b)A Lei n. 605 não incide no tocante a:
a)Empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os que prestam serviço de natureza não
econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial daquela ou dessa (Lei n. 605, art. 5•0, a) ; Decreto n.
27.048, art. 3~0, a).
b)Funcionários públicos da União, dos Estados-membros e dos Municípios, e respectivos extranumerários em
serviço nas próprias repartições (Lei n. 605, art. 52, b) ; Decreto n. 27.048, ad. 3~0, 6).
c)Servidores de autarquias federais, estaduais e municipais, se há lei especial que lhes assegura situação
semelhante à dos funcionários públicos e os faça sujeito a regime próprio de proteção ao trabalho (Lei n. 605,
art. 5.~, c).
(c)Para que a Lei n. 605 possa estar em causa, é preciso que, pela atividftde da empresa, ou em razão de
interesse público, seja indispensável a continuidade do serviço (Lei n. 605, art. 59, parágrafo único). Se não há
a continuidade do serviço, não há a permanência do empregado. Continuidade do serviço, na espécie, é a
continuidade que resulta da atividade da empresa (e. g., empresa de construções, empresa de ônibus, empresa
de fabricação de tecidos), ou do interesse público (e. g., empresa que contratou a abertura do túnel, ou a
construção do cais do pôrto). Se, por exemplo, os trabalhadores foram contratados somente para que retirassem
do rio, ou da estrada, o ônibus, ou o trem que descarrilhou, não há a continuidade do serviço oriunda da
atividade da empresa, ou de razão de interesse público, pôsto que seja de interesse público a retirada.
(d)Para que haja o direito ao repouso semanal remunerado, faz-se mister que o empregado tenha trabalhado
durante tôda a semana a que êle corresponde, respeitados o horário e a duração do serviço, salvo se ocorreu
justa causa para a falta, ou diminuição do tempo. Ç isso o que se há de entender quanto ao art. 6.0 da Lei n. 605,
que estatui: “Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado
durante tôda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”.
A Lei n. 605, no art. 6.0, § 1.0, enumera, exaustivamente, as justas causas para se quebrar a duração do serviço,
quanto aos dias ou dentro dos dias: “São motivos justificados: a) os previstos no art. 473 e seu parágrafo único
da Consolidação das Leis do Trabalho; a ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da
administração do estabelecimento; e) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do
empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de
seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sôbre acidente do trabalho; f) a doença do
empregado, devidamente comprovada” (cf. Decreto n. 27.048, art. 12).
a)O empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente de
dois dias, em caso de falecimento do cônjuge, ou de falecimento de ascendente, descendente, irmão, ou pessoa
que, conforme a sua carteira profissional, viva sob sua dependência econômica (Decreto-lei n. 5.452, art. 473).
No caso de nascimento de filho, o empregado pode faltar um dia de trabalho e, no correr da semana, ou na que
suceder (no Decreto-lei n. 5.452, art. 473, parágrafo único, diz-se “no correr da primeira semana”, o que é
obscuro), para fazer o registo civil, sem prejuízo do salário (Decreto-lei n. 5.452, art. 473, parágrafo único).
Cônjuge está, no art. 473 do Decreto-lei n. 5.452, em vez de cônjuge ou companheira ou companheiro, desde
que se trate de convivência marital.
b)Se há justa causa para a ausência do empregado quanto ao dia, ou parte do dia e êle faz prova disso, a
administração do estabelecimento tem de dispensar a falta. A expressão “a critério da administração” não se
pode interpretar no sentido de “a arbítrio da administração”. Se a administração da empresa foi, no que
estabeleceu, injusta, a espécie pode ser objeto de exame judicial.
A comprovação é com atestado médico da instituição de previdência social, a que se é filiado o empregado e, na
falta dêsse, do médico do Serviço Social de Comércio e Indústria, ou de médico da empresa ou por ela
designado, ou de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal, incumbido de assuntos de
higiene ou de saúde pública, ou de médico da sua escolha, que clinique na localidade do trabalho,
sucessivamente (Lei n. 605, art. 6.0, § 2.0; Lei n. 2.761, de
26 de abril de 1955, art. 1.0). Cp. Decreto n. 27.048, art. 12, §§ 1.0 e 2.0
Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqúência exigida corresponde ao número de dias
em que o empregado tenha de trabalhar (Lei n. 605, art. 6.0, § 3~0).
“As entradas no serviço verificadas com atraso, em decorrência de acidentes de transportes, quando
devidamente comprovados mediante atestado da empresa concessionária”, diz o art. 12, § 32, do Decreto n.
27.048, “não acarretarão, para o trabalhador, a aplicação do disposto no art. 11”.
-O art. 11 é o que cogita da pré-exclusão da remuneração se não houve motivo justificado.
Nem sempre a empresa concessionária atende aos pedidos de atestado, por serem com culpa os acidentes, ou
ser aquêle prova da sua responsabilidade. O caminho é o atestado pela polícia, ou a apresentação das notícias
dos jornais. A notoriedade dispensa provas escritas.
1. CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 157, 1. A Constituição de 1946, ad. 157, 1, estabelece, como um dos
princípios a que há de obedecer a legislação do trabalho, o do salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as
condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família”. Diante do art. 163, que diz
ser a família “constituída pelo casamento indissolúvel”, procurou-se insinuar que “família”, no art. 157, 1, e 50
a que se constituiu pelo casamento. De modo nenhum. Família é o grupo em que vínculo sexual e de sangue, ou
afim. O enteado é membro da família, mesmo que tenha morrido o pai ou a mãe. O padrasto enfêrmo, a
madrasta enfêrma, que vive na casa, é membro da família.
O trabalho tem de ser remunerado, porém com atenção as necessidades maiores do trabalhador. Os
fundamentos religiosos e os argumentos contra ser tratado como mercadoria apenas revelam que a sociedade
ainda não chegou ao grau de evolução em que, embora se reconheça que os homens não são
iguais, há necessidades que os igualizam, negativamente: se nem todos precisam de livros e de diversões
especiais, todos comem, vestem e moram. A busca de critério para a fixação do salário mínimo somente pede
consistir em verificação do que é preciso para que todos os que trabalham vivam, no ambiente econômico que o
estado social determina. A minimidade atende a isso e pede elevar a prestação, para que se melhore a situação
dos que trabalham.
O salário mínimo tem de ser suficiente, no lugar em que se contrapresta e vive o trabalhador, às necessidades
normais dêle e da família. O salário-família ou salário-familiar está previsto na Constituição de 1946, art. 157,
O salário mínimo, que se fixa conforme lei, há de corresponder à aquisitividade que êle tinha ao ser fixado. O
poder aquisitivo foi pressuposto de inre condendo. Depois da lei, se o custo da vida cresce, surge o problema da
alteração, ao que hão de estar atentas as associações e sindicatos de trabalhadores. O ad. 766 do Decreto-lei n.
5.452 é de pouco relevância, porque a Constituição de 1946, art. 157, 1, foi clara. Há, porém, relevância se não
se trata de salário mínimo, e sim de salário justo, acima do mínimo. Lê-se no ad. 766 do Decreto-
-lei ii. 5.452: “Nos dissídios sôbre estipulação de salário, serão estabelecidas condições que, assegurando justo
salário aos trabalhadores, permitem justa retribuição às interessadas”.
O salário pode ser fixado em virtude de cláusula de valor-mercadoria, ou de preço da vida, ou de casa, comida
e vestes (soma dos preços do mês, trimestre ou semestre). Os juristas franceses chamam a isso salário móvel, ou
salário escala movel. A escalator clause, clause d’échelle -mobile, foi minuciosamente examinada no Tomo
XXVI, ~§ 3.172-3.175.
Antes dos- chamados princípios sociais da América (1935), a Constituição brasileira de 1934, art. 121, ~ 1.0,
falou do “salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais
do trabalhador”. A Constituição de 1937, art. 137, /i), insistiu. A Constituição de 1946, art. 157, 1, acrescentou:
“salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do
trabalhador e de sua família”. No ad. 157, II, diz-se ser princípio a observar-se na legislação ordinária o da
“proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil”.
A lei do salário mínimo deve cogitar apenas de fixar o que é estritamente indispensável às necessidades normais
do trabalhador e de sua família. Quanto às necessidades da família, ai’ se calcula, para a família mudia, quota
que se adita ao salário mínimo, ou se calcula por pessoa econômicamente dependente, ou se calcula em quota
de cônjuge ou companheira e quota de outros dependentes Outro ponto, que se há de considerar, é o da
distinção entre salário mínimo do trabalhador que tem família e salário mínimo do que não a tem, porque a lei
pode entender ser melhor tratar a todos como tendo família, para simplificação de atribuição (e. g., com o
corretivo do impôsto sôtre os sem-família).
Na legislação ordinária, a que se refere o art. 157, 1, da Constituição ~ de 1946, há a oportunidade de se atender
às necessidades da família do trabalhador, quando se fixa o salário mínimo. A lei que ampara as famílias de
prole numerosa obedece a outros princípios que aquêles que regulam as relações entre o trabalhador e a
empresa ou empregador, o art. 164 da Constituição de 1946 é regra jurídica programática dirigida ao Estado.
Não há, na Constituição de 1946, outra regra jurídica em que se possa apoiar a legislatura ordinária para exigir
do empregador de salário, a pretexto de família, que o art. 157, 1. De modo que o primeiro problema, que se
tem de enfrentar, é o de se saber qual a regra jurídica da Constituição de 1946 que poderia invocar, hoje, o
legislador ordinário para edictar lei como o Decreto n. 12.299, de 22 de abril de 1943 (Decreto
-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 29). A resposta éóbvia: o art. 164.
A quota de família pode ser única, ou constante, dita, por alguns, absoluta, ou variável, isto é, conforme o
número de dependentes A quota única, constante ou absoluta, pode ser abstrata, ou concreta, segundo se é
devido por haver, ou ainda se nao ha família. Se a quota de família é absoluta e abstrata, recebe-a qualquer
trabalhador, ainda que não prove ter família. Para se obviar aos inconvenientes de alguém receber s + ~f, sem
ter de despender 1. há expedientes corretivos como o de ter de pagar impôsto de educação devido pelos que não
têm dependentes a serem educados, ou o de ter de recolher o injustamente recebido.
A quota relativa de família é sempre in concreto, ou quasi iii concreto, porque se estabelece que só tem direito à
quota o trabalhador que tem dependentes, e se faz variável a quota conforme o número de dependentes ou
espécies dêles, ou até certo número de dependentes, companheiro do trabalhador solteiro, desquitado ou viúvo e
aos filhos legítimos ou ilegítimos”.
Na técnica do direito à subsistência e da própria Constituição de 1946, art. 157, 1 e II, combinados, não há
distinções quanto ao estado civil: o companheiro inválido, ou a companheira inválida, ou que só tem ocupações
domésticas, é dependente, como o cônjuge; nem importa que haja impedimento matrimonial entre eles . Ao rés
da vida, quando o que importa, são os alimentos, as vestes e o mais que o viver exige, todo pensamento do
legislador se deve colocar em plano humano, de realidades nítidas, porque merece tanto ao trabalhador ou à
trabalhadora quem com êle vive e lhe deu, talvez, descendentes quanto quem fôsse o seu cônjuge. O plano da
subsistência sua e de outrem é mais profundo que o das formas disciplinadoras. O dependente pode não ser
nada do trabalhador. A dependência é de ordem econômica, fundada em respeito a dever moral, e não em
respeito a dever jurídico, com mais forte razão sem qualquer limitação a laços matrimoniais. O princípio de
dependência e o conceito de família, no art. 157, 1, da Constituição de 1946 podem ser expressos em têrmos de
pressupostos suficientes e necessários: basta existir o dever jurídico; mas também basta o dever moral. Tal
como se passa a propósito de irrepetibilidade em caso de prestação por dever moral e de irrevogabilidade da
doação que se fêz em adimplemento do dever moral. Na dimensão jurídica, leva-se em conta, nessas três
espécies, como em outras, o que se passou ou se passa na. dimensão ética. É verdade que, no art. 163, se diz
que a família é constituída pelo casamento indissolúvel, mas a respeito escrevemos o que fôra de mister.
Por isso mesmo que a Constituição de 1946, art. 157, II (“proibição de diferença de salário para um mesmo
trabalho por motivos de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil”), afastou qualquer regra jurídica que, em
assunto de legislação do trabalho e de previdência social, distinga casados, solteiros, desquitados e divorciados
(estado civil), fere a Constituição de 1946 tôda regra jurídica que diga, por exemplo, “filhos e cônjuges
inválidos”, ou que “equipare à mulher casada a companheira do trabalhador solteiro”, como se fôsse preciso
qualquer equiparação. Equipara-se onde alguém ou alguma classe é beneficiada ou prejudicada e se passa a
tratar da mesma maneira outrem ou outra classe. É contrária à Constituição de 1946, ad. 157, II, qualquer
distinção: cônjuge e companheiro, ou companheira, são conceitos que, empregados para distinguir, o art. 157,
II, repele. A dependência familiar é a dependência econômica, fundada um dever ético, o que só se verifica no
plano da consciência individual. Pode não haver laço matrimonial, como pode não haver descendência, ou
parentesco. É nas dimensões econômica e ética que se determina a dependência, naquela, para a verificação
objetiva, nessa, para a verificação subjetiva. Também feriria a Constituição de 1946 a regra jurídica que
permitisse pré-excluir-se do cômputo de dependentes a companheira que não poderia se casar, ou a
companheira do trabalhador que não se poderia casar, ou os filhos ilegítimos e os enteados.
No ad. 157, 1, deixou-se margem à adoção da quota constante ou à adoção da quota variável (ou s + 1 para
todos; ou s + f, s + f’, s + 1”, conforme a família, 1, 1’ ou 1”). Quanto á consistência com a Constituição de
1946, ambos os critérios são admissíveis; se bem que, de iure coMendo, se pudesse argumentar, contra a quota
constante, que ela igualiza o desigual (o que tem um torna-se igual ao que tem x dependentes, quiçã nenhum) e,
contra a quota variável, que ao empregador se carrega a despesa das famílias numerosas, sem que seja diferente
a produtividade dêle. O trabalhador, com dez dependentes, perceberia como dois trabalhadores, a despeito de
ser a mesma a sua produção, tivesse ou não dependentes. Aqui, surge o problema da prestação, excessiva, que é
o mesmo para os tributos, ônus, encargos, contribuições e mais exigências econômicas (não se pode tributar em
mais do que produz em valor o objeto do produto). A resposta também é no sentido de não poder ir até êsse
ponto a função interventiva do Estado.
A distinção, quanto ao salário mínimo para o campo e para a cidade, é em função das “condições de cada
região”, e não in abstracto, por se tratar de campo e de cidade, mesmo porque “cidade” seria têrmo empregado
em sentido estrito, ou no sentido de povoado, ou no sentido de “urbano”, em contraposição a “rural”. A
Constituição de 1946 exige que se respeite o princípio de isonomia (art. 141, § 1.0). Não se podem estabelecer
princípios diferentes para a fixação do salário minimo do campo e da cidade. As diferenças hão de resultar das
variáveis, a que o ad. 157, 1, chama “condições de cada região”; e não de se tratar de campo ou cidade;
solteiras, ou viúvas, desquitadas ou divorciadas. O par andrógino é considerado sem qualquer referência a laços
matrimoniais, com vínculo indissolúvel ou não, civis ou religiosos. Dependentes são os que econômicamente
dependem, bastando dever ético do que presta os alimentos e mais meios de subsistência.
Nenhuma distinção se admite, topolôgicamente, além das oriundas de “condições de cada região”. Ao
legislador, discriminar as regiões à técnica, apreciar as variáveis (= condições, em terminologia vulgar).
Campo e cidade não são regiões. Cada cidade pode ser uma região. Pode, até, ter duas ou mais. O campo pode
conter duas ou mais regiões. Os campos do extenso território brasileiro contêm, necessàriamente, muitas
regiões, milhares delas.
Seria contrário à Constituição de 1946 que se atribuísse ao empregador pagar a contribuição de previdência
social do empregado: paga a sua, por fôrça do art. 157, XVI. O quanto que seja necessário aos momentos de
doença e outras dificuldados do trabalhador deve entrar no cômputo do que é “subsistência” e “subsistência da
família”, porém não pode entrar como verba especifica.
A igualdade formal (Constituição de 1946, art. 141, § í~> é assegurada; a igualdade material, não; nem seria
justa em tôda a extensão.
Devemos entender que é violação da regra constitucional estabelecer o industrial, ou o agricultor, ou quem quer
que entre no conceito de empregador, diferenças nos preços da mão-de- algum dêsses critérios, ou
determinando, ou procedendo, de tal maneira, na diferenciação dos salários que numa das classes ou em
algumas classes só existam ou quase só existam pessoas de uma idade, ou do mesmo sexo, ou da mesma
nacionalidade, ou do mesmo estado civil. Também viola o art. 157, II, o exigir-se a pessoas de certa idade, sexo,
nacionalidade, ou estado civil, maior número de horas de serviço, a fim de se compensar a igualdade do salário.
O art. 157, II, da Constituição de 1946, é bastante cri si. Se alguma lei anterior houvesse permitido a diferença
de salário, e. g., entre adultos e menores, sendo o mesmo o trabalho, pôsto que diferente o resultado, passaria,
com a Constituição de 1946, a ser inconstitucional É fraude ao princípio constitucional de isonomia a respeito
do trabalho estipular..se diferença de pagamento pelos resultados, se com isso se quer distinguir o trabalho do
adulto em relação ao do menor, o dos jovens em relação ao dos velhos, o do varão em relação ao da mulher, o
do estrangeiro em relação ao nacional, o dos casados em relação ao dos solteiros, ou vice-versa. Para que a
estipulação valha, é preciso que se tenha estabelecido, de acôrdo com a lei, o que pode, sem dano próprio, ser
produzido pelo menor e o que pode, sem dano próprio, ser produzido pelo adulto, etc. O preço da produção
normal de um e de outro tem de ser igual.
O pagamento por produção não infringe a regra de igualdade, mas tem de atender ao art. 157, 1. O que é
preciso é que a razão de distinguir não seja, aparente, sincera, ou veladamente, idade, sexo, nacionalidade, ou
estado civil.
1.HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. A lei tem de providenciar sôbre o mínimo que há de ser
exigido às empresas e aos empregadores em geral como requisitos de higiene e de segurança do trabalho.
Sempre que consta de lei êsse mínimo, além das sanções apontadas por ela, responde por perdas e danos o
empregador, desde que se prove a causação entre os insuficientes pressupostos de higiene ou de segurança e o
dano ou perda que daí resultou.
A lei ordinária, que tratar da higiene e segurança do trabalho, precisa ser concebida de acôrdo com os resultados
últimos da ciência. Se o operário, individualmente, ou através do seu sindicato, reputa que a empresa discrepa
da lei, no tocante à higiene ou à segurança do trabalho, tem ação para que se respeite a lei.
Se, em vez disso, é a lei mesma que não provê como devera, a questão é de inconstitucionalidade da lei, pois a
Constituição de 1946, art. 157, VIII, exige à legislação do trabalho curar das medidas que sejam necessárias à
higiene e à segurança do trabalho.
No tocante à segurança, as medidas que a lei estabeleça não dispensam às empresas o seguro, pelo empregador,
contra os acidentes do trabalho (art. 157, XVIII>.
3.INDÚSTRIAS INSALUBRES. Indústrias insalubres são todas as que podem causar, por si, doenças, ou
depauperações, ou deformações, ou quaisquer diminuições do valor humano, ou profissional. Dois são os
problemas que elas suscitam, no plano da técnica constitucional: o de preverem as leis compensações para
aquêles que se empregam em tais indústrias, o que só indiretamente e em geral foi matéria para a Constituição
de 1946, como, por exemplo, nos incisos XVI e XVII do artigo 157; e o de regulamentação, ou proibição, no
tocante a menores e mulheres. A situação da mulher adulta e a da mulher menor não é a mesma; porém a
Constituição de 1946 preferiu vedar, sem distinções, o trabalho das mulheres de qualquer idade nas indústrias
insalubres.
3.ESTABILIDADE DOS EMPREGADOS. A Constituição de 1946 deixou à lei as regras jurídicas sôbre
estabilidade dos trabalhadores, bem como sôbre a indenização ao trabalhador despedido. A legislação ordinária
continuou em vigor, até que outra a revogasse, ou derrogasse regulação a estabilidade. Não há distinção entre
trabalhador intelectual ou não, trabalhador em indústria e trabalhador rural.
6.O ART. 157, XV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, É REGRA JURIDICA PROGRAMÂTICA. A assistência
aos desempregados aí está como tema pro gramático, sendo dever dos legisladores assegurá-la em lei. Uma das
conseqUências do art. 157, XV, está em que, assegurada alguma assistência, o legislador não a pode suprimir,
sem a substituir. De regra, há como garantia de status qua em tôda regra legal que se edictou para cumprir
programa constitucional.
8. SEGURos CONTRA ACIDENTES O seguro contra acidentes do trabalho incumbe ao empregador, não
entra no conceito de previdência de contribuição tripartita, de que trata o inciso XVI. O empregador tem o
dever constitucional de segurar contra acidentes do trabalho os seus empregados. Se não o faz, responde
conforme a lei sôbre acidentes do trabalho.
10.TRABALHO Á NOITE. Quanto ao trabalho à noite, ou de obedece a turnos, ou é suplementar, e nesse caso
quer a Constituição que seja retribuído com remuneração superior à do diurno. Já aqui se provê de algum modo
à espécie do art. 157, V (trabalho de mais de oito horas), pois que trabalho noturno se há de definir todo
trabalho depois das dezoito horas. O que fica sem provimento constitucional, considerando-se normal o comêço
do trabalho às seis horas da manhã, ou depois, éo trabalho posterior às oito horas posteriores, não-contadas as
destinadas às refeições e a descanso.
No caso de turnos, ou turmas, o trabalho à noite não é suplementar, apenas substitui o trabalho diurno. A
remuneração, é igual. Se o serviço não é feito por turnos, exige a Constituição que a remuneração seja superior.
Nem os atos jurídicos, nem as leis, podem, aí, mudar o que quer que seja na regra constitucional. Surge, porém,
questão importante: ~,pode ser igual à remuneração do trabalho diurno a remuneração do trabalho noturno
quando a turma da noite só é da noite e a turma do dia só é do dia? Se interpretássemos nesse sentido a
Constituição, teríamos desigualdade de salários, contra o princípio “a trabalho igual, salário igual”. O trabalho
noturno é,. por definição, mais pesado; pode ser remunerado acima do trabalho diurno. Aliter, se menos tempo
dura o trabalho noturno, compensadoramente A Justiça pode examinar os casos.
4. “RATIo LEGIS” DO ART. 157, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946. Inserta na Constituição de 1946, a
participação de lucros tem de ser lei; o que importa é que a lei não arruine as indústrias e, pois, não repercuta
contra os empregados, seja concebida em têrmos que satisfaçam ou possam satisfazer as finalidades que a
Constituição implicitamente lhe atribui e não viole outras regras jurídicas da Constituição.
Certamente, na grande empresa, o que se tira para a participação nos lucros é muito para a empresa e,
distribuído por milhares de empregados, pouco. Pouco, principalmente se atendermos a que, em todo o mundo,
o “aumento” dos salários, nos últimos trinta anos, é soma superior, de muito, à soma dos dividendos
distribuídos aos acionistas. Para os que reputam sem solução a luta de classes, a argumentação contra a
participação nos lucros é fortificada pelo interesse maior do empregado no salário e nos seus aumentos; porém,
desde que se admita solução, não há como considerar-se fora de cogitações, por impraticável, ou difícil, ou
ilusória, a participação dos empregados nos lucros. Atitude de proscrevê-la é, técnica e politicamente,
evidentemente grave.
Partiu da França, em 1820, o primeiro plano de distribuIção de parte dos lucros; mas havia o princípio de
seleção. Seguiu-o a inversão de lucros distribuídos em fundo de pensão. Outros planos surgiram na Grã-
Bretanha, onde um dos primeiros (1860) durou dez anos, terminando por uma greve. Nos Estados Unidos da
América, no fim do século passado, o número dêles ascendeu a oito dezenas, e baixou, em 1896, a 4oze. Em
1899, França (822), Grã-Bretanha (94), Alemanha (47) e Suíça (14) foram os países mais afeiçoados, seguidos
dos Estados Unidos da América (28>.
A reação psicológica dos empregados não foi a que se esperara. Os trabalhadores organizados e os seus líderes
viam na técnica da participação nos lucros expediente político para evitar a solidarização dos empregados em
suas uniões e sindicatos, disfarce para manter os salários baixos e propósitos de igualização dos empregados
para atenuar as diferenças entre êles, no tocante a qualidades pessoais. Observou-se mesmo, em algumas
empresas, que a participação nos lucros, em vez de aproximar os empregados e de apagar suspeitas de classe a
classe, os afastou e tornou mais desconfiados.
Grande número de economistas tem a participação nos lucros como expediente politicamente errado ou
ilusório; quer dizer: ainda que se distribuam lucros a empregados, o resultado psicológico e econômico, que se
espera, nunca é atingido; o empregado recebe a sua quota como parte (em separado) dos seus salários; a relação
empregador-empregado é irredutível; a empresa não é pessoa coletiva de empregadores e empregados, e nunca
o será; a labour-copartn,ership, ou participação nos lucros, Gewinnbetciliqung, apenas seria esperança, augúrio
de empregadores (e. g., FRANZ OPPENHEIMER, Theorie der reincn und politischcn Oekonomie, 43 ed., 160
s.). Os argumentos mais cerrados partem do materialismo histórico e dos capitalistas sedentários. Nos Estados
Unidos da América, por exemplo, o movimento em prol dos planos de profit sharinq vem sempre dos
acionistas-gerentes, isto é, não-sedentários.
5.NATUREZA DA REGRA JURÍDICA CONSTITUCIONAL. A Constituição de 1946, art. 157, IV, obriga a
fazer-se lei sôbre participação nos lucros. Não é simples regra programática, pois que, no art. 157, se diz que a
legislação do trabalho e a
de previdência social hão de obedecer a alguns princípios, define os quais está o da participação nos lucros.
Apenas, não é regra auto-executável, ou, melhor, bastante em si, precisa de lei ordinária. Qualquer dos podêres
pode reclamar a feitura de tal lei.
Antes de quaisquer considerações sôbre a participação dos empregados nos lucros, deve-se advertir em que: a)
em tôdas as épocas da história do trabalho livre houve participação dos empregados e aprendizes nos lucros,
embora às vêzes somente no plano moral, ou por ato de manifestação unilateral de vontade, revogável; 14 era
participação nos lucros o que o empregado recebia (e ainda hoje se usa), tirado de verba que o empregador,
pessoa física ou pessoa jurídica, destinava a ser repartido por êle mesmo, ou por alguma comissão, ou por seus
gerentes, ou chefes de serviços, aos empregados, ou a alguns dêles, discricionàriamente, ou segundo regras de
seleção. Todavia, êsses métodos se foram diferenciando; e participação nos lucros, ‘participation azia,
bénéfices, Gewinnbeteiligung, pra fit sharíng, já se contém em conceito preciso, limitado pela função político-
social, ou político-econômoco-social, que se lhe atribuiu, desde o comêço do século XIX, nos próprios planos
da participação nos lucros.
As diferenças entre os graus de evolução econômica refletiram-se na espécie e maneira de participação nos
lucros pelos que trabalham. A participação nos tempos primitivos, quando ainda não se apresentava diferença
entre detentores de capital e trabalhadores, não era participação, mas comunhão. Com os grupos sociais, em que
havia simetria de centro ou de planos, as formas matriarcais e patríarcais haviam de surgir. Já se podia falar de
participar, em vez de partir o comum. Quando se parte, cada um recebe a parte, que é sua; quem participa é
apto, está em posição de tomar (capere) a parte que lhe toca. A parte do comuneiro, na comunhão pra indivisa e
na comunhão pra divisa, é sua, não precisa de estar apto a tomá-la o que tem z~ ou z; já a tem. Participar, não; é
estar a tomá-la: participare tem o mesmo étimo que aceitar, capturar, capaz, ocupar.
Advirta-se, outrossim, em que a participação nos lucros não tem sido, até aqui, objeto de convenções coletivas
de traballa, nem de obras de doutrina que estudassem a fundo a intervenção do Estado nas indústrias, para
assegurar essa participação, e lhe precisassem o conteúdo. Não foi sem causar perplexidade a muitos que se
inseriu o art. 157, IV, da Constituição de 1946 (art. 157: “A legislação do trabalho e a da previdência social
obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores:
IV participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos lucros da empresa, nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”). O legislador constitucional teve o pensamento de atenuar a luta de classes, admitindo, com alguns
reformadores sociais, que se pode interessar o empregado na sorte da empresa e na sua escala de lucros. Êsse
pensamento vem sendo divulgado, propagado, experimentado, milhares de vêzes, nos povos ocidentais, e
conforme veremos não merece a censura de certos economistas, nem a repulsa dos trabalhadores. Apenas, o
problema, que êle envolve, é extremamente complexo, quer no plano econômico, quer no plano político, quer
no plano jurídico, quer no plano psíquico.
Durante a guerra, o govêrno federal dos Estados Unidos da América interessou-se pelos pressupostos com os
quais poderiam funcionar os planos de participação nos lucros. A estabilização dos salários sugeriu aos próprios
empregadores aumentar, pela participação dos empregados nos lucros, a contraprestação. A despeito da
industrialização intensa daquele país, não se cogitou de fazer obrigatória a participação nos lucros, menos ainda
de se prever e se impor a medida em texto constitucional.
Quem quer que admita harmonização dos interesses do capital e do trabalho, ou não queira apenas o lucro
presente, abstraindo de qualquer preocupação com o futuro, tem de procurar fórmula que abra caminho. Se o
trabalhador, que tem o seu salário, concorre para aumento da produção, é justo que se lhe compense êsse pina
(economia de tempo, maior atenção) ou com salários adicionais individuais ou coletivos (há plus que não
depende só de um individuo, mas da seção ou subseção>; ou pela participação nos lucros, individual ou
coletivamente.
A participação dos lucros distingue-se dos sistemas de distribuíção, pelas empresas, de Unus ou de ações, em
que esses planos, usados nos Estados Unidos da América, não são relacionados, necessâriamente, com o lucro;
e, a fortiori, da quota dos diretores e gerentes nos lucros da empresa, a que falta a extensão ao pessoal, ou parte
dêle, que caracteriza a participação nos lucros (LYLE W. COOPER, Profit Sharing, Encyclopaedía of Social
Solenizes, XII, 491). Se a participação nos lucros se combina com a inversão em ações, debêntures, ou outros
títulos de sócios, ou de comunhão pro diviso ou pro rndiviso, não deixa de ser participação nos lucros; apenas
se junta a outro princípio, como modo de solução da divida de quota nos lucros, ou como conversão necessária,
por efeito negocial ou puramente legal.
7.CONCEITO DE PARTICIPAÇÃO “DIRETA” NOS LUCROS. A Constituição de 1946, art. 157, IV, falou de
participação “obrigatória” e “direta”. Já vimos o que é participação obrigatória; vejamos o que se há de
entender por participação direta. Direta é a participação nos lucros que vai da empresa ao empregado, ainda
que a quota seja inalienável, temporàriamente ou vitaliciamente, ou invertida em algum bem (ações, debêntures,
prestações de terreno, casa, apartamento, etc.), ou nêle convertida. Para que a participação nos lucros não opere
como simples elevação legal dos salários, seria preciso que os lucros distribuídos se invertessem ou
convertessem em ações da empresa, ou se invertessem ou convertessem em alguma obra ou serviço. A inversão
ou conversão pode ser eliminadora ou não-eliminadora da participação direta: eliminadora, se o beneficiado
não percebe e não conserva a sua retribuIção em lucros, ou o que a ela corresponda; não-eliminadora, se a
percebe e conserva, ou recebe e conserva o que a ela corresponda. A, percepção em ações (inversão), ou em
quota que se destine a ações, por aquisição na bôlsa, ou em subscrição automática em aumento de capital
(conversão), é participação direta. A percepção em ações ou quota que se destine à criação de hospital para os
empregados e seus filhos e herdeiros não faz, só por si, indireta a participação nos lucros.
Sugeriu-se a criação de organismo sindical ou assistencial, a que fôssem os quantos dedúzidos, para ser
distribuído o total pelos empregados das empresas, dentro de critérios de área e de produção. Essa solução,
sôbre ser contrária às finalidades da participação nos lucros e ensejo para mais um Instituto, com tôdas as suas
conseqúências desmoralizadoras do poder público perante empregados e empregadores, atentaria, abertamente,
contra o art. 157, IV, da ConstituIção de 1946, que foi clarissimo no exigir a participação direta nos, lucros.
um dos pontos principais de tôda a exposição do direito constitucional brasileiro sôbre a participação dos
empregados nos lucros: o da exigência constitucional de ser direta a participação. O texto da Constituição de
1946, art. 157, IV, é claro; e o seu conceito faz parte da garantia institucional que no art. 157, IV, se contém.
Com ela, como com todas as demais garantias institucionais, o fito legal é a proteção de certa instituição, que a
regra jurídica, que a estabelece, delineia. O que se assegura não é alguma coisa, que preexiste ao Estado, mas
alguma coisa como o Estado mesmo a concebe. O haver regra jurídica que a faça obrigatória (compulsória) é
essencial; bem assim o ser direta.
9.SOLUÇÃO DA DIVIDA DE PARTICIPAÇÃO. A solução da dívida de participação nos lucros pode ser: a)
em dinheiro, tal como ocorre com os portadores de ações, ou sócios, ou dono da empresa; b> em ações ou
quotas na empresa, desde que a lei ou os estatutos prevejam a automaticidade; o) em dinheiro a ser convertido
em ações ou quotas, quando se aumente o capital, ou se possam adquirir; d) em dinheiro que fique, durante
certo tempo, a juros na empresa; e) em ações ou em dinheiro a ser convertido em empresas que sejam
completamentares da que distribui lucros (e. g., a empresa gráfica para servir à fábrica que depende z por ano
em trabalhos gráficos). Bem que o ser direta ou indireta a participação dos lucros, na espécie e), dependa de
circunstâncias, só verificáveis in concreto, êsse e outros modos de solução não implicam que se torne, com a
combinação, indireta a participação nos lucros.
Além dos tipos a) a e) de participação nos lucros, há o tipo de lucros depositados em fundo especial, de
ordinário fiduciário irrevogável (e. g., fundação>, para distribuição sob certos requisitos. o “defered-distribution
or trusteed type”, onde se acham quase tôdas as espécies de participação indireta.
11.REQUISITOS PARA LEGISLAÇÃO ACERTADA. São requisitos para boa lei de participação nos lucros:
a) que não se’ afaste dos princípios constitucionais, principalmente dos arti gos 145, 141, § 16, e 157; b) que os
empregados compreendam como se forma o lucro dedutível, como se forma e se deduz o quanto participável,
como se determina a quota de participação e se procede à distribuição; c) que sirva, ou, pelo menos, possa
servir ãs finalidades com que a Constituição concebeu a participação nos lucros; d> que a participação nos
lucros seja suportâvel, objetivamente, pela empresa, e objetiva e subjetivamente, pelos acionistas (não é preciso
somente que seja objetivamente razoável o dividendo, é preciso que os acionistas não temam as eras más e não
prefiram vender a paises estrangeiros ou a outras unidades do país a maquinaria); e> a produtividade individual
é que deve ser o critério para as quotas de participação, mais do que o tempo de serviço (ROBERT L. ROWE,
Profit-Sharing Plans ín Jndustry, Harvard Business Revieiv, setembro de 1949, 583: “The increase in individual
productivity and a realization that ultimately compensation must be based on the individual employee’s
contribution rather than more time on the job”).
A França (1919), a Tcheco-Eslováquia (1920), a Itália (1921), a Noruega (1922), Portugal (1923), a Colômbia
(1923) e a Nova Zelândia (1924> pensaram em participação. obrigatória nos lucros. Também a Bélgica, a
Inglaterra e outros. países. Alguns chegaram a legislar. A Rússia afasta-a, como essencialmente capitalistica. O
Brasil pó-la em regra jurídica. constitucional. Diz-se que ela é impraticável; alude-se ao abandono dela, a cada
momento, em todos os países. Maior responsabilidade do que considerá-la necessária é estabelecê-la em.
têrmos que levem à demonstração do seu fracasso. Têm razão os que o atribuem a não se ter planejado com os
princípios. certos (“correct principies”), inclusive o não se ter resguardado o lucro do que “arriscou” o capital e
o não se atender a. que a participação dos empregados nos lucros não importa participação déles nas perdas, e é
preciso assegurar-se a cobertura.dessas perdas eventuais, antes dos dividendos e antes das quotas de
participação.
Os impostos e taxas são deduzidos dos lucros para se achar o lucro dedutível. Nem se compreenderia que se
tomasse por base lucro que ainda vai ser desfalcado. Aliás, já o substitutivo da Comissão de Legislação Social
(art. 4.0) fôra explícito a dase respeito e quanto à percentagem mínima de remuneração ao capital:
“Consideram-se lucros, para os efeitos desta lei, os que sejam tributáveis pela Divisão do Impôsto de Renda,
dedúzido~ do seu montante, além da importância do impôsto, 8% do capital da empresa para remuneração
desta”. Todavia, projeto e substitutivo revelaram pouca ciência da materia.
A lei precisa ater-se à natureza e à estrutura normal da participação nos lucros. Os participantes não são em
relação jurídica recíproca. São em relação jurídica com a empresa. Ai é que as diversas relações jurídicas, em
feixe, se tocam, mas sem se estabelecer relação jurídica a múltiplos sujeitos. Tal relação jurídica somente
poderia surgir se a) a convenção a criasse, multilateralmente, em participação negocial nos lucros; ou se b) o
entendesse fazer a lei, o que não é de esperar-se. Se não há b), nem a), cada relação jurídica é só entre o
participante e a empresa. Por isso mesmo, não há pensar-se, de modo nenhum, em personalidade jurídica dos
participantes.
A participação nos lucros não se vai desenvolvendo à medida que idealmente se vão formando os ganhos e as
perdas; nem se pode dizer que o empregado é participante nos lucros e perdas. Tanto que, se se retira no
comêço do período, ou morre, ou cai em incapacidade, ou inaptidão ao trabalho, o empregado, não recebe o
que, ao tempo da desligação, era lucro líquido; tem de receber o que corresponde ao tempo em que serviu, sôbre
os lucros dedutíveis; portanto sôbre o quanto participável, pra rata.
A participação nos lucros segundo o art. 167, IV, é direito criado por lei, direito acessório do contrato de
trabalho, como a participação nos lucros, na chamada associação em participação, o é, pósto que fundada em
negócio jurídico.
Porque a soma dos participantes, na participação nos lucros, não é pessoa jurídica, não tem nome, nem
domicílio; nem representação processual ou . extraprocessual. Qualquer ação dos participantes, ou contra êles, é
ação de ou contra cada um dêles; pôsto que, no tocante às questões relativas à formação do lucro dedutível, ou
do quanto participável, haja litisconsórcio necessário. Não no há se a questão e sobre a quota de participação
de algum dêles. (A lei pode criar comunhão de interesses entre empregados legitimados. à participação nos
lucros, à semelhança, por exemplo, da que existe entre portadores de debêntures, conforme o Decreto-lei n. 781,
de 12 de outubro de 1938.)
Entre os empregados participantes não há, de ordinário, relação jurídica. Se um recebeu mais do que devera
(pagamento indevido), e outro ou outros, menos, acionada é sempre a empresa. Não há razão para se
invocarem, por analogia, regras jurídicas concernentes à comunhão ou à sociedade. As relações jurídicas entre
êles ou provêm de regras jurídicas especiais, ou de regras insertas negocialmente no plano de participação nos
lucros; ou, em caso de concorrência de pretensões ou ações, com insuficiência do patrimônio da empresa, das
regras jurídicas que concernem à situação concursal de créditos.
Se a empresa tem apuração separada de lucros, por ser grupo de empresas (empresas reúnidas), com sócios ou
acionistas diferentes, pôsto que haja certo regime estatutário de ajuda ou de contribuição percentual para os
dividendos de todas, a participação nos lucros refere-se a cada espécie de lucros ou dividendos, tais como vão
aos sócios ou acionistas.
Em caso de perdas posteriores ao balanço, nenhuma obrigação de restituir têm os empregados. Se a lei ou o
negócio jurídico prevê adiantamento, não há restituição do que foi recebido em boa fé.
Além de se ter de conformar com a natureza e a estrutura da participação nos lucros, a lei precisa ser concebida
de modo que atinja os fins que a Constituição de 1946 espera se possam obter.
A lei de participação nos lucros tem de ser concebida de modo que crie ou possa criar mentalidade de time entre
gerentes e empregados, abstraindo-se do portador de ações, que pode estar completamente ausente, e incentive
o interesse no êxito e progresso da empresa. Seria simples expediente para aumentar, anualmente, ou em menor
tempo, os salários, se não servisse ou não tendesse a servir ao encurtamento de tempo na produção, à poupança
de mão-de-obra e de material, ao desenvolvimento da eficiência e da produtividade do empregado.
Há um ponto que é digno de tôda a atenção: assim como a empresa precisa de fundo de reserva, também dêle
precisa o empregado participante para atendê-lo nos períodos de escassez de lucros. Para isso, ou se organiza
seguro, ou se inverte parte das quotas em bens não suscetíveis de destruição ou consumo (e. .q., casa para o
trabalhador).
A participação dos empregados nos lucros, sem seleção e sem encorajamento do aperfeiçoamento técnico dos
empregados, é expediente de bis in idem dos salários, sem qualquer significação econômica, social, psicológica,
política ou técnica e de prováveis conseqUências prejudiciais.
A técnica da participação nos lucros tenta aproximar, efetiva, econômica e politicamente, empregados e
empregadores; a técnica da cooperativa de produção, subordinar o capital ao trabalho. A técnica ordinária é o do
salário contraprestação correspondente ao trabalho, “juros” (interesse) correspondentes ao capital, e excedente,
que se atribui ao que é empresário ou êle distribui a si mesmo e aos capitalistas. Donde terem de ser tirados aos
lucros a remuneração do capital como tal, e as comissões dos que são empresários <ditos, nas sociedades,
diretores, administradores, gerentes), se não foram computadas nas despesas; o que se entrega aos acionistas,
acima do interesse do capital, é pela iniciativa e risco das indústrias e do comércio. A rigor, o salário está pago,
e nenhum direito tem o empregado sôbre o resto: a sua atitude, nas uniões e sindicatos, em prol da elevação dos
salários e contra a participação, mostra que é êsse o seu modo de ver; reputa injusto ou justo o salário, e não
indevida ou devida a participação. Não deixa de haver, nessa atitude, resquício da economia paternal, em que a
participação era presente de Natal, ou de Ano-Bom, e do liberalismo econômico do século XIX, com as suas
nítidas distinções políticas entre empregadores e empregados, onde insuficiente a igualdade perante a lei. É
preciso, portanto, para que a participação nos lucros surta bons efeitos, que se combata, nos trabalhadores, êsse
resto de mentalidades superadas, que se acentue a política, a que ela visa, de oferta
de iguais oportunidades a todos e se lhes mostre como pode crescer a porção de lucro participável e qual o
papel de cada um para o atingir e lograr, em conseqUência, o aumento do que percebe ou pode perceber como
participante.
12.LUCROS DE QUE SE DEDUZ O QUANTO PARTICIPÁVEL. Lucros dedutiveis são os lucros de que se
vai deduzir o quanto participável, isto é, de que se subtrai o quanto destinado a solver, segundo terceiro critério
de determinação, a quota de participação de cada empregado legitimado.
a)O problema da determinação do quanto participável <portion to be shared) tem de vir após a determinação
do que são lucros dedutiveis, como o da determinação da quota de participação há de vir após a solução
daquele. A ordem é, portanto, a seguinte: determinação do lucro dedutível; determinação do quanto
participável; determinação de quem participa; determinação da quota de participação.
b)A determinação do lucro dedutível pode ser: a> antes do pagamento dos tributos; b) antes do pagamento dos
tributos e de certa percentagem, mínima, aos que têm ações; e) antes do pagamento dos tributos, da
percentagem mínima dos acionistas e das verbas de previdência social não~contributórias (isto é, só do
empregador) ou das verbas de beneficência; d) antes do pagamento dos tributos, da percentagem minima dos
acionistas, das verbas de previdência social náo-contributórias, ou das verbas de beneficência e da
discriminação dos dividendos destinados a fins de economia individual ou permanentemente a fins de
assistência social e valorização do próprio trabalho; e) depois do pagamento dos tributos e de certa percentagem
mínima aos acionistas; 1) depois dos pagamentos; e) e das verbas de previdência social não-contribuição (isto é,
sé do empregador) ou das verbas de beneficência; a) depois dos pagamentos; .1) e do pagamento dos
dividendos destinados a fins permanentes de assistência social e valorização do próprio trabalho.
O inconveniente de ser determinado o lucro dedutível, antes de se pagarem os tributos, é não se poder saber a
quanto monta o lucro liquido, de modo que os problemas relativos a ferir-se, ou não, a Constituição passam a
ser questões de fato. A dedução do que é percentagem mínima dos acionistas como
emprêgo de capital é aconselhável, para que não se diminuição lucro, a ponto de emigrar das indústrias para
outros ramos improdutivos o capital empregado, ou de afastar das indústrias a iniciativa privada. Não se
inverte, sem esperança de maior lucro do que o juro dos depósitos bancários, o capital disponível. Mas êsse
inconveniente não é só de ordem econômica; é também de ordem jurídica: a redução do lucro apto ao
pagamento dos dividendos pode ser tal que importe desapropriação sem indenização (Constituição de 1946, art.
141, § 16). Quanto às verbas de previdência social não-contributórias (isto é, fora do art. 157, XVI, e dos
negócios jurídicos coletivos sinalagmáticos), às verbas de beneficência e aos dividendos destinados a fins de
assistência social e valorização do trabalho, o problema é jurídico.
Tem-se de pesar os interesses. Aparecem no direito situações de tal gravidade, e ou existe hierarquia ou
graduação entre os direitos, ou se recorre a alguma solução que não cancele os direitos; se não bá, dá-se, então,
a colisão de direitos (CURT WITTKOWSKY, Die Kollisicn der Rechte, 9 s.), como problema técnico da
solução (se duas pessoas ocuparem a terra ao mesmo tempo, sem se poder saber quem a ocupou primeiro, ou
até onde, resolve-se pela comunhão pro indiviso; se houve registo simultâneo de duas escrituras de propriedade,
como se constam da partilha duas adjudicações do mesmo terreno com nomes diferentes, estabelece-se
comunhão pro indiviso).
Por mais respeitáveis que sejam os interesses dos empregados, no participarem dos lucros, são êles apenas
interesses individuais. A lei falharia aos seus fins se não atendesse a situações em que o interesse é acima do
interesse dos individuos e da soma dêles. Se os estatutos destinam x% dos lucros a mantença de hospital, ou de
escola, ou de seguros educacionais dos filhos dos empregados, essa verba é deduzida antes de o ser a verba de
participação nos lucros. Se alguma doação, ou disposição causa mortis, levou a serem integralmente invertidos
em beneficência os dividendos de certas ações, esses dividendos devem ser calculados sem a dedução da
participação nos lucros, sem que êsse cômputo fira o principio de igualdade dos dividendos das sociedades por
ações. Assim se há de entender, se a lei é omissa; porém tudo aconselha a explicitude da lei: dirá, por exemplo,
que “sempre se deduzirá primeiro o que por lei, ou negócio jurídico, inclusive relativo a quotas de sócios nos
lucros ou a ações, se destinar, permanentemente, a obra de beneficência, de que participem os empregados”.
Assim, se os dividendos não vão às pessoas físicas, mas às fundações, ou instituições de beneficência, que
sirvam aos empregados da empresa (interesse geral) ou aos empregados da empresa e outros (interesse ainda
mais geral), êsses dividendos devem ser descontados antes de serem computados os lucros dedutíveis. Dá-se, aí,
prevenção, a favor do interesse geral ou público. Salvo, está claro, se, estabelecida posterior-mente à lei de
participação compulsoria nos lucros, a doação de lucros futuros, a fundação, ou a subvenção foi,
verificadamente, in fraudem legis.
Os acionistas A, B e C criam hospital para os empregados da empresa, ou habitantes do bairro, vila ou cidade,
que há de ser mantido com os dividendos. esses dividendos estão destinados a fim acima dos fins individuais e
passam à frente da participação nos lucros. Igual tratamento hão de ter as fundações, criadas em negócio
jurídico causa mortis. Nem se .eompreenderia que, atendendo-se, antes, à participação nos
lucros, se absorva o que deveria ir àquelas instituições. Assim, antes de se calcular o quanto participável,
deduzem-se dos lucros dedutíveis as verbas, inclusive dividendos, que se destinam a interesses mais altos, ou, o
que também é acorde com os princípios, todos êsses são como dividendos isentos, considerando-se lucros
dedutíveis os outros dividendos. Também lei, que estabelecesse percentagem tal à participação nos lucros que
absorvesse os dividendos, poria em colisâo o interesse protegido pelo art. 141, § 16, e o interesse que se
prometeu proteger no art. 157, IV; tal lei seria, em certos casos, desapropriação disfarçada, sem indenização, e
portanto contrária à Constituição. A melhor solução é sempre a que evita incertezas sôbre a constitucionalidade
da determinação.
O problema está simplificado pelo que se disse em (12, b):
têm-se de pesar os interesses, e o interesse nos melhoramentos e na expansão dos serviços é público; de modo
que só existe problemática no que se refere a outro interesse público. A interpretação das leis em causa pode
concorrer para resolver as dúvidas que exsurjam, sem que o intérprete possa deixar de atender a que o interesse
público, a que se refere o art. 151, parágrafo único, 1~a parte, está apontado na Constituição, o que, se não basta
para subordinar, a priori, os demais interesses públicos a êsse, de que cogita o art. 151, parágrafo único, 13
parte, certo é que lhe dá posição eminente. Nas hipóteses de igual plano do interesse público, ter-se-á de lançar
mão da redução proporcional, se as leis mesmas não criarem algum outro critério de solução.
Os problemas acima versados não se confundem com o da dedução do necessário a melhoramentos e expansão
da empresa.
No Regulamento do Impôsto de Renda, é também computado como lucro o que se leva a lucros e perdas
quando se emprega em aquisição de bens, ainda que para melhoramentos e expansão dos serviços. A lei de
participação nos lucros não poderia, sem a nódoa de inconstitucionalidade, deixar de excluir dos lucros essa
inversão para serviços necessários, se não há, com ela, incremento de interesse futuro. No entanto, se algum
projeto de lei sôbre o assunto lograsse transformar-se em lei, com a sua remissão à legislação sôbre o impôsto
de renda, a aplicação da lei levaria a não se distinguir da necessidade de melhoramentos e expansão da empresa
e da necessidade de melhoramentos e expansão dos serviços concedidos. Ter-se-ia de levantar a questão da
inconstitucionalidade, em face do art. 151, parágrafo único, 13 parte, da Constituição de 1946, e dependeria da
solução judicial desconstituir-se, pela decretação da inconstitucionalidade, a regra legal. Tudo aconselha,
portanto, a que a legislatura ordinária ponha clara, desde logo, sem ferimento do texto constitucional, a
repercussão• da regra jurídica constitucional do art. 151, parágrafo único, 1•a parte, da Constituição de 1946, na
legislação ordinária sôbre participação nos lucros. Estamos diante de texto constitucional bastante em si, que é
o do art. 151, parágrafo único, 13 parte, e de regra que apenas adota quatro conceitos (dois substantivos, o de
“participação nos lucros” e o de “trabalhador”, e dois, adjetivos, “obrigatória” e “direto”), deixando à legislação
ordinária as regras sôbre limites objetivos e subjetivos, quer do direito, da pretensão e das ações, quer do
exercício dêles.
Posta de lado, por ser estranha matéria do assunto, a crítica à remissão da lei sôbre participação nos lucros à
legislação sôbre impôsto de renda (critério fiscal que se adota em lei de interesse privado), ressalta que o
deduzir-se da soma “justa remuneração do capital + necessário a melhoramentos e expansão dos serviços” o
quanto participável teria como conseqüências :
A) Deixar de ser justa a remuneração do capital, porque, se A é justo, A 10%, ou 20%, ou 30%, seria injusto.
E)Tornar insuficiente a verba para melhoramentos e expansão dos serviras, porque, se E é necessário, E 10%,
ou 20%, ou 30%, seria insuficiente.
§ 5.070. PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS 223
A lei sôbre participação nos lucros não pode ser concebida e formulada em têrmos que se choquem com os
conceitos e as regras jurídicas contidas no art. 157, IV, da Constituição de 1946 e nos demais textos
constitucionais. Porém não só. Se os lucros têm de ser invertidos, ex hgpothesi, em melhoramentos e expansão
de serviços que não trazem incremento ao lucro futuro, êsses lucros invertidos teriam de ser excluídos como
lucros, pois de modo nenhum seriam renda”: se o fisco comete de lege ferenda certa “injustiça” (r=
desacêrto), no computar como lucro tais inversões necessárias porém não incrementadoras de lucros futuros, a
dedução do quanto participável de lucros em que se computassem êsses “lucros que se desnaturam, por fôrça de
lei”, importaria expropriação, se E cresceu muito e A se reduziu, sendo C (quanto participável) tal, que A se
aproxime de zero. Não só é êrro conceber-se o lucro dedutível para a participação nos lucros com o mesmo
critério com que se concebe o lucro dedutível para o impôsto de renda, como deixar-se de atender à
possibilidade de ser a aplicação de certas verbas de melhoramentos e expansão dos serviços sem qualquer
incremento de lucro futuro.
Aliás, ainda a respeito de verbas necessárias aos melhoramentos e expansão da emprésa, pode dar-se que a
empresa as tenha julgado necessárias à sua conservação e à sua sobrevivência, sem provável incremento de
lucro. Também aqui deduzir-se dessa parte de lucros, que deixam de ser “percebidos” e não incrementam lucros
futuros, o que se há de distribuir como participação nos lucros seria desacertado e “injusto”, no sentido em que
a Constituição de 1946 fala de “justa remuneração do capital”.
Tôda lei sôbre participação nos lucros há de evitar a repercussão econômica, desfavorável, na produção,
principalmente no que, fazendo baixa a taxa dos dividendos industriais, afaste os capitais, nacionais ou
estrangeiros, ou provoque a evasão dos capitais, nacionais ou estrangeiros. Mais ainda: determine o afastamento
da iniciativa ou a sua evasão. O problema técnico da determinação do lucro dedutivel é um dos mais graves que
o legislador pode enfrentar. Tem de partir, na feitura da lei sôbre participação nos lucros, dos principios de
economia, que a Constituição de 1946 supôe em algumas das suas regras juridicas, principalmente dos
conceitos de lucro, de iniciativa (há empresas em que o lucro, quase todo, depende do empreendedor, e. g.,
empresas de corretagem, de publicidade), de incrementação do lucro; e dos princípios juridicos, que a
ConstituIção explícita ou impilcitamente insere no seu sistema lógico. Há de ver, também, a realidade das
empresas, em suas profundas diferenças: empresas de muitos empregados que receberiam pouquíssimo,
recebendo todos, mas para se pagar êsse pouquíssimo se deduziria muitíssimo dos lucros, com sacrifício do
capital e da iniciativa; empresas de poucos empregados que perceberiam, individualmente, aproximadamente o
mesmo ou mais do que os que inverteram nelas os seus capitais.
Mas no tocante ao art. 151, parágrafo único, 1a parte, da Constituição de 1946 a legislatura constituinte foi
precisa em prever que o tabelamento para os serviços públicos se fizesse atendendo-se à “justa remuneração do
capital” e ao necessário aos melhoramentos e à expansão dêsses serviços. A lei sôbre participação nos lucros
não pode iludir ou elidir a regra juridica constitucional do art. 151, parágrafo único, 13 parte. Não é escusado
insistir-se na consideração de que, enquanto o art. 151, parágrafo único, 13 parte, toma como limites a justa
remuneração do capital e a ressalva do necessário aos melhoramentos e à expansão do capital, o art. 157, IV,
deixou à legislatura ordinária edictar as regras sôbre participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos
lucros. Constitucionalizaram apenas êsses quatro conceitos. Não seria de admitir-se que não se visse, no
legislar-se sôbre participação dos trabalhadores nos lucros, o que, a respeito das empresas concessionárias de
serviços públicos, se estatuiu, na Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 13 parte, cogentemente. Nem
se poderia fazer tábua rasa do que a economia distingue quanto a) às inversões objetivamente necessárias a
melhoramentos e expansão dos serviços públicos, com ou sem probabilidade de incremento de lucros futuros,
b) às inversões objetivamente necessárias para melhoramentos e expansão da empresa, sem probabilidade de
lucro futuro, e c) às inversões subjetivamente necessárias para melhoramentos e expansão das empresas. Onde
não há incremento de lucro futuro não há inversão que se deva tratar come lucro invertido, aumentativo do
capital ou do valor da empresa. Os lucros podem, por destinação, deixar de ser lucros. Á destinação a
melhoramentos e expansão dos serviços que não incrementou lucro futuro é exemplo disso.
Por outro lado, é preciso atender-se a que a redução dos lucros a ponto de se excluir, no todo ou em parte, a
justa remuneração do capital é desapropriação total ou parcial, sem indenização. O princípio é êsse, pôsto que a
inconstitucionalidade tenha, aí, de ser verificada a posteriori. i~ o caso dos impostos “confiscatórios”. Essa
necessidade de exame a posteriori não torna, ainda assim, quaestio facti a quaestio inris da alegação de
inconstitucionalidade.
Nesse plano puramente jurídico, de lege ferenda e de lege lata, pósto que a matéria jurídica suponha, aqui, a
cada momento, o conhecimento do econômico e do político, em conceitos, princípios e conclusões da ciência,
não cabem considerações de economia concreta. Mas, a titulo apenas de mostrar a delicadeza do problema da
legislação sôbre participação dos trabalhadores nos lucros e a necessidade, nela, de se atender à premência de
aumento de produção e de se evitar, a todo o custo, o afastamento do capital e da iniciativa, a. fortiori a evasão
de um e de outro, notemos o seguinte, pôsto que estranho à matéria jurídica e só atinente ao ano de 1950,
quando meditávamos o assunto. Naquele momento, os mercados internos do país dispunham,
aproximadamente, de sessenta e cinco bilhões de cruzeiros, sendo cêrca de trinta e dois bilhões em papel
moeda. As Fazendas Públicas, federal, estaduais e municipais, captavam cérca de quarenta e cinco bilhões de
cruzeiros. Se não houvesse major produção e distribuição, não poderia haver maior velocidade no giro dos
sessenta e cinco bilhões de cruzeiros. Tôda imprudência, tôda falta de técnica jurídica, política e econômica
seria perturbadora, tendo de diminuir a velocidade do giro daqueles sessenta e cinco bilhões, de aumentar o
custo de vida e, ao mesmo tempo, por seus fatôres normais de aumento e por êsses, novos, de impedimento das
inversões e da iniciativa e de alteamento dos preços, a elevação dos preços das compras das unidades políticas
(União, Estados-membros e Municípios) e noyas exigências dos funcionários públicos, civis e militares.
A lei de participação nos lucros tem de ser feita no sentido de aumentar, e não de diminuir a velocidade daquele
giro. Isso só se consegue aumentando-se a produção. Mas o pensamento constitucional do art. 157, IV, da
Constituição de 1946 foi justamente êsse: interessar os trabalhadores nos lucros das empresas, de modo que se
incremente a produção.
Na interpretação de qualquer Constituição, hão de ser fixados os fins políticos das suas regras. Ésses fins
políticos têm de inspirar os legisladores ordinários, em vez de apenas lhes traçar limites de competência. No
tocante à participação dos trabalhadores nos lucros, não se poderia atribuir ao texto constitucional o propósito
de bis in idem, em matéria de salário: seria de mau gôsto dedicar-se regra jurídica constitucional, em sistema
que adota o negócio jurídico coletivo de trabalho e certas medidas protectivas em assunto de salário, à
compulsoriedade de salário adicional. O que o art. 157, IV, da Constituição de 1946 estatuiu foi a participação
dos trabalhadores nos lucros como incentivo da produção, aliado à repercussão psicológica, que dela se espera,
concernente à maior solidariedade e confiança entre os empregadores e empregados. Essa repercussão não deve
ser difusa, ou indireta: dai, a psicologia individualista, em que se baseou o legislador constituinte, tê-la
sugerido “direta”; há de ser repercussão em cada trabalhador, no que se promete, e nos participantes, no que
participam e mostram, como exemplo, aos outros.
O que acima se disse exclui, fundamentalmente, que soja adequado ao sistema jurídico brasileiro, qual se
edifica a partir, lôgicamente, da Constituição de 1946, a lei de participação dos trabalhadores nos lucros, que,
em vez de servir de incentivo, não tenha efeitos nos empregados, pela distribuição por todos êles, sem seleção e
sem valor sugestivo por parte do pouco que cada um receba, e tenha a eficácia negativa de diminuir a atração
dos capitais ou de lhes determinar a evasão.
Não é possível ao legislador ordinário abster-se do exame do econômico e do político, para edificar o jurídico.
Penetrando no que é economia, a Constituição de 1946 fêz-se atenta à vida social e à produção. Não é mais
Constituição de Estado abstinente, que se haja satisfeito com as regras jurídicas sôbre democracia e liberdade:
contém essas e contém outras, coro
que se entra na dimensão econômica, ou se dá acesso aos legisladores ordinários para essa dimensão. Mas
aquela entrada. é conforme linhas precisas que a própria Constituição traçou; e êsse acesso conforme outras
tantas linhas e mais as que resultam dos fins políticos da Constituição.
Por isso mesmo, se, ao tabelar serviços, o legislador ordinario vai a ponto de cortar no que é justa remuneração
do capital, ofende, por exemplo, o art. 141, § 16; e não se compreenderia, tão-pouco, que, elaborando a lei
sôbre participação nos lucros, a ferisse: nenhuma regra jurídica da Constituição, que não se reporte à mesma
matéria de outra regra jurídica da ConstituIção, se pode interpretar como cortante dessoutra; somente no que
tratar da mesma matéria é que duas ou mais regras jurídicas da Constituição se hão de entender como
adicionante uma da outra, ou das outras, ou como delimitante uma da outra, ou de outras, ou das outras, etc.
No caso do art. 151, parágrafo único, 13 parte, tem-se de interpretar o art. 157, IV, de modo que, na feitura da
lei sôbre participação nos lucros, não se possa deduzir do que é justa remuneração do capital e do que é
necessário a melhoramentos e expansão somente dos serviços. A Constituição de 1946 teve o propósito de os
ressalvar; ressalvou-os. Não seria de bom método de interpretação que se lêsse o art. 157, IV, como se ali se
permitisse aos legisladores ordinários infringirem e que se estatui, ininfringivelmente, no art. 151, parágrafo
único, 13 parte (o necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços e a justa remuneração do capital).
Na técnica do direito, há de ser observado o que aconselha a ciência jurídica. Grande fator da desordem social
dos nossos dias é a má preparação político-jurídica dos legisladores em quase todo o mundo; e, da parte dos
juristas, certa impermeabilidade de muitos deles, que os impede de captarem o que a economia dos nossos dias
apresenta aos seus olhos, ainda fitos em problemas de economia anterior. Por essa razão, todo cuidado há de ter
o legislador em intervir. Há quarenta e dois. anos, dizíamos, no livro jubilar do professor ERNsT
ZITELMANN: “O valor da tradição é duplamente respeitado pela ciência (do direito) : quando induz, em vez
de impor princípios a priori; quando se abstém de intervir, se e enquanto não possui dados positivos, que lhe
sugeriram a crítica e a convicção de ser mais acertado extirpar o escalracho rotineiro e perigoso” (nosso
Rechtsgejilhl uná Begriff des Rechts, 28 s.). Só se solta o passado quando se sabe qual o caminho a tomar-se, ou
se escolhe entre caminhos iniciados.
14. ~ QUAL É A INTELIGÊNCIA QUE SE HÁ DE DAR AOS ARTIGOS 157, IV, E 145, 148 E 151,
PARAGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946? (Principalmente, quanto à necessidade de
melhoramentos e expansão dos serviços das empresas, art. 151, parágrafo único.)
A ConstituIção de 1946 alude, por vêzes, à justa remuneração do capital (arts. 145, 148 e 151, parágrafo
único). Outrossim, à necessidade de melhoramentos e expansão dos serviços das empresas, inclusive as de
serviços ao público (art. 151, parágrafo único). Êsse fundo há de ser subtraído aos lucros, quando se tenha,
afinal, de determinar o que e lucro dedutível.
Começa-se por inquirir como se há de redigir a lei de participação nos lucros, atendendo-se a que ela insira nos
seus conceitos fundamentais o que respeita à justa remuneração do capital. O problema cinde-se: primeiro,
havemos de saber quais as regras jurídicas, explícita ou implicitamente contidas. na Constituição de 1946, a que
contrariariam proposições da lei sôbre participação nos lucros, porque, nessa hipótese de contrariedade à
Constituição, a regra jurídica legal seria inconstitucional (rz contrária à Constituição> depois, temos de indagar
quais os expedientes de técnica legislativa, com que, no branco deixado à elaboração política ordinária, poderia
o legislador edictar regras jurídicas, sem ofender à Constituição de 1946~ A primeira questão não é só de iure
condendo, é de iure condito, no plano constitucional. Responder-se-ia a ela, dentro do princípio de não-
contradição do sistema jurídico, dizendo-se se tal regra jurídica ordinária é acorde com a Constituição de 1946,
ou contrária a ela, e, pois, inconstitucional. A segunda questão é só de iure condendo: cientificamente, no plano
da técnica puramente jurídica, seria a resposta simples exposição do que se pode fazer, no tocante à conciliação
de interesses do capital e do trabalho; politicamente, apreciação da melhor e mais oportuna solução. Quanto à
primeira questão , pois que se circunscreve ao direito constitucional vigente, não há margem para as variações
na programação dos partidos políticos: quo estio juris, que se há de versar dentro do direito constitucional de 18
de setembro de 1946 em diante, que só seria transpíantável para o terreno político (e então deixaria de ser
quaestio juris, para ser politica quaesíio> em programa relativo à mudança de textos constitucionais
(Constituição de 1946, art. 217). A segunda questão é, por sua natureza política, como tôda pergunta dentro de
espaço que ainda nenhuma regra jurídica preencheu. Aqui, há larga margem para as divergências entre os
programas dos partidos.
Precisados, assim, os termos do problema, podemos versá-lo, sem que a matéria da segunda questão perturbe a
apresentação, discussão e solução da primeira. Ao passo que a segunda supôe que se haja respondido à
primeira: somente depois de se saber o que é ou seria inconstitucional fazer-se, é que se podem dar a
programação partidária, a discussão interpartidária, a anteprojetação, a projetação, discussão e votação do
projetQ que se faça lei. É o ciclo do político para o jurídico, que, para a primeira pergunta, por isso mesmo que
se trata de direito constitucional, já está encerrado, salvo se o concebemos no plano da possível emenda
constitucional.
Preliminarmente observemos que os conceitos de “princípios da justiça social”, “liberdade de iniciativa”,
“valorização do trabalho humano”, “trabalho que possibilite existência digna”, “trabalho obrigação social”
(Constituição de 1946, art. 145 e parágrafo único), “intervenção no domínio econômico”, “monopólio de
indústria ou atividade determinada”, “interesse público”, “direitos fundamentais” como limites ao poder
interventivo (art. 146), “uso da propriedade condicionado ao bem-estar social”, “justa distribuição da
propriedade”, “igual oportunidade para todos” (art. 147), “abuso do poder econômico”, “domínio dos mercados
nacionais’, “eliminação da concorrência”, e “aumento arbitrário dos lucros” (art. 148) são conceitos de
conteúdo das regras jurídicas, em vez de conceitos para a simples determinação da competência do Poder
Legislativo, ou dos podêres estatais, em frente dos indivíduos. insertos em Constituição, que recebeu, na esteira
de 1891, a técnica dos Estados Unidos da América quanto à apreciação da constitucionalidade das leis, êsses
conceitos passam a ter enorme importância: com referência a êles, ou a algum dêles, pode ser decretada a
inconstitucionalidade da lei no que lhes ou lhe é ofensiva. A êsse ponto levaram a dimensão democrática, a de
liberdade e a de técnica constitucional que se perfizeram no ambiente dos Estados Unidos da América, um tanto
indiferente, como impunha o liberalismo econômico do século XIX, ao conteúdo das regras jurídicas ordinárias,
e a dimensão, mais tipicamente européia, da formação de conceitos oe direito material a ser feito (doutrina
católica, doutrinas socialistas e trabalhistas). Nas Constituições “transacionais”, corno a alemã de Vaimar, a
austríaca após a primeira grande guerra, as brasileiras de 1934 e de 1946, houve certa confissão (1) da
insuficiência da técnica de forma (democracia) e da técnica da liberdade e (2) da necessidade de se imprimir
rumo socIal à legilatura ordinária.
A introdução de conceitos como os que apontamos, tirados dos sós arts. 145-148 da Constituição de 1946,
produz as alegações e decretações de inconstitucionalidade de leis em muitos casos em que não a haveria
noutros sistemas jurídicos, como, por exemplo, o dos Estados Unidos da América. Daí também o êrro, em
sistemas como o. brasileiro, de alguns juristas e Juizes nao perceberem que há muito maior probabilidade de
violações das Constituições nesses sistemas do que nos sistemas, em matéria econômica e social, considerados
abstinentes (sistemas só democrático-liberais, em vez de sócio-demo-liberais, como àqueles chamamos em
1932, em Os Fundamentos Atuais do Direito Constitucional, 294).
Aos conceitos acima deve-se juntar, por sua relevância, o de “justa remuneração do capital”, que está explícito
no ad. 151, parágrafo único, porém que é implícito, nos conceitos de “princípios da justiça social”, “liberdade
de iniciativa”, “direitos fundamentais” como limite ao poder interventivo, e em outros Sao conceitos
constitucionais.
O ad. 145 é ~ mas alude a princípios que podem ter intensidade maior, ser cortante5 de regras jurídicas
contrárias. O art. 146 não é programático “limita” poder de intervenção econômico, não só porque exige a lei
especial, como porque exclui a intervenção que não tenha por base o interesse público: “O legislador muito
pode” (já dissemos desde a 1.a ed. dos Comentários à Constituição de 1946, IV, 20) “quanto à intervenção
econômica, sob a Constituição de 1946, mas exciusivamente “em lei especial”, lei durante cuja feitura êle
examinou (ou é de esperar-se que tenha examinado) os dados de fato, estatistícos, ou não, para a formulação de
regras, na qual aponte pressupostos para a incidência, de modo que se saiba onde, quando (desde quando e até
quando) e corno incide e há de ser aplicada a regra”. O art. 148 tem por objeto o que se passa entre as empresas
industriais e comerciais. Não se refere a relações do Estado, como Estado, com as empresas. Mas, é evidente,
por a fortioti, que, se à Constituição repugna que se abuse do poder econômico, dominando-se os mercados
nacionais e eliminando-se a concorrência, também o veda ao Estado: o Estado pode monopolizar, porém não
favorecer monopólios; pode restringir e limitar o uso (exercício> do direito de propriedade, não pode
desapropriar para outro, ou desapropriar para si, sem indenizar; pode valorizar o trabalho, porém não
desvalorizar, a ponto de excluir, no todo ou em parte, o capital.
Nos princípios de justiça social, como nos de justa distribuição da propriedade, está implícito o de justa
remuneração do capital, que aparece, explícito, no art. 151, parágrafo único,parte. É verdade que o art. 151,
parágrafo único, 1•a parte, só se refere, literalmente, à fiscalização e à revisão das tarifas dos
serviços explorados por meio de concessão, “a fim de que os lucros dos concessionários, não excedendo a justa
remunera$o do capital, lhes permitam atender a necessidades de melhoramentos e expansão dêsses serviços”.
Existe, pois, em ciência do direito, conceito de “justa remuneração do capital”, a que alude a Constituição de
1946, e ela recebeu êsse conceito. Além da importância que têm o art. 151 e seu parágrafo, para
oEstado, as empresas concessionárias e o público, há a sua importância no sistema constitucional brasileiro. O
legislador constituinte, com o meio lastro de doutrina social católica, admite que se possa conhecer o quanto
(percentual ou por outro meio de determinação>, que é a “justa remuneração do capital”. esse conceito
necessâriamente se insere no rol de conceitos
O juro, a renda dos bens imóveis, ou móveis (fora o dinheiro e os bens fungíveis), e o dividendo são interesses,
remunerações do capital. A remuneração da iniciativa, quando separada do trabalho e do capital, é a comissão, o
prêmio, o ordenado dos diretores técnicos. Tudo isso é custo da produção. O trabalho de direção e de
fornecimento de planos e conhecimentos, ainda nas relações interindividuais, pertence, por definição, à
iniciativa.
A determinação da justa remuneração do trabalho é tentada, incessantemente, por empregados, por
empregadores e pela intervenção do Estado. A determinação da justa retribuição da iniciativa ou é prevista em
lei para os empregadores, ou tentada pelos donos das empresas e pelos que têm a iniciativa. A determinação da
justa remuneração do capital ou se faz partindo-se do lucro próximo da taxa de juros, que é aquêle que permite
continuar-se nas operações da empresa, ou de lucro que justifique a inversão na indústria ou no comércio, em
vez do empréstimo a juros, ou de outros meios de inversão.
A justa remuneração do capital nada tem, por exemplo, com a justa remuneração da iniciativa (e. g., da direção,
que é o “preço” do esfôrço dos dirigentes da empresa ou serviço, ainda que percebam outros proventos como
trabalhadores ou como capitalistas), com o que se paga em matéria-prima e com os salários. A baixa da
remuneração do capital aquém da taxa que se obteria por empréstimo é injusta: o capital evade-se de onde não
lhe pagam aquilo que os próprios mutuários pagariam.
O problema da justa remuneração do capital apresenta-se ao legislador ordinário sôbre participação nos lucros,
não Somente como problema de técnica legislativa, para se evitar a selva de inconstitucionalidade das regras
jurídicas, como também para a. observância de boa política jurídica, no momento em que êle tem de fixar o
lucro de que se há de deduzir o quanto participável. É sabido que há três momentos principais na técnica da
participação nos lucros: a) o da. formação do lucro dedutível (= lucro de que se deduz o quanto participável) ;
b) o da formação do quanto participável, e. g., percentagem x sôbre a) c) o da formação das quotas de
participação. Há despesas e fundos que hão de ser atendidos antes de se determinar o quanto participável, ou, se
o quanto participável é percentual, do que resta, tirado êle.
Se a justa remuneração do capital não fôsse atendida antes da formação do quanto participável, ou
compreendida no que resta do lucro dedutível, deduzido o quanto participável, a lei não seria, no sentido dos
arts. 146, 141, § 16, 147 e 151, parágrafo único, 1•a parte, “justa”. Assim, pois, para formação do quanto
participável, (A) há de ter-se atendido, ao se formar o lucro dedutível, o que se reputa “justa remuneração do
capital”, (B) ou se atende simultâneamente a essa. Ou se tira j (justa remuneração do capital) de 1 (lucros) para
se achar li (lucro dedutível) e então sôbre 14 se conta q (quanto participável), ou se deduzem de ld, j e q.
A justa remuneração do capital há de funcionar como percentagem sôbre o capital, de modo que mais acertado
do que (E) é (A) : os salários, preço do trabalho, já foram pagos; o “preço” do capital, ainda não: a Constituição
entende que há de ser justo. Tem êle de ser atendido no mesmo plano dos salários. Ainda não são lucros, no
sentido estrito, de que se deva deduzir o quanto para a participação nos lucros. O que deve ser tratado em pé de
igualdade com o quanto participável é o dividendo, acima do que se entende justa remuneração do capital, ou
todo êle, se foi excluída, na sua concepção, aquela justa remuneração .
A justa remuneração do capital é, de regra, ainda para a Constituição de 1946, a taxa que atraía, no lugar de
origem, capitais; na atração, leva-se em conta o futuro, e pois o que, de ordinário, é necessário a melhoramentos
e expansão da empresa. No art. 151, parágrafo único, 1a parte, o conceito é o mesmo; porquanto só por
exigência técnica se falou em necessário a melhoramento e expansão dos serviços públicos, objetivamente.
Quem inverte capitais em empresas recebe remuneração do capital que já leva em conta o que será necessário
para que êle continue a tê-la. Outra coisa é a necessidade, objetiva, de melhoramento e expansão de serviços
públicos, o que opera independentemente daquela necessidade de continuar a dar lucro que permita a justa
remuneração. Por vêzes, a satisfação da necessidade objetiva de melhoramento
e de expansão não coincide com a necessidade subjetiva de melhoramento e de expansão da empresa.
Há problema político-econômico de tratamento do necessário a melhoramento e expansão da emprésa,
inclusive fundo de defesa na concorrência comercial, e êsse problema se resolve ou a) pela formação de fundo
de melhoramento e expansão , que opera com dedução compulsória sôbre os lucros que teriam de ser
distribuídos aos acionistas e, assim, são dêles, insertos no valor do capital, ou b) pela entrega dos dividendos,
incluído o que iria a êsse fundo, de modo que a empresa fica exposta a não inverterem os acionistas, depois, o
necessário a êsses melhoramentos e à expansão, ou c) se prevê o que vai sendo necessário ao melhoramento e à
expansão e pede-se aumento do capital. A exigência constitucional da participa-cão dos trabalhadores nos
lucros altera, de muito, essa simplicidade de alternações. O fundo de melhoramento e de expansão, incluído o
de defesa, pode sair 1) antes da participação nos lucros e dos dividendos, ou 2) depois da participação nos
lucros e antes dos dividendos, ou 3) ser somente deduzido dos dividendos. A solução 3), que seria acertada e
“justa”, se o sistema jurídico não contivesse a participação dos trabalhadores nos lucros, seria desacertada e
“injusta” em sistema jurídico em que haja a participação nos lucros. A solução 2), que só-mente pode existir em
sistema em que haja participação nos lucros, abstrai do interesse futuro dos trabalhadores no melhoramento e na
expansão da empresa, o que a aponta como a. priari desacertada, ainda quando, pela quantidade que se deduz
para a formação do quanto participável, não seja “injusta” (a posteviori). A solução acertada e justa é a solução
1), se o sistema jurídico possui a participação dos trabalhadores nos lucros.
Na feitura da lei de participação nos lucros, a. legislatura ordinária tem de respeitar as diferentes regras
jurídicas da Constituição de 1946, que limitam o poder interventivo do Estado, inclusive ao art. 151, parágrafo
único, 1•a parte, que se refere ao tabelamento dos serviços das empresas concessionárias de serviços ao público.
Se, a outros respeitos, êsses limites são os dos arts. 141, § 16, e 148, no tocante às. empresas concessionárias de
serviços ao público a regra jurídica quanto à justa remuneração do capital é expressa, ordenando-se ressalvar o
fundo ou quanto necessário nos melhoramentos e à expansão dos serviços.
16.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 151, PARÁGRAFO ÚNICO, 1•a
PARTE. A participação dos trabalhadores nos lucros, tratando-se de empresas concessionárias de serviços ao
público, não pode ser calculada e deduzida antes de ser assegurada a “justa remuneração do capital”, mais o que
lhes permita atender a necessidade de melhoramentos e a expansão dêsses serviços. No que os melhoramentos e
a expansão dos serviços importam melhoramentos e expansão da empresa, incrementam o lucro e, pois, a
produção de interesse a ser distribuído; é possível, juridicamente, tratarem-se tais verbas como fundo de
melhoramento e expansão da. emprésa; não assim o que só se destina à satisfação de necessidade objetiva de
melhoramentos e de expansão. Seja como fôr, a lei sôbre participação dos trabalhadores nos lucros será
inconstitucional se atingir o que é necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços, salvo se, coincidindo
com o necessário subjetivamente aos melhoramentos e expansão da empresa e produtivo de lucros a mais,
puder ser atribuído a açôes a serem distribuídas aos participantes, como pagamento total ou parcial das suas
quotas de participação, ou a anteriores acionistas.
Para ser acorde com a ConstituIção de 1946 e evitar questões de inconstitucionalidade, a lei sôbre participação
nos lucros deve conter, mais ou menos, o seguinte: “O que fôr necessário a melhoramentos e expansão dos
serviços públicos (Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 1•a parte), sem produzir lucro a mais, será
deduzido dos lucros antes de se deduzirem o quanto participável e o dividendo acima da justa remuneração”.
Seria conveniente que se permitisse às empresas, ao terem de aumentar o capital, a adoção do pagamento total
ou parcial das quotas de participação em ações, inalienáveis por x anos. Sempre que os melhoramentos e
expansões dos serviços contivessem melhoramentos e expansão da empresa (incremento de lucro), poder-se-ia
lançar mão dessa forma de pagamento ou da constituição de fundo para ser convertido em ações. Essa prática é
a que melhor corresponde à política jurídica da Constituição de 1946.
O necessário aos melhoramentos e à expansão dos serviços não entra somente em relação com a justa
remuneração do capital, a que êle prefere, pôsto que essa prefira ao quanto de participação nos lucros. Primeiro,
quanto aos tributos, que vêm antes dêle. Segundo, quanto às verbas de previdência não-contributórias (isto é,
fora do art. 157, XVI, da Constituição de 1946, e dos negócios jurídicos sinalagmáticos), às verbas de
beneficência e aos dividendos, exclusivamente destinados a fins de beneficência ou assistência social e
“valorização do trabalho” (conceito que se acha no art. 145), o problema é juridico.
22. LIMITEs DE DIREITO E LIMITES DE EXERCÍCIO. A Constituição de 1946, art. 157, IV, deixou à lei
determinar os limites da participação obrigatória e direta, limites do direito e limites do exercício. Isso, se, por
um lado, permite ao legislador ordinário pôr em têrmos de puro direito de crédito de direito comum, sem
quaisquer seguranças que as do direito comum, civil e penal, o direito de participação nos lucros, por outro lado
entrega a líbito da legislatura ordinária avançar com êsses limites e criar seguranças ao direito. A matéria das
seguranças, inclusive das medidas preventivas, é da competência do mesmo legislador (ConstituIção de 1946,
art. 5.~, XV, a), o que facilita a edicção de regras jurídicas por parte dêle. O segrêdo dos negócios e da escrita
não é assunto de direito constitucional, por ser fora do âmbito da regra jurídica constitucional sôbre segrêdo de
correspondência (liberdade de não divulgar o pensamento, de não o emitir para todos). ~ Que pode fazer o
legislador ordinário?
Desde logo, o problema ganha em claridade: o legislador poderia permitir exames de escrita e verificações de
contas, se entendesse que isso fôsse necessário à participação efetiva nos lucros (tese) ; pode vedá-los (antítese)
; pode dizer quais as espécies em que êsses exames e essas verificações de contas seriam permitidas e quais os
pressupostos para a propositura da ações (síntese).
Maior claridade ainda se faz se distinguimos as medidas de segurança, prévias, preparatórias ou incidentes, e os
atos de ingerência na administração. Naquelas, há enunciados de fato (comunicações de conhecimento>, de
que se faz prova, ou são objeto da prova que se pede. Nesses, não; se enunciados de fato há, o seu papel é
secundário: há premissas no indicativo e premissa no imperativo, para que possa ser no imperativo a conclusão
(faça-se, ou não se faça; inverta-se, ou não se inverta). Não há elemento de ato na res in indicium dedueta,
tratando-se de ação preventiva ou cautelar: o ato, que se pede, é prestação do juiz. Nos atos de ingerência, não:
o que pedisse estaria a querer que a sua vontade prevalecesse. Todo ato de ingerência é deliberação ou elemento
para a formação de deliberação. O poder legislativo dos arts. 5.o, XV, a), e 157, IV, não vai até aí: o legislador
ordinário não pode invadir a esfera jurídica das empresas sujeitas ao art. 157, IV, a ponto de compulsôriamente
estabelecer a ingerência dos empregados nas deliberações da administração. Seria transformar o instituto
jurídico da participação nos lucros em participação na administração , conceito que não aparece na
Constituição de 1946 e estaria em contradição com os arts. 141, § 16, 156 e outros da Constituição de 1946.
Nos livros de política do trabalho encontram-se planos teóricos e tentativas de organização da administração
das empresas com a participação dos empregados na. administração, mas essa figura nada tem com a
participação nos lucros. Histórica e sistemàticamente, os seus fundamentos, os seus meios, os seus fins e a sua
técnica são diferentes.
a> A Constituição de 1946 deu à legislação do trabalho grande papel político, não anuiu em se instituir,
computa?» riamente, a participação dos empregados no. administração das emprésas. Tal participação pode ser
regulada, para o caso de negocialmente a estabelecerem as empresas; não lhes pode ser imposta. O legislador
ordinário pode desapropriar, estatalizar; não pode submeter os donos de estabelecimentos industriais ou
comerciais à co-decisão com os empregados. Essa co-decisão somente se poderia fundar em cooptação pelos
que são donos da empresa ou pelos que foram escolhidos para a direção, segundo os estatutos; portanto, só
negocialmente. Na realidade, essa colaboração é suscitada a cada passo, espontàneamente, ou como rotina de
serviço, automàticamente, com o caráter de consulta; porém consulta e deliberação são inconfundíveis:
quem é consultado dá o seu parecer, sem co-decidir; quem co-decide pode não ter sido, sequer, consultado. De
regra, as deliberações em comum são combinações de consulta, discussão e decisão; pode ser, porém, que, nas
diretorias, cada um, ou algum ou alguns se restrinjam a votar.
b) Quanto à veracidade dos negócios e das contas, muda de figura o problema. Os empregados, aqui, não
pretendem ingerir-se, não pretendem co-decidir. Há apresentação ou publicação dos balanços, da formação do
lucro dedutível, do quanto participável e das quotas de participação. Pode ter havido infração de leis, erros de
cálculo, fraude à lei e crime.
O Estado pode, dentro da lei, argúi-lo e dar prova da sua argUição, se há interesse seu, como acontece com o
impôsto de renda. Todavia, a técnica do direito público, atendendo aos princípios do direito comercial,
fortalecidos pelo liberalismo econômico do século XIX, sôbre segrêdo da escrita e dos livros comerciais, fêz
dependente de existir interesse público
a exceção, e. g., exame parcial e total para fins de prova de infração das leis fiscais, dos erros, da fraude à lei e
dos crimes. No que concerne ao impôsto de renda, as “declarações” dos contribuintes são comunicações de
conhecimento, enunciados de fato, e não declarações de vontade. A presunção é a de serem verdadeiras. Para as
elidir, tem a Fazenda Pública de argui-las de falsas, ou por fraude, ou por êrro material ou não, ou de suspeitas:
no primeiro caso, a Fazenda Pública emite comunicação de conhecimento, contrária a tôda a comunicação que
o contribuinte fêz, ou a parte dela. No segundo, a sua dúvida suscita o pedido de esclarecimento, de acôrdo com
os prazos legais. A revisão, para se apurar a verdade (pois que se trata como revisível a comunicação de
conhecimento feita pelo contribuinte), só se admite se a Fazenda Pública pode emitir comunicação de
conhecimento contrária àdo contribuinte, ou se lhe falta elemento de comunicação de conhecimento, por parte
do contribuinte, em que se baseie. t de tôda a importância saber-se que as “declarações” dos contribuintes são
comunicações de conhecimento. Os enunciados de fato, dirigidos a alguém e recebidos, estabelecem situação
jurídica, que é a de postulação, com o ônus de provar, ou a de afirmação dotada de presunção de verdade. No
direito fiscal do impôsto de renda, o contribuinte tem o ônus de afirmar, e não o de provar, pôsto que a
autoridade lançadora possa suscitar a produção de prova por parte do contribuinte e, em caso de dúvida, pedir-
lhe esclarecimentos. A lei permite que a repartição arrecadadora exija os comprovantes necessários. Se o
contribuinte não atende, dá-se o lançamento de oficio. O lançamento, portanto, é feito: ou a> com base na
comunicação de conhecimento emitida e entregue pelo contribuinte, seguido de notificação, porque todos êsses
atos são receptícios; ou b) de ofício, em três casos, que são o de não ter o contribuinte feito a comunicação de
conhecimento inicial, o de ter ocorrido preclusão para prestar esclarecimentos, ou de não ter sido satisfatório o
esclarecimento prestado, e o de inexatidão da comunicação inicial ou provocada. A inexatidão compreende a
omissão em sentido estrito, a dedução de despesas que não foram feitas e os abatimentos indevidos. A
autoridade lançadora profere decisão administrativa, porque está apreciando
No que o regramento constitucional não abrangeu, a legislatura ordinária pode exercer-se livremente: a
Constituição de 1946 somente “constitucionalizou” quatro conceitos que enchem a regra do art. 157, IV:
“participação nos lucros” pelo “trabalhador”, “obrigatória” e “direta”; e onde a legislação ordinária não fere
outras regras jurídicas constitucionais, tudo fica ao ciclo “do político ao jurídico” (programação dos partidos
políticos, discussão entre êles, anteprojetação, projetação, discussão, votação, promulgação, publicação).
A feitura de leis que a Constituição prevê, ou como conteúdo variável de regras gerais da Constituição, ou como
conteúdo variável de regras programáticas da Constituição, é sempre matéria eventual de programas dos
partidos políticos, porque há branca a ser preenchido livremente e quando queira pela legislatura ordinária.
Não há matéria de legislação ordinária que não seja matéria eventual de programa dos partidos políticos. Tem-
se pensado e dito, ainda dentro do Congresso Nacional, que há classe intermédia de regras jurídicas entre as
regras jurídicas constitucionais e as regras jurídicas ordinárias, e seria ela a das leis regulamentares da
Constituição. Não há no direito constitucional brasileiro essa terceira classe, que medearia entre as duas outras;
há tal classe de leis em regimes de Constituições não-rígidas, ou em regimes totalitários ou espúrios. O dilema
do direito constitucional brasileiro é o seguinte: ou a legislatura constituinte regrou a matéria, não permitindo,
portanto, no que regrou, interferência da legislação ordinária, que teria, na espécie, função de bis in ident, ou de
simples interpretação, estranha à sua missão de edicção de leis; ou a legislatura constituinte não regrou a
matéria (= não constitucional) e, pois, deixou ao Congresso Nacional, ou a outro corpo legislativo (estadual ou
municipal), o poder de legislar, respeitados os princípios constitucionais.
Com o nome de leis complementares da Constituição encambulham-se a) leis que a Constituição prometeu, b)
leis a que a Constituição aludiu ao estatuir sôbre competência legislativa ordinária e e) “leis” com que o
Congresso Nacional ou outro corpo legislativo pretende, sem competência para isso, interpretar, ou esclarecer.
Congresso Nacional, ou, em geral, Poder Legislativo não regulamenta, no sentido próprio: legisla.
“Regulamenta” o Poder Executivo (art. 87, 1), porque tem de executar, e porque não legisla.
(2) Fora dos conceitos de “participação nos lucros”, “trabalhador”, “obrigatória” e “direta”, e das outras regras
jurídicas que se contactam com a matéria da participação nos lucros, tôda liberdade tem o legislador ordinário:
portanto, está à mercê dos partidos políticos a solução que vença e se faça lei.
(a) Os partidos políticos podem e devem inserir nos seus programas o que desejam conste da primeira lei de
participação nos lucros e o que, feita essa, desejam que se lhe corrija.
O ambiente de livre discussão, de lealdade com as idéias e de responsabilidade por elas, próprio das
democracias pluripartidárias, e sem o qual as indústrias e o comércio ficariam expostos a projetos demagógicos,
muitas vêzes nocivos aos próprios empregados e à economia nacional, estadual, territorrial e municipal.
(b) A Constituição de 1946, a respeito de participação nos lucros, somente trouxe em si três convicções, que a
legislatura ordinária não pode modificar: a) a de que deve existir a participação nos lucros pelos trabalhadores,
e daí tê-la prometido no art. 157, IV; b) a de que deve ser compulsória, portanto não-facultativa; e) a de que
deve ser direta, excluída, por conseguinte, a interposição de corpo que apague a discriminação das quotas de
participação. Se, por exemplo, o pagamento há de ser a) em dinheiro, ou lO em ações, ou e) em dinheiro para
ser convertido em ações, ou d) em debêntures, ou e) por outro modo, a legislatura ordinária é que resolve.
Portanto, o partido político A pode preferir a), o partido político B preferir b) e assim por diante. Pode bem ser
que algum partido político ponha o problema fora e acima do plano de técnica legislativa e sustente e) a
necessidade de se eliminar o ad. 157, IV, em emenda constitucional (art. 217), e outro deseje f) que uma das
soluções a), b), c), ou d) passe a ser, por emenda constitucional, matéria constitucional, isto é, deseje que se
retire à legislatura ordinária e, pois, aos programas políticos “ordinários” a discussão e alteração do modo de
pagamento.
Não é êsse, está claro, o único ponto em que pode haver a discordância entre os partidos políticos. Tanto mais
discrepem êles e discutam, maiores argumentos surgirão, e precisarão os seus adeptos de recorrer a ciência
econômica, à experiência e à estatística dos povos que praticaram a participação nos lucros. Tanto mais e
melhor se pesem êsses argumentos, mais a par da realidade e do que se sabe a respeito estarão empregadores e
empregados. Tanto mais intervenham a discussão e a reflexão, que é discussão interiorizada, mais se imporão as
lições de técnica legislativa, e menos arriscados, os passos que se derem na feitura e aplicação da lei que a
Constituição de 1946, art. 157, IV, prometeu.
(c) Há interesse dos legitimados à participação e, a fortiori, dos participantes em que balanços e contas sejam a
expressão da verdade. Tal interesse é respeitável. Há, porém, o interesse em que não sejam devassados a escrita,
a documentação e os arquivos técnicos e comerciais da empresa. O Estado mesmo, em caso de tributação, de
que é exemplo, revelador de propósitos políticos de conciliação de interesses, o do impôsto de renda, evita e
limita o exame de livros, cercando de exigências compreensíveis a revisão. Seria de todo imprudente que a
qualquer dos empregados com expectativa de participação, ou participante, se desse a legitimação à devassa,
máxime perante a Justiça do Trabalho, que tem a tendência a sobrepor às questões de direito, quaestiones inris,
as quaestiones facti. O exame somente seria de admitir-se incidenter, no correr do processo, dependente de
decisão do juiz perante os fatos (cognição incompleta), após ter-se adotado para a ação de verificação
legitimação ativa estreita (e. g., o sindicato, a maioria do sindicato, dois terços, a maioria ou dois terços dos
empregados do quadro). A exceção de segrêdo de Estado teria de ser admitida, dentro dos princípios próprios
(e. g., art. 141, § 36, IV).
§ 5.071. Princípio de igualdade relativa
1.PRECISÕES . Preliminarmente, repitamos que o principio do tratamento igual do trabalho de igual valor,
ou qualquer dos princípios acima mencionados, não se prende à democracia. ~ lamentável como alguns juristas
não percebem as diferenças entre democracia, liberdade e igualdade. O que está em causa é a igualdade; de
certo modo, a liberdade de contratar. Não, a democracia. O princípio do art. 5.o do Decreto-lei n. 5.452 pode
existir em regime democrático, ou autocrático, ou aristocrático, ou plutocrático, como pode existir em regime
totalitário, quer de esquerda, quer de direita.
Há de ser idêntica a função, há de o valor ser igual, o trabalho há de ser prestado à mesma empresa e na
mesma localidade e não haver diferença de tempo de serviço superiora dois anos. Sem algum dêsses
pressupostos, os arts. 59 e 461 não incidem.
A ratia legis, no que se refere aos pressupostos, é de fácil caracterização: se o serviço é diferente, êsse elemento
objetivo já tem de pesar para que não haja a relação de necessária igualdade; o empregado há de ter a mesma
eficiência, de que resulte a mesma produção, e o mesmo grau; a empresa há de ser a mesma, porque urna pode
ter meios, inclusive clientela, que a outra, ou as outras não têm, ou vice-versa; se há diferença de local, o custo
da produção ou o custo da mãode-obra, e pelo preço de vida, podem ser diferentes, ou um dêles o ser; a
diferença de tempo de serviço, além de
-dois anos, já distingue o empregado, pêsto que a determinação quantitativa pudesse ser diferente, e o legislador
apenas teve de escolher a medida temporal.
O princípio não torna igualável à remuneração que se pagava a empregado que faleceu, ou saiu da efetividade,
ou que se desligou da empresa. Exige-se a contemporaneidade.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 5.0: “A todo trabalho de igual valor, corresponderá salário igual, sem distinção
de sexo”.
Atendeu-se ao trabalho de igual valor. O trabalho igual, quantitativa e qualitativamente, é de igual valor; porém
seria injusto que se remunerassem, cogentemente, com a mesma quantia, quem é o maior cortador de roupas e
quem não é exímio no corte, quem bate mal à máquina de escrever e quem é excelente dactilógrafo. No art. 461
do Decreto-lei n. 5.452 (Lei n. 1.723, de 8 de novembro de 1952, art. 1.0), repete-se, com breve acréscimo:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor presta(lo ao mesmo empregador, na mesma localidade,
correspenderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. Acrescenta o § 1.~: “Trabalho de
igual valor, para os fins dêste capítulo, será o que fôr feito com igual produtividade e com a mesma perfeição
técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não fôr superior a dois anos”. E o § 2.0: “Os
dispositivos dêste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro 4e carreira,
hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigúidade e merecimento”. E o § 3.~: “No
caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade,
dentro de cada categoria profissional”.
2. ÔNUS DA ALEGAÇÃO E DA PROVA. Quanto ao ônus de alegar e provar, incumbe ao empregado. Não
há presunção legal de que desempenha trabalho igual quem foi admitido em determinada categoria, de modo
que ao empregador incumbe o ônus de alegar e provar (pela presunção legal, com MARIO DE LA CUEX’A,
Derecho Mexicano del Trabajo, 1, 549 s., ORLANDO GeMES, O Salário, 97 s.; contra, de modo que o ônus de
alegar e provar cabe ao empregado, MOZART VICTOR Russo-MANO, Comentários à Consolidacão das Leis
do Trabalho, II, 646 s.). A presunção é facti. A fàvor do empregado, pois que a inclusão foi feita pelo
empregador, tem-se de supor que o valor é igual. ~ verdade que, no Decreto-lei n. 5.452, art. 818, se diz
incumbir a prova das alegações à parte que as faz; mas lá está a categoria, a que corresponde, ex hypothesi,
remuneração de igual valor, contra o que somente colide a cláusula escrita, ou tácita, de mesma remuneração do
alegante. Compreende-se que o empregador haja de alegar e provar que, a despeito da categoria, o trabalho do
interessado não vale o mesmo. Êle é que pode ter os dados, alguns estatísticos, para se assentar que a diferença
existe. Com isso não colide a jurisprudência que firme terem-se de considerar a qualidade e a quantidade do
trabalho dos empregados, embora a categoria seja a mesma. A categoria pode ser uma e as funções diferentes,
de jeito que varia a remuneração; porém, mesmo aí, o empregador tem de opor que as funções são diferentes e
de diferentes valôres.
Não importa, para a invocação do art. 5•0 do Decreto-lei n. 5.452, se o contrato é por tempo determinado, ou se
o não é.
Se existe igualdade de funções efetivas e o empregado foi pôsto, ou está em categoria que não corresponde à
função efetiva, há de ser atendido o art. 50 do Decreto-lei n. 5.452, com o ônus da alegação e da prova para o
empregado, porque não tem êle, na espécie, a presunção facti, que decorreria de achar-se êle na mesma
categoria.
O ônus de alegar e provar a improdutividade, ou a insuficiente produtividade incumbe ao empregador, e não ao
empregado, se êsse está em igual categoria, e o mesmo ocorre se, a despeito de ser a mesma a categoria, objeta
o empregador que as funções são diferentes.
A pretensão a haver as diferenças de remuneração prescreve, para cada uma, expirados os dois anos (Decreto-
lei n. 5.452, art. 11).
Não há ofensa ao princípio de igualdade se a função é de confiança, como se, embora da mesma categoria (ou
cate-gol-ia e função regular), alguém exerce função de guarda ou de vigilância (e. g., incumbe ao empregado, a
mais, abrir e fechar a casa, ou pôr em custódia os aparelhos ou instrumentos). Tem-se de raciocinar do mesmo
modo em caso de direção, ou chefia de seção.
-O direito de greve tem por conteúdo omissão; a participação nos lucros é direito- que nasce do ato positivo de
trabalhar. A solução do dissídio (discordância, controvérsia), que se tem por fito com a greve, contra os
empregadores, não pode prejudicar os empregados, em direito comum, senão no que os grevistas saíram da
regularidade do exercício, segundo o art. 160, 1, 23- parte, do Código Civil, ou segundo a lei especial. A
fortio<ri, no que foi ato ilícito fora do exercício (e. g., crimes comuns). Quer dizer: a greve que foi exercida
regularmente e resolvida a favor dos empregados diminui os lucros, contra os empregados e os empregadores.
(A greve exercida regularmente e resolvida a favor dos empregadores, uma vez que diminuiu os lucros, deve ser
tratada como reducente do quanto participável, a que se refere o art. 157, IV, da Constituição de 1946, se todos
os empregados da empresa nela tomaram parte, ou da quota de participação dos que tomaram parte, segundo
taxa de proporção ou segundo o que a respeito de danos causados se apurou judicialmente a
respeito de cada empregado. Se só se apurou a respeito de um, ou de alguns, a. taxa de proporção é
aplicável aos demais empregados. Mesmo porque, há tôda uma gama de soluções, dentre as quais, de tege
ferenda, há de escolher o legislador ordinário.)
A) Os dois direitos, o de greve e o de participação nos lucros, estão, pois, explícitos na Constituição de 1946.
Diz o art. 158: “É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará”. Tratando de “exercício”, já
dizíamos na 13- ed. dos Comentários (IV, 64) : “Na regulamentação do exercício do direito subjetivo de greve
pode o legislador: vedar o porte de armas, punir os responsáveis por ordens coletivas de depredações, punir o
aliciamento para desacatos pessoais, exigir que os grevistas não ataquem os- que se dispõem a substitui-los,
sejam ou não empregados da empresa, punir a coação física dos - sindicatos ou as ameaças de perseguição
(alíter, quanto à pena de expulsão do sindicato). O direito de greve existe na Constituição, não o podem
restringir os legisladores, nem os~ outros podêres públicos. O que a lei pode fazer é regular-lhe o. exercício. ~
Como separar-se do direito o exercício do direito de greve? Aplicando a lei penal comum”. O art. 160, 1, 2)’
parte, do Código Civil, dá, a contrario sensu, a regra de que
286
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
lei de participação nos lucros (Constituição de 1946, art. 157, IV, verbis “nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”).
Em todo o caso, há dois pontos em que a legislação sôbre o efeito da greve na pretensão à participação nos
lucros precisa fazer independente da solução favorável ou desfavorável, a negativa ou a afirmativa daquele
efeito: se a solução foi dada em justiça, com exame do direito de greve e do seu exercício, é óbvio que se há de
atender ao fato de ter sido favorável, ou não, a solução; se a solução foi negocial, não: pode bem ser que a
favorabilidade aos empregados tenha advindo de circunstâncias que levaram os empregadores a capitularem,.
ou que a desfavorabilidade haja resultado da impossibilidade, só então revelada pelos empregadores, de
satisfazerem as exigências que a greve fazia.
c)Em caso de exercício irregular de direito de greve, êsse exercício há de atuar como pré-excludente, no todo ou
em parte, do direito à participação nos lucros. Os suportes tácticos das duas regras jurídicas (arts. 158 e 157,
IV) são diferentes; mas ou êles são incompatíveis (incompatibilidade de conteúdo), ou há de ter o devedor de
um dêles a exceptio doU, ou há de a lei conceber o exercício de um como limitacão ao exercício do outro.
Assim, de iure coMendo, ou a) o que tomou parte na greve e concorreu para diminuição dos lucros (não
exclusão) está privado do direito de participar dêles no todo (penalidade), o que, no direito constitucional
brasileiro, só se admitiria e se explicaria se a lei tem a greve, de que se trata, como injusta, ou em parte, isto é,
no que corresponde ao tempo da greve e suas conseqfiências; ou ~0 se dá à empresa a exceptio doU, por terem
sido lesados os acionistas e, talvez, o próprio lucro excluído, por lei, da dedução e participação; ou c) a lei
permite que a exclusão ou redução se faça de ofício, o que as torna limitações ao exercício do direito de
participar. A técnica legislativa tem diante de si problemas de extrema relevância teórica e prática.
À diferença do que se passa com o exercício regular do direito, com decisão desfavorável aos empregados, que
sômeute acarretaria dever e obrigação de indenizar, ou simples exceptio doU, ou eficácia anexa no direito de
participação nos lucros, se ler speciahs o prevê, o exercício irregular de qual-
287
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
terminar”. A Constituição deu o conceito; a lài dá os limites. Quanto ao art. 158, não : o texto dá o conceito de
“greve”, que é o da ciência social, tal como a recebe a Constituição; porém, à diferença do que acontece com o
art. 157, IV, não deixa à lei traçar os limites do direito: permite-lhe apenas regular o exercício dêle (verbis “cujo
exercício a lei regulará”). Somente do lado do direito à participação nos lucros éque se podem, em leis
ordinárias, adotar linhas envolventes do direito mesmo. Quanto ao direito de greve, não: o seu próprio conceito
traz-lhe conteúdo e limites; à lei ordinária só se permite regular-lhe o exercício. Nessa regulação, o legislador
tem a liberdade de: caracterizar qualitatívamente, ou quantitativamente, o exercício regular; apontar
pressupostos da regularidade do exercício, necessários à não-configuração do exercício irregular, o que o direito
privado, aí comum, subentende (Código Civil, art. 160, ~, 23- parte) ; determinar limitações do exercício;
conceber exceções dou, oponíveis, então, pela empresa.
Assim, a solução a) não é impossível, pôsto que apresente certas dificuldades que a técnica legislativa, sem sair
dos princípios formativos do direito comum, pode vencer.
A espécie mais adequada de solução b) é a que deriva da L. 8, pr., li, de doU -maU et metas exceptione, 44, 4
(Dolo facit, qui petit quod redditurus est). A segunda é a que resulta da proibição de ventre contra factum.
proprium: a ninguém élícito exercer direito em contradição com o seu ato anterior, ou os seus ates anteriores,
positivos ou negativos, pois não se justificaria, por exemplo, que o exercício do direito de greve, irregular,
atingisse igualmente empregados e empregadores. De ordinário, os prejuízos e o não-lucro causados pela greve
diminuem a situação da empresa no mercado interno ou externo, põem-na em menos favorável posição para a
concorrência interna e internacional. Ainda que a isso não se chegue, ou quando não seja o caso de compensar-
se o dano aos acionistas (o que é possível prever-se em regras jurídicas para casos especiais), é de certo modo
reparar o deixar ao fundo de reserva ou de conservação da empresa o que deixar de ser pago, em virtude de
exceptio doU, aos empregados culpados.
Do art. 160, ~, 23- parte, do Código Civil, a que acima nos referimos como direito comum, não se tira, por
argumento a contrario sen.su, que haja exceção de irregularidade do exercício. Tira-se, apenas, que o ato em
exercício irregular do direito é ato ilícito e dêle resulta, para o lesado, o direito àreparação, com a pretensão e a
ação de abuso do direito. Trata-se como exceção, se se invoca a propósito da mesma res a L. 8, D., de doU
mali et metus exceptione, 44, 4 (PAULO)
“Dolo facit, qui petit quod redditurus est. Sic, si heres damnatus sit non petere a debitore,
potest uti exceptione dcli mali debitor et agere ex testamento”. Em vernáculo: “Obra com
dolo o que pede o que há de devolver. Assim, se o herdeiro foi condenado a não pedir ao devedor, pode o
devedor usar da exceção de dolo mau e exercer a ação do testamento”. A exceção supóe, certo, que haja direito
de crédito e obrigação de restituir o que teria de receber, ou que apenas haja exceção à pretensão do credor.
Nega-se tal coincidência na compensação (que, hoje, não é exceção) e seria de excluir-se, ainda em direito
romano, porque a compensação é com-pesar, contrabalançar, sem que haja com a temporaneidade ligação
íntima. Não assim, em se tratando de direito de retenção (OTTo WARNEYER, Kommentar zum Biirgerlichen
Gesetzbuch, 1, 459). Quanto ao dolo dos empregados em greve, a técnica jurídica pode tratá-lo como causa de
exceptio doli, invocando-se o princípio Dolo facit, qui pet,it quod redditurus eM: sempre que haja, da parte da
empresa, o que alegar, fundadamente, quante a danos causados pelos empregados (Código Civil, arts. 159 e
160, 1, 23- parte), tem a exceção para excluir ou diminuir a quota de participação, ou, se causados por todos, o
fundo de que se participaria. Não se daria a compensação: faltariam, para essa, alguns pressupostos, ou, pelo
menos, um, o de não ser mencionada pela lei essa dívida à empresa, talvez dívida incobrável (pretensões
desmunidas de ação, klaglose Anspriicite, unklagbare Anspriiche). Há danos causados por empregados que
podem ser cobrados pela ação do art. 159 do Código Civil (ação de indenização pelo ato ilícito, inclusive
exercício irrégular do direito) e pela ação do contrato de trabalho; e danos de que derivam direitos e exceções,
mas a que falta a ação: a diminuIção do lucro, se não perfaz a figura precisa
do art. 159 do Código Civil, mas existe a relação de causa e efeito, tendo sido solvido o dissídio a favor da
empresa, com fôrça material de coisa julgada, gera a exceção da L. 8, D., de dou mali et metus exceptione, 44,
4. A exceção cabe sempre que se caracterizou a culpa, em greve, do que exerce a pretensão à participação nos
lucros. A compensação não é exceçao; e rege-se por outros princípios. Seria preciso que existisse iex speciaUs
para que contra o crédito de participação nos lucros não se pudesse compensar.
A exceção é direito negativo, mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem desfaz, nem co-elimina
atos de realização da pretensão (compensação), só encobre a dicácia do direito, pretensão, ação ou exceção que
se exerceu contra o excipiente. Bem fraco negar, ainda quando se trate de exceções peremptórias. Dependente
de ser exercida, a exceção distingue.se dos fatos pré-excludentes, modificativos e extintivos. O exercício da
exceção e a prova dos fatos pré
-excludentes, modificativos e extintivos são inconfundíveis por isso, basta, para êsses, que o juiz os encontre
provados nos autos, ainda que o réu não os tenha articulado. Nao assim quanto à exceção: em vez de fato, o que
o juiz tem de encontrar e o exercício do direito do réu, o exercício do jus exceptionis. Nenhuma contestação do
direito, da pretensão, da acao, ou da exceção do autor, há no exercício da exceçM; o fato, quer pré-exclua, quer
modifique, quer extinga, é, em si mesmo, contrariedade. Por mais cumprida e completamente provada que
esteja, nos autos, a exceção, se não foi oposta (alegada como exercício comunicação de conhecimento +
comunicação de vontade), nada pode o juiz no sentido de atender a ela. O caso típico é o da exceção de
prescrição. São conceitos que devem ser retidos.
A exceção de direito material depende de o demandado, ou devedor, exercê-la. A vontade do titular do direito
de exceção é que pode cobrir a eficácia. do direito, da pretensão, da ação ou da exceção de quem vai contra êle.
De um lado. há direito, pretensão, ação, ou exceção que existe e tem coberta (ou exposta a ser coberta) a sua
eficácia; do outro, a exceção que existe e não tem a eficácia de cobrir a outra eficácia, enquanto não se exerce.
Naturalmente, êsses de’ní
1
291
veis entre existir e ser eficaz, máxime se atendermos a que a exceção, depois de exercida, cobre, desde que ela
existe, a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, a que se opõe, intrigaram profundamente os
juristas. A alguns parecia estranho (e suspeito de insuficiente estudo) que se pudesse recusar a prestar, sem se
cortar a pretensão, a ação, ou a exceção, pelo menos em algo dela: nota-se logo o subs~an cialismo a que se
subordinava a filosofia jurídica dêles. Pode-se mesmo dizer que o conceito de exceptio nasceu com o processo
formular romano, mas transformou-se até se caracterizar exatamente como o fato que não impede o nascimento,
nem a continuação de existência dos direitos, pretensões, ações e exceçoes, nem atinge a sua validade, ao
nascerem, ou continuarem. O depender da vontade do excipiente é-lhe essencial; e aparente anomalia da
exceção de coisa julgada explica-se por ser a sentença prestação jurisdicional do Estado, através do juiz,
prestação na relação jurídica processual, que se fornou com o exercício da pretensão à tutela jurídica e, pois,
pertence ao Estado como às partes, que obtiveram a prestação. A ciência revelou a indispensabilidade do
conceito, para se entender, descrever a incidência e se aplicarem certas regras jurídicas. A exceção é, pois,
categoria jurídica que não se poderia eliminar, sem se alterar, profundamente, o sistema logico do direito, pois o
ato jurídico anulável também pode tornar-se válido, fazendo-se imune, com a prescrição, à ação de anulacão e o
crédito compensável não ficar sujeite à compensação se não foi alegada em devido, tempo. Nas três espécies, a
eficácia fica exposta, exposta à anulação, que vai até a. existência (existência e eficácia expostas), expostas à
com-pensação, que atinge a realização de pretensão, e exposta à. exceção, que só se dá no plano da eficácia,
cobrindo-a.
Em rigorosa técnica legislativa, os sistemas jurídicos:
ainda apresentam falhas graves, em parte devidas a causas~ históricas. Algumas circunstâncias, que deveriam
ser tidas~ como fatos pré-excludentes, modificativos ou extintívos. ainda~ aparecem, nêles, como se fôssem
exceções; e a letra da leU mpôe o tratamento dêles como exceções, se a interpretação~ não consegue mostrar o
êrro de nome. Outras circunstâncias~ que deveriam ser tidas como exceções, aparecem, néjes, como.
r
292TRATADO DE DIREITO PRIVADO• 5.672. DIREITO DE GREVE293
fatos pré-excludentes, modificativos, ou extintivos; é de lamentar-se que nem sempre a letra da lei permita
fazer-se depender da vontade do que deve, ou é obrigado, ou acionado, ou mesmo excepcionado, a eficácia do
fato. Se, por exemplo, quem se imuniza ou se pode liberar com o fato estaria em sacrifício moral ou material
alegando-o, é de tôda conveniência que seja tratado como fato pré-excludente, modificativo ou extintivo, e não
como exceção (R. LEoNHAEfl, Der Irrtunt ais Ursacite nichtiger V’ertrdge, 2Y ed., 1, 311). O legislador tem
de examinar uma por uma das “exceções” e um por um dos “fatos pré-excludentes”, “modificativos” e
“extintivos”, para saber se estão na classe adequada.
No tocante à greve como circunstância que atue na participação nos lucros, é preciso tOda finura do legislador
em distinguir o que há de ser tratado como exceção e o que há de ser tratado como fato pré-excludente,
modificativo ou extintivo. A Constituição de 1946 propôs-se, não a elidir, mas a atenuar a luta de classes; e
fatos há que, funcionando como dependentes da alegação pelos empregadores, os poriam naquela situação
vexatória a que se referiu R. LEONHARD, para todo sistema jurídico. Melhor é que se tratem como fatos pré-
excludentes, modificativos ou extintivos, apreciáveis, de ofício, pelo juiz. Um dêles é o da eficácia da coisa
julgada quanto & greve sôbre a participação nos lucros. Certo, os princípios da coisa julgada não se alteram,
são os- mesmos. Mas, para que haja atuação na participação nos lucros (outra res), fora da atuação própria da
res in judicium deducta, é preciso regra jurídica da lei sôbre participação nos lucros.
Depois da obra de E. RIEZLER (Venire contra factum proprium, Leipzig, 1912), fêz-se clara a linha histórica
do princípio, viu-se a razão da sua importância no direito romano, no direito inglês, no direito americano, no
direito alemão e no direito francês, e percebeu-se a sua finalidade em política jurídica. O princípio presidiu à
formação de muitas regras jurídicas, desde o mais remoto direito romano até hoje. O causador da anulabilidade
não pode ir contra o ato jurídico (Código Civil, art. 152, 2.0), nem é ouvido quanto à ratificação (ad. 148). O
vendedor não pode propor ação por evicção nem argúir vícios redibitórios. As irrevogabilidades quase sempre
se baseiam na proibição de venzre contra factum proprium. igualmente, certas aplicações do princípio Protest
alio nau valeI contra actum, que se insere no princípio mais geral Venire contra factum jroprivm nuili
conceditur.
Das cinco situações típicas que E. RIEZUER pesquisou (131 s.), tôdas se verificam no direito brasileiro: 1) o
negócio jurídico ineficaz (não nulo!), mas executado, impede que o adimplente venha contra o seu próprio fato;
2) as escolhas em que vige o princípio Electa una via nou datur recursus ad altera se fundam na proibição de
vir contra o fato próprio; 3) o ato de alguém como se tivesse certa qualidade não pode ser invocado para que o
fato jurídico se tenha como inexistente, inválido ou ineficaz; 4) a culpa in faciendo exclui voltar-se atrás; 5)
Turpitudinem suam alie gans non and itur (e. g., se a condição não se realizou por culpa do devedor tem-se por
acontecida; In pari causa turpitudinis cessal repetitio; o sócio que dá causa à dissolução não pode pedi-la), mas
a regra Turpitudinem suam... depende de lei que a formule, em se tratando de direito privado.
No direito do trabalho, a cada passo se invoca o principio e 5. RUNDSTEIN (Der
Widerspruch mit dem eigenen Verhalten in der Theorie des franzôsischen Privatrechts, Archiv fiir Elirgerliches
Redil, 43, 375) frisou a importância do seu papel, exatamente de lege constituenda. RENÉ DEMOGUE (Les
Notions fondamentales da Droil privé, 583) escreveu:
.... . si l’ouvrier aide le patron à violer le contrat et s’il est en faute, cela le rend bien responsable envers les
ouvriers ou te syndicat signataire du contrat collectif, mais de plus cela lui rend impossible d’agir contre le
patroil en nullité de la convention: nemo auditur propriam turpitudinem alegans”. Também C. DE VIS5GHER
(Le Contrai coilectil de travail, 299 s.) : “Ayant coopéré à la violation du contrat collectif, ii lui est interdit d’en
réclamer plus tard le bénéfice”. Para o direito holandês, MEIJERS (Hei Arbeideco’ntract, 69 s.).
Ocontrato de trabalho, os negócios jurídicos unilaterais e os fatos jurídicos não-negociais ligados ao trabalho
passam-se rente à vida e têm de obedecer aos princípios de lealdade e de confiança, de boa fé, de cooperação
leal. Dai a relevância do principio Turpitudinem suam aliegans nou auditur e do
outro, mais geral, abrangente dêsse, Venire contra factum proprium mdli conceditur, na sistemática do direito
constitucional e ordinário do trabalho. A propósito da violação da fixação legal de salários, V. CLAES (Le
Contraí collectif de Ira-vali, sri vie juridique en Áliemagne, 292 sj, acentuou: “. . . il y a dans cette maniêre
d’agir une déloyauté qui répugne au sentiment naturel de justice et d’équité”. 5. HuGo SINZHEIMn (Der
korporaíive Arbeitsnormenverírag II, ‘70) fundamentara que a exceptio dou cabia.
A eficácia do exercício do direito de greve, ou de algum ato ou alguns atos que suspendam o trabalho, ou
danifiquem a empresa, não é eficácia própria, conceito, hoje, em ciência, satisfatôríamente preciso; ou é
eficácia anexa, ou é eficácia reflexa. Diz-se eficácia anexa a eficácia do fato jurídico quando está fora da sua
irradiação adequada de efeitos. A hipótese judiciária do art. 284 do Código de Processo Civil é efeito anexo da
sentença de condenação. Tais efeitos não são minu.s, nem pars: são aliud (R. POLLAK, System des
õsterreichischen Zivilprozessrechts 2•a ed., 548). Uma vez que os efeitos anexos não pertencem à coisa julgada
material, não pode o juiz considerá-los de ofício, nem, a respeito dêles, cabe exceção de coisa julgada; salvo se
há lei que mande o juiz apreciar a quesido, na sua irradiação eventual, mas, aí, a eficácia deixaria de ser
anexa, para ser eficácia própria. Os legisladores brasileiros, de que cogita o ad. 157, IV, da Constituição de
1946, têm de escolher entre terem a repercussão da greve na participação nos lucros como eficácia anexa (e. g.,
exceção) e terem-na como eficácia própria da sentença que aprecie a greve, ou resolva sôbre ela. Cumpre,
ainda, advertir em que a hgaçao pode ser a qualquer ato do juiz, e não só a sentença. Inclusive, se a lei o
estatul, explícita ou implicitamente, a qualquer ato de “decisão”, em juízo arbitral, ou em negócio jurídico entre
empregados e empregadores
A coisa julgada material, tendo como fundamento o Ne bis in idem (não como consequência) impõe o julgado.
A eficacia reflexa não é eficácia da coisa julgada material; é eficácia da sentença como fato jurídico, sem lhe ter
a lei anexado o efeito impróprio Não é eficácia anexa, nem própria. O problema da eficácia reflexa do julgado
sôbre a greve depende
de circunstâncias de difícil previsão, tais como as da greve que foi julgada sem razão de ser e diminui os lucros
dos que nela tomaram parte.
As limitações ao exercício podem ser ao exercício do direito de greve (aliter, as limitações ao direito) e ao
exercício do direito à participação nos lucros. A ConstituIção de 1946 não estabeleceu, a respeito, qualquer
distinção, pois o ad. 158 fala, explicitamente, de “exercício” do direito de greve, que a lei há de regular, e o art.
157, IV, concebendo o próprio direito à participação nos lucros “dentro da lei” (ordinária), a fortiori admitiu
que a lei lhe limitasse o exercicio. É o mesmo princípio geral, o da com-sorte do direito e do seu exercício,
princípio só exceptuável entenda-se pela lex specialis.
É mais consentâneo com os nossos dias ter-se a conseqúência do princípio Dolo facit, qui petil quod redditurus
est e da proibição de venire contra factum prop num, como limitação do exercício, especialmente extinção da
pretensão (e. g., extinção da pretensão à participação nos lucros), em vez de exceptio, que apenas “encobriria” a
eficácia do direito, da pretensão, ou da ação. Por onde se vê que o legislador ordinário tem de jogar com a
técnica mais apurada da teoria geral do direito, a fim de prover à solução das questões que
podem surgir, com invocação dos arts. 158 e 157, IV, da Constituição de 1946, entre
empregadores e empregados, suscitada por aquêles, ou por êsses.
C)É de tôda a conveniência que a lei a que se refere o art. 157, IV, preveja, ou as duas leis, aquela a que se
refere o ad. 157, IV, e aquela a que se refere o art. 158, prevejam:
a)A atuacão excepcional do exercício da direito de greve co-mo fato pré-excludente, modificativo ou extintivo
do direito de participa edo nos lucros, O ad. 1.57, IV, não se opõe a isso; o sistema constitucional brasileiro
indica-o, através dos seus princípios fundamentais; o art. 158 apenas vedaria que, com isso, se excluisse o
direito de greve, pois a Constituição de Th46 somente anuiu em que se lhe regule, por lei, o exercido. Teremos,
assim, regras jurídicas de limitacão do direito a. participar nos lucros que têm por suporte fáctico (Tatbestand) o
exercício irregular (no sentido do art. 160, T 2,a parte, do
Código Civil, a contrario sensu, ou da lex specialis), ou a prática de atos que não sejam exercício do direito de
greve. ainda quando se apresentem como tais.
b)A invocabilidade do princípio “Venire contra factu’ín. proprium nuili conceditur”, pri’ncipatmente no que
concerne ao ‘p’rincí pio “Turpitudinem snam alie gans non auditur”. Prâticamente, ou se anui na solução a),
ou na solução c), ou se concebe exceção de dolo, solução b), contra o que foi causador de diminuição dos
lucros, em greve que foi resolvida com verificação da sua improcedência, ou das circunstâncias irreguiares que
a cercaram. Aqui, é de tôda importância observar-se que a greve é na Constituição de 1946, art. 157, IV,
como os outros atos desvestidos de contrariedade a direito (justiça de mão própria, quando a lei a permite,
legitima defesa, ato praticado em estado de necessidade), no plano da Ácao direta”: há rs deduota, que é o
dissídio, e a decisão favorável pode assumir todo o seu papel declarativo da jusliça do movimento, e a decisão
desfavorável, todo o seu papel declarativo da injustiça dêle. Noutros têrmos, foi praticada série de atos com que
de modo nenhum se exercia direito de greve, porque temerâriamente se omitiu trabalho, ou foi exercido
irregularmente. O ponto mais delicado, para o legislador ordinário, é o da greve que não foi temerária, pôsto
que desfavorável a solução; e. g., se os empregados ignoravam as circunstâncias que excluiam a possibilidade
de se solucionar favoràvelmente o problema.
c)As limitações ao exercício do direito de participação nos lucros em fznzção das limita çôes ao exercício do
direito de greve. Sempre que o ordenamento jurídico cria direito, a) impilcitamente ou expilcitamente diz que o
interesse que êle protege há de ficar à frente de outros interesses; porém b) não que seja à frente dos outros
interesses que o direito também protege. Foi por ver a a), e não ver a lO, que se concebeu o aforismo romano
*Qui iure suo utitur neminem laedit. O direito brasileiro exige que haja regularidade no exercício, sob pena de
ser ato ilícito (Código Civil, arts. 160, 1, 2.~ parte, e 159). O fato contrário à proibição do exercício irregular é
ato contrário a direito e, pois, ilícito, absoluto (art. 160, 1, 2~a parte), ou relativo. A ciência tem assentado que a
regra
)
t
jurídica do art. 160, 1, 2? parte, se refere a quaisquer direitos, inclusive os que provêm da incidência de regras
jurídicas que não são as do Código Civil (L. ENNECCERUS, tehrbuch da’ Biirgerhchefl Rechis, ~ç~a~34~a
ed., 1, 616). Assim, as leis, a que se referem os arts. 158 e 157, 11V, da Constituição de 1946, têm de cogitar
das limitações ao exercício do dírato de greve e das limitações ao direito de participação nos lucros e ao
exercício do direito de participação nos lucros. A concepção das exceções é para que o direito, a pretensão e a
ação dos participantes possam ser, fora (está visto) das limitações, encobertos em sua eficácia.
~Será possível admitir-se que aquêles mesmos empregados que venham a participar, ou insuflar movimentos de
indisciplina e de interrupção do trabalho, possam, ainda, legitimamente, participar dos lucros contra cuja
existência atuaram? Ai, não mais se trata de exercício ainda irregular do direito de greve. Quando se fala de
exercício irregular do direito de greve, supõem-se êsse direito e o seu exercido, pêsto que, ex hvpothesi,
irregular. Se algum movimento ativo ou omissivo se junta ao movimento emissivo da greve, sem caber no
conceito constitucional de greve, têm-se de distinguir o que é a greve e o que não é a greve. Mais característico
ainda é o movimento dissimulado em greve, porque então não há greve, de modo nenhum e, pois, não se há de
pensar em direito de greve. A Constituição de 1946, no art. 158, assegurou o direito de greve, não o direito a
movimentos omissivos (a fortiori, ativos ou agressivos) que não caibam no conceito de greve, segundo o art.
158. Tais movimentos são contrários a direito, se causam dano, qualquer que seja, ainda diminuição dos lucros,
e entram na classe dos atos ilícitos do art. 159 do Código Civil, ou dos atos ilícitos relativos (responsabilidade
contratual). Algumas vêzes compõem figuras jurídicas penais.
6.MILITARES E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS cIvIs. Não há direito de greve para fôrças armadas, ou para
funcionários públicos. A relação jurídica entre o funcionário público, civil ou militar, é totalmente de fonte
legal. Em têrmos mais técnicos, os atos de autonomia da vontade ou auto-regulação são, quase todos,
preliminares (e. g., inscrição em concurso,
298
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
pedido de transferência, nomeação, promoção) a lei é que modela a relação jurídica; de modo que não se deixa
margem para o princípio da permissibUidade da greve, que é salvaguarda da autonomia da vontade ou auto-
regulação. O princípio, a respeito de fôrças armadas e de funcionários públicos, é o da
inadmissibilidade da greve.
Na sessão de 22 de setembro de 1948, o Supremo Tribunal Federal (Habeas-corpus n.
80.498) teve ensejo de discutir o exercício do direito de greve antes da lei que o regulasse.
Alguns ministros frisaram que, antes da lei, já o exercício não podia ser irrestrito; outros
entendiam que a lei anterior subsistia (art. 201 do Código Penal: “Participar de
suspensão ou abandono coletivo do trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou
serviço de interesse coletivo”), mas, em verdade, a regra jurídica do art. 201 do Código Penal
somente poderia ser invocada, sob a Constituição de 1946, se a obra pública ou o serviço
coletivo fôsse interrompido por pessoa estranha, ou essa pessoa estranha houvesse provocado a
interrupção. Tal pessoa não teria o direito de greve. Outrossim, se não pudesse ser titular de
tal direito (= fôsse funcionário público). Invocar o art. 201 contra pessoas, não
funcionários públicos, que estivessem a trabalhar para o Estado, ou em serviço de interesse
coletivo, seria limitar, não o exercício, mas o conteúdo mesmo do direito de greve. Nisso, de
maneira nenhuma anuiu a Constituição de 1946. Se a pessoa que trabalha na obra, ou no
serviço de interesse coletivo, é funcionário público, o art. 201 do Código Penal pode ser
invocado, porque tal pessoa não tem o direito de greve, O art. 226, VII, do Decreto-lei n.
1.718, de 28 de outubro de 1989, êsse, sim, formulou, em plano de lei ordinária, o princípio
de direito constitucional, implícito, que é o de não-titularidade do direito de greve por parte do
funcionário público, como tal (“Incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de
sabotagem contra o regime ou o serviço público”). O art. 289 do mesmo Decreto-lei n. 1.718,
que é o Estatuto dos Funcionários Públicos, deu a pena de demissão a bem do serviço
público, em processo administrativo (ad. 246, parágrafo único). Dir-se-á o mesmo quanto ao
Decreto-lei n. 481, de 18 de maio de 1989, ad. 30, inciso 28. São funcionários públicos
todos os que exerçam cargo
1>
1.
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
299
público ou emprêgo público, ainda transitôriamente, ou sem remuneração, quer o serviço público seja
centralizado, autárquico, ou paraestatal (Código Penal, ad. 327). Inclusive, pois, os extranumerários, que podem
ser dispensados sem o processo administrativo; não, porém, punidos. A respeito, é preciso não se invocar, sem
discrime, o art. 1.0 do Decreto n. 5.175, de 7 de janeiro de 1943. Não há punição sem observância do art. 141,
§§ 25 e 27, da Constituição de 1946. Cumpre, ainda, advertir-se que o conceito de funcionários públicos,
mesmo abrangendo os extranumerários, não apanha os operários e mais trabalhadores que tratam com o Estado
como pessoa jurídica qualquer, nem, a fo’rtiori, os que trabalham para empregadores, que contrataram com o
Estado. Para que o trabalhador passe a não ter direito de greve, é preciso que comece de ser funcionário
público; passando a ser funcionário público, nascem-lhe direitos e deveres de funcionário público e cessam-lhe
direitos e deveres que só resultariam da incidência dos artigos
157-159.Essa é a tradição brasileira, que dispensa incursões em doutrinas e legislações estrangeiras, tanto mais
quanto alguns Estados só têm o direito de greve dentro dos limites da jei (e. g., Constituição francesa de 27 de
outubro de 1946, preâmbulo: “Le droit de grêve s’exerce dans le cadre des bis que le reglementent”;
Constituição italiana de 22 de dezembro de 1947, art. 40: “11 diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle
leggi che lo regolano”, interpretado a seu modo por alguns juristas) ; outros redigiram leis que tentam conservar
hábitos adquiridos durante o tempo de guerra, quando qualquer serviço ao Estado, ou à agência do Estado, é
pelas circunstanciL4A, serviço de guerra e, por conseguinte, publicizado (e. g., a Lei TafL-H[artlev dos Estados
Unidos da América, de 1947).
7.LEr N. 4.380, DE 1.0 DE JULHO DE 1964. Temos agora de falar da lei ordinária que regulou o direito de
greve. A Lei n. 4.830, de 1.0 de julho de 1964, exsurgiu pela urgente necessidade de se regular o exercício do
direito de greve, diante dos fatos, que há algum tempo se sucediam, de omissões ao trabalho, com o nome de
exercício do direito de greve, suscitadas por agentes políticos e até do govêrno, fruto tudo isso
do nenhum interesse pelo direito de greve e do interésse
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
demagógico das movimentações sociais. Quem dá ensejo a greves ilegais é o maior inimigo do direito de greve.
Se, em vez disso, a greve é justa e o direito de greve foi regularmente exercido, caminhou-se para a maior
justiça entre os homens e para maior igualdade.
Lê-se na Lei n. 4.330, de 1.~ de junho de 1964, art. 1.0:
“O direito de greve, reconhecido pelo art. 158 da Constituição Federal, será exercido nos térmos da presente
lei”. Mera referência, supérflua, ao texto constitucional. Apenas se parte do princípio de que só se legisla sôbre
o exercício de greve, e não sôbre o direito de greve. Onde a lei, no tocante ao conceito do direito de greve, o
diminua, ofende a Constituição de 1946, em que se atendeu ao que, em 1982, reclamáramos.
São pressupostos subjetivos para o exercício do direito de greve: a) serem pessoas físicas os que invoquem o
direito de greve; b) prestarem os que fazem a greve serviço de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência dêsse e mediante salário; e) não se tratar de funcionário público ou servidor da União, dos
Estados-membros, Territórios, Municípios ou autarquias, salvo se o serviço é industrial, o pessoal não recebe
remuneração fixada por lei, ou está amparado pela legislação do trabalho.
Os pressupostos objetivos para o exercício do direito de greve são os seguintes: a) o consistir em suspensão
coletiva da prestação de trabalho; b) a temporariedade; e) o ter havido deliberação da assembléia geral da
categoria profissional interessada; d) o tratar-se de pretensão à melhoria ou manutenção de cláusulas do
contrato de trabalho ou do estabelecimento; ou mudança de circunstâncias vigentes na empresa ou nas empresas
correspondentes à categoria, total ou parcialmente; e) o ter havido indicação, prévia e por escrito, das
reclamações formuladas pelos empregados, na forma e de acta-do com o que a lei preve.
Daí dizer a Lei n. 4.330, art. 2.0: “Considerar-se-á exercício legitimo da greve a suspensão coletiva e
temporária da prestação de serviços a empregador, por deliberação de assembléia geral de entidade sindical
representativa da categoria profissional interessada na melhoria ou manutenção das condições de trabalho
vigentes na empresa ou empresas corres-
pondentes à categoria, total ou parcialmente, com a indicação prévia e por escrito das reivindicações
formuladas pelos empregados, na forma e de acôrdo com as disposições previstas nesta lei”. E o art. 3?: “Sé
poderão participar da greve as pessoas físicas que prestem serviços de natureza não eventual a empregador, sob
a dependência dêste e mediante salário”.
r
802TRATADO DE DIREITO PRIVADO§ 5,072. DIREITO DE GREVE808
omissão de trabalho é coletiva. Por isso mesmo não se pode aumentar o que se exige, o que se quer.
Também é elemento essencial não se romper o laço contratual, por abstenção definitiva. Greve não
pode ser sem finalidade (ALFRED HUECE, Grenzer~ des rechtmãssigen Streiks, F’estschrift fu WILHELM
HERSCI-JEL, 30) ; aliás, é difícil imaginar-se greve sem propésito, mesmo que seja ilegal. Quando se define
“direito de greve”, necessàriamente se alude à finalidade e à legalidade dessa. A greve tem de acabar se a
finalidade é conseguida, ou se não mais se justifica. Trata-se apenas de meio para fina.
Quanto à greve de demonstração (Demonstrationsstreik). ainda não é greve: é apenas comunicação do
pensamento, que mostra algum fato que os empregadores não esperam possa acontecer, como a deliberação do
sindicato, ou alguma cláusula da exigência. Se a greve é apenas para exprimir a repulsa a algum ato, trata-se de
greve de protesto (Proteststreik). Cf. RICHARD O5SWALD (Der Strcik und die ihm durck das Strafrecht
gezogenen Grenzen, 16), FRITZ SIEERECHT (Das flecht im Arbeitskarnpf, 16) ; antes, ALFRED HUECI<
(Die politischen Streikaktionen, 6, 88). Nem a greve de demonstração, nem a greve de protesto escapam à
apreciação judicial da sua permissibilidade. Embora ainda não seja exercício do direito de greve, a sua
finalidade tem de ser examinada como se já se tratasse de exercício do direito de greve e os seus ates como se já
fôssem em tal exercício. A demonstração de finalidade política e o protesto político são motivos vedados, assim
às greves verdadeiras ou em sentido próprio como às greves de demonstração ou de protesto.
A propósito de cláusula de contrato coletivo, normativo eu não (a normatividade, aí, seria da cláusula), que se
referisse à greve ou ao seu exercício, de modo nenhum se pode restringir o direito de greve ou a sua
exercitabilidade. Para o direito alemão, WALTER KASKEL (Arbeitsreeht, 3,a ed., 370 s4, KASKEL-DERSCH
(Arbeitsrecht, 4,a ed., 421) e ERNST Ru~eiF HUBER (Wirtsekaftsverwaltungsrecht, ~J, 2Y ed., 390).
No Decreto-lei n. 9.070, de 15 de março de 1946, art. 2.0, só se permitia a cessação coletiva do trabalho, por
parte dos empregados, se observada a lei. No § 1.0, definia-se a greve:
“Cessação coletiva do trabalho é a deliberada pela totalidadc
ou pela maioria dos trabalhadores de uma ou de várias empresas, acarretando a paralisação de tôdas ou de
algumas. das respectivas atividades”. No § 2.~, acrescentava-se: “As manifestações ou atos de solidariedade ou
protesto, que importem em cessação coletiva de trabalho ou diminuição sensível e injustificada de seu ritmo,
ficam sujeitos ao disposto nesta lei”.
A Lei n. 4.330, art. 17, somente aludiu à abstenção completa, a que corresponde omissão do trabalho em todo o
horário normal. Mas há a greve branca, que é a de não trabalhar apesar do comparecimento na empresa, a greve
meia ou greve a solução, que apenas suspende de algum tempo, cada dia, eu com salto de dia ou de dias, a
prestação de trabalho, a greve com alteração, em que os trabalhadores apenas diminuem as turmas ou grupos.
A greve pode ser greve inteira, dita, também, greve completa, quando todo o horário fica sem trabalho dos que
entraram em greve (greve temporalmente integral), e pode ser greve incompleta, se apenas durante alguma
fração’ do horário se suspende o trabalho.
Se a greve é de todos os empregados, diz-se greve total. Se de quase todos, greve quase-total.
Se a omissão é só pelo retardamento ou deficiência do resultado, trata-se de resistência passiva. Há quem nela
veja espécie disfarçada de greve (e. g., PAUL OERTMANN, Dentsches Arbeitsvertragsrccht, 285; HANS
CARL NIPPERDEY, Lehrbneh des Arbeitsrccht, II, 610) ; mas não se trata, o que aqui mais nos interessa, de
exercício de direito de greve.
Greve sindical (gewerkschaftliche Streik) é a greve que foi deliberada pelo sindicato e por deliberação dêle há
de cessar. A lei prevê a falta de sindicato que corresponda à categoria profissional e dá a solução para que ela
seja sindicaliforme. O elemento comum é a assembléia geral. A greve que não ésindical, nem sindicaliforme
(zzzzz greve que se não faz de acôrdo com os arts. 5070 ou com o art. 9,0 da Lei n. 4.380) chama-se greve
desordenada, ou selvagem (wilder Streik). A greve sindical e a greve sindicaliforme dizem-se greves
organizadas (FRITZ SIEBRECIIT, Das Redil itn Arbeitslcampf, 2,a ed., 14; RICHARD O5SWALD, Der Streik
und die ihm dnrch das Strafredil gezoqenen Grenzen, 15), mas a greve desordenada pode
ter organização interna e a greve desordenada pode exsurgir de sindicato (e. g., não houve a
assembléia geral ou não se respeitou a lei), ou de assembléia geral extra-sindical.
Quanto à finalidade, a greve tem de ser contra determinado empregador ou determinados empregadores. A
repercussão pode ser contra terceiro e ocasionar a greve de simpatia ou greve de solidariedade, que se não há
de confundir com a greve por extensão, em que há a mesma finalidade, no interesse dos empregados da greve
subseqúente, além do elemento de simpatia ou solidariedade. Há conveniência em se precisar a terminologia. Se
a greve de simpatia ou de solidareidade não satisfaz os pressupostos do direito de greve e do seu exercício, é
ilegítima, foge aos ditames legais. Em princípio, cada greve há de ser separadamente apreciada e julgada, pôsto
que, se a identidade de fim se caracteriza, se possa decidir globalmente. O empregador ou os empregadores a
que se dirige a greve subsequente podem declarar que se submetem à decisão da primeira, ou submeter-se ao
que se julgou, por ato de generosidade, ou por ato de bondade (cf. HANS CARL NIPPERDEY, Gutachten, 43).
Greve de advertência (Warnstreik) é a greve com que se avisa o empregador ou se avisam os empregadores
quanto àatitude que os empregados tomarão se alguma medida fôr iniciada, ou não fôr modificada, ou não fôr
retirada.
Pelo fato de se dirigir contra entidade estatal, ou paraestatal, ou sem órgão, ou autoridade pública, a greve,
mesmo a greve de simpatia, não se faz greve política. Se a finalidade é forçar o empregador ou os
empregadores ou associação dêles à tomada de determinada atitude política, ou modificá-la, ou deixá-la, a
greve é política. Outrossim, se a greve é contra membros de um partido, ou associação não sindical de
empregadores (cf. JOSEF H. KAISER, Der politische Streik, 14). Se a greve se faz com intuito de influir na
elaboração de projeto de lei, ou de decreto, ou outro ato do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, é greve
política. Não assim se há greve e os grevistas enviam escrito ou telegrama ao poder público sem que isso seja
ato de greve. Rigorosamente, se o movimento de omissão não tem finalidade de decisão de controvérsia entre
empregados e empregador ou empregadores, não se deve falar
1
de greve. Por exemplo: suspendeu-se o trabalho, para que, faltando o gênero alimentício que os empregadores
produzem, isso cause desprestígio a autoridade pública, pela falta no mercado. A figura do adversário não
corresponde, aí, à do empregador ou dos empregadores.
9.FUNCIONÁRIOS PÚBlICOS E SERVIDORES PÚBLICOS. Lé-se na Lei n. 4.330, art. 4.0: “A greve não
pode ser exercida pelos funcionários e servidores da União, Estados, Territórios, Municípios e autarquias, salvo
se se tratar de serviço industrial e o pessoal não receber remuneração fixada por lei ou estiver amparado pela
legislação do trabalho”. Assim já entendíamos ser o direito brasileiro sôbre greve antes da Lei n. 4.330. A regra
jurídica do art. 42 põe claro que não se pode estar protegido pela legislação do trabalho e ter-se direito de greve.
Se por alguma circunstância, o funcionário público, ou o servidor de entidade estatal, ou de autarquia, presta
serviço que excepcionalmente está regido pela legislação especial do trabalho, há o direito de greve. Assim, se a
indústria ou o comércio é de entidade estatal, mas essa não fixou por Lei a retribuição, o empregado está sob a
proteção da legislação especial e tem o direito de greve. Também pode ocorrer que por lei tenham sido fixadas
as remunerações, mas se haja deixado sob a proteção da legislação do trabalho o empregado. Fora daí, não há
falar-se de direito de greve.
Muito tempo se levou, no Brasil e no estrangeiro, para que se pusesse em lei, expressamente, a pr6íbição de
greve aos funcionários públicos e servidores que se não podem incluir na classe dos que tem o direito de greve
(cf., por exemplo, na Alemanha, A. BRAND, Das Beamtenrecht, 8.~ ed., 543 s.; O. FISCHEACH.,
Rnndesbeamtengesetz, Kominent ar, 2•a ed., 22). Sempre sustentamos que não era preciso proTbir-se expressa-
mente, porque é implícita a proibição. Posteriormente, no mesmo sentido, JosEr H. KAISER (Der politieche
Streilc, 24). Há, porém, conveniência em explicitar-se a regra jurídica, como fêz a Lei n. 4.880, ad. 4•O•
10.DELIBERAÇÁO DE GREVE. Estabelece a Lei n. 4.830, art. 5.0: ~ exercício do direito de greve deverá ser
autorizado por decisão da assembléia geral da entidade sindical que
11.ATIVIDADES BÁSICAS E ATIVIDADES COMUNS. Diz a Lei n. 4.330, art. 12: “Consideram-se
fundamentais as. atividades nos serviços de água, energia, luz, gás, esgotos, comunicações, transportes, carga
ou descarga, serviço funerário, hospitais, maternidades, venda de gêneros alimentícios de primeira necessidade,
farmácias e drogarias, hotéis e indústrias básicas ou essenciais à defesa nacional”. Acrescenta o parágrafo
único:
“O Presidente &la República. ouvidos os órgãos competentes, baixará, dentro de trinta dias, decreto
especificando as indús
trias básicas ou essenciais à defesa nacional, cuja revisão será permitidA de dois em dois anos”. A terminologia
“atividades fundamentais” e “atividades acessórias” não é feliz. N~ se pode chamar acessória a atividade em
grande empresa de minérios, automóveis, tecidos e cimento. Vêm após aquelas que se apresentaram como
básicas, ditas “fundamentais”, ou de primeira necessidade, porém de modo nenhum se lhes pode achar
acessoriedade.
12. DEVER DE PRÉ-AVISO. Nas legislações sôbre exercício do direito de greve firmou-se o princípio do
dever de pré-aviso. O empregador ou os empregadores têm direito a receber o aviso, com a antecedência que a
lei fixe. De inre condetido, há de haver tempo suficiente para o empregado examinar ou os empregadores
examinarem a finalidade da greve e a sua atendibilidade. Já houve contactos, talvez discussões de pormenores
ou do todo da reclamação. Todavia, é preciso que se dê outra oportunidade, com as formalidades que afastem
qualquer ensejo de surprêsa e de repentinidade. A def lagração da greve há de ser o último meio para se obter a
solução, com a possibilidade de deliberação do empregador, ou do grupo de empregadores, sindicalizado ou
não. Na técnica legislativa, a fixação do prazo mínimo para a data de início da omissão éum dos pontos mais
sensíveis, como o é a do prazo mínimo, anterior, para que dê resposta o empregador ou a dêem os
empregadores. O Estado não intervém, salvo com intuito conciliatório, nos momentos previstos em lei; o
Estado assiste ao que se passa, dentro das regras legais, e tem competência para suscitar, de ofício, o dissídio
coletivo.
1k-se na Lei n. 4.330, art. 10: “Aprovadas as reivindicações profissionais e autorizada a greve, a Diretoria da
entidade sindical notificará o empregador, por escrito, assegurando-lhe o prazo de cinco dias para a solução
pleiteada pelos empregados, sob pena de abstenção pacífica e temporária do trabalho, a partir do mês, dia e hora
que nela mencionará, com o interregno mínimo de cinco dias, nas atividades acessórias e de dez dias nas
atividades fundamentais”. Acrescenta o § 12: “A Diretoria enviará cópias autenticadas da notificação às
autoridades mencionadas no art. 7•O desta lei, a fim de que adotem providências para a manutenção da ordem,
ga
rantindo os empregados no exercício legítimo da greve e resguardando a empresa de quaisquer danos”. E o §
22: “Recebendo a comunicação prevista no parágrafo anterior, o Diretor do Departamento Nacional do
Trabalho ou o Delegado Regional do Trabalho a transmitirá ao Ministério Público do Trabalho, que poderá
suscitar, de ofício, dissídio coletivo para conhecimento das reivindicações formuladas pelos empregados, sem
prejuízo da paralisação do trabalho”.
O principio que se pôs no art. 10 é o de dever de pré-aviso. Cumpre, porém, advertir-se que há regra jurídica de
exceção ao princípio, se a greve é por falta de pagamento da retribuição, ou por não ter o empregador ou não
terem os empregadores cumprido decisão proferida em dissídio coletivo, trânsita em julgado (art. 16).
A Lei n. 4.330, arts. 10 e 16, estabeleceu o dever de pré-
-aviso, de modo que limitou o exercício do direito de greve. O aviso prévio ou prévia comunicação tornou-se,
portanto, elemento essencial.
1k-se na Lei n. 4.330, art. 16: “Será de setenta e duas horas o pré-aviso para a deflagração da greve, nas
atividades fundamentais e nas acessórias, quando motivada pela falta de pagamento de salário nos prazos
previstos em lei ou pelo não cumprimento de decisão, proferida em dissídio coletivo, que tenha transitado em
julgado”.
312
1
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
Conforme o art. 11 da Lei n. 4.380, o Diretor do Departamento Nacional do Trabalho, ou o Delegado Regional
do Trabalho, tem o dever de promover a conciliação, dentro dos cinco dias a partir da deliberação da
Assembléia Geral, a tempo de ser dentro dêsse prazo a própria reUnião, ou contacto, O Ministério Público do
Trabalho, ou, na falta, o Ministério Público local, a que deve chegar comunicação do Diretor do Departamento
Nacional do Trabalho, ou do Delegado Regional do Trabalho, também tem o dever de assistir à tentativa de
co’ntitia çôiio. Se da falta de adimplemento resulta algum dano aos empregados ou aos empregadores (e. g., o
Diretor do Departamento Nacional do Trabalho deixou de remeter, a tempo, a aceitação da oferta conciliatória),
responde a União (Constituição de 1946, art. 194 e parágrafo único).
No art. 11 da Lei n. 4.330 fala-se de “a partir da deliberação da Assembléia Geral”. Supõe-se que a Diretoria do
sindicato tenha enviado as cópias autenticadas (arts. ‘7~O e 10, § 1.0) ao Diretor do Departamento Nacional do
Trabalho ou ao Delegado Regional do Trabalho. Se o não fêz imediatamente, deixou menos tempo para que a
autoridade pública promovesse a conciliação.
Acrescenta a Lei n. 4.380, art. 28: “Caso não se efetive a conciliação prevista no art. 11. o Ministério Público
do Trabalho ou o representante local do Ministério Público comumcará a ocorrência ao Presidente do respectivo
Tribunal Regional do Trabalho, instaurandose. o dissídio coletivo, nos têrmos previstos na Consolidação das
Leis do Trabalho”.
14.LIMITAÇÕES Á CONDUTA DE GREVE. Há serviços básicos que não podem ser suspensos e serviços
que só em determinados momentos o podem ser. Lê-se na Lei n. 4.330, art. 13:
“Nos transportes (terrestre., marítimo, fluvial e aéreo) a paralisação do trabalho em veículos em trânsito e dos
respectivot~ serviços, só será permitida após a conclusão da viagem, nos pontos terminais”. Aí, a lei apenas
vedou que a greve começasse fora do momento próprio, que é o da estação final, do termino da viagem. Seria
absurdo permitir-se que os grevistas deixassem os trens nas estações intercalares, isto é, antes de se chegar à
última estação para a qual se traçou a viagem (e. g., paralisassem o trem em estação sita entre a da cidade
r
§ &072. DIREITO DE GREVE
818
de São Paulo e a do Rio de Janeiro, se o trem foi para tal percurso), ou deixassem o ônibus onde não é o lugar
em que teria de recolher, ou aquêle em que terminaria o percurso, quer de ida, quer de ida e volta. Se ônibus é
para ida, com um motorista, e volta com outro, o motorista que o levou somente pode retirar-se se o outro
assumiu o trabalho. Se tal não ocorre, incumbe-lhe deixar o carro onde se guarde, conforme as instruções
normais.
Algumas atividades precisam não ser paralisadas, pela relevância do serviço; e. g., fornecimento de luz, gás,
géneros alimentícios. Ao Estado incumbe o dever de providenciar para que não cause grandes danos a
paralisação completa ou mesmo por pouco tempo. Daí dizer a Lei n. 4.330, art. 14: “Nas atividades
fundamentais que não possam sofrer paralisação, as autoridades competentes farão guarnecer e funcionar os
respectivos serviços”. De modo nenhum se permite às autoridades a constrição dos grevistas ao trabalho. Os
que querem trabalhar tem toda a garantia. Nenhum empregado que não o queira pode ser forçado a servir.
Todavia, há pretensão do empregador ou dos empregadores a que o Tribunal do Trabalho competente mande o
sindicato ou os empregados (que tomaram parte na assembléia geral) que escolham turmas de emergência, com
o número de empregados estritamente necessário à conservação das máquinas que exijam assistência
permanente, O Estado tem a mesma pretensão, se de interesse público, qualquer que seja a causa, o evitamento
da paralisação (e. g., máquinas paradas podem determinar inundações).
Lê-se na Lei n. 4.330, art. 15: “A requerimento do empregador e por determinação do Tribunal do Trabalho
competente, os grevistas organizarão turmas de emergência, com o pessoal estritamente necessário à
conservação das máquinas e de tudo que, na empresa, exija assistência permanente, de modo a assegurar o
reinício dos trabalhos logo após o término da greve”. Não se previu, aí, a permanência no trabalho produtivo.
Só se cogitou da conservação das máquinas e de tudo que exija assistência permanente. As verificações para se
saber qual o material que precisa de conservação ou de assistência são para respostas a quaestiones facti. Os
enunciados de fato, a respeito, têm de ser verdadeiros, e os interessados podeni
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
314TRATADO DE DIREITO PRIVADO
recorrer, com alegação de falsidade ou de êrro dos que pro cederan ao exame e redigiram as
conclusões.
816
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
tisse prisão sem ser em caso de flagrante delito, ou de mandado judicial.
Estabelece a Lei n. 4.330, art. 24: “Sempre que o atendimento das reivindicações dos
assalariados importar em revisões tarifárias e majorações de preços das utilidades, o Ministério
Público do Trabalho promoverá a realização de perícia contábil para verificação total dos
aumentos obtidos nas majorações salariais e indicará ao Poder Executivo a redução dos
aumentos excessivos, segundo o apurado pela perícia”. Acrescenta o parágrafo único: “Não
devem ser considerados os aumentos deferidos aos Diretores e auxiliares diretos da
empresa. os créditos de companhias subsidiárias ou a conversão da dívida em moeda estrangeira,
com o propósito de reduzir os lucros e onerar a despesa”. O art. 24 cria dever do Ministério
Público do Trabalho, dever que há de ser cumprido após o atendimento das
reclamações, quer pelos empregadores, quer pela Justiça do Trabalho.
16.RESULTADO E ExTINCÃO DA GREVE. Diz a Lei n. 4.330, art. 20: “A greve lícita não
rescinde o contrato de trabalho, nem extingue os direitos e obrigações dêle resultantes”. Acrescenta o parágrafo
único: “A greve suspende o contrato de trabalho, assegurando aos grevistas o pagamento dos salários durante o
período da sua duração e o cômputo do tempo de paralisação, como de trabalho efetivo, se deferidas, pelo
empregador ou pela Justiça do Trabalho, as reivindicações formuladas pelos empregados, total ou
parcialmente”.
Se a greve é legítima, dita lícita, isto é, se havia direito de greve e foi exercido conforme a lei, o contrato
permanece incólume, bem assim a sua eficácia.
A greve legítima, dita licita, não dá ensejo a denflucia do contrato de trabalho, nem a resiliçdo.
Na greve há risco dos grevistas, pois, se a greve não chega a alcançar o fim que tem, ou se é julgada ilegal,
perde o grevista a retribuição a que teria direito. Pode ocorrer a própria perda do emprêgo, se algum
pressuposto para isso se perfaz. Se houve ou se há cláusula de paz (Friedensklausel), ou contrato de paz, não há
pretensão do empregador à desconstituição do contrato. Se ocorreu denúncia cheia pelo empregador, durante a
greve, tem-se de aguardar o julgamento,
para se saber se teve, ou não, fundamento suficiente (cf. O. A. BULLA, Das zweiseitige kollektive Wesen des
Arbeitskampfes, Festschrift fúr HANS CARL NIPPERDEY, 175). Cumpre advertir-se que, se há causa de
desconstituição, não está inclusa no ato de greve, mas sim em ato ou série de atos fora do direito de greve e do
seu exercício. Por outro lado, se houve denúncia ou outra causa de desconstituição anterior à greve, não se
r>ode tratar como grevista quem entrou na greve (HANS CARL
NIPPERDEY, Lekrbuch. dos Arbeitsrechts, ~ 3Y-53 ei, 610). A greve legitima pode ter resultado favorável aos
empregados e pode não o ter. Se não há atendimento às reclanrncães dos grevistas, quer pelo empregador ou
pelos empregadores, quer pela Justiça do Trabalho, a greve legitima foi sem bom êxito, mas isso não a torna
ilegítima. Apenas os grevistas, por não terem obtido acolhimento, não têm direito aos pagamentos pendente a
greve, ou têm de restituir o que receberam, e perdem o tempo correspondente à omissão de trabalho, se alguma
regra jurídica ou cláusula contratual se refere a contagem de trabalho efetivo.
17. GREVES ILEGAIS. Uma das espécies de greves ilegais sao as greves de funcionários públicos e as dos
servidores de entidades estatais, a que se refere o art. 4•O da Lei n. 4.330. A lei não foi ao ponto de considerar
ilegal a greve de empregados de empresa de economia mista, nem de empresas de serviços ao público. Se a
entidade estatal adquiriu empresa e não estendeu aos empregados as vantagens a que alude o art. 4•O da Lei n.
4.330, pode ser contra ela a greve. O critério distintivo, que se tem no art. 4~O, afasta a discussão
sôbre as atividades privadas de extrema necessidade pública, ou de interesse geral (e. g.,
LUDWIG SORNORR VON CARoLSFELD, Die Berechtigung gcwerkschaftlicher
Demonstrationen. fiir die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Wirtschaft, 20), o que rara JOSEF H.
KAIsER (Der politisefle Streilc, 20) a tornaria greve política (sem razão, evidentemente), ou sôbre não deverem
ser admitidas, porque a permissão de tais greves tiraria a neutralidade do Estado (ERNST FORSTROFF, Die
politischen Strcikaktionen dos Deutschen Gcwerkschaftsbund es, 18), ou sôbre ser algo de niilismo do Estado
permitirem-se tais greves
alude às decisões da Justiça do Trabalho que não sejam normativas, ou porque já foram referidas no art. 22, II,
ou porque as decisões que fizeram coisa julgada, sem caberem no inciso II ou no inciso IV, têm de ser
respeitadas como resulta da sua carga de eficácia.
A Lei n. 4.330, art. 22, deixou de referir ilegalidades de votos (proibições limitativas de greve). Uma delas. é a
de voto, na assembléia geral, de quem é sócio (não acionista!) da empresa. Se o sócio trabalha e recebe
restituição de empregado e toma parte nas deliberações da empresa, não pode votar. Seria contra princípios
exigir e dar, oferecer e aceitar, pôsto que exista, em direito, contrato consigo mesmo.
Outro caso é o do representante dos empregados em conselho de fiscalização da empresa. A favor da permissão
de poder tomar parte na assembléia geral está o argumento de ter êsse empregado, que representa, função de
apreciar e julgar, em conselho, faltas dos outros empregados. Contra, o de não se tratar do mesmo problema,
porque apreciar e julgar falta de outrem não é apreciar e julgar o ato em que tomou parte. Se é certo que, na
qualidade de membro do conselho tem o dever de cuidar dos interesses da empresa, não se pode admitir que
tome parte na assembléia geral deliberativa da greve (cf. ARTEUR NIXISCE, Arbeitsreúht, ~ 2.~ ed., 146).
As reclamações contra os bons costumes fazem ilegal a greve. Podem dar ensejo a danos e, pois, a
indenizações. As reclamações têm de ficar no âmbito da vida de trabalho, inclusive quando se dirigem contra
atos imorais que a perturbem ou ofendam, como se há a repulsa dos empregados a utilização dos hotéis para
lenocínio, ou dos barcos ou outros meios de transporte para contrabando.
~, Pode o contrato normativo ou simplesmente coletivo de trabalho restringir o direito de greve? A resposta, no
direito brasileirO, não pode ser com fundamento em sistemas jurídicos que não têm o direito de greve como
direito constituciOflat sem que se acrescente, no enunciado, referência a limites legais (e. g., “na forma da lei”,
“dentro dos limites que a lei fixe”). O que se deixou à lei foi regular o exercício do direito de greve. Onde o ato
infringe lei penal é ilícito, e ilícito com ato de greve. Onde a finalidade da greve é ilícita, não há direito de
§ 5.072. DIREITO DE GREVE823
greve. Porém, onde a lei pode dizer o que é ilícito, di-lo para todos, e não só para os grevistas.
As normas que os sindicatos estabeleçam tem de ser observadas pelos empregados, como normas para o
exerc.íeio do direito de greve, não para limitar o direito de greve. O contrato~ coletivo normativo também não
pode restringir o direito de greve. Se na lei mesma não se ousou ir até ai, ~,por que se hL de permitir que o
façam empregadores e empregados?
A ação de indenização, essa, só se dirige contra os que deliberaram praticar o ato classificado como crime, não
os que entraram na greve.
18.CESSAÇÃO DA GREvE. Estatui a Lei n. 4.330, art. 25:
“A greve cessará: 1, por deliberação da maioria dos associados, em Assembléia Geral; II, por conciliação; III,
por decisão adotada pela Justiça do Trabalho”. Nenhuma competência têm as autoridades administrativas para
fazer cessar a greve. Incumbe-lhe promover a conciliação e comunicar-se com os sindicatos para lhes revelar o
que pensa sôbre a legalidade ou ilegalidade da greve. Se quer a cessação, só há um caminho:
suscitar o julgamento da Justiça do Trabalho.
A deliberação da maioria dos associados, diz o art. 25 da Lei n. 4.330, faz cessar a greve. ~ Que se há de
entender por “maioria dos associados”? Maioria dos associados soma a metade dos associados mais um, dita
maioria absoluta. Para a deliberação sôbre a suspensão dos trabalhos, a Lei n. 4.380, ad. 52, exige convocação
da Assembléia Geral, por dois terços, ou, em segunda convocação, por um têrço, mas sempre por maioria de
votos dos presentes. A maioria, a que se refere o art. 25, 1, é a maioria dos presentes, em Assembléia Geral. Não
se aludiu ao quórum, mas tem-se de interpretar o ad. 25,. 1, de conformidade com o ad. 52. A convocação da
Assembléia Geral é imprescindível. Se não comparecem dois terços. tem-se de fazer outra convocação, e a
decisão é sempre por maioria dos presentes. Se, à segunda convocação, não há qu&rum, a
solução é a de aguardar-se que mudem as circunstâncias; e fazer-se outra convocação, como primeira; portanto,
com o-pressuposto do quórum de dois terços.
A conciliação pode determinar a cessação imediata, ou ser a têrmo, ou sob condição a sua eficácia cessativa.
Quanto à decisão da Justiça do Trabalho, houve apreciação da greve em si, ou houve apreciação do exercício do
direito de greve, ou das razões de greve e solução do dissídio. Em qualquer caso, qualquer que seja a eficácia
sentencial preponderante da decisão, há o elemento mandamental.
Estatui a Lei n. 4.330, art. 26: “Cessada a greve, nenhuma penalidade poderá ser imposta pelo empregador ao
empregado por motivo de participação pacifica na mesma”. Desde que foi pacífica a suspensão do trabalho,
embora não tivessem razão os grevistas, o empregador não pode impor pena disciplinar a êles. O art. 26 só se
refere aos atos negativos ou positivos, dos grevistas como atos de exercício; não aos atos estranhos à greve.
19.PENALIDADES. A greve em si não é ato de indisciplina, ou série de atos de indisciplina. O que não é
exercício regular do direito de greve pode ser licito ou ilícito. Estabelece a Lei n. 4.380, art. 27: “Pelos excessos
praticados e compreendidos no âmbito da disciplina do trabalho, os grevistas poderão ser punidos com: a)
advertência; 6) suspensão até trinta dias; c) rescisão do contrato de trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “Se
imputada ao empregado, no decorrer da greve, a prática de ato de natureza penal, ao empregador serálícito
suspendê-lo até decisão final da justiça criminal. Se o empregado fôr absolvido, terá direito de optar pela volta
ao emprêgo, com as vantagens devidas, ou pela percepção, em dôbro. dos salários correspondentes ao tempo da
suspensão, sem prejuízo da indenização legal”. O art. 27 supóe que o empregado haja praticado algum ato que
não seria necessário ao exercício do direito de greve e infrinja lei, regulamento ou norma de disciplina do
trabalho. Se tal ocorreu, tem a empresade aplicar a pena que se prevê, ou adotar uma das soluções a que se
refere o art. 27, a>, 6) e e). Nenhuma penalidade aí prevista pode ser mais grave do que a que poderia ser
aplicada se greve não tivesse havido. A suspensão até trinta dias depende de não ser menor a que seria a medida
aplicável se greve não tivesse havido.
No art. 27, e), fala-se de “rescisão”, expressão imprópria.. A medida consiste em decretação de resilição do
contrato, ou em denúncia cheia.
No parágrafo único do art. 27, está dito: “Se imputada ao empregado, no decorrer da greve, a prática de ato de
natureza penal, ao empregador será lícito suspendê-lo até decisão final da justiça criminal. Se o empregado fôr
absolvido, terá direito de optar pela volta ao emprêgo, com as vantagens devidas, ou pela percepção, em dôbro,
dos salários correspondentes ao tempo da suspensão, sem prejuízo da indenização legal”.
A alegação de ter sido contra lei de direito público, ou de direito privado a greve, não basta para que ela seja
enchimento de denúncia do contrato, ou fundamento de resiliçdo.
Lê-se na Lei n. 4.330, art. 28: “As penas impostas aos grevistas, nos têrmos do art. 27, poderão ser examinadas
e julgadas pela Justiça do Trabalho”. O legislador podia ter estabelecido o recurso necessário (dito obrigatório
ou de ofício) para a Justiça do Trabalho. Podia submeter tal aplicação de pena a prévio exame pela Justiça do
Trabalho. Apenas explicita a existência de pretensão e ação constitutiva negativa contra o ato do empregador. A
pretensão e a ação tocam ao sindicato ou a qualquer dos empregados punidos.
No Código Penal, os arts. 197-207 cogitaram dos crimes contra a organização do trabalho. Diz a Lei n. 4.380,
art. 29:
“Além dos previstos no Titulo IV da Parte Especial do Código Penal, constituem crimes contra a organização
do trabalho: 1, promover, participar ou insuflar greve ou loek-out com desrespeito a esta lei; II, incitar
desrespeito à sentença normativa da Justiça do Trabalho que puser têrmo à greve ou obstar a sua execução; III,
deixar o empregador, maliciosamente, de cumprir decisões normativas da Justiça do Trabalho, ou obstar a sua
execução; IV, iniciar a greve ou loclc-o’ut, ou aliciar participante quando estranho à profissão ou atividades
econômicas; V, onerar a despesa com dívidas fictícias ou de qualquer modo alterar maliciosamente os
lançamentos contúbeis para obter majoração de tarifas ou preços; VI, adicionar aos lucros ou fazer
investimentos com os rendimentos obtidos com revisão tarifária ou aumento de preços especifica-mente
destinados a aumentos salariais de empregados; VII, praticar coação para impedir ou exercer a greve; Pena:
3 Reclusão de seis meses a um ano e multa de cinco mil cruzeiros a cem mil cruzeiros. Ao reincidente
aplicar- ~ se-á a penalidade
(
i
r
§ 5.073. LOCAUTE (“LOCK-OUT”>827
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
em dôbro”. Acrescenta o parágrafo único: “Os estrangeiros que infringirem as prescrições desta lei serão
passíveis de expulsão do território nacional a juízo do Govêrno”.
O mais grave problema que exsurge da Lei n. 4.380 é o que provém de se aludir, no art. 29, ao “Titulo IV da
Parte Especial do Código Penal”, onde se acha o art. 201: “Participar de suspensão ou abandono coletivo de
trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo”. No Decreto-lei n. 9.070,
de 15 de março de 1946, ora ah-rogado, o ad. 14 dizia o mesmo, mas era decreto-lei, que se fêz e se publicou
antes da Constituição de 1946, sob govêrno que, embora aproveitador dos trabalhadores, sempre se opôs ao
direito de greve, pelo qual sempre nos batemos, improficuamente, até que adveio a Constituição de 1946, ad.
158.
Estatui a Lei n. 4.330, art. 31: “A autoridade que impedir ou tentar impedir o legítimo exercício da greve será
responsabilizada na forma da legislação em vigor”. O art. 31 apenas remete à legislação em vigor e de certo
modo reforça o princípio de ilicitude da vedação ou limitação do exercício do direito de greve.
1.CONCEITO. Lock-out (Aussperrung, serrata, locaute) é a suspensão do trabalho, por parte da empresa ou das
empresas, para todos os empregados ou parte dêles, com a finalidade de forçar a mudança, retirada ou inserção
de cláusula contratual, ou renúncia total ou parcial de algum direito, pretensão, ação ou exceção que têm os
empregados ou parte dêles. É a greve em sentido contrário. É meio de luta, como a greve, para se atingir fim
contra os empregados. Supõe-se a coletividade da luta de trabalho, do lato dos atingidos, que são os
empregados. Não, porém, a coletividade, do lado da empresa. Pode ser uma só. O grupo de deflagradores pode
ser organizado, e pode não no ser. Atitude fáctica, não se supõe a denúncia dos contratos de trabalho. Se houve
denúncia, podem não ser devidas as retribuições.
Olocaute político (politische Aussperrung) é ilegal; e alguns juristas lhe tiram a própria natureza de locaute, no
sentido de direito de coalizão (cf. ERNST R.UIOLF HUBER, Wirtschaftsverwauflnflsreúht, II, 2.~ ed., 413).
Na própria Constituição de Vaimar, não se cogitou de direito de greve, que reputamos, em 1932, necessário em
texto constitucional nos regimes democrático-liberais.
Com o locaute, a empresa suspende, em parte ou totalmente, o trabalho, sem que se haja de exigir, no conceito,
alusão a fechamento da fábrica, da oficina, ou do armazém, ou do balcão, ou do escritório.
Na Constituição italiana, também nada se diz sôbre o locaute, o que tem suscitado delicados problemas em
tôrno de se tratar de direito constitucional, por interpretação da Constituição <PIETRO GÂSPÂRRI, Corso di
Diritto amministrativo, IV, 103), a despeito da omissão, tese que não se pode acolher, ou de ter o legislador
ordinário plena liberdade em vedar ou limitar o locaute (e. g., FERRUCCIO PERCOLESI, Dirilto sindacale,
298), o que também não se pode seguir. A solução brasileira foi boa, pôsto que pudesse fazer maiores limitações
(não vedar de todo). As controvérsias entre empregados e empregadores, que revelam a imperfeição da ordem
econômica, podem partir dos empregados ou da empresa. Mudanças de circunstâncias podem justificar
reclamações e não só os empregados podem ter razões para elas e para fazê-las.
CAPITULO 1
1.MUNDO FÁCTICO. A propósito do trabalho, é difícil ocorrer que alguém trabalhe para outrem sem que
tenha havido oferta e aceitação do trabalho. Já o ato de oferta se passa no mundo jurídico, porque a
manifestação de vontade do oferente já se introduz no mundo jurídico. O trabalho, que se presta, em socorro, ou
para ajuda, espontâneamente, entra no mundo jurídico, a despeito de não se ter pensado em negócio jurídico. A
gestão de negócios alheios entra no mundo jurídico, com as suas eficácias regidas pelas regras jurídicas insertas
no Código Civil.
1. CONCEITO. A relação jurídica que se irradia do contrato de trabalho há de ser chamada relação juridica de
trabalho (elipticamente, relação de trabalho), sem que se exija já se ter inserto na organização da empresa. Foi a
teoria do contrato (Vertragstheorie) que assentou tal afirmativa e ficou estabelecido na doutrina, contra o que
entendia a teoria da incrustacão ou da membração (Eingliederungstheoríe) Ora, a incrustação é efeito, resulta
do adimplemento do que se prometeu, e compreendese que se afastem da teoria da incrustação ou membração
(ARTI-TUR NIKISH, Arbeitsrecht, 1, 2.~ ed., 140 s.) juristas que a sustentaram. Cumpre, porém, advertir-se
que, no sentido estrito da legislação de trabalho, se supóe o
r
4’
li-’
§ 5.075. RELAÇÃO JURíDICA DE TRABALHO
833
emprêgo, sem que todos os contratos de serviços em que haja emprêgo se regulem por ela.
334
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
de invocar o art. 2.0, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452. Se o empregador contratou o motorista somente para o seu
serviço profissional, a relação jurídica de trabalho (senso estrito) estabelece-se. Outrossim, se há consultório
ou escritório, com duas ou mais pessoas, e o consultório ou escritório paga o motorista, mesmo se o serviço é
complexo (profissional e doméstico senso estrito).
No direito brasileiro, há a unidade do direito sôbre o serviço doméstico, à diferença do que se passa em outros
Estados. E. g., na Alemanha, onde aliás se fizeram gerais as regras jurídicas dos §§ 104-115, 131, 278, 617-619,
624, 831, 840, alínea 2, e 1.358 do Código Civil alemão, até que sobrevejo, não a unicidade legal, mas a
Proclamação (Aufruf) alemã de 12 de novembro de 1918.
O contrato de trabalho dos empregados domésticos é contrato de trabalho, a despeito do que se diz no art. 7•O,
a), do Decreto-lei n. 5.452. O que se pré-excluiu foi a invocabilidade geral da lez specialis. Por outro lado, o
Decreto-lei n. 3.078, de 22 de fevereiro de 1941, não foi revogado. A competência da Justiça do Trabalho
apanha os dissídios entre empregados domésticos e empregadores (cf. Decreto-lei n. 5.452, art. 643). No
Decreto-lei n. 3.078, ad. 13, hoje derrogado pelo Decreto-
-lei n. 5.452, dizia-se: “A fiscalização da execuçãn dêste Decreto-lei caberá às autoridades fiscais do Ministério
do Trabalho, Indústria e Comércio e, na sua falta, às autoridades policiais, as quais remeterão às Juntas de
Conciliação e .Julgamento os processos originados dos casos que não possam ser solucionados amigàvelmente
ou por via administrativa”. As autoridades policiais podem atuar no que cabe à sua competência, como se o
empregador ou o empregado comete algum críme ou contravenção penal.
Oempregado doméstico tem direito ao salário mínimo, de acôrdo com o art. 157, 1, da Constituição de 1946. O
que pode faltar é a fixação.
(b)A falta de extensão do Decreto-lei n. 5.452 é um dos pontos mais lamentáveis do sistema jurídico brasileiro.
Com isso, põe-se mais em perigo a propriedade rural do que se protege. Revela-se a mentalidade discricionária,
medieval, da agricultura do Brasil e, de certo modo, dos Estados latino~.
r
§ 5.075. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO
885
-americanos. A economia agro-pecuária hostiliza as reformas, e as leis deixam como se fôsse classe
improtegível os que trabalham nas fazendas e nos campos.
Todavia, não é a localização que distingue dos outros trabalhadores o trabalhador rural. É a natureza da
emrésa, o que atenua o defeito do art. 7, b), do Decreto-lei n. 5.452. Uma vez que há indústria ou comércio, e
não só lavoura ou criação, caracteriza-se a espécie trabalho que a legislação trabalhista ampara.
Se essa legislação não é aplicável, geralmente, ainda assim podem ser invocadas regras jurídicas do Decreto-lei
n. 5.452.
ODecreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934, art. 3.~, jã incluía os trabalhadores agrícolas entre os protegidos
pela indenização por acidentes do trabalho, O Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944,
3 prosseguiu na mesma linha de indistinção. A Lei n. 185, de 14 de janeiro de 1936, estendeu a êles o
3 benefício do salário mínimo. Cf. Decreto-lei n. 5.452, arte. 76-128, 129-147, 506; Lei n. 605, de 5 de
janeiro 6 de 1949, ad. 2.0, e Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de 1949, ad. 2.0, a) ; Decreto-lei n. 7.038, de
10 de novembro de 1944; Decrete-lei n. 7.449, de 9 de abril de 1945; Decreto-lei n. 8.127, de 24 de outubro de
1945; Decreto-lei n. 6.969, de 19 de setembro de 1944, e Decreto-lei n. 9.827, de 10 de setembro de 1946).
a)No art. 76 do Decreto-lei n. 5.452, explicitamente se diz que “salário mínimo é a contraprestação mínima
devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de
sexo, por dia normal de serviço e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas
necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.
b)Tem o trabalhador rural o direito às férias anuais remuneradas (Decreto-lei n. 5.452, ad. 129, parágrafo único:
“As disposições dêste capítulo aplicam-se aos trabalhadores rurais”).
c)O art. 505 do Decreto-lei n. 5.452 estatui incidirem
a respeito dos trabalhadores rurais as regras jurídicas dos
arte. 442-456 (sôbre contrato indissolúvel de trabalho), 457-
-467(sôbre remuneração), 487-491 (sôbre aviso prévio).
1
à 1.
r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
§ 5.075. RELAÇÃO JURíDICA DE. TRABALHO
d)Tem o trabalhador rural o direito ao repouso sentanal remunerado e o direito â remunera çâo nos domingos e
dias feriados (Constituição de 1946, art. 157, VI, Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949, art. 1.0: “Todo empregado
tem direito ao repouso semanal remunerado, de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos
domingos e nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acôrdo com a
tradição local”; art. 2.0: “Entre os empregados a que se refere esta lei incluem-se os trabalhadores rurais, salvo
os que operam em qualquer regime de parcela, meação ou forma semelhante de participação na produção”).
e)À Justiça do Trabalho cabe conhecer das questões relativas aos trabalhadores rurais desde que invoquem a
Constituição de 1946 ou a legislação trabalhista.
f) O direito à estabilidade resulta do ad. 157, XII, da Constituição de 1946, onde explicitamente se estabelece:
“estabilidade na empresa, ou na exploração rural, e indenizaçM ao trabalhador despedido, nos casos e nas
condições que a lei estatuir
g>O trabalhador rural tem o direito de greve (Constituição de 1946, art. 158).
h)Os trabalhadores rurais e os empregados rurais podem associar-se profissional ou sindicalmente
(Constituição de 1946, ad. 159), e fazer convenções coletivas de trabalho, bem como contratos normativos, e
receber funções delegadas pelo poder público.
(c)Aos funcionários públicos da União, dos Estados-
-membros e dos Municípios e aos extranumerários, federais, estaduais ou municipais, em serviços nas
repartições, não se estendem as regras jurídicas do Decreto-lei n. 5.452 e de outras leis do trabalho.
É êrro pensar-se que a relação jurídica entre o funcionário público e o Estado é sempre, na sua estrutura, a
mesma. Nem no é na sua fonte, nem no seu desenvolvimento. Na sua fonte, porque: ou se origina de concurso,
ou de qualquer outro ato de vontade unilateral do Estado, o que cria, antes da investidura, situação ou série de
situações jurídicas dignas de exame e suscetíveis de conseqUências no presente e no futuro; ou
>~
337
nasce de pré-contrato, ou ato preliminar, ou, até, contrato com o Estado, com a transformação dêle em situação
que não é mais contratual, no sentido do direito comum. O indivíduo que foi admitido como funcionário
público, em virtude de concurso, não pode dizer que a sua investidura resultou de contrato. De promessa ao
público, limitado pela lei, sim. Quando a lei diz que os contratados, segundo os princípios do direito comum,
pelo Estado, como seus empregados, passam, desde certa data, a ser funcionários públicos, não foi o contrato
que os fêz funcionários públicos, foi a lei, foi, ainda, ato de declaração unilateral de vontade do Estado, para o
qual o contrato existente não foi mais do que resultado. Todo o problema está, portanto, no instante da
investidura, na caracterização inicial da qualidade do funcionário público, e tal consideração do nascimento
punctual da relação jurídica entre o funcionário púNico e o Estado é que poderá dar-nos algum material de
pesquisa para a classificação de tal relação. Ora, pôsto que as empresas de grande porte, de ordinário, adotem
uma como organização pública, à semelhança da administração estatal, tais entrosamentos estatiformes não
transformam as relações jurídicas existentes entre os empregados de empresa particular e a empresa em
relações jurídicas de funcionário público. Não é, pois, na estrutura da relação que se há de buscar a sua
caracterização. É na sua natureza. Nunca é demais lembrar-se que já se está no domínio do direito público e que
tôda a lembrança do direito comum é perturbadora. ~Que é Estado? O Estado ésistema de instituições de direito
público, subordinadas a uma instituição, que é o próprio Estado como finalidade. No direito comum, a cada
momento encontramos a instituição (o que é de grande importância, por exemplo, em direito intertemporal)
mas, exatamente no terreno dos contratos, o elemento institucional escasseia, e a vontade das partes adquire
facilidade de expansão que não tem nos outros ramos do próprio direito privado, como ocorre no direito de
família, no direito das coisas e, em grande parte, no direito das sucessões. No direito público, em matéria
puramente contratual (contratos de direito administrativo), ainda se vê o papel eventual, enorme, da vontade dos
figurantes. Quando passamos à análise da relação jurídica entre o funcionário público e o Estado, a vontade dos
figurantes
338
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
como que desaparece: não só a vontade do funcionário público, ou do candidato à investidura, nos cargos
públicos, mas, também, a do próprio Estado, que, acêrca de funcionários públicos e de provimento de cargos,
não tem a mesma liberdade que possui quando faz contratos administrativos, menos ainda quando faz contratos
de direito privado. Por onde se vê que o elemento institucional é predominante, quase exclusivo, na relação
entre o funcionário público e o Estado, e êsse elemento institucional afasta, por incompossibilidade de
definição, qualquer assimilação de tal relação jurídica a quaisquer categorias de direito privado, como o
mandato, a locação de serviços, ou qualquer subsumpção no que se chama, síricto sensu, contrato. Trata-se de
relação jurídica portanto bilateral, mas in~stituc&md, e que repele a noção de pura contratualidade. Uma das
conseqUências é a de não se considerar funcionário público o empregado contratado, bem que o seja o
empregado que exerce, interinamente, ou em comissão, cargo da administração pública, desde que êsse cargo
pertença ao quadro dito dos funcionários públicos. Não há nada de institucional na relação jurídica entre o
empregado contratado e o Estado, de modo que possa criar a relação especifica, que é a existente entre o
funcionário público e o Estado. A despeito da temporariedade da comissão, ou da interinidade, o empregado, de
que acima falamos, é funcionário público, porquanto prevalece o elemento institucional na relação jurídica
entre êle e o Estado.
Cumpre observemos o que é essencial à doutrina baseada em ciência que a fonte da relação jurídica é que pode
ser unilateral, ou bilateral, ou plurilateral: a relação jurídica é sempre bilateral!, porque exige, pelo menos, dois
pélos. A relação jurídica resultante do promissário a que nasceu direito à recompensa é bilateral. Idem, a que
nasce ao vencedor do concurso. A fonte, ali e aqui, é promessa ao público, manifestação unilateral de vontade.
Excepcionalmente, e a despeito do contrato, é possível que a lei faça funcionário público o contratado; mas, aí,
há plus, que põe ao vivo não se tratar de simples relação jurídica contratual. O funcionário público contratado é
mais do que coutraente: é funcionário público.
~.O75. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO339
A diferença entre funcionários públicos e empregados do Estado, que não são funcionários públicos, é de tôda a
relevância, porque a êsses é de aplicar-se o que concerne ao contrato de trabalho, especialmente os arts. 157 e
158. O funcionário público tem dever e obrigação de exercer função do Estado, o. que é diferente de só ser
funcionário público se exerce função do Estado; os empregados do Estado contratam com êsse, det modo que,
permitin.doo a Constituição, ainda que o serviço que prestam corresponda à função pública, a função é exercida
como serviço, e não como função pública.
(d) 8 Quanto às autarquias, é preciso que só. se pense em descentralização de parte da entidade estatal. Há
4 estatalídade, pôsto que se haja permitido arquia, direção, à parte, O Decreto-lei n. 8.016, de 22 de
0 novembro de 1948, art. 2.0, disse, com alguma exatidão: “Considera-se autarquia para efeito deste
Decreto-lei, o serviço, estatal descentralizado com personalidade de direito público, explícita ou
implicitamente reconhecida por lei. Também o Decreto-lei n. 7.659, de 21 de junho de 1945, art. 1.0, referiu-se
às “autarquias constituídas exclusivamente de patrimônio estatal descentralizado, com personalidade de direito
público”. Aliás, não só se descentraliza o patrimônio. A Constituição de 1946, art. 77, II, alude a “entidades
autárquicas”. Na Lei n. 880, de 28 de setembro de 1949, art. 189, atendeu-se a que a descentralização pode ser
superveniente ou originária. Daí definir com referências às duas espécies, o que nas leis anteriores não se fêz:
“Consideram-se entidades autárquicas: a) o serviço estatal descentralizado, com personalidade jurídica,
custeado mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral; Li) as demais pessoas jurídicas,
especialmente instituidas por’ lei, para execução de serviço de interesse público ou social, custea do por tributos
de qualquer natureza ou por outros recursos, oriundos do Tesouro”.
Diz a Lei n. 1.890, de 18 de junho de 1958, art. 1.0: “Aos mensalistas e diarista5 da União, <los Estados, do
Distrito Fe-. deral, dos Territérios dos Municípios e das entidades autár-. quicas, que trabalharem nas suas
organizações econômicas co~. merciais ou industriais em forma de empresa e não forem funcionários públicos
ou não gozarem de garantias especiais,.
aplicam-se, no que forem aplicáveis, as providências constantes dos arts. 370 a 878, 391 a 398, 400, 402 a 405,
letra a), e parágrafos, 407, 408, 411, 424, 427, 446 e parágrafo único, 450, 457 e §§ 1.0 e 2.0, 464, 472, 478,
477 a 482, 487, 492 a 495 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho”. Acrescenta o § 1.0: “A dispensa do
empregado com mais de 10 anos de serviço, prevista no art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho, só
poderá ser feita mediante inquérito administrativo, sem prejuízo da apreciação judicial da respectiva prova na
ação porventura proposta pelo dispensado, desde que a decisão lhe seja flagrantemente contrária”. E o § 2.~:
“Entre os atos de indisciplina ou insubordinação a que se refere o art. 482, alínea h), da Consolidação das Leis
do Trabalho, incluem-se, no tocante aos empregados declarados no presente artigo, incitar, promover, tomar
parte ou fazer propaganda de greve de qualquer natureza e finalidade, bem como pertencer a partido político,
associação, clube ou grupo, etc., proibido como nocivo à ordem social ou política”.
Diz a Lei n. 1.890, de 18 de junho de 1958, art. 2.0: “As ações dos empregados referidos no artigo anterior,
contra a entidade empregadora, correrão na justiça comum perante o juiz de direito do lugar ou da comarca do
estabelecimento”. Acrescenta o parágrafo único: “Onde houver mais de um juiz de direito, será competente o
que fôr para as reclamações da competência da Justiça do Trabalho, no caso do art. 122, § 3~O, da
Constituição. Se nenhum dêles estiver neste caso, a competência será do que a tiver para as causas de entidade
pública ré”.
<e) A legislação especial do trabalho não cogitou do trabailto penitenciário, a que se refere o Código Penal,
arts. 29, § 1.’~, e 31, parágrafo único. Uma vez que se compõem os pressupostos para que o contrato de
trabalho com o Estado se considere contrato de trabalho, alguns princípios são invocáveis (e. g., Decreto-lei n.
5.452, arts. 872-878, 892-898, 402 e §§ 1.0, 2? e 3? 407, 408, 427, 457, 464, 478). A diferença apenas está em
que o trabalho do sentenciado, se é forcado, sem escolha da prestação, não resulta de contrato.
5.076. Transferência da titularidade de direita sôbre a empresa e mudança na estrutura jurídica ou na
organização
da empresa
se afastaria em casos semelhantes, com direito à indenização. Não há os pressupostos para incidir o ad. 448.
(De passagem frisemos que não se precisa, de modo nenhum, recorrer a conceitos de acessoriedade e de
pertinencialidade, para se justificar a ligação automática do contrato de trabalho a quem se p~e no lugar do
empregador. A transferência em título do fundo de empresa tinha de refletir-se no contrato de trabalho.)
Quando se fala de empresa, na legislação do trabalho, o que se há de entender é que se trata de organização do
trabalho alheio, ou alheio e próprio, para determinado fim. Fora do direito do trabalho, pode a empresa ser
organização do trabalho próprio. Aí, o titular dos direitos sôbre a empresa não tem empregados.
~ metonímico dizer-se que o figurante, defronte do empregado, é a empresa, salvo se se precisa a diferença
entre empresa e fundo de empresa e se considera aquela o sujeito de direito, pessoa jurídica ou pessoa física.
No que se refere ao contrato de trabalho, tem-se de evitar a invocação de regras jurídicas gerais sôbre cessões
de créditos e assuncões de dívidas, porque o contacto, de certo modo, no que diz respeito ao empregador, se
despersonaliza. Com isso, não se há de aventurar que é a empresa, e não o proprietário, o usufrutuário, ou o
locatário, que é o sujeito de direito, salvo se se chegou àquela distinção a que acima aludimos, O que se passa é
que o trabalho na empresa tem de ser considerado função, incrustada no fundo de empresa, incólume a
mudanças de titularidade do direito sôbre ela e de mudança de estrutura e organização interna.
A observação do que se passa nas empresas tem de atrair a atenção dos juristas para o trato especial que se
havia de dar ao contrato de trabalho como ao valor da clientela, cuja externidade corresponde, de certo modo, à
internidade do trabalho. O trabalho produz; a clientela colhe, consome. Ambos têm valor. Ambos são elementos
essenciais.
O empregado é indiferente à mudança da. titularidade do direito sôbre a eniprêsa. O contrato ou as dividas
anteriores ou o contrato e as dívidas anteriores continuam. Não se trata
de assunção de dívida alheia. Há continuidade, e não assumibilidade. As relações jurídicas contratuais são as
mesmas.
É sem pertinência a discussão, assaz renhida na Itália, em tôrno dos conceitos de “empresa” (impresa) e
estabelecimento (azienda), que concerne, principalmente, ao art. 2.112 do Código Civil italiano (e. g.,
ALBERTO ASQUINI, Suíle nuove posizioni dei diritto commerciale, Rivista dei Diritto eommerdate, 40, 1, 65
s.; F. CARNELUTTI, 40, 1, 67, que via movimento, ato, em “azienda”, e quietitude, em “impresa”, o que é
pura fantasia; LORENZO MOSSA, 40, 1, 69; FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI, L’Impresa nel
sistema del diritto civile, 40, 1, 376; PAOLo GRECO, Profilo dell’impresa economica nel nuovo Codice Civile,
Attí deita Reate Accademia deile .Scienze di 7’o-Ruo, 77, 48 s.).
O que se teria de dizer, no art. 44g, l3~ parte, do Decreto-lei n. 5.452, é que a mudança de titularidade de direito
sôbre a empresa não atinge o contrato de trabalho. Primeiro, porque não só à mudança de titularidade do direito
de propriedade se há de aludir: há outras mudanças de titularidade de direitos, como em caso de usufruto, ou de
locação. Segundo, cumpre advertir-se que a referência à empresa é para se mostrar que a ineerção do nôvo
proprietário, usufrutuário, ou locatário, no contrato, com todos os efeitos jurídicos, independe das regras
jurídicas do Código Civil, arts. 1.065, 1.069 e 1.078. Se o caso é de usufruto constituído após o contrato de
trabalho, ou de extinção posterior de usufruto, não há “mudança de propriedade” (mudança de titularidade do
direito de propriedade) nem mudança na estrutura jurídica da empresa.
O empregado pode vir a saber, tarde, da mudança de titularidade do direito sôbre a empresa. É sem
8 conseqúências devido à automaticidade da inserção e porque não há pensar-se em ser intuitu
4 personue, no tocante ao empregador, o contrato de trabalho. Se o contrato de trabalho era coletivo,
4 nenhuma diferença surge. Continua a surtir efeitos, a despeito da mudança e até que se extinga.
Se o contrato de trabalho foi intnitn personae, como se, nos estatutos, se prevê que, enquanto viver o sócio A,
tem êsse direito, por ser paralítico, a que alguém lhe conduza o carro
r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
5.076. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE
e o empregado só se vinculou a êsse serviço, o art. 448 não é invocável.
O ad. 448, 1.a parte, do Decreto-lei n. 5.452 não pode dispensar interpretação extensiva, que inclua a
constituição ou a transferência de usufruto, anticrese, locação ou qualquer outro direito de uso e fruição.
Outrossim, os casos de requisição (Constitufção de 1946, art. 141, § 16, 2•a parte>.
Se o Estado concedeu exploração de alguma empresa, com prazo determinado, ou foi com prazo indeterminado,
mas cessou a eficácia, pela cassação ou outra causa, e o Estado tem de dar concessão a outra pessoa, física ou
jurídica, tem-se de verificar se houve autorização para organização duradoura. ou se não houve, bem como, se
houve, qual o propósito do Es tado no tocante à nova concessão (se com o fundo de empresa, ou se sem éle).
Não há, pois, resposta a priori, e devemos afastar atitudes radicais, que Mc distinguem, como ocorre na
doutrina italiana (cf. LUIGI DE LITALA, II Contratto di Uvoro, 5•a ed., 635 s.; PAGLO Gi~co, II Contratto di
lavoro, Trattato di F. VÂSSALLI, 487 s.).
Se houve empreitada, ou subempreitada, ou empreitada de parte de obra, não há mudança na titularidade do
direito sôbre a empresa. Nem outra mudança. O art. 448 do Decreto-
-lei n. 5.452 nAo é invocável.
Se a empresa entrega a outrem o uso e fruíçâo de parte do fundo de emprésa (e. g., o hotel loca o bar a outra
empresa, ou mesmo o ser-viço de restaurante, com o dever, para o locatário, de pagar as despesas), há a
continuTdade do contrato.
No caso de herança jacente, os bens nAo ficam vuoni dommli, mas vacui possessionis. Se herdeiros não
aparecem, ou aparecem e não aceitam a herança, recebe-a o Estado, O curador é apenas administrador. Ocorre o
mesmo em se tratando de patrimônio de concebido, de patrimônio em liquidação coativa e outros casos
semelhantes. Idem, em caso de penhora, enquanto não se dê a adjudicação ou a aquisiçflo em arremataçAo.
A propósito do usufruto, há o problema da extinçdo do usufruto e da situaçâo dos empregados, O domínio
integra-se, pela consolidação. &Ineide o art. 448, lA parte, do Decretolei n. 5.452? Não há resposta para Udas
as espécies. Se, ao se constituir o usufruto, já existiam os contratos de trabalho.
345
nenhum problema surge. Se os contrates foram feitos pelo usufrutuário, a transferência da emprésa criada por
êsse depende do que ocorra entre o proprietário e o usufrutuário (que, aí, não o era da empresa). Se o usufruto
era da empresa, os contratos, que já existiam, volvem a ter como titular o proprietário. Os contratos foram feitos
pelo usufrutuário, no ffiterêsse da empresa, há a incidência do art. 44g, 1•a parte, do Decreto-lei n. 5.452. Pelo
que ficou a dever o usufrutuário, o proprietário não responde.
No caso de locaçâo locação da empresa (arrendamento), não de parte, como de máquinas, ou de salas a
universitas iuriuíni é gerida pelo locatário, que tem dever de crnúinuar a exploração. Ai, incide o ad. 448, 1a
parte, do Decreto-lei n. 5.452, porque não se locou o prédio, ou não se locarani o prédio e as peças, mas a
emprésa. Ai, é preciso que os contratos de trabalho tenham sido no interesse da emprésa, para continuar
eficiente a organização.
Na jurisprudência encontra-se decisão quanto a não ser de invocar-se o art. 448, 1Y parte, do Decreto-lei n.
5.452 se a aquisição da titularidade do direito sôbre a empresa foi em hasta pública (Tomo XXIX, § 3.423, 3>.
A lei não distinguiu, e não podia fazer tal distinção a Justiça do Trabalho. Se houve a liquidação falencial ou
por outro modo concursal e o que se adquire é o que restou, o líquido, então sim: não se adquiriu o direito sôbre
a empresa, mas parte do todo, de que já se excluira o passivo. Dar-se-ia o mesmo se só se houvesse alienado,
sem ser em concurso, parte não essencial.
Não é mudança de titularidade a instalação de filial, sucursal, ou agência de empresa estrangeira, que contrata
empregados de outra emprésa, nào extinta por isso, que era sua agente ou representante.
A instituição autárquica, que faz suas as atividades ante5 desempenhadas por empresa privada, com
3
os mesmos elementos materiais e profissionais, submete-se à regra jurídica do art. 443, 1Y parte, do
4
Decreto- lei n. 5.452. Disse bem WILSON BATALHA, relatQr do acórdão do Tribunal Regional do
6
Traba]ho da 2.~ Região, a 13 de fevereiro de 1948 (R. dos T. do T., 175) “Pouco importa que a sucessora se
apresente como instituição autárquica. Essa circunstância não poderia afastar
r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
5.076. TRANSFERÊNCIA DATITULARIDADE____347
a sucessão alegada, mesmo porque os empregados das instituições autárquicas, quando não beneficiados por
normas tutelares análogas às do funcionalismo público, são abrangidos pelas leis protetoras do trabalho (ad.
‘7•0, d), da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 8.079, de 11 de outubro
de 1945, interpretado a contrario sensu) “.
Se quotas de sociedade por quotas de responsabilidade limitada são transferidas pelo quotista a outrem, há
continuidade, porque não se transferiu o direito sôbre tôda a empresa, só se transferiram os direitos sôbre
quotas, ou sôbre tôdas as quotas.
Foi dito, em acórdão, que a simples compra de navio não caracteriza sucessão. Tem-se de indagar se o
empregado continuou no navio, ou se foi aproveitado pelo vendedor noutro navio, ou em serviço do vendedor
em que pudesse ser aproveitado. No primeiro caso, houve sucessão. Se nenhum dos três casos ocorreu, houve
despedida pelo vendedor, que responde pela indenização, mesmo se falido, ou pelo comprador.
Na jurisprudência, encontra-se acórdão em que se diz que a empresa sucessora não é responsável por lucros
participados, depositados na empresa alienante, ou por multa contratual; mas sem razão: o art. 44g, 1Y parte, do
Decreto-lei n. 5.452 de modo nenhum faz tal distinção; tudo isso se origina do contrato de trabalho, mesmo se
ex lege.
Se há decretação de desconstituição do ato de transferência do direito sôbre a empresa, não há responsabilidade
do que teria sido adquirente, salvo quanto ao que ocorreu durante o tempo da exploração.
Tratando-se de divida do alienante, há solidariedade. A Justiça do Trabalho, devido a acórdão da 1a Turma do
Supremo Tribunal Federal (D. da J., de 19 de julho de 1952), que aludiu ao art. 896 do Código Civil, tem
afastado haver solidariedade entre o adquirente e o alienante; mas com isso deixaria de atender ao ad. 896,
parágrafo único, se a dívida já era do alienante: não poderia êle deixar de ser devedor sem que se respeitassem
os princípios sôbre a eficácia contra o credor da assunção de dívida alheia (cf. Tomo XXIII, §§ 2.852-2.866).
2. MUDANÇA NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA. A mudança pode ser na organização, e não se
precisa de invocar o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, porque o utente é o mesmo. ~ o caso da sociedade
anônima que aumenta o capital, ou que o reduz, ou da sociedade de que saiu ou em que entrou algum sócio.
Se a sociedade em nome coletivo passa a ser sociedade anônima, ou vice-versa, o contrato persiste, a despeito
da mudança de estrutura.
Mudança na estrutura da empresa ocorre, por exemplo, se a sociedade em nome coletivo se transforma em
sociedade de responsabilidade limitada, ou se a sociedade de economia mista passa a ser sociedade anônima
sem mistidade.
Em verdade, a alusão a empresa, no art. 448 do Decreto-
-lei n. 5.452, não é no sentido subjetivo. A empresa, objeto de direito, impõe que se dê relevância à sua função
em relação aos que têm função no fundo de empresa.
As mudanças de estrutura jurídica são mudanças de titularidade do direito sôbre a empresa sempre que o sujeito
do direito é outro. Então há transferência.
Se não há mudança de titularidade do direito sôbre a empresa, não se transfere a posição jurídica do
empregador, nem, sequer, cessão de crédito, ou assunção de dívida alheia. Seria absurda a invocação do art. 448
do Decreto-lei n. 5.452.
As mudanças de estrutura jurídica da empresa, a que alude o art. 498 do Decreto-lei n. 5.452, são aquelas que
não importam mudança de personalidade e, pois, de titularidade do direito sôbre a empresa. Se houve mudança
de personalidade, mudança de titularidade houve: tipicamente, sucessão por extinção. O art. 448, 1Y parte, é
que incide. Em todo o caso, há transformações que são como mudanças dentro da personalidade, como se a
sociedade não se extingue, prôpriamente, mas apenas prefere outra forma. Não há, aí, continuação de A para B,
mas sim continuacão em A, que tomou outra feição, talvez outro nome.
Se a sociedade irregular se regulariza, não bá incidência do art. 44g, lA parte, mas do art. 448, 2•a parte. Quer
dizer:
mesmo se não houvesse a regra jurídica do art. 44g, 2A parte, a solução seria a mesma.
345
__________1
dam em que, no momento da transferência do direito sôbre a empresa, ou de qualquer acontecimento que possa
ser causa de incidência do art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, mesmo em sua interpretação extensiva, não haja a
continuidade, está afastada a inserção do adquirente. b) Se o contrato de trabalho não é a prazo determinado,
qualquer contraente pode pré-eliminar a continuidade se observa as exigências que a lei faz. Na espécie a), tem-
se distrato. Na espécie b), há denúneia vazia, com os mesmos requisitos que a lei exige, observado, portanto, o
princípio da incoercibilidade (cf. LUISA lUvA-SANSEvERJNO, Diritto dei Lavoro, 99 e 215). Se, no
momento de poder ser invocado o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, o empregado está fora do trabalho por
doença, acidente, ou serviço militar, ou por outra causa pela qual não é responsável o empregado, a prestação
que o empregador devia é devida pela pessoa que se insere no contrato de trabalho como empregador.
Se não era devida, óbvio é que não a deve o que passa a ser empregador, mesmo se não se afasta a incidência do
ad. 448 (e. g., em caso de licença do empregado). Daí poder voltar ao serviço até que se extinga o contrato por
prazo determinado, ou por prazo indeterminado.
Antes de qualquer mudança, que daria ensejo a invocar-se o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, pode o
empregador, não havendo prazo determinado, denunciar o contrato, mediante o aviso prévio a que se refere o
art. 487, como pode denunciá-lo o empregado.
Com a inserção do nôvo empregador, o contrato continua, e o art. 448 não distingue empregador e empregado,
O empregado, salvo se intuitu personae a vinculação, está adstrito ao cumprimento (contra, de iure condendo,
DOMENICO PERETTI GRIVA, Ii Rapnorto di impiego privato, 411>. Temos de considerar intuitu personae o
contrato de trabalho jornalístico se a empresa é de determinada convicção política e há mudança radical, mas,
aí, a denúncia somente pode ser feita por parte do empregado.
Se o empregador quer despedir o empregado, antes de passar a outrem o uso e fruição da empresa, tem de
denunciar o contrato de trabalho, de acôrdo com os princípios e com as conseqUências relativas à espécie.
1
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
350
O contrato de trabalho não tem, de ordinário, caráter pessoal. Se o tem, muda a solução do problema (ao que,
parece, FRANCESCO FERRARA .IUNIOR, La Teoria giuridica deiVAzienda, 368, não atendeu).
4. SUCESSÃO NA DÍVIDA. Pode ocorrer que, em vez de haver continuação do contrato, haja apenas
continuação na dívida ou nas dívidas ao empregado. A pessoa que sucede na titularidade do direito sôbre a
empresa passa a dever o que a outra devia, mesmo que se interrompa o’ contrato, O contrato não continua com
uma, nem com a outra, pôsto que a divida persista para o alienante e continue contra o adquirente.
No tocante a quantias que, fora do estipulado inicialmente, presta o empregador, cumpre que se distinga do que
tem caráter retributivo o que apenas se há de considerar gratificação não inserível na retribuição.
Se o empregado poderia exigir a quantia e já havia permanecido o tempo suficiente para exigi-la, o sucessor na
titularidade do direito sôbre a empresa tem de pagá-la. Idan, se completou o tempo com o trabalho ao nôvo
empregador, Daí a pretensão à prestação do que é remunerativo, ou da diferença, se o sucessor prestaria menos,
conforme o seu contrato.
Tem-se de pôr em relêvo que o nôvo titular do direito sôbre a empresa é devedor do que o anterior devia por ter
despedido o empregado, O contrato não continua, mas continua a dívida, mesmo se o sucessor ignorava a saída
do empregado, uma vez que não devia ignorar (e. g., no escritório da empresa estava a carteira profissional, cf.
MARIO GHmON, L’Ini prenditore, tini presa e t’Azienda, 255). O ônus da prova do conhecimento ou da
presunção de conhecimento incumbe ao empregado (BRENO MAZZARELLI, 1 Rap~porti di lav oro nel tras
ferimento dell’azienda, 96>. A situação para o adquirente é assaz delicada, se os livros da empresa
desapareceram, porque é de presumir-se a fraude.
Se, com a mudança da titularidade, muda o lugar em que se presta o trabalho, isso há de ser considerado para
que não se dê diminuição na retribuição, como se os gastos <~c passagem são maiores.
r
§ 5.077. JUSTIÇA DO TRABALHO
351
Os direitos que no futuro teria o empregado não podem ser pré-excluidos, se o antecessor do empregador não o
poderia fazer, inclusive se está em causa a idade.
5. LIBERAÇÃO DO NÔVO TITULAR. Libera-se o titular do direito sôbre a empresa se algum negócio
jurídico extintivo ocorre, como o de novação, o de renúncia, ou ato-fato jurídico, qual o pagamento. As
quitações podem encobrir doação ou serem concernentes a pagamento feito. Deve-se evitar a concepção de
negócio jurídico liberatório que se distinga dos outros (cf. DoMENIco NAPOLETANO, Le Quitanze
liberatorie nel diritto dei tav oro, 49). O direito à remuneração e outros direitos são irrenunciáveis. Pode o
empregado renunciar à continuidade, permanecendo devedor o alienante da empresa. A renúncia à continuidade
ou é pelo empregado, ou, em caso de contrato coletivo de trabalho, feito sindicalmente, pelo sindicato. Quanto a
renúncias que atinjam regras jurídicas cogentes, somente se há de admitir se só ao sindicato foi permitido isso,
o que de certo modo faz derrogável o que seria jus cogens (cf. GIORCIo DI SEMO, II Contratto coltettivo di
lavoro, 139). Quanto à derrogabilidade do que se pôs, sem ser cogente, no contrato coletivo de trabalho, é
questão de interpretação dos podêres do sindicato e dos próprios têrmos do contrato coletivo de trabalho.
(Código Penal, art. 197, 1), a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou
paralisação de atividade econômica (art. 97, II) ; b) constranger alguém, mediante violência, ou grave ameaça, a
celebrar contrato de trabalho; ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima, ou produto
industrial ou agrícola (art. 198) ; c) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou
deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional (art. 199)
d) participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa
(art. 200)
e) invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o
curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nêle existentes ou
delas dispor (art. 202> f) frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho
(ad. 203); g) frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho (art.
204) ; Iii) exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa (art. 205) ; li) aliciar trabalhadores
para o fim de emigração (ad. 206) ; i) aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade
do território nacional (ad. 207).
No ad. 201, diz o Código Penal que é crime contra a organização do trabalho participar de suspensão, ou
abandono coletivo do trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. A
marca fascista e nacional-socialista ressalta, tal como a Exposição de Motivos quis ressaltar, feita pelo mesmo
autor do ad. 139, 2•a alínea, da Constituição de 1937. Sobreveio a Constituição de 1946, art. 158.
CAPÍTULO II
previstos enchem. Em relação às regras jurídicas legais, o contrato normativo somente contém o
que integra, dispositiva ou interpretativamente, o que a lei deixou ao auto- regramento da
vontade. O ins cogens há de ser respeitado pelo contrato normativo como o seria, necessâriamente, pelos
contratos previstos. Está sujeito a tôdas as regras jurídicas sôbre invocabilidade.
Quando alguns juristas dizem que a função do contrato é sempre dispositiva, e não normativa, e com isso
querem condenar a expressão “contrato normativo”, diminuem a extensão da normatividade, de jeito a fazê-la
somente regramento jurídico, somente fonte de direito. Há equivocidade, mas sê-mente há equivocidade no
emprêgo da expressão “contrato normativo” se o sentido que se dá a norma é o de regra juridita. As normas de
origem estatal é que são regras jurídicas, ou, se se prefere, normas jurídicas. As normas que se inserem nos
contratos não são normas jurídicas. Regras jurídicas são regras legais ou regras assimiladas às leis. As normas
que resultam da conclusão de contrato normativo não no são. Pode ser que haja estatalização, mas êsse é outro
problema: já sup5e o plus da legalitariedade, a delegação, assunto que teremos de versar, no lugar próprio, a
propósito do art. 159, in une, da Constituição de 1946.
Embaraçou, por muito tempo, a conceituação exata do contrato normativo, terem juristas falado de
“convention-loi” (e. g., LÉON DUGUIT, Les Trans formations du Droit publie, 129), ou “contratto-legge”, ou
contrato-instituição. Uma vez que se parta da noção de normatividade, que de modo nenhum é peculiar à teoria
das fontes do direito, a expressão “norma” supóe a adjetivação: norma legal, norma decretal, norma judicial,
norma negocial.
De ordinário, o contrato normativo regula futuros contratos individuais ou coletivos. Pode dar-se, porém, que
êle atinja contratos já concluidos, ou contratos simultâneamente concluidos. Devemos evitar chamar a êsses
contratos regulados “contratos individuais”, porque essa expressão é mais própria para os contratos a que se
refere a distinção “contratos individuais” “contratos coletivos”.
No contrato normativo, pré-regula-se, não se pré-contrata. Disciplinam-se, contratualmente, futuros contratos.
Não se sai do campo das manifestações de vontade, de modo que se esteja no campo das fontes do direito. As
fontes do direito passam por cima, como as aeronaves, e carimbam, de cima, suportes fácticos, em que podem
estar manifestações de vontade, porém nem sempre estão manifestações de vontade (e. g., regras jurídicas sôbre
nascimento, ou morte, ou avulsão). Os contratos normativos, não. A despeito de traçarem estradas, caminhos,
marcarem pontos de parada e fecharem portões, são como veículos terrestres, que pré-disciplinam,
contratualmente, as manifestações de vontade negociais. É absurdo dizer-se, como faz FRANdESCO
MESSINEO (Contratto normativo e contratto-tipo, E’ncíeiopedia dei Diritto, 10, 118>, que o contrato
normativo encontra o seu fundamento em delegação de poder normativo. Fêz bem a Constituição de 1947, arts.
157, XIII, e 159, in fine, em distinguir o contrato que o sindicato conclui ou que os sindicatos ou outras
associações concluem e as “delegações pelo poder público”.
O emprêgo da expressão “contrato normativo” vem, especialmente, de Huao SINZHEIwIER (Der korporative
Arbeitsvertrag, 1, 107>, inclusive em geral (fora do direito do trabaibo). Cf. ALFRED HUECK (Das Recht des
Tarifvertrages, 24 s.; Normenvertrãge, Jherings Jahrbiieher, 74, 36 s.). Se o contrato normativo é contrato
normativo de trabalho, o que se estabeleceu foi para ser seguido pelos futuros contratos individuais ou coletivos
de trabalho. Os contratos de tarifa são típicos, uma vez que por êles se predetermina o preço do trabalho e o que
se há de considerar trabalho remunerável. A expressão “Tarifvertrag”, no direito alemão, tem sentido a que
devemos referir-nos oportunamente. Não a ponhamos em uso sem conceito exato. No direito alemão, há o
elemento da normatividade, ao lado da coletividade no tocante aos trabalhadores. Há a opinião que faz de tal
contrato fonte de direito (WALTER KASKEL, Zur Lekre von Tarífbnwh, 3 5.; Huco SINZEEIMER, Grundziige
des Arbeitsreckts, 2•a ed., 257 8.; ALFRETJ HUECK, Tarifrecht, 15 5.; DECHANT, Der Kollektivvertrag naeh
ôsterreiekisehem und deutsohern Reckt, 22 8.;
HANS CARL NIPPERLEY, Lehrbuch, 1, 135 s.). Nem no direito brasileiro nem no direito alemão seria de
admitir-se.
Não há razão para repulsa à expressão “contrato normativo”, porque seda reveladora de conceito demasiado
restrito de “norma” e de mentalidade regressiva aos tempos em que não se distinguiam lei e negócio jurídico.
Quanto a “acôrdo normativo”, o argumento maioc a favor dessa expressão é o de haver acôrdos normativos que
não vinculam à observância das normas. Mas, em caso de se acolher tal argumento, o que seria de assentar-se
seria haver acôrdos normativos que são contratos e acôrdos normativos que não no sao. O conceito de contrato
normativo já exerce função intercaiar: é mais, em vinculação, do que o acôrdo normativo (senso estrito) e
menos do que o vulgar dos contratos.
Uma das conseqúências da terminologia, com a conceituação adequada, está em que os princípios gerais sôbre
os contratos também incidem no tocante aos contratos normativos. Idem, se normativos de trabalho.
O contrato normativo pode ser unilateral (por exemplo, o contrato de cartel), ou plurilateral, a partir do
bilateral, que é o mais freqúente.
No contrato normativo unilateral, um dos figurantes se vincula à normatividade preestabelecida, quando
concluir contratos com outro figurante, ou com outrem. No contrato normativo bilateral, vinculam-se à sua
observância ou às suas indicações os dois figurantes. No contrato normativo plurilateral, há três ou mais
figurantes, que se vinculam, quer interna quer externamente, isto é, quer entre êles, quer entre êles e outras
pessoas. Em tôdas as espécies aparece a função organizatória, mas ela assume muito maior relevância nos
contratos normativos plurilaterais.
(A contratualidade não é elemento essencial da norma negocial. Pode haver manifestação unilateral de vontade,
pela qual alguém se vincule a seguir determinadas normas em qualquer negócio em que haja de figurar. Aí, só
uma pessoa, física ou jurídica, se vincula e sem que outrem haja figurado no negócio jurídico.)
nach. schzveizertsúIze,,~ Rceht, 214 s.; WALTER KASKEL, Das neue ArbuHsreúht, 16, nota 1; HANS CARL
NIPrEIinrY, Kontrahierungswang, 11), e não publicísticos (sem razão, H. TRIEPEL, Vdlkerrecht und
Landesreoht, 43; FRITZ FLEINER, liistitutionen des deutg’§t,cn Verwaltungsrechts, 4•a ed., 82; JULIUS
HATSCHEK, JnStl.tNtin?2tfl des deutschen und preussischen Ve tu’cíltungsrecltts, 70).
A teoria privatística afasta que se considere negócio jurídico de direito público o contrato normativo de
trabalho. Isso não significa que não se possa admitir o contrato normativo de trabalho feito pelas entidades
estatais, dentro do direito público (e. g., ERwIN JAGOBI, &rundlekren des Arbeitsrechts, 272 s.>.
A teoria publiciistica tem-no caso de direito público.
Tal teoria é falsa (e. g., DECHANT, Der Kollektivvertrag nach. ôsterreickisckern und deutsohen .Recht, 34).
A teoria que dá o contrato normativo como continente de regras jurídicas, dita teoria legal ou teoria do
contrato nornuz.tivo lei (Gesetzestheorie>, tem de ser repelida.
A teoria do contrato normativo puro negócio jurídico bilateral ou plurilateral (teoria do contrato> somente
atribui ànorma algo que, no plano negocial, corresponde à regra jurídica, porém não é, de modo nenhum, regra
jurídica.
Sublinhemos que considerar-se regra jurídica a norma do contrato coletivo normativo (teoria legal ou teoria
do contrato normativo lei> e ao mesmo tempo colocá-lo no direito privado envolve contradição, que não
evitaram muitos juristas.
A teoria intercalar, que faz do contrato normativo de trabalho ato administrativo qualificado, também não pode
ser admitida e revela reminiscência dos sistemas totalitários <e. g., WALTER RASKEL-HERMANN
DERSCH, Arbeitsreckt, 4•a ed., 120; 5•a ed., 97; HERMANN DERSCH, Festsckrift flir HANS CARL
NIPPERDEY, 223).
O contrato normativo exerce função capital, em se tratando de Direito do Trabalho, a propósito de contratos
coletivos de trabalho. Mas, nem todos os contratos coletivos de trabalho são normativos, nem há somente
contratos normativos em contratos coletivos, nem somente para observância em contratos coletivos.
Ocontrato normativo aparece como algo entre o contrato de serviços ou de trabalho, própriamente dito, e a lei.
Não deixou de ser contrato e, a despeito de tôdas as aparências, não se fêz lei.
O contrato coletivo não é só contrato coletivo de trabalho. Nem é só contrato normativo o contrato normativo
de trabalho. Esse é assaz importante, na ciência do direito; não éúnico. Há os contratos normativos de preços,
em que sao os produtores e vendedores, ou só os produtores ou só os vendedores, que concluem. Há os
contratos normativos entre Município, Estado-membro ou a União e companhias de serviços ao público.
Tôdas as empresas têm os seus planos de pessoal, com os esboços ou minutas de contratos, sem que mesmo
unilateral-mente se vinculem ao que inseriram. Não há negócio jurídico. Nem oferta ao público. O que pode
acontecer é que alguma pessoa se empregue (peça o emprêgo ou o aceite>, sem fazer contrato escrito, ou sem
no fazer com tôdas as cláusulas essenciais. Então, o esbôço ou minuta pode ter sido conhecida pelo figurante e
se haja de admitir que houve a respeito acôrdo de vontades. O assunto aqui não nos interessa. Não se pode
pensar em normatividade, mesmo unilateralmente criada.
Muito diferente é o que acontece quando a empresa publica módulos e declara que se vincula a observá-los,
porque então há norma oriunda de manifestação unilateral de vontade. Teremos ensejo de falar dos acórdos de
e-mprésa e das declaracões unilaterais de vontade das entrOsas.
4. FUNÇIO DO CONTRATO NORMATIVO. O contrato normativo não é fonte de regras jurídicas. Fonte êle
é, sempre, de normas interiores à vontade, pôsto que regrem exercício de manifestação de vontade. A sua
função disciplinar não élegal, nem semelhante ou idêntica à das regras jurídicas contidas em decretos,
regulamentos (estrito senso), regimentos internos e outras fontes do direito. O contrato normativo supõe, no
momento da sua conclusão, autonomia privada, auto
-regramento da vontade: êle a exerce, para discipliná-la e, sem sair do âmbito da atividade privada, restringi-la.
Os que entendem pôr os contratos no rol das fontes de direito, com propósitos de inovação, volvem aos tempos
em
7-
260TRATADO DE DIREITO PRIVADO
que se poderia dizer que os acôrdos têm “fôrça de lei” (e. p., Código Civil francês, art. 1.372), ou que os
contratos são “lei entre as partes”. Tem-se de repelir tal concepção regressiva. O contrato não é direito objetivo,
não é fonte de direito.
5.NATUREZA DO CONTRATO NORMATIVO. O contrato normativo estabelece as regras que têm de ser
seguidas (ou podem ser seguidas) pelos que conclueni os contratos por êle previstos (contratos vinculativos de
prestações e contraprestações, sejam individuais sejam coletivos). Os contratos prevwtos ou já se concluíram,
ou se vão concluir. Se os contratos previstos não se concluíram, nem v~m a ser concluídos, fica sem objeto o
contrato normativo (ALFEED HUECK, Normenvertrãge, .fherings Jahrbiicher, 74, 37). Tal o conceito preciso.
Cumpre que se não Confunda o contrato normativo com o pré-contrata (erradamente chamado “contrato
preliminar”). Mesmo quando êle é somente para contratos futuros, a preliminaridade láctica não o faz pré-
contrato. Quem conclui pré-contrato vincula-se a contratar, a concluir o contrato previsto ou os contratos
previstos. Não quem apenas conclui contrato normativo, O figurante ou o incluso no número dos que foram
presentados, por exemplo, pelo órgão sindical não tem dever de concluir contrato e pode dar-se, porque é o
normal, que apenas, se quer, conclua contrato com observância das normas.
As opiniões oye assimilam os pré-contratos, ditns, por muitos, contratos preliminares (~ às vêzes, não são
contratos!), a contratos normativos, são insustentáveis. No contrato normativo, nenhum dos figurantes se
vincula a contratar, Nele, há pactum de modo co’ntrahendi (cf. DOMENICO BARBERO, Dei Contratto-tiPo
nel diritto italiano, 2; FRANCESCO 7ERRAXk, Teoria dei Contratti, 368), e não pactum de contrahendo.
Pode dar-se que o contrato normativo contenha cláusula de dever de contratar, mas, aí, inseriu-se pré-
co’ntr<tt<n a normatividade passa a ser manifestação de vontade pré-vinculativa. Há pré-contrato com
estabelecimento de normas, que é o que mais ocorre nos contratos entre entidades estatais e empresas de
serviços ao público. A nonnatividade é apenas um dos expedientes do pré-contrato que se conclui. Ê grave êrro
confundir-se o contrato normativo com o pré-contrato.
.4
§§ 5.078-5.052. CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO 861
Por outro lado, o contrato normativo pode ser bilateral (prestacional e contraprestacional) ou unilateral
(prestacionaU. O contrato normativo que dá normas para os vendedores e compradores, para os locadores e os
locatários, para os transportadores e os transportados, para os empregados e os empregadores, é bilateral; o
contrato normativo somente para os mutuantes, não: é unilateral.
Em relação aos contratos previstos, o contrato normativo pode perder toda a sua relevância se os contratos
previstos já foram concluídos e observaram as normas.
O contrato normativo, em princípio, é contrato de execucão cturadoura. Atendem às suas cláusulas, às normas,
os sucessivos contratos que se concluírem, como os contratos simultâneos, ou mesmo os que tenham de ser
atingidos, a despeito de já estarem concluidos.
Se o figurante ou alguém que tenha pretensao ao respeito do contrato normativo não consegue que os outros
figurantes ou os figurantes se atenham às normas, podem ir contra os que se vincularam, pelo inadiniplemento
ou pelo adimplemento ruim. Claro que aqui supomos não se tratar apenas de linhas justas, nem de contrato
normativo de vinculasão imediata.
A vinculação é ao atendimento das normas, se contratar; não, a contratar. A obrigação consiste em obrigação de
fazer, e não em obrigação de contratar. O ad. 1.006 do Código de Processo Civil não tem cabimento.
6.CONTRATO NORMATIVO E USOS wcÃxs. É preciso que não se contundam com os usos locais os
contratos normativos (KoMPE, Zur Frage úber die Kodifikationefl der Piatz-IJsances, Zeitschrift fiir das
gesamte Handelsredit, VIII, 344; DOvE, Subjektive Elemento bei der Q6vgohnheitsbilduflg, Juristisebe
Wochenschrift, 45, 344; SCHREIBER, Mandeis brduche, 1 s. e 69 s.). O contrato normativo é acôrdo,
convenção, s&bre cláusubis contratuais que hão de ser observadas na concepção dos contratos. Os usos
comerciais são usos que se colheram em cainaras comerciais ou por outro meio, o que os faz mais conhecidos e
consultáveis. Pode ocorrer que se insiram na lista, ou consolidação dos usos comerciais, normas que constaram
de contratos normativos e se tornaram “usuais”, como pode acon
r
862TRATADO DE DIREITO PRIVADO
tecer que em contratos normativos se incluam usos, o que, de ordinário, tem função explicitativL
O conteúdo do contrato normativo pode tornar-se uso do tráfico (uso do comércio, uso do lugar). Se tal
acontece, há dois esquemas iguais, ou semelhantes de manifestação de vontade. O contrato normativo pode
supor alguns usos, ou afastá-los, ou modificá-los in casu.
Também é possível que as normas do contrato normativo, ou de alguns contratos normativos, se tornem regras
juridicas de direito costumeiro, ou de direito escrito. Porém algo nôvo sobreveio que nada tem de contratual.
contrato normativo uniinteressivo é como se fôsse negócio jurídico unilateral, a despeito de ser contrato.
O contrato normativo de trabalho pode ser feito por trabalhadores ou recebedores de trabalho, ou trabalhadores
e recebedores de trabalho. Ali, há a unlinteressividade; aqui, a biinteressividade. Qualquer dêles, porém, é por
seu objeto previsto, bilateral (cf. APREU HUECLC, ~ormenvertrãge, Jherings Jahrbiicher, 74, 40 s.). Não, em
si.
r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
§ 5.080. EFICÁCIA E VALIDADE DO CONTRATO NORMATIVO 367
Se o contrato normativo é unilateral, os figurantes que não se vincularam são tratados como os não-figurantes,
porque, se disséssemos, como ALFRED HUECK (Normenvertràge, Jherings Jahrbiicher, 73, 100), que não
poderia ser entre figurantes, faríamos unilateral o negócio jurídico normativo e não unilateral o contrato
normativo.
Para os que não são figurantes, o contrato de linhas justas tem grande interesse. Quase sempre se trata de
contrato com o público, ou, se os pressupostos se compõem, de negócio jurídico unilateral, o que retira a
distinção entre figurantes e não-figurantes.
Se o contrato normativo é vinculativo obrigacionalmente, ou se estabeleceu normas imediatamente eficazes,
quem ficou de fora não se pode considerar vinculado.
No caso de contratos normativos de linhas justas, há a suposição de que os estranhos, que conheciam o texto, o
admitiram, salvo ressalva no contrato que se conclui (Huco SINZUEIMER, Der korporative
Arbeitsnormenvertrag, II, 35 s.; HANNA RATZ, Lúcken im Árbeitsvertrage, 150).
,‘,t contrato o acôrdo de linhas justas, ou acôrdo que não se pode assimilar aos contratos, porque nenhum
vínculo dêle resultou senão o vínculo de ter escolhido aquelas linhas consideradas justas? A resposta no
segundo sentido, que é radical, deixa a dúvida sôbre tratar-se ou não de negócio jurídico. Em verdade, porém,
há vinculação: a vinculação de não apresentar como justas outras linhas, enquanto não se revogar ou distratar o
acôrdo. ~ Não seria contrato o acôrdo de indicar como justas determinadas linhas? O desrespeito, consistente
em nova indicação, poderia causar danos. ~ Seria inadmissível a pretensão à indenização? Depende de
interpretação do acôrdo.
1. PRECISÕES. Não se pode falar da eficácia dos contratos normativos como se todos êles tivessem a mesma
eficácia. O conteúdo varia e a eficácia depende de cada espécie.
Quanto à validade, regem os princípios gerais e, no tocante aos contratos normativos de trabalho, o que o
direito do trabalho, como lex speeialis, estatui a respeito das causas de nulidade e de anulabilidade.
2. EFICÁCIA SUBJETIVAMENTE CONSIDERADA. O sistema jurídico pode considerar limitada aos
figurantes, ou aos presentados sindicalmente, o contrato coletivo, ou vinculante (obrigatório) para os que
entram na mesma classe dos figu-. rantes ou sindicalmente presentados. (De passagem, advirtamos que se está
a supor, nas duas espécies, que haja o dever de contratar de acôrdo com as normas preestabelecidas. Se são
apenas dispositivas ou interpretativas, também se pode limitar ou estender a incidência, pôsto que, de iure
condendo, seja mais acertado entender-se que tais normas só incidem se se tornaram uso local, ou se os
figurantes as tiveram como conteúdo das manifestações de vontade, ao se concluírem os contratos de trabalho.)
Se há o dever de observância das normas que se redigiram, o contrato de trabalho tem de ser ajustado a elas,
como regras cogentes, dispositivas ou interpretativas, conforme a espécie, e no contrato de trabalho têm os
figurantes (ou aquêles a que se estende a eficácia do contrato normativo) de abster-se de manifestações de
vontade que sejam contrárias às cláusulas do contrato normativo.
Se o contrato normativo apenas pôs diante dos interessados intra-interessados e extra-interessados cláusulas
normativas cuja incidência depende de referência expressa ou tácita, explícita ou implícita, nos contratos de
trabalho não se pode falar de regras cogentes, dispositivas ou interpretativas. O conteúdo do contrato de
trabalho é que envolve aquilo a que expressa ou tàcitamente, explícita ou implicitamente se aludiu. Em tais
casos, são existentes, válidos e eficazes os contratos de trabalho que se afastem ou que desconheçam o contrato
normativo. O que pode ocorrer é que algum interessado, ou órgão competente tenha pretensão e ação, fundadas
no contrato normativo, ou nêle e no contrato social (sindical), para que se cumpra o contrato normativo ou se
preste a indenização pelos danos. A pretensão e a ação podem ser contra os figurantes do contrato de trabalho,
ou contra a associação sindical.
Se, fora do contrato normativo, há alguma associação sindical interessada na conclusão do contrato normativo,
tem ela de ser considerada terceiro interessado, e não interessado (salvo se à associação figurante está sujeita
ou ligada). Está aí razão por que não devemos seguir a chamada teoria, da associação, nem tão-pouco a outra, a
teoria da presentação (ou da representação) que estende aos membros da outra associação o interesse próprio.
A teoria da associação terceiro interessado é a que se há de acolher.
A lei pode estender a quem não é intra-interessado no contrato normativo o que nesse se estabeleceu. Passa-se o
mesmo com o contrato coletivo não-normativo. Cumpre, porém, que a regra jurídica, que se edicta, atenda,
estritamente, tos princípios constitucionais.
Quanto à eficácia, discute-se se o conteúdo do contrato normativo se tem de manter no terreno do Direito das
Obrigações. Há opiniões no sentido de se afastar qualquer eficácia real (e. g., LITIGI CARlOTA-FERRARA,
Riflessioni sul contratto normativo, Arehivio Giuridico, 1937, 17 s.). A normatividade vinculativa atinge os
contratos previstos, prôpriamente ditos, e os acôrdos de constituição e de transmissão de direitos reais. Há,
portanto, confusão na posição mesma do problema. O que se há de perguntar é se as normas também podem ser
sôbre os acôrdos de constituição e de transmissão; e a resposta é, riecessâriamente, afirmativa.
As regras da legislação protectiva dos trabalhadores são regras de direito público, sempre que a proteção é
direta, independente de manifestações de vontade dos trabalhadores e dos empregadores. A regra que fixa o
salário mínimo ou as horas de trabalho são regras jurídicas. Os contratos normativos, os contratos individuais
de trabalho e os contratos coletivos de trabalho têm de observá-las como leges. Não se podem publicizar os
contratos coletivos, salvo se as relações a que êles se referem são de direito público, como seria o contrato
coletivo entre o Estado-membro ou os Estados-membros e os seus funcionários públicos.
4. CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 157, XIII. O contrato normativo é permitido pela Constituição de 1946,
ad. 157, XIII, como espécie de convenção coletiva de trabalho. As convenções coletivas de trabalho podem ser
normativas, ou não, isto é, apenas de vinculação contratual a prestar trabalho e a retribuir. Pode dar-se que haja
delegação de poder prevista pelo ad. 159, in fine. (Dissemos que se permite o contrato normativo como espécie
do contrato coletivo; porém isso de modo nenhum afasta a possibilidade do contrato individual normativo, no
qual, aliás, se tem de verificar, principalmente em matéria de contrato normativo sôbre trabalho, se as cláusulas
não ferem princípios constitucionais e legais, como os de liberdade de pensamento, de reUnião e de
associação.)
Se a lei atribui poder legislativo a alguma entidade, que não no tem, delega poder. Foi isso o que se previu no
art. 159, in fine, da Constituição de 1946. Então, as normas, de origem negocial, são praeter legem. A despeito
da vedação constitucional de delegação de poder, o art. 159, in fine, permitiu a qualquer Poder a delegação de
poder a associação profissional ou sindical, desde que não se trate de poder exclusivo e haja justificação para
que se dê a atribuNção delegativa. Se tal delegação foi feita pelo Poder Legislativo à associação profissional ou
sindical, respeitados os princípios constitucionais, o que a associação ou o sindicato profissional fizer é fonte de
direito, com os requisitos da normatividade jurídica. Não é essa a oportunidade única. Se o Poder Executivo
delegou à associaçâo profissional ou sindical o poder de regulamentar lei, o regulamento, que em virtude de tal
delegação se elaborar, é Fonte de direito. Pode-se mesmo imaginar a delegação do Poder Judiciário a
associação profissional ou sindical para edictar regras jurídicas que teriam de ser feitas pelo Poder Judiciário e
que, por serem só pertinentes a relações de trabalho, possam ser redigidas pela associação profissional ou
sindical. Além dessas espécies, há o conferimento de legalitariedade a normas que a associação profissional ou
sindical compós, em contrato, com o simples propósito negocial. O que era rente ao mundo fáctico e precisava
de incidência de lei para se fazer negócio jurídico torna-se por sôbre a atividade e incide, conforme a lei, como
fonte de direito. Mas, para isso, é preciso que se faça a lei e essa lei tenha como seu conteúdo o que era
conteúdo do contrato coletivo. Simples remissão.
A liberdade de associação, especialmente a de associação sindical, é indispensável, nos países democrático-
liberais, àpropulsão normal das cláusulas dos negócios jurídicos de trabalho e da própria economia. A
associação profissional soma fôrcas e dá à pluralidade dos que dela fazem parte as vantagens da deliberação em
assembléia, que, segundo as nossas convicções filosófico-científicas, fêz o homem. As convenções entre cada
grupo ou grupos de trabalhadores não só somam as suas fôrças, como, de certo modo, as multiplica. As
convenções entre grupo ou grupos de recebedores de trabalho nao se os articulam, como permitem que êles
considerem as vantagens das modificacões nas cláusulas de trabalho, inclusive de remeneraça.o. As convenções
intersindicais (de trabalhadores e de empregadores) põem em reexame o que uns e outros disútilimm e
decidiram.
Os movimentos sindicais foram movimentos contra o poderio., quase arbitrário, das empresas. O que primeiro
se quis foi fórmula, estalão, tarifa, o acôrdo prévio, com que os coa-tratos se conformassem.
Depois, houve a tendência corporativístíca, que as ditadumas aproveitavam e animavam. O preço do trabalho
passou, em alguns países, a ser fixado pelos governos, quase sempre com alegação (não com fundamentação)
de variações do preço da vida. Sempre foi um dos pontos mais propícios à demagogia e elemento para se retirar
prestigio e autoridade aos congressos e parlamentos.
6.HOMOLOGAÇão E APROVAÇÃO. A técnica legislativa quanto à atitude do Estado diante dos contratos
normativos de trabalho: a) a da desnecessidade de qualquer ato do Estado, de modo que a existência, a validade
e a eficácia do contrato normativo apenas resultam da incidência dos princípios jurídicos respectivos (principio
da sorte prÓpria) b) a da exigência de aprovação pela autoridade estatal, ou por entidade ou autoridade que o
Estado aponte (princípio da aprovação necessária), o que faz do ato aprovativo pressuposto necessário para a
existência (raramente, para a validade) e) a da necessidade de homologação, que apenas submete a exame a
existência e não-nulidade do contrato normativo, o que supõe justificação jurídica da denegaçáo de homologar
(principio da homologação). Essa é, conforme veremos, a solução que adota o Decreto-lei n. 5.452, arte. 615 e
618; somente referente, portanto, à eficácia. Sublinhemos que essa simples apreciação da existência e validade,
seguida de dia para se iniciar a aplicação, contado da data, éa mais concorde com o art. 157, XIII, da
Constituição de 1947.
A entidade ou autoridade homologadora de modo nenhum pode pesar interesses. A sua missão é simplesmente a
de verificar se a Constituição de 1946 e as leis foram observadas (e. g., quanto ao quórum e à votação da
assembléia geral, quanto ao salário mínimo e aos seguros obrigatórios).
8. EFICÁCIA NO TEMPO. O vínculo contratual normativo tanto se refere aos futuros contratos como aos
contratos já concluídos, salvo cláusula em contrário. Contrato normativo não é lei, razão bastante para que não
se pretenda, a respeito dêle, invocar o ad. 141, § 39, da ConstituIção (principio da irretroatividade das leis). O
contrato normativo apanha, em princípio, os contratos em curso no momento em que começa a eficácia do
contrate normativo, ou a eficácia da adesão a tal contrato.
9. ADESôEs. Se algum sindicato de empregadores ou algum empregador adere ao contrato normativo (= faz
conteúdo do seu o conteúdo do contrato normativo alheio), tem-se de indagar se se vinculou perante os
membros da associação profissional ou sindical que foi figurante, ou perante quaisquer trabalhadores da mesma
categoria interessada. Não há solução a priori. Trata-se de questão de interpretação.
A adesão - o que nada tem com os chamados contratos de adesão pode resultar de manifestação de vontade de
outro sindicato, ou de pessoa individual, seja expressa, seja tâcitamente, seja explícita, seja implicitamente,
desde que seja a mesma a categoria dos interessados. A adesão pelo empregador pode ser a respeito de algum
ou alguns empregados. Pode haver oferta com alusão ao contrato normativo alheio e aceitação pelo trabalhador
ou pelos trabalhadores (cf. DOMENICO NAPOLETANO, Coliocaniento e Contratto di lavoro, 7). A adesão
pode ser por parte de associação profissional ou sindical ou por trabalhadores ou empregadores extralocais,
pôsto que, em Estado de diferentes níveis de vida e preços de gêneros alimentícios e de habitação, como o
Brasil, seja difícil disciplinar-se o contrato de trabalho em âmbito nacional ou mesmo estadual. Daí a
necessidade de normas gerais e de brancos normativos, que se
encham com as normas para cada região típica. São alguns dêsses os chamados contratos normativos a
integração local (cf. GIULIANO MAzzoNI, Teoria dei limiti di applicabilitâ dei contratti collettivi di lavoro,
2•a ed., 172 s.). Em tais casos, têm de advir os acórdos integrativos com que se enchem os brancos que o
contrato normativo deixou. Assim, depois de se satisfazerem exigências gerais, satisfazem-se exigências locais
ou de determinadas subespécies de empresas.
A propósito, observemos que contrato normativo não é lei, de modo que não se justifica aplicação analógica.
1. PRECISÕES. O problema principal, a respeito dos contratos normativos, é o da sua eficácia. Tem-se de
saber se êles apenas contêm linhas justas (Richtlinien), pelas quais se hão de guiar os contratos, se o quiserem.
Daí a discussão sôbre se as linhas justas são de importância jurídica, ou somente fáctica. Uma vez que se há de
presumir que foram seguidas, pelo fato de não ter havido cláusula em contrário, é inegável a juridicidade dos
efeitos. Operam dispositivamente, ou interpretativamente, porém não como ius dispositivum, ou como tus
znter’pretutivum. Em todo o caso, os usos do tráfico são atendíveis mesmo se os figurantes o ignoram
(ANDREAS voN TUHR, Der Aligemeine TeU, 1, 31; PAUL OERTMANN, Rechtsordnung und Verlcekrssitte,
386; Lunwío BENDIX, Verkehrssitte und Handelsgebrãuche, Juristische Wochenschrift, 50, 226 s.).
2. NATUREZA DAS LINHAS JUSTAS. As linhas justas não são regras jurídicas interpretativas, nem
dispositivas, nem, a fortiori, cogentes. O que foi estabelecido resulta de manifestações de vontade de pessoas de
direito privado.
Nem são usos do tráfico as normas do contrato de linhas justas (Richtlinienvertrag).
Por isso mesmo que as normas de linhas justas não são regras jurídicas, o contrato em que por êrro foram
atendidas é anulável por êrro, como o próprio contrato normativo de linhas justas seria anulável se houve êrro
em adotá-las, ou anulável em parte se a propósito de alguma norma ou de algumas normas houve êrro. Aliás, no
tocante ao contrato em que se haveria de observar a norma, ou se haveriam de observar as normas, ou em que
houve observância, também pode haver êrro. Mesmo se de caráter dispositivo, quando se tenha, por êrro,
atendido a ela.
1.CONCEITO. No contrato de trabalho a contento ou a prova, o que se contrata é o trabalho sem definitividade
de contrato: a título de prova, de experiência. Preliminarmente, acentuemos que se não poderia, em doutrina,
conceituar o contrato de trabalho a contento ou a prova como se se tivesse de definir o que deteria, ser o
contrato de trabalho a contento ou a prova. A conceituação há de ser referente ao que se usa, por mais abstrusa
que seja a figura, ou por mais complexa e variável. Daí a importância de se distinguirem, desde logo, do
contrato de trabalho a contento ou a prova, que poderia não existir mas existe, a cláusula a contento ou a prova
inserta em contrato de trabalho e a denunciabilidade vazia, durante algum tempo, que a lei brasileira estabelece
para o contrato de trabalho.
Ocontrato de trabalho a contento ou a prova tem sua razão de ser na incerteza quanto às qualidades
profissionais e pessoais dos figurantes, ou, às vêzes, só de um dêles. Desde que o contrato de trabalho é
contrato intuitu personne, compreende-se que o futuro empregador, que não conhece o futuro empregado, ou as
suas qualidades profissionais, ou que o futuro empregado, que não conhece o futuro empregador, ou as suas
qualidades profissionais, queira, antes, certificar-se, Ou que ambos o queiram.
O contrato de trabalho a contento ou a prova é contrate de trabalho em que o trabalhador somente se insere
definitivamente no quadro da empresa se de bom êxito a experimentação. O contrato de trabalho a contento ou
a prova pode ser sob condição suspensiva, ou sob condição resilitiva. Se há suspensividade, ou se há
resilitividade, depende de respostas a posteriori a duas questões: a) se a lei permite a suspensividade ou a
resilitividade; b) se o contrato se concluiu com a condição suspensiva, ou com a condição resilitiva. Se a
resposta à primeira questão é afirmativa da permissão, passa-se à segunda questão. Se a resposta é negativa, o
contrato de trabalho a prova é necessâriamente sob condição resilitiva. Não se trata, portanto, de problema
relativo à natureza do cohtrato, mas sim de problema de iure condito e de problema, diante de eventual atitude
inerte da lei, de interpretação das manifestações de vontade.
Cumpre observar-se que, devido a poder ficar suspensa a incrustação definitiva e poder ser afastado o
empregado> por vêzes se pensa em mistidade (suspensividade e resilitividade). A suspensividade sé se pode
referir a outro contrato ou a efeito ainda ‘não irradiado do mesmo contrato. A resilitividade pode referir-se a
outro contrato, ou ao próprio contrato. ou a efeito já irradiado do mesmo contrato.
Afaste-se, de antemão, radicalmente, que se trate de pré-contrato. Nem o empregado se vinculou a contratar,
nem se vincula a contratar o empregador.
Na doutrina, o maior esfôrço tem sido para se ver no contrato de trabalho a contento ou a prova urna só espécie,
de modo que se possa fixar conceito uno e rígido. Ora, as espécies são muitas, e o problema, que se enfrenta, é
o de se conceituar o que se “usa” ou o que está em lei. No Brasil, não há a lei escrita sôbre o contrato de
trabalho a contento ou a prova, razão por que o conceito há de ser suficientemente largo, sem que se caia em
amplificação perturbante.
O contrato de trabalho a contento ou a prova de modo nenhum se pode considerar pré-contrato. Nem o
trabalhador nem a empresa prometeram contratar, tanto mais quanto há a resilibilidade ~ verdade, porém, que
há dois contratos, ou duas fases, um ou uma, que é a contento ou a prova, e outro,ou outra, que corresponde ao
contrato que se vai estabelecer ou tornar definitivo. Mesmo se o trabalhador se enquadra desde logo, há o
contrato de trabalho e o contrato de trabalho a contento ou a prova, o que o diferencia da simples cláusula de
experiência ou prova, como a que respita do ius dispositivum do art. 478, ~ 1.~, do Decreto-lei n. 5.452. (Na
doutrina estrangeira, também se afasta ser considerável como pré-contrato o contrato de trabalho a contento ou
a prova; e. g., GIULIANO MAzZONI e ALDO GRECHI, Corso di Diritto dei Laooro, 217 5.; VINCENZO
CAssi, 11 Rap porto di lavoro in prova, 121.)
Tem-se procurado sustentar que se trata sempre de contrato unitário (zz contrato de trabalho com cláusula de
prova). A cláusula seria de têrmo final incerto, com duração máxima; porém, para que isso se dê, é preciso que
haja a incidência do art. 478, § 19, do Decreto-lei n. 5.452, ou que se haja inserto no contrato de trabalho
(definitivo) outra cláusula, que a lei permita. Ao contrato de trabalho a contento ou a prova não se pode deixar
de considerar contrato de trabalho, que está ao lado de outro, para o qual o mau êxito é resilitivo, ou que
antecede a outro, que depende do bom êxito do contrato de trabalho a contento ou a prova.
Com a afirmação da condição suspensiva, GIovANNI BRUNELLI (Ii Libra dei Lavoro, 79), LUISA RIVA-
SANSEvERINO (Diritto dei Lavoro, 123 s.) e muitos outros.
Para FERRUCIO PERGOLESI (Diritto dei Lav oro, 95), há suspensividade e resolutividade, porque há
emprêgo desde logo e possível emprêgo depois. Não disse, porém, com precisão, o que é que se suspende. O
que se resolve tem de ser o contrato que há, e assim mais seria caso de resilição do que de resolução.
Para PAOLO GRECO (II Contratto di lav oro, 142 s.), a relação de trabalho apenas colima determinado escopo
(experiência), para que eventualmente se absorva em relação jurídica definitiva a relação jurídica provisória,
com os fins de determinação da antiguidade e da retribuYção. Mas, com isso, não se definiu o contrato de
trabalho a contento ou a prova, nem ficam abrangidas Udas as espécies. Menos ainda bastaria di zer-se que se
trata de contrato especial, como fizeram CECILIA ASSANTI (II Contratto di lavoro a prova, 33 s.) e
GIULIANO MAZzoNI (Manuale di Diritto del lavoro, 422 s.) - A expressão “contrato especial”, que tantas
vêzes temos exprobrado, ner.huma claridade traria.
Pela condicão resilitiva, por exemplo, entre os juristas franceses, J. RIVERO e J. SAvALIER (Droit du Travail,
325) e, no Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho (DÉLIO MARANHÃO, 1). da J. de 29 de maio de 1959).
Na Itália, Lonovico BAItASSI (II Diritto dei Lavoro, II, 233 a.).
Pela resolutividade e pela suspensívidade, porque o contrato sul generis seixtingue, seja favorável ou
desfavorável o êxito, e outro se pode seguir, ou não, GIOvANNI BALELLA (Lezioni de Legisiazione dei iav
oro, 260 s.) e CECILIA ASSANTI (Ii Coutratto di lavoro a prova, 40).
A teoria do térmo final considera o último dia do período de contrato ou de prova como decisivo, de jeito que
se conclui ou não o contrato de trabalho, ou, se êsse se considerou feito, se tem como permanente. Mais ou
menos assim, FRANCEsCO SANTORO-PASSAREULI (Nozioni di Diritto dei Lavoro, n. 72). Em resposta a
isso, podemos dizer que o contrato de trabalho a contento ou a prova tem como um dos pressupostos o tempo
determinado necessário para a prova, e pode ter prazo determinado para o contrato, mas pode desconstituir-se
antes e aí éque está o cerne do problema.
Não há contrato típico de trabalho a contento ou a prova. Nem elementos essenciais existem que permitam, a
priori, afirmar-se se há condição resilitiva, ou suspensiva, ou as duas. Há muitas espécies, tôdas encontradiças,
de contrato de trabalho a contento ou a prova. Usa-se, por exemplo, contrato de trabalho por tempo
determinado, sem que apareça qualquer condição e sem que possa advir, por haver determinação de tempo,
denúncia vazia, mas com o intuito inexpresso de experiência, de contento, de prova. Tal contrato não é contrato
de trabalho a contento ou a prova, porque a referência a contente ou a prova ficou velada, como simples motivo.
Ocontrato de trabalho a contento ou a prova pode ser por tempo determinado, ou não, O contrato de trabalho
definitivo, êsse, pode ser contemporâneo, ou posterior (se a prova foi boa), e também êsse pode ser por tempo
determinado, ou iiac. Se houve unidade de contrato, o contrato de trabalho esta jeito à condição suspensiva.
Não se podem misturar tôdas as espécies possíveis.
Contra a teoria da condição resilitiva, alega-se que não há resilibilidade, mas sim apenas denunciabilidade
durante a prova e até que se ultime. Contra a teoria da condição suspensiva, argúi-se que há contrato de
trabalho, durante a prova, de modo que não se há de pensar em suspensão. Contra ambas, argumenta-se que
nada se suspende, nem se resile.
Primeiramente, observemos que, a respeito do contrato de trabalho a contento ou a prova, há a mesma
confusão, na doutrina italiana e na brasileira, que a propósito da compra--e-venda a contento (Tomo XXXIX, §§
4.284 e 4.285). As condições não são, em todos os casos, suspensivas ou resilitivas do contrato; podem ser
suspensivas ou resilitivas, e quase sempre são suspensivas ou resilitivas de efeitos. Por outro lado, a resolução
pode ser em sentido largo, ou só em sentido estrito, de modo que a resolutividade opera ex tune e a
resilitividade só ex nunc. Dai, por exemplo, serem um tanto sem rigor conceptual e ternúnológico algumas
considerações de VINCENZO CASSI (Ii Rapporto di lavaro in prova, 128-133). Para que se pense em
resolução sentido estrito tem-se de pensar em outro contrato (o definitivo), ou no próprio contrato a contento ou
a prova com restituição do que se contraprestar ao trabalhador, o que seria ilícito. A experiência, a tentativa de
contrato ou a prova pode ser gratuita; a restituição, essa, seria contra direito.
Contra a teoria da condição suspensiva, o argumento, que até certo ponto se pode levar em consideração, é
referente a poder não se haver previsto imediata definitividade, como se os lugares são dez e têm de ser
preenchidos pelos que tiveram bom êxito no período de prova. Mas, aí, estaria demasiadamente dilatado o
conceito de contrato de trabalho a contento ou a prova: haveria ou concurso (negócio jurídico unilateral); ou
habilitacão (negócio jurídico unilateral), sem o elemento de concorrência, que caracteriza o concurso <Tomo
XXXI, §§ 8.600, 2, 3.629, 2, 8.567, 8.686-3.651). Quem tira qualquer título, sem competir, apenas se habilita.
Faz prova, porém não há mais do que perspectiva de ser aproveitado, quase sempre alhures. Falando-se de
contrato de trabalho a contento ou a
prova, necessâriamente se alude à bilateralidade do negócio jurídico, o que não ocorre nos concursos e nas
habilitações. Por onde se vê que a suspensividade existe, nos contratos de trabalho a contento ou a prova,
porque se promete o contrato de trabalho ou o contrato definitivo de trabalho se houver satisfatoriedade. Isso
não quer dizer que não se possa considerar já enquadrado o empregado e, junto à suspensividade (só relativa à
definitividade eficacial), esteja a resilitividade, concernente, então, à existência mesma de qualquer contrato de
trabalho.
No período de contento ou de prova há a expectativa dos dois contraentes, vinculados, um a contentar, a fazer a
prova, e outro a apreciá-la, porque aquêle tem interesse em fazê-la e êsse em tomar, desde logo definitivamente,
ou tomar, só depois, definitivamente, como empregado, o prestador do trabalho. Ali, há eventual resilitividade;
aqui, eventual suspensividade, sem que se negue que as relações jurídicas correspondentes ao período de
contento ou de prova se resilem, com a superveniência das relações jurídicas definitivas, ou com o advento do
descontento.
Tudo isso mostra que, diante de contratos de trabalho a contento ou a prova, se tem de examinar cada um, pois
falta ocontrato típico, e o uso é que nos apresenta, para análise a posteriori, as espécies sugeridas pela vida
prática.
Temos de considerar o que se passa no sistema jurídico brasileiro, devido ao ad. 478, § 10, do Decreto-lei n.
5.452. Definições de contrato de trabalho a contento ou a prova, que aparecem na doutrina estrangeira, não
levam em consideração o que resulta do art. 478, § 1.0, pois só se preocuparam com o respectivo sistema
jurídico (e. g., RAFAEL CALDERA, Derecho dei Trabajo, 274). Alguns juristas brasileiros põem o art. 478, §
1.0, como se concernisse ao contrato de trabalho a contento ou a prova, o que cria grave confusão.
Conforme antes dissemos, no tocante às suas determinações mexas (condição, têrmo), não se pode definir o
contrato de trabalho a contento ou a prova sem se considerarem tôdas as suas espécies, ou, pelo menos, as suas
espécies principais. Daí devermos, em conclusão, sublinhadamente, assentar:
Há contrato de trabalho a contento ou a prova a) em que se prevê, no caso de bom êxito, que se conclua
(automàticamente ou em virtude de direito formativo ao contrato) contrato de trabalho, dito definitivo, ou b) em
que se alude a contrato de trabalho, dito definitivo, que está concluído mas subordinado para a sua eficácia ao
bom êxito da experiência ou prova e exposto a resolução (senso estrito) em caso de descontento. Ali, há
suspensividade; e há contrato de trabalho a contento ou a prova em que há têrmo resilitivo “incertus quando”.
Qualquer que seja o êxito, bom ou mau, êle se resile. A condicionalidade só se refere ao outro contrato de
trabalho, dito definitivo.
Temos, assim: No contrato de trabalho a contento ou a prova prevê-se a conclusão do contrato de trabalho dito
definitivo, de modo que êsse contrato dito definitivo resulta, ou resulta o direito formativo gerador a êle, do
bom êxito do contrato de trabalho a contento ou a prova, de modo que a conclusão é automática, ou em virtude
do exercício do direito formativo gerador.
Finalmente, temos:
A é o contrato de trabalho a contento ou a prova; e p o período da prova, que termina quando possa haver
contento ou descontento. é o contrato de trabalho dito definitivo cuja eficácia depende do bom êxito, e está
sujeito a resolução em caso de mau exito.
Há a condição suspensiva, cs, ou a resolutiva, cr.
Não pode haver dois contratos eficazes, um, de trabalho a contento ou a prova, e outro, contrato de trabalho
definitivo, porque haveria duas eficácias simultâneas (duas prestações contemporâneas de trabalho), o que só se
poderia imaginar se a prova é de poucos momentos sem prejuízo do trabalho do empregado já em atividade. Por
exemplo: o trabalho é durante cinco horas; há o trabalho para a prova, durante uma hora, e nesse há elemento a
mais que dá ensejo à experimentação.
Fora daí, só há um contrato, e não contrato de trabalho a contento ou a prova e contrato de trabalho dito
definitivo. Tal contrato seria contrato de trabalho com cláusula ex tege (por exemplo, na espécie do art. 478, §
1.0, do Decretolei n. 5.452) ou volitiva (negocial) “a contento ou a prova”.
1. FIGURANTES. A propósito dos figurantes, nada se tem de dizer, em especial, sôbre o contrato de trabalho a
contento ou a prova. Quem pode concluir contrato de trabalho pode concluí-lo a contento ou a prova.
4. PRAZO. O contrato de trabalho a contento ou a prova não é, no direito brasileiro, sujeito a prazo mínimo
nem a prazo máximo, salvo no tocante ao prazo de um ano, porque admiti-lo além dêsse prazo seria abrirem-se
portas à fraus tegis. À prova pode bastar semana, dia ou hora, como pode ser necessário mês, trimestre,
semestre ou ano. De passagem, advirtamos que os prazos para. a aprendizagem, de que cogitam algumas
legislações estrangeiras, nada têm com prazo para a prova. Algumas dessas dêle se ocuparam, explicitamente
(e.g., Código Civil holandês, art. 1.639, 1; Decreto belga de 20 de julho de 1955, art. 3.0).
No direito brasileiro, o prazo é prorrogável, se a soma do tratos de tempo não excede de um ano. Quanto à
renovação, seria preciso alegar-se e provar-se a trans leçjis ao art. 478, § 1.0, do Decretolei n. 5.452, para que
se reputasse nula. O art. 451 do Decreto-lei n. 5.452 não pode ser invocado a propósito de contrato de trabalho a
contento ou a prova. esse contrato é a prazo determinado, mas tem duração ligada à experiência, à prova.
O contrato de trabalho a contento ou a prova pode ser por tempo determinado. Idem, o tempo para a prova. Êsse
pode ser menor do que aquêle. Se é por tempo indeterminado, pode ser estabelecido prazo para a prova.
Também pode sex inserto prazo para indenunciabilidade, ou para denunciabilidade
Se nada se disse quanto à denúncia, entendem alguns que há denunciabilidade para qualquer dos contraentes;
mas não é o que se há de assentar: se nada se acordou, houve a ligação à prova (ARTHUR NIIUSCE,
Arbeitsrecht, ~, 2.~ ed., 559).
Se houve determinação do tempo, a denúncia somente pode ser cheia. Tem de haver o pré-aviso.
5.SE É PERMITIDA A GRATUIDADE. j, Pode ser gratuito o contrato de trabalho a contento ou a prova? A
resposta éafirmativa, mas apenas se, in casu, não há ofensa às leis protectivas e se, com isso, não ocorre
enriquecimento injustificado do empregador. Se o trabalhador faz as provas em horário que não altera ou não
causa danos ao trabalho que então presta ao mesmo empregador, ou a outrem, nenhuma objeção se pode fazer à
gratuidade. Se a prova enche todo o dia, com produção aproveitável pelo recebedor da prestação, têm de ser
respeitadas as regras jurídicas sôbre remunera~ão, inclusive sôbre salário mínimo. O art. 460 do Decreto-lei n.
5.452 pode ser invocado, porque se podia prever a diferença entre o trabalho a contento ou a prova e o trabalho
definitivo e isso não foi previsto.
6. VALIDADE. Os princípios sôbre validade dos contratos de trabalho a contento ou a prova são os mesmos
que regem os contratos de trabalho em geral. No Decreto-lei n. 5.452, o art. 11 estatui: ‘Não havendo
disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparação
de qualquer ato infringente de dispositivo nêle contido”. Ésse art. 11 de modo nenhum é invocável a respeito de
inexistência e nulidade, mesmo porque seria absurdo, por exemplo, que prescrevesse em dois anos o contrato
de trabalho feito por menor de doze anos, ou contra regra jurídica que exigisse nacionalidade brasileira, ou se o
trabalho fôsse imoral.
2. MAU ÉxíTo DA PROVA. Se a prova não satisfaz a empresa, pode essa se nada se preestabeleceu de ônus
de afirmar e provar dar como resilido o contrato de trabalho a contento ou a prova. O que é preciso é que a
empresa manif este o descontento. Com isso, põe fim ao contrato. No direito brasileiro, não há, ex lege, dever
de pré-aviso, porque a espécie não é regida pelo art. 478, § 1.% do Decreto-lei n. 5.452, mas o pré-aviso é
necessário à denúncia. Não há indenização ao trabalhador, salvo se houve cláusula a respeito.
(Não se deve, aí, falar de denúncia do contrato de trabalho a contento ou a prova, porque a condição,
determinação mexa, é que, em caso de implemento, dá ensejo à desconstituíção, ou à definitivação.)
O fato de ser de um ano o período (dispositivo) de prova, nos contratos de trabalho por tempo indeterminado,
suscita a questão de se saber se são permitidos quaisquer têrmos para o período de prova, independente da
natureza da atividade profissional. Os contratos normativos podem estabelecer prazo máximo e prazo mínimo;
bem assim os contratos coletivos não normativos, como os individuais. O que ofenderia a lei seria o prazo
superior a um ano. O prazo menor, favorável pcrtanto ao trabalhador, é permitido.
Quanto ao tempo para a prova, que nada tem com o penodo de prova do art. 478, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452,
ou foi determinado explicitamente, ou resulta da natureza do trabalho, ou de contrato normativo de trabalho.
Nada tem com ser por tempo determinado, ou por tempo indeterminado, a relação jurídica de trabalho
(ARTHUR NIKIsdH, Arbeitsrechts, 1, 2.~ ed., 558).
Há o principio da. inalterabilidade qualitativa do tia ba4ho e o principio da inalterabilidade quantitativa do
trabalho; mas isso não pré-exclui que se convencione seleção de trabalho conforme o êxito das provas. A
respeito observemos que a alusão a “atos unilaterais”, praticados na vigência do contrato de trabalho a contento
ou a prova, ou definitivo, tem levado alguns escritores a proposições absurdas, tais como “os atos unilaterais,
praticados na vigência do contrato, são consensuais, desde que não importem alteração de condições explícitas
ou implícitas da relação de emprêgo” (1?. do T., 1943, 719 s.). Nenhum ato unilateral é consensual,
convencional, bilateral. O cartaz, o quadro de horário, o folheto de disciplina e as tabelas sao comunicações de
conhecimento explicitantes da eficácia do contrato de trabalho. Só se afastam ou se apontam efeitos contratuais,
ou relações jurídicas, que se irradiaram ou se vão iradiar ou podem irradiar-se dos contratos. Ato unilateral (e.
t’., oferta) só se bilateralíza se sobrevém outro ato (e. g., aceitação) ; mas, então, bilateral é o ato que com os
dois se compõe.
3.BOM ÊXITO. Uma vez que houve decurso do tempo para o contento e nenhum dos figurantes se manifestou
contrâriamente à continuidade, ou não se manifestou o que se teria de manifestar, a condição tem-se por implida
e há a definitividade que se previra para o caso de bom êxito. Se foram considerados diferentes níveis,
dependentes da prova, a falta de manifestação por parte da empresa importa enquadramento temporário ou
enquadramento definitivo no mais alto nível de que se cogitou.
Otempo de trabalho a contento ou a prova entende-se somável ao que advier com o contrato de trabalho
definitivo, mesmo se não houve enquadramento. Supõe-se, evidentemente, que tenha havido o contento ou
satisfatoriedade da prova. Atiter, se houve admissão noutro setor que não fôra previsto para o caso de bom êxito
da prova.
Quanto ao problema de não prestar o empregado, ao trabalhar em caráter definitivo, como ou quanto, em
eficiência, trabalhara para a verificação probativa, não tem a importância jurídica que se lhe quis atribuir. O que
a prova demonstrou é base para se apreciar o adimplemento ruim.
4.RESILIÇÃO. Antes de se iniciar a prova, não pode o figurante afastar-se do contrato, porque houve prazo
para .a prova, e não há pensar-se em invocação do art. 478, § lA, do Decreto-lei n. 5.452. O inicio da prova já
pode ser suficiente para o descontente. Antes disso, tratar-se-ia de denúncia vazia, o que não caberia na espécie.
Em todo o caso, é preciso que tal início seja verdadeiro e suficiente para a apreciação. Se o não é, o que aos
juizes cabe apurar, pode haver dano e indenizabilidade. Aliás, existem causas de inevitável inadimplemento
(impossibilitacão) ou de adimplemento ruim, que se podem considerar, mesmo antes de se iniciar a prova (e. g.,
a polícia comunicou que o trabalhador está enfêrmo da mente ou bebe demasiado e seria perigoso entregar-lhe
trabalho em máquinas de grande responsabilidade). NÊLIO REIS (Contrato de prova, 71) dá exemplo que
merece mencionar-se: a candidata a bailarina tem defeito estético revelado no ato de vestir os trajes de bailado.
Acrescentemos: notado pelo empregador ou por preposto ou pessoa de confiança ao lançar-se na piscina a
bailairina candidata. Se o trabalhador nega o defeito, o ônus da prova incumbe à empresa.
§ 5.086. Extinção do contrato de trabalho a contento ou a prova
CONTRATO DE APRENDIZAGEM
1.CONCEITO. Ao conceito de aprendizagem ligou-se o de aprender trabalhando, isto é, prestando serviço. Daí
ser ocontrato de aprendizagem contrato de trabalho, embora se introduza a prestação instrucional ou
educacional do empregador. Todavia, o assunto mais pertence ao problema da natureza do contrato de
aprendizagem do que ao de sua conceituaçao .
No passado, ser aprendiz era o único meio de se aprender, de se adestrar e de se tornar trabalhador. Não havia o
ensino profissional de hoje. Entào, a relação jurídica entre o aprendiz e o mestre supunha ser mais importante a
prestação do mestre do que a do aprendiz. A atividade dêsse era no seu interesse, e não no interesse do mestre.
Nao se caractenzava a relação jurídica de trabalho subordinado, pêsto que já ais-lissa O recebimento de algo
mais do que o ensino era raro.
OAviso de 23 de abril de 1777 estabeleceu a idade de treze anos para os aprendizes nos Ofícios da Côrte. No
ano II seguinte, o Aviso de 14 de junho estendeu-a aos dezoito, A concepção originária fundava-se flO interesse
direto, quase exclusivo, mesmo juridicamente, do aprendiz, que recebia o ensino, e de certo modo se abstraia do
trabalho que êle contraprestava. Compreende-se que, através dos tempos, se visse melhor a contraprestação do
aprendiz e se cuidasse de proteção tio empregado que aprende, tanto mais quanto, com o desenvolvimento
industrial e a maquinaria contemporanea, a aprendi zagem passou a ser mais fácil. O trabalho subordinado, com
ou sem aprendizagem, teve de ser considerado em seus problemas. Apenas, no tocante à retribuição, se teve de
atender a que, de regra, há menor produtividade dos aprendizes. Os elementos comuns ao contrato normal de
trabalho e ao contrato de aprendizagem mostraram que não se podia deixar fora dos contratos de trabalho o
contrato de aprendizagem. Os elementos diferenciais são, conforme as próprias legislações, a idade do
aprendiz, a menor remuneração dos aprendizes em comparação com a remuneração dos outros trabalhadores, o
fato de ser insuficiente a sua formação profissional e ser preciso completá-la, e o ter o empregado de prestar o
ensino.
Compreende-se que tenha de haver maior benevoléncia e maior cuidado, por parte do empregador.
Na doutrina francesa, por influência de texto legal, tem-se o contrato de aprendizagem como puro contrato de
ensino, e pensa-se em locatio operis, ou, se o aprendiz percebe algo de retribuição, durante o contrato, em
locatio operarum.
Não se pode deixar de considerar que o aprendiz trabalha dependentemente e recebe retribuição inferior à
normal, pois que lhe falta maturidade profissional e a instrução técnica de certo modo a completa (ALFLIED 1-
IUECK-HANS CARL NIPPERDEY, Lekrbuch des Arbeligrechis, 1, 64).
Na doutrina italiana, fala-se de contrato sul generis, o que diz pouco, como sempre; e procura-se distinguir o
período inicial, em que ao aprendiz ainda falta qualquer aptidão laborativa e trabalhador seria o mestre, e o
período em que, já sabendo trabalhar, embora incompletamente, recebe retribuição e passa a ser trabalhador
subordinado (cf. Lunovíco BÁlIASSI, Ii Diritto dei Lavoro, 1, 527 s.). Em verdade, não há dois períodos; há
dois contratos sucessivos, a despeito da continuidade dos figurantes.
Sôbre as discordâncias quanto a ser ou não contrato de trabalho o contrato de aprendizagem, ALFRED
HUECR-HANS CARL NIPPERDEY (Lehrbuch des Arbeitsrechts, 70), Huco SINZHEIMER (Grn»dziige des
Arbeitsrechts, 2~a ed., 41) e WILHELM MAUS (Handbueh des Arbeiterechis, 110). Desde que há prestação de
trabalho a que corresponda valor pecuniário, com que se paga o ensino, e algo mais, que se recebe em
remuneração, há contrato de trabalho. Se falta o valor pecunis~rio do trabalho, há ensino gratuito, e não o
contrato de aprendizagem . Se falta o mais, com que se contrapresta ao aprendiz o que excede o valor do
ensino, há contrato misto. Donde não se poder confundir o contrato de aprendizagem com o contrato de
instrução ou de educação (contrato de ensino) ; nem, tão-pouco, com o contrato de trabalho em que o
trabalhador aproveita o ensejo (fâcticamente) para aprender um poucô mais, ou, embora menos frequentemente,
tudo. Se se estende o contrato de aprendizagem até àquele em que o mestre só presta o ensino, tem-se de
chamar contrato especial de aprendizagem aquêle em que o mestre-empregador presta ensino e contrapresta
dinheiro ou outra retribuição permitida pela legislação do trabalho.
Diante do que acima dissemos, tem-se de repelir a opinião dos que fazem contrato de ensino o contrato de
aprendizagem (e. g., PAUL Píc, Traiu éiémentaire de Legislation industrielle, 867; 6•a ed., 883; ARNALDO
SUSSRKIND, DORvAL LACERLA e SEGADÁS VL&NA, Direito brasileiro do Trabalho, II, 144; MÁRIO
DE LA CIJEVA, Derecho mexicano dei Trabajo, 1, 719 a.).
Pela mistidade, A. E. CESARINO Ja. (Direito Social Brasileiro, II, 126).
No Decreto-lei n. 5<452, art. 80, diz-se: “Tratando-se de menores aprendizes, poderão as Comissões fixar o seu
salário até em metade do salário minimo normal da região, zona ou subzona”. “Fixar” está, ai, em vez de
“reduzir”. O salário não pode ser de menos da metade.
Estatui o Decreto n. 31.546, de 6 de outubro de 1952, ari. 2?: “Entende,.se como sujeito ã formação profissional
metódica de ofício ou ocupação o trabalhador menor matriculado em curso do Senai ou Senac ou em curso por
êle reconhecido. nos têrmos da legislação que lhes fôr pertinente”. Acrescenta o § 1.0: “Entende-se, igualmente,
como sujeito àquela forma çao, o trabalhador menor, submetido, no próprio emprêgo, àaprendizagem metódica:
a) de ofício ou ocupação para as quais não existam cursos em funcionamento ao Senai ou Senac; 10 de ofício
ou ocupação para cujo preparo existam cursos do Senai ou Senac, quando não possam éstes aceitar a inscrição
do menor, por falta de vaga, ou não mantiverem cursos na respectiva localidade”. E o § 2.0: “Na hipótese de
falta de vaga, a que se refere a alínea b) do parágrafo anterior, será fornecido aus interessados, pelo Senai ou
Senac, documento comprobatório dessa circunstância”. E o § 3.0: “Considera-se, ainda, aprendiz, no
concernente às atividades do grupo de comércio, o trabalhador menor matriculado, por conta do empregador,
em curso de formação comercial a que se refere o Decreto-lei n. 6.141, de 28 de dezembro de 1943, desde que
lhe seja assegurada redução da jornada do trabalho, nos térmos do estabelecido nos arts. 1.0, § 2.0, e 6? do
Decreto-lei n. 8.622, de 10 de janeiro de 1946, sem prejuízo do salário correspondente à duração normal do
trabalho”.
Perante a Constituição de 1946, não podia o Poder Executivo pôr em derreto regras jurídicas sôbre a matéria de
que êle tratou no Decreto n. 31.546, de 6 de outubro de 1952. Em todo o caso, fê-lo com certa prudência. Partiu
o Presidente da República da consideração de poder o contrato de trabalho, na legislação em vigor, “assumir a
forma (‘1) de contrato de aprendizagem, desde que o empregado, menor de dezoito e maior de quatorze anos,
esteja sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho”. “Algumas obrigações”,
acrescenta-se no segundo considerando, “decorrentes do contrato de aprendizagem são diversas das que advêm
do contrato de trabalho comum, impondo-se, portanto, a conveniência de ser regulamentado o conceito de
empregado aprendiz”. O assunto era para lei.
Lê-se no Decreto n. 31.546, de 6 de outubro de 1952, art. 1.~: “Considera-se de aprendizagem o contrato
individual de trabalho realizado entre um empregador e um trabalhador maior de 14 e menor de 18 anos, pelo
qual, além das características mencionadas no art. 8? da Consolidação das Leis do Trabalho, aquêle se obriga a
submeter o empregado à formação profissional metódica do oficio ou ocupação para cujo exercício foi admitido
e o menor assume o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem”.
Já no art. 80 do Decreto-lei n. 5.452 se diz: “Tratando-se de menores aprendizes, poderão as Comissões fixar o
salário até em metade do salário mínimo normal da região, zona ou subzona”. E no parágrafo único:
“Considera-se aprendiz o trabalhador menor de 18 e maior de 14 anos, sujeito a formação profissional metódica
do ofício em que exerça o seu trabalho”.
A limitação de idade, no tocante ao contrato de aprendizagem, suscita o problema da sorte dos contratos de
trabalho que fazem, já fora da idade, os trabalhadores a que falta a completa formação profissional e que o
reconhecem ao serem empregadas. Ou se trata de contrato de trabalho a contento ou a prova, devido à
explicitude e o período para a prova, ou de contrato normal de trabalho, sem qualquer invocabilidade do que é
peculiar ao contrato de aprendizagem, salvo dever de diligência maior, por parte do empregador, se reconheceu
a deficie~icia do empregado e o expor-se êle a maior risco.
Acrescenta o Decreto n. 31.546, art. 3.0: “Cabe ao Senai e ao Senac, respectivamente, estabelecer os ofícios e
ocupações objetos de aprendizagem metódica nos seus cursos, bem como as condições de seu funcionamento e
duração, nos limites da legislação vigente”. Acrescenta o parágrafo único: “O Senai e o Senac encaminharão,
no prazo de 60 dias, contados da publicação dêste decreto, a relação completa de tais ofícios ou ocupação ao
Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que, para os efeitos do presente decreto, a publicará no Diário
Oficial da União, assim se procedendo para qualquer alteração na relacão referida, a qual deverá ser enviada ao
mencionado Ministério dentro do prazo de 30 dias, a contar da data da modificação”.
Assaz relevante é o que, inserto no Decreto n. 31.546, se tem de considerar como regra jurídica pertinente ao
contrato de aprendizagem.
Estabelece o Decreto n. 31.546, ad. 4.0: “Dentro de 60 dias, a partir da publicação dêste decreto, o Ministro do
Trabalho, Indústria e Comércio aprovará, após pronunciamento do Senai e do Senac: a) os limites máximos de
tempo, necessários à aprendizagem metódica no próprio emprêgo, de que cogita o § 1.0 do art. 2.~ b) a relação
dos ofícios e ocupações para os quais não se torna necessária a aprendizagem metódica”. Acrescenta o § 1.0: “O
tempo máximo de aprendizagem a que alude a alínea a> dêste artigo não será, em caso algum, superior a três
anos”. E o § 2.0: ~O Senai e o Senac enviarão ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, até 30 de outubro
de cada ano, os estudos procedidos sôbre a matéria tratada neste artigo. As alterações decorrentes dêsses
estudos, aprovadas pela precitada autoridade, só vigorarão a partir de 1.0 de janeiro do ano subseqúente”. E o §
3.0: “t facultado aos sindicatos de empregadores e aos de trabalhadores requerer ao Ministro do Trabalho,
Indústria e Comércio a alteração ou revisão dos limites e relações a que aludem as alíneas a) e b) dêsse artigo,
sendo que a decisão a respeito proferida, após audiência do Senai ou Senac, terá aplicação imediata”.
Na Alemanha, discutiu-se se é nula a conclusão do contrato de aprendizagem com infração de regras jurídicas
especiais ao contrato de aprendizagem. Houve quem sustentasse só se tratar de denunciabilidacie cheia, sem
pré-aviso, do contrato (ALFRED HUECK-HANS CARL NIPPERDEY, Lehrbuck des Arbeitsrechts, J, SY-5Y
ed., 899; II. TITzE, em V. EHRENEERG, Handbuck des gesarnten Handelsrechts, II, 876 5.;
EYERMANNFRORLER, Handwerlcordnung, § 17, nota II, 3). A solução tem de ser de acôrdo com o direito
civil e o comercial, tanto mais quanto há o art. 7,0, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.452, de 1? de maio de
1948: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não fôr incompatível com
os princípios fundamentais dêste” (cf. Lei n. 2.198, de 9 de março de 1954).
A despeito de se tratar de simples decreto, já estando em vigor a Constituição de 1946, estatui o Decreto n.
81.546, art. 5.0: “Nenhum contrato de aprendizagem terá validade se o tempo estabelecido para duração do
aprendizado ultrapassar o limite determinado na forma dos arts. 3,0 e 4•O, bem como se tal condição não fôr
prêviamente anotada na carteira do menor”, Rigorosamente o assunto é para regra jurídica legal, e nao para
regra jurídica regulamentar. Todavia, o empregador tem de considerar a situação que lhe cria o ato estatal, a
fim de evitar choques entre o que êle quer e o que foi considerado conteúdo de regra jurídica, regulamentar,
protectiva dos aprendizes. A legislatura de certo modo foi omissa no regular a aprendizagem metódica no
próprio emprêgo e a relação dos ofícios e ocupações para os quais não é necessária a aprendizagem metódica.
Quanto ao prazo de três anos, tem Me importância de primeira plana, porque, se o aprendiz continuou
É, no serviço, o que ocorreu foi enquadramento entre os empregados normais. Ç nula a cláusula de tempo
determinado, no que excede de três anos.
Ainda se lê no Decreto n. 81.546, art. 7.0: “Mediante ajuste com as empresas que lhes estão vinculadas, o Senai
e o Senac poderão organizar cursos intensivos de aprendizagem, com duração diária correspondente à jornada
normal de trabalho, percebendo o menor aprendiz, independentemente de bôlsa de estudo que lhe tenha sido
concedida pelo órgáo mantenedor do respectivo curso, o salário a que tem direito, por conta do empregador”.
A aprendizagem compreende a preaprendizagem, com que se prepara o menor para que possa concluir e
cumprir, com eficiência, o contrato de aprendizagem, e a reaprendizagem, que supóe existir necessidade ou
alguma conveniência de reeducação profissional.
No Decreto-lei n. 5.452, diz o art. 424: “É dever dos responsáveis legais de menores, pais, mães ou tutores,
afastá-los de empregos que diminuam considerâvelmente o seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso
necessário à sua saúde e constituição física ou prejudiquem a sua educação moral”. Tal regra jurídica sôbre
deveres dos pais, mães, tutôres e curadores, extensivo às próprias pessoas que tenham a guarda do menor, mais
se insere no Direito de Família do que no Direito do Trabalho. É, evidentemente, heterotópica. Constituição
física está em sentido amplo: física e psíquica.
1. FIGURANTES E CAPACIDADE. No contrato de aprendizagem, figurantes são a pessoa que trabalha para
aprender e o empregador, com quem aquêle aprende. Não há contrato de aprendizagem se a pessoa que quer
aprender é maior de dezoito (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, art. 80 e parágrafo único; Decreto n.
31.546, de 6 de outubro de 1952, art. 1.0). Não existe o contrato de aprendizagem com menor de quatorze anos.
Aos contratos coletivos, normativos ou não, não se permite alteração dos limites legais (cf. LUIGI DE Li-
TALA, Contrati speciaii di lavoro, 2•a ed., 13), pôsto que possam conter cláusula de limite máximo para a
duração dos contratos de aprendizagem.
A pessoa que se emprega com intenção de aprender, mas é menor de quatorze anos ou maior de dezoito, não
conclui contrato de aprendizagem. No primeiro caso, só pode haver outro contrato, no qual titular do pátrio
poder ou tutor ou curador represente o menor, sem se afastar a possibilidade de que alguém se vincule a ensinar
ao menor de quatorze anos. No segundo caso, o contrato de aprendizagem também se chocana com a lei. Tem-
se de indagar se houve contrato de trabalho a contento ou a prova, ou contrato de trabalho dito definitivo,
espécie em que se há de atender ao art. 478, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452, ou contrato de ensino.
A aprendizagem, em virtude de contrato de aprendizagem, conforme a lei o concebe, não se pode iniciar sem
que se hajam respeitado as regras jurídicas sôbre registos e anotações. A ~assunção do aprendiz supõe exame de
saúde e de aptidão física e psíquica para o exercício da profissão .
Se, durante o contrato de aprendizagem, a empresa insere o prestadur de trabalho como empregado normal,
passa esse a ter direito à retribuição conforme os arts. 457-467 do Decreto-lei n. 5.452, e não mais à
remuneração de aprendiz. Dá-se o mesmo, temporâriamente, se a empresa o faz prestar trabalho em que não há
o elemento de aprendizagem.
Por ocasião de admitir aprendizes, a empresa não tem a autonomia de vontade que teria em caso de contrato
normal de trabalho, ou mesmo de contrato de trabalho de menores. Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 430: “Terão
preferência, em igualdade de condições, para admissão aos lugares de aprendizes de um estabelecimento
industrial, em primeiro lugar, os filhos, inclusive os órfáos, e, em segundo lugar, os irmãos dos seus
empregados”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, no art. 481: “Os candidatos à admissão como aprendizes, além de terem a
idade mínima de 14 anos, deverão satisfazer às seguintes condições:
a) ter concluído o curso primário ou possuir os conhecimentos mínimos essenciais à preparação profissional; b)
ter aptidão física e mental, verificada por processo de seleção profissional, para a atividade que pretende
exercer; e) não sofrer de moléstia contagiosa e ser vacinado contra a varíola”. Acrescenta o parágrafo único:
“Aos candidatos rejeitados pela seleção profissional deverá ser dada, tanto quanto possível, orientação
profissional para ingresso em atividade mais adequada às qualidades e aptidões que tiverem demonstrado”.
2, PRESTAÇÃO E CONTRAPRESTAÇÃO. O empregador recebe o trabalho do aprendiz e contrapresta
ensino e retribuição pecuniária, ou casa comida e dinheiro, respeitada, porém, a regra jurídica do art. 80 do
Decreto-lei n. 5.452. Se o contrato individual, ou o contrato coletivo, normativo ou não, deixa de determinar o
quanto da retribuição, é invocável o art. 460 do Decreto-lei n. 5.452, para se saber qual a metade de retribuição
considerada mínimo para a contraprestação ao aprendiz. A opinião que afasta a invocabilidade do art. 460 do
Decreto-lei n. 5.452 tem de ser repelida. O aprendiz é trabalhador, como os outros trabalhadores; e não simples
escolar.
4. EXAME DE HABILITAÇÃO. O menor, qualquer que seia o seu contrato de aprendizagem, tem pretensão
de habilitação. Quer perante o empregador, quer perante a autoridade pública. Diz, por isso, o Decreto n.
31.546, art. 6.0:lícito ao menor submetido à aprendizagem metódica no próprio emprêgo, nos têrmos do § 1.0
do art. 2.0, requerer, em qualquer tempo, ao Ministério do Trabalho, Indústria e Con-iércio, por si ou seus
responsáveis, exame de habilitação para o respectivo ofício ou ocupação”. Acrescenta o § 1.0: “O requerimento
será dirigido ao diretor da Divisão de Fiscalizaçâo do Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal,
e aos delegados Regionais do trabalho, nos Estados, cabendo a essas autoridades encaminhar o menor à escola
mais próxima do Senai ou do Senac, onde será submetido ao correspondente exame”. E o § 2.~: “Se o menor
fôr considerado habilitado a exercer o respectivo ofício ou ocupação, ser-lhe-á fornecido, pelo Serviço a que foi
encaminhado, certificado ou carta de ofício, cessando imediatamente a aprendizagem a que estava êle
submetido no próprio emprêgo”.
Já estatuia o Decreto-lei n. 5.452, art. 429: “Os estabelecimentos industriais de qualquer natureza, inclusive de
transportes, comunicações e pesca, são obrigados a empregar, e matricular nos cursos inantidos pelo Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai): a) um número de aprendizes equivalente a 5% no mínimo dos
operários existentes em cada estabelecimento, e cujos ofícios demandem formação profissional; b) e ainda um
número de trabalhadores menores que será fixado pelo Conselho Nacional do Senai, e que não excederá a 8%
do total de empregados de tOdas as categorias em serviço em cada estabelecimento”. Acrescenta o parágrafo
único: “As frações de unidade no cálculo da percentagem, de que trata o primeiro item do presente artigo, darão
lugar àadndssâo de um aprendiz: a) um udmero de aprendizes equivalente a 5 % no mínimo dos operários
existentes em cada estabelecimento, e cujos oficios demandem formação profissional; 6) e ainda um ndmero de
trabalhadores menores que será fixado pelo Conselho Nacional do Senai, e que não excederá a 8% do total de
empregados de tôdas as categorias em servico em cada estabelecimento”. Acrescenta o parágrafo tlnwo: “As
frações de unidade no cálculo da percentagem, de que trata o primeiro item do presente artigo, darão lugar à
adrniss~o de um aprendiz”.
‘2. DEVERES ESPECIAIS. Além do dever de prestar o ensino, de concorrer para o adestramento profissional,
tem o empregador de informar, periôdicamente, à família do aprendiz, titular do pátrio poder, tutor ou curador,
ou quem tem a guarda do menor, 0uanto aos proveitos do ensino, falhas corrigíveis ou de difícil correção. A
finalidade da aprendizagem é a de pôr o aprendiz em situação educacional e profissional de poder ser
trabalhador enquadrado.
Oaprendiz tem direito a exigir do empregador a oportunidade e os meios para o trabalho, o que não ocorre com
o contrato de trabalho.
O trabalho tem de ser aquêle de que se cogitou, ao cozicluir-se o contrato, mas atendidas as qualidades físicas e
psíquicas do aprendiz.
Algumas regras jurídicas são comuns a todos os contratos de trabalho; outras, a todos os contratos de trabalho
em que o prestador do trabalho é menor; outras, só pertinentes ao contrato de aprendizagem.
Pode ocorrer que o trabalho, que presta o aprendiz, lhe seja nocivo prejudicial à sua saúde, ao seu
desenvolvimento físico ou à sua moralidade (Decreto-lei n. 5.452, art. 407). Daí estabelecer o ad. 426: “É dever
do empregador, na hipótese do art. 407, proporcionar ao menor tôdas as facilidadee para mudar de serviço”.
Uma vez que o empregador tem de ensinar, a sua cozitraprestação de ensino tem de ser tal que adapte o trabalho
aprendido à especialidade profissional do aprendiz.
O dever de diligência acentua-se, porque o aprendiz o tem como os outros trabalhadores, acrescido pela
situação de reconhecida insuficiência da formação profissional. Por outro lado, o empregador não pode
satisfazer-se com os meios de defesa do empregado, que sêmente correspondem ao trabalho do empregado
normal.
Oempregador tem de permitir, de facilitar e de promover a aprendizagem em cursos oficiais de especialização,
ou em cursos complementares, mesmo não oficiais, que sejam necessários. Tem de exercer vigilância quanto à
freqUência; e as despesas, que acaso se tenham de fazer, são por sua conta, sem que as possa deduzir da
retribuição .
Estatul o Decreto-lei n. 5.452, art. 425: “Os empregadores de menores de 18 anos são obrigados a velar pela
observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das
regras de higiene e segurança do trabalho”.
Acrescenta-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 432: “Os aprendizes são obrigados à freqUência do curso de
aprendizagem em que estejam matriculados”. Acrescenta o § 1.0: “O aprendiz que faltar aos trabalhos escolares
do curso de aprendizagem em que estiver matriculado sem justificação aceitável, perderá o salário dos dias em
que se der a falta”. E o § 2.0:
“A falta reiterada no cumprimento do dever, de que trata êste artigo, ou a falta de razoável aproveitamento, será
considerada justa causa para dispensa do aprendiz”. Trata-se de denúncia .
Para os empregadores, há dever de comunicação, quanto a quaisquer contratos de trabalho de menores. Diz o
Decreto--lei n. 5.452, art. 438: “Os empregadores serão obrigados:
a) a enviar anualmente às repartições competentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, de 1 de
novembro a 31 de dezembro. uma relação em duas vias, de todos os empregados menores, de acôrdo com o
modêlo que vier a ser expedido pelo mesmo Ministério; b) a afixar em lugar visível, e com caracteres
fâcilmente legíveis, o quadro do horário e as disposições dêste capitulo”. Acrescenta o parágrafo único:
“A relação a que se refere a alínea a) levará na lA via o sêlo federal de um cruzeiro
A respeito de seguro, diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 428:
“As instituições de previdência social, diretamente, ou com a colaboração dos empregadores, considerando
condições e recursos locais, promoverão a criação de colônias climáticas, situadas à beira-mar e na montanha,
financiando a permanência dos menores trabalhadores em grupos conforme a idade e condições individuais,
durante o período de férias ou quando se torne necessário, oferecendo tôdas as garantias para o aperfeiçoamento
de sua saúde. Da mesma forma será incentivada, nas horas de lazer, a frequência regular aos campos de recreio,
estabelecimentos congêneres e obras sociais idôneas, onde possa o menor desenvolver os hábitos de vida
coletiva em ambiente saudável, para o corpo e para o espírito”.
Quanto aos seguros, regem, em princípio, as regras jurídicas sôbre o seguro social, e só em caso de lez apecialis
se tratam diferentemente os trabalhadores aprendizes (cf. FRÃNCESGO CARNELUTTI, Infortuni sul lavara,
1, 91 s.; GIOvANNI BALELLA e GIUSEPPE NERVI, L’Assicurazione contra gil iv] ar-(uni sul lavoro e li’
malatie professionati, 136 s.).
1.PRESSUPOSTOS CONCEPTUAIS. Quando se fala de contrato individual de trabalho supóe-se que haja
contrato de trabalho, no sentido estrito da legislação do trabalho, e que o figurante trabalhador seja uma só
pessoa. Isso não obsta a que no mesmo instrumento se possam concluir dois ou mais contratos individuais de
trabalho, uma vez que não haja os requlsitos para se reputar coletivo o contrato de trabalho.
Contrato individual de trabalho é o negócio jurídico em que uma, duas ou mais pessoas físicas se vinculam,
mediante remuneração, a prestar serviço, não eventual, a pessoa física ou jurídica, empresa privada, ou pública,
dependentemente. A definição do contrato de trabalho, seja individual seja coletivo, tem de atender ao art. 89 do
Decreto-lei n. 5.452, de 19 de maio de 1948 (Consolidação das Leis do Trabalho), para que se faça a distinção
entre contrato de trabalho e contrato de locação de serviços senso estrito.
2.ESPÉCIES. Se não nos atemos ao conceito de eongrato de trabalho que resulta dos arts. 39, 79, 442 e 611, do
Decreto-lei n. !452, de 1.0 de maio de 1948, o conceito de contrato de trabalho abrange os contratos de
trabalho, o contrato de trabalho doméstico e o dos trabalhadores rurais. Sôniente ficariam fora as relações
jurídicas entre as entidades estatais, as autarquias, ou as entidades paraestatais, e as pessoas que se hão de
reputar funcionários públicos, ou servidores extranuinerários, em serviço nas próprias repartições, e as pessoas
que, nas autarquias e entidades paraestatais, estão sujeitas a regime protectivo próprio, que lhes assegure
situação análoga à dos funcionários públicos.
Nesta Parte III, temos de tratar do contrato normal de trabalho, do contrato de trabalho a domicílio, dos
contratos de trabalho dos bancários, dos contratos de empregados de telefonia, telegrafia, radiotelegrafia e
radiotelefonia, músicos profissionais, ferroviários, embarcadiços, estivadores, empregados em frigoríficos,
prestadores de serviços de capatazias nos portos, jornalistas, professôres e químicos.
Tem-se de repelir a doutrina que exagera a extensão do regime publicístico do contrato de trabalho e tende a
considerar de direito público regras jurídicas que o Estado edicta em proteção do trabalhador ou no propósito de
evitar lutas de classe. A fortiori, as teorias que chegaram ao ponto de considerar as manifestações de vontade
dos figurantes como simples fatos de trabalho. Trata-se de contrato, por mais longe que tenha ido a política
legislativa interventiva. As relações jurídicas são contratuais, por menor que possa ser a margem de auto-
regramento da vontade. Não se pode dizer, sequer, que basta o ato (ou fato) de trabalhar, porque o ato (ou fato)
supõe o acôrdo, ainda se, da parte do empregador, houve ato de tolerância, porque quem tolera traz, leva,
sustenta, e o que se suportou apenas foi uma das causas do querer. As manifestações tácitas de vontade exercem
grande papel nos contratos de trabalho.
Por certo, na legislação do trabalho há muitas regras jurídicas cogentes e cresce, cada dia, o número delas.
Porém isso, mesmo se algumas ou muitas dessas regras são de direito público, não basta para publicizar o
contrato de trabalho. Não só o contrato de trabalho tem grande parte do seu conteúdo pré-determinada pelo
direito cogente ou dispositivo privado e pelo direito cogente ou dispositivo público. Apenas se limita a
autonomia da vontade, em proteção aos figurantes, principalmente ao trabalhador.
CAPITULO II
§ 5.093. Precisões
1. TEXTOS LEGAIS. No ad. 442 do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho), diz-se que “o
contrato individual de trabalho é o acôrdo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprêgo”.
Primeiramente, frise-se que a relação de emprêgo é que resulta do contrato de trabalho, e não êsse daquela.
Relação jurídica é efeito, e não causa.
Insiste o ad. 443 do Decreto-lei n. 5.452: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressa-mente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. Acrescenta o parágrafo
único: “Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de têrmo
prefixado ou ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
4.TRABALHO E PERMANÊNCIA. O contrato de trabalho pode ser de prestação continuativa, ou não. Em tal
espécie, apesar da efetividade, o trabalhador não tem direito a exigir que seja mantido no serviço. Apenas, se há
denúncia vazia, ou resilição por inadimplemento por parte do empregador, cabe a indenização. Diferente é o
que se passa com os trabaibudores adventícios ou transitários, que são admitidos durante momentos de mais
intensa atividade da empresa, como ocorre com as safras nas empresas agrícolas. Tais trabalhadores se desligam
com a cessação da necessidade da empresa agrícola, ou industrial, ou mesmo comercial, e podem ser
novamente chamados ou aceitos quando volta a haver a maior exigência de pessoal. A adventiciedade não
supõe, sempre, a periodicidade do agravamento da procura de trabalhadores. Pode advir de saída de
empregados efetivos, para serviço militar, ou por doença, ou em férias. Apesar de serem transitários os
trabalhadores adventícios, têm êles o direito a tratamento igual.
A adventiciedade pode ser vinculativa, como se a empresa promete receber o trabalho no período seguinte, ou
quando as causas de admissão se repetirem. Se não há essa vinculação, diz-se trabalhador ocasional, uma vez
que é momentânea a exigência de trabalho.
Nem o trabalhador adventício nem o ocasional se confundem com o trabalhador jornaleiro, que somente
trabalha por dia e cada dia, sem que o empregador se vincule a receber trabalho continuativo.
O trabalhador estagiário é o que presta o trabalho durante determinado período, ou determinados períodos do
ano, a despeito da vinculação permanente do empregador. É livre, nos intervalos, mas tem direito a prestar o
trabalho nos momentos próprios e a receber remuneração.
5.VÍNCULOS CONTRATUAIS DE TRABALHO. [lá regras jurídicas que protegem o trabalho e, pois, podem
limitar o auto-regramento da vontade, vinculações oriundas de contratGs coletivos de trabalho e decisões de
autoridades, judiciárias ou não, que tenham de ser respeitadas quando se pensa em concluir contrato individual
de trabalho. Dai dizer o Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 444: “As relações
contratuais de trabalho” entenda-se: as vinculações contratuais individuais de trabalho “podem ser objeto de
livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.
As empresas têm regularneul os, que os empregados devem observar. Para que isso se dê, é preciso que se
possa considerar conteúdo do contrato de trabalho o que foi dito no regulamento. De modo nenhum se pode
pensar em algo de semelhante à lei. O que a empresa estabelece, no tocante àorganização interna e à disciplina
do trabalho, é manifestação de vontade unilateral, uma vez que, ex hypothesi, não houve, antes, contrato
normativo. Quando se conclui o contrato de trabalho, ou houve aceitação explícita de tais cláusulas, ou se hão
de considerar impilcitamente aceitas, uma vez que teve o empregado conhecimento dos ditames
regulamentares. Assim, quando o empregador oferece ou aceita o contrato de trabalho.
5.094. FIGURANTES DO CONTRATO481
entende-se que na sua oferta houve a cláusula de respeito ao regulamento, ou aos regulamentos, ou que a
aceitação supôs que a oferta do trabalhador a contivesse, ou incluiu, como contra-oferta, a cláusula que faltava à
oferta do trabalhador.
Cumpre, porém, distinguir-se das regulações de ordem jurídica as de ordem técnica, que são mudáveis, pôsto
que, no redigi-las, possa o empregador afastar-se do que técnicamente se teria de assentar. Então, o trabalhador
pode alegar e provar que a imposição unilateral é descabida e não se mantém na dimensão da comunicação de
conhecimento e de sugestões técnicas. Com essa deturpação, pode o empregador ofender direitos do
trabalhador, a ponto de importar inadimplemento do contrato de trabalho ou adimplemento ruim.
§ 5.094. Figurantes
1
1.TRABALHADOR E PRESTAçÂO DE TRABALHO. A mesma pessoa, que trabalha, pode ser figurante do
contrato de trabalho, e prestar serviços sem dependência, ou com dependência, ou mesmo ter mais de um
contrato de trabalho com o mesmo recebedor de trabalho. O que importa é que o contrato de trabalho seja com
os pressupostos legais, inclusive que se respeitem as regras jurídicas ou negociais sôbre duração do serviço e
horários. Por aí se vê que os pressupostos necessários não são, em principio, incompatíveis com a pluralidade
de contratos. Todavia, há trabalhos incompatíveis, mesmo se não há cláusula explícita, como se o trabalho dá ao
trabalhador conhecimento de segredos técnicos e seria prejudicial trabalhar a pessoa em empresas concorrentes.
O figurante trabalhador promete o trabalho.
Se alguma cooperativa assume o dever de prestação de trabalho, nem por isso se faz prestador de trabalho. Ou
há locação de serviços de outrem, ou empreitada; não contrato de trabalho.
Nada obsta a que o promitente do trabalho se faça representar por alguém na conclusão do contrato’ de
trabalho.
Não há contrato válido de trabalho se o prestador é menor de quatorze anos.
O trabalhador é o prestador do trabalho. Porém não ésem inconveniente a expressão porque há trabalhadores
sem o contrato de trabalho, a que se refere a legislação especial. Aliás, propôs-se o emprêgo das expressões
“devedor de trabalho” e “credor de trabalho” (Lonovíco BARASSI, Ii Contratto di Uzvoro, 1, 17-19), mas,
assim, se nomeariam os figurantes, não como figurantes, e sim como vinculados. As expressões “prestador de
trabalho” e “dador de trabalho” foram preferidas por alguns juristas (e. g., VIESTI, Diritto dei Lavara, 1, 87) ;
contudo, a expressão “dador de trabalho” é equivoca. O empregador dá ocasião a que o trabalhador dê ou
prometa dar o trabalho, não dá trabalho. Na linguagem vulgar, diz-se que A dá trabalho a B, mas há elipse: o
que A dá é o ensejo para que E trabalhe. O empregador é tomador de trabalho, quase sempre quem o recebe;
não é dador.
O empregado tem a sua categoria, com o seu trabalho adequado, ou, pelo menos, o trabalho que é predominante
dentre aquêles que, dentro da categoria, lhe podem ser exigidos. O trabalho que se considera mais relevante é o
que há de dar a categoria.
Em princípio, não pode haver pluralidade de contratos de trabalho entre o empregado e duas ou mais empresas.
Os juristas que não admitem exceção entendem que o contrato de trabalho esgota tôda a atividade profissional e
não se poderia admitir que A fôsse empregado de B e empregado de O (e. g., DOMENIGO R. PERETTI
GlUvA, Ii Rapporto d’impiego privato, 129; Lmcí DE LITALA, Ii Contratio di lavoro, g•a ed., 114 s., diferente
na 5.~ ed., 110). Não há óbice absoluto a que o empregado o seja de duas ou mais empresas. O que é preciso,
para que tal se dê, é que sejam conciliáveis os horários, que o adimplemento de deveres com uma empresa
possa permitir o adimplemento de deveres com a outra, ou as outras, e que não haja inconveniência em que o
empregado sirva a duas ou mais empresas. Cf. PAoLO GREco (II Contratto di lavara, 116).
O empregado pode ter função de direção ou gerência, de procura, de representação, de agente-viajante, de
fiscaliza ~o.
Tem-se chamado “operário”, em sentido estrito, o trabalhador manual ou pedal. 1-lá o operário especializado e
o operário qualificada. Aquêle faz algo para que é preciso ter-se preparação técnica e aptidão para o cargo.
Êsse é o que, mesmo se não tem aquela preparação técnica, revelou experiência
específica suficiente. Algumas empresas criam a categoria dos empregados equiparados.
Levanta-se a questão de se saber se pode haver contrato de trabalho entre cônjuges, ou entre pessoas que vivam
more uxomo. Nenhuma objeção se há de fazer à constituição de contrato de trabalho entre parentes, mesmo
entre pai e mãe e filho ou filha, ou entre cônjuges. O que importa é que a prestação seja feita ou tenha de ser
feita em virtude de contrato em que uma pessoa preste o trabalho e a outra a retribuição, e não aflectionis vel
benevolentiae causa. Não se pode presumir, sequer, que entre pai ou mãe e filho a prestação de trabalho seja
gratuita. Se quem trabalha em tais situações alega que as despesas de casa e víveres são comuns, com isso
apenas se alega a affectio e se apontam indicios e circunstânvias que compõem ou podem compor provas. Não
importa a idade do filho, desde que possa trabalhar, isto é, seja maior de quatorze anos.
Oque os menores ganham não pode ser retirado pelos pais, tutôres ou curadores.
Se a mulher trabalha na empresa do marido, de que não é comuneira, nem sócia, tem direito a retribuição,
porque, salvo pacto em contrário, não se pode presumir a gratuidade da prestação de trabalho. Dá-se o mesmo
quanto ao marido que trabalha na empresa da mulher.
No tocante a trabalho prestado por alguém que vive, como se casado fôsse, com outrem, aquêles juristas que aí
admitem ou sustentam, rigorosamente, que não há o animus contrahendi, <iaem em contradição com a solução
dada ao trabalho entre casados. Não se pode tratar o concubinato como se o vínculo fôsse mais estreito e mais
profundo do que o do casamento. O problema é o mesmo; e a mesma há de ser a solução.
2.MENORES E ADULTOS CURATELAL?>OS. Lê-se no ad. 446 do Decretolei n. 5.452 (Consolidação das
Leis do Trabalho)
“Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de
oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciária
competente”. O art. 446 apenas estabelece presunção inris tantum. Se o titular do pátrio poder ou o tutor ou
curador se opôs antes da conclusão do contrato de trabalho a que o menor se vinculasse, o contrato é anulável,
pois a presunção foi pré-eliminada. Se, a despeito disso, o menor quer concluí-lo, tem de pedir suplemento de
idade, ou suprimento de assentimento do pai, tutor ou curador. Se não houve oposição prévia, como se o pai,
tutor ou curador ignorava o contrato do menor com a empresa, mas há inconveniência, conforme o art. 446,
parágrafo único, denunciabitidade e o pedido é pedido de desconstitwicâo “ex num?’, e não de “rescisão”,
confusão terminológica lamentável. A retroeficâcia da denúncia não pode atingir o tempo em que os serviços
foram prestados, de modo que os efeitos sentenciais só seriam ex tune se ainda não se prestaram serviços.
Cumpre atender-se a que o art. 156 do Código Civil pode ser invocado.
No tocante à mulher casada, a autorizacão marital não mais é exigida para o exercício de profissão, porque foi
derrogado, nesse ponto, como em outros, o art. 242 do Código Civil. Em conseqúência, o art. 446, no que se
referia à mulher, não mais tem razão de ser: foi derrogado.
No Código Civil, art. 6.0, 1, são apontados como relativamente incapazes os menores de vinte anos e maiores
de dezesseis, se ainda não lhes foi suplementada a idade, ou se não se casaram. No art. 17 do Decreto-lei n.
5.452, alude-se a menores que não tenham de ter carteira própria, e às declarações que hão de prestar os
titulares do pátrio poder ou os tutôres (ou curadores). Têm de ter carteira própria todos os menores de vinte e
um anos e maiores de dezoito. Os. menores de dezoito e maiores de quatorze também precisam de carteira,
salvo se não trabalhar para empregador que não é empresa de fim econômico ou que lhe fôr equiparada (ad.
415). Assim, é exigida a carteira de trabalho do menor de dezoito anos sempre que êle vai trabalhar para
qualquer empresa de fins econômicos.
Oassentimento do pai, mãe, ou responsável legal é exigido se o prestador do trabalho é menor de dezoito anos
(Decreto-lei n. 5.452, art. 417, b). Se já tem dezoito anos ou mais, pode concluir o contrato de trabalho sem
assentimento do titular do pátrio poder, tutor ou curador (cf. art. 16).
Os menores de vinte e um anos e maiores de dezoito são capazes, quer no direito material quer no direito
processual do trabalho. Para isso, a lei o considerou adulto, e isso desde o Decreto n. 22.042, de 3 de novembro
de 1932, art. 4•0• Passa-se o mesmo na legislação eleitoral (Constituição de 1946~. art. 131) e na legislação
militar. No ad. 446, parágrafo único,. do Decreto-lei n. 5.452, permite-se ao pai, mãe, tutor ou curador pleitear a
desconstituição do contrato de trabalho., “se há prejuízo de ordem física ou moral para o menor”. Se, antes do
contrato, o pai, mãe, tutor ou curador se manifesta contra a vinculação, pode o menor pedir o suplemento.
Como se vê, o Decreto-lei n. 5.452 baralhou conceitos e desatendeu ao art. 4? do Decreto n. 22.042.
O contrato de trabalho do menor de quatorze anos é nulo. O contrato de trabalho do maior de quatorze anos e
menor de dezoito não depende de assentimento do titular do pátrio poder, do tutor ou do curador. Não há sanção
de nulidade, nem de anukxbilidacle se faltou o assentimento ou o suprimento para o contrato de trabalho. <De
passagem frisemos que a parte final do art. 157, IX, da Constituição de 1946, verUs “respeitadas, em qualquer
caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo juiz competente”, só se refere ao “trabalho
noturno de menores de dezoito anos”. Há ponto-e-vírgula após a 1•a parte e após a 2~a parte.) O Decreto-lei n.
5.452 permitiu a oposicão prévia, para fazer anulável a despeito da capacidade do menor o contrato de
trabalho.
No art. 446, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.452, foi dito: “Ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão
(?) do contrato de trabalho quando a sua continuação fôr suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família,
perigo• manifesto. às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física. ou moral para o menor”. O
ad. 446, parágrafo único, só tem. interesse, hoje, no que concerne ao menor; mas limita a denuncíabilidade do
contrato de trabalho, em cuja conclusão, pai,. tutor ou curador não assentiu: a desconstituição só é decretável se,
além da falta do assentimento, o pai, tutor ou curador pode alegar e provar que do adimplemento do contrato
pode resultar “prejuízo de ordem física ou moral para o menor” ou curatelado.
O que acima dissemos sôbre menores também é invocável ~i respeito de adultos que estejam sob curatela.
Quanto aos menores de dezoito anos e maiores de quatorze, estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 402: “O
trabalho do menor de 18 anos reger-se-á pelas disposições do presente capítulo, exceto no serviço em oficinas
em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja êste sob a direção do pai, mãe ou tutor”.
Acrescenta o parágrafo único:
“Nas atividades rurais, as referidas disposições serão aplicadas naquilo em que couberem e de acôrdo com a
regulamentação especial que fôr expedida, com exceção das atividades que, pelo modo ou técnica de execução,
tenham caráter industrial ou comercial, às quais são aplicáveis desde logo”. O’ menor pode trabalhar sem se ter
de observar a legislação especial se a empresa, em que trabalha, só tem como empregados pessoas da família do
menor e a direção é do pai, da mãe ou do tutor. Fora daí, há o contrato de trabalho disciplinado pelo Decreto-lei
n. 5.452.
Na Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho foi dado parecer no sentido de continuar incapaz, ou sujeita
às limitações que a legislação do trabalho faz em razão de idade, a mulher, menor, porém de mais de dezesseis
anos, que se casa. Tal solução é absurda. Para que tal ocorresse seria preciso que o Código Civil não fôsse,
como é, lêi subsidiária, em caso de lacuna da legislação do trabalho, e se afastasse a cessação da incapacidade.
Não há tal regra jurídica e há a da subsidiariedade do Código Civil. O despacho do Ministro do Trabalho (1?.
do T., janeiro de 1943, 18 e 157) foi contra a lei. Com razão, MOzART VICTOR RUSSOMANO (Comentários
à Consolidação das Leis do Trabalho, 1, 521).
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 403: “Ao menor de 14 anos é proIbido o trabalho”. Acrescenta o parágrafo
único:
“Não se incluem nesta proIbição os alunos ou internados nas instituições que ministrem exclusivamente ensino
profissional e nas de caráter beneficente ou disciplinar submetidas à fiscalização oficial”. O parágrafo único foi
ab-rogado pela Constituição de 1946, art. 157, IX, lA parte, que nenhuma exceção fêz à regra jurídica de
proibição.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 404: “Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno, considerado êste o que
fôr executado no período compreendido entre as 22 e as 5 horas”. Na Constituição de 1946, o ari. 157, IX, 3a
parte, estabelece que é proIbido “o trabalho noturno a menores de dezoito anos, respeitadas, em qualquer caw,
as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo juiz competente”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, art. 405: “Ao menor de 18 anos não será permitido o trabalho: a) nos locais e
serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para êste fim aprovado; b) em locais ou serviços
prejudiciais à sua moralidade”. Acrescenta o § 1.0: “Considerar-se-á prejudicial àmoralidade do menor o
trabalho: a) prestado, de qualquer modú, em teatros de revistas, cinemas, cassinos, cabarés, daneings, cafés-
concêrto e estabelecimentos análogos; b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta
e outras semelhantes; o) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos,
gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade
competente, ofender aos bons costumes ou à moralidade pública; d) relativo aos objetos referidos na alínea
anterior que possa ser considerado, pela sua natureza, prejudicial à moralidade do menor; e) consistente na
venda, a varejo, de bebidas alcoólicas”. E o § 2.0: “O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros
dependerá de prévia autorização do juiz de menores, ao qual cabe verificar se a ocupação do menor é
indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir
prejuízo à moralidade do menor”. E o § 3.0: “Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas,
instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos menores que se encontrem sob o patrocínio
dessas entidades será outorgada a autorização de trabalho a que alude o parágrafo anterior”.
No Decreto-lei n. 5.452, art. 406, ainda se diz: “O juiz de menores poderá autorizar ao menor de 18 anos o
trabalho a que se referem as alíneas a) e b) do § 12 do artigo autenor: a) desde que a representação tenha fim
educativo ou a peça, ato ou cena, de que participe, não possa ofender o seu pudor ou a sua moralidade; b) desde
que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou
irmãos e não advir nenhum prejuízo ~ moralidade do menor
Estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 407: “Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo
menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a
abandonar o serviço, devendo o respectivo empregador, quando fôr o caso, proporcionar ao menor tôdas as
facilidades para mudar de funções”. A regra jurídica do art. 407 é sôbre competência. Nada se diz quanto à
legitimação processual ativa. Têm-na assim o Ministério Público da Justiça do Trabalho como o pai, mãe, tutor
ou curador, ou o órgão do Ministério Público estadual, territorial ou do Distrito Federal a que incumbiria a
competência para propor ação a favor do menor, por ter havido omissão dos representantes legais, ou dos
assistentes, ou por faltarem.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 408: “Aos pais, tutôres ou responsáveis, é facultado pleitear a extinção do
contrato de trabalho de menor de 21 anos, desde que o serviço possa acarretar, para os seus representados,
prejuízos de ordem física ou moral”. O pai ou a mãe, o tutor ou o curador pode pedir a decretação de
desconstituição do contrato, por haver nocividade física ou moral. Não há nulidade; nem resilibilidade. Não é a
falta de assentimento, que se alega; é o ser nocivo o trabalho. Por isso, a causa do perigo pode ser posterior
àconclusão do’ contrato, o que não seria de admitir-se se de invalidade se tratasse. A figura é a da denúncia
cheia.
A propósito do repouso no lugar do trabalho, estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 409: “Para maior segurança
do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gôzo dos períodos
de repouso nos locais de trabalho”. Não só a autoridade fiscalizadora. Os pais, mães, tutôres, curadores e órgãos
do Ministério Público podem suscitar a decisão da Justiça do Trabalho. Se o empregador ou alguma das pessoas
a que acima aludimos entende que a atitude da autoridade fiscalizadora é sem razão de ser, o caso pode ser
levado à Justiça do Trabalho.
Dizia o Decreto-lei n. 5.452, art. 410: “O Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio poderá derrogar qualquer
proibição decorrente do quadro a que se refere a alínea a) do art. 405 quando se verificar haver desaparecido,
parcial ou totalmente, o caráter perigoso ou insalubre, que determinol a proibição”. A aplicação do art. 410
ofenderia, hoje, a Constituição de 1946, art. 157, IX, 2.~ parte, porque não se admitiu exceção ao princípio.
Tratando-se de menor de dezoito anos e maior de quatorze, discute-se se a função do pai, mãe, tutor ou curador
éa de representação ou a de assistência. No sentido da representação, FRANCESCO SANTORO
PASSARELLI (Nozunti di Dirltto del Lavoro, 104) no sentido da assistência, PAOLO GRECO (Ii Contratto di
lavoro, 179). No direito brasileiro, a solução éa última, por ser preciso que o pai, a mãe ou o responsável legal
assista (Decreto-lei n. 5.452, art. 417, 6), que foi infeliz no emprêgo da expressão “autorização”). A propósito
observemos que a solução da representação com a necessária manifestação de vontade do menor, que defende
LUIGI DE LI-TALA (Ii Contratto di lavoro, 53 ed., 165), contém evidente contradição. Quem representa,
manifesta a vontade do representado. Quem manifesta vontade ao lado de quem manifesta vontade como
figurante de contrato, não representa: assiste. Acrescente-se que pai, mãe, tutor não pode desconstituir o
contrato de trabalho contra a vontade do menor, salvo se há causa de nulidade, ou de desconstituíbilidade ou
resilibilidade ou denunciabilidade, por prejuízo físico, psíquico ou moral para o menor.
3.NACIONALIDADE. A Constituição de 1946, no artigo 157, XI, atribuiu à legislação do trabalho a fixação
da percentagem de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de
determinados ramos do comércio e da indústria. Com isso, permitido ficou afastar-se o principio de igual
tratamento. Assim, os arts. 352--371do Decreto-lei n. 5.452 permanecem com inteira validade.
ODecreto-lei n. 9.642, de 15 de julho de 1946, só admite, nos trabalhos de estiva e de docas, trabalhadores
brasileiros ou equiparados, salvo em casos excepcionais, com permissão do Ministério. Por sua vez, o
Decretolei n. 9.867, de 18 de setembro de 1946, deu ao art. 147 do Decreto-lei n. 483, de 8 de junho de 1938
(Código Brasileiro do Ar), a seguinte redação: “Só poderão exercer, profissionaímente, função a bordo de
aeronave nacional, Brasileiros natos que estejam em dia com o serviço militar, ou naturalizados, desde que
hajam prestado serviço militar no Brasil”.
Todos os estrangeiros que querem concluir contrato de trabalho tem de ter a carteira profissional e a carteira
especial de estrangeiro com permanência (Decreto n. 3.oio, de 20 de agôsto de 1988).
6.RECEBEDOR DO TRABALHO. O recebedor do trabalho é o outro figurante, o que não afasta a prestação
de trabalho que chamaríamos em curva: o trabalho é prestado a C, porque A é empregado de B e B prometeu o
trabalho de A, ou de A’ ou A”, a C, ou cliente ou freguês. A duração da eficácia contratual, em virtude da
duração mesma da prestação, e a dependência ou subordinação, dá ensejo a que A seja empregado de E, e não
de C, mesmo se a prestação do trabalho de Á foi prometida para a feitura do que C vai indicar e talvez haja de
dar as instruções mais importantes.
O empregador pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, ao passo que o empregado é sempre pessoa física.
A situação que se estabelece quando o trabalhador tem de trabalhar em bem pertencente a terceiro, ou para
terceiro, de modo nenhum retira ao figurante empregador a qualidade de recebedor. Quase sempre, o que se
passa é recebimento do trabalho, fácticamente, pelo terceiro, como resultado e prestação do empregador ao
cliente, e, juridicamente, recebimento pelo empregador. Por isso, não há inconveniente em que se chame ao
empregador recebedor da prestação de trabalho, ou, simplesmente, recebedor do trabalho. A êle é que o
trabalhador presta trabalho, a despeito de se interpor entre êle e o empregador o cliente.
As regras jurídicas sôbre capacidade são as de direito comum. Podem ser empregadores pequenas empresas e
aquêles menores que exercem a atividade de empregador, com ou sem membros da família. A empresa
ocasional pode ser empregador.
A ratio legis está em que se reputa perigosa para o trabalhador a vinculação por mais de quatro anos, se o
contrato écontrato de trabalho. Ao atingir o último momento do último dia do quarto ano, não há mais a
vinculação contratual a prazo. Pode dar-se que outra se estabeleça. A afirmativa de alguns intérpretes (e. g.,
CESARINO JÚNIOR, Consolidação das Leis do Trabalho, 1, 377 s.) no sentido de somente findar o contrato
para o empregado, e não para o empregador, é de repelir-se.
O art. 1.220, 2.” parte, do Código Civil é elemento interpretativo do art. 445 do Decreto-lei n. 5.452: “Neste
caso” diz o art. 1.220, 2.” parte, do Código Civil, “decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda
que não coacluída a obra”. Alguns acórdãos dizem que, findo êsse prazo máximo, o contrato continua, a prazo
indeterminado. Tais afirmações são perigosas, porque generalizam sem caber generalização. O que se passa é
que tâcitamente ou talvez mesmo expressamente se concluiu outro contrato. Outro enunciado que aparece em
julgados é o de se transformar “em contrato a prazo indeterminado” o contrato que era a prazo determinado.
Emprêgo de têrmos atécnicos é sempre cheio de riscos: ou se pensa em prorrogação, ou em renovação, ou em
outro contrato, que não se confunde com prorrogação ou com renovaçao. Com transformação, de modo
nenhum: não há isso em ciência do direito.
§ 5.096. Remuneração
1.CoNCEITo DE SALÁRIO. Salário é palavra que já se havia de pôr de lado, porque ressaltam dois defeitos: o
do étimo e o de caracterização da diferenciação de classes, conforme a maneira de viver. Ao tempo em que
tôdas as remunerações eram salários, porque trabalhar para outrem era humilhante, e homens livres não se
empregavam, compreende-se que se tolerasse o nome da contraprestação. Não, depois, quando o trabalho
honra, não desonra. Salário vem de sal (salarium), do que não dispunham os que serviam, os que trabalhavam
para outrem.
§ 5.096. REMUNERAÇÃO
A fixação legal dos salários, pelo menos de certos trabw lhadores, vem de séculos. O século XVI mostrou
muitos casos, e. g., na França (E. LEVASSEUR, Histoire des Classes ouvriêres eI de l’Industrie eis France
avant 1789, ~ 2Y ed., 13, 75 s., 381, 334 e 336), na Alemanha (R. BRODA, La Fixatian légale des salati-es, 7).
Mas precursora foi a Inglaterra, em 1351. Lei de 1563 tem feição parecida com a das leis de hoje e referia-se ao
salário mínimo.
No século XVIII surgiram leis protetoras dos empregadores, e não dos empregados, e por volta de 1750
cessaram as legislações de salários.
Em Portugal, as Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 31, fixaram taxas de soldadas, com minúcias (vedores,
camareiros, secretários, estribeiros e tesoureiros, escudeiros, capelães, amas, pajens, inôças que servem de fora,
menores do sexo masculino e do sexo feminino).
Otrabalho a domicílio, expressão que se generalizou pelas línguas latinas, distingue-se do trabalho em
domicílio, que éo trabalho que se presta na casa do cliente, e do trabalho doméstico, que é prestado onde há
residência de alguém e sem consistir em atividade de lucro. Os salários eram inferiores; o trabalho, sem lugar
adequado para êle.
As leis de fixação de salário cogitaram, no comêço do século XX, dos trabalhadores a domicílio.
A fixação dos salários sem ser por lei é contra a Constituição de 1946. O mais que o Congresso Nacional pode
fazer é dar o critério de fixação e atribuir a alguma repartição ou comissão a execuçã.o do que foi estabelecido
em lei, sem que se possa deixar fora do alcance do art. 141, § 3.~, da Constituição de 1946 o que tal repartição
ou comissão estabeleça. O critério tem de ser regra legal.
Seria êrro enunciar-se que sempre se inclui no salário a gorjeta que é contraprestação, ou que se exclui, dêle,
sempre, a que é doação remuneratória. Mais grave ainda seria considerar-se suscetível de ser base para
contribuição a institutos de previdência social tôda as gorjetas e gratificaqões que são contraprestações: basta
pensar-se em que um dos elementos para fazer onerosa a gorjeta, ou a gratificação, é determinante da
incolumidade à dedução para tais contribuições, o ser estranho ao conteúdo do contrato de trabalho o serviço,
que então se presta.
As gratificações podem ser e podem não ser parte do salário (PAUL OERTMANN, Das Recht der
Schuldverhtiltn,isse, 3,a~4•a ed., 533; F. BoNm, em II. STAUB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 1, 1, 343,
nota 34). As gratificações de Natal nem sempre são a titulo gratuito. Mas, para que o deixem de ser, é preciso
que, segundo as circunstâncias, possa contar com elas, como contraprestação de serviços, o empregado; isto é,
quando expresso ou tàcitamente se hajam convencionado. Por outro lado, não importa se a prestação é is
natura, ou em dinheiro: a causa independe disso; e o mesmo acontece com as gorjetas. No art. 457, ~ l/’, diz-se
que “integram o salário, não só a importância fixa e estipulada como também as percentagens e gratificações
pagas pelo empregador”, mas logo o ~ 2.0 exclui dêle “as gratificações que não tenham sido ajustadas, as
diárias para viagem e as ajudas de ousto”, salvo as diárias a que se refere o art. 457, § 30
Quanto às diárias de viagem e às ajudas de custo, têm fim à parte do salário, supõem circunstâncias que não se
puderam levar em conta para a determinação do salário. Se foi possível levá-las em conta, ainda que inferiores a
50% o que supôs ter havido estipulação e alusão à duração das viagens incluem-se nos salários. Se excedem
de 50% e foi excluído que se considerassem salários, porque o preço das diárias de viagem justifica tal importe,
não se incluem nos salários. O art. 457, § 30, ~ ins disnositivum. O critério quantitativo foi apenas para se
obviar aos inconvenientes da falta de estipulação.
Se a taxa não é distribuída, fora dos salários, aos empregados que estiveram em contacto, não se trata de
gorjeta. Trate-se de taxa de serviço.
É preciso que se não confundam a relação jurídica entre o cliente ou freguês e o empregado, a relação jurídica
entre o cliente ou freguês e o empregador (a empresa) e a relação jurídica entre o empregado e o empregador. A
gorjeta é o objeto da doação remuneratória que o cliente ou freguês faz ao empregado com que está ou estêve
em contacto, Nada tem csse negoc:o jurídico com o negócio jurídico entre o empregado e o empregador. Dessa
relação jurídica, o objeto, que o empregado recebeu, somente pode ser objeto se houve negócio juridico, sôbre
êle, entre o empregado e o empregador. Por exemplo: se o empregado admitiu que o recebido por êle fôsse
pôsto em caixa para divisão do total entre os empregados que recebem gorjetas. Aí, a figura do empregador é de
quem estipula a favor de terceiro e talvez se faça depositário. Se houve negócio jurídico entre empregado e
empregador para que as quantias provenientes de gorjetas passem a ser integrantes do que o empregador
prometeu de retribuição, com isso nada tem o cliente ou fregues.
Algumas questões surgem, que devem ser tratadas com tôda a precisão.
(a> ~Pode o empregador não prometer qualquer pagamento, e entender que as contraprestações aos empregados
<de restaurantes, bares, lugares de diversões) consistam nas “gorjetas”?
Preliminarmente, afaste-se que possa o empregador deixar de pagar o salário mínimo, ou o salário fixado ou
fixável conforme contrato coletivo, normativo ou não, de trabalho, se a gorjeta não atingiu a importância
estabelecida.
(b)~ Pode ser feito o preço da venda, ou da prestação. em alimento ou bebida, ou outra, que dê ensejo a
gorjetas, inchuindo-se percentagem para a gorjeta?
A imperatividade da gorjeta, que resulta da inserção na conta, não retira a danotoriedade, se se destina
exclusiva mente ao empregado, isto é, se não se inclui no salário. Se se considera parte do salário, gorjeta
deixou de ser, e apenas se discriminou o que se vai dar ao empregado. Se é a parte do salário, em verdade
estabeleceu-se mínimo para as gorjetas. Aí, o empregado recebe salário mais a gorjeta, ou a gorjeta como
salário suplementável ao salário núnimo, se ocorre que foi menor.
A gorjeta fixada para ser distribuída aos empregados ou resulta de acôrdo com os empregados (e. g.,
Alemanha), ou de uso (Dinamarca, Noruega, Israel, India), ou de contrato coletivo de trabalho (Áustria,
Finlândia, Israel, Holanda, Portugai), ou de lei (Suíça, Espanha, Itália). A regra é a de distribuição pelos
empregados. São exceção a Dinamarca e a Noruega, que inclui no ativo da empresa (desnaturando a gorjeta), o
Paquistão, que só deixa ao empregado vinte por cento, e a Itália e a Inglaterra, que tem a alternativa (ser dos
empregados ou da empresa. A distribuição é pelo recebimento (Alemanha, Áustria, Holanda), ou por divisão do
total entre os que receberam (Suíça, Portugal, Israel), ou por todos os empregados (Espanha).
A gorjeta, prôpriamente dita, é proibida na Índia.
Algumas considerações: a) distribuição igualitária pelos que receberam as gorjetas faz a igualdade passar à
frente do mérito, se a gorjeta não é prefixada; b) a distribuição pelos empregados que as recebem, ou que as
receberiam, se prefixada, e pelos que não estão em contacto com o público é injusta, se não se inclui no salário;
e) se a distribuição é pelos que receberam, sem soma e divisão, é injusta, se incluída na retribuição pelo
empregador, e justa, se não se insere. Os adjetivos “justa”, “injusta”, não foram empregados aí no sentido de
“legal”, “ilegal”; mas apenas no de ser de acôrdo com o valor do trabalho, ou de não no ser.)
Tem-se pretendido que, havendo os empregados e os empregados acordado em que nas contas se incluam os
preços, isso não é vinculativo dos fregueses, porque êles é que podem dar ou não a gorjeta. O êrro é evidente. O
cliente ou freguês paga o preço que a empresa fixou e nêle está incluída a percentagem. Se o cliente ou freguês
quer, conclui-se o contrato entre êle e a empresa, sem que qualquer papel tenha, jur’idicamente, na conclusão, o
empregado ou tenham os empregados. Se não quer, porque acha alto o preço, nada feito.
Não só. Se há dissídio, a respeito, entre empregadores e empregados, a Justiça do Trabalho é competente, e não
se pode dizer que o dissídio não é entre o empregador ou os empregadores e os empregados, e sim com os
terceiros (clientes ou fregueses) ; porque nada têm com isso os clientes ou os fregueses. Se querem a prestação
pelo preço compósito, concluem o contrato; se não a querem, não o concluem. Se ocorre que concluem o
contrato, são livres quanto a dar gorjetas acima da taxa inclusa, com cuja finalidade nada têm os clientes e
fregueses. Os clientes e fregueses não têm dever de dar gorjetas, porque, se tal dever existisse, não se trataria de
doação remuneratória. Se concluíram o contrato, têm de pagar o preço que, pela conta, lhes foi exigido.
A fixação percentual da gorjeta, incluída na conta, divisível por todos os que recebem, tem as seguintes
consequências:
a> deixar de haver a luta entre os empregados para apresentar melhor trabalho e atrair os melhores clientes ou
fregueses; b) todos os que trabalham em contacto com o público podem contar com a percentagem, acima do
salário; e) aumenta o trabalho em cooperação, pela igualdade do interesse. O meio para se atenuar a igualização
é a diferenciação por tempo de serviço, conhecimentos especiais e idade, mas é difícil que daí resultem
harmonia e aplauso à concepção.
1.FORMA. O contrato individual de trabalho não ésubmetido a regra jurídica de forma especial (Decreto-lei n.
5.452, art. 456, de lA de maio de 1943).
Se há regra jurídica especial de prova, ~pode haver contrato de trabalho e, pois, relação jurídica de trabalho sem
se respeitar a regra jurídica sôbre forma? j,As manifestações de vontade dos que prestam serviço ou dos dois
interessados podem ser tácitas, isto é, pelo simples fato da colocação e do ingresso no trabalho? Três opiniões
surgiram: a) há o contrato de trabalho, porque não se lhe exige forma especial, e, há, portanto, a relação jurídica
de trabalho; b) há a relação fáctica de trabalho, sem que tivesse havido o contrato de trabalho, pois o
empregador se vincula pelo fato de lhe terem sido prestados os serviços, e não pela promessa do trabalho pelo
empregado (EItICH MOLITOR, Das Wesen des Arbeitsvertrages, 39; cp. ALFRED HUFCR, Kritische
Vierteljahresschrift, 32, 56); A se há regra jurídica sôbre prova especial, a sanção, em caso
de infração, é a de nulidade, e, no direito do trabalho, à prestação feita tem de haver remuneração justa, porque
se trata de prestação irrestituível. A solução certa é a última. propósito da prova do contrato de trabalho,
encontra-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 456: “A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas
anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito, e suprida por todos os meios
permitidos em direito”. Acrescenta o parágrafo único: “À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal
respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição
pessoal”.
Não se falou de ser essencial a forma escrita, O art. 456 só se refere à prova. A anotação na carteira profissional
é requisito ligado à identificação e à existência do contrato de trabalho. Mas a anotação não é pressuposto
essencial à existência do contrato de trabalho, nem, sequer, à sua eficácia. Há contratos de trabalho escritos e
sem a anotação na carteira profissional. Há contratos de trabalho orais e, até, concluídos tâcitamente.
Dir-se-á que o “supridas por todos os meios permitidos em direito”, que aparece no art. 456 do Decreto-lei n.
5.452, só se refere a rovas, de modo que não se permitiu o contrato individual de trabalho por manifestações
orais de vontade, ou por manifestações tácitus de vontade, tal como se há de interpretar o art. 135, parágrafo
único, do Código Civil. Mas a situação não é a mesma. Seria contra a segurança intrinseca que se não
considerasse vinculado o empregado, nem o empregador, pelo fato de não se ter feito a anotação na carteira
profissional, ou não se ter feito por escrito (ou ainda não se ter feito por escrito) o contrato individual de
trabalho.
No que se refere ao art. 454, parágrafo único, nêle não só se supóe que falte a prova como que nenhuma. prova
persa existir, salvo a testemunhal ou a de indícios. Tanto assim que se põe o problema de não se ter expressado
qualquer dos figurantes sôbre o serviço que se há de prestar. No art, 460 cogita-se da própria falta de
estipulação do salário. Assim, há contrato individual de trabalho mesmo se não houve acôrdo, nem, sequer,
manifestação de vontade de qualquer dos contratantes do contrato, quanto à qualidade do serviço e quanto à
quantia da remuneração .
Para se invocar o art. 454, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.452, é preciso que se tenham juntado os
seguintes pressupostos: a) não ter havido escrito do contrato de trabalho, ou anotação na carteira profissional,
com cláusula sôbre a qualidade do serviço que o empregado prometeu prestar; b) não haver prova testemunhal,
ou outra prova, de se ter acordado quanto à qualidade do serviço; e) atribuir-se ao empregado promessa de
serviço compatível com a sua posição pessoal (serviço de carpintaria, ao carpinteiro; corte de cabelos,
barbeação, lavagem de cabeça e penteado, ao barbeiro; redação de cartas, dactilografia, trabalho de fichário e
atendimento de telefones, ao secretário). Trata-se, no art. 454, parágrafo único, de presunção juris tantum.
2.PRAZO DO CONTRATO. No Decreto-lei n. 5.452, artigo 443, diz-se que o contrato individual de trabalho
pode ser “por prazo determinado ou indeterminado”; e no parágrafo único acrescenta-se: “Considera-se como
de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de têrmo prefixado ou da execução de
serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
Ainda no art. 445 se limita qualquer dêsses prazos a quatro anos. A nulidade é parcial, no tocante à extensão da
cláusula.
O contrato individual de trabalho pode ser por tempo determinado, de modo que a sua eficácia cessa
automáticamente. Pode êle ser sob condição resilitiva ou a têrmo. Se foi fixada a data em que há de acabar,
qualquer permanência da relação jurídica resulta ou de prorrogação, que foi antes acordada, ou de renovação
de contrato, o que supõe a discontinuídade, mesmo se o nôvo contrato tem eficácia no dia imediato.
Se o tempo se liga a finalidade do contrato e essa é alcançada, de regra há a automaticidade.
Há elementos da remuneração que só se fazem devidos, ou exigíveis, após algum fato, quase sempre
liquidatário. É da natureza dêles a poscipitação. Dai a regra jurídica exemplificativa do Decreto-lei n. 5.452,
art. 466: “O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se
referem”. Acrescenta o ~ 1.0: “Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das
percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação”. E o § 2.0: “A
cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma
estabelecida por êste artigo”. Não só negócios jurídicos, ditos, aí, atêcnicamente, “transações”, determinam a
dívida ou a exigibilidade. As percentagens, as comissões, as gratificações e outros elementos da remuneração
podem depender de fatos, atos-fatos jurídicos e atos jurídicos stricto sensu (por exemplo, do maior número de
nascimentos na manada, percepção de dívidas de difícil cobrança., prêmios, sorteios, interpelações).
Temos de frisar que, concluído o contrato, ou outrú ato jurídico, ou ato-fato jurídico (e. g., o empregado é
cobrador), a percentagem é devida. Se houve liquidação ou se no mesmo momento nascem o direito e a
pretensão, há a dívida e a obrigação do empregador. (O legislador só aludiu à exigibilidade
portanto, à existência da obrigação o que turva o assunto.)
No caso de sucessividade das prestações, de que se deduzem as percentagens ou comissões, ou outros
proveitos, tem de haver a correspectividade. Se diferentes quantitativamente as prestaçoes, impõe-se a
proporcionalidade às respectivas percepções pela empresa.
É óbvio que, se sobrevém desconstituição ou terminação normal do contrato de trabalho, o que já era devido
tem de ser prestado, mesmo se ainda não exigível, por faltar a liquidacão. O que importa é que, no momento de
cessar a relação jurídica contratual entre o empregado e o empregador, já existe a dívida.
Cumpre sublinhar-se que a insolvibilidade do terceiro, sem culpa do empregado no ato de confiança, é sem
conseqUências contra o empregado. Outrossim, se de nenhuma culpa dêsse resultar, a redibição ou a minoração
do preço estipulado no trato com terceiro, por vício redibitório, ou por inadimplemento ou adimplemento ruim
por parte do empregador. O momento decisivo é aquêle em que o empregador (ou por êle o empregado ou
outrem) faz a oferta irrevogável, ou não revogada, mesmo se posterior à cessação da relação jurídica de
trabalho a aceitação pelo terceiro, ou em que o empregador (ou por êle o empregado ou outrem) aceita a oferta
que à empresa fôra feita.
Se ao empregado, com a percentagem ou comissão recebida, ou com a sua inclusão no que recebe em pecúnia,
não se presta salário mínimo, deve o empregador o que falte. Só estaria exonerado de tal pagamento o
empregador se não se tratasse de empregado, mas de prestação de serviços, sem o elemento do emprêgo.
Se a percentagem, comissão ou gratificação é estranha à remuneração, ou se o não é. envolve questão de
interpretação do contrato de trabalho.
Apesar de se dizer, no art. 465 do Decreto-lei n. 5.452, que o pagamento se bá de fazer no horário do serviço ou
imediatamente após, a mora do empregador rege-se pelo art. 459, parágrafo único, se o período é de uma
semana, ou de uma quinzena, eu lo um mes.
A lei veda o salário por período superior a um mês, salvo no que é comissão, percentagem ou gratificação. Daí
dizer o Decreto-lei n. 5.452, art. 459: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não
deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e
gratificações”. Acrescenta o parágrafo único: “Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser
efetuado, o mais tardar, até o décimo dia útil do ~“~s subsequente ao vencido. Quando houver sido estipulado
por quinzena ou semana, deve ser efetuado até o quinto dia útil”. A regra jurídica é de lus cogens.
Se não houvesse o art. 459 do Decreto-lei n. 5.452, o empregador poderia ficar, por longo tempo, com o que
deve ao empregado, O ins cogens, que está no art. 459, tem como radio legis a proteção do empregado. Por isso
mesmo, a vedação não colhe aquêles casos em que o empreiteiro estabelece o pagamento adiantado por
trimestre, ou mais longo tempo. Por outro lado, vale a cláusula da exigibilidade alternativa: por semana (ou por
mês) ou por trimestre (ou no fim de cada viagem). O que não se pode é tornar inexigível cada mês. É verdade
que se tem procurado ver no art. 459 também proteção do empregado contra a dilapidação de grandes quantias,
pondo-se em risco a sua situação econômica e da sua família. Porém isso seria tratar-se o trabalhador como se
fôra criança. Quem esbanjar o que recebeu cada dois meses esbanjará o que receber por semana, ou por mês. De
mais, pode haver interesse do empregado em período mais longo, e a preferência dêle pelo recebimento após
mais de um mês, podendo ter recebido antes (cláusula de cxi bilidade alternativa), mostra que êle não queria
dissipar.
4.SALÁRIO DERRISORIO. Quando o empregador conclui contrato de trabalho em que alguma cláusula é de
salário derrisório, discute-se qual a regra jurídica que incide: se as regras jurídicas sôbre indenização por atos
ilícitos absolutos (Código Civil, arts. 159, 1.518, 1.520-1.526), ou apenas as regras jurídicas sôbre remuneração
(Decreto-lei n. 5.452, arts. 460-462). Na Alemanha, em tórno dos §§ 826 e 612 do Código Civil alemão,
respectivamente, 1-1. STAUE (Kornmentar zum Handelsgesetzbuch, g~a ed., nota 88 ao § 89), de um lado, e
ADOLE JACOB5ON (Die Anfechtung stillschweigender Willenserklãrung wegen Irrtums, Jkerings
.Jahrbiicher, 56, 885, do outro lado (também, de lege ferenda, HEINZ POTrHoEF, Programm eines
Reichsarbeitsgesetzes, Deutsche Juristen-Zeitung, 13, 1305). Não há dúvida quanto a poder ter havido ofensa
aos bons costumes, ilicitude (Código Civil, art. 145, ~ lY parte; Código Civil alemão, § ~ lY alínea), dolo,
exploração, ou usura (Código Civil, art. 92, e Decreto n. 22.626, de? de abril de 1933, arts. 1.0 e 8.0; cf. Código
Civil alemão, § 188, 23 alínea).
Dá-se o mesmo quanto às cláusulas de descarga de risco do negócio, por parte do empregador (ARTHUR
NUCISCE, Arbeitsreclit, ~, 23 ed., 161), e à cláusula de responsabilidade pelo fracasso ou défice (dita
Manlcohaftung).
Quanto a haver acôrdo ilícito, só pelo exame da espécie se pode julgar. A cláusula penal, essa, para ser nula, é
preciso que não seja para caso de ato ilícito ou dolo do empregado (cf. Decreto-lei n. 5.452, art. 462, parágrafo
único). O empregador pode estabelecer cláusula penal para casos de infração de regras concernentes à
concorrência (e. g., proibição de o empregado trabalhar para outra empresa do mesmo gênero), salvo se há
exorbitância do quanto fixado. A cláusula que restringe a liberdade de denúncia é permitida, se não é excessiva
(Artn¶UR NIKISCH, Arbeitsrecht, 1, 2.~ ed., 161).
7.INVENÇÕES 110 EMPREGADO. Lê-se no art. 454: ‘Na vigência do contrato de trabalho, as invenções do
empregado, quando decorrentes de sua contribuição pessoal e da instalação ou equipamento fornecidos pelo
empregador, serão de propriedade comum, em partes iguais, salvo se o contrato de trabalho tiver por objeto,
implícita ou explicitamente, pesquisa científica”. Acrescenta o parágrafo único: “Ao empregador caberá a
exploração do invento, ficando obrigado a promovê-lo no prazo de um ano da data da concessão da patente, sob
pena de reverter em favor do empregado a plena propriedade dêsse invento”. Sôbre o assunto já se falou no
Tomo XVI, §§ 1.927, 1, 1.928, 1.929, 2, e 2.000. O art. 65 e o parágrafo único do Decreto-lei n. 7.903, de 27 de
agôsto de 1945, repetiu, com alterações de forma, o que dissera o Decreto-lei n. 5.452, no art. 454 e no
parágrafo único, O art. 454, 1Y parte, não éafastúvel por manifestação de vontade do empregado: protege-o,
cogentemente. Quanto à 2•a parte, não. O que é essencial é distinguirem-se da invenção livre, ligada a atividade
de empresa (betriebsverwandte freje Erfindung) , a invenção livre que não tem tal ligação (betriebsfremde freje
Erfindung).
A solução que se dá no art. 454, lY parte, é salomônica:
metade para o inventor; metade para o empregador No art. 454, 23 parte, o que se focaliza é o trabalho com a
fina.lidade de invenção, de pesquisa científica. Já se remunera para se ter a possibilidade de se obter o invento.
O assunto tinha de ser versado por ocasião de se cogitar da propriedade industrial e foi o que fizemos nos
lugares citados.
Na espécie do art. 454, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.452, o empregado tem o ônus de explorar, iniciando
a exploração dentro de um ano, a contar da data da concessão tia patente. Se o não faz, perde a propriedade que
lhe tocava.
CAPÍTULO III
1.DEVERES EM GERAL. Há deveres que se irradiam do contrato de trabalho e deveres que resultam da
incrustação do empregado na empresa, conforme a concepção hodierna de colaboração entre empregadores e
empregados. Alguns são deveres principais; outros, acessorios.
2.DEVER DE PRESTAR O TRABALHO. O dever principal é o de prestar o trabalho. Tem de ser no lugar e
tempo que se entendam próprios. Daí ser problema técnico o de se determinar, cogente, dispositiva ou
interpretativamente, onde se há de prestar e qual o horário e quais os dias.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 473: “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do
salário e por tempo não excedente de dois dias, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente,
irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira profissional, Viva sob sua dependência econômica”. Acrescenta
o parágrafo único: “Em caso de nascimento de filho, o empregado poderá faltar um dia de trabalho e no correr
da primeira semana, para o fim de efetuar o registo civil, sem prejuízo de salário
1.PRECISÕES. Ao trabalho prestado correspondeu esfôrço humano e teve por fito a provisão de víveres do
trabalhador. A política legislativa da proteção ao trabalho tem, aí,missão especial, que atende à própria fonte
sociológica do direito do trabalho.
Se alguém trabalha e a outra pessoa não se opôs, preeliminando qualquer negócio jurídico, inclusive a gestão de
negócios alheios sem outorga de poder, o contrato de trabalho ficou concluído. Se nulo, ou anulável, e houve a
prestação, não se pode deixar de proteger quem trabalhou. Aí surgiu um dos mais delicados problemas
doutrinários, que deu ensejo a duas teorias: uma que supõe o contrato de trabalho, sem que se lhe negue eficácia
mesmo se nulo, outra, que tendeu para concepção negativa da negocialidade e se referiu ao que ela chamou
“relação fáctica de trabalho”.
Terceira teoria prescinde da validade do contrato de trabalho e da própria incrustação, de jeito que o ato de
trabalhar entraria no direito, de qualquer maneira, mesmo se nulo o contrato de trabalho e sem a incrustação. De
passagem afastamos o emprêgo da expressão “faktische Vertragsverhàltnisse” (relações contratuais fácticas),
com que GÚNTER 1-IAUPT (Uber faktische Vertragsverhâltnisse, Festsehrift der Leipziger Juristenfalcultãt,
II, 1 s.), contraditôriamente, aludiu ao mundo fáctico e ao mundo jurídico simultâneamente.
Tem-se pretendido que a relação de trabalho é o suporte fáctico, em que incidem regras jurídicas e de que
resultam efeitos, em vez de ser o efeito do contrato de trabalho. Um dos pontos em que se insistiu, às vêzes com
intuito de mostrar novidade ou originalidade de opinião, é o fato de se ter de prestar a retribuição do trabalho
mesmo se nulo o contrato de trabalho e de se computar o tempo para as férias. Trata-se apenas de regra jurídica
protectiva, solução que atende a que não se pode restituir o trabalho recebido e a que, sem ela, ficaria
desprotegido e lesado o trabalhador. Na luta entre a teoria do contrato (Vertragstheorie) e a teoria da mernb
ridade ou da incrustação na indústria (Eingliederungstheorie), o que se nota é a preocupação, nessa, de se
“desnegocializar” a relação jurídica de trabalho.
A teoria da inembridade, dita, também, da incrustação ou da incorporação, foi sustentada por: ERIcH
MOLITOR (Arbeitneluner md Rúflieb, 17 e 28) ; WOLFCANG SIEBERT (Das Arbeitsverhãitn.is im der
Ordnung der nationaleu Arbeit, 1 s.;Arbeitsverhãltnis und Vertag, Zeitsckrift der Akajemie flir Deutsche Recht,
1936, 93 s.) ; ARTHULt NIICISCH (Arbeitsvertrag und Arbeitsverhã.ltnis, 57 s., 2 s.; ArbeitsverMltflis im
Betriebe, 12 s.; WILHELM MAUS, Das deutsche Arbeits- und Sodalrecht, 1, 16 e 128 5.); 1-IERMANN
DERECE, Das Beschãftigungsverhãltnis im Arbeitsrecht, Arbeitsreehtspraxis, 1930,
144>.
A teoria do contrato foi defendida por ALFRED HUECK (Deutsches Arbeitsrecht, 68 s.) e ALFRED HUECK-
HANS CARL NIPPERDEY (Lehrbueh des Arbeitsreehts, 1, 103 s., e III, 105 sã.
O argumento contra o dever de se pagar o trabalho se ocontrato de trabalho é nulo esboroa-se diante do art. 221
do Código Civil brasileiro que protege, no caso de casamento nulo, ocônjuge de boa fé, e do art. 158, que, nos
casos em que a restituição não é possível, se estabelece a indenização.
seguro social (e. g., W. BocS, Gegenwartsfragen sozialer Versieherung, 35 s.), porque o problema é o mesmo.
A retribuição tem de ser paga se o contrato é nulo, não porque se haja de restituir o que foi enriquecimento
injustificado, mas sim porque o que foi prestado, em consequência do contrato nulo, não pode ser restituido na
espécie. Dá-se o mesmo em caso de anulação. A própria denúncia ou a resilição só tem efeito ex nuno. O
empregado, que prestou o trabalho, ou o trabalhador sem incrustação, que trabalhou, mesmo se nulo o contrato
de trabalho, tem direito ao pré-aviso e a outras proteções. Uma das conseqúências está em que o crédito pela
remuneração dos figurantes de contratos nulos é crédito privilegiado (Decreto-lei n. 5.452, art. 449 e §§ 1.0 e
2.0), inclusive se relativa a férias (ad. 144).
6.REMUNERAÇÃO E DIREITO AO REPOUSO. No Decreto n. 27.048, que regulamentou a Lei n. 605, diz o
art. 6.~, § 1.~:“Constituem exigências técnicas, para os efeitos dêste regulamento, aquelas que, em razão do
interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde as mesmas se
exercitarem, tornem indispensável a continuidade dq trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços”.
Acrescenta o § 2.0: “Nos serviços que exijam trabalho em domingo, com exceção dos elencos teatrais e
congêneres, será estabelecida escala de revezamento, prêviamente organizada e constante de quadro sujeito a
fiscalização”. E o § 8.0: “Nos serviços em que fôr permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos, a
remuneração dos empregados que trabalharem nesses dias será paga em dôbro, salvo se a empresa determinar
outro dia de folga”.
Lê-se no Decreto n. 27.048, ad. 7,0: “É concedida, em caráter permanente e de acôrdo com o disposto no § 1.0
do ad. 6.0, permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1.0, nas atividades constantes de
relação anexa ao presente regulamento”. Acrescenta o § 1.0: “Os pedidos de permissão para quaisquer outras
atividades, que se enquadrem no § 1/’ do art. 6.0, serão apresentados às autoridades regionais referidas no art.
15, que os encaminharão ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, devidamente informado?’. E o § 2.~:
“A permissão dar-se-á por decreto do Poder Executivo”.
Ainda estabelece o Decreto n. 27.048, art. 8.0: “Fora dos casos previstos no artigo anterior, admitir-se-á,
excepcionalmente, o trabalho em dia de repouso: a) quando ocorrer motivo de fôrça maior, cumprindo à
empresa justificar a ocorrência perante a autoridade regional a que se refere o art. 15, no prazo de 10 dias; b)
quando, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar
prejuízo manifesto, a empresa obtiver da autoridade regional referida no art. 15 autorização prévia, com
discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 dias, cabendo neste caso a
remuneração em dôbro, na forma e com a ressalva constante do art. 6.0, § 3O”•
Lê-se no Decreto n. 27.048, art. 9.0: “Nos dias de repouso, em que fôr permitido o trabalho, é vedada às
empresas a execução de serviços que se não enquadrem nos motivos determinantes da permissão”.
Diz o Decreto n. 27.048, art. 10: “A remuneração dos dias de repouso obrigatório, tanto o do repouso semanal
como aquêles correspondentes aos feriados, integrará o salário para todos os efeitos legais e com êle deverá ser
paga”. Acrescenta o § IA:
“A remuneração do dia de repouso corresponderá, qualquer que seja a forma de pagamento do salário: a) para
os contratados por semana, dia ou hora, à de um dia normal de trabalho, não computadas as horas
extraordinárias; lO para os contratados por tarefa ou peça, ao equivalente ao salário correspondente às tarefas
ou peças executadas durante a semana no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço
efetivamente prestados ao empregador; o) para os trabalhadores rurais, que trabalham por tarefa
prédeterminada, ao quociente da divisão do salário convencionado pelo número de dias fixado para a respectiva
execução”. E o § 2.0: “A remuneração prevista na alínea a) será devida aos empregados contratados por mês ou
quinzena, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal ou cujos descontos por faltas ao serviço sejam efetuados
em base inferior a 30 ou 15 dias, respectivamente”.
Lê-se no Decreto n. 27.048, art. 11: “Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo
justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo
integralmente o seu horário de trabalho”. Acrescenta o § 1.0: “Nas empresas em que vigorar regime de trabalho,
reduzido, a frequência exigida corresponderá ao número de dias em que houver trabalho”. E o ~ 2.0: “Não
prejudicarão a freqúência exigida as decorrentes de férias”. E o § 3.0: “Não serão acumuladas a remuneração do
repouso semanal e a do feriado civil ou religioso, que recaírem no mesmo dia”. E o § 40: “Para os efeitos do
pagamento da remuneração, entende-se como semana o período de segunda-feira a domingo, anterior à semana
em nao recair o dia de repouso definido no art. 1.0”.
§ 5.101.
5.DEVER DE REEMBÕLSO DE GASTOS. - O empregador tem o dever de reembolsar dos gastos que fêz,
para a empresa, o empregado. Os que foram anteriores à entrada na empresa de regra não são reembolsáveis;
salvo se circunstâncias que os façam necessários à empresa, foram a risco do trabalhador.
1.FUNÇÃO PROTECTIVA DAS REGRAS JURÍDICAS SÕERE ESTABILIDADE. O que se tem por fito, nas
regras jurídicas sôbre estabilidade, é afastar-se a denáncia vazia, que poria o trabalhador à mercê do
empregador. Contudo, o que se retira é a denúncia vazia sem indenização, e não a denúncia vazia em si mesma.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 471: “Ao empregado afastado do emprêgo, são asseguradas, por ocasião de
sua volta, tôdas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuidas ã categoria a que pertencia na
empresa~’.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 472: “O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar
ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por
parte do empregador”. Acrescenta o § 1.0: “Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do
qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique
o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 dias, contados
da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado”. E o § 2.0:
“Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, de assim acordarem as partes interessadas, não
será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação”.
2.TEMPO DE SERVIÇO. Quanto ao tempo de serviço, lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 4.0: “Considera-se
como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. O empregado, desde o momento em
que põe à disposição do empregador, o seu trabalho, vinculado está, e tanto se lhe tira o tempo em que trabalha
como o tempo em que não poderia deixar de trabalhar, se exigido lhe fôsse. Não poderia ficar à vontade do.
empregador considerar incompatível o tempo em que privou o empregado da liberdade de trabalhar para
outrem. Ter à disposição já é privar de tempo. Mas estar à disposição, no art. 4~O do Decreto-lei n. 5.452, é
estar aguardando ordens, e não o dizer “se precisar, chame”, ou estar executando aquilo de que foi incumbido.
Se o empregado apenas responde ou comunica que está de licença, mas basta que o chame o empregador pelo
telefone e êle irá trabalhar, não está à disposição: está na situação de poder ser pôsto à disposição. Se, em vez
disso, as máquinas pararam e o empregado aguarda que voltem a funcionar mesmo se lhe foi permitido ir para
a casa está àdisposição.
Quanto ao cômputo do tempo de serviço, estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 458: “No tempo de serviço do
empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não-contínuos, em que tiver
trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido
indenização legal”. O art. 458 deixa claro que, se o empregado trabalhou dois anos, ou mais, e da empresa saiu
por vontade própria, ou por acôrdo, ou por ter ocorrido dispensa, ou outra causa de cessação do serviço, e,
depois, volta ao trabalho, mesmo que sobrevenha outra interrupção, ou outras interrupções sobrevenham,
somam-se os anos e dias a que correspondem estar a serviço. É óbvio que não se poderia computar o tempo que
correspondeu ao período em que foi despedido por falta grave, ou se por êle recebeu indenização estabelecida
em lei. Todavia, se houve tempo que antecedeu àdespedida sem ser por falta grave ou com indenização e a êsse
se seguiram dois outros, ou mais, um dos quais ou alguns dos quais cabem na exceção, somam-se os anos e os
dias que corresponderem aos outros tempos de serviço.
Se houve prorrogação de algum contrato e a despedida ocorreu no período em que podia ocorrer, só se exclui
por falta grave o tempo da prorrogação, não o do contrato prorrogado. Dá-se o mesmo se houve duas
prorrogações e só na última sobreveio a falta grave.
Se foi o empregado que se despediu, à sua volta tem de ser contado o tempo em que antes servira. O art. 458 do
Decreto-lei n. 5.452 não permite interpretação extensiva, nem na l.~ nem na 2•a parte. Não se pode distinguir
dos serviços a prazo determinado os serviços a prazo indeterminado. As exceções são apenas duas: a de ter
havido falta grave e a de ter o empregado recebido indenização ex lege.
Incide o art. 453 do Decreto-lei n. 5.452 se ocorre o que se prevê no art. 448, porém não se os serviços foram
prestados a diferentes empregadores entre os quais apenas existiu contrato de empreitada. Também incide o art.
458 se há a relação jurídica a que se refere o art. 2.0, § 2.0.
Tem-se dito, em doutrina, e tem sido julgado que o artigo 458 do Decreto-lei n. 5.452 não é invocável se, em
vez de ter sido despedido pelo empregador, foi o empregado que se despediu. Mas isso não está na lei: no art.
453, lY parte, estabelece-se regra jurídica geral; na 23 parte, apenas se cogita de duas exceções. Demais, fala-se
de empregado “readmitido”; e tanto se admite o que foi despedido pelo empregador como o que de moto
próprio se despediu. Não é verdade que se suponha ter sido injusta a dispensa.
Ocômputo do tempo dd serviço é para a estabilidade como para a indenização.
8.COMISSÃO E SUBSTITUIÇÃO INTERINA. Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 450: “Ao empregado chamado
a ocupar, em comissão, interinamente ou em substituição, eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer
na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.
O empregado, a que se refere o art. 450 do Decreto-lei n. 5.452, é o empregado da própria empresa que o chama
a exercer, interinamente, ou em comissão, eventual ou temporária, cargo diverso do que exercia, ou o
empregado que a empresa permite que vá ocupar, interinamente, ou em comissão, noutra empresa, algum cargo.
É essa a interpretação que, atendendo-se à ratio legis, se há de dar ao ad. 450 do Decreto-lei ri. 5.452. Não se
cogita da duração, quer da interinidade, quer da comissao .
A remuneração do cargo interino ou em comissão não pode ser menor. Se é maior, a volta ao cargo, que é o do
empregado, é com a remuneração que no momento corresponde ao cargo. Não se pode pôr interinamente ou em
comissão, por menos do que se tem no cargo que se exercia, nem por menos do (tue se vence no cargo que
passa a exercer. Se há aumento naquele, ou nesse, tem-se de atender a êsse ou àquele aumento.
Não há prescrição nem preclusão por tempo de afastamento ou interinidade, ou comissão; mas a pretensão a
receber o que teria de receber e não recebeu prescreve no prazo do art. 11 do Decreto-lei n. 5.452. Se teria de
receber x ~ 2 e so recebeu x, tem dois anos para exigir 2. Isso não afasta o exercício da pretensão a que se lhe
paguem 2, correspondentes ao período ainda não atingido pelo prazo prescripcional.
Quanto às pretensões à estabilidade no cargo efetivo, ao cômputo de tempo de serviço e à volta ao cargo
efetivo, são prescritíveis. Prescreve também a pretensão à promoção, ou a opção por algum cargo ou local.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 476: “Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é
considerado em licença não-remunerada, durante o prazo dêsse benefício”.
Ainda no Decreto-lei n. 5.452, art. 475: “O empregado que Um aposentado por invalidez terá suspenso o seu
contrato de trabalho durante prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício”.
Acrescenta o * 1»: “Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada,
ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao
empregador o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos têrmos dos arts. 477 e 478”. E o §
2.0: “Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com êste, o respectivo
contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser
celebrado o contrato”.
§ 5.108. Prescrição
1.PRECISõES. Prescriçao, conforme temos dito, E. apenas encobrimento de eficácia. Não se trata de
preclusão, que seria corte, interrupção, nem de suspensão; e sim de cessar a exigibilidade, por se ter encoberto o
efeito jurídico, a que o prazo de prescrição se refere. Por isso mesmo, o não-exercicio da exceção permite que o
efeito se revele e atue. Sôbre conceito de prescrição, causas de suspensão e de interrupção, Tomo 1, § 12, 8; II,
220, 1~ IV, §§ 383, 8, 423, 445; VI, *§ 662-715.
Com a prescrição, não se extingue o direito, íiem a pretensão, nem a ação .
Algumas pretensões e ações do trabalhador são irrenunciáveis, porém não imprescritíveis. Se o empregado faz
algo de que lhe resulte direito autoral de personalidade, há iniprescritibilidade, pôsto que, um tanto
surpreendentemente, o dirú tu brasileiro permita ceder-se o direito de ligar o nome a u’
2.PRAZO PRESCRIPCIONAL. O prazo prescripcional éde dois anos. O Decreto-lei n. 5.452 não estabelece
outros prazos, razão por que não se há de atribuir remissão ao ad. 11:
“Não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear
a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido”. Em nenhum lugar do Decreto-lei n. 5.452
aparece outro prazo prescripcional. Prazos que se podem apresentar não são prazos prescrípewnai.s, mas sim
prazos preclusivos (e. g., arts. 86 e 858).
CAPÍTULO IV
1.PRECISõES. A propósito de idade do empregado já se expôs o que faz especial o direito do trabalho, em
relação ao direito comum. A forma não é, de ordinário, especial, e dela já cogitamos.
2.INFRAÇÃO DE REGRA JURÍDICA COGENTE. Se foi infringida regra jurídica cogente, é contrato. Tem-
se, pois, de distinguir do que, na legislação do trabalho, inclusive nas regras jurídicas subsidiárias, é jus eoge’ns
o que apenas se há de ter como ins dispositivum ou como ins interpreta.tivuni..
Se havia contrato normativo de trabalho, que proffiia ou restringia a conclusão de contratos individuais de
trabalho com determinado grupo de pessoas, a inobservância da cláusula não tem como conseqUência a
nulidade. Apenas dá ensejo a denúncia cheia sem pré-aviso. Aliás, é preciso que antes se verifique se a cláusula
foi, em verdade, normativa vinculativa, ou apenas como cláusula não-normativa inserta em contrato coletivo de
trabalho, de cuja infração resulte inadimplemento contratual(WALTER KASKEL-I-IERMÂNN DERSCH,
Arbeitsreoht, 4~a ed.,§ 14, IV, 3, b). Na falta de explicitação de não ser vinculativa a cláusula do contrato
normativo, entende-se que o é.
4. FRAUDE A LEI. A fraus legis assume relevância especial em matéria de legislação do trabalho, como em
todos os ramos de direito protectivo. Sôbre a fraus legis, Tomos 1, ~ 17;IV, §§ 405, 4, 406, 2, 3, 469 e 473, 1,
486, 1; VI, § 708, 2.
Para que se tenham por nulos os atos jurídicos em trauce à lei, não é preciso que exista, no sistema jurídico,
regra jurídica a respeito de tal causa de invalidade. A despeito disse, algumas leis preferem a explicitude e
incluem regra jurídica sôbre os atos jurídicos iii fraudem legis e a consequência de ter havido tal violação
indireta da lei. Nesse caminho, estatui o Decreto-lei n. 5.4~2, art. 9.0: “Serão nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação”. O art. 9.~ somente cogita de fraude à lei. Não se procure nêle regra jurídica sôbre nulidade que
não tenha como causa a faus legis.
1.PRELIMINARES. O contrato individual de trabalho pode ser desconstituído (ser decretada a nulidade, a
anulação, a resolução ou resilição, ou rescisão, pois que pode ocorrer o vicio redibitório), ou perder a eficácia.
A morte desconstitui ex nuno. Idem, a resilição e a denúncia. O distrato pode ter eficácia ex nuno ou ex tinto.
Ao advento do térmo ou ao implemento da condição, acaba, automáticamente, o contrato individual de
trabalho. Salvo se há cláusula explícita ou implícita de aviso prévio.
2. DISTRATO. O distrato, que é o mútuo consenso desconstitutivo, pode ser concluído a qualquer momento.
Não se trata de denúncia, de modo que as regras jurídicas a respeito dessa não são invocáveis, O distrato pode
ser para eficácia imediata, ou a têrmo, ou dependente de se implir alguma condição.
A alterabilidade dos contratos individuais de trabalho somente existe se não é para empiorar a situação do
empregado. Em conseqdência dêsse princípio, que é o princípio do não-em-pioramento do contrato, o que se
afastam são as cláusulas que não beneficiem o empregado. No que a situação dêle fica prejudicada, é nula a
modificação do contrato individual de trabalho. O exame há de ser objetivo. Não importa a opinião do
empregado quanto a ser melhor ou pior a alteração.
Decreto-lei n. 5.452, art. 468: “Nos contratos indixziduaia de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos
ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. Acrescenta o parágrafo único:
“Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta
ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.
Odistrato desconstitui, não altera. Para que haja o distrato o que é preciso é o consentimento do empregado e do
empregador. A propósito do dístrato, o art. 468 do Decreto-lei n. 5.452 não é invocável, pôsto que possa ser
nulo ou anulável conforme os princípios gerais, inclusive por dolo.
3. DENÚNCIA VAZIA. O contrato de trabalho pode ser desconstituído, ex nuno, por denúncia vazia, dita,
vulgarmente, despedida sem causa. Trata-se de manifestação unilateral de vontade, receptícia. Têm a
denunciabilidade vazia tanto o empregador como o empregado. Se o contrato é a prazo indeterminado, entende-
se que é regular a denúncia vazia. Se a prazo determinado, não: a denúncia vazia é irregular, e há a
indenizabilidade e a incidência de regras jurídicas protectivas.
*
A denúncia vazia não depende de aceitação, porque a manifestação de vontade apenas é unilateral receptícia.
Basta que o empregador ou o empregado, a quem se dirige, esteja em situação de conhecê-la (e. g., chegou a
carta, e êle não a abriu; foi enviado o telegrama, a repartição ou a companhia de telegramas transmitiu-o pelo
telefone, e a pessoa, que recebeu o telegrama ou atendeu ao telefone, não comunicou ao empregador, ou ao
empregado). Se a pessoa a quem se dirige a denúncia vazia obsta à recepção, tem-se como recebida.
A lei não estabelece fonna especial para a denúncia vazia, mas o contrato individual de trabalho ou o contrato
coletivo normativo pode prevê-la.
A denúncia vazia modificativa é aquela com que um dos contraentes apenas se quer desvincular de parte do
contrato de trabalho. É inoperante, porque um só dos contraentes não pode modificar o contrato. A denúncia
vazia precautória é a denúncia vazia condicional, para que aquêle a quem se dirige a denúncia possa evitar a
eficácia.
Há a possibilidade da denúncia vazia, quer haja quer não haja tempo determinado no contrato. O tratamento
desigual concerne às conseqúências.
O periodo de prova, a que se refere o art. 478, § 1?, do Decreto-lei n. 5.452, de modo nenhum se há de
confundir com o contrato de trabalho a contento ou a. prova. Trata-se de penodo mais a favor do empregador
do que do empregado, porque êsse provàvelmente já conhece a empresa, o horário, as remunerações e as
exigências. No direito brasileiro, não se precisa de pacto ou cláusula de período de prova. Há a regra jurídica do
art. 478, § 1.0. No contrato de trabalho a tempo
determinado pode ser inclusa a cláusula de período de prova, Estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 478: “A
indenização devida pela rescisão (!) de contrato por prazo indetennnado será de um mês de remuneração por
ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses”. Acrescenta o § 1.0: “O primeiro ano
de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se
complete, nenhuma indenização será devida”. E o § 2.0: “Se o salário fôr pago por dia, o cálculo da indenização
terá por base 25 dias”. E o § 3.0: “Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 200 horas por mês”. E
o § 49: “Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização
será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos três anos de serviço”. E o §
5.0: “Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média
do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que
seria feito durante 30 dias”.
Diz o Decreto-lei ri. 5.452, art. 474: “A suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na
rescisao (9 injusta do contrato de trabalho”.
4.DENÚNCIA CHEIA. Para que haja denúncia cheia, épreciso que se alegue justa causa para a denúncia e tal
elemento fáctico exista ou tenha existido. Tanto cabe no contrato de trabalho por tempo determinado como no
contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Se há justa causa, pode o figurante do contrato, a despeito de caber a denúncia cheia, fazê-la com prazo
(ALFEED HECK -HANS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch dez Arbeitsrechts, ~, 6.~ cd., 326; ARTEUR
NIRISCH, Arbeitsreúht, ~, 2Y ed., 607).
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 482: “Constituem justa causa para rescisão (1) do contrato de trabalho pelo
empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual
por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa
para a qual trabalha o empregado, ou fôr prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada
em julgado, caso não tenha havido suspensao da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas
funções; 1) embriaguez habitual em serviço; g) viola-cão de segrêdo da empresa; h) ato de indisciplina ou de
insubordinação; i) abandono de emprêgo; 1) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra
qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de
outrem; k) ato lesivo da honra e boa forma ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores
hierárquicos, salvo em caso de legitima defesa, propria ou de outrem; 1) prática constante de jogos de azar
Rigorosamente a espécie do art. 482, i), é de resilição do contrato. Outras espécies, como as do art. 482, a), b),
e) e g), são suscetíveis de entrar na figura da resilição ou na figura da denúncia cheia.
Oempregado pode, por justa causa, denunciar o contrato. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 483: “O empregado
poderá considerar rescindido (1) o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços
superiores às suas fôrças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) fôr tratado
pelo empregador ou por seus superiores hierarquícos com rigor excessivo; e) correr perigo manifesto de mal
considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus
prepostos, contra êle ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus
prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador
reduzir o seu trabalho, sendo êste por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos
salários”. Acrescenta o § 19: “O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir (1) o
contrato, quanto tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”. E o §
29: “No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir
(!) o contrato de trabalho”.
Rigorosamente a espécie do art. 483, d), é de resolução ou de resílição do contrato por inadimplemento ou
adimplemento ruim, e não de denúncia cheia. Algumas outras espécies permitem pensar-se nas duas figuras
devido á intensidade dos deveres de lealdade e de fidelidade.
Na espécie do art. 483, § 1.~, há denúncia cheia somente suspensiva No § 2.0, denúncia cheia por parte do
empregado, mas pode ocorrer que as circunstâncias hajam tornado causa extintiva do contrato a morte do
empregador.
Tem-se discutido se os arts. 482 e 483 do Decreto-lei n. 5.452 são exaustivas Não haveria outras justas causas.
Mas a resposta afirmativa, como a resposta negativa, peca por falta de exame da espécie de desconstituíção Se
os arts. 482 e 483 contêm regras jurídicas que não admitem denúncia cheia por parte do empregador e por parte
do empregado, isso de modo nenhum afasta que haja causas de extinção do contrato por inadimplemento ou
adimplemento ruim de que resulte resolução ou resilição. Os arts. 482 e 483 apenas se referiram às custas
causas para a denúncia cheia, inclusive se a espécie apresenta alguma possível infração contratual no adimplir e
no adimplir ruimente. Por outro lado, a causa da denúncia cheia e a da resilição ou mesmo da resolução pode
ser apreciada qualitativa ou quantitativamente.
A falta, não habitual, a que sucedeu tempo suficiente para se ter como de gravidade, deixa de ser alegável. A lei
não estabeleceu prazo preclusivo.