Universidad de Buenos Aires Departamento de Prctica Profesional Comisin 1186 Dr.

r. Osvaldo Trccoli Grupo 4: Gonzalo Cordero, Estefana Grelus, Nicols Rosental, Maida Sanchez Rudi y Claudia Sequeira

Tenencia
GENERALIDADES El elemento de la patria potestad, que aparece como integrador del complejo de derechos-deberes, es el de la tenencia del hijo menor; y, si bien pueden hacerse diferenciaciones, se trata en las legislaciones y en la doctrina en conjunto con la llamada guarda del menor. La tenencia-guarda est implcita en la funcin paterno-materna, es un derecho instrumental propio de la organizacin jurdica de la familia. La tenencia-guarda es el derecho que tienen los padres de mantener a sus hijos junto a ellos, fijando domicilio, con el objetivo de hacer posible la realizacin de sus deberes funcionales. Bsicamente, se trata del deber de los padres de tener a los hijos en su compaa, deber de convivencia o unidad de domicilio. Esta proximidad fsica debe ir acompaada de una actividad de amparo, custodia, defensa, formacin, proteccin y preservacin del menor. Ciertamente que el padre-madre puede colocar al hijo en casas de terceras personas o en establecimientos adecuados para dar mejor cumplimiento con estas finalidades. La cuestin no presenta mayores problemas durante la convivencia de los progenitores, sino cuando se encuentran separados o en conflicto. De ah que, en sentido corriente, solamente se hable de tenencia cuando los hijos conviven con uno solo de los padres tras la ruptura del vnculo de pareja o a falta de sta. En realidad, solamente en estos casos la tenencia se presenta como problema, pues, en principio, un padre o madre ejerce en forma preferente la patria potestad. Los deberes-derechos o funciones de los padres presentan un contenido nico, vivan o no con sus hijos menores; pero la regulacin jurdica difiere segn la convivencia cotidiana. Rota la convivencia entre los padres, la atribucin del nio a uno u otro puede decidirse por sentencia judicial o por acuerdo de los progenitores, lo cual implica la eleccin de un padre-madre y el desplazamiento del otro en cuanto a la convivencia con el hijo. Pero el no conviviente est sujeto a las obligaciones emergentes de la patria potestad y conserva derechos-deberes propios de la autoridad paterno-materna, como mantener comunicacin con el nio, tener injerencia y control en su educacin, alimentarlo, o expresarse respecto de ciertos actos importantes en la vida del menor1.

Rgimen de Visitas

Highton, Elena I. Doctrina: Pautas para mediadores: Tenencia, guarda, visitas y la amplitud de posibilidades de la mediacin - RDF 1998-12-7

Para facilitar el cumplimiento de estos derechos-deberes, la ley garantiza al padre-madre que no ejerce la tenencia la posibilidad de visitar al menor y de recibirlo en su domicilio, hospedndolo. El derecho de visita tiene por objeto facilitar el acercamiento paterno-filial, estrechar las relaciones familiares deterioradas por la separacin de los progenitores y robustecer el perfil afectivo y humano de los lazos existentes. Es conveniente la mayor frecuencia de contacto y asiduidad posible de intercambio, para restaar en algo la prdida del trato domstico permanente. Las visitas se extienden ms all de los padres mismos, a algunas otras personas -sean o no parientes-, con el fin de cultivar las relaciones familiares en su completividad. Inclusive, se ha considerado que el rgimen de visitas que se otorga en compensacin al progenitor no guardin, constituye "un mnimo de tenencia". La palabra visita sugiere una idea ms restringida que lo que verdaderamente comprende esta situacin, pues los perodos pueden ser comprensivos de varios das, incluir viajes, vacaciones, etc. La comunicacin puede ser tambin epistolar, telefnica o incluir otros sistemas accesibles a cada familia. La comunicacin con el no conviviente es tan importante que los tribunales, siguiendo las orientaciones ms modernas en materia de familia, convencidos de la necesidad de privilegiar el vnculo de los nios con ambos padres, sealan que el progenitor ms apto para ejercer la custodia de los hijos es aquel que ms facilitar la vinculacin con el otro padre2.

I. CLASES DE TENENCIA a) Tenencia Legal Es la reconocida a los progenitores como titulares de la patria potestad. Desde la vigencia de la ley 23.264 este instituto est representando por el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, Cd. Civil) Cabe sealar que la patria potestad ser ejercida por ambos padres, en tanto que si stos se hubieren separado de hecho, o mediare sentencia de separacin personal o de divorcio vincular, ese derecho-deber guarda en cabeza de quien ostente la tenencia del menor, sin perjuicio del derecho del otro progenitor de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin (conf. Art. 264, inc. 2, Cd. Civil) b) Tenencia Judicial Ante la ruptura de la convivencia de los progenitores, si no logran ponerse de acuerdo sobre quin ejercer la tenencia de los hijos menores de edad, aqullos deben requerir al juez competente que se expida al respecto. c) Tenencia de hecho Tiene lugar cuando uno de los progenitores mantiene la tenencia de los hijos, sin pronunciamiento judicial que as lo disponga.
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Ello de acuerdo con el dictamen del Asesor de Menores, C. Nac. Civ., Sala L, 12/1/1991, LL 1991-E-503.

Esta guarda no confiere al guardador derecho alguno y, en consecuencia, no hace perder al titular de la tenencia ninguna de sus prerrogativas. Ahora bien, aunque el guardador de hecho carezca de derechos, tiene la responsabilidad de satisfacer todas las obligaciones que implica la tenencia.

II. DERECHOS Y DEBERES La patria potestad genera una serie de derechos y deberes de los padres sobre las personas y bienes de los hijos. En determinados casos, pueden mantenerse an despus de producido el divorcio vincular, la separacin personal, la separacin de hecho o la nulidad del matrimonio. La tenencia conferida a uno de los padres implica la posibilidad de realizar por s mismo todos los actos relativos al menor, con excepcin de aquellos para los cuales se requiere intervencin de ambos progenitores (art. 264, quarter, Cd. Civil). Algunos aspectos ms relevantes de la atribucin de la tenencia de hijos son: alimentos, educacin, eleccin del domicilio, etc.

III. FORMAS EN QUE SE PUEDE FIJAR LA TENENCIA a) Como medida cautelar La tenencia de hijos puede fijarse como medida cautelar durante el trmite del juicio de divorcio vincular o separacin personal, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 231 del Cd. Civil, norma que faculta al demandante a requerir la citada medida aun antes de iniciada la demanda. Tambin puede fijarse la tenencia como medida cautelar en el juicio de tenencia. Junto con la demanda suele presentarse el pedido de tenencia provisoria. Tambin puede fijarse como medida cautelar en la denuncia por violencia familiar (conf. Art 4, inc. d, ley 24.417). b) Por sentencia Cuando los padres no logran ponerse de acuerdo respecto a quin de ellos debe ejercer la tenencia de los hijos, ser el juez quien con su saber y entender decidir la cuestin. Para ello es necesario que se inicie un expediente en el que pueda dictarse vlidamente un pronunciamiento sobre este tema y que haya pedido de parte interesada. c) Por convenio La determinacin de la tenencia de hijos puede ser acordada por los progenitores. Este derecho puede ejercerse siempre que los pactos no violen principios que la sociedad obliga a respetar en funcin del inters social, teniendo en cuenta el inters superior del nio.

IV. CRITERIO PARA EL OTORGAMIENTO

El Cdigo Civil indica en el art. 206: Los hijos menores de CINCO (5) aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo.... La preferencia a favor de la madre para la tenencia de los hijos menores es razonable en el contexto de nuestra realidad social y familiar. Es ella quien, generalmente, toma a su cargo en la comunidad domstica, el cuidado de los nios de ms corta edad. El juez debe valorar en todos los casos el inters de los menores por sobre el eventual inters contradictorio que puedan ostentar uno u otro progenitor al disputarse el preferente derecho a conservar la guarda. El tribunal tambin tendr en cuenta criterios orientadores tales como mantener unidos bajo la guarda del mismo progenitor a los hermanos, mantener la situacin imperante en razn de la estabilidad espiritual, con los mbitos que ataen a su privacidad y sus hbitos3.

LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE EL PROCESO DE TENENCIA I. QUINES PUEDEN PEDIR LA TENENCIA? La posibilidad de solicitar la tenencia de los menores est dada, en primer lugar a los padres. Tambin podr ser requerida por otros parientes como ser tos o abuelos. En su caso, pueden hacerlo el tutor o curador de uno de los padres, o de un tercero que intente desempearse como tutor o curador del menor incapaz, o un futuro adoptante. II. PROCESOS EN LOS QUE SE PUEDE FIJAR LA TENENCIA a) En un juicio de tenencia Luego de producida la separacin de hecho de los padres, an sin mediar trmite de separacin personal o de divorcio vincular, resulta aconsejable determinar quin va a ejercer la tenencia de los hijos; para implementarlo judicialmente deber iniciarse un expediente especfico. b) En un juicio de divorcio vincular o de separacin personal La determinacin de la tenencia de los hijos puede ser solicitada en el juicio por separacin personal o por divorcio vincular. En forma provisoria, desde antes de la demanda (conf. Art. 231, Cd. Civil), pero tambin puede pedirse la tenencia definitiva, con acuerdo de partes o sin l. Este ltimo supuesto puede ser requerido por uno de los progenitores, por el Defensor de Menores e Incapaces, o de oficio por el juez. c) En una denuncia por violencia familiar El art. 4, inc. d), de la ley 24.417 faculta al juez a establecer alimentos, tenencia o visitas con carcter provisorio cuando dicta medidas cautelares o
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BOSSERT, Gustavo ZANNONI, Eduardo. Manual de derecho de familia, 5ta edicin. Ed. Astrea. Bs. As, 1998

cuando realiza la audiencia del art. 5, pero no lo autoriza a transformar el proceso en uno de tenencia. d) En un juicio por alimentos Excepcionalmente, la tenencia de los hijos puede determinarse dentro de un proceso en el cual se discute la fijacin de una cuota alimentaria, si las partes estn de acuerdo y el juez y el defensor de menores lo consideran adecuado.

III. COMPETENCIA Segn el inc. 3 del art. 6 del C.P.C.C.N, a falta de otras disposiciones ser tribunal competente en la tenencia de hijos, rgimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separacin personal, o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitacin de estos ltimos. Si aqullos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarn a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separacin personal, o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio, de separacin personal o de nulidad de matrimonio en trmite, y no probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, se aplicarn las reglas comunes sobre competencia. IV. TRMITE ASIGNADO La mayora de los juzgados civiles de la Justicia Nacional le imprimen el trmite ordinario al juicio por tenencia de hijos. Al ser ello as, de la demanda se da traslado por 15 das para que el demandado pueda contestarla, y posteriormente se fija la audiencia contemplada por el art. 360 del Cd. Procesal, de gran utilidad en el proceso, pues en ella el juez tiene la posibilidad de acercar a las partes en pos de lograr poner fin a la contienda, y si el acuerdo es imposible, el juez analizar toda la prueba que han ofrecido las partes y determinar la que resulta relevante y descartar la que no lo sea. Ocasionalmente, puede tramitar por va incidental si ya han iniciado un expediente sobre divorcio y el juez considera conveniente que el pedido de tenencia tramite por separado, para no dilatar la tramitacin de ambas cuestiones. De ser as, se dar traslado por 5 das a la contraria, y es usual fijar fecha de audiencia para intentar que las partes arriben a un acuerdo. V. REQUISITOS DE LA DEMANDA a) Deducida por escrito: segn lo dispuesto por el art. 330 del Cd. Procesal b) Nombre y domicilio del demandante y demandado c) La cosa demandada, designndola con toda exactitud d) Hechos en que se funde, explicados claramente e) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias f) La peticin formulada en trminos claros y positivos g) Acompaar toda la documentacin que tuviere: se adjunta la prueba documental. Consecuentemente el demandante deber adjuntar las partidas que acrediten el vnculo entre las partes. h) Ofrecer la prueba de la que intente valerse i) Ser presentada ante juez competente

j) Acompaar bono k) Mediacin: si el pedido de fijacin de tenencia de hijos o de rgimen de visitas se efecta en forma autnoma, es decir, sin la existencia de un juicio de divorcio vincular o de separacin personal, debe cumplirse con la mediacin obligatoria, toda vez que no figura en las excepciones contempladas en el art. 2 de la ley 24.573. Por el contrario, si el pedido de tenencia se incluye dentro de otro proceso, por ejemplo divorcio vincular o separacin personal, no debe cumplir con la etapa de mediacin prejudicial. V. QUINES PUEDEN INTERVENIR EN EL JUICIO DE TENENCIA? El trmino tenencia se refiere al cuidado de los padres hacia sus hijos. Por lo tanto inferimos que en el juicio de tenencia de hijos pueden intervenir tanto los padres como tambin los hijos, en virtud del derecho reconocido por la ley 26.061. Es necesario que los nios y los adolescentes que son sujetos de derecho- sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solucin de la cuestin de que se trate, pues aquellos suelen expresar aquellos hechos que sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos judiciales por ellos presentados. La principal finalidad que se persigue en este tipo de procesos es salvaguardar por sobre todas las cosas el inters del menor, y una de las mejores herramientas de las que no podemos valer para ello es escuchndolos y de esta manera poder entender cules son sus necesidades, su voluntad y sus intereses. Ello ser de suma importancia en la adopcin de una adecuada solucin de la cuestin planteada, sin llegar a ser dicha posicin determinante, representara un elemento importante que debe considerar el juez. En lo que respecta a la intervencin de los nios en el proceso el Dr. Mizrahi expres: me parece oportuno aclarar primeramente que no puede llevarse a cabo como corresponde un proceso como el de autos sin que intervengan los principales involucrados, los nios. La cuestin no slo est prevista en el art. 12 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, sino que su debida participacin sin restricciones se encuentra contemplada en los artculos 2, 3, inc. b), 24, incisos a) y b), 27, incisos a) a e), y 41, inc. a), de la ley 26.061 (ley de proteccin integral de nias, nios y adolescentes)4 La atencin primordial al "inters superior del nio" a que alude el art. 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, apunta a dos finalidades bsicas: constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. El principio proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del nio con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto inters del adulto se prioriza el del nio5. As, debe darse al menor la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente, por medio de un representante o de un rgano apropiado.
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Fallo "O., J. M. c/ V., M. P.", CNCiv. Sala B -28/11/2007. M. G. R. c/ E. A. I. L. s/ rgimen de visitas, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores (18/3/2008)

Esta norma se adecua a la disposicin expresa del art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece expresamente: "1) Los Estados parte garantizan al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio; el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de su edad y madurez. 2) Con tal fin, en particular, se dar al nio oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional". Ahora bien, habra que preguntarse qu consecuencia tiene la vigencia de esta norma de jerarqua constitucional en los procesos de familia en los que es parte un nio. Ante todo se podran distinguir los procesos en los cuales el nio cuenta con capacidad procesal (arts. 128, 167, 282, 285 y 286 del Cd. Civil), de aquellos en los cuales debe actuar representado. Los primeros en principiono presentan dificultad, pues en stos indudablemente tendrn oportunidad de ser escuchados, sin perjuicio que pueda ser necesario un especial asesoramiento. Cuando sus representantes legales actan por ellos, contra terceros, tampoco existiran mayores dudas ya que como regla- no ser menester escucharlos directamente. En este sentido, ha de recordarse que la directiva de la convencin consiste en garantizar al nio el derecho a ser "odo directamente o por medio de sus representantes o de un rgano apropiado6" Es indudable que los juicios ms comunes en los que podra participar, seran aquellos referidos a: tenencia, rgimen de visitas, alimentos, conflictos sobre violencia familiar, patria potestad, etc. De la misma forma debe hacerlo el defensor de menores e incapaces, en virtud de la representacin promiscua que ejerce respecto a los menores e incapaces. VI. INTERVENCIN Y FACULTADES DEL JUEZ Intervencin del juez En los procesos de familia es trascendental la participacin regular y activa del juez, interviniendo en todos los actos en los que se presenten las partes. Adems de ello los jueces con competencia en asuntos de familia cuentan con la colaboracin de profesionales idneos que los asesoran en cuestiones extraas a su formacin, valindose de sus propios conocimientos tcnicos para informarle cuales son las caractersticas especficas que deban analizarse en mayor o menor medida de acuerdo al tipo de familia que trate. Designacin de asistente social Una cuestin que ha suscitado distintos criterios, es la facultad del juez de designar asistentes sociales para supervisar el rgimen de tenencia o cmo se desarrollan las visitas. Quien adopt ese criterio fue el Dr. Crdenas, destacado magistrado (actualmente en el mbito privado) que desde el inicio
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Buitrago, Sergio; "CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO" Comparacin y recepcin en las leyes de adopcin y el rgimen de identificacin para el recin nacido.

de los juicios de divorcio, u otros conexos, designaba a una asistente social de su juzgado para que evaluara la situacin familiar. Este criterio fue criticado por muchos abogados, principalmente cuando de la demanda no surgan indicios sobre la necesidad de tal intervencin (o intromisin, como la consideraban). Anlisis de los convenios Las partes pueden presentar convenios sobre quin va a desempear la tenencia de los hijos y sobre el consecuente rgimen de visitas. stos pueden-y deben- ser revisados por el juez, quien tiene la facultad de rechazarlos si considera que resultan perjudiciales para las partes o los menores involucrados. Ello es as, pues la energa vinculante del convenio de tenencia, lo es slo en tanto de l no resulte, a criterio del juzgador, perjuicio a los intereses del menor, mxime cuando, por principio, corresponde presumir a los padres, ms all de las diferencias personales que sostengan, siempre empeados en el bienestar de la prole.

VII. INTERVENCION DEL DEFENSOR DE MENORES, DEL FISCAL Y DEL DEFENSOR DE POBRES Y AUSENTES. En la Justicia Nacional Intervencin del Defensor de Menores e Incapaces:

El Ministerio de Menores, en virtud de la representacin promiscua que ejerce, debe intervenir en todos los actos judiciales o extrajudiciales en los que participen menores e incapaces, bajo pena de nulidad. Esta facultad se la otorga el Cdigo Civil en su art. 59: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. Su intervencin no es sustitutiva de la de los padres. Si uno de los progenitores consinti la fijacin de la tenencia de los hijos puede cuestionarla al asesor de menores de Cmara, salvo que advierta motivos o circunstancias que consideren nocivos para los menores. El dictamen emitido por el Defensor no es vinculante. Intervencin del Fiscal

Es facultad del fiscal intervenir cuando se presenten situaciones en que se halle comprometido el orden pblico.

En el juicio de tenencia de hijos, corresponde darle vista de las actuaciones.

Cuando haya que dirimir una contienda sobre competencia, Antes de dictar el auto de apertura a prueba y; Al concluir el perodo de prueba, para que dictamine si se ha cumplido adecuadamente el proceso.

Su dictamen no es vinculante. Intervencin del Defensor de Pobres y Ausentes

Se da intervencin al Defensor de Pobres y Ausentes en caso que no puede hallarse el paradero del demandado. Previamente a la intervencin del Defensor, para conocer el paradero del requerido, se debe solicitar informes a:

En caso que el juzgado no efecte esas diligencias, el Defensor antes de tomar intervencin, puede pedir los informes que considere pertinentes. Habindose producido la prueba y, ante el resultado negativo de las notificaciones cursadas, se debe realizar la citacin por edictos, conforme el art. 343 del CPCCN: La citacin a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se har por edictos publicados por dos das en la forma prescripta por los arts. 145, 146, 147 y 148. Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusin o televisin no compareciere el citado, se nombrar al defensor oficial para que lo represente en el juicio. El defensor deber tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia. La citacin por edictos para que el demandado comparezca a estar a derecho, no implica emplazarlo para contestar demanda, dado que, si comparece en el juicio con motivo de la citacin, se le correr traslado de aqulla por el trmino de ley. Esto se debe al hecho de que en el edicto no se transcribe la demanda ni los documentos7. El plazo de comparecencia comienza a contarse desde el da siguiente a la ltima publicacin de edictos. Luego de la aceptacin del cargo, el defensor oficial deber intervenir en el expediente hasta la conclusin del juicio o hasta

Polica Federal Polica de la provincia de Buenos Aires Cmara Nacional Electoral Registro Nacional de las Personas Anses Afip Registro de la Propiedad Inmueble Registro Automotor, etc.

Falcn Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea, CABA., 2006. Tomo I, pg. 956.

que se d con el paradero del demandado. Si, se logra ubicar al demandado, todo lo actuado por el defensor tiene plena validez.

VIII. NOTIFICACION DE LA DEMANDA La notificacin es el acto por el cual se da noticia a alguien de un acto de la jurisdiccin, que dispone poner en conocimiento del notificado alguna resolucin y, eventualmente, los elementos que se adjuntan a ella, sea por disposicin de la misma resolucin o de la ley. Notificacin por cedula8

Cuando la demanda no es presentada en forma conjunta por ambas partes, la notificacin debe realizarse por cdula al domicilio real de la parte contraria.

Requisitos formales de la cdula: El Fuero Apellido y nombre de la persona a notificar o designacin que corresponda y su domicilio, con el carcter que corresponda Juzgado y Secretaria donde tramita el juicio, con indicacin del domicilio Expediente en que se tramita (transcripcin de la cartula). Zona de notificacin. El carcter que debe diligenciarse la cdula (personal o no). Si corresponde las observaciones especiales. Transcripcin de la resolucin (la parte pertinente). Objeto, expresado en forma clara, si no constare en la resolucin transcripta Detalle preciso de las copias de escritos o documentos que se acompaan. Su falta acarrea la suspensin del plazo correspondiente para acompaar las copias Lugar y fecha de confeccin. Firma del funcionario del juzgado.

Las cdulas se presentan en el juzgado para que sean confrontadas. Luego son remitidas por el juzgado a la Oficina de Notificaciones, que es la encargada de su diligenciamiento.

Intervencin del Oficial Notificador

La notificacin por cdula es notificacin directa por excelencia. El notificado es informado en forma inmediata, expresa y manifiesta de una resolucin o de un acto, con constancia en el expediente; dicha constancia de haberse notificado debe cumplir diversas formalidades.

El Oficial Notificador dejar al interesado copia del instrumento haciendo constar su firma, el da y la hora de la entrega. El original ser agregado al expediente con nota de lo actuado9. Si el Oficial no encuentra a la persona, se le dejar aviso para que espere al da siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se proceder a entregar el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio. Si no pudiera entregarlo, lo fijar 10 en la puerta de acceso de esos lugares11 Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probada tal circunstancia, se anular todo lo actuado a costa del demandante. Notificacin con habilitacin de das y horas inhbiles

Procede esta forma de notificacin, a los efectos de poder diligenciar y entregar la cdula. Esta situacin se produce cuando el requerido no podr ser ubicado en el domicilio durante el horario habitual de notificacin. Notificacin en el extranjero

Si el demandado se domicilia en el extranjero es en dicho lugar de residencia en donde debe ser notificado, no correspondiendo la citacin por edictos ni la designacin del Defensor de Ausentes. Demandado con domicilio desconocido

Si se desconoce el paradero de la demandada, el juez deber ordenar las diligencias a los organismos correspondientes a los efectos de averiguar el domicilio. Como se mencion anteriormente, ante un resultado negativo de todas las diligencias practicadas, se deber efectuar la notificacin por edictos, y, por ltimo, se designar al Defensor Oficial de Pobres y Ausentes. Notificacin por edictos

Se proceder a la notificacin por edictos cuando se tratar de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore12. La publicacin se realizar en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditar mediante la agregacin al expediente de un ejemplar de aquellos.

Conforme art. 140 del CPCCN. Slo procede la fijacin de la cdula de notificacin en el domicilio constituido por la parte a la que se tiene que notificar cuando, encontrndose sta ausente de aqul, el oficial notificador no pudiere entregarla a ninguna de las personas indicadas en el art. 141 CPCCN. 11 Art. 141, CPCCN. 12 Art. 145 CPCCN.
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Los edictos deben contener, en forma sinttica, las mismas enunciaciones de las cdulas, con transcripcin sumaria de la resolucin 13. La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima publicacin14. Notificacin bajo responsabilidad de parte

Cuando la notificacin resulte negativa, la parte que solicita la notificacin puede pedir que la notificacin se realice bajo su responsabilidad en el domicilio que ella asegura como correcto. El art. 156, inc. E, de la Acordada 19/80 de la CSJN dispone que: las cdulas bajo responsabilidad de la parte actora se diligencian con abstraccin de que el requerido viva o no viva en ese domicilio. En caso de que el domicilio indicado en la cdula no est completo, se devuelven sin diligenciar, por no ser domicilio cierto. La CSJN sostiene que, La notificacin bajo la responsabilidad de la parte ha sido admitida en la conviccin de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los rganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citacin del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso, desde que guarda estrecha vinculacin con la garanta constitucional de la defensa en juicio15.

Notificacin en el domicilio laboral

Con carcter excepcional, el juez podr ordenar que la notificacin se practique en el domicilio laboral del demandado. Lo ms adecuado es que dicha notificacin se diligencie en forma personal. El oficial notificador deber informar si el requerido trabaja all, dejando debida constancia de ello en el dorso de la cdula. Si no lo encuentra, debe dejar aviso previo a la persona que lo atendi. Copias de contenido reservado

Las copias deben adjuntarse en sobre cerrado conforme lo dispuesto en el art. 139, 1 prr. del CPCCN: En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificacin por cdula, las copias de los escritos de demanda, reconvencin y contestacin de ambas, as como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, sern entregadas bajo sobre cerrado. Este tipo de peticin no requiere peticin de parte, el juez puede disponerlo como director del proceso. de
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Notificacin electrnica Este tipo de notificaciones no est previsto por el CPCCN. En la provincia Buenos Aires y en el mbito nacional se est implementando

Art. 147, 1 prr. Art. 147, 3 prr. CSJN., 2/6/1998 - Guerra, Eusebio v. Servitec S.A., LL 1998-E-602.

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paulatinamente. En algunos juzgados del fuero civil de la Capital Federal han implementado este sistema bajo el nombre de Sistema de notificaciones electrnicas voluntarias. Las partes y los letrados que quieran participar deben adherirse al iniciar su participacin en el expediente, o con posterioridad.

Notificacin al Defensor de Menores

Se realiza la correspondiente vista, remitindole el expediente a su despacho. Sin embargo, puede ser notificado de la necesidad de su intervencin en una audiencia fijada por el tribunal, por otro medio, va telefnica (supuesto no contemplado en el CPCCN). Notificacin al Agente Fiscal

Las notificaciones se llevan a cabo mediante la remisin del expediente a su despacho.

IX. REBELDIA Esta circunstancia se produce cuando la persona demandada es citada por la jurisdiccin y no comparece a estar a derecho. El art. 59 del CPCCN prescribe: la parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citacin o abandonare el juicio despus de haber comparecido, ser declarada en rebelda a pedido de la otra parte. Est resolucin se notificar por cdula o, en su caso, por edictos durante dos das. Las dems resoluciones se tendrn por notificadas por ministerio ley. Cuando al juicio de tenencia se le imprime el trmite ordinario, puede decretarse la rebelda si media el pedido de la parte contraria.

X. ACUMULACION A OTROS PROCESOS La acumulacin de procesos es la tramitacin conjunta de dos o ms de ellos, en razn de principios generales de orden procesal que hacen a la economa, compatibilidad y lgica del procedimiento. Se tiene en cuenta la identidad de los sujetos, el objeto y la causa, ella es procedente, no obstante que no concurra esa triple identidad, si es evidente que existe la probabilidad del dictado de fallos contradictorios16. Para que proceda, ambos procesos deben encontrarse en la misma instancia, el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente en razn de la materia, que puedan sustanciarse por los
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Opt. cit. n 1, Pg. 497.

mismos trmites, que el estado de la causa permita su sustanciacin conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trmite del o de los que estuvieren ms avanzados17. Puede peticionarse o disponerse de oficio, por incidente, en cualquier etapa del proceso anterior al momento de quedar en estado de sentencia18. La acumulacin debe efectuarse sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda19, sin importar cual se inici antes. Puede acumularse el juicio de tenencia a uno de divorcio vincular o de separacin personal que tramite por va ordinaria. Entre un juicio por rgimen de visitas y uno por tenencia, no sera posible su acumulacin. Pero lo que se resuelva en uno podr incidir necesariamente en el otro.

XI. MEDIDAS CAUTELARES Concepto y competencia Las medidas cautelares tienden a conservar, inmovilizar o mantener invariable determinada situacin de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado. Pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda. En principio, los jueces deben abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. No obstante, si un juez incompetente debe dictar una cautelar, sta ser vlida siempre que haya sido dispuesta segn el Cdigo Procesal, pero deber remitir las actuaciones al juez que sea competente (no se prorroga la competencia).

Caractersticas particulares en los procesos de familia Las medidas cautelares en los procesos de familia tienen caractersticas particulares, que las diferencian de las medidas cautelares clsicas. Una de ellas, es la identificacin que presentar con la pretensin de fondo, por ejemplo, la fijacin de un rgimen de visitas provisorio. Otra caracterstica es que, en determinados casos, la fijacin de estas medidas no se realiza inaudita parte, sino que previamente se cita a la contraria.
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Art. 188, CPCCN Art. 190, CPCCN Art. 189, CPCCN

Asimismo, existe la posibilidad de que el juez las dicte de oficio, como por ejemplo, la exclusin del hogar. Eventualmente, las medidas pueden ser dictadas a favor de terceros (por ejemplo, la fijacin de alimentos o de un rgimen de visitas para los hijos durante un juicio de divorcio). Las medidas cautelares ms comunes son: la fijacin de la tenencia provisoria la suspensin del rgimen de visitas

Requisitos de admisibilidad La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben analizarse en forma conjunta. En cuanto a la contracautela, en los proceso por tenencia o rgimen de visitas este recaudo no se requiere. La verosimilud del derecho se acredita con las partidas pertinentes. Por otro lado, el peligro en la demora se refiere al peligro que generara la fijacin tarda del reclamo. Segn Kielmanovich, tratndose de un proceso de familia, es sabido que de ordinario se admite la sustanciacin previa con la parte contraria del pedido de medidas cautelares, en razn de las consecuencias que ellas podran aparejar para el afectado y la familia, salvo que existan circunstancias muy graves que aconsejan su proveimiento inaudita pars20.

XII. PRUEBA Carga de la prueba y cargas probatorias dinmicas Tanto en el juicio por tenencia como en el rgimen de visitas, puede haber distintos planteos, como la inconveniencia que un progenitor tenga la tenencia de un menor o que mantenga contacto con ste. La prueba deber estar dirigida a probar esos extremos y, como contrapartida, la parte contraria deber arrimar la que indique lo improcedente del planteo efectuado por la otra. El art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin seala que incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer Una carga procesal es una situacin de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal, segn

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Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, pg. 137; CNCiv, Sala E, 1/10/2002; diario LL, del 22/10/2002

Goldschmidt. Se diferencia de una obligacin, ya que respecto de esta ltima puede exigirse su cumplimiento por una accin judicial. El juez no puede dejar de fallar, aun por la existencia de hechos inciertos, dudosos o no probados. En este caso, es probable que la parte que no prob fehacientemente los hechos pierda el litigio. En los procesos civiles, el juez responsabilizar a la parte deba probar un hecho controvertido y que no lleg a formar la conviccin judicial acerca de ese hecho. La doctrina discute acerca de si el principio de la carga de la prueba tiene aplicacin en el mbito de los juicios de familia, como el de tenencia o rgimen de visitas. Al respecto hay dos criterios. Un criterio establece la aplicacin estricta del principio de la carga de la prueba fijado por el Cdigo Procesal. En contraposicin, otro criterio es el de la teora de las cargas probatorias dinmicas, mediante el cual se exige por igual a ambas partes que aporten todos los elementos que tienen a su alcance, sobre todo cuando no pueden ser conocidos por la contraria. Momentos de la prueba Respecto a la prueba podemos sealar que existen tres momentos procesales de vital importancia: a) Primer momento: el ofrecimiento. Para la actora, la prueba debe ofrecerse en la demanda o en la contestacin de la reconvencin. Para la demandada, a prueba debe ofrecerse en la contestacin de la demanda y en la reconvencin. Conforme lo dispuesto por el art. 333 del C.P.C.C.N., la prueba documental debe ser ofrecida y acompaada junto al escrito de inicio y/o la contestacin de la reconvencin. En dicha presentacin, tambin debe ofrecerse el resto la prueba que intente valerse. Cuando la prueba documental no estuviera a su disposicin, la parte interesada deber individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, se podr requerir directamente a entidades privadas, sin necedad de previa peticin judicial, y mediante oficio, el envo de la pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber ser remitida directamente a la secretara, con trascripcin o copia del oficio. b) Segundo momento: la produccin. La prueba debe producirse en el momento fijado por el juez y las normas procesales. Por ejemplo, la prueba confesional se produce en la

audiencia preliminar del art. 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. c) Tercer momento: la apreciacin. El juez debe apreciar la prueba segn la regla de la sana crtica, segn el art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La regla de la sana crtica se compone de dos elementos, el conocimiento y la experiencia del magistrado. Asimismo, la valoracin de toda la prueba ofrecida y producida en un expediente debe hacerse en forma conjunta en integral pero principalmente con suma prudencia. Por ejemplo, para modificar la tenencia dispuesta por el juez, debe contarse con elementos que demuestren la necesidad de adoptar tan drstica medida.

Medios de prueba Confesional

No slo hay que ponderar los dichos del ponente, sino tambin cmo estn redactadas las posiciones, ya que ocasionalmente por su intermedio podra tenerse por probado algn elemento que no ha sido concordado por las partes. Documental

Se suele incluir las partidas que acrediten el vnculo entre las partes, como la partida de nacimiento del menor o el acta de matrimonio. Tambin puede agregarse un informe del servicio pedaggico del colegio al que concurre el menor, del que resulten sus horarios y quienes usualmente lo lleva y retira del establecimiento. Asimismo, puede adjuntarse la historia clnica del menor en caso de que haya tenido una enfermedad grave. Finalmente, se debe agregar la copia de acta de cierre de mediacin. Informativa

Los pedidos de informes son de gran utilidad para conocer la vinculacin del menor con sus familiares, su desempeo escolar, si realiza algn tratamiento, etc. Entre los ms comunes, se encuentran los informes a instituciones educativas, a profesionales de la salud que atienden a padres o hijos, a establecimientos pblicos o privados donde aqullos cumplen con un tratamiento, a la asistente social del juzgado, etc. Eventualmente, puede ofrecerse la prueba recaba en otro expediente (violencia familiar, divorcio vincular o separacin personal, alimentos), aunque generalmente se la incluye en la prueba documental, como ocurre tambin con la historia clnica. Pericial

La pericia estar a cargo del perito designado por el juez. El perito acta como auxiliar de la justicia, y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos tcnicos especiales. Los puntos de pericia deben tender a demostrar los extremos que hacen a la acreditacin de la postura esgrimida por la parte, y el juez tiene la obligacin de analizar la conveniencia de cada uno de los puntos, y eliminar los que considere superfluos, o agregar a los que a su entender, y basado en su experiencia, podran aportarle mayores datos para resolver la cuestin planteada. Las pericias no son vinculantes para el juez, no obstante para que el pueda apartarse de las conclusiones periciales, deber oponer argumentos debidamente fundados. Una de las particularidades del proceso de tenencia es que el dictamen pericial ms reciente ser el que le otorgue al juez el mejor panorama para decidir la situacin en concreto. El juez puede designar de oficio al Cuerpo Mdico Forense. Es de gran importancia el informe socioambiental del asistente social, que debe ser de profesin psiclogo. Las partes pueden designar peritos tcnicos, cuyos informes son de gran importancia a la hora de impugnar un dictamen pericial desfavorable, dentro de los cinco das de notificado. Testigos

La prueba de testigos consiste en los dichos de personas que deben declarar sobre sus percepciones o deducciones de hechos pasados. Asimismo, se debe indicar qu extremos quieren probarse con la declaracin de cada testigo. El art. 427 del Cdigo Procesal dispone que no podrn ser ofrecidos como testigos los consanguneos o afines en lnea directa de las partes, ni el cnyuge, aunque estuviere legalmente separado Por su parte, el art. 441 limita tambin a los parientes por consanguinidad o afinidad de las partes. Sin embargo, los jueces excepcionalmente pueden apartarse de esta regla en los procesos de tenencia y rgimen de visitas, ya que los testigos ms valiosos son los que mantienen trato ms frecuente con las partes, aunque se trate de parientes o amigos. Se debe indicar el nombre del testigo, el domicilio y su profesin, siendo conveniente agregar el documento de identidad. Reconocimiento judicial El juez puede ordenar de oficio o a pedido de parte: El reconocimiento judicial de lugares o de cosas. La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto. Las medidas previstas en el art. 475.

Al decretar el examen se individualizar lo que deba constituir su objeto y se determinar el lugar, fecha y hora en que se realizar. Si hubiere urgencia, la notificacin se har de oficio y con un da de anticipacin. A la diligencia asistir el juez o los miembros del tribunal que ste determine (generalmente se designa al asistente social del juzgado para que evale algn aspecto de la dinmica familiar que el magistrado considere relevante, o que informe si el lugar donde vive quien detenta la tenencia es apto para que el menor viva all). Las partes podrn concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes de las que se dejar constancia en acta.

XIII. SENTENCIA La sentencia dictada en los procesos por tenencia de hijos o por rgimen de visitas es susceptible de modificacin. Toda decisin que recaiga en dichas actuaciones no causa estado, dado que puede ser modificada si cambiaren las circunstancias en que se fund el pronunciamiento favorable y tal cambio afectare el inters del menor que es el Prius interpretativo que debe campear la materia21 No obstante, no puede soslayarse que las modificaciones del status quo solo pueden tener lugar si el rgimen implementado se presenta como posible generador de riesgo o daos para el menor. Ello es as, pues el principio de la provisionalidad de las resoluciones sobre tenencia de hijos no autoriza al cnyuge que no ejerce la tenencia a pedir la modificacin del rgimen establecido segn su arbitrio, sino que debe invocar hechos cuya gravedad tenga la entidad tal como para justificar un cambio que, en s mismo, resulta disvalioso, al alterar una situacin fctica, mxime si data de varios aos, con las perniciosas consecuencias que ello podra ocasionar.22

XIV. CONVENIO SOBRE TENENCIA El convenio sobre tenencia de hijos debe contener los siguientes recaudos: Lugar y fecha de celebracin. Las partes intervinientes, indicando sus nmeros de documento, domicilio y carcter en el que intervienen. Otras personas intervinientes, como por ejemplo, los abogados, en cuyo caso, debe indicarse su nombre, datos de su matriculacin y domicilio.

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Conf. Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, T. 1, vol.3. CNCiv., Sala A, V., F. y otra, 06/07/19979; LL, 1979-D, 376; DJ, 979-10, 28.

El nombre del o de los menores sobre los que se otorga la guarda. La designacin del progenitor que ejercer la tenencia de los menores. El domicilio en el cual de domiciliaran. La firma de todos los presentes.

No es necesaria la homologacin de un convenio para que pueda hacerse valer entre las partes. Sin embargo, suele presentarse judicialmente este pedido, lo cual tiene sustento en que de esta manera se le otorga mayor fuerza, o por lo menos, menos posibilidades de ser atacado. Adems de la facultad del juez de oponerse a la homologacin de los trminos del convenio presentado a tal fin, las partes y el defensor de menores e incapaces pueden plantear su nulidad. Para ello habr que remitirse a la parte general del Cdigo Civil referida a la nulidad de los actos jurdicos. En esa inteligencia, no pueden declararse otras nulidades de los actos jurdicos que las que se establecen en el citado cuerpo normativo. Por ende, la nulidad derivara del otorgamiento por personas absolutamente incapaces por su dependencia a una representacin necesaria (Ej., el del tutor respecto a su pupilo); o por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario; o los actos en que los agentes intervinieron con simulacin o fraude, presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviere la forma exclusiva ordenada por la ley.23 Como en todo acto jurdico, la nulidad del convenio de tenencia de hijos puede ser total o parcial. 24

XV. ETAPA POSTERIOR A LA SENTENCIA Cumplimiento de la sentencia La sentencia indicar cul de los progenitores ejercer la tenencia de los hijos. Para tomar esta decisin el juez ponderar los distintos elementos, como la importancia de mantener la situacin existente, o la preservacin de la convivencia de los hermanos, la edad de los hijos, el trabajo de los actores y, fundamentalmente, la opinin del menor. La designacin es personal. Quien delegue el cuidado de los menores en otra persona puede perder el derecho a ejercer la tenencia otorgada por el juez. El incumplimiento de alguno de los deberes emergentes de la tenencia puede acarrear una sancin.
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Conf. Arts. 1037, 1041, 1042, 1043 y 1044, Cd. Civil. Conf. Art. 1039, Cd. Civil.

Sanciones en caso de incumplimiento En el mbito civil Pueden aplicarse las siguientes sanciones: Modificacin de la tenencia: los jueces, en defensa de los intereses de los menores, deben procurar no modificar la tenencia al menos que surjan razones suficientes para ello. Este cambio genera, en la mayora de los casos, un impacto violento y perturbador a nivel psicolgico en los menores. Astreintes: se le impone judicialmente al pago de una prestacin peridica en tanto no cumpla con la obligacin que se le ha impuesto25.

En el mbito penal El incumplimiento de las obligaciones correspondiente a la tenencia de los hijos puede generar una sancin penal. La ms aplicada es la correspondiente al delito de impedimento de contacto26. El art. 1 de la ley 24270 dispone, ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o terceros que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto con los menores de edad con sus padres no convivientes. Conforme el mismo artculo, la pena se elevar de seis meses a tres aos de prisin, cuando se tratare de menores de 10 aos o de un discapacitado. Tambin se impondrn penas cuando el padre conviviente cambiare de domicilio al menor, sin contar con la previa autorizacin del magistrado interviniente, siempre que se intentare impedir el contacto del hijo con el padre no conviviente. Si se mudare a un pas extranjero, las penas se elevarn al doble del mnimo y a la mitad del mximo. Se discute si el progenitor puede ser pasible del delito de sustraccin de menores cuando se apodera de su hijo sacndolo del mbito de custodia del progenitor que goza de la tenencia legtima.

Causales de suspensin
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Corresponde imponer sanciones conminatorias a la madre que ostenta la tenencia de sus hijos y que se niega a cumplir con el rgimen de visitas ya resuelto y firme, mxime se el contacto con el padre no involucra nada negativo ni peligroso para aqullos. CNCiv., Sala E, B. de D., A. C. c/D., J. H., 31/10/2003; LL, 2004-A, 117. 26 Ley 24270

El juez podr disponer la suspensin de la tenencia de los hijos cuando se presenten las siguientes situaciones: Que el progenitor no cumpla adecuadamente con el deber de cuidado Falta de la debida asistencia del menor en lo referente a la salud, alimentos, vestimenta y habitacin, entre otros. No mantener las condiciones de vida apropiadas para el adecuado desarrollo del menor Cuando el progenitor que ejerce la tenencia realice actividades contrarias a la moral Cambiar de escuela al menor sin la previa autorizacin del otro padre Modificar el domicilio del menor sin previo aviso ni autorizacin judicial Impedir y dificultar la comunicacin entre el menor y el padre no conviviente Propinar malos tratos hacia el menor, ya sea de quien ejerce la tenencia como de un tercero Impedimento fsico Trastornos psicolgicos o emocionales

Modificacin de la atribucin de la sentencia Esta situacin se presenta cuando uno de los progenitores solicita se deje sin efecto la atribucin de la tenencia en cabeza del otro padre y que le sea asignada a l. La peticin debe estar debidamente fundamentada para que el juez pueda tomar una decisin inequvoca tendiente a proteger, sobretodo, el inters superior del menor. Se deber aportar toda la prueba que amerite el cambio del rgimen de tenencia. Procede cuando se ha acreditado causas graves que impidan a quien la ejerce continuar ejerciendo la tenencia. Para modificarse esta situacin respecto de la tenencia de un menor, deben evaluarse con severidad los antecedentes de la causa, atendiendo primordialmente al inters de aqul27. La solicitud puede tener como objeto que se declare la tenencia compartida. Esta situacin se puede producir, siempre que, no se haya suspendido el ejercicio de la patria potestad. De esta forma se concedera un amplo rgimen de visitas.

Situaciones que no producen la modificacin de la tenencia A modo ejemplo, se detallan los siguientes supuestos:

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CNCiv., Sala A, R., D. S. c/ D. V., J., 20/04/1998; LL, 1998-D, 242

La dificultad de uno de los padres de retirar a sus hijos del establecimiento escolar ante el cambio del mismo por decisin del progenitor conviviente Los continuos cambios de pareja de la madre de los menores siempre que no perjudiquen psicolgicamente al menor

XVI. MODOS ANORMALES DE TERMINACION DEL PROCESO Los procesos por tenencia y rgimen de visitas pueden terminar de otra manera que no sea por sentencia definitiva. Allanamiento

En cuanto al deber de las partes de decir la verdad en el proceso civil se pone se resalto que el juez est habilitado para llevar la investigacin hasta sus ltimos extremos, a fin de que el proceso sea realizado en funcin de circunstancias sinceras y validas. Nada impide que el magistrado agote en esos juicios la investigacin, a fin de apreciar la valides de los actos jurdicos aparentes. Una aplicacin evidente del principio de halla en las relaciones del estado civil: nulidad de matrimonio, divorcio, patria potestad, tenencia de hijos, rgimen de visitas, etc. La voluntad de las partes de halla, en esos casos, subordinada al inters pblico y su connivencia no obliga al magistrado. Caducidad

La caducidad de instancia es un modo de terminar el proceso a causa de la inactividad de los sujetos procesales despus de transcurrido el plazo legal, mediante resolucin judicial que as lo decreta. No extingue, en principio, el derecho que se hizo valer en juicio, puesto que nuevamente podr ser deducido ante otro magistrado, si bien con las limitaciones previstas en el art. 318, 2 Prr., del C.P.C.C.N. Desistimiento

Para el desistimiento en los procesos de tenencia de hijos se aplica el rgimen del art. 304 del C.P.C.C.N. Es dable sealar que el desistimiento deducido en el juicio de tenencia de hijos no produce las mismas consecuencias que en otros, pues atento a que se persigue proteger a los menores involucrados, tanto el defensor de menores e incapaces, como el juez deben dictaminar y decidir, respectivamente, sobre el citado pedido, su viabilidad y la conveniencia de finalizar el proceso. Conciliacin o Transaccin La conciliacin tiene lugar cuando el acto se celebra ante el juez.

Por su parte, hay transaccin cuando las partes alcanzan un acuerdo de manera extrajudicial. EL proceso de tenencia de hijos puede terminar por conciliacin o transaccin, cuando las partes logran ponerse de acuerdo sobre tal cuestin, judicialmente o extrajudicialmente. El acuerdo transaccional podr hacerse valer mediante la presentacin del convenio o la suscripcin del acta ante el juez. Este se limitara a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin, y la homologar o no. En este ltimo caso, continuaran los procedimientos del juicio (conf. Art. 308, C.P.C.C.N.). Por su parte, el convenio celebrado ante el juez, y con la participacin del defensor de menores, tiene carcter de cosa juzgada (conf. Art. 309, C.P.C.C.N.). XVI. RECURSOS Recursos contra la sentencia definitiva Contra la sentencia definitiva dictada en el juicio de tenencia de hijos procede el recurso de apelacin, el que puede interponerse por escrito o verbalmente. El apelante deber limitarse a la mera interposicin del recurso (conf. Art. 245 segundo prrafo, C.P.C.C.N.). Si al juicio de tenencia se le imprimi el trmite ordinario, el recurso se concede libremente. Arribado el expediente a la segunda instancia, en la oportunidad indicada por la Sala que intervenga, el apelante deber expresar agravios dentro del plazo de diez das (conf. Art. 259 2 parte, C.P.C.C.N.). Recurso contra una medida cautelar Si el pedido de una medida cautelar es rechazado por el juez de la tenencia de hijos, procede conceder el recurso de apelacin en relacin, motivo por el cual debe interponerse y fundarse por escrito dentro de los cinco das siguientes al de la notificacin de la resolucin (conf. Art. 245, C.P.C.C.N.). Si la cautelar es aceptada, tambin puede ser atacada por la parte agraviada, pero deber concederse con efecto devolutivo.