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CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS TEORIA E EXERCCIOS
Prof. Jean Claude O`Donnell
APRESENTAO Ol! com grande satisfao que iniciamos este curso de Direito Constitucional pelo Canal dos Concursos. Tenho certeza de que voc fez uma tima escolha, ao decidir lutar por uma vaga em um cargo de excelncia no servio pblico federal, que o de Analista do Seguro Social do INSS. Inicialmente, vou me apresentar. Meu nome Jean Claude O`Donnell e, atualmente, ocupo o cargo de Auditor Federal de Controle Externo no TCU, para o qual obtive a 10 colocao no concurso de 2008. No momento, exero funes na Segunda Secretaria de Controle Externo do Tribunal. Antes do Tribunal de Contas, exerci as funes de AFC na CGU (11 colocado em 2008), de taqugrafo no Tribunal Superior do Trabalho e de analista de mercado no Banco do Brasil. Lembre-se de que voc no ir competir com 20 mil ou 30 mil candidatos, mas sim com aquele grupo de elite que ir disputar pra valer uma vaga. Lembre-se da corrida de So Silvestre. Largam mais de 10 mil corredores, mas logo se destaca um peloto de elite que representa os mais preparados. Assim, nosso objetivo fazer voc chegar nesse peloto de elite, competindo com um nmero bem menor de concurseiros. A partir da, para que voc seja classificado dentro do nmero de vagas, a sua parte no esforo!! Este curso foi preparado com a finalidade de prepar-lo para quaisquer concursos elaborados pela Banca Cespe/Unb, cobrindo toda a matria de Direito Constitucional. Dentro deste nosso propsito de auxili-lo na caminhada rumo conquista de um excelente cargo pblico, na disciplina Direito Constitucional, que formulamos este curso no formato de teoria + questes do CESPE, o que o torna especialmente atraente para o concursando que j possui algumas noes dessa disciplina e pretende aprofundar e consolidar o seu conhecimento. Vrias questes sero comentadas, para facilitar a sua assimilao do contedo, enquanto estuda a teoria. Ao final de cada, uma lista de exerccios de fixao complementa a bateria de
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exerccios. Nesta primeira aula demonstrativa, fizemos comentrios de todos os exerccios, para que voc se familiarize com a metodologia. E aqui vai uma dica de ouro: perceba que em todas as provas de concurso, os examinadores acabam utilizando de 70% a 80% de questes que j caram em certames anteriores, com alguma diferena de redao aqui e acol. Por qu isso acontece? Simplesmente porque o examinador no pode reinventar a roda, ou estar fadado a ter a sua questo anulada pela banca examinadora. Os outros 30% a 20% de questes so relativos a jurisprudncia indita dos tribunais ou uma tentativa falha do examinador de querer inventar o que no deve, e o que acontece nesse caso a troca de gabarito ou anulao do quesito! Portanto, quanto mais questes de concurso voc resolver, mais perto voc estar do peloto de elite que disputar as concorridas vagas. Ao todo, nosso curso constar de 5 aulas, incluindo esta Aula Demonstrativa, uma a cada semana, cuja programao ser a seguinte: Direitos e deveres fundamentais: direitos e deveres individuais e coletivos; direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade; direitos Aula sociais; nacionalidade; cidadania e direitos Demonstrativa polticos; partidos polticos; garantias constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e polticos. PARTE I Direitos e deveres fundamentais: direitos e deveres individuais e coletivos; direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade; direitos sociais; nacionalidade; cidadania e direitos polticos; partidos polticos; garantias constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e polticos. PARTE II 2 Poder Legislativo: fundamento, atribuies e garantias de independncia. 3 Processo legislativo: fundamento e garantias de independncia, conceito, objetos, atos e procedimentos.
Aula 1
Aula 2

Aula 3
Poder Executivo: forma e sistema de governo; chefia de Estado e chefia de Governo; atribuies e responsabilidades do Presidente da Repblica. Poder Judicirio: disposies gerais; Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justia; tribunais regionais federais e juzes federais; tribunais e juzes dos estados. Ordem social: base e objetivos da ordem social; seguridade social; educao, cultura e desporto; cincia e tecnologia; comunicao social; meio ambiente; famlia, criana, adolescente e idoso.
Aula 4
Nesta aula inaugural, iniciaremos o estudo dos Direitos e Garantias Fundamentais, um assunto que no tem fim! Para voc ter uma idia, o art. 5 da Constituio Federal, que consagra apenas os direitos e deveres individuais e coletivos uma das cinco classes de direitos e garantias fundamentais -, possui setenta e oito incisos. Cada um deles com inmeras orientaes jurisprudenciais e doutrinrias, atualizadas diuturnamente pelo Supremo Tribunal Federal e com grande cobrana em todo e qualquer concurso. Em funo disso, iremos, neste tpico, carregar na quantidade de exerccios e nos comentrios respectivos, j que neste assunto, quanto mais exerccios forem apresentados melhor para o candidato, at porque vrias questes se repetem de um concurso para outro. E isso estatstico. J dissemos que a maior parte das questes de concurso so simples repeties de exerccios j cobrados em outras provas, com algumas inverses ou modificaes de forma. E traga suas dvidas para o frum! Bom, esta aula dividida em duas etapas. Na examinaremos todo o artigo 5, exceo constitucionais. Na segunda etapa, estudaremos os como os direitos sociais, direitos polticos e Nacionalidade. primeira etapa, dos remdios remdios bem os direitos de
Com isso, procuraremos abranger um nmero maior de direitos fundamentais, aumentando a chance de abordarmos tpicos que certamente sero exigidos nos prximos concursos.

Outro aspecto que a apresentao de exerccios (aparentemente) repetidos tem por finalidade, exatamente, demonstrar que o assunto recorrente nos concursos do CESPE. Assim, possvel que no incio voc ache cansativo, entretanto, como disse um pensador, a disciplina precede a espontaneidade, e, na hora de fazer a prova, voc vai passear nas questes. Lida a aula, feitos os exerccios no deixe de complementar com a leitura do prprio art. 5 da Constituio, ok? Ento, vamos ao contedo da aula de hoje !!!

Prof. Jean Claude O`Donnell SUMRIO DA AULA
1 Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais 2 Direitos e Garantias Fundamentais na Espcie
2.1 Princpio da Razoabilidade/Proporcionalidade 2.2 - Princpio da Igualdade/Isonomia 2.3 - Princpio da Legalidade x Reserva Legal 2.4 Inviolabilidade das correspondncias e comunicaes 2.5 Liberdade de Expresso 2.6 Liberdade de crena religiosa e convico poltica e filosfica 2.7 Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas 2.8 Inviolabilidade domiciliar 2.9 Liberdade do exerccio de ofcio ou profisso 2.10 Liberdade de Reunio 2.11 Liberdade de Associao 2.12 Representao processual versus substituio processual 2.13 Direito de Propriedade 2.14 Direitos de Petio e de Certido 2.15 Principio da inafastabilidade da jurisdio 2.16 Proteo ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito 2.17 Principio do Juiz Natural 2.18 Jri Popular 2.19 Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade 2.20 Impossibilidade da priso civil por dvida 2.21 Crimes constitucionalizados 2.22 Proteo aos vulnerabilidade social hipossuficientes e em condio de
2.23 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa

1 Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais Voc deve ter em mente que os direitos fundamentais originaram-se a partir da necessidade de se garantir uma esfera irredutvel de liberdades aos indivduos em geral frente ao Poder estatal. Boa parte dos autores considera o marco fundamental dos direitos fundamentais a Carta Magna de 1215, de Joo Sem-Terra, Rei Ingls que se viu acuado pelos bares, que no mais aceitavam os impostos exorbitantes e exigiam a limitao do poder real. No era, portanto, um documento que visava garantir uma esfera de liberdades aos indivduos em geral frente ao Estado. Modernamente, tem-se que os direitos fundamentais foram positivados a partir da Revoluo Francesa, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) bem como do Ato das Confederaes (Bill of Rights) de 1776 das treze colnias americanas que declararam independncia da Coroa Britnica. A partir da, surgiram as Constituies liberais dos sculos XVIII e XIX. Tais direitos de ndole liberal podem tambm ser chamados de direitos negativos, a exemplo do direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de expresso dentre outros, tambm chamados direitos de primeira gerao ou primeira dimenso. Somente no sculo XX, com o surgimento do Estado Social, passa-se a exigir uma atitude comissiva do Estado, uma atuao estatal em favor do bem-estar do indivduo. Com isso, podemos classificar os direitos fundamentais em trs dimenses (ou geraes). Na primeira gerao, consolidada no final do sc. XVIII, temos os direitos ligados aos ideais do Estado liberal, de natureza negativa (obrigaes de no-fazer do Estado) com foco na liberdade individual frente ao Estado (direitos civis e polticos). Na segunda dimenso ou gerao, surgida no incio do sc. XX, temos os direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva (prestaes positivas do Estado) com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econmicos).

H ainda a terceira dimenso, tambm reconhecida no sc. XX, em que temos os direitos de ndole coletiva e difusa (pertencentes a um grupo indeterminvel de pessoas), com foco na fraternidade entre os povos (direito ao meio ambiente, paz, ao progresso etc.). Alguns autores chegam mesmo a reconhecer uma quarta gerao de direitos fundamentais e at mesmo quinta gerao; entretanto, no h consenso na doutrina quanto aos bens protegidos por essas novas geraes. Se voc prestar ateno ao prembulo da Constituio, ver que as trs geraes de direitos esto l representadas. Preste ateno nas palavras grifadas abaixo e tente correlacionar cada uma delas a uma das geraes de direitos, acima citadas: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. A tabela a seguir resume o assunto: GERAES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 GERAO 2 GERAO Direitos Negativos, foco na liberdade individual Direitos Positivos, foco na igualdade material, por intermdio de prestaes positivas pelo Estado. Direitos coletivos e difusos, com foco na fraternidade, na paz, no progresso, no meio ambiente salutar.
3 GERAO

Isto posto, vamos fazer uma varredura suscinta de outros pontos importantes ligados teoria dos direitos fundamentais: 1 As expresses direitos e garantias no se confundem. Enquanto os direitos so os bens em si mesmo considerados (principal), as garantias so instrumentos de preservao desses bens (acessrio). 2 Se inicialmente os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, pessoas fsicas, hoje j se reconhecem direitos fundamentais em favor das pessoas jurdicas ou mesmo em favor do Estado. 3 Embora originalmente visassem regular a relao indivduoEstado (relaes verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relaes privadas, entre os prprios indivduos (relaes horizontais). 4 No existem direitos fundamentais de natureza absoluta, j que encontram limites nos demais direitos previstos na Constituio. Assim, por exemplo, o direito de propriedade se submeter ao atendimento de sua funo social; a garantia da inviolabilidade das correspondncias no ser oponvel ante a prtica de atividades ilcitas; a liberdade de pensamento no pode conduzir ao racismo e assim por diante. 5 No h real conflito entre direitos fundamentais, entretanto, no caso concreto poder haver coliso entre diversos direitos (por exemplo, liberdade de comunicaes x inviolabilidade da intimidade). O intrprete dever ento realizar uma harmonizao entre esses direitos, tendo em vista a inexistncia de hierarquia e subordinao entre eles, evitando o sacrifcio total de um perante o outro. 6 No se admite a renncia total por parte do indivduo de um direito fundamental. Ou seja, caracterstica deles serem irrenunciveis. Todavia, modernamente, admite-se que deixem de ser exercidos pelos seus titulares temporariamente em determinadas situaes. Vamos dar uma olhada, ainda, como a Constituio Federal de 1988 disciplinou os direitos e garantias fundamentais.

Os direitos e garantias fundamentais esto catalogados no Ttulo II (arts. 5 a 17), por isso denominado catlogo dos direitos fundamentais. Nesse Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais foram divididos em cinco grupos, a saber:
Mas, nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituio esto enumerados nesse catlogo prprio. H, tambm, diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituio, que so, por esse motivo, denominados direitos fundamentais no-catalogados (fora do catlogo prprio). O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, um direito fundamental de terceira gerao nocatalogado, pois est previsto no art. 225 da Constituio Federal. As limitaes ao poder de tributar (art. 150, CF/88) constituem uma garantia e tambm um direito, tanto do particular, quanto das prprias Unidades da Federao (direito fundamental do Estado). Nesse sentido, o constituinte foi expresso (art. 5, 2): Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Guarde tambm estas dicas... I) Os direitos e garantias fundamentais esto sujeitos a restrio, com base em autorizao do prprio texto constitucional: (na forma da lei) ou (nos termos da lei). Entretanto, isso no pode implicar numa ilimitada restrio o que configura a chamada teoria dos limites dos limites, que refere-se imposio de limites ao estabelecimento de limitaes legais que possam vir a atingir o ncleo essencial daqueles direitos. II) Em situaes excepcionais (estado de defesa art. 136 e estado de stio art. 139), so admitidas restries e at mesmo suspenses de diversos direitos e garantias fundamentais, sem autorizao do Poder Judicirio. III) Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como clusula ptrea. Nos termos da CF/88, s so clusulas ptreas os direitos e garantais individuais (CF, art. 60, 4, I), constantes do art. 5 e outros dispersos na Constituio, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributria (uma das limitaes ao poder de tributar do art. 150). IV) As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais tm, em regra, aplicao imediata (CF, art. 5, 1). Entretanto, h excees: direitos fundamentais consagrados em normas de eficcia limitada (dependentes de regulamentao). V) Os direitos e garantias fundamentais fundamentam-se no princpio da igualdade perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Entenda-se estrangeiro residente como todo e qualquer estrangeiro que esteja permanentemente ou de passagem pelo territrio nacional.
Como corolrio (decorrncia) da existncia dos direitos e garantias como limites atuao do Estado, dentro de uma relao assimtrica entre indivduo e governante e como forma de proteo das liberdades individuais, que temos a chamada teoria da
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eficcia vertical dos direitos e garantias fundamentais, ligada aos direitos de primeira gerao. De outro lado, est a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que diz respeito incidncia desses direitos nas relaes entre particulares, pessoas fsicas ou jurdicas. A jurisprudncia do nosso STF tem se firmado no sentido de assegurar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, e nesse sentido temos, por exemplo, a proibio da revista ntima de mulheres em fbricas de lingerie (STF/RE 160.222-8); a vedao da excluso de associado de cooperativa sem o exerccio do direito de defesa (STF/RE 158.215-4); a discriminao de empregado brasileiro em relao ao francs na empresa "Air France", mesmo realizando atividades anlogas ou idnticas (STF/RE 161.243-6); a necessria observncia do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio no caso de excluso de associados de uma sociedade civil (STF/ RE n. 201.819). Por fim, lembre-se de que a enumerao constitucional dos direitos e garantias fundamentais aberta, no limitativa ou taxativa, haja vista que outros podero ser reconhecidos ulteriormente, seja por meio de futuras emendas constitucionais (EC) ou mesmo mediante normas infraconstitucionais, como os tratados e convenes internacionais celebrados pelo Brasil (art. 5, 2). Vamos treinar um pouco agora? Veja algumas questes do CESPE sobre os assuntos vistos nesta introduo. 1. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/EXECUO DE MANDADOS/STM/2011) Os direitos fundamentais, em que pese possurem hierarquia constitucional, no so absolutos, podendo ser limitados por expressa disposio constitucional ou mediante lei promulgada com fundamento imediato na prpria CF. Conforme estudamos, os direitos e garantais fundamentais no gozam de natureza absoluta, podendo ser relativizados pela prpria Constituio ou por norma infraconstitucional exigida por ela, assim como tratados e convenes internacionais celebrados pelo Brasil.
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O que no pode ocorrer a supresso desses direitos, a modificao do ncleo essencial que descaracterize o objetivo da norma do legislador constituinte. Item certo.
2. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO / CONHECIMENTOS BSICOS/STM/2011) As liberdades individuais garantidas na Constituio Federal de 1988 no possuem carter absoluto. J vimos que os direitos e garantias fundamentais, includas a as liberdades individuais, no possuem carter absoluto e, portanto, podem sofrer limitao, ou dentro da prpria Constituio, ou por lei por ela autorizada ou por tratado internacional. Perceba como as questes se repetem. Item certo.
3. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violaes a direitos fundamentais ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, inexistindo nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes pblicos, estando direcionados apenas de forma indireta proteo dos particulares em face dos poderes privados. Vimos que o STF admite expressamente a eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, informando tanto as relaes entre Estado e particular (vertical) e entre particulares (horizontal), includas aqui as relaes entre pessoas fsicas, entre essas e as pessoas jurdicas e entre estas. E essa vinculao direta, ou seja, no necessita de intermediao do legislador para surtir efeito nas relaes privadas. Item errado.
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4. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) No constitucionalismo, a existncia de discriminaes positivas iguala materialmente os desiguais. Uma das maneiras de concretizar a igualdade material a adoo das chamadas polticas afirmativas ou aes afirmativas, como por exemplo, as quotas em universidades pblicas para certas minorias tradicionalmente em situao de vulnerabilidade social. A proteo do mercado de trabalho da mulher (art. 7, inciso XX) outro exemplo de discriminao positiva da CF/88. Item certo.
5. (CESPE/ANALISTA JURDICO/CBMDF/2007) Enquanto os direitos de primeira gerao (civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade, os direitos de segunda gerao (econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade. Os direitos de primeira gerao, tambm denominados de negativos, protegem o indivduo contra a interferncia indevida do Estado na esfera privada, alm de exigirem dos governos a proteo liberdade, propriedade e vida. Os direitos de segunda gerao, ditos positivos exigem uma atuao comissiva do Estado de ordem a assegurar uma igualdade material entre os cidados. Cuidado! O Cespe j cobrou essa mesma questo apenas invertendo os termos igualdade e liberdade, o que tornaria a assertiva, claro, incorreta. Item correto.
6. (CESPE/OFICIAL DE INTELIGNCIA/DIREITO/ABIN/2010) Embora se saliente, nas garantias fundamentais, o carter instrumental de proteo a direitos, tais garantias tambm so direitos, pois se revelam na faculdade dos cidados de exigir dos poderes pblicos a proteo de outros direitos,
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ou no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Questo bastante doutrinria, tpica do Cespe. As garantias constitucionais so direitos assecuratrios dos direitos individuais e coletivos fundamentais, catalogados ou no no captulo prprio da Constituio. Assim, o Mandado de segurana individual e coletivo, o mandado de injuno individual e coletivo, o habeas data, o habeas corpus, constituem todos garantias ou direitos ou meios processuais destinados a assegurar o reconhecimento de um direito fundamental legtimo. Item certo.
7. (CESPE/ADVOGADO/CESAN/2005) O processo de afirmao dos direitos fundamentais de segunda gerao iniciou-se no sculo XIX e intensificou-se no sculo XX por meio da positivao dos direitos coletivos e sociais. O papel do Estado, agora, o de garantir e implementar esses direitos, interferindo, se necessrio, no domnio econmico. Esse o tipo de questo doutrinria que no se altera substancialmente com o tempo ou com a jurisprudncia. Portanto, voc pode resolver questes mais antigas sem maiores receios. Diversos dispositivos constitucionais prevem a possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico, como forma de assegurar a defesa do interesse pblico e dos direitos fundamentais de segunda gerao, sociais, de atuao positiva. Dentre eles, as restries ao direito de propriedade, a desapropriao, a requisio de bens, a ocupao provisria e o confisco. Item certo. 8. (CESPE/ANALISTA JURDICO/CMBDF/2007) H, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revestem de carter absoluto, e que no esto sujeitos a medidas restritivas por parte dos rgos estatais, ainda que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio.
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Conforme vimos, no existem direitos e garantias de carter absoluto, podendo todos serem relativizados de acordo com a ponderao dos bens jurdicos em disputa e os princpios de interpretao constitucional. Item errado. 9. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das clusulas ptreas. Vimos que apenas os direitos e garantias individuais, constantes do art. 5, bem como outros dispersos no texto constitucional, que esto cobertos pelo manto de clusula ptrea. Item errado.
10. (CESPE/CONTROLE INTERNO/TJDFT/2008) Os direitos e garantias individuais so arrolados como clusula ptrea, de forma que no se admitir proposta de emenda que possa, de qualquer forma, limitar esses direitos. Apesar de estarem cobertos pela proteo de clusulas ptreas os direitos e garantias individuais podem sim sofrer restries. Essas restries, entretanto, no podero descaracteriz-los a ponto de constiturem-se em verdadeiras revogaes de tais direitos. Esse aspecto relaciona-se teoria dos limites dos limites, que pode ser assim resumida: I) no existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; II) logo, o legislador ordinrio pode impor limites ao exerccio desses direitos e garantias; III) todavia, o poder de a lei impor limites ao exerccio de direitos e garantias constitucionais no ilimitado, pois dever ser respeitado o ncleo essencial desses institutos, em conformidade ainda com o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade - que exige necessidade, adequao e proporcionalidade estrita da restrio imposta. Item errado.
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11. (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 no comportam qualquer grau de restrio, j que so considerados clusulas ptreas. No esto todos os direitos e garantias fundamentais imunizados com o rtulo de clusulas ptreas, apenas os de ndole individual. De outra sorte, mesmo estes podero sofrer restries por parte do constituinte derivado ou mesmo por parte do legislador ordinrio. Perceba, nesta sequncia, como as questes se repetem com pequenas alteraes de forma ou de ordem dos contedos apresentados. Mais uma vez, reforamos a importncia de voc resolver o maior nmero possvel de questes de provas anteriores. Item errado.
2 Direitos Fundamentais na espcie Diversos princpios informam os direitos e garantias
fundamentais especificados na Constituio. Iremos aqui abordar os de maior controvrsia e por isso mesmo mais cobrados em concurso, alguns deles inclusive j discutidos anteriormente.
2.1 Princpio da Razoabilidade/Proporcionalidade Alm de ser, como vimos na aula inaugural, um princpio de interpretao da Constituio Federal e instrumento de controle de constitucionalidade, o princpio da razoabilidade est implcito no texto constitucional. O inciso LXXVIII do art. 5, traz a palavra razovel, mas no no sentido de razoabilidade e sim no de celeridade processual, relativa razovel durao do processo, seja judicial, seja administrativo. Comentamos logo acima a respeito da teoria dos limites dos limites, a qual preconiza que leis restritivas de direitos constitucionais
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enfrentam
uma
barreira,
que
justamente
princpio
da
razoabilidade. Mesmo sendo um princpio implcito, necessita, como condio para sua aplicao, de respaldo da Constituio Federal. E, nesse sentido, o STF firmou entendimento de que sua guarida est no inciso LIV do Art. 5 da CF, que estabelece o princpio do devido processo legal, em seu sentido material ou substantivo (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Entretanto, no basta a observncia aos procedimentos
estabelecidos na Constituio e nas leis processuais respectivas, as limitaes impostas aos direitos fundamentais devem ser razoveis e no podem ferir o ncleo essencial do direito em foco. Ateno: O princpio da razoabilidade exige das leis restritivas de direito: Respeito ao ncleo essencial do Direito Constitucional; Necessidade; Adequao; Proporcionalidade estrita. muito comum, em questes de concurso, aparecer o termo proporcionalidade como sendo o princpio da razoabilidade, sendo que na verdade, aquela um requisito desta. Com relao ao princpio do devido processo legal, em suas dimenses material e formal, conveniente apresentarmos um mapa mental resumido que utilizo em minhas aulas presenciais:
Vamos resolver, agora, algumas questes do CESPE. 12. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TRE MT/2010) A O direito durao razovel do processo, tanto no mbito judicial quanto no mbito administrativo, um direito fundamental previsto expressamente na CF. Como vimos, o princpio da razoabilidade/proporcionalidade, apesar de no explcito na Constituio, manifesta-se por intermdio de
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outros princpios e garantias, como essa, da razovel durao do processo, previsto no art. 5, LXXVIII. Item certo.
13. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto previstos de forma expressa na CF. Tais princpios esto previstos implicitamente na Constituio Federal, conforme expusemos. O conceito de razovel durao do processo, constante do inciso LXXVIII do art. 5, diz respeito ao princpio da celeridade processual. Entretanto, tais princpios esto previstos de forma expressa na Lei n 9.784/99. Item errado.
14. (CESPE/ESCRIVO DE POLCIA/SGA/AC/2008) O uso de algemas, apesar de no estar expressamente previsto na Constituio ou em lei, tem como balizamento jurdico os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Decidiu o STF que, em honra aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, o uso de algemas nos presos, mormente em situaes de exposio na mdia e quando o acusado no oferecer perigo iminente dever ser restrito. Item certo.
2.2 Princpio da Igualdade/Isonomia Est previsto expressamente no art. 5, caput e inciso I. A igualdade a base fundamental do princpio republicano e do Estado Democrtico de Direito. Dele decorrem inmeros outros princpios e preceitos constitucionais, tais como: a) Proibio ao racismo (art. 5 inciso XLII);
b) Proibio de diferena de salrios, exerccio de funes e critrios de admisso por motivo de sexo, cor ou estado civil (art. 7, XXX);
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c) Exigncia de prvia aprovao em concurso pblico para investidura em cargo ou emprego pblico (art. 37, II); d) Princpio da isonomia tributria (art. 150, II).
Importante entendimento do STF a respeito da aplicao desse princpio, diz respeito ao seu alcance: primeiramente atinge o legislador (igualdade na lei), que ao fixar normas gerais abstratas, ao inovar no mundo jurdico, no poder elaborar leis desarrazoadas. Posteriormente, o princpio da igualdade obriga o aplicador da lei (igualdade perante a lei), ou seja, o Estado-Juiz e o EstadoAdministrador, que ao aplicar as normas aos casos concretos, no podero estabelecer tratamento anti isonmico. Em terceiro lugar, o princpio da igualdade alcana igualmente os particulares (igualdade nas relaes horizontais), em seus negcios privados. Outro entendimento do STF preconiza que o princpio da isonomia no autoriza o Poder Judicirio a estender vantagem a indivduos no contemplados pela lei. Por exemplo, uma lei concede uma certa vantagem a uma categoria X de servidores; se a lei no outorgou essa vantagem categoria Y, ainda que tais servidores estejam em isonomia com os da categoria X (em termos de regime jurdico, funes e cargos) no poder o Judicirio estend-la apenas por considerar esse tratamento mais isonmico. Uma terceira corrente jurisprudencial do nosso Supremo Tribunal afirma que distines de sexo, idade ou altura para exerccio de cargos pblicos so perfeitamente constitucionais, desde que previstas em lei e no em edital, e desde que haja razoabilidade no estabelecimento de requisitos para a investidura nesses cargos. Exemplos so o de restries para o sexo masculino para cargos de agentes de penitencirias femininas, limite de idade para ingresso em fora policial ou bombeiros. Veja estas questes do CESPE sobre o princpio da igualdade: 15. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou entendimento no sentido de que no afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronutica.
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De fato, o STF assentou orientao no sentido de que a previso de critrios de promoo diferenciados para militares dos sexo masculino e feminino no ofende o postulado constitucional da isonomia, observadas as atribuies e natureza de cada cargo (AR 2033/2006). Item certo.
16. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que probe tratamento normativo discriminatrio, em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico, se reveste de carter absoluto, sendo ilegtima, em consequncia, a estipulao de exigncia de ordem etria, ainda quando esta decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido. Ao contrrio, o STF entende perfeitamente legtima a distino em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico, desde que tal diferenciao decorra da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido. Item errado.
2.3 Princpio da Legalidade x Reserva Legal O princpio da legalidade, tambm chamado de legalidade ampla, no se confunde com o princpio da legalidade para o setor pblico, tampouco com o princpio da reserva legal ou legalidade estrita. O princpio da legalidade ampla, enunciado em sua verso mais genrica no art. 5, II, prescreve que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Lei aqui entenda-se tanto a lei em sentido formal, aprovada pelo processo legislativo das leis, como atos com fora de lei e atos administrativos expedidos nos limites da lei (resolues, portarias, decretos). Lei aqui est no sentido lato senso, de norma jurdica. J o princpio da reserva legal exige a edio de lei em sentido estrito, como por exemplo, a exigncia de lei para estabelecimento
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das hipteses de interceptao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5, XII); a exigncia de lei para fixao da remunerao dos servidores do poder executivo (art. 37, X). O princpio da legalidade para o setor pblico assume uma outra conotao, na medida em que, se para o particular permitido fazer tudo o que a lei no proba, para o administrador pblico defeso (proibido) agir sem respaldo expresso da lei. Tratando agora das nomenclaturas comumente presentes em concursos, o princpio da legalidade ou legalidade ampla abrange um nmero maior de matrias constitucionais, possuindo, portanto, uma maior abrangncia. J o princpio da legalidade estrita ou reserva legal abrange um menor nmero de matrias, mas com maior contedo, importncia, maior garantia frente ao Estado, sendo pacfico considerar que este princpio possui uma maior densidade. Em resumo, temos as seguintes princpios da legalidade e da reserva legal: LEGALIDADE O vocbulo Lei empregado em sentido amplo (norma jurdica) Admite lei e tambm atos administrativos expedidos nos limites desta Alcance mais amplo Menor densidade (garantia) caractersticas para os
RESERVA LEGAL O vocbulo Lei empregado em sentido estrito (estrito senso) S admite lei ou ato com fora de lei (exemplo: medida provisria) Alcance menos amplo Maior densidade (garantia)
Atente para estas questes do CESPE: 17. (CESPE/OFICIAL DE INTELIG./DIREITO/ABIN/2010) preceito constitucional que estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei veicula a noo genrica do princpio da legalidade.
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Aqui, o vocbulo lei est empregado em sentido amplo ou genrico, com alcance maior e densidade menor. Difere da legalidade aplicada aos agentes pblicos (Administrao Pblica) e daquela incidente sobre matrias para as quais a Constituio exige o emprego de lei em sentido estrito (legalidade estrita). Trata-se, portanto, da idia de legalidade em sentido amplo, prevista no art. 5, II, da CF/88. Item certo.
18. (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2006) O princpio da reserva legal equivale ao princpio da legalidade na medida em que qualquer comando jurdico que obrigue determinada conduta deve provir de uma das espcies previstas no processo legislativo. Item errado. Conforme vimos, a doutrina distingue o princpio da legalidade (mais amplo e menos denso) do princpio da reserva legal (mais estrito e de maior densidade). Quando a Constituio estabelece que certa matria submete-se ao princpio da legalidade, significa que poder ser disciplinada em lei ou atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decretos, por exemplo). Estabelece-se, assim, que o princpio da legalidade est materializado no inciso II do art. 5, o qual estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, lei aqui empregada em sentido amplo. Por isso se diz que o princpio da legalidade tem maior alcance (abrange uma maior nmero de matrias constitucionais) e menor densidade (pois pode ser satisfeito no somente por lei, mas tambm pela expedio de atos administrativos). Por oportuno, cabe aqui tambm fazer uma distino entre lei em sentido formal e lei em sentido material. O princpio da reserva legal exige a edio de lei em sentido formal, ou seja, a norma que obedeceu ao processo legislativo de elaborao das leis ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas ou leis complementares e que assumiu a forma dessas espcies legislativas.
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Entretanto, pode acontecer que a matria tratada nessa lei no tenha carter material, que pode ser resumido na expresso do quadro: GIA Geral, Impessoal e Abstrata: Geral: vale para todas as situaes abrangidas pela lei; Impessoal: vale para todos, que devero se submeter ao comando legal; Abstrata: carter de abstrao, no para um caso concreto especfico e vale para sempre, at que outra lei a revogue. Ora, determinadas matrias, por no atenderem a esses requisitos, no possuem esse carter GIA, no entender do Supremo Tribunal Federal, constituindo-se em verdadeiros atos administrativos, no sendo, portanto, lei em sentido material. Qual a relevncia dessa distino? Essas leis, por exemplo, no podero ser atacadas pela via de ao de inconstitucionalidade, mas sim por mandado de segurana. Ento: Lei em sentido formal: que passou pelo devido processo legislativo; Lei em sentido material: que possui as caractersticas de generalidade, impessoalidade e abstrao, independentemente de ter sido formulada no mbito do processo legislativo ordinrio.
2.4 Inviolabilidade das correspondncias e comunicaes (art. 5, XII) Trata-se de um inciso muito valorizado pelas bancas, cobrado bastante pelo CESPE e com farta jurisprudncia recente. Prescreve o inciso ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso (das comunicaes telefnicas) por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
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Poderamos ser forados a acreditar que o sigilo das correspondncias teria natureza absoluta. Como vimos, no existem diretos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Entretanto, vimos que a prpria Constituio Federal prev limitaes, alm de outras, do sigilo de correspondncia, em caso de Estado de Defesa (art. 136) e Estado de Stio (art. 139), por parte da prpria autoridade administrativa. Bom, a Constituio previu expressamente apenas a possibilidade da violao das comunicaes telefnicas, pois so as nicas que no deixam rastro, registros. No existe mais a possibilidade jurdica de gravao e armanezamento desse tipo de comunicao por parte das operadoras de telefonia. As demais deixam registros cartas, e-mails. Existem mecanismos legais, hoje, que possibilitam a interceptao das comunicaes telefnicas ou telemticas (telex, fax). O requisito bsico para quebra de sigilo telefnico a ordem judicial, sendo matria sujeita chamada reserva de jurisdio. Outro requisito so as hipteses e a forma autorizadas em lei, no caso, a Lei 9.296/96, que regulamenta a matria. S pode ser utilizada para processos cujo desfecho culmine em pena privativa de liberdade na modalidade de recluso, e quando a medida mostrar-se indispensvel investigao. No albergada, pois, a interceptao das comunicaes telefnicas, no mbito de processos administrativos ou cveis. No h possibilidade, por exemplo, que num curso de procedimento de separao judicial ou divrcio, um dos cnjuges solicite ao magistrado a autorizao para escuta telefnica do consorte, com o intuito de comprovar de infidelidade conjugal. Entretanto, isso no impede o uso emprestado de provas, ou seja, se no curso da investigao penal surja fato envolvendo servidor pblico, as provas ligadas interceptao telefnica podero ser utilizadas para punio do servidor, no mbito de processo administrativo disciplinar, ou, ainda, no mbito de processo civil de improbidade administrativa, mas apenas como prova emprestada, nunca como fonte ou prova autnoma em processo civil ou administrativo. Ou seja, deve haver conexo entre as instncias.
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Agora, ateno! A jurisprudncia do STF assentou entendimento no sentido de que presentes situaes excludentes da antijuridicidade (tais como legtima defesa, estado de necessidade), a gravao poder ser realizada validamente sem necessidade de autorizao judicial. Exemplo tpico a chamada gravao de conversa, inclusive ambiental, por um dos interlocutores, sem o consentimento ou conhecimento por parte do outro. Em regra essa gravao ilcita, por ofensa privacidade ou intimidade (Art. 5, X). Entretanto, a gravao constituir prova lcita se um dos comunicantes estiver em situao de legtima defesa (ameaa, chantagem, coao). Tambm possvel, nesse caso, a gravao de conversa realizada por terceiro, tambm apenas se for utilizada em legtima defesa de um dos interlocutores, que poder estar sendo vtima de uma investida criminosa. Vale lembrar tambm que Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) no tem competncia para determinar a interceptao telefnica, mas apenas e to somente a quebra dos registros telefnicos quem ligou para quem, durao das chamadas, data e hora. Caso ocorra, no curso da investigao criminal, a descoberta fortuita (acidental) de crime punvel com deteno, a utilizao da prova decorrente de interceptao depender da conexo daquele crime com outro, punvel com pena de recluso. importante lembrar que a inviolabilidade das comunicaes refere-se ao trnsito, comunicao em si e no aos dados armazenados. Assim, pode ser autorizado, no mbito de processo cvel, por exemplo, mandado de busca e apreenso de computadores e fax contendo informaes passveis de utilizao como prova de ilcitos Quanto 9.296/96 s prorrogveis prorrogaes competente. s prorrogaes do prazo de interceptao, a Lei permitia que o magistrado autorizasse por 15 dias por mais 15 dias. Entretanto, o STF autorizou sucessivas, desde fundamentadas e solicitadas ao juzo
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Todas as interceptaes devero ser obrigatoriamente degravadas e reduzidas a termo (transcritas), e somente aquelas partes ou trechos imprescindveis investigao. Conversas familiares, ntimas ou que no digam respeito ao processo no devero constar das degravaes e no sero consideradas como evidncias no processo. D uma olhada nestas questes do CESPE:
19. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) Embora a CF admita a decretao, pela autoridade judicial, da interceptao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, possvel a utilizao das gravaes no processo civil ou administrativo, como prova emprestada. A interceptao telefnica no poder ser determinada judicialmente no mbito de processos cveis ou administrativos, mas a utilizao das degravaes efetuadas poder ser utilizada como prova emprestada, havendo conexo entre o processo criminal que deu origem interceptao e os demais processos . Item certo. 20. (CESPE-TFCE-TCU-2009) Admite-se a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, por deciso judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou administrativa. As hipteses de quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, por deciso judicial, na forma da lei, so as de investigao criminal ou instruo processual penal. Entretanto, possvel a utilizao das degravaes lavradas a termo nos processos administrativos ou cveis que possuam conexo com o processo criminal (principal), na forma de prova emprestada. Entretanto, a questo abrangeu a possibilidade da quebra de sigilo em esferas independentes, no especificando as hipteses, o que a torna falsa. Item errado.
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21. de
(CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Apesar a CF afirmar categoricamente que o sigilo da
correspondncia inviolvel, admite-se a sua limitao infraconstitucional, quando se abordar outro interesse de igual ou maior relevncia, do que o previsto na CF. Como j assentamos, no existem direitos e garantias de natureza absoluta. Dessa forma, tais regalias no podem ser utilizadas para acobertar prticas delituosas. H julgados do STF que autorizam, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preveno da ordem jurdica, a interceptao de correspondncia remetida pelos sentenciados, por parte da administrao penitenciria, eis que a clusula da inviolabilidade do sigilo epistolar (de correspondncia) no pode constituir-se em instrumento de salvaguarda de atividades criminosas. Item certo.
22. (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ AC/2007) A inviolabilidade do sigilo de correspondncia, prevista na Constituio Federal, alcana, inclusive, a administrao penitenciria, a qual no pode proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados. possvel a quebra do sigilo de correspondncia quando outros direitos fundamentais de igual ou maior magnitude estiverem em xeque. Assim, o sigilo de correspondncia no ser oponvel violao de correspondncia direcionada a presdio com suspeita de contedo nocivo ou proibido; tambm poder ser quebrado sigilo de correspondncia da famlia do seqestrado para o seqestrador e vice-versa. Ou seja, o sigilo de correspondncia no poder ser alegado para acobertar atividades ilcitas. Item errado.
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2.5 Liberdade de Expresso (art. 5, IV, V, IX e XIV) Trata-se de um direito no absoluto, previsto no art. 5., incisos IV, V, IX e XIV, todos relacionados, direta ou indiretamente, ao direito de liberdade de pensamento e de expresso. Nos termos do inciso IV do art. 5., " livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato". Trata-se de regra sem destinatrios definidos, j que qualquer pessoa, em principio, pode manifestar o que pensa, desde que no o faa sob o manto do anonimato. Trata-se, portanto, como todos os demais direitos e garantias, de um direito no absoluto, j que a proibio do anonimato tem por objetivo proteger eventuais destinatrios da manifestao de juzos caluniosos, ofensivos ou depreciativos. Como decorrncia dessa vedao, no possvel ainda, regra geral, o acolhimento de denncias annimas, conforme j confirmado em arestos do STF. Assentou ainda a Suprema Corte a possibilidade de utilizao do habeas corpus para trancamento de ao penal, por requisio do Ministrio Pblico, fundada unicamente em denncia annima. A justificativa do Supremo para tal entendimento que os documentos apcrifos ofenderiam o princpio da dignidade da pessoa humana, impossibilitando o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, inviabilizando eventual indenizao por danos morais ou materiais, contrariando essas garantias previstas nos incisos V e X do art. 5. Entretanto, entende a mesma Corte, ser possvel a utilizao dos fatos colhidos na denncia para a abertura de investigao autnoma, seja por parte do Ministrio Pblico, seja no mbito do Tribunal de Contas da Unio, quando ento podero ser confirmados de per si as alegaes trazidas pelo denunciante, mas nunca a utilizao da denncia ou das provas trazidas diretamente pelo denunciante annimo, sob pena de nulidade do processo. Merece ainda comentrio o inciso XIV do art. 5, no qual assegurado, a todos o acesso informao, resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Assim, um
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reprter jornalstico no est obrigado a informar a fonte de suas evidncias publicadas, no mbito de processo criminal investigatrio de crime contra o patrimnio pblico, por exemplo. Veja esta questo do CESPE sobre o tema:
23. (CESPE/DEFENSOR PBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento do STF, com base no princpio da vedao do anonimato, os escritos apcrifos no podem justificar, por si ss, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem eles prprios o corpo de delito. Escritos apcrifos so os oriundos de denncia no identificada ou annima. Dessa forma, no podero eles servir de fundamento para iniciar o processo de persecuo penal ou a instaurao da ao penal, a cargo do Ministrio Pblico. A ressalva da questo diz respeito aos documentos ou provas produzidas pelo acusado. Item certo.
2.6 Liberdade de crena religiosa e convico poltica e filosfica (art. 5., VI, VII, VIII) Solicito sua ateno para nos atermos aqui ao inciso VIII: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Dessa forma, o dispositivo em comento consagra o direito denominada escusa de conscincia, sendo que a conseqncia do no cumprimento da prestao alternativa, est no art. 15, IV: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;
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Trata-se de uma norma constitucional de eficcia contida, porquanto a escusa de conscincia plenamente exeqvel, sem conseqncias para o individuo, at que se edite a lei que estabelea quais as prestaes alternativas ao cumprimento de determinadas obrigaes.
2.7 Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, X) Prescreve o texto constitucional que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Segundo o STF, para condenaes por dano moral, no se exige a comprovao de ofensa reputao do indivduo, mas a mera publicao no consentida de fotografias, escritos ou outros registros desabonadores, que gerem desconforto ou constrangimento, geram para o lesado o direito reparao. Esto includas nessa proteo tanto as pessoas fsicas quanto jurdicas, e a expresso ou moral no excludente, isto , poder haver cumulao de condenaes. Para condenao em dano material, indispensvel a comprovao da ocorrncia do dano. Em relaes s aes civis de investigao de paternidade, o STF firmou orientao reconhecendo a impossibilidade de coao do pai para realizao do exame de DNA, porque essa medida implicaria ofensa a garantias constitucionais explicitas e implcitas, como a preservao da dignidade humana e da intimidade, alm da inexecuo especfica e direta da obrigao de fazer. Agora, perceba que o sigilo bancrio e fiscal, segundo firme entendimento do STF, espcie do gnero direito privacidade, inerente personalidade das pessoas fsicas e jurdicas, sob o albergue, portanto, do inciso X do art. 5. No obstante, considerando a inexistncia de direitos e garantias absolutos em nosso ordenamento constitucional, o prprio Supremo assentiu com algumas hipteses de violao do referido
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sigilo bancrio, observados os princpios da razoabilidade e da legalidade. ATENO! possvel a quebra do sigilo bancrio somente nas seguintes hipteses: a) por determinao judicial; b) pelo Poder Legislativo, mediante aprovao do Plenrio de suas Casas, Comisses Parlamentares ou CPI; O STF firmou entendimento em dezembro/2010 de que agentes do fisco no podem mais solicitar informaes bancrias s instituies financeiras, mesmo com base na Lei Complementar n 105/2001; tambm o Ministrio Pblico, ainda que em procedimento administrativo visando defesa do errio, no pode determinar essa quebra de sigilo. O Supremo asseverou, no julgado (RE 389.808/2010), que estariam envolvidas nessas situaes a Supremacia da Constituio, o primado do Judicirio e a prerrogativa de foro para o rgo judicial competente. Note que TCU, autoridades policiais, parlamentares ou o prprio ministrio pblico, quando no estiver na tutela de recursos do errio no tm competncia para determinar a quebra de sigilo bancrio. Observe estas questes:
24. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/TRE BA/2010) Os sigilos bancrio e fiscal so consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos que podem ser excepcionados por ordem judicial fundamentada. Nesse sentido, vlida a quebra de sigilo bancrio de membros do Congresso Nacional quando decretada por um TRE em investigao criminal destinada apurao de crime eleitoral. O STF j deixou assente que a competncia originria para processar e julgar parlamentares federais, em quaisquer delitos abrangidos pelo termo crime comum, inclusive os eleitorais do Supremo
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Tribunal Federal, com fulcro no art. 102, I, b da CF, que estudaremos mais adiante. Dessa forma, a garantia da imunidade formal de parlamentar no impede a instaurao de inqurito policial contra membro do Legislativo, bem como os atos de investigao criminal, desde que as medidas persecutrias sejam adotadas no mbito de procedimento investigatrio perante o STF. Item errado.
25. (CESPE/PROCURADOR DO MUNICPIO/ARACAJU/2007) Admite-se a conduo coercitiva do ru em ao de investigao de paternidade para que seja submetido a exame de DNA, a fim de saber se o pai da criana. Conforme vimos acima, a jurisprudncia do STF no admite a coao do possvel pai para realizar o exame de DNA. Tal negativa do possvel genitor pesar, certo, em seu desfavor no processo civil de investigao, e a Justia dispe igualmente de outros meios para evidenciar o liame gentico ou afetivo entre a criana e o ru. Item errado.
2.8 Inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI) Prev o texto constitucional que "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". Esta a regra, e como, sempre, o que vale para o concurso a interpretao do STF para o inciso em comento. Nesse sentido, o conceito de casa abrange qualquer recinto, seja de natureza residencial, seja de natureza profissional, permanente ou temporria. Incluem-se a, apartamentos de hotel, casa de praia, consultrio mdico, escritrio de advocacia, inclusive lojas e estabelecimentos no franqueados ao pblico (balco, suporte, back-office).
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A relevncia deste dispositivo reside na extino do mandado de busca e apreenso determinada por autoridade administrativa policial, fazendria ou fiscal -, sem a devida autorizao judicial. Assim, no havendo consentimento dos proprietrios ou possuidores, as autoridades administrativas fiscais, fazendrias, trabalhistas, sanitrias, ambientais e congneres, somente podero adentrar nas dependncias dos administrados se munidos de ordem judicial autorizativa (mandado judicial de busca e apreenso). Ainda que diante de fortes indcios de que, no interior do estabelecimento, haja provas comprobatrias da ocorrncia de ilcitos, se no houver consentimento, no poder o agente administrativo executar a busca e apreenso, sem autorizao do Poder Judicirio. Entendimento recente do STF, que j est sendo cobrado de forma recorrente nas provas, diz respeito possibilidade de ingresso em recinto profissional protegido pela inviolabilidade domiciliar para instalao de equipamentos de escuta ambiental, durante a noite, desde que haja ordem judicial para tanto, no caso concreto. que o STF admitiu provimento judicial (oriundo de Ministro do prprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captao acstica (escuta ambiental). De incio, observou-se que essa instalao de equipamentos de escuta no poderia ser realizada com publicidade, certo? Afinal de contas, ficaria frustrada sua finalidade. No caso concreto, ponderaram-se os bens jurdicos em conflito e admitiu-se o procedimento, tendo como de fundo os valores da proteo intimidade, privacidade e da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a instalao de escuta ambiental em escritrios vazios no se sujeitaria estritamente aos mesmos limites da busca em domiclios stricto sensu (em que haveria pessoas habitando). Diante disso, desde que existente a autorizao judicial, poderia ser admitida essa atuao do Estado, seja para execuo durante o dia, seja para execuo durante a noite.
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E o que significa durante o dia? Trata-se de um critrio astronmico e no temporal, motivo pelo qual considera-se dia a partir de e enquanto o cu estiver claro. Agora preste ateno nestas questes do CESPE, que trataram deste assunto. 26. (CESPE/ANALISTA JUD./REA JUDICIRIA/STM/2011) O Ministrio Pblico pode determinar a violao de um domiclio para realizao de busca e apreenso de objetos que possam servir de prova em um processo. O Ministrio Pblico no legitimado para determinar a perquirio domiciliar para busca e apreenso de provas. Trata-se de matria coberta pela chamada reserva de jurisdio, ou seja, somente o juiz pode determinar a medida invasiva, com fulcro no art. 5, XI da CF, e durante o dia. Item errado. 27. (CESPE/TRT 17 Regio/Analista/2009) Caso um escritrio de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justia, j que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organizao criminosa, a prova obtida ser ilcita, j que a referida diligncia no foi feita durante o dia. Esta questo e as duas prximas tratam do mesmo julgado do STF, que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captao acstica (escuta ambiental). Nesse caso, as provas coletadas oriundas da escuta ambiental, so perfeitamente lcitas. Perceba como cada deciso do STF provoca uma enxurrada de questes no mesmo sentido, em concursos diferentes! Item errado.
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28. (CESPE/PROCURADOR/PGE/AL2009) O conceito normativo de casa abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade est protegido pela inviolabilidade do domiclio. Apesar disso, h a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritrio de advocacia que seja utilizado como reduto para a prtica de crimes. Vide comentrios questo 18. Item certo. 29. (CESPE/ACE/TCE/TO/2009) Um advogado que esteja sendo investigado por formao de quadrilha e outros crimes no poder sofrer, em seu escritrio, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por fora de deciso judicial, j que tal fato viola o princpio de proteo do domiclio. Vide comentrios questo 18. Item errado. 30. (CESPE/OFICIAL DE INTELIG./DIREITO/ABIN/2010) O entendimento do direito constitucional relativo casa apresenta maior amplitude que o do direito privado, de modo que bares, restaurantes e escritrios, por exemplo, so locais assegurados pelo direito inviolabilidade de domiclio. Cuidado com a maldade desta questo! Um bar, restaurante ou escritrio somente sero considerados domiclio para os seus proprietrios ou scios! No pense agora que se voc estiver tomando sua cerveja no boteco estar protegido pela inviolabilidade domiciliar! A extenso do conceito de domiclio aplica-se, naturalmente, aos proprietrios do recinto profissional. Mas a questo, maldosamente, omitiu esse detalhe, o que tornou a assertiva falsa! Item errado.
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31. (CESPE/ACE/TCU/2009) O cumprimento de mandado de busca e apreenso, expedido pela autoridade judicial competente, poder ocorrer a qualquer horrio do dia, inclusive durante o perodo noturno, mesmo que no haja o consentimento do morador, tendo em vista que a CF estabelece algumas excees ao princpio da inviolabilidade domiciliar, entre as quais se incluem as determinaes do Poder Judicirio. Evidentemente, o mandado judicial de busca e apreenso s poder ser cumprido durante o dia, independentemente do consentimento do morador. Entretanto, os agentes do fisco, no exerccio de suas atribuies, proceder busca e apreenso de documentos ou informaes comprobatrias de crime fiscal, ainda que sem ordem judicial, com base na Lei Complementar 105/2001, havendo necessidade, entretanto, de consentimento do proprietrio para adentrar no estabelecimento. Assim tem entendido o STF, no sentido de que o ingresso no domiclio, sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passa a depender de autorizao judicial prvia. Item errado.
32. (CESPE/ANALISTA JUD./REA ADMINISTRATIVA/TRE ES/2011) Se um indivduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de famlia para se esconder, os policiais esto autorizados a entrar na residncia e efetuar a priso, independentemente do consentimento dos moradores. O art. 5, XI da CF autoriza a entrada domiciliar revelia do morador ou proprietrio em caso de flagrante delito. Como o flagrante caracterizado at 24h aps o ocorrido, ento os agentes policiais agiram dentro da lei e da Constituio. Item certo.
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2.9 Liberdade do exerccio de ofcio ou profisso (art. 5, XIII) Prescreve o inciso constitucional que " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". Trata-se, aqui, de dispositivo de eficcia contida, dotado de aplicabilidade imediata, porm sujeito a restries estabelecidas pela lei. Nesse sentido, para que voc exera a profisso de analista de sistemas, jornalista, processador de dados ou profissional comunicao e marketing no necessita comprovar a graduao em curso superior especfico ou estar registrado no rgo profissional competente. J para exercer o ofcio de mdico, odontlogo ou advogado, no poder faz-lo seno aps cumprir as exigncias legais e as normas expedidas pelas autarquias profissionais que regulamentam essas profisses.
2.10 Liberdade de Reunio (art. 5, XVI) Determina o texto constitucional que "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao publico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente" Importante ressaltar que o direito de reunio, no Estado brasileiro, no exige autorizao prvia, o que no se confunde com a comunicao prvia autoridade competente, no caso a polcia militar, sem que haja frustrao de outra reunio marcada para o mesmo local. Essa reunio poder ser esttica ou dinmica, uma passeata, uma reunio, uma manifestao, uma parada gay etc. Para combater a frustrao ao direito de reunio o remdio adequado no o habeas corpus mas sim o mandado de segurana, remdio constitucional que iremos estudar mais adiante. Veja esta questo do Cespe:
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33. (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/SECRETARIA DE SEGURANA/ES/2009) Independentemente de aviso prvio ou autorizao do poder pblico, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local. Questo capciosa. A autorizao do poder pblico dispensvel mas o aviso autoridade competente, normalmente a polcia militar, imprescindvel para assegurar a segurana ou no frustrar outro evento previsto para o mesmo local e horrio, conforme mandamento do art. 5, XVI. Item errado.
2.11 Liberdade de Associao (art. 5, XVII a XX) Dispe a Constituio Federal ser plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedadas as de carter paramilitar (inciso XVII), bem como que a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas, independem de autorizao judicial, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento (inciso XVIII). Tal liberdade alcana apenas as associaes criadas para fins lcitos. No podero os cidados, portanto, criar uma associao dos consumidores de maconha, ou de combate armado ao sistema que est a, sob pena de interferncia direta ou dissoluo compulsria. Alis, tema recorrente e que confunde os candidatos diz respeito suspenso das atividades da associao e sua dissoluo compulsria. Suponha que as torcidas organizadas da Mancha Verde e da Gavies da Fiel entrem em conflito e provoquem perturbao da ordem, agresses e mortes. O Ministrio Pblico poder solicitar e o juiz deferir, a suspenso das atividades dessas agremiaes, mas a dissoluo compulsria somente ocorrer com o trnsito em julgado da deciso (art. 5, XIX). Trnsito em julgado aquele relativo deciso da qual no caiba mais recurso judicial, a no ser ao rescisria, no prazo de dois anos.
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Alm disso, "ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado" (inciso XX), o que preconiza o livre direito de participar ou aderir, de se desligar ou de se dissolver espontaneamente qualquer associao. Veja esta questo do Cespe: 34. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/TRE ES/2011) Uma associao j constituda somente poder ser compulsoriamente dissolvida mediante deciso judicial transitada em julgado, na hiptese de ter finalidade ilcita. o que se depreende da leitura do art. 5, inciso XIX, bem como do entendimento assente do STF: XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Item certo.
2.12 Representao processual versus processual (art. 5., XXI e LXX; Art. 8., III)
substituio
Dispe o inciso XXI do art. 5 que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Trata-se, aqui, da hiptese de representao judicial, na qual o titular do direito tem o direito de outorgar expressamente a terceiros, representantes, que o representem perante o Poder Judicirio, na defesa dos direitos do representado. Em alguns casos, entretanto, a Constituio autoriza a determinadas pessoas jurdicas a denominada legitimao ativa extraordinria, o que caracteriza a chamada substituio processual. Nesses casos, o substituto processual ajuza a ao em seu nome, mas em defesa de um direito alheio, do substitudo. Nesta situao, no necessrio que o substitudo autorize expressamente o substituto a ajuizar a ao. Pelo inciso XXI, ento, para que uma associao represente, defenda o interesse de seus associados, necessria uma
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autorizao expressa. J pelo inciso LXX, ocorre a hiptese de mandado de segurana coletivo impetrado por associao, organizao sindical ou entidade de classe, obedecidos determinados requisitos. Aqui, a Constituio dispensou a autorizao expressa dos associados, surgindo aqui, ento, a hiptese de substituio processual, bastando que os estatutos jurdicos das entidades ali referidas autorizem a defesa do direito pleiteado pelo substitudo. O STF firmou posicionamento no sentido de que a associao, na defesa de interesses de seus associados, pode se utilizar de duas vias: a do mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX) ou mediante quaisquer outras aes administrativas ou judicirias (art. 5, XXI). Na via do MS Coletivo, ocorre a chamada substituio processual; j na opo de outras vias administrativas ou judiciais, estaramos diante da representao judicial. O quadro abaixo resume a distino. Representao Judicial (art. 5, XXI) Necessidade de autorizao expressa dos associados Defesa do direito dos associados em outras aes judiciais (que no mediante impetrao de mandado de segurana coletivo) ou recursos administrativos. Substituio Processual (Art. 5, LXX) Desnecessidade de autorizao expressa dos associados (basta autorizao genrica nos atos constitutivos) Defesa dos direitos dos associados mediante impetrao de mandado de segurana coletivo, nos termos do art. 5, LXX, da Constituio
2.13 Direito de Propriedade (art. 5., XXII a XXVI e art. 170, II e III) A propriedade, como manifestao de um direito de primeira gerao, encontra-se consagrado no caput do art. 5, ao lado de outros direitos individuais elementares, e caracteriza o Brasil como estado capitalista. Tambm o inciso II do art. 170 preconiza como princpio fundamental da ordem econmica a propriedade privada. Entretanto,
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diante do direito constitucional contemporneo, no se concebe mais a propriedade como um direito absoluto, caracterstico das organizaes liberais clssicas. O prprio art. 170, no seu inciso III, estabelece que a propriedade atender sua funo social. Dessa forma, no pode o proprietrio de terreno urbano mant-lo no edificado ou subutilizado, sob pena de sanes administrativas sucessivas (art. 182, 4); no pode o proprietrio de imvel rural mant-lo improdutivo (art. 186), sob pena de desapropriao. O direito de propriedade pode ceder, inclusive, quando for necessria a tutela do interesse pblico, como nas hipteses de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (art. 5, XXIV), de requisio administrativa (art. 5, XXV), de requisio em estado de stio (art. 139, VII) ou ainda, expropriao ou perda de bens (art. 5, XLVI, b e art. 243). O direito de propriedade consagra uma tpica norma de eficcia contida, j que o constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a essa matria, mas deixou margem atuao restritiva do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, nos limites estabelecidos pela Constituio. Apesar de o inciso XXII afirmar peremptoriamente que garantido o direito de propriedade, sem restries do tipo nos termos da lei ou na forma da lei. Tais restries encontram-se esparsas em outros incisos constitucionais, como vimos. Veja esta questo do Cespe: 35. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/DIREITO/TJ ES/2010) A requisio, como forma de interveno pblica no direito de propriedade que se d em razo de iminente perigo pblico, no configura forma de autoexecuo administrativa na medida em que pressupe autorizao do Poder Judicirio. A requisio uma das formas de interveno pblico no domnio privado ou no direito de propriedade, e pode ser utilizada diretamente pela Administrao, nas hipteses constitucionais (art. 5, XXV), sem necessidade de autorizao judicial. Item errado.
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2.14 Direitos de Petio e de Certido (art. 5, XXXIV, a e XXXIV, b) A Constituio consagra a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Referido direito assegura ao indivduo o exerccio do controle social, mediante a participao poltica e a possibilidade de fiscalizao na gesto da coisa pblica, configurando-se em meio para tornar efetivo o exerccio da cidadania. Constitui-se em instrumento de que dispe qualquer pessoa para levar ao conhecimento dos poderes pblicos fato ilegal ou abusivo, contrrio ao interesse pblico, a fim de que sejam adotadas as medidas necessrias. Por exemplo, o art. 31, em seu 3, estabelece que as contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. Diante da constatao de descumprimento ou violao da lei oramentria anual, um contribuinte poder peticionar ao poder pblico no sentido de ver satisfeita a correta execuo oramentria prevista na lei aprovada pela Cmara de Vereadores. Entretanto, o direito de petio no poder ser utilizado como sucedneo (substituto) da ao penal, o que implicaria usurpao de atribuio institucional do Ministrio Pblico, e nem torna apto o interessado a postular em juzo, em nome prprio. J o direito de certido assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5, XXXIV, b). Referida garantia de natureza individual no pode ser invocada por quem pretenda obter cpia de documento a respeito de terceiro, a menos que este tenha lhe conferido mandato de representao. O Estado est obrigado a prestar as informaes solicitadas, ressalvadas naturalmente as hipteses sob proteo de sigilo. A jurisprudncia firmou-se, ainda, no sentido de que no se exige do
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requerente a demonstrao da finalidade especfica do pedido. Se voc for a uma repartio solicitar uma certido de nada consta, por exemplo, no preciso informar para qu vou utiliz-la, se para ingresso no servio pblico, se para obteno de passaporte etc. Ateno! Pegadinha de concurso muito cobrada recentemente diz respeito negativa ilegal ao fornecimento de certides. Qual seria ento o remdio idneo para sua represso? Mesmo que ainda no tenhamos estudado esses dois remdios, vale a pena j ir conferindo algumas questes sobre o assunto.
36. (CESPE/PROCURADOR/AGU/2010) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. Nesse sentido, no sendo atendido o pedido de certido, por ilegalidade ou abuso de poder, o remdio cabvel ser o habeas data. O instrumento para tutela do direito de certido o mandado de segurana e no o habeas data. E por qu isso? O habeas data cabvel contra ato de autoridade que possua registros ou banco de dados de carter pblico e serve: (i) para o conhecimento de informaes; (ii) para a retificao de dados; ou (iii) para a complementao de dados (CF, art. 5, LXXII). No caso de certides, busca-se o reconhecimento de um direito lquido e certo materializado em prova documental (certido) e por isso defensvel por meio do mandado de segurana, como veremos mais adiante. Item errado. 37. (CESPE/Tcnico Ambiental/IEMA/2005). Considere a seguinte situao hipottica. Proficiente Servios de Limpeza Ltda. solicitou Secretaria da Receita Federal, por intermdio de requerimento fundamentado, certido de regularidade de pagamento de tributos federais, visando instruir documentao a ser apresentada em procedimento
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de licitao. Aps largo perodo de espera, seu pedido foi negado, sem qualquer explicao plausvel. Nessa situao, a Proficiente Servios de Limpeza Ltda. pode impetrar habeas data para a obteno da referida certido. Meu amigo, no caia nessa! O remdio adequado para defesa do direito de petio o mandado de segurana e no o habeas data. Item errado.
2.15 Principio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV) Este princpio est canonizado no seguinte dizer constitucional: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Caracteriza o chamado princpio da Jurisdio Una, em que no se exige, como regra, a busca das vias administrativas para tutela de direitos e interesse dos cidados, ao contrrio da Frana, onde impera o sistema de jurisdio dual, com um tribunal administrativo que exaure em si as causas oriundas das lides que envolvam a administrao, tribunal de contas e afins. Assim, no Brasil, mesmo a ltima deciso administrativa irreformvel, pode ser apreciada pelo Poder Judicirio. A esfera administrativa no Estado brasileiro, em regra facultativa, com algumas excees, em que o cidado obrigado a percorrer as instncias administrativas antes de buscar a tutela do Judicirio. Ateno: As excees ao carter facultativo da esfera administrativa ou jurisdio una so: a) habeas data; b) Justia Desportiva; c) Descumprimento de Smula Vinculante por ato administrativo. No caso de habeas data, basta a negativa da via administrativa, ainda que haja possibilidade de recurso hierrquico, para ingressar com a ao junto ao Poder Judicirio.
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Quanto Justia Desportiva, de acordo com o art. 217, 1, o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. Claro est que os tribunais desportivos no integram o Poder Judicirio. J a EC 45/04 conferiu fora vinculante a algumas Smulas aprovadas pelo STF. Trataremos desse assunto ao falar de Poder Judicirio e Controle de Constitucionalidade, mas, em resumo, isso significa que nenhum outro tribunal inferior e nenhum rgo/ entidade da Administrao Direta ou Indireta de todas as esferas no podero decidir em sentido contrrio a essa Smula. Se um juiz ou tribunal inferior descumprir uma Smula Vinculante, qualquer brasileiro que se sinta prejudicado pelo descumprimento da mesma pode impetrar reclamao perante o STF. No entanto, se o descumprimento originar-se da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, na esfera Federal, Estadual ou Municipal, nenhum brasileiro poder reclamar diretamente no STF antes de esgotar a via administrativa. Somente aps o esgotamento das vias administrativas, que poder o requerente interpor Reclamao perante o Supremo Tribunal Federal, conforme autoriza o art. 103-A, 3: 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. D uma olhada nesta questo do CESPE: 38. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) O princpio da inafastabilidade da jurisdio tem aplicao absoluta no sistema jurdico vigente, o qual no contempla a hiptese de ocorrncia da denominada jurisdio condicionada. Como vimos, nenhum direito ou garantia fundamental absoluto. Mesmo a inafastabilidade da jurisdio encontra na chamada
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jurisdio una condicionada limitaes que exigem a busca da via administrativa antes da judicial. o caso do habeas corpus, da Justia Desportiva (que na verdade uma instncia administrativa e no judicial) e o descumprimento de smula vinculante por ato administrativo. Item errado.
2.16 Proteo ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito (art. 5., XXXVI) Ordena a Constituio Federal que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". Essa limitao visa a garantir o princpio da segurana jurdica, obstando leis que incidam retroativamente sobre situaes atinentes esfera jurdica subjetiva do indivduo, j consolidadas na vigncia da legislao pretrita. Entretanto, isso no impede que o Estado adote leis retroativas, desde que estabeleam situaes menos gravosas, mais favorveis ao indivduo, do que as consolidadas sob as leis anteriores. Exemplo disso o inciso XL do art. 5, determinando que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Por direito adquirido, entende-se aquele que se aperfeioou, reunindo todos os elementos necessrios sua formao, sob a vigncia de determinada lei. Essa proteo no alcana a chamada expectativa de direito, caracterizada quando a lei nova alcana o indivduo que est na iminncia de atender os requisitos para aquisio do direito. Importante guardar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que no existe direito adquirido em face de uma nova Constituio (texto originrio), mudana do padro monetrio (alterao da moeda), criao ou aumento de tributos ou mudana de regime estatutrio. J o ato jurdico perfeito, o j efetivamente realizado, aquele que, alm de atender a todas as condies legais para aquisio do direito, o direito j foi exercido, como, por exemplo,
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num contrato legalmente executadas pelas partes.
celebrado
cujas
clusulas
foram
Coisa julgada, conforme j vimos, a deciso judicial irrecorrvel, da qual no cabe mais recurso, a no ser ao rescisria, no prazo de 2 anos, diante de fatos ou provas novas com eficcia sobre a deciso recorrida. Preste ateno nestas questes do concurso do INSS de 2008. 39. (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) O direito aposentadoria regido pela lei vigente ao tempo da reunio dos requisitos da inatividade, inclusive quanto carga tributria incidente sobre os proventos. Segundo o STF, no h direito adquirido frente nova imposio de tributos, ressalvadas as imunidades j previstas na Constituio. Dessa forma, o direito aposentadoria no regido, necessariamente, pela lei tributria vigente ao tempo do cumprimento dos requisitos de fruio, j que, posteriormente, podero ser criados novos tributos incidentes sobre os proventos de aposentadoria. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando da promulgao da EC 41/2003, que criou a contribuio previdenciria dos servidores inativos, que passou a incidir, inclusive, sobre os proventos de aposentadorias anteriormente concedidas. Sobre o tema, o STF manifestou-se no sentido de que tal cobrana era vlida, entretanto, em homenagem ao princpio da isonomia, s poderia incidir sobre o valor dos proventos que ultrapassasse o montante do valor mximo das aposentadorias pagas no mbito Regime Geral de Previdncia Social. Item errado.
40. (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) Os servidores pblicos de autarquias que promovem interveno no domnio econmico tm direito adquirido a regime jurdico.
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De acordo com julgados do STF, no h direito adquirido frente mudana de regime jurdico estatutrio, regime esse que integra o servidor pblico respectiva administrao, seja federal, estadual ou municipal. Por exemplo, uma gratificao prevista atualmente na Lei n 8.112/90, poder ser legitimamente revogada por lei, e novos servidores que sejam aprovados em concurso, posteriormente lei revogadora, no podero invocar direito adquirido manuteno daquela vantagem. Item errado.
2.17 Principio do Juiz Natural (art. 5., XXXVII e LIII) Este princpio tem como corolrio (decorrncia) o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Relaciona-se tambm, com o princpio do devido processo legal, constante do inciso LIV do mesmo art. 5. Envolve dois incisos do art. 5, que so a base do princpio do juiz natural. O primeiro (XXXVII) estabelece que no haver juzo ou tribunal de exceo. O segundo (LIII) preconiza que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. E o que um juzo ou tribunal de exceo? o criado posteriormente prtica de determinado delito para o julgamento dos infratores. Foi o que se observou, por exemplo, quando dos atos terroristas de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da Amrica, que culminaram na criao do tribunal de Guantnamo. um tribunal que distingue pessoas e no situaes. J a autoridade ou juzo competente esto previstos na prpria Constituio, no caso do Poder Judicirio, nas leis processuais e tambm nos regramentos administrativos, motivo pelo qual este princpio informa tanto a esfera judicial quanto a administrativa. E o que um juiz competente? o juiz cuja competncia decorre diretamente da Constituio ou que no vedada pela lei, ou seja, o juiz que no seja impedido ou suspeito. Mas voc no precisa guardar as hipteses de suspeio ou impedimento da lei processual, para este curso.
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Assim, diz respeito ao juiz natural no s a vedao criao de um tribunal ou juzo de exceo como tambm a realizao de julgamento por juiz ou tribunal j previsto na Constituio, porm fora de sua competncia.
2.18 Jri Popular (art. 5., XXXVIII) A Constituio reconhece expressamente o instituto do jri popular, com a organizao dada pela lei e asseguradas as seguintes prerrogativas: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Trata-se de um instituto presente na maior parte dos Estados Democrticos, no pressuposto de que determinados crimes, pela sua gravidade e impacto social, devam ser julgados no pelo Estado-Juiz mas por pessoas comuns, cidados leigos, no necessariamente com formao jurdica. A plenitude de defesa assentada no princpio da ampla defesa e do contraditrio destinados aos acusados em geral, e diz respeito ao ru, mormente na rea penal. O sigilo das votaes imprescindvel para assegurar a autonomia e a imparcialidade dos jurados. A soberania dos veredictos inerente ao tribunal do jri. Entretanto, no entendimento recente do STF, ela no impede a interposio de recursos contra as decises do jri. Ora, que soberania essa ento? Caso o jri tenha concludo pela condenao, contrariando flagrantemente as provas contidas nos autos, cabe a a interposio de recurso, por nulidade do julgamento, caso em que, caso deferido o recurso, sero devolvidos os autos para que seja constitudo um novo jri popular. No caso do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, dois entendimentos importantes para a prova: matria controvertida na doutrina a que diz respeito ampliao da competncia do jri
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popular, estabelecida na Constituio. Parte da doutrina entende que sim, a lei pode especificar, inclusive ampliar a competncia do tribunal do jri. Essa a posio de Alexandre de Moraes, que o CESPE vem aceitando at o momento. A pergunta que se faz : possvel ampliar a competncia do jri popular sem restringir a competncia do Poder Judicirio? Os adversrios da tese dizem que no, e que isso feriria o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Nem todo aquele que pratica um crime doloso contra a vida julgado pelo jri popular. Embora a Constituio outorgue competncia ao jri popular, o STF assentou entendimento de que as autoridades que dispem foro especial por prerrogativa de funo se praticarem crime doloso contra vida, sero julgadas de acordo com seu foro. Por exemplo: o Prefeito ser julgado pelo Tribunal de Justia; Governador tem foro especial no STJ. J as Constituies estaduais podem dilatar o foro especial para autoridades locais, desde que no haja, a juzo do STF, incompatibilidade do exerccio da funo pblica. Diante do caso concreto, o tribunal vai decidir se h ou no compatibilidade: por exemplo, o STF decidiu que delegados de polcia civil no tm direito a foro especial, no h razoabilidade nessa previso da constituio estadual. Entretanto, a competncia do Foro Especial definido exclusivamente na Constituio Estadual no prevalece sobre a competncia do Tribunal do Jri para os crimes dolosos contra vida, apenas para os demais crimes. Sobre o assunto, o Supremo editou a seguinte Smula: Smula 721: A competncia Constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecida exclusivamente pela Constituio Estadual. Vejamos estas questes do CESPE sobre o tpico.
41. (CESPE/ANALISTA JURDICO/STF/2008) O julgamento dos crimes dolosos contra a vida de competncia do tribunal do jri, mas a CF no impede que outros crimes sejam igualmente julgados por esse rgo.
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Vimos que possvel ao legislador estender a competncia do tribunal do jri para alm do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, e este o entendimento esposado pelo CESPE, pelo menos at agora, em que pese parte da doutrina isso ferir o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Item certo. 42. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STJ/2004) A instituio do tribunal do jri assegura a plenitude da defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e competncia para julgar e processar os crimes dolosos contra a vida, a honra e a liberdade. A competncia do tribunal do jri, nos termos do art. 5, XXXVIII, cinge-se de processar os crimes dolosos contra a vida. Item errado. 43. (CESPE/ESCRIVO DE POLCIA/SGA AC/2008) A Constituio Federal estabelece que a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida do tribunal do jri. Sendo assim, compete ao referido tribunal o julgamento de crimes de latrocnio. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que se uma autoridade detentora de competncia de foro especial por prerrogativa de funo, previsto na Constituio Federal (Governador do Acre, por exemplo), praticar um crime doloso contra a vida, latrocnio um deles, ser ela julgada pelo respectivo foro especial que, no caso do governador, o STJ, e no pelo tribunal do jri, nos termos do art. 105, I, a da CF/88. Item errado.
2.19 Princpio da presuno culpabilidade (art. 5, LVII e LXIII)
de
inocncia
ou
no
Prescreve o citado inciso constitucional que ningum ser considerado culpado at o transito em julgado de sentena penal condenatria.
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Por este princpio, o Estado tem a obrigao de comprovar a culpabilidade do infrator. O acusado no poder levantar provas contra si mesmo. Segundo o STF, um dos nicos dispositivos Constitucionais que tem aplicao restrita ao mbito penal. No se aplica no mbito do processo administrativo. No afasta, tampouco, as prises cautelares (priso de flagrante, priso provisria, priso preventiva) desde que comprovado algum requisito que autorize a priso. A maior fora deste princpio a proibio do lanamento do nome do ru no rol dos culpados antes de uma deciso sentencial definitiva. Uma mudana significativa no entendimento do STF sobre este princpio diz respeito liberdade do investigado. O ru poder, a depender da situao, ficar em liberdade at a sentena penal definitiva. Inclu como decorrncia deste princpio o inciso LXIII, que assegura ao preso informao sobre os seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. Nesse sentido, ningum est obrigado a incriminar a si prprio. Segundo o STF, o direito ao silncio no est restrito ao preso, pode ser invocado por pessoas em qualquer instncia, tais como: administrativa, judicial, de CPI, em processo administrativo disciplinar, ou seja, em qualquer processo administrativo ou judicial, sempre que forem feitos questionamentos que possam levar incriminao do investigado. Outro tpico que merece ateno: conversas informais mantidas com autoridades policiais ou com representantes do ministrio pblico em que a pessoa relate algum fato que possa vir a incrimin-lo, no valem como prova, ou seja trata-se de prova ilcita.
2.20 Impossibilidade da priso civil por dvida (art. 5, LXVII) Assenta o mencionado inciso que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
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Responsvel por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia o devedor de prestao de alimentos, ou penso alimentcia, que no quer e no tem motivos para no efetuar o pagamento. claro que se o devedor estiver em situao de hipossuficincia e no tiver condies de arcar com a prestao alimentcia, no ser considerado inadimplente voluntrio e inescusvel. Depositrio aquele que figura num contrato de depsito (direito privado) do qual existem 2 sujeitos: depositante e depositrio. O objeto tpico de um contrato de depsito sempre coisa mvel. O titular desta coisa mvel a deposita, ou seja, a deixa sob custdia de um terceiro, que o depositrio. O depositante espera, obviamente, que o depositrio restitua a coisa mvel quando solicitado, nas condies de conservao e manuteno em que foi entregue. Caso o depositrio no cumpra o contrato, seja por perda, alienao, consumo ou destruio do bem sob depsito, a Constituio autorizava a priso do depositrio infiel. Nesse sentido, temos a seguinte cronologia, em relao ao assunto: Em 1988, a CF/88 criou 2 hipteses de priso civil: a do devedor de alimentos; e a do depositrio infiel; Em 1992, foi firmado o Pacto de San Jos da Costa Rica, Tratado Internacional de Direitos Humanos, prevendo apenas uma hiptese de priso civil: a do devedor de alimentos. Surgiu, ento, um conflito entre a Constituio Federal e o Tratado de San Jos, sendo que boa parte da doutrina e da jurisprudncia, na poca, passaram a entender que o Pacto teria afastado do ordenamento jurdico brasileiro a possibilidade da priso do depositrio infiel. Em 1997, o STF firma entendimento de que os Tratados Internacionais celebrados pela Repblica Federativa do Brasil tm status de Lei Ordinria Federal. Como lei ordinria no poderia contrariar a CF, logo, permaneceram vlidas as duas hipteses de priso civil. Em 2004, a EC 45/2004 estabelece que os Tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados na forma do pargrafo 3 do art. 5 tm status de emenda constitucional; isso
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no mudou em nada o entendimento do STF de 1997, somente passou a permitir que os Tratados Internacionais, da por diante, pudessem se aprovados pelo rito especial de Emenda. Em 2008, o STF firma o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status SUPRALEGAL (Infraconstitucional, acima das leis e abaixo da Constituio); assim, o status do tratado de direitos humanos, a partir da, dependeria de como ele foi incorporado. Se foi incorporado pelo rito ordinrio, ele ter Status de supralegalidade. Se for aprovado pelo rito de emenda, ele ter status constitucional. O Pacto de San Jos da Costa Rica suspendeu a eficcia da legislao pretrita que regulamentava a priso civil do depositrio infiel e tambm impediu a regulamentao futura, pois o referido tratado superior lei ordinria. Assim, hoje, no mais possvel a priso do depositrio infiel. A nica priso legtima por dvida civil a do devedor inescusvel de alimentos. Veja estas questes do CESPE sobre o assunto:
44. (CESPE/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) Os direitos humanos so irrenunciveis, de modo que podem at deixar de ser exercidos por seus titulares, os quais, no entanto, jamais podem renunciar a tais direitos. Uma das caractersticas dos direitos e garantias fundamentais a irrenunciabilidade. No obstante, em determinadas situaes, admite-se o seu afastamento, como, por exemplo, em programas televisivos de shows populares ou em reality shows, nos quais os participantes abrem mo do direito inviolabilidade da imagem e da privacidade, ainda que temporariamente. Item certo.
45. (CESPE/PROCURADOR/PGE AL/2008) Ao analisar a constitucionalidade da legislao brasileira acerca da priso do depositrio que no adimpliu obrigao contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogao das
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normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel, prevalecendo, dessa forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San Jos da Costa Rica. Conforme estudamos, o Pacto de San Jos da Costa Rica, por tratar de direitos humanos, possui status supra legal, prevalecendo sobre a legislao infraconstitucional que disponha sobre o tema. Dessa forma, mesmo permanecendo a redao do art. 5, LXVII, tal dispositivo, regulamentado em lei, no mais encontra eficcia no plano jurdico interno. Item certo.
2.21 Crimes constitucionalizados (art. 5, XLII, XLIII e XLIV) De redao muito ruim, e com grande presena nas provas de direito constitucional, como vocs vero pelas questes propostas, esses incisos tratam dos chamados crimes constitucionalizados, que mereceram especial preocupao de nosso constituinte originrio. Trata-se da vedao ao racismo, da ao de grupos armados contra a ordem constitucional, do terrorismo, do trfico ilcito de entorpecentes, da tortura e dos crimes hediondos. A Constituio define o crime de racismo e o de ao de grupos armados como inafianveis e imprescritveis, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. J os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos foram catalogados pelo constituinte como inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Elaborei um quadro que facilitar a memorizao sobre estes crimes e as respectivas cominaes constitucionais. Note que todos so imprescritveis: RAO 3TIH Inafianvel e Imprescritvel Inafianvel e Insuscetvel de Graa ou Anistia
RAO Racismo e ao de grupos armados. 3T1H Tortura, Trfico Ilcito de Entorpecentes e crimes hediondos.
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Vejamos agora alguns exerccios do CESPE sobre este tpico: 46. (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TRE/MG/2008) Artur cometeu crime de tortura, e Zilma, de racismo, Joana traficou entorpecente ilicitamente e Cleber participou de ao de grupo armado civil contra a ordem constitucional. Nessa situao hipottica, luz da Constituio Federal de 1988 (CF), foram praticados crimes imprescritveis por A) Artur e Zilma. B) Joana e Zilma. C) Artur e Joana. D) Artur e Cleber. E) Zilma e Cleber. Determina a CF/88 que so crimes imprescritveis os de racismo e ao de grupos armados (RAO), e insuscetveis de graa ou anistia os de tortura, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e hediondos (3T1H). Como voc no necessita saber quais so os crimes hediondos, ou qual a lgica que justifica um crime ser imprescritvel e outro no, basta guardar a informao do quadro resumo. Item certo: e 47. (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) So imprescritveis, conforme a Constituio brasileira em vigor, os crimes hediondos, de racismo, de tortura, de trfico ilcito de drogas. Como todas as questes da espcie, esta tenta simplesmente confundir voc trocando alhos por bugalhos, citando como imprescritveis, alm do racismo, crimes que na verdade so insuscetveis de graa ou anistia (3T1H). Item errado. 48. (CESPE/ANALISTA JURDICO/STJ/2008) No Brasil, o terrorismo e o racismo so imprescritveis, inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Conforme vimos, racismo crime imprescritvel, terrorismo insuscetvel de graa ou anistia. Item errado.
enquanto
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2.22 Proteo aos hipossuficientes vulnerabilidade social (Art. 5, LXXIV)
em
condio
de
O art. 5, LXXIV, assegura: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; j o art. 134 assevera: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Esta proteo alcana pessoas naturais e pessoas jurdicas, e a prestao da assistncia jurdica feita pelas defensorias pblicas; a assistncia integral abrange os honorrios advocatcios e de peritos. Trata-se de norma de eficcia plena, ou seja, desde promulgao da Constituio os indivduos j faziam jus ao direito de assistncia jurdica, independente da existncia ou no das defensorias pblicas no seu Estado. O Estado dever, portanto, cumprir com suas obrigaes nesse sentido ainda que por meio de outros rgos. J o art. 5, LXXVI, assegura a gratuidade, para os reconhecidamente pobres, e na forma da lei, do registro civil de nascimento e da certido de bito. Em 1996, a Lei 9.265/96 estendeu essa garantia a todos os brasileiros independentemente da condio de pobreza. O STF, acionado, considerou constitucional essa extenso. Observe esta questo de juiz: 49. (CESPE/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO/TRF 5 REGIO/2007) Segundo o STF, a lei pode estender a gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito a todos, independentemente da condio econmica do requerente, o que significa dizer que os cartrios, na qualidade de delegados do poder pblico, no tm direito absoluto percepo de emolumentos por todos os servios prestados. Como vimos, apesar de a Constituio Federal assegurar a gratuidade aos reconhecidamente pobres, a lei que regulamentou essa matria estendeu tal gratuidade a todos, independentemente da condio de
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miserabilidade, prevista no texto constitucional, e o STF confirmou a validade dessa extenso. Item certo.
2.23 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa (art. 5, LV) Estes princpios esto previsto constitucional, nos termos seguintes: expressamente no texto
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so garantias, indissociveis, caminhando juntas no processo judicial e tambm no administrativo. Constituem-se em corolrio (decorrncia) do princpio do devido processo legal, pois no h como falar em devido processo legal sem a outorga da plenitude de defesa, que inclui o direito defesa tcnica, publicidade dos atos processuais, citao, produo de provas, de recurso, de contestao, de interveno no processo, de acesso aos elementos de prova constitudos em procedimento inquisitrio. Por oportuno, vale aqui citar a Smula Vinculante n 14, editada pelo STF: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa Por ampla defesa entende-se o direito dado aos litigantes de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar os fatos que alega, ou at mesmo o direito de se omitir ou permanecer calado, a fim de evitar sua auto-incriminao. Por contraditrio, entende-se o direito do indivduo de tomar conhecimento do que alegado contra ele e contraditar a parte adversa na lide. O contraditrio instaura-se a partir da citao vlida do ru, no processo judicial ou da comunicao de audincia ou citao, o processo administrativo. Para que esteja caracterizada a
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oportunizao do contraditrio, no h necessidade da realizao efetiva do mesmo, basta conferir a oportunidade ao interessado para faz-lo. Se no o fizer, arcar com os nus processuais de sua desdia. No se aplica ao inqurito policial, pois este tem carter inquisitrio, preliminar. Entretanto, a Smula Vinculante 14 outorgou ao representante do acusado o acesso aos elementos colhidos na fase de investigao, para permitir justamente o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Tambm no obrigatrio em algumas fases do processo administrativo, por exemplo, na sindicncia prvia para abertura do PAD Processo Administrativo Disciplinar. Concluindo a sindicncia pela abertura do PAD, este sim dever oportunizar a defesa do indiciado. Entretanto, nula a punio disciplinar de servidores, ainda que mera advertncia, no precedida de sindicncia ou processo administrativo no qual seja oferecido o exerccio da ampla defesa. Ainda quanto ampla defesa, o STF firmou orientao no sentido de que o princpio do duplo grau de jurisdio no uma garantia constitucional vigente. O duplo grau de jurisdio obrigatrio, existente em alguns ordenamentos, pressupe que no haver processos de cunho administrativo e judicial de apenas uma instncia, sem direito a reviso por uma instncia superior; por exemplo, um juiz de primeiro grau e um tribunal de justia; ou um tribunal de justia e um tribunal superior. Por fim, com relao ao princpio do contraditrio, vale uma anlise da Smula Vinculante 3 do STF, que preceitua: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Aparentemente, a Smula suscita a supresso do contraditrio nos processos de registro de aposentadoria. Entretanto, o STF entendeu que no caso no h litgio, pois, no registro inicial das
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aposentadorias, trata-se apenas do aperfeioamento de um ato complexo ato que depende da manifestao independente de mais de um rgo para que tenha eficcia. Entretanto, cuidado, pois essa Smula tambm j tem exceo! Entendimento recente da Suprema Corte inclinou-se no sentido de que se o TCU demorar mais do que cinco anos para efetuar o registro inicial da aposentadoria, ele obrigado a chamar o beneficiado para apresentar sua defesa, ou seja, para exercer o contraditrio. Isso em penhor dos princpios da razoabilidade e da segurana jurdica, pois entende o STF que cinco anos um prazo j consagrado em outros diplomas (Lei do Processo administrativo, lei da ao civil pblica), constituindo-se em um interregno razovel para que o TCU efetue o registro. Vamos, ento, exercitar alguma coisa sobre este importante princpio.
50. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) A CF assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes, razo pela qual, no mbito do processo administrativo disciplinar, imprescindvel a presena de advogado. Nem toda fase do processo administrativo disciplinar tem assegurada o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. E mesmo quando esse princpio se faa necessrio no PAD, a presena do advogado no imprescindvel. Segundo o STF, o advogado somente ser necessrio no PAD quando as circunstncias exigirem do investigado conhecimento e instrumentao jurdica de defesa especializados. Item errado. 51. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/STF/2008) O prazo decadencial de 5 anos relativo anulao de atos administrativos e previsto na lei que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal deve ser aplicado aos processos de contas que tenham por
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objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Assim, transcorrido esse interregno sem que o TCU tenha analisado a regularidade de uma penso, por exemplo, a viva deve ser convocada para participar do processo de seu interesse, desfrutando das garantias do contraditrio e da ampla defesa, em que pese ser a princpio dispensvel o contraditrio e a ampla defesa nos processos que tramitam no TCU e que apreciem a legalidade do ato de concesso inicial de penso. Conforme vimos anteriormente, a Smula Vinculante n 3 previu a possibilidade de o TCU dispensar o contraditrio e ampla defesa no caso de registro inicial do ato de aposentadoria. Entretanto, o STF tem entendido que o interregno de 5 anos prazo razovel para que, diante da inrcia do TCU em registrar o ato, abra-se a possibilidade de oferecer a ampla defesa ao interessado. Item certo.
52. (CESPE/TJDFT/ANALISTA EXECUO DE MANDADOS/2008) A retirada de um dos scios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais no so aplicveis apenas no mbito das relaes entre o indivduo e o Estado, mas tambm nas relaes privadas. Essa qualidade denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Exatamente. Assim tambm o STF decidiu, ao garantir a oportunidade de defesa ao cooperado expulso de associao cooperativa sem que tivesse exercido o seu direito ampla defesa e ao contraditrio (RE (STF/RE 158.215-4). a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que informa a relao entre pessoas privadas. Item certo.
53. (CESPE/AGENTE DE POLICIA/SECAD TO/2008) O direito ao contraditrio e ampla defesa assegurado aos
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litigantes em processo judicial, mas no em processo administrativo, pois, no caso deste, o administrado sempre ter garantida a possibilidade de recorrer instncia judicial. A possibilidade de recorrer instncia judicial, nos processos de cunho administrativo, no afasta a garantia do contraditrio e da ampla defesa, que informa os processos em todas as esferas, judicial ou administrativa. Item errado.
54. (CESPE/ESCRIVO/SGA/ACRE/2008) O Supremo Tribunal Federal (STF) expressou entendimento no sentido de considerar inadmissvel o interrogatrio do acusado por videoconferncia por violar, entre outros, o princpio da ampla defesa. Esse entendimento foi esposado no HC 90.900/SP, sob o fundamento de que a lei estadual 11.819/2005 paulista ofenderia o inciso I do art. 22 da Constituio Federal, na medida em que disciplinaria matria pertinente a direito processual, cuja competncia reservada privativamente Unio. Como se v, o STF declarou a inconstitucionalidade formal da lei, alm de consignar, no Voto do Relator, Ministro Carlos Ayres Brito, a violaes aos princpios da ampla defesa, da igualdade, do juiz natural e do devido processo legal. Item certo.
Bem, essa foi nossa aula de apresentao, que j veio bem recheada! Espero que tenha apreciado o estilo e o contedo! Aguardamos voc no site!
Um abrao
Jean Claude
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RELAO DAS QUESTES APRESENTADAS NESTA AULA

1. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/EXECUO DE MANDADOS/STM/2011) Os direitos fundamentais, em que pese possurem hierarquia constitucional, no so absolutos, podendo ser limitados por expressa disposio constitucional ou mediante lei promulgada com fundamento imediato na prpria CF. 2. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO / CONHECIMENTOS BSICOS/STM/2011) As liberdades individuais garantidas na Constituio Federal de 1988 no possuem carter absoluto. 3. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violaes a direitos fundamentais ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, inexistindo nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes pblicos, estando direcionados apenas de forma indireta proteo dos particulares em face dos poderes privados. 4. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) No constitucionalismo, a existncia de discriminaes positivas iguala materialmente os desiguais. 5. (CESPE/ANALISTA JURDICO/CBMDF/2007) Enquanto os direitos de primeira gerao (civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade, os direitos de segunda gerao (econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade. 6. (CESPE/OFICIAL DE INTELIGNCIA/DIREITO/ABIN/2010) Embora se saliente, nas garantias fundamentais, o carter instrumental de proteo a direitos, tais garantias tambm so direitos, pois se revelam na faculdade dos cidados de exigir dos poderes pblicos a proteo de outros direitos, ou no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. 7. (CESPE/ADVOGADO/CESAN/2005) O processo de afirmao dos direitos fundamentais de segunda gerao iniciou-se no sculo XIX e intensificouse no sculo XX por meio da positivao dos direitos coletivos e sociais. O papel do Estado, agora, o de garantir e implementar esses direitos, interferindo, se necessrio, no domnio econmico. 8. (CESPE/ANALISTA JURDICO/CMBDF/2007) H, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revestem de carter absoluto, e que
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no esto sujeitos a medidas restritivas por parte dos rgos estatais, ainda que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. 9. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das clusulas ptreas. 10. (CESPE/CONTROLE INTERNO/TJDFT/2008) Os direitos e garantias individuais so arrolados como clusula ptrea, de forma que no se admitir proposta de emenda que possa, de qualquer forma, limitar esses direitos. 11. (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 no comportam qualquer grau de restrio, j que so considerados clusulas ptreas. 12. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TRE MT/2010) A O direito durao razovel do processo, tanto no mbito judicial quanto no mbito administrativo, um direito fundamental previsto expressamente na CF. 13. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto previstos de forma expressa na CF. 14. (CESPE/ESCRIVO DE POLCIA/SGA/AC/2008) O uso de algemas, apesar de no estar expressamente previsto na Constituio ou em lei, tem como balizamento jurdico os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 15. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou entendimento no sentido de que no afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronutica. 16. (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que probe tratamento normativo discriminatrio, em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico, se reveste de carter absoluto, sendo ilegtima, em consequncia, a estipulao de exigncia de ordem etria, ainda quando esta decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido. 17. (CESPE/OFICIAL DE INTELIGNCIA/DIREITO/ABIN/2010) preceito constitucional que estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei veicula a noo genrica do princpio da legalidade.
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18. (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2006) O princpio da reserva legal equivale ao princpio da legalidade na medida em que qualquer comando jurdico que obrigue determinada conduta deve provir de uma das espcies previstas no processo legislativo. 19. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) Embora a CF admita a decretao, pela autoridade judicial, da interceptao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, possvel a utilizao das gravaes no processo civil ou administrativo, como prova emprestada. 20. (CESPE-TFCE-TCU-2009) Admite-se a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, por deciso judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou administrativa. 21. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Apesar de a CF afirmar categoricamente que o sigilo da correspondncia inviolvel, admite-se a sua limitao infraconstitucional, quando se abordar outro interesse de igual ou maior relevncia, do que o previsto na CF. 22. (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ AC/2007) A inviolabilidade do sigilo de correspondncia, prevista na Constituio Federal, alcana, inclusive, a administrao penitenciria, a qual no pode proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados. 23. (CESPE/DEFENSOR PBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento do STF, com base no princpio da vedao do anonimato, os escritos apcrifos no podem justificar, por si ss, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem eles prprios o corpo de delito. 24. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/TRE BA/2010) Os sigilos bancrio e fiscal so consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos que podem ser excepcionados por ordem judicial fundamentada. Nesse sentido, vlida a quebra de sigilo bancrio de membros do Congresso Nacional quando decretada por um TRE em investigao criminal destinada apurao de crime eleitoral. 25. (CESPE/PROCURADOR DO MUNICPIO/ARACAJU/2007) Admite-se a conduo coercitiva do ru em ao de investigao de paternidade para que seja submetido a exame de DNA, a fim de saber se o pai da criana. 26. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/STM/2011) O Ministrio Pblico pode determinar a violao de um domiclio para
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realizao de busca e apreenso de objetos que possam servir de prova em um processo. 27. (CESPE/TRT 17 Regio/Analista/2009) Caso um escritrio de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justia, j que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organizao criminosa, a prova obtida ser ilcita, j que a referida diligncia no foi feita durante o dia. 28. (CESPE/PROCURADOR/PGE/AL2009) O conceito normativo de casa abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade est protegido pela inviolabilidade do domiclio. Apesar disso, h a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritrio de advocacia que seja utilizado como reduto para a prtica de crimes. 29. (CESPE/ACE/TCE/TO/2009) Um advogado que esteja sendo investigado por formao de quadrilha e outros crimes no poder sofrer, em seu escritrio, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por fora de deciso judicial, j que tal fato viola o princpio de proteo do domiclio. 30. (CESPE/OFICIAL DE INTELIGNCIA/DIREITO/ABIN/2010) O entendimento do direito constitucional relativo casa apresenta maior amplitude que o do direito privado, de modo que bares, restaurantes e escritrios, por exemplo, so locais assegurados pelo direito inviolabilidade de domiclio. 31. (CESPE/ACE/TCU/2009) O cumprimento de mandado de busca e apreenso, expedido pela autoridade judicial competente, poder ocorrer a qualquer horrio do dia, inclusive durante o perodo noturno, mesmo que no haja o consentimento do morador, tendo em vista que a CF estabelece algumas excees ao princpio da inviolabilidade domiciliar, entre as quais se incluem as determinaes do Poder Judicirio. 32. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA ADMINISTRATIVA/TRE ES/2011) Se um indivduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de famlia para se esconder, os policiais esto autorizados a entrar na residncia e efetuar a priso, independentemente do consentimento dos moradores. 33. (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/SECRETARIA DE SEGURANA/ES/2009) Independentemente de aviso prvio ou autorizao
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do poder pblico, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local. 34. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/TRE ES/2011) Uma associao j constituda somente poder ser compulsoriamente dissolvida mediante deciso judicial transitada em julgado, na hiptese de ter finalidade ilcita. 35. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/DIREITO/TJ ES/2010) A requisio, como forma de interveno pblica no direito de propriedade que se d em razo de iminente perigo pblico, no configura forma de autoexecuo administrativa na medida em que pressupe autorizao do Poder Judicirio. 36. (CESPE/PROCURADOR/AGU/2010) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. Nesse sentido, no sendo atendido o pedido de certido, por ilegalidade ou abuso de poder, o remdio cabvel ser o habeas data. 37. (CESPE/Tcnico Ambiental/IEMA/2005). Considere a seguinte situao hipottica. Proficiente Servios de Limpeza Ltda. solicitou Secretaria da Receita Federal, por intermdio de requerimento fundamentado, certido de regularidade de pagamento de tributos federais, visando instruir documentao a ser apresentada em procedimento de licitao. Aps largo perodo de espera, seu pedido foi negado, sem qualquer explicao plausvel. Nessa situao, a Proficiente Servios de Limpeza Ltda. pode impetrar habeas data para a obteno da referida certido. 38. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) O princpio da inafastabilidade da jurisdio tem aplicao absoluta no sistema jurdico vigente, o qual no contempla a hiptese de ocorrncia da denominada jurisdio condicionada. 39. (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) O direito aposentadoria regido pela lei vigente ao tempo da reunio dos requisitos da inatividade, inclusive quanto carga tributria incidente sobre os proventos. 40. (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) Os servidores pblicos de autarquias que promovem interveno no domnio econmico tm direito adquirido a regime jurdico.
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41. (CESPE/ANALISTA JURDICO/STF/2008) O julgamento dos crimes dolosos contra a vida de competncia do tribunal do jri, mas a CF no impede que outros crimes sejam igualmente julgados por esse rgo. 42. (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STJ/2004) A instituio do tribunal do jri assegura a plenitude da defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e competncia para julgar e processar os crimes dolosos contra a vida, a honra e a liberdade. 43. (CESPE/ESCRIVO DE POLCIA/SGA AC/2008) A Constituio Federal estabelece que a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida do tribunal do jri. Sendo assim, compete ao referido tribunal o julgamento de crimes de latrocnio. 44. (CESPE/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) Os direitos humanos so irrenunciveis, de modo que podem at deixar de ser exercidos por seus titulares, os quais, no entanto, jamais podem renunciar a tais direitos. 45. (CESPE/PROCURADOR/PGE AL/2008) Ao analisar a constitucionalidade da legislao brasileira acerca da priso do depositrio que no adimpliu obrigao contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogao das normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel, prevalecendo, dessa forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San Jos da Costa Rica. 46. (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TRE/MG/2008) Artur cometeu crime de tortura, e Zilma, de racismo, Joana traficou entorpecente ilicitamente e Cleber participou de ao de grupo armado civil contra a ordem constitucional. Nessa situao hipottica, luz da Constituio Federal de 1988 (CF), foram praticados crimes imprescritveis por A) Artur e Zilma. B) Joana e Zilma. C) Artur e Joana. D) Artur e Cleber. E) Zilma e Cleber. 47. (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) So imprescritveis, conforme a Constituio brasileira em vigor, os crimes hediondos, de racismo, de tortura, de trfico ilcito de drogas.
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48. (CESPE/ANALISTA JURDICO/STJ/2008) No Brasil, o terrorismo e o racismo so imprescritveis, inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. 49. (CESPE/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO/TRF 5 REGIO/2007) Segundo o STF, a lei pode estender a gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito a todos, independentemente da condio econmica do requerente, o que significa dizer que os cartrios, na qualidade de delegados do poder pblico, no tm direito absoluto percepo de emolumentos por todos os servios prestados. 50. (CESPE/JUIZ DO TRABALHO/TRT 1 REGIO/2011) A CF assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes, razo pela qual, no mbito do processo administrativo disciplinar, imprescindvel a presena de advogado. 51. (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/STF/2008) O prazo decadencial de 5 anos relativo anulao de atos administrativos e previsto na lei que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal deve ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Assim, transcorrido esse interregno sem que o TCU tenha analisado a regularidade de uma penso, por exemplo, a viva deve ser convocada para participar do processo de seu interesse, desfrutando das garantias do contraditrio e da ampla defesa, em que pese ser a princpio dispensvel o contraditrio e a ampla defesa nos processos que tramitam no TCU e que apreciem a legalidade do ato de concesso inicial de penso. 52. (CESPE/TJDFT/ANALISTA EXECUO DE MANDADOS/2008) A retirada de um dos scios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais no so aplicveis apenas no mbito das relaes entre o indivduo e o Estado, mas tambm nas relaes privadas. Essa qualidade denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. 53. (CESPE/AGENTE DE POLICIA/SECAD TO/2008) O direito ao contraditrio e ampla defesa assegurado aos litigantes em processo judicial, mas no em processo administrativo, pois, no caso deste, o administrado sempre ter garantida a possibilidade de recorrer instncia judicial.
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54. (CESPE/ESCRIVO/SGA/ACRE/2008) O Supremo Tribunal Federal (STF) expressou entendimento no sentido de considerar inadmissvel o interrogatrio do acusado por videoconferncia por violar, entre outros, o princpio da ampla defesa.
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GABARITOS OFICIAIS
1) C 2) C 3) E 4) C 5) C 6) C 7) C 8) E 9) E 10) E 11) E 12) C 13) E 14) C 15) C 16) E 17) C 18) E 19) 20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31) 32) 33) 34) 35) 36)
C E C E C E E E E C E E E C E C E E
37) 38) 39) 40) 41) 42) 43) 44) 45) 46) 47) 48) 49) 50) 51) 52) 53) 54)
E E E E C E E C C E E E C E C C E C
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CURSO EM PDF - DIREITO CONSTITUCIONAL PARA ANALISTA DO INSS TEORIA E EXERCCIOS

Prof. Jean Claude O`Donnell

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2.23 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa

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2 Direitos Fundamentais na espcie Diversos princpios informam os direitos e garantias

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(CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Apesar a CF afirmar categoricamente que o sigilo da

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num contrato legalmente executadas pelas partes.

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2.19 Princpio da presuno culpabilidade (art. 5, LVII e LXIII)

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