Teora del Estado Constitucional Cuota docente: Profesora Navas del Castillo.

PRIMERA PARTE: PROCESO DE CONFIGURACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

TEMA 1. EL PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO MODERNO. CONCEPTO DE ESTADO. ELEMENTOS (Captulo I del libro El Estado Constitucional)

Captulo 1. El Estado: Proceso de formacin, concepto y elementos. 1. EL PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO MODERNO

1.1 Pensamiento y rdenes polticos antiguo y medieval

Es habitual ubicar el nacimiento del Estado moderno entre finales de la Edad Media y principios de la Edad Moderna (s. XV-XVI), pero ello no determina la inexistencia, con anterioridad, de formas de organizacin poltica distintas del Estado, a las cuales se les ha venido a calificar de preestatales y en las que se advierte una comn concepcin universalista de la poltica y su no escisin (rompimiento/desavenencia) de la moral, si bien en cada etapa se ha dado un paso ms en el proceso de juridificacin del poder poltico. Las formas de organizacin poltica anteriores al estado son las siguientes:

a) Antiguos imperios orientales, caracterizados por:

- La naturaleza desptica del poder, que exiga la sumisin incondicionada del sbdito. - El fundamento pretendidamente religioso de ese poder, que haca de la organizacin poltica una teocracia. (forma de gobierno en la que los lderes gubernamentales coinciden con los lderes de la
religin dominante, y las polticas de gobierno son idnticas o estn muy influidas por los principios de la religin dominante).

b) La polis:
La polis griega era una comunidad reducida que comprenda la poblacin de diversas aldeas que giraban en torno a la polis matriz. La polis lo era todo en Grecia, siendo para el pensamiento griego hombre igual a ciudadano; era una comunidad de hombres libres. Era el entorno en el que el hombre lograba su autosuficiencia y la perfeccin de su vida. Para Aristteles el gobierno perfecto es el que procura a los ciudadanos, en el curso ordinario de las cosas, el goce de la ms perfecta felicidad compatible

con su condicin. Esa felicidad .se alcanza nicamente con el ejercicio de la virtud .en el gobierno perfecto la virtud privada se identifica con la pblica y la virtud del ciudadano que gobierna es igual a la virtud el hombre perfecto. En tal sentido, Torres del Moral afirma que en la polis ideal no existe conflicto entre moral y poltica, pues la poltica es, por esencia, moral. Hay que tener presente que en la poca de Aristteles las polis no eran propiamente Estados, sino comunidades polticas estructuradas sobre la base de la esclavitud y slo 1/3 de la poblacin tena la condicin de ciudadano (esto facilita la participacin en la vida de la comunidad); adems no se distinguan las creencias religiosas de las ideas polticas, de modo que no exista un reconocimiento de las libertades y los Derecho fundamentales de la persona, lo cual tendr lugar en la Edad Moderna. Aristteles se preocupar siempre por poner en conexin los diferentes tipos de derechos con los diferentes grupos o formas de sociabilidad que estn en su base. De ah que se afirme que su obra contiene verdaderos estudios de Sociologa poltica y de otras ciencias auxiliares tan imprescindibles para el adecuado estudio y comprensin del Derecho Constitucional. Se considera precursor del Derecho Constitucional comparado, pues en el intento de encontrar la mejor forma de gobierno comienza por estudiar todos los gobiernos existentes en los diferentes tipos de sociedades; lleg a compilar ms de 100 Constituciones de las polis de su tiempo.

c) La civitas:
La civitas romana es una comunidad reducida, con una slida unidad religiosa y participacin ciudadana. Tiene caractersticas similares a la polis en su origen, pero tampoco habr separacin entre poltica y religin. Cicern concibe como ley verdadera, como derecho, a la ley natural, y propone cono lmites al gobernante, o al legislador: 1) el derecho, 2) la moral 3) la utilidad comn; es decir, piensa ms bien en lmites morales que jurdicos respecto del poder poltico. Ocurrieron hechos sobresalientes que repercutieron notablemente en la conformacin del objeto de nuestra disciplina: La evolucin de la civitas hacia el Imperio conlleva la transformacin hacia una comunidad poltica muy extensa y de poblacin poco cohesionada, se termina concediendo, primero, libertad (ius libertatis) y despus, derecho de ciudadana (ius civitatis) a todos los habitantes del Imperio. En definitiva, frente a la estrecha vinculacin existente entre el Derecho (ius civile) y la ciudadana (civitas) se evoluciona hacia una separacin entre la ciudadana y el Estado, lo cual se traduce en una distincin entre lo pblico y lo privado dentro del ius civile. Cicern elabora el concepto de res publica romana y, aunque no es posible hablar de la existencia en Roma de un Estado en el sentido poltico actual, hay que reconocer que se asiste a la formalizacin mediante categoras jurdicas fundamentales del concepto de Constitucin. Otro hecho importante es la expansin del cristianismo. Exista gran conexin entre lo poltico y lo religioso hasta el punto de su ms absoluta confusin. El cristianismo en su origen vino a significar la necesidad de dividir la conciencia del sbdito entre dos lealtades: hacia el Emperador y hacia la Iglesia o su conciencia. Esto gener conflictos porque los cristianos se negaron a reconocer el culto al emperador, obedeciendo a un Dios distinto y superior a ste.

Con el Edicto de Miln (Constantino, a. 313) se autoriza e impone el cristianismo, aunque tampoco signific la separacin entre lo poltico y lo religioso, dado que el Emperador se constituye ahora como autoridad de los creyentes., lo que vino a suponer el respeto de las instituciones del Imperio, manteniendo una actitud leal frente al poder constituido. Se considera que la expansin del cristianismo es el germen de la nocin de persona y del Derecho pblico subjetivo. Entre las primeras reflexiones cristianas contamos con las de San Agustn, para quien sin Dios no hay Justicia, sin Justicia no hay Derecho, sin Derecho no hay Pueblo, sin Pueblo no hay Estado, es decir, defiende sin reservas, la absoluta subordinacin del poder poltico o poder temporal al espiritual.

d) El feudalismo:
(Organizacin social, econmica y poltica basada en el feudo. Se trataba de propiedades de terrenos cultivados por siervos, parte de cuya produccin deba ser entregada en concepto de censo(arriendo) al amo, un pequeo noble(seor) nominalmente leal a un rey).

El orden poltico medieval se caracteriza por ser por ser un sistema polirquico, es decir, un sistema donde conviven una multiplicidad de centros de poder (Papado, emperador, rey, seores feudales ). La inexistencia de un verdadero Derecho Pblico se traduce en un proceso de privatizacin, que cristalizar en las relaciones de vasallaje, sistema que evolucionar hacia el Estado monrquico absoluto, presentando una serie de fases intermedias entre las que destaca la organizacin poltica estamental o dualista. En definitiva, el medievo se caracteriza por la ausencia de un poder y un orden jurdico unitario imposibilitando la deseada separacin entre el poder poltico y el espiritual. El poder estaba desgarrado entre las instancias particularistas feudales, burguesas y gremiales, de un lado, y, de otro lado, las universalistas del Imperio y el Papado. Antes de llegar a la Baja Edad Media, con la concepcin del Estado, no haba una Administracin propiamente dicha y funcionarizada sino feudatarios pertenecientes a la nobleza y al clero. No haba relacin entre el Rey y sus sbditos por la existencia de instancias intermedias: los seores feudales, que estaban unidos al Rey en una cascada de pactos de vasallaje, siendo aqul slo el vrtice de una pirmide de poderes autnomos. El Derecho estaba constituido por una infinidad de ordenamientos particulares (privilegios) de ciudades y gremios que tenan jurisdicciones diferentes y autnomas. Slo la iglesia presentaba una organizacin monista del poder.

e) La organizacin poltica estamental:

La organizacin poltica estamental o dualista es la denominacin que se otorga a la etapa de trnsito del sistema medieval al Estado monrquico absoluto. En la Baja Edad Media el incremento del comercio y de la economa dineraria provoc un nuevo estilo de vida en concentraciones urbanas (burgos), cuyos habitantes (burguesa) fueron reclamando y obteniendo libertad de comercio, administracin de justicia propia y autonoma poltica. Los burgueses contaron con el apoyo del Rey, a cambio de contribuciones econmicas y signific el debilitamiento econmico y poltico de los poderes feudales.

La organizacin estamental se califica de dualista por ser dos los centros de poder: por un lado el Rey y por otro, los Estados Generales o Asambleas (cortes o parlamentos) en las que se encuentran representados los 3 estamentos: la nobleza, el clero y burguesa o estado llano. Naef considera que el Estado moderno cobra primera realidad bajo la forma de la organizacin poltica estamental, pues son los estamentos junto al Rey, gobiernan el pas, y a la vez consiguen la subordinacin de la Iglesia al poder civil. Por otra parte en esta organizacin se encuentran las races de la doctrina de la resistencia, en virtud de la cual, a travs de un pacto o contrato" de soberana entre los estamentos y el Prncipe, en el cual, el pueblo a travs de sus representantes en los estamentos, se obliga a la obediencia y a determinadas prestaciones, y el Prncipe, a respetar los lmites impuestos por el Derecho y a reconocer la intervencin de los estamentos. Si el Prncipe no cumple, da lugar al Derecho de no obediencia (resistencia) del pueblo. Con la organizacin poltica estamental o dualista, nos encontramos en un punto intermedio entre el sistema plural propio del sistema feudal, y el sistema monista , propio del Estado moderno en su primera etapa con las Monarquas absolutas. Entre los siglos XV y XVI el mundo experimenta una honda transformacin debido a diversas razones, fundamentadas en el fenmeno del Renacimiento y la aventura americana, entre otras consideraciones. Se pueden sintetizar as las principales transformaciones entre los siglos XV y XVI: a) Se confa en que el hombre pueda dominar la naturaleza y el arte social y poltico. b) El mercado se ampla, los gobiernos explotan los recursos naturales y fomentan el comercio. c) Aparece la libertad de contratacin y la competencia en los mercados. d) Se produce una revolucin de la ciencia, se inventa la brjula y la imprenta. e) Surge la libertad de pensamiento. f) Comienza la utilizacin de la plvora, revolucionando el arte de la guerra. g) Aparece la diplomacia en las relaciones entre los gobiernos.

1..2 La aparicin del Estado moderno y las monarquas absolutas

A principios del s XVI no hay ms que un Estado plenamente tal, la Repblica de Venecia, que es la primera en enviar embajadas permanentes en las cortes extranjeras. La Reforma propici que a la supremaca del poder religioso existente, sucediera la constitucin de iglesias nacionales que seguan al Rey e incluso lo erigan en su cabeza. El principio cuius regio eius religio significa que la religin del reino y la de sus sbditos era la que profesaba el Rey. En el exterior el Imperio no es ms que un reino, y el Emperador, un Rey, por importantes que sean, sin autoridad sobre los dems reinos. Ello concret fronteras y la emergencia de Estados independientes o Estados nacionales. En el interior los reyes terminan imponindose y as en Espaa Carlos I acaba con los comuneros y desmantela las Cortes en 1.538. El Derecho romano se vio progresivamente completado por un Derecho escrito de origen exclusivamente regio en el que el Rey no estaba sometido porque no reconoce superior: es legibus solutus, absoluto. As pues, la nueva forma estatal presenta los siguientes caracteres:

a)Un poder que no reconoce superior: En esta frmula se apoya toda la teora de la soberana estatal, poder distinto del de la Iglesia, independiente frente al exterior y supremo en el interior. b) La unificacin del Derecho y la Administracin regia: El Rey no est sometido a Derecho porque no reconoce superior, es absoluto. El poder del Rey se apoya en una Administracin que se sirve de la unificacin jurdica y contribuye a ella.

2. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS

2.1 Concepto Durante la Edad Media el trmino Estado haca referencia, tanto a la funcin o profesin, como a los distintos estamentos representados en la Asamblea Estados Generales-. Tambin se utilizaba el trmino en la Baja Edad Media en el sentido de situacin determinada de una repblica o reino. Es Maquiavelo el primero que utiliza el trmino en su obra El Prncipe, para designar una nueva forma de organizacin poltica naciente, caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejercicio del poder apoyada en armas propias. Modernamente la doctrina distingue entre el Estado como institucin y el Estado como comunidad. El primero es el conjunto de instituciones de gobierno de un pas. El segundo es la sociedad soporte de ese aparato institucional, siendo estos dos conceptos complementarios pues es impensable un estamento sin el otro. 2.2 Elementos del Estado Segn TORRES DEL MORAL, a pesar de la complementariedad, es preciso diferenciarlos. El Estado es la forma, organizacin del poder. La nacin es la comunidad polticamente organizada en y por el Estado. El Estado es, por consiguiente, la organizacin institucional del poder poltico sobre una comunidad social en un territorio determinado. ---Sus elementos formales son: el Derecho y el poder poltico. ---Sus presupuestos materiales son: el pueblo y el territorio. ---Los rganos del Estado (Parlamento, Gobierno, etc.) ejercen el poder poltico en la comunidad nacional.

a) EL PUEBLO
Es el elemento personal y colectivo, integrado por el conjunto de personas que conforman la comunidad poltica de un territorio independiente, no forman parte de l ni los extranjero ni los aptridas, aunque les sean de aplicacin parcial el ordenamiento jurdico del mismo. El pueblo es a su vez objeto (como destinatario de las normas) y sujeto (como gobernante, en tanto participa en la produccin normativa a travs de la eleccin de aqullos que les van a representar en las instituciones) del poder, aunque cambiar su concepto dependiendo de los regmenes polticos que puedan existir, en los democrticos, es en el pueblo y no en el Estado, en donde reside la soberana (se suele recoger en los Textos Constituciones).

Los conceptos de pueblo y nacin no siempre han sido equiparables a efectos de distribucin de soberana; aunque en la Edad Media han sido sinnimos, en los albores de la Ilustracin se viene a diferenciar soberana popular (reconocimiento del sufragio universal) y soberana nacional (sufragio censitario). En los sistemas democrticos actuales no hay distincin entre los conceptos pueblo o nacin, o entre soberana popular o nacional, debido al reconocimiento del sufragio universal, lo que no impide que posean otro tipo de connotaciones polticas, sociolgicas, etc. Para KELSEN el pueblo es el mbito personal al que se extiende el poder del Estado.

MAQUIAVELO entiende que el pueblo no existe como entidad poltica antes de que se constituya el Estado. Ambas posiciones son complementarias: el pueblo se somete al poder y al Derecho estatales en la medida en que los ha producido l mismo o ha contribuido a producirlos. Hemos de distinguir dos facetas: a) Como pueblo gobernado, es objeto del poder y destinatario de sus normas. b) Como pueblo gobernante, l mismo crea normas, instituciones y rganos estatales. Acta como rgano de Estado: -Siendo Cuerpo Electoral, que selecciona a los titulares de otros rganos estatales. -Siendo Cuerpo Referendal, que aprueba o rechaza una medida poltica.

b) EL TERRITORIO
Siguiendo a KELSEN podemos concebir el territorio como el mbito espacial de validez del orden jurdico estatal. Incluye: a) La tierra firme y las aguas interiores. b) El mar territorial, cuya extensin y lmites son regulados por el Derecho internacional c) El subsuelo. d) El espacio areo. No se extiende a las sedes diplomticas ni a las naves y aeronaves que circulan bajo la bandera del Estado, pero el Derecho Internacional las dota de un estatuto jurdico especial. Son las fronteras martimas las que mayores problemas han creado; cabe distinguir los siguientes conceptos: Mar territorial: franja costera de mar inmediatamente situada junto a tierra firme (12 millas marinas) Zona econmica exclusiva: zona de mar en al que el Estado tiene Derecho preferente de explotacin, conservacin y ordenacin de los recursos naturales (200 millas desde tierra firme). Plataforma continental: suelo y subsuelo marino contiguo a tierra firme y profundidad inferior a 200m.)

El Estado moderno se reviste de dos cualidades: la clausura y la impermeabilidad. La relacin entre los principios de personalidad y de territorialidad del poder estatal hace que admitan matices; por ej. los extranjeros transentes y los residentes estn sometidos al Derecho del Estado en que se encuentran; ms stos que aquellos, pero ninguno por completo y viceversa con los nacionales que viajan o residen en otros Estados.

c) EL PODER (PODER SOCIAL Y PODER POLTICO)

Se define como la capacidad de decisin y de influencia, y en lo que al poder poltico se refiere, puede encontrar su base en la fuerza/dominacin, en la autoridad o en ambas, pues el fundamento del poder poltico determina el propio rgimen poltico del Estado, por lo tanto, la legitimacin de este poder poltico ha ido variando al comps del proceso de conformacin y evolucin del Estado, tanta mayor legitimidad tiene el poder y menor ser la fuente de conflictos. El poder es capacidad de decisin y de influencia; es capacidad de hacer por s mismo y de determinar que otros hagan o, al menos, de influir en su actuacin. Para ello necesita de Fuerza y/o Autoridad. Tiene Fuerza el que dispone de los medios necesarios para obtener el resultado pretendido. Tiene Autoridad quin es reconocido como titular de un derecho a emplear esos medios. La fuerza se apoya en la superioridad fsica, en las armas, en la riqueza. La autoridad proviene del prestigio por la edad, por los conocimientos, por la simpata, por la honestidad reconocida, o de un status o posicin en el sistema social y poltico. Segn sean las proporciones entre fuerza y autoridad, estaremos ante un tipo de poder u otro.

Max Weber distingui entre legitimidad: -Carismtica, basada en la sugestiva personalidad de quien alcanza y ejerce el poder. -Tradicional, basada en la consolidacin histrica de las instituciones. -Racional, basada en el ordenamiento jurdico. Hoy en da, en la poltica occidental, no hay ms legitimidad que la democrtica. En un principio, encontr su legitimidad en el dominio o la fuerza de las armas y en la capacidad de sometimiento del sbdito, que no del ciudadano, despus, con las Monarquas absolutas, la legitimidad es de origen divino y con posterioridad, especialmente despus de la 2 Guerra Mundial, su legitimidad slo puede encontrarse en la democracia (en el pueblo, que es quien elige a los representantes que ejercern ese poder poltico que de l emana). Soberana equivale a supremaca. Es el poder del Estado que se manifiesta como supremo en el orden interno y como independiente en el orden externo. El poder que ejerci el Monarca en el Estado moderno no slo fue supremo sino absoluto, es decir, no sujeto a leyes. Las monarquas absolutas jams renunciaron al fundamento religioso de su poder. La teora del poder divino fortaleca la obediencia de los sbditos como deber religioso. Por eso las leyes eran proclamadas tales por la gracia de Dios. Ms an, los reyes buscaban la legitimacin del Papa para consolidar su independencia frente al Imperio, si bien otras veces se apoyaba en ste para sacudirse la primaca romana. La Reforma contribuy a la independencia de ambos. Los monarcas alcanzaron la supremaca absoluta aliados asimismo con la burguesa, contra el poder poltico nobiliario. El Estado soberano, por su cualidad de independiente, participa en el concierto de las naciones

en un plano de igualdad jurdica respecto de otros Estados.

En un principio, el poder poltico estuvo muy personalizado con el poder religioso y econmico. La paulatina diferenciacin y despersonalizacin del poder poltico ha llevado finalmente a su institucionalizacin, ello consiste en la distincin entre el titular del poder, el haz de potestades, funciones y competencias en que ste se manifiesta, el sujeto ejerciente de cada una de ellas y la organizacin poltico-comunitaria.

d) El DERECHO
El modo habitual de expresin del poder es el Derecho. El Derecho es hijo del poder; viene sostenido y respaldado por ste, pero al mismo tiempo traza cauces, lneas de conducta, pautas organizativas, quedando el poder prendido en al trama jurdica. Segn sea la relacin poderDerecho as ser el rgimen establecido que ocupar un lugar en la lnea imaginaria que va desde el absolutismo (hoy autocracia) hasta el Estado democrtico de Derecho. En el Estado moderno, el Derecho es la expresin del ejercicio del poder poltico, el ordenamiento jurdico estatal integra todos los ordenamientos parciales dentro del territorio del Estado, ya que no slo las instituciones estn dotadas de las facultades de dictar normas, tambin los particulares pueden ejercer esa facultad, bien a travs de la iniciativa legislativa popular, o de los convenios colectivos, etc. Sin embargo, la integracin del Estado en organizaciones supranacionales ha supuesto, la integracin en el ordenamiento jurdico estatal de normas cuya procedencia no es interna del Estado, as, los Tratados internacionales sucritos forman parte del O.J. estatal. ste es un hecho que puede dar lugar al planteamiento de una cierta prdida de supremaca respecto de aquellos mbitos de competencia cedidos.

La soberana del Estado, dice KELSEN, significa que el orden jurdico estatal es supremo y que comprende a los restantes rdenes parciales que puedan darse en su mbito territorial. Por ello, el Derecho estatal deber ser entendido como Ordenamiento, como sistema de normas. Poder soberano y Ordenamiento jurdico, dice BOBBIO, son dos conceptos mutuamente referentes. El Estado moderno se consolid de la mano de una cierta institucionalizacin jurdica del poder y a ello contribuy el Derecho cannico y la recepcin del Derecho romano. Dicha recepcin fue originada por necesidades del Estado moderno reciente. De ah la importancia del jurista (del legista) como portador de un nuevo saber laico, necesario tanto para el fortalecimiento institucional del poder poltico cuanto para una sociedad de cierto grado de desarrollo (Garca Pelayo). Por eso los legistas, aunque burgueses, tienen prerrogativas e integran un nuevo tipo de nobleza: la noblesse de robe, la nobleza de la toga.

TEMA 2. INICIO Y EVOLUCIN DEL RGIMEN CONSITUCIONAL. ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO (Captulos II y III del Libro El estado Constitucional) Captulo 2. Inicio y evolucin del rgimen constitucional: El surgimiento del Estado Liberal. 1. LA FILOSOFA LIBERAL Y SUS CONSTRUCCIONES DOCTRINALES a) Planteamiento General.
El proceso histrico seguido en Francia, difiere notablemente del seguido en el mundo ingls o alemn. Mientras el objetivo francs ser la consolidacin de un rgimen poltico liberal y democrtico, al haber logrado ya antes, su unidad territorial; el alemn se dirige a la consecucin de su identidad nacional, requiriendo de instrumentos que sirvan de nexos de unin, como son la tradicin, la costumbre, la lengua o la historia. Por ello triunfa en Francia la codificacin y en Alemania nace la denominada Escuela Histrica del Derecho, la cual gira en torno a la obra de Savigni y su discpulo Puchta, concibiendo al Derecho como la expresin de un espritu popular o nacional, que emana de la idea romntica de la colectividad como organismo, no tanto fsico, como tico espiritual Savigni niega la existencia autnoma del Derecho, considerando que su validez no depende de un acto del legislador, sino exclusivamente de su legitimacin histrica (Derecho popular, tambin denominado Derecho consuetudinario), si bien no excluye la total intervencin del legislador. En consecuencia, rechaz la codificacin propugnada por Thibaut en 1814, considerndola como una construccin artificiosa procedente de la concepcin iusnaturalista caracterstica de la Ilustracin, en la que el Derecho pretenda configurarse exclusivamente como producto lgico de la voluntad individual. La Escuela Histrica concibe el Derecho como: - Particular y mutable frene a la idea de iusnaturalismo (inmutable y universal). - Nace y se desarrolla espontneamente como las lenguas y religiones. - Su origen se encuentra en la propia conciencia que cada pueblo obtiene de su propio desarrollo. - Es fruto de la conciencia comn del pueblo, espritu popular que es el que genera el Derecho positivo. - Se otorga preeminencia al requisito moral, espiritual, intelectual. - Es innegable la conveniencia de la Constitucin como expresin de la voluntad general y de un Estado organizado, pues si bien ste no crea el Derecho, lo sanciona, por lo que resulta necesario Cabe destacar que, el trabajo de la primera poca de Savigni fue histrico, sin embargo, aos ms tarde, le seguira una vasta obra sistemtica: Sistema de Derecho Romano Actual, donde se encuentran sus aportaciones de mayor calado, siendo la ms significativa la construccin de un concepto que ser clave en el posterior desenvolvimiento del Derecho Pblico, el de institucin jurdica. A diferencia del triunfo rotundo del absolutismo monrquico vivido en el resto de Europa, en Inglaterra las Asambleas estamentales sobreviven a esta oleada, lo cual se tradujo en un Derecho conservador, carente de la innovacin que supuso la influencia del Derecho romano y el racionalismo codificador en otros O.J. (ordenamientos jurdicos).. Habr que esperar hasta el liberalismo utilitarista, que encuentra su germen en Locke (y posterior desarrollo por Benthan y

Stuart Mill), para que se produzca una verdadera reforma en el mbito del Derecho ingls. Reforma influenciada por la concepcin que Benthan y Stuart Mill mantuvieron sobre el sistema liberal, el cual basan en la libertad de mercado que el individuo, y no el Estado, acciona al objeto de conseguir la mayor riqueza posible (a mayor riqueza mayor felicidad). 1.2 Diferentes Versiones de la Ideologa Liberal. 1.-El liberalismo conservador y contrarrevolucionario de Burke , de Maestre, Bonald, etc., que busca su entronque con la tradicin. 2.-Liberalismo doctrinario, nacido en Francia, reconoce el sufragio censitario, la soberana nacional es entendida como soberana de la razn. Influy decisivamente en algunos Textos Constitucionales de nuestro constitucionalismo liberal: Constituciones de 1837, 1845 y 1876. 3.-El liberalismo utilitarista, hunde su raz en Locke y encuentra en Inglaterra su principal desarrollo. De signo acentuadamente individualista fue impregnndose de los problemas sociales. 4-.En Espaa hubo un liberalismo radical o doceaista llamado as en recuerdo y homenaje de la Constitucin de 1812, en oposicin al liberalismo doctrinario, reivindicaba los principios revolucionarios: soberana nacional, sufragio universal, monarqua limitada, divisin de poderes. 5.- Liberalismo econmico, que preconiza la propiedad, la libertad total de mercado de bienes y trabajo y el abstencionismo estatal, frente al que se sita el liberalismo poltico precursor del Derecho de resistencia y la libertad de participacin poltica.

2. INICIO DEL PENSAMIENTO POLTICO LIBERAL

2.1 La concepcin de lo poltico en Locke Locke intervino activamente contra el poder absoluto de la dinasta de los Estuardo tras su instauracin, lo que oblig al filsofo y teorizador poltico a exiliarse. Una vez destronado el ltimo Rey de la dinasta Estuardo (Jacobo II) y tras el triunfo de la Revolucin Gloriosa de 1688, regres a su patria con Guillermo de Orange como nuevo Rey de Inglaterra. Ha sido considerado como el iniciador de una nueva etapa: el liberalismo poltico. Su pensamiento se inserta en el llamado iusnaturalismo racionalista, construyendo su teora poltica desde una combinacin de mtodos, de los cuales subyace sus dos obras ms notables: Ensayo sobre el entendimiento humano y Dos tratados sobre el gobierno civil, en ste ltimo pretende disear un sistema liberal de gobierno oponindose al absolutismo de Hobbes, aunque ambos parten del iusnaturalismo racionalista, por lo que ven en el pacto el instrumento que va a hacer posible el trnsito del Estado de naturaleza al Estado social o civil. A pesar de ello obtienen conclusiones antagnicas. Para Locke, en el Estado de naturaleza, a diferencia de Hobbe, los hombres no estn en permanente guerra, sino que todos son libres e iguales, son sujetos de determinados Derecho (vida, libertad y propiedad), y en donde la voluntad de los ciudadanos de someterse al poder poltico del Estado, no supone la cesin de sus Derecho, justificando el Derecho de resistencia ante ese poder poltico. La comunidad lo que hace es delegar su autoridad, su soberana a sus representantes (Parlamento) y el Monarca constitucional (Ejecutivo) quien garantiza su ejecucin y junto a ambos poderes debe existir un poder federativo que asegure las relaciones del Estado en el mbito exterior. La comunidad podr recabar para s su soberana inicial cuando considere que la autoridad delegada no ha sido utilizada para la consecucin de los fines que dichos poderes estn llamados a cumplir. Su planteamiento pone de manifiesto un pensamiento en el que la separacin Iglesia/Estado (laicismo) es ya una realidad.

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Locke, en su obra Dos tratados sobre el gobierno civil, refleja las demandas polticas de la sociedad y la opinin pblica que combata el absolutismo. Locke parte del estado de naturaleza y su total inseguridad. El estado de naturaleza est regido por la ley natural. Conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen, protegerse a s mismo y a los dems y obtener reparacin del dao. Pero esto mismo lo hace inseguro. El nico medio de conservar los derechos con seguridad es la unin de los hombres en sociedad, mediante un pacto con el cual se construye un cuerpo poltico con suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los derechos de todos. Nadie puede tomarse la justicia por su mano. Pero Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la autoridad constituida. De manera que, cuando la autoridad acta de forma contraria a su misin, el pueblo es libre para instituir una nueva. Por tanto, el poder est vinculado al fin para el que fue instituido: la salvaguarda de los derechos naturales. Estos son, fundamentalmente, la vida, la libertad y la propiedad. Adems, el poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad. As pues, Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido: legislativo, judicial y ejecutivo; en ocasiones se habla de legislativo, ejecutivo y federativo.

2.2 Los Ilustrados Montesquieu y Rousseau

Sus dogmas estuvieron presentes en los movimientos constitucionales revolucionarios que dieron lugar a las primeras Constituciones liberales (la norteamericana de 1787 y la francesa de 1791). Montesquieu, con su obra capital El Espritu de las Leyes, y la sistematizacin de los 31 libros que la componen, le ha valido para ser considerado como el padre de una nueva Ciencia, la Sociologa Poltica, utilizando una nueva metodologa para la misma, alejndose del mtodo deductivo y de las teoras pactistas (no considera el Contrato como el instrumento que hace posible el trnsito del Estado natural al Estado civil propio del iusnaturalismo racionalista). El mtodo inductivo se hace presente en su obra, y con l, la experiencia comienza a ser utilizada como punto de partida cientfico autnomo, lo que ha hecho ver en Montesquieu un revolucionario metodolgico. Distingue tres tipos ideales de gobierno: monarqua, repblica y despotismo, considerando a ste ltimo como el gobierno no poltico. Considera como buen gobierno aqul que se encuentra presidido por una separacin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), pudiendo as ser objeto de control, clave para asegurar la libertad y seguridad del ciudadano. . El constitucionalismo liberal as como el constitucionalismo moderno, siguen aceptando la divisin tripartita de poderes. La consideracin emprica del Derecho tambin preside su obra, considera que las leyes positivas seran una derivacin o aplicacin de las leyes naturales, coincidiendo en ello con las doctrinas iusnaturalistas. Este autor distingue entre Derecho Poltico particular (aqul que corresponde a cada sociedad, otorgndole el mismo significado que el denominado simplemente Derecho Poltico) y el Derecho Poltico general (el que regula las relaciones polticas internas, en cuyo caso estaramos ante lo que comnmente conocemos como Derecho Constitucional), aunque ste ltimo se encuentra an ms prximo a los principios de Derecho natural relativos a la constitucin de los estados que al futuro Derecho Constitucional pendiente de nacer. Rousseau (su obra Contrato Social, que subtitul Principios de Derecho Poltico) se configura en la mxima representacin de la Teora del Contrato. Son 3 los pensadores que llevan hasta sus ltimas consecuencias las teoras pactistas llegando a soluciones diferentes: Hobbes: la justificacin del poder absoluto. Locke: la fundamentacin del liberalismo. Rousseau: la apologa de la democracia.

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Un azar que Roussseau cifra en la propiedad privada que tiene su origen en el cultivo de la tierra, y de ah deriv la idea del hombre insensato en cercar un pedazo de tierra, declarando esto es mo, haciendo suya esa tierra en detrimento de los dems, creando as la desigualdad entre los hombres. Para recuperar esa igualdad natural perdida el hombre natural se civiliza debiendo pasar al Estado social. De este modo el Contrato Social Igualitario se configura en el instrumento mediante el cual los hombres naturales que pretenden constituirse en miembros del cuerpo social se obligan a ceder sus Derecho naturales a la voluntad general (inters comn), para recuperarlos como Derecho civiles a travs de la ley que expresa esa voluntad general. Para Rousseau, la soberana del pueblo es absoluta, es el nico legitimado para ejercer la funcin legislativa, al no poderse delegar ni dividir la soberana. En definitiva, los diputados son meros comisarios sin poder de decisin ltima; mientras que el Gobierno es un simple rgano de ejecucin de la soberana popular, no admitiendo la divisin de poderes formulada por Montesquieu y antes por Locke. Todo ello le ha hecho valedor de la defensa del concepto moderno de democracia. Sus conceptos de ley, entendida como expresin de la misma voluntad general, as como su concepcin sagrada e inviolable de los Derecho civiles se constituyeron en algunas de las notas que vinieron a caracterizar, tanto a un nuevo modelo de Estado (Estado Liberal de Derecho) como a tener acomodo, en cuanto al reconocimiento y garanta de los Derecho, en la Declaracin de los Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sus conceptos y teoras se constituyen en elementos claves para la comprensin de los actuales Estados de Derecho. An con todo, la soberana absoluta que sustenta, tambin puede fundamentar una interpretacin totalitaria del poder, amparando una dictadura mayoritaria ilimitada, en la que la voluntad general no halla lmite jurdico alguno.

3. LA RELEVANCIA DE LOS PROCESOS REVOLUCIONARIOS LIBERALES

3.1 La Revolucin Gloriosa. Frente a Francia, en donde las Asambleas estamentales dejan de reunirse a partir de 1614, la Asamblea estamental del Parlamento ingls (especialmente la Cmara de los Comunes) consigue convertirse en una verdadera Cmara de representacin nacional. sta es la razn de que se considere que la Revolucin inglesa no signifique en la historia de Inglaterra, una lucha entre el Parlamento estamental anticuado y una Monarqua que intenta imponerse, sino un choque entre dos potencias ascendentes; cada una de las cuales aspira a representar al Estado moderno en formacin. El poder absoluto de la dinasta de los Estuardo estuvo presente en Inglaterra durante el s. XVII, interrumpida por la instauracin de la Repblica de Cromwell, poca en la cual se adoptar paradjicamente, el primer Texto Constitucional escrito de la historia: el Instrumento de Gobierno de 1653. Antes de la instauracin de la Repblica (1628) se aprob la Peticin de Derecho, documento que vino a limitar el poder regio y declara la necesidad de consentimiento parlamentario para el establecimiento de tributos, adems de reivindicar otros Derecho ya reconocidos en textos y pocas anteriores (Carta Magna de 1215). En 1649 se aprueba el Agreement of the Free People, documento en el que se expresa la idea relativa a las separacin de poderes ejecutivo/legislativo, como la que se refiere a la

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existencia de una ley superior al Parlamento. En plena restauracin monrquica se aprobara la Ley Habeas Corpus (1679) que prohbe la detencin sin mandato judicial y ordena la inmediata presentacin de todo detenido ante el juez para su superior decisin. En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana, ste sera el ltimo rey de la dinasta Estuardo, al ser depuesto por el Parlamento un ao despus, siendo proclamado nuevo rey Guillermo de Orange, triunfando as la soberana del Parlamento, lo cual determinar la aprobacin de la Declaracin de Derecho de 1689, en donde se limitarn, todava ms, los poderes del Rey, a la vez que se afirman los del Parlamento. La Revolucin Gloriosa de 1688, supuso el triunfo en Inglaterra del denominado rule of law o gobierno del Derecho, se instaura un rgimen liberal, tanto desde el punto de vista poltico (reconocimiento de la libertad individual, religiosa y de prensa, establecimiento de judicatura independiente, limitacin de poderes regios, establecimiento de parlamentarismo oligrquico), como econmico (reconocimiento del Derecho de propiedad, y de las libertades de trabajo, industria y comercio). El siglo XVII ingls es el del reinado de los Estuardo, interrumpido por la nica experiencia republicana del pas y liquidado por la Gloriosa Revolucin, que instaura la dinasta Orange. Esos ochenta y cinco aos son la historia de la conquista de determinados derechos por parte de los hombres libres, paralela a la emergencia del Parlamento como poder poltico equiparado al Rey y, dentro de l, el ascenso de la Cmara de los Comunes hasta el nivel de la de los Lores. La peticin de Derechos, en 1628, signific una seria restriccin del poder regio y declara la necesidad de consentimiento parlamentario para el establecimiento de tributos. En 1641 son abolidos diversos tribunales de prerrogativa y se ejecuta a un ministro del Rey tras juicio y condena por el Parlamento. Un ao mas tarde el Parlamento reclama una posicin preferente frente al Rey y su Consejo, desencadenndose la guerra civil. Terminada sta, el Rey Carlos I es ejecutado y el Parlamento proclama la Repblica. Durante ella, fue adoptado el Instrumento de Gobierno (1653) que pasa por ser la primera constitucin escrita de la historia. La restauracin monrquica tuvo lugar en 1660 y, con ella, de nuevo la tensin entre el Parlamento y el Rey. En 1679 se aprueba la Ley de Habeas Corpus, que prohbe la detencin sin mandato judicial y ordena la inmediata presentacin de todo detenido ante el juez para su superior decisin. En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana. Este respondi pidiendo a Guillermo de Orange que interviniera para establecer las libertades. Un ao despus, el Parlamento depone a Jacobo y proclama a Guillermo. Esta es la Gloriosa Revolucin, llamada as por su desarrollo pacfico e incruento a pesar del cambio trascendental que signific. Pero el triunfo del Parlamento no signific la instauracin de un rgimen democrtico sino de un parlamentarismo oligrquico puesto que una de las Cmaras era nobiliaria y en la otra tena asiento una representacin de la alta burguesa, instrumentada mediante un sistema electoral sin sufragio universal. El rgimen instaurado era liberal poltica y econmicamente hablando, por estar basado en la propiedad y en las libertades de trabajo, industria y comercio, y en sentido poltico proclam la libertad individual, la libertad religiosa y de prensa, la judicatura independiente, la limitacin de la Monarqua y un incipiente parlamentarismo oligrquico que fue asentndose y democratizndose paulatinamente hasta el siglo XX. Se consolidan dos partidos polticos: Tory y Whig.

3.2 Revolucin Americana.

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En pleno s. XVIII, las 13 colonias americanas dependientes, econmicamente de la metrpoli britnica, manifestaron reiteradamente su descontento por la desigualdad con que se les haba aplicado el Derecho ingls en relacin con la metrpoli, generando sucesivos enfrentamientos que, inevitablemente van a desembocar en la lucha por la independencia y, posteriormente en el nacimiento de los EEUU de Norteamrica. En 1765 rechazaron con xito un elevado impuesto que gravaba el azcar y la melaza, por no haber sido aprobado por sus representantes. En 1774 el Congreso Continental reunido en Filadelfia, determin la necesidad de consentimiento para la imposicin de nuevos tributos, as como suspender el comercio con la metrpoli. Un ao ms tarde, en el Segundo Congreso, una nueva declaracin hace hincapi en la necesidad de la lucha armada, designando para ello a G. Washington como jefe de las Fuerzas Armadas. Habr que esperar hasta el 4 de Julio de 1776, para que la Declaracin de Independencia de los EEUU de Amrica, hecha pblica por el Congreso reunido en Filadelfia, sea ya una realidad, en la cual late el pensamiento poltico de la Ilustracin, especialmente el de Locke. Las Colonias-Estado, decidieron formar una Confederacin bajo la norma Los Artculos de la Confederacin. El Congreso asumi la direccin de la guerra, que fue ganada por la Confederacin, as como el resto de las escasas competencias que le correspondan, plantendose la reforma de su Artculos a fin de asumir mayores atribuciones, proceso que culminar con la redaccin de un proyecto constitucional, posteriormente aprobado y ratificado por la mayor parte de los Estados miembros. Nace as la primera Constitucin escrita y rgida de la historia constitucional en 1787, un Texto que fue aprobado sin una Declaracin de Derecho, si bien estos Derecho seran asumidos por la norma suprema a travs de sus Diez Primeras Enmiendas aprobadas el 15 de diciembre de 1791. La confederacin gan la guerra pero evidenci carencias y debilidades. El movimiento para su reforma concluy, en 1787, en un proyecto de Constitucin federal, que fue aprobado y ratificado por la mayora de los Estados. La Constitucin de los Estados Unidos fue saludad en Europa con entusiasmo. Era la prueba incontestable de que: a) Un pueblo poda celebrar un pacto constituyente con respeto del Derecho natural; b) Era posible una repblica sobre un territorio extenso si ste se estructuraba federalmente; c) Era factible la divisin de poderes y la existencia de frenos y contrapesos entre ellos. La Constitucin fue aprobada sin una Declaracin de Derechos, que se le unira en seguida con las primeras enmiendas. Hay que destacar adems la aprobacin de la Declaracin de Derecho del Buen Pueblo de Virginia de 1776, en donde los Derecho del hombre aparecen como presupuesto de toda Constitucin poltica. El Federalista es un documento que se dirige a divulgar el Texto Constitucional norteamericano, con objetivo didctico, pero adems se trata de un documento que delimita conceptos jurdico-polticos de gran relevancia para el Derecho Constitucional, entre otros, los relativos al poder constituyente, al concepto de pueblo, al valor normativo supremo de la Constitucin, al sistema representativo, a la definicin de lo que debe entenderse como Repblica, o lo que se considera un buen gobierno. En definitiva, con el proceso revolucionario americano se configura un Gobierno bajo una Constitucin escrita, concebida por primera vez como la norma suprema del O.J., con

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aportaciones que son esenciales para el Derecho Constitucional, como las relativas al control constitucional de las leyes mediante el sistema del judicial review (o modelo de control difuso de la constitucionalidad de las leyes); o la organizacin federal del Estado, as como el presidencialismo como sistema de gobierno.

3.1 Revolucin Francesa de 1789 Se considera como el proceso revolucionario por excelencia, ya que trae consigo una nueva fundamentacin ideolgica del Estado, est formulada con pretensiones de universalidad e intemporalidad. Signific el fin del absolutismo y el fin de una sociedad cimentada en el privilegio, as como la prdida de influencia de la Iglesia (estado laico). Supone, de un lado, el establecimiento de los principios fundamentales del constitucionalismo clsico (origen del rgimen constitucional) a travs de la plasmacin de su ideario poltico en el fundacional Texto de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789); ideario que contiene planteamientos esgrimidos ya por Montesquieu (separacin de poderes) y por Rousseau (ley como expresin de la voluntad general); as como el reconocimiento de Derechos individuales con carcter universal. Los Estados Generales no se reunan en Francia desde 1614. Cuando la presin irresistible oblig a su convocatoria, se haba dado ya el primer paso revolucionario. Reunidos los representantes de la Asamblea Nacional, los hechos se precipitaron en Julio de 1789 con la toma de la Bastilla. La Declaracin se hizo un mes mas tarde. En ella se marcan las ideas esenciales del rgimen constitucional liberal: 1. Soberana nacional. 2. Estado representativo 3. Divisin de poderes. 4. Garantas de libertad. 5. Derechos individuales frente a los poderes pblicos: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin, pero no el derecho de asociacin. 6. Principio de legalidad: la ley, como expresin de la voluntad general, es el criterio de la libertad, de la igualdad y de la seguridad.

De otro, la proclamacin del imperio de la ley, de la cual, viene a surgir el Derecho Pblico, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legalidad, lo que no ha tenido lugar en el Derecho ingls, pues a diferencia del continental, es fundamentalmente consuetudinario, por lo que ha imperado un Common Law esencialmente judicial, en donde los jueces se constituyen en un elemento clave en la creacin del Derecho. Por todo ello, se puede afirmar que, la Revolucin francesa supondr una nueva fundamentacin ideolgica del Estado, plantendose en ella, los grandes problemas que caracterizarn la evolucin del Estado Liberal de Derecho como nuevo modelo de Estado (Derecho de resistencia y Derecho Humanos, divisin de poderes, limitacin jurdica del poder poltico, la nacin y la representacin poltica); todo ello se extender a otros pases de la Europa occidental. La revolucin signific:

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a) El fin del absolutismo: principio de legalidad. b) El fin de la sociedad cimentada en el privilegio: principio de igualdad. c) El fin de las justicias seoriales: Ordenamiento jurdico nico y Poder Judicial nico. d) Prdida de influencia de la Iglesia: Estado laico.

Captulo 3. Evolucin del Estado Liberal al Estado social y democrtico de Derecho.

1. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.

1.1. El Estado liberal como Estado de Derecho. El Estado liberal de Derecho surge como reaccin de la burguesa al Antiguo Rgimen. Cuestiones concebidas por Locke (Derecho del individuo), por Montesquieu (divisin de poderes como instrumento de garanta de libertad poltica), o por Sieyes (soberana nacional), se convierten en las ideas matriz de la nueva organizacin poltica, la cual surge como fenmeno histrico, en Inglaterra tras la Revolucin Gloriosa (1688), en Norteamrica tras su Declaracin de Independencia (1776) y en Francia con la Revolucin de 1789. Sin embargo, es a la doctrina alemana a la que se le debe el concepto de Estado de Derecho. Las primeras formulaciones, as como la propia expresin, se debe a los tericos alemanes Stahll y a Mohl. La principal caracterstica de este Estado ser la limitacin del poder poltico a travs del Derecho. Desde esta consideracin, la dogmtica alemana puso de manifiesto, que no todo Estado sometido a la ley puede considerarse como Estado de Derecho (Estado Derecho.), sino aqul en el que la ley emana de una Asamblea de representacin popular. Con el Estado liberal de Derecho se configura del Estado constitucional, que en su formulacin incorpora como Principios: el imperio de la ley, la legalidad de la Admn., y el reconocimiento de Derecho y libertades. a) El imperio de la ley: se considera la ley como expresin de la voluntad general, es por ello que, el origen de la ley es determinante para establecer si realmente nos encontramos ante un Estado Derecho.. Se considera que solo cuando la ley se elabora y aprueba por una Asamblea de representantes libremente elegidos por el pueblo, la ley puede actuar como lmite al poder poltico. De ah que, no todo Estado legal sea Estado Derecho. b) La legalidad de la Administracin: no es ms que una concrecin del Principio del imperio de la ley. La Admn., en su actuacin, se encuentra sometida a lo establecido por la ley, siendo susceptible de control judicial. c) La divisin de poderes: fue Locke el primero que determin la necesidad de distribuir el poder poltico, hasta ese momento concentrado en el monarca; distinguiendo entre el Poder Legislativo (Parlamento), que asume la elaboracin y aprobacin de la ley; el Poder ejecutivo (el Monarca constitucional), al que corresponde asegurar la ejecucin de la ley; y

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el Poder federativo, dirigido a asegurar las relaciones del Estado con el exterior. Teora que influir en la doctrina de Montesquieu, para quien la separacin entre los distintos poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, ser clave para garantizar la libertad y seguridad del ciudadano, ya que el poder podr ser objeto de control. d) Reconocimiento de derechos y libertades: es un momento en que slo se van a reconocer un conjunto de Derecho bsicos que afectarn tan solo a una parte de la poblacin.: propiedad, libertad, seguridad e igualdad, sern los principios bsicos mantenidos por el Estado liberal (Estado Liberal). El movimiento constitucional encuentra su fundamento en el reconocimiento y garanta de la libertad, su primera definicin, desde el p.v. jurdico, se observa ya en la Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadano (1789), en la Declaracin de Derecho del Buen Pueblo de Virginia (1776), as como en la Declaracin de Independencia de los EEUU (04.07.1776). La igualdad tambin es una de las conquistas de las Revoluciones liberales de finales del s. XVIII. La igualdad aparece como un valor superior de la sociedad, rompiendo con los privilegios existentes. Sin embargo, en su concepcin liberal primigenia, se entiende nicamente como igualdad en la aplicacin del Derecho, tal y como manifiesta en su art. 1 la Declaracin de Derecho del H. y C: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en Derecho. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Habr que esperar a la crisis del Estado Liberal y posterior consolidacin de un nuevo modelo: Estado social de Derecho (Estado Social Derecho.) para que se ample el contenido del principio de igualdad.

1.2. Caracteres del Estado Liberal de Derecho.

Adems de ser el que configura el Estado constitucional, tiene otros rasgos como: consideracin aislada del individuo, disociacin entre Estado-sociedad, abstencionismo, su carcter nacional y carcter representativo. A) El Estado liberal como Estado individualista: el Estado Liberal se configura como una forma de organizacin poltica al servicio del individuo, no consiente ni permite la existencia de organizaciones intermedias entre el Estado y el individuo (partidos polticos, asociaciones, etc.) determinando su prohibicin. B) Disociacin entre Estado y sociedad: influido por teoras pactistas de la poca, se caracteriza por la estricta separacin entre el Estado y la sociedad civil, ello responde a la separacin entre lo ideolgico-poltico y lo econmico propio del capitalismo liberal. Mientras la sociedad se concibe como sistema de necesidades (mbito de lo prctico-concreto), el Estado aparece como el realizador de la idea moral (mbito de lo universal). El constitucionalismo que surge en esa circunstancia trata de realizar la idea moral del Estado evitando que penetre en l lo prctico-concreto. C) El Estado liberal como Estado abstencionista: el principio de la Escuela de Manchester: dejad hacer, dejad pasar; el mundo marcha por s solo; define el rasgo que, por excelencia, caracteriza al Estado liberal, su abstencionismo. El movimiento fisiocrtico (corriente del pensamiento ilustrado donde convergen el utilitarismo e iusnaturalismo, y contrarios a mercantilismo) propugn, con carcter general, el abstencionismo: en el mbito de la

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relaciones sociales, el Estado debe limitarse a su reconocimiento a travs del Derecho, y en el econmico, las leyes del mercado son bastantes para la autorregulacin de la economa, sin que precise la injerencia del Estado D) El Estado liberal como Estado constitucional: aparece el concepto moderno de Constitucin como lmite de los poderes pblicos y garante de la libertad del ciudadano; idea reflejada en art. 16 de la D. Derecho del H y C (1789): en todo pas donde no estn garantizados los Derecho y libertades y reconocida la separacin de poderes, no existe Constitucin.. Aparecen los primeros Textos Constitucionales liberales, cuya concepcin normativa ser distinta en Europa y Amrica. Mientras para los liberales europeos, la limitacin del poder poltico se encontraba garantizada con el reconocimiento de Derecho naturales y la divisin de poderes; para el americano la Constitucin se concibe como la norma suprema del O.J., concepcin que no se asumir en Europa hasta principios de s. XX. Frente al absolutismo monrquico, donde el Rey personifica el Estado, en el liberalismo el Estado personifica a la nacin, deviniendo en nacin soberana, entendiendo sta como entidad abstracta que se identifica con una determinada clase social, la burguesa. El Estado liberal como Estado representativo: el mandato imperativo fue sustituido por el mandato representativo, determinando una nueva relacin basada, no en la obligacin de cumplir un mandato en beneficio de un inters particular, sino en la mutua confianza y en la defensa y garanta de los intereses generales. An con todo, se trata de un mandato representativo oligrquico debido al sufragio censitario. Slo los intereses de una parte de la poblacin se vean representados en el Parlamento. Tambin se alzaron voces proclamando la defensa de las instituciones de democracia directa, que una vez conseguidas la consagracin del sufragio universal, estas instituciones fueron fundamentalmente preconizadas por grupos conservadores y fascistas. 1.3. Crisis del Estado liberal y sus alternativas. El modelo liberal no supo dar respuesta a las crecientes necesidades sociales de la poca. La desigualdad y marginacin de la clase obrera, consecuencia de la inactividad del Estado en el mbito econmico, aument el conflicto entre burguesa y proletariado. La clase trabajadora luchar por ver representados sus intereses en las instituciones del Estado, para lo que se exige el sufragio universal, consiguindose el masculino a finales del s. XIX, no consolidndose plenamente hasta bien entrado el s. XIX con el sufragio universal femenino. Por otro lado, el Estado comienza a intervenir en procesos econmicos privados, asumiendo servicios pblicos de baja rentabilidad, dndose entrada a la primera correccin del modelo liberal clsico: el rgimen administrativo de servicios pblicos, que tampoco dio solucin a las crecientes demandas de la sociedad. El modelo experimentar una serie de reacciones, apareciendo como alternativas, nuevas formas de Estados: El Estado socialista: fruto de la reaccin del movimiento marxista, que se consolida tras la Revolucin rusa de 1917. El Estado fascista: resultado de la reaccin de determinados sectores de la burguesa, teniendo lugar en el perodo entre guerras, decayendo al terminar la 2 Guerra Mundial, excepto en Espaa (nacionalsocialismo alemn y fascismo italiano). El Estado social de Derecho: que viene a ser una reaccin de ese sector de la burguesa que, basndose en los principios del Estado liberal de Derecho, pretende otorgarles un nuevo y distinto significado.
(El Derecho constitucional nace y cobra sustantividad en el marco del Estado liberal.

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El Estado liberal fue siempre lo fuerte que la sociedad burguesa necesit que fuera. La burguesa liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y frecuentemente antagnicas: el Estado y la sociedad civil. En el terreno econmico la sociedad consiste en el marco de las relaciones de mercado entre sujetos econmicos iguales que deben poder traficar en plena libertad de contratacin. Esta ideologa encubra una situacin bastante distinta: ni las personas operan slo como individuos sino insertas en el seno de grupos; ni son iguales; ni por tanto, tan libres, sino que sus diferentes situaciones sociales los fuerzan, los condicionan, aunque acaso no los determinen totalmente. Esta es una fase de predominio del liberalismo sobre la democracia. La lucha de los menos favorecidos, del cuarto estado, por participar en las decisiones sociales y en la riqueza se plasm polticamente en una reivindicacin del principio democrtico de sufragio universal. El ascenso del proletariado signific un cambio en el papel del propio Estado. El proletariado no tema al poder poltico sino a los poderes sociales y econmicos. Por ello postulaba un poder poltico fuerte que lo liberara de esos obstculos para la libertad e igualdad efectivas. El problema del Nuevo Rgimen era la organizacin e igualdad en el seno de una sociedad libre. La primera correccin del modelo liberal, dando entrada a la intervencin estatal, fue el llamado rgimen administrativo de servicio pblico, en el que los fines del Estado se expanden. El proceso estaba incoado ya en el periodo napolenico y se desenvolvi durante todo el siglo XIX: el Estado asumi la gestin de los servicios de correos y telgrafos; las compaas privadas necesitaron una concesin administrativa para gestionar los servicios de electricidad pero fueron, sobre todo, exigencias de la construccin del ferrocarril. A fines de siglo, esta tendencia se manifiesta con toda solidez.)

2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. 2.1 Planteamiento general: Concepto y caracteres definidores.

Ser Heller en 1929 quien por primera vez acue el trmino Estado Social Derecho para significar un nuevo modelo de Estado en oposicin a su predecesor y a los Estado totalitarios, por ser incapaces de hacer frente y resolver los nuevos problemas. Con el Estado Social Derecho el Estado deja de ser abstencionista, para intervenir en la sociedad y economa, asumiendo la denominada procura existencial del ciudadano, de ah que la redistribucin econmica se efectuar atendiendo criterios de justicia social, en orden a conseguir esa pretendida igualdad formalmente proclamada por el Estado liberal. El estado social, tras la Segunda Guerra Mundial, ha derivado en lo que se ha dado en llamar Estado de bienestar social, que pretende una economa organizada, concertada, dirigida o planificada si fuera preciso. La idea fundamental es que la armona econmica y social no viene preestablecida ni es consecuencia automtica de la libre concurrencia. Hay que crearla interviniendo en el mercado. El gasto pblico que atiende a todos los servicios que el Estado asume para conseguir este bienestar social, viene a configurar una especie de salario social de muchos ciudadanos, que de otro modo, no podran procurarse tales bienes y servicios y quedaran marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de subsistencia. El hecho de que el Estado haya asumido dentro de sus potestades las de ndole econmica, ha pasado a ser unos de los elementos constitutivos de la soberana de nuestro tiempo. La soberana econmica del Estado aparece como condicin imprescindible para que ste pueda cumplir dos funciones que le son esenciales: conservarse a s mismo y asegurar el orden y el bienestar de la sociedad que lo sustenta. Con el nuevo modelo, los ciudadanos se encuentran legitimados para participar en la formacin de la voluntad estatal, ejerciendo a su vez, una actividad de control sobre la misma. Segn Prez Royo, el Estado social es una consecuencia del proceso de democratizacin del Estado. El Estado debe dar respuesta a todos lo sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma. As, el principio democrtico se configura en un elemento esencial del carcter social

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del Estado, dado que nicamente desde la democracia, ser posible conseguir los fines de igualdad y justicia que del Estado social se reclaman. Se puede concretar los rasgos que caracterizan al Estado Social Derecho en los siguientes: a) El Estado social como Estado de Derecho: se asume el elemento jurdico como lmite de actuacin, arbitrndose sistemas de control. b) El Estado social como Estado intervencionista: en los mbitos social y econmico tendentes a la consecucin de la real y efectiva igualdad y justicia social, bien a travs de prestaciones positivas del Estado a favor de los menos favorecidos, bien a travs de la promocin de las condiciones precisas para su logro. c) El Estado social como Estado democrtico y Estado de asociaciones: se extiende el Derecho de sufragio hasta alcanzar el sufragio universal; el ciudadano participa en la vida del Estado mediante instituciones de democracia directa. Surge una nueva relacin gobernante gobernado como consecuencia de la relevancia que adquieren, como instancias intermedias, los partidos polticos y otras asociaciones. d) El Estado social como Estado reconocedor y garante de Derecho y libertades: el Estado pretende otorgarles, adems de contenido formal como en el Estado liberal, contenido material. El Estado social supone la asuncin de los Derecho socio-econmicos, se trata, en palabras de A. Fernndez Miranda, de Derecho de prestacin cuya efectividad requiere la creacin, organizacin y sostenimiento financiero de un servicio pblico. Se podra decir que, gobernar es, en gran medida, establecer las fuentes de ingreso y jerarquizar el gasto. Por otra parte, supone la ampliacin del contenido del principio de igualdad, junto a la igualdad ante la ley (en cuanto a aplicacin), se reconoce la igualdad en la ley o en el contenido de la norma, siendo las dos vertientes de la igualdad formal, que se traduce en la prohibicin de discriminaciones; imponindose as, el principio de igualdad como lmite al legislador. Al lado de la igualdad formal, aparece una nueva dimensin del principio de igualdad, la igualdad real, efectiva, de hecho o de oportunidades (igualdad material). Se admite la diferencia normativa siempre que se trate de una diferencia dirigida a la consecucin de la igualdad real y efectiva, pues habr que partir de la desigualdad real para poder conseguir la pretendida igualdad. Es por ello, que no todo trato desigual es discriminatorio.

2.2 Crisis del Estado social.

El Estado social no est exento de problemas, de ah que es habitual plantear la crisis de este modelo de Estado, la cual ha ido en aumento tras la crisis energtica de los aos setenta. La crisis econmica ha determinado el aumento de los gastos del Estado y la disminucin de los ingresos, y por ende, del efectivo necesario para lograr esa procura existencial. La crisis econmica ha terminado por afectar al modelo de Estado de bienestar, llegndose incluso a plantear la crisis del mundo contemporneo. Ahora bien, ello no debe hacer desaparecer la idea social del Estado. Cierto es que el aumento del gasto hace difcil poder atender todas las demandas sociales, pero sean muchos o pocos los recursos pblicos, siempre que exista justicia redistributiva, podremos afirmar la vigencia del Estado social, modelo de Estado que proclama nuestra Constitucin, es por ello que, la crisis del Estado social, lejos de eliminar este modelo, devendr en la reelaboracin doctrinal del mismo y su transformacin para adaptarlo a las

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necesidades de las sociedades actuales.

3. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. 3.1 El principio democrtico y la concepcin actual del Estado de Derecho
La concepcin actual del Estado de Derecho lejos se encuentra de esa primera concepcin que se identific con el Estado liberal. a) El imperio de la ley: su legitimidad. El Estado liberal reconoce el sufragio censitario, siendo la ley tan solo la expresin de la voluntad de la burguesa, es decir, de aquellos que tenan representados sus intereses en el Parlamento. El Estado liberal de Derecho, ha sido, por tanto, un Estado de Derecho predemocrtico que ha evolucionado hacia la democracia.. En la actualidad, solo es Estado de Derecho el Estado democrtico, aqul en el que el Derecho es verdadera expresin de la voluntad soberana del pueblo (sufragio universal). Cuando el Derecho no es de elaboracin democrtica, no sera posible afirmar la sumisin del poder poltico al Derecho, en tal caso, seran los poderes pblicos los que determinaran en cada momento y a su libre arbitrio, cul va a ser la legalidad vigente (Estado totalitario o autocrtico). Por otra parte, y en relacin a nuestro ordenamiento jurdico, no es posible atribuir al principio imperio de la ley el mismo significado que ostentaba en el Estado liberal de Derecho, por varias razones: 1 Porque el Parlamento deja de asumir, en exclusiva, el monopolio de la ley , y aunque continua ostentando la funcin legislativa, esta misma funcin tambin es ejercida por el Gobierno, bien a travs de normas con rango de ley (decretos-ley; decretos legislativos), bien a travs de su iniciativa legislativa preferente. 2 El establecimiento de un Estado compuesto, determina la existencia de entes territoriales menores (CC.AA.), dotados de rganos con capacidad legislativa propia. 3 Aunque la ley se siga considerando como expresin de la voluntad general, ha perdido ese carcter abstracto y general propio del Estado liberal. Junto a la ley general aparece la denominada ley singular, adems deja de ser en la actualidad la norma suprema del O. J. pudiendo ser susceptible de control de constitucionalidad por parte del T. C. b) Divisin de poderes y legalidad de la actuacin administrativa: si bien es comnmente admitida la divisin tripartita montesquieuniana, en la actualidad, ms que una divisin de poderes, lo que se produce, en rigor, es una colaboracin entre los distintos poderes del Estado para el efectivo ejercicio de sus funciones. Asimismo, los poderes del Estado en el ejercicio de su actividad debern respetar escrupulosamente, el contenido de la norma, debindose habilitar mecanismos que garanticen el sometimiento a Derecho por parte de los poderes pblicos, y stos, sin exclusin asumen, la responsabilidad que se derive de su actuacin cuando sta no se ajuste a Derecho. c) Los derechos y libertades: el contenido del Derecho: frente al reconocimiento formal de esos Derecho bsicos de la clase burguesa, propio del Estado liberal de Derecho, el Estado actual reconoce nuevos Derecho, como son los de carcter social y econmico, les otorga contenido material, as como la tutela efectiva para garantizar la libertad del ciudadano. En resumen, para que un Estado pueda ser calificado de Estado de Derecho se exige que el Derecho:

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Se configure como lmite par la actuacin de los poderes pblicos, y stos asumirn su responsabilidad cuando su actuacin no se ajuste al Derecho. Que sea el resultado de la elaboracin democrtica del pueblo. Sea reconocedor y garante de los Derechos y libertades de los ciudadanos. Determine la desconcentracin del poder poltico del Estado. Arbitre mecanismos que garanticen la responsabilidad poltica y jurdica de los poderes pblicos.

3.2 El Estado social y democrtico de Derecho en la Constitucin de 1978.

La ley Fundamental de Bonn, defini al estado alemn: Estado federal, democrtico y social, una frmula que influir en la Constitucin espaola vigente, cuyo art.1.1 Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. El Estado de Derecho no puede consistir solo en que sea observado el Derecho en el ejercicio del poder, sino que debe incorporar las ideas de justicia y de lmite y control del poder por el Derecho como garanta de libertad poltica. Hoy es difcilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del trmino Derecho: Derecho objetivo, de norma: el Estado de Derecho exige que el Ordenamiento jurdico sea lmite y cauce del poder. - Derecho subjetivo, como derechos y libertades: el Estado de Derecho exige tambin que ese Ordenamiento Jurdico incorpore los derechos y libertades de las personas. Y nicamente hay garanta de ello si los ciudadanos participan en su creacin, lo que solo sucede en la democracia. No digo que suceda necesariamente as apunta TORRES DEL MORAL-, puesto que el mtodo democrtico no preserva del error, aunque s facilita la rectificacin, y esto no es poca ventaja. En los regmenes no democrticos no hay garanta ninguna de ello y que, en nuestro tiempo, el ciudadano necesita garantas firmes y no depender de la buena voluntad de los favorables humores del autcrata. La conclusin que se impone es que slo en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho. El Estado social, en tanto Estado democrtico, debe ser un Estado reconocedor y garante de la soberana popular, del pluralismo poltico, de los Derecho y las libertades de las personas y de la participacin ciudadana, en condiciones de libertad e igualdad, a travs de instituciones democrticas. Estado social y democrtico que deber actuar conforme al procedimiento jurdicamente establecido, con sometimiento pleno a la Constitucin y al resto del O. J. Se puede concluir afirmando con Torres del Moral que, el Estado social y democrtico de Derecho representa un estadio en el que, a la vieja aspiracin de la limitacin jurdica del poder (tesis), se le une la de que, ese poder acte e incida en la sociedad para remodelarla (anttesis), lo que slo puede hacer lcitamente ese poder (sntesis) si est legitimado democrticamente, si respeta los procedimientos jurdicos, si garantiza los Derecho y libertades, si es responsable de su actuacin y si no bloquea los mecanismos de su reversibilidad de sus opciones polticas. Una idea ciertamente plasmada en la Constitucin, tanto en el Prembulo, como en su articulado. Todo ello permite identificar como manifestaciones propias del Estado Social de Derecho las siguientes: igualdad: configurndolo, en primer lugar, como uno de los valores superiores de nuestro O. J., junto a la libertad, la justicia y el pluralismo poltico. De ah que deba presidir la

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actuacin de todos los poderes pblicos, y que todos los Derecho deban ser interpretados, ejercidos y reconocidos en trminos de igualdad. La igualdad formal o igualdad jurdica, es reconocida en el art. 14, prohibiendo la discriminacin por razones de raza, nacimiento, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Igualdad formal que deber interpretarse en su conexin con la igualdad material, art. 9.2., en cuya virtud se exige la actuacin del Estado para conseguir que la igualdad que se proclama sea real y efectiva. determinados Derecho de carcter econmico y social, mediante los que se pretende esa procura existencial asumida por el Estado social. a regulacin constitucional de la denominada Constitucin econmica, concebida como el conjunto de preceptos o artculos de una Constitucin que regulan para el futuro el sistema econmico de un pas. Cobrando especial inters el Captulo III De los Principios rectores de la poltica social y econmica, del Ttulo I De los Derecho y deberes fundamentales y el Ttulo VII Economa y Hacienda. El art. 1.2., mediante el cual se proclama la soberana del pueblo espaol, del que emanan todos los poderes del Estado. El art. 1.1, mediante el que se consagra el pluralismo poltico como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurdico. El art.23, que reconoce el Derecho de participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos

En cualquier caso, hay que apuntar que el modelo de Estado social y democrtico de Derecho as entendido, tampoco ha terminado su evolucin, observndose en l dos tendencias:

1 Su configuracin como Estado de partidos, un modelo de Estado que determina una nueva relacin entre Parlamento-Gobierno. 2 La apertura internacional y la integracin supranacional creciente del Estado actual, lo que determina cada vez mayor complejidad de las sociedades democrticas avanzadas, pues, la globalizacin y la sociedad de la informacin se imponen y las fronteras se difuminan, lo que, inevitablemente, influir sobremanera, en la evolucin futura del Estado.

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TEMA 3. EVOLUCIN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD. (I)EL ESTADO DE PARTIDOS. PLURALISMO Y PARTIDOS POLTICOS. EL RGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS. (II) EL ESTADO INTERNACIONALMENTE INTEGRADO. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONAS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURDICAS Y POLTICAS. LA UNIN EUROPEA. (Captulos IV y V del Libro El Estado Constitucional)

Captulo 4. Evolucin del Estado en la actualidad: El Estado de partidos. 1. INTRODUCCIN

El modelo de Estado social y democrtico de Derecho vigente, no parece haber culminado su evolucin. Una de las tendencias que se observan es, sin duda, su configuracin como un Estado de partidos, lo cual incide directamente en las relaciones Parlamento-Gobierno, dada la relevancia que adquieren los partidos polticos, los cuales se constituyen en las fuerzas polticas ms importantes de la dinmica estatal, caracterizando con ello al Estado constitucional de nuestros das. Los partidos proporcionan al Estado los medios para su configuracin democrtica y al electorado la lista de personas entre quienes han de elegir a sus representantes, adems se constituyen en los canales de ascenso de las necesidades sociales, sistematizando las demandas sociales en programas coherentes de accin poltica. La irrupcin de los partidos polticos en la vida del Estado, ha supuesto una transformacin de dimensiones extraordinarias en el funcionamiento real de las instituciones, en la estructura del Estado, e incluso en el sistema de legitimidad.

2. PLURALIDAD DE PLURALISMOS (no es materia de examen) 3. PLURALISMO Y PARTIDOS POLTICOS.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos seala: sin pluralismo poltico no es posible la existencia de la democracia, al no poder concurrir dos de sus atributos esenciales, como son la libertad poltica o la ley como expresin de la voluntad general. Supone el reconocimiento de grupos sociales entre el individuo y el Estado, es decir, una pluralidad de doctrinas u opiniones, referente al gobierno de los Estados, que conlleva el nacimiento de formaciones sociales que son expresin de ese pluralismo (ONG, grupos ecolgicos, asociaciones representativas de intereses profesionales y econmicos), desempeando un papel esencial en el buen funcionamiento de la democracia.

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Los partidos tuvieron su origen en comits electorales, que a veces prolongaban su actuacin en el Parlamento; eran partidos burgueses y casi exclusivamente canalizadores del sufragio. Hoy, de los partidos de notables y de masas se est pasando, en ocasiones, a los partidos de electores, que pierden carga ideolgica y aparecen como fuerzas capaces de atraer votos de muy distintos y hasta opuestos sectores. La incorporacin de los partidos polticos a los Textos Constitucionales no se produce hasta mediados del s. XX. Hans Triepel aprecia en las relaciones Estado-partidos polticos las siguientes etapas: a) Fase inicial de rechazo: consecuencia del individualismo caracterstico de los inicios del Estado liberal, en virtud del cual, se prohbe la existencia de cualquier tipo de organizacin intermedia entre sociedad civil-Estado. b) Fase de ignorancia: propia del Estado liberal, en la que los partidos se reconocen pero son configurados como meras asociaciones privadas, no siendo susceptibles de constitucionalizacin. c) Fase de reconocimiento legal: se corresponde con las primeras transformaciones del Estado liberal, en la que su legalizacin en las Leyes Electorales y los Reglamentos Parlamentarios, supone la aceptacin del indiscutible papel que desempean en la formacin de la voluntad poltica del Estado d) Fase de constitucionalizacin: su incorporacin en los Textos Constitucionales supone, en primer lugar reconocer su papel esencial, su existencia, y en segundo encomendarles constitucionalmente aquellas funciones que venan desempeando; y en tercer lugar, someter a los partidos a un sistema de control. Debemos advertir que frente al proceso de constitucionalizacin, que despus de la 2 Guerra Mundial se produce de forma generalizada en la Europa occidental, fruto de las terribles experiencias vividas como consecuencia de los regmenes totalitarios nacional-socialista y fascista; en los pases del llamado bloque sovitico, el destino de los partidos fue especialmente sombro, pues, con base en el dogma de la dictadura del proletariado primero, y en el marco doctrinario de la soberana limitada despus, se impuso el partido nico, eliminndose cualquier vestigio de pluralismo poltico. El rgimen liberal nace con una fuerte impronta individualista que lo lleva a abolir los cuerpos intermedios y a no reconocer el derecho de asociacin. Cuando avanzado el s. XIX el derecho de asociacin es reconocido legalmente, los partidos polticos fueron silenciados y hubieron de existir amparados en el derecho de asociacin. En algunos reglamentos se vino ofreciendo cierta cobertura a las fracciones episdicas que se formaban en el seno de la Cmara, inicindose as el reconocimiento de los grupos parlamentarios. Una evolucin similar ha pasado con los sindicatos, pues del sindicato revolucionario clandestino del s. XIX se ha ido pasando al reivindicador y negociador de la segunda mitad del XX, adaptndose tambin los ordenamientos jurdicos, y de su prohibicin y represin a su legalizacin y constitucionalizacin. En nuestra historia constitucional, las fases de Triepel, de rechazo e ignorancia, resultaron especialmente prolongadas, puesto que hasta la Constitucin de 1869 no se reconoci el Derecho de asociacin. Llama tambin la atencin que la Constitucin Republicana de 1931 no

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contemplase , en su articulado, la regulacin de los partidos, a los que incluso, evit mencionar, de ah que de forma incidental aludiese, en su artculo 62, a las fracciones polticas. Con el advenimiento del rgimen franquista se vuelve a la fase de oposicin, as en un Decreto, la Junta de Defensa Nacional, declara al margen de la Ley todos aquellos partidos y agrupaciones sociales que hubiesen formado parte del Frente Popular, con castigo de crcel por agrupacin ilcita, instituyendo un nico partido: el Movimiento Nacional. No se producir hasta la actual Constitucin espaola el reconocimiento de los partidos polticos, lo que no obsta para reconocer que, la ausencia de reconocimiento normativo de rango constitucional impidiera el desarrollo institucional y doctrinal de los mismos en Espaa. Desde comienzos del s. XIX empezaron a formarse asociaciones que constituyeron el embrin, sobre los que estadistas y polticos comenzaron a teorizar. De conformidad con el art. 6 de nuestra Norma Fundamental: los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos. Su contenido normativo est ubicado en el Ttulo Preliminar. Destacar que, las funciones que constitucionalmente se le reconocen, no permiten, sin embargo, que puedan ser configurados como rganos del Estado o titulares de los poderes pblicos. Son asociaciones privadas que, por ejercer funciones de relevancia pblica y constitucional, han sido calificados por el Tribunal C. de asociaciones cualificadas, pero el que figure en el Ttulo Preliminar, no significa que el crear o pertenecer a un partido poltico se est ejerciendo un Derecho distinto al de asociacin (Art. 22). Las frmulas de institucionalizacin jurdica de los partidos polticos que depara el Derecho comparado presentan tres niveles de incorporacin de stos al aparato estatal. En palabras de G. Lombarda, este nivel es mximo en Alemania, donde al partido se le ha dado relevancia casi de rgano constitucional; notable en Espaa, donde a los partidos se les reconoce personalidad jurdica; y fragmentario en Italia, donde slo su financiacin es objeto de regulacin jurdica, quedando fuera de sta su organizacin interna. A ese mismo respecto son de destacar, de un lado, la parquedad de la referencia a los partidos polticos en la Constitucin francesa, y, de otro, la profusin de menciones que de ellos hace la Constitucin portuguesa. En fin, dentro del rgimen de libertad de partidos, puede sealarse la prohibicin constitucional italiana de reorganizacin del partido fascista y la disolucin de los partidos neonazi y comunista en Alemania. La frmula espaola de constitucionalizacin se asemeja a la francesa en que ambas la insertan en los llamados preceptos dedicados a los principios polticos fundamentales, pero la espaola es mucho mas compleja y contiene mas precisiones de su estatuto jurdico. Y se diferencia de la italiana en que sta alude a los partidos en el marco del derecho de asociacin, no en el de los principios polticos.

a) Desarrollo legislativo del art. 6 de la Constitucin espaola de 1978. (no examen) Fueron las Cortes Constituyentes las que, anticipndose a la entrada en vigor de la Constitucin, elaboraron la Ley (54/1978 de 4 de diciembre) de Partidos Polticos, Ley, por ello, formalmente preconstitucional, calificada por la doctrina como Ley de mnimos.

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Transcurridos 25 aos y ante el incremento constante del protagonismo y significacin, el legislador acomete la tarea de su reforma, la cual ha estado rodeada de una viva polmica hasta llegar a la vigente Ley Orgnica de Partidos Polticos de 2002, la cual no slo deroga a la anterior (54/1978), que se consideraba insuficiente, sino que adems permite la ilegalizacin de aqullos partidos que con su actividad vulneren los principios democrticos, instrumento que se considera eficaz en la lucha contra el terrorismo. No obstante, es una Ley que tambin merece crticas, en primer lugar destacar que, lejos de concebirse como una Proposicin de Ley fruto del consenso del diferente espectro poltico, se presenta como un proyecto de Ley del Gobierno, acordado fuera de las Cmaras entre los dos partidos mayoritarios e intocable para las Cortes, con el consiguiente menosprecio para stas. Adems, estamos ante una ley tcnicamente deficiente por varias razones:

partidos, remitiendo su regulacin a la legislacin actualmente vigente. Derecho de asociacin y que, por tanto, sus lmites y posibilidad de suspensin o disolucin, quedan vinculados o restringidos al art. 22 de CE, dejando pasar por alto la oportunidad de arbitrar una va de control de los partidos desde la perspectiva constitucional y no desde la penal. En cualquier caso, en este error de concepto hay que tener en cuenta dos aspectos: en primer lugar, el contexto poltico en el que se elabora, tras los atentados de 11-S, para prevenir y reprimir los actos terroristas, y en concreto para ilegaliza a Batasuna, brazo poltico de ETA.; en segundo lugar, la pretensin del legislador de disear un modelo exquisitamente garantista, al definir y enumerar los supuestos que determinan la ilegalizacin, al atribuir al T.Social el conocimiento de estas causas como una segunda garanta del proceso, y al establecer un modelo procesalmente contradictorio, garantizando la igualdad de las partes en el proceso, la audiencia del partido incurso y una fase de prueba con todas las garantas. Por lo tanto la ley no permite ilegalizar a un partido por su ideologa, sino cuando por su actividad se vulneren los principios democrticos o los Derecho fundamentales de las personas. b) Constitucionalizacin y constitucionalidad de los partidos polticos. (no examen) Con la incorporacin de los partidos polticos a los Textos Constitucionales se pretende alcanzar el perfecto equilibrio entre dos principios jurdicos de primera magnitud: -Constitucionalizacin: atribucin a los partidos de funciones constitucionalmente relevantes. -Constitucionalidad: son las limitaciones que la actividad de los partidos encuentran en el ejercicio de sus funciones.

El sistema de control depende, en cierta medida, de dos rdenes de circunstancias: ente en ellos, as, frente a los ordenamientos que los configuran como meras asociaciones privadas, estableciendo probablemente pocos controles, como pudiera ser el caso de Italia; nos podemos encontrar con otros, como el alemn, que los dotan de naturaleza institucional, lo que conlleva el aumento de su nivel de control. Estado democrtico mantenga con los partidos, y en especial, con aquellos que se presenten como detractores de la propia democracia.

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Por lo que al modelo espaol se refiere, no fue un modelo de innovacin poltica y jurdica, pues sintetiza bien los articulados de las Constituciones francesa, italiana y alemana. El control judicial puede ser: -Preventivo: se produce en el momento de la inscripcin de los partidos, y es llevado a cabo por la jurisdiccin penal (sobre la existencia de indicios de ilicitud penal), o por la jurisdiccin contencioso-administrativa (control sobre las actuaciones administrativas relacionadas con la inscripcin en el Registro). -Sucesivo: se produce una vez que el partido ha iniciado su actividad. Se extiende tanto a actividades internas (cuando hay vulneracin reiterada y grave en cuanto a estructura interna y funcionamiento democrtico, siendo competente la Sala Especial del T.Social, y en relacin con las pretensiones de los afiliados sobre el funcionamiento interno compete ala jurisdiccin civil); como a actividades externas (compete a jurisdiccin penal cuando incurran en supuestos tipificados como asociacin ilcita; y a la Sala Especial del TS cuando de forma reiterada y grave la actividad vulnere los principios democrticos o persiga deteriorar o destruir de rgimen de libertades o imposibilitar o destruir el sistema democrtico. Por lo que al procedimiento judicial se refiere, se atribuye la legitimacin activa para instar la declaracin de ilegalidad de un partido y su consecuente disolucin, al Gobierno y al Ministerio Fiscal. Por su parte, el Congreso de los Diputados o el Senado podrn instar al Gobierno que solicite la ilegalizacin de un partido, quedando obligado ste a formalizar la correspondiente solicitud, previa deliberacin del Consejo de Ministros

3. EL RGIMEN DEMOLIBERAL COMO ESTADO DE PARTIDOS

Los partidos polticos han sido, son y sern los actores principales de la lucha por el poder poltico, producindose, tanto en su influencia como en su significacin, una importante transformacin. En efecto, a la evolucin de su tratamiento jurdico, cifrado por Triepel en cuatro fases, le corresponde una evolucin sociopoltica ntimamente ligada al progresivo aumento de la demanda de participacin en la formacin de la voluntad poltica del Estado por los diferentes estratos de la sociedad.

Durante el s. XIX prevalecieron en la mayor parte de los pases europeos, los denominados:

partidos de notables atendiendo a su composicin social. Partidos de comit: por su estructura organizativa. Partidos de representacin individual: en consideracin a tipo de representacin que expresaban.

Estas estructuras organizativas estaban integradas por un nmero reducido de personas, cuya funcin principal consista en obtener votos a favor de un candidato concreto, desarrollando su actividad, casi exclusivamente, durante los periodos electorales; su direccin ejercida por notables (aristcratas, gran burgueses), lo financiaban y elegan a los candidatos. Puede afirmarse que la entrada de la burguesa en la vida poltica estuvo signada por el

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desarrollo de una organizacin partidaria basada en el comit, y que mientras el sufragio fue limitado y la actividad poltica fue casi exclusivamente una actividad parlamentaria de la burguesa, no hubo cambios en la estructura partidaria. A partir de finales de s. XIX, como consecuencia del desarrollo del movimiento obrero (industrializacin), surgir un nuevo modelo: partido de aparato partido organizativo de masa, a partir de los cuales las masas populares expresaban sus reivindicaciones, entrando a formar parte de la escena poltica. En efecto, con el surgimiento de los partidos socialistas, en Alemania, Italia, Inglaterra y Francia los partidos estarn caracterizados por connotaciones absolutamente nuevas: las que se dirigan eran las masas trabajadoras.

el de incrementar el nmero de trabajadores que colaborasen en el proyecto de gestin de la sociedad y por otro lado, el de conquistar nuevos espacios de influencia. cuotas.

- Organizacin piramidal, en cuya base se encontraban las Secciones (miembros que pertenecan a un determinado mbito territorial), a su vez organizadas en Federaciones (rgano intermedio, funciones de coordinacin),y en el vrtice la Direccin Central, nombrada por el mximo rgano deliberante, el Congreso Nacional, constituido por los delegados designados por las Secciones, fijaban la lnea poltica del partido. La introduccin del sufragio universal y la integracin de los partidos de los trabajadores, produjeron cambios sustanciales en los partidos de la burguesa, quienes a pesar de los recelos acabaran constituyndose en partidos electorales de masas, con organizacin similar a los obreros, diferencindose en el objetivo de obtener la confianza de los diferentes sectores de la poblacin (no solo la obrera), siendo estos objetivos bsicamente electorales, por lo que el debate poltico de base pasa a un segundo plano, siendo la actividad ms importante la de la eleccin de los candidatos. A partir del desarrollo econmico tras la 2 Guerra Mundial, los partidos de trabajadores han ido perdiendo algunas de sus caractersticas definitorias y acentuando su orientacin electoral por diversas razones: por su total integracin en el sistema poltico configurndose como posible detentadores de poder; progresiva estabilidad del sistema social; la intervencin del Estado en sectores sociales y la necesidad de llevar a cabo una planificacin econmica y social, que requiere la ineludible cooperacin de estos partidos, al contar stos con el apoyo de una gran red de organizaciones econmicas, sociales y culturales (sindicatos, cooperativas, etc.). En definitiva, la nueva configuracin de los Estado democrticos actuales. En todo este contexto, los partidos tienden a convertirse en su totalidad, en partidos de electores, los cuales se alejan de su coherencia ideolgica para adaptarse al mercado poltico, convirtindose en meras agencias electorales, razn por la cual sus programas son cada vez ms coincidentes, es decir, hemos pasado de partidos de afiliados y militantes a partidos de polticos.

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Esta nueva configuracin no impide, en las democracias actuales, que se consideren instrumentos esenciales de la participacin poltica, como vehculos de intermediacin entre la sociedad y el Estado, hacindose presentes en los rganos del Estado condicionando tanto su funcionamiento real como el sistema de legitimidad. Tambin es cierto, que el modelo de partidos se encuentra en crisis, derivada de muy diversas circunstancias, siendo una de las ms importantes la inexistencia de un sistema de financiacin que permita garantizar la autonoma de los partidos frente a los poderes privados, y que los partidos se acerquen a la sociedad civil. Y es que como consecuencia del sistema de financiacin pblica instaurado en las democracias actuales, necesitan del voto del electorado para su subsistencia, convirtindolos en instituciones dbiles muy dependientes de los medios de comunicacin, a los que atienden ms que a sus militantes y votantes. La abrumadora financiacin pblica de los partidos presenta una cara positiva y otra negativa. La positiva consiste en que el sistema poltico asuma, defienda y sostenga decididamente el pluralismo. La negativa reside en que, de esta manera, los partidos estn cada vez ms dentro del aparato estatal y mas lejos de la sociedad civil, son mas maquinarias de poder que agentes de socializacin poltica, estn mas atentos a los medios de comunicacin que a sus bases y militantes.

Por ello es posible afirmar que si la democracia actual es democracia de partidos, tambin es, acaso por eso mismo, mediocracia, gobierno de los medios de comunicacin. Y ello es as porque en la democracia de partidos se vive en campaa electoral permanente. (Torres del Moral).La desconfianza creciente en los partidos y la consecuente apata poltica, ha llevado al ciudadano a expresar sus opiniones a travs de otras agencias, como son los sindicatos, asociaciones de inmigrantes, movimientos feministas, organizaciones ecolgicas, etc., agencias que, hoy por hoy, atienden las demandas sociales, asumiendo funciones que corresponderan a los partidos. Todava estas agencias se dirigen a los partidos polticos, como intermediarios que son entre la sociedad y el Estado para que incorporen demandas en sus programas. Los partidos estn, pues, a medio camino en la misma evolucin que sigui el Parlamento, a medio camino de constituirse en aparato del Estado y dejar de llegar a su puerta con problemas. Si logran atender los dos frentes, habrn ganado su batalla ms decisiva: les va en ello su supervivencia. En definitiva, la democracia actual, democracia de partidos, ha transformado a los partidos enfrentndolos a nuevos retos.

Captulo 5. Evolucin del Estado en la actualidad: El Estado internacionalmente integrado. 1. APERTURA DEL ESTADO A ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES: CONSECUENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
La necesidad que tienen los Estados de relacionarse en el orden internacional, y en consecuencia, el proyecto de construir organizaciones supranacionales, data del s. XVIII. El propio Kant, en aras de conseguir la paz de los pueblos y la seguridad de los Estados, defenda la idea de una Federacin de Derecho Internacional y su regulacin conforme al Derecho de gentes.

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La realidad se plantea hoy ante el fenmeno de la globalizacin, que se presenta en el horizonte no como una ideologa que pueda ser o no compartida, sino como el fruto del progreso cientfico, tecnolgico y econmico de nuestra poca. La interdependencia de los sistemas socioeconmicos y polticos, as como la apertura internacional y la integracin supranacional del Estado actual parece irresistible. Los Estados soberanos no pueden hacer frente desde el aislamiento a problemas cuyos efectos sobrepasan los lmites de las fronteras (cambio climtico y su repercusin en recursos naturales, terrorismo internacional, etc.). Tampoco pueden practicar el aislacionismo si quieren participar del resultado obtenido como consecuencia del progreso cientfico y tecnolgico, los cuales han requerido grandes inversiones. La emergencia de la denominada sociedad transnacional, deriva la necesidad de modernizar algunas de las categoras conceptuales, o adaptarlas a las nuevas circunstancias. El Estado que se integra en una entidad de carcter supranacional, como la Unin Europea, a la que se confiere el ejercicio de competencias que derivan directamente de la Constitucin no constituye, en ningn caso, un abandono de su soberana, sino que limita voluntariamente su ejercicio en beneficio de la entidad de carcter supranacional, limitacin que deber articularse conforme a lo previsto en el Texto Constitucional. Ahora bien, si el fenmeno de la globalizacin conlleva la consecuente emergencia de las organizaciones supranacionales, el renacimiento de la identidad nacional, en el seno de los Estados de la Nacin, ha provocado el resurgir de los nacionalismos (cara y cruz de una misma moneda). Con el convencimiento de que la felicidad del grupo, su bienestar econmico y su plenitud cultural, consiste primordialmente en el cultivo de sus rasgos propios y exclusivos. Los nacionalismos gravitan ms sobre sentimientos que sobre razn y rinden culto a un principio mtico: autodeterminacin. El nacimiento de Estonia, Lituania o Letonia, independizadas de la antigua URSS; la Repblica Checa y Eslovaquia (escisin de Checoslovaquia); o la liquidacin de la Federacin de Yugoslavia, son una muestra de la presencia en Europa de estos nacionalismos independentistas. Torres del Moral: la crisis del Estado Nacional se manifiesta, por consiguiente, en la conviccin de su pequeez para abordar ciertos problemas y de su desmesurado tamao para resolver otros. Sin embargo, el Estado Nacional sigue jugando un papel decisivo en esta evolucin de doble direccin, porque tanto la emergencia de la sociedad transnacional, como el renacimiento de los nacionalismos en el seno de los Estados, han provocado que, paralelamente brote con mayor arraigo, el sentimiento nacional de los pueblos, por un lado, frente a las organizaciones supranacionales, no por no pertenecer a las mismas, sino a ser absorbidos por ellas (quizs sea este el motivo del no de Francia y Holanda al Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa), por otro, frente a los nacionalismos infraestatales, se transforma en un sentimiento de unidad que se ha procurado salvaguardar mediante el establecimiento de regmenes autonmicos. Torres del Moral: en la evolucin de los Estado democrticos actuales coexisten dos tendencias de signo contrario, la nacionalista y la supranacionalista el sentimiento de resistencia frente al exterior y de unidad frente a movimientos interiores juegan a favor de la persistencia de los Estados nacionales.. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas reafirm la soberana de los

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Estados prohibiendo la intervencin de la propia organizacin en los asuntos internos de cada uno. Pero al mismo tiempo la Carta obliga a todos los Estados miembros a adoptar medidas para lograr el respeto universal y la observacin de los derechos humanos. Durante dcadas esta exigencia ha sido letra muerta en medio de una poltica internacional de bloques, pero a finales de los aos 70 fue esgrimida por J. Carter, Presidente de los EEUU como legitimacin para intervenir en otros pases en defensa de los derechos humanos, siendo los EEUU quien arbitraba cundo y dnde se haban conculcado. Posteriormente, en 1988 el Asamblea General de la ONU revis el principio de no injerencia, que se confirm con otra Resolucin de 1990. En plena crisis del Golfo Prsico, desencadenada por la invasin irak de Kuwait, puso en marcha un bloqueo econmico internacional y, ms tarde, una intervencin armada hasta desalojar a Irak de los territorios ocupados. Este episodio ha determinado la crisis de la soberana interna, por las consecuencias posteriores: a) El Consejo de Seguridad de la ONU aprob en 1991 el derecho de injerencia de sta cuando la violacin de los derechos humanos en el interior de un Estado constituya una amenaza para la paz y la seguridad internacionales b) En Europa, la Conferencia de Seguridad y Cooperacin Europea (CSCE) se ha autoconferido el derecho de intervencin en los pases miembros, sin su consentimiento, para interponer sus buenos oficios en situaciones de emergencia. Basta con que lo soliciten doce miembros. c) Se abre paso la tesis de que la disponibilidad de un Estado respecto de sus propios recursos (pinsese en los energticos) est limitada por el orden econmico mundial, el cual no puede ser puesto en peligro por actuaciones estatales unilaterales. Organizaciones supranacionales como la CEE, la OTAN, etc., repercuten en el ejercicio de la soberana. Estamos ante un factor limitativo de la soberana, que se caracteriza por ser voluntariamente buscado por los Estados, basado en el pacto y sometidos a reglas del Derecho; esto es lo que acontece, por lo que a Espaa se refiere, con su integracin en la Comunidad Europea.

4. LA UNIN EUROPEA. 4.1 Antecedentes histricos.

La idea de una Europa Unida es posible vislumbrarla entre los proyectos histricos de la Baja Edad Media y de la poca Moderna, lo cierto es que sus primeros antecedentes se produjeron en el perodo de entreguerras, consecuencia de las iniciativas europeas protagonizadas por dos grandes hombres: Richard Coudenhove Kalergi y Aristide Briend. Durante esos aos de paz incierta, Richard C. se consagr a difundir la idea de una Paneuropa, es decir, una federacin europea fundada sobre el abandono de la soberana por los diferentes Estados europeos, y ser en 1929 cuando conseguir ver formada la Unin Pan-europea, asociacin que dedicar sus esfuerzos a apoyar su ideal. Aristide B., Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, asumi ese mismo ao, la Presidencia de Honor de este Movimiento Europeo y en su discurso ante la Asamblea de la Sociedad de Naciones (creada en Ginebra el 10 de enero de 1920), expres sus ideas europestas, defender un modelo de Europa Federal o Confederal, sin afectar a la soberana de las naciones, y en nombre del Gobierno francs, remitir en mayo de 1930, a veintisis Gobiernos europeos, el denominado Memorandum,

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documento

en

el

que

se

contena

el

proyecto

de

Unin

Europea.

La respuesta de estos pases fueron poco favorables por diversas circunstancias: la Gran Depresin de 1929, la muerte del Canciller alemn Stresmann (de ideas europestas, cuya actividad fue de suma importancia en el proceso de reconciliacin de Francia y Alemania), y la creciente presin del nacionalsocialismo en Alemania.

Durante la 2 Guerra Mundial, la ilusiones por una Europa Unida se plasmaron en diferentes proyectos de federaciones y uniones de Estados, de los cuales solo lleg a buen puerto el de unin econmica entre Blgica, Holanda y Luxemburgo (BENELUX). Terminada la guerra, los problemas de praxis poltica y econmica que azotaban a Europa reforzaron la vieja idea aliancista europea.. Los Estados de la Europa Occidental comenzaron a tomar conciencia de la merma de su influencia en las relaciones internacionales, consecuencia del conflicto blico y tambin de la paralela aparicin de dos superpotencias: URSS y EEUU., concienciacin que se tradujo en el surgimiento de los denominados movimientos federalistas de la 2 posguerra. En 1946 se producirn dos acontecimientos de suma importancia en el relanzamiento de las ideas europestas: a) El clebre discurso europeo que W. Churchill pronunci en la Universidad de Zrich, proponiendo crear una especie de Estados Unidos de Europa, considerando que el primer paso es la formacin de un Consejo de Europa. b) El Congreso Federalista de Hertestein. Lo Federalistas Europeos se encontraban divididos en una pluralidad de movimientos, crendose en Pars (1947) un Comit de Coordinacin de los Movimientos a favor de la Europa Unida. nicamente la Unin Parlamentaria Europea de Richard C. Kalergi, prefiri conservar su independencia, si bien opt por cooperar en la preparacin del Congreso Europeo (en la Haya, 8 de mayo de 1948). Los trabajos del Congreso tuvieron lugar en tres Comisiones: 1.- La Comisin Econmica, en la que se propuso la creacin de un Consejo Econmico y Social. 2.-La Comisin Cultural: se propuso la creacin de un Centro Europeo de Cultura, establecido despus en Ginebra, y en la que se sentaron las bases de lo que despus sera el Colegio de Europa en Brujas. 3.-La Comisin Poltica: por un lado se propuso establecer una Asamblea Consultiva Europea (un ao ms tarde se constituy con la denominacin de Consejo de Europa), por otro se comprometieron a respetar una Carta de Derechos Humanos, para cuya garanta se formul la necesidad de crear un Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Los primeros Tratados se establecieron como frmulas de cooperacin en el mbito poltico, econmico y militar: a) En el plano econmico: con objeto de reconstruir las economas europeas (3 de abril de 1948), se aprobara Programa de Recuperacin Europea Plan Marshall, financiado por EEUU, para cuya distribucin y aplicacin se formara en Pars el Convenio Constitutivo de la Organizacin Europea de Coordinacin Econmica (OECE).

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b) En el mbito militar: Francia, Gran Bretaa y los pases del Benelux, firmaran el Tratado de Bruselas (marzo 1948), por el que se crearan la Unin Occidental, organizacin no relevante por la constitucin en 1949 de la OTAN, en la que adems se integraban EEUU, Canad, Noruega, Dinamarca, Italia, Portugal e Islandia. Tras el fracaso de la Comunidad Europea de Defensa, la Unin Occidental fue restablecida para transformarse en la Unin Europea Occidental, formando parte, adems de los miembros originarios, Alemania e Italia. c) En el mbito poltico: se firmar en Londres (mayo 1949) el Estatuto del Consejo de Europa, compuesto por un Comit de Representantes de los Gobiernos y una Asamblea Consultiva, de la cual, en su primera sesin ya salieron propuestas inmediatas (considera como fin y objetivo del Consejo de Europa crear una autoridad poltica europea, dotada de funciones limitadas, pero de poderes reales),y convenios (Convenio Europeo sobre la Proteccin de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, celebrado en Roma, 1950, por la que se articula el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; as como la Carta Social Europea, en Turn, 1961). Estas Organizaciones tenan dos limitaciones: la correspondiente a respectivas reas geogrficas y materiales de su influencia y el alcance limitado de su condicin jurdica internacional, al constituirse como organismos de cooperacin en los que los propios Estado dispondrn de la ltima palabra. Lo cierto es que se configuraron como formas de cooperacin que desembocaron en el nacimiento y posterior evolucin de la Unin Europea.

4.2 Origen y evolucin de la Unin Europea.

El padre de la estrategia llamada neofuncionalismo fue Jean Monnet, para quien el proceso de consecucin de la unidad de Europa debera efectuarse por donaciones sucesivas de soberana nacional, debiendo iniciarse por el mbito econmico, y en concreto por el sector del carbn y del acero franco-alemn por diferentes motivos, como seran: la importancias de estas industrias; las carencias que en el sector siderrgico sufra Alemania y en el carbonfero Francia; el cese de la tradicional enemistad entre ambos pases por la cuenca minera del Segre, ya que poniendo en comn estos recursos necesarios para la guerra, pareca el mejor medio de hacerla inviable. Shuman, Ministro de Asuntos Exteriores francs, en colaboracin con Jean Monnet elabor (9 de mayo de 1950) la denominada Declaracin Shuman, tras un laborioso estudio de la realidad econmica y poltica del continente europeo, y que incorporaba grandes aportaciones (la poltica de los pequeos pasos, la consagracin de la supranacionalidad, y la creacin de instituciones propias: la Alta Autoridad). La propuesta de ambos de constituir un mercado europeo para el carbn y el acero, se configuraba como respuesta vlida a la crisis que en dichos sectores sufra la economa europea. La Declaracin fue acogida por cinco naciones: Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo; tras varios meses de negociaciones se aprob el 18 de abril de 1951 el Tratado de Pars, constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA).

Un proceso de tal envergadura requera instituciones propias, y a su regulacin se dedic el T. II del Tratado, que a tal fin instituy: La Asamblea, el Consejo de Ministros, la Alta Autoridad y el Tribunal de Justicia, todas con funciones propias. Sin embargo, el xito de la primera Comunidad Europea fue seguido por un doble fracaso: a) El del Tratado constitutivo de una Comunidad Europea de Defensa.

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b) El Anteproyecto de Tratado que creaba una Comunidad Poltica Europea. Ambos fracasos confirmaran que la integracin poltica solo sera posible a travs de una integracin econmica, partiendo de tales planteamientos, en la Cumbre de Mesina (1 de julio de 1955), los Ministros de Asuntos Exteriores de los seis Estado miembros de la CECA, decidieron encomendar a un Comit Intergubernamental, la elaboracin de un Informe, bajo la direccin de Paul-Henri Spaak (primer Presidente de la Asamblea de la CECA) en el que se analizara: cules eran las posibilidades de una Unin Econmica General y, una Unin en el mbito especfico de la energa nuclear (con objeto de efectuar una nueva integracin sectorial). El 21 de abril de 1956 fue presentado el Informe Spaak, abrindose las negociaciones que conduciran a la firma, en Roma, de dos nuevos Tratados, el 25 de marzo de 1957, que entraran en vigor una vez ratificados por los distintos Estado nacionales: 1.-El Tratado de la Comunidad Econmica Europea, CEE (crear mercado nico) 2.-El Tratado de la Comunidad Europea de Energa Atmica, CEEA (para desarrollar la industria nuclear y promover su utilizacin con fines pacficos). A partir de este momento, la Asamblea y el Tribunal de Justicia se configurarn como instituciones comunes a las tres Comunidades (CECA, CEE, CEEA), realizando las funciones que les atribuyen cada uno de los tres Tratados. Los Tratados constitutivos o fundacionales han sufrido modificaciones, y que siguiendo la clasificacin de Estado Linde podramos sistematizar: 1 Tratados de reforma puntual: a) El Tratado de Bruselas (8 de abril 1965): tambin denominado Tratado de Fusin de los Ejecutivos, por el que se instituye un Consejo y una Comisin nicos para las tres Comunidades. b) El Tratado de Luxemburgo (22 de abril 1970), se pretende ampliar los poderes de la Asamblea en materia presupuestaria, sobre la base de sustituir las contribuciones financieras de los Estado miembros por los recursos propios de las Comunidades. c) El Tratado de Bruselas (22 de julio 1975), se volvern a ampliar los poderes presupuestarios de la Asamblea y se crear el Tribunal de Cuentas (control del presupuesto). 2 Tratados de Adhesin de nuevos Estados: a) El Tratado de Bruselas (22 enero 1972), para la adhesin de G. Bretaa, Dinamarca, Irlanda y Noruega. b) El Tratado de Atenas (28 mayo 1979): para la adhesin de Grecia. c) El Tratado de Lisboa y Madrid (12 junio 1985): adhesin de Portugal y Espaa. d) El Tratado de CORF (24 junio 1994): para la adhesin de Finlandia, Austria, Suecia y Noruega (sta no lleg a ratificarse. e) El Tratado firmado en Atenas (16 de abril 2003): para la adhesin de Repblica Checa, la R. de Estonia, la R. de Chipre, la R. de Letonia, la R. de Lituania, la

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R. del Hungra, la R. de Malta, la R. de Polonia, la R. de Eslovenia y la R. Eslovaca. 3 Tratados de reforma sustancial de los Tratados constitutivos: A) El Acta nica Europea (17 y 28 de febrero 1986), firmada en Luxemburgo y la Haya: constituye al primera revisin sustancial, con el que se pretende, por un lado, reactivar la construccin comunitaria mediante la realizacin de un gran mercado interior nico, en el que estara garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales, para lo que se revalorizar el principio de solidaridad financiera. Y, por otro, que los Estado miembros hiciesen efectiva la formulacin y aplicacin del Art. 30 del Tratado: sobre regulacin de la cooperacin europea en materia de poltica exterior. B) El Tratado de la Unin Europea, o Tratado de Maastricht (7 de febrero 1992), formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los 12 pases miembros, se asienta sobre la base de tres pilares:1.b) Tratado Constitutivo de la Unin Europea: con el T. de la Unin Europea se produce la reforma ms importante del T. CEE, destacando los siguientes aspectos: -La CEE pasa a denominarse Comunidad Europea (CE), para constatar que deja de ser una organizacin meramente econmica para convertirse en la Comunidad del ciudadano. El reconocimiento de la ciudadana conlleva el reconocimiento de Derecho cvicos nuevos. -El Tratado de la CE se completa con disposiciones para alcanzar la Unin Econmica y Monetaria. -Entre las competencias de la Comunidad se incorporan nuevos mbitos de accin: la educacin y la formacin profesional; las polticas de la juventud, de la cultura y de la salud pblica, etc. -Modificaciones en el mbito institucional, siendo el Parlamento Europeo quien vio ms acrecentadas sus competencias. 2.b) Poltica Exterior y Seguridad Comn (PESC); este segundo pilar viene a sustituir a la simple cooperacin poltica. 3.b) La Cooperacin en asuntos de Justicia e Interior, describiendo qu mbitos han de ser considerados de inters comn para los E .miembros. C) El Tratado de msterdam (18 junio 1987), aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno, firmado el 2 octubre 1997, por los Ministros de Asuntos Exteriores. Podemos destacar la configuracin de los Derecho humanos y libertades fundamentales como principio de la Unin, con sanciones previstas ante su vulneracin; reafirmacin del papel del Parlamento; refuerzo de la Poltica Exterior y Seguridad Comn, Cooperacin en asuntos de Justicia e Interior, dos de los pilares sobre los que se asienta la UE. D) El Tratado de Niza (26 febrero 2001), firmado por los Jefes de Estado y de Gobierno, cuya pretensin principal de llevar a cabo una reforma que permitiera acoger nuevos Estado Sin duda, el ms ambicioso proyecto de reforma de la UE ha sido la firma en Roma (29 octubre 2004) del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, su punto de origen se encuentra en la Declaracin, aprobada en el Consejo Europeo de Leken tres aos antes. Tal y como seala la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/2005, por la que se autoriza la ratificacin por Espaa del citado Tratado; nos encontramos ante un texto que consagra a la UE como una autntica comunidad poltica que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los

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Estado de Europa de construir un futuro comn, texto que ha sido redactado con un triple objetivo: supranacional social, econmica e internacional. decisin a la Unin ampliada. uras, mtodos de trabajo y procedimientos de

El gobierno espaol, decidi hacer uso de la facultad que le encomienda el Art.92 de la Constitucin, convocando en referndum al pueblo, el 20 de febrero 2005, en el cual se mostr a favor de este Tratado. Nos encontramos ante un proceso abierto, pero incierto, ya que el si no se ha producido en Francia ni en Holanda.

4.3 La integracin de Espaa en la Unin Europea.

Dicha integracin se ha producido a travs de la va prevista en el art. 93 de la Constitucin, precepto redactado por el constituyente con la mirada puesta en Europa; dicho artculo prev y regula la eventual cesin de ciertos aspectos del ejercicio de la soberana (no de la titularidad de sta) a organismos internaciones. El art. 96.1 dispone que los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, forman parte del Ordenamiento interno y no se pueden derogar, modificar ni suspender, sino por la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional. En caso de colisin entre un reglamento comunitario y el Derecho interno, prevalece aqul. Tras la muerte de Franco, Espaa consigui oficializar su candidatura de adhesin a las Comunidades en 1977, hacindose efectiva con la firma del Tratado de Lisboa y Madrid. El texto solo consta de tres artculos: La declaracin de que se convierten en Estado miembros. Las condiciones de la ratificacin. Las diferentes lenguas en que se redacta. Se completa adems con un Acta anexo, estructurado en cinco partes:

Estructura institucional comunitaria. Derecho Derivado. Estado

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La Comunidad Europea es una entidad supranacional que dista mucho de las organizaciones internacionales tradicionales, pues desde su gestacin primera se ha apostado por la supranacionalidad frente a la simple cooperacin interestatal; por esta razn se ha dotado de su propio aparato institucional, as como de un O.J. propio y autnomo que se inserta en el sistema jurdico de los Estado miembros. Con el objeto de evitar una multiplicidad de instituciones, se establecer un tronco comn institucional en dos tiempos: 1) El Convenido sobre determinadas instituciones comunes (25 marzo 1957): simultneamente a los Tratados por los que se constituan la CEE y la CEEA, se estableci un nico Parlamento y un nico Tribunal de Justicia para las tres Comunidades. 2) El Tratado de Bruselas (8 abril 1965), tambin denominado Tratado de Fusin de los Ejecutivos, instituy una Comisin y un Consejo. Partiendo de tales planteamientos, la estructura base comunitaria est integrada:

El Parlamento Europeo: representa los intereses de los Estado miembros. Desde 1979, los parlamentarios son elegidos por sufragio universal, directo y secreto. A cada Estado le corresponde un mnimo de 4 escaos, distribuyndose el resto conforme a un sistema de proporcionalidad decreciente, igualmente para la atribucin de escaos entre las candidaturas de cada Estado. En Espaa los elementos del procedimiento electoral se regulan en la Ley Orgnica 5/1985, del Rgimen Electoral General, cuyo Ttulo VI lleva por rbrica Disposiciones especiales para las Elecciones al Parlamento Europeo. El mandato de los parlamentarios tiene una duracin de 5 aos, siendo representativo y no imperativo. El Parlamento goza de autonoma reglamentaria para su autoorganizacin, y funciona en Pleno, en Comisiones Parlamentarias y en Delegaciones Interparlamentarias. Pas de ser una simple Asamblea consultiva en sus inicios, a ser una institucin con poderes efectivos: a) Competencias de control poltico sobre la Comisin y en menor medida sobre el Consejo. b) Competencias legislativas ejercidas conjuntamente con el Consejo de Ministros, a propuesta de la Comisin. c) Competencias presupuestarias al aprobar, junto con el Consejo de Ministros, y a propuesta de la Comisin, la Ley de Presupuestos comunitarios. El Consejo: representa, en general, el inters de los Estado miembros, y en particular, de sus Gobiernos. Compuesto por un representante de cada Estado de rango ministerial, estando facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado. El Consejo carece de miembros fijos, y an siendo nico, presenta dos formaciones diferentes en funcin de las materias a tratar en sus reuniones: A) Las Formaciones Ordinarias del Consejo: que en funcin del orden del da a tratar dar lugar a tres tipos de formaciones: 1-Formaciones Generales o Consejo de Asuntos Generales = cuando el Consejo acta integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados. 2- Formaciones Especializadas o Consejos Sectoriales = cuando acta integrado por los responsables ministeriales competentes (Consejo de Agricultura

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compuesto por los Minis tros de agricultura, etc.). 3-Formaciones Mixtas: integrados por una pluralidad de representantes ministeriales en funcin del carcter heterogneo de las materias a tratar. En cualquier caso, slo uno de los Ministros podr expresar la voluntad del miembro. 4-Consejos Informales de Ministros: reuniones de carcter informal celebradas peridicamente. B) Las Formaciones Singulares del Consejo: se configuran como excepcin a la regla general, al requerir la necesaria participacin de un representante estatal concreto, como son: 1- Las Reuniones del Consejo en su formacin de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estado miembros (p.ej. necesaria para constatar la vulneracin grave y persistente por parte de un Estado miembro de los principios democrticos). 2-Las Reuniones del Consejo integrado por los Ministros responsables en materia de Economa y Finanzas (Consejo ECOFIN). El Consejo se configura en la institucin preponderante, consecuencia de las competencias a l encomendadas, como son: Competencias legislativas: si bien no puede legislar si no hay propuesta de la Comisin, y por otro lado, cada vez son ms los supuestos previstos en el Derecho Comunitario, en los que esta facultad la ejerce conjuntamente con el Parlamento. Competencias de ejecucin. Competencias de coordinacin. Competencias en materia de relaciones exteriores. La Comisin: representa el inters comn frente a los intereses particulares, por ello ha sido concebida como el rgano ms revolucionario del sistema comunitario. En el marco de una Europa ampliada, el tema de la composicin de la Comisin centra todos los debates, ya que se trata de definir el tamao ptimo de comisarios para garantizar la legitimidad y eficacia de una institucin cuya vocacin es la de representar con total independencia el inters general. El Tratado de Niza resuelve el problema de manera provisional, al prever un Comisario por Estado miembro. A partir de la adhesin del Estado miembro n 27 (con toda probabilidad en noviembre 2009, fecha en la que se producir la renovacin de la actual Comisin), el n de comisarios ser inferior al de Estado miembros, el n exacto lo fijar entonces el Consejo por unanimidad. El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, ha optado por establecer un sistema de rotacin igualitario, en virtud de la cual, la Comisin estar compuesta por el Presidente, el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unin, y por un n de comisarios fijado en 2/3 del total del n de Estado miembros.

Los comisarios debern ejercer con absoluta independencia y por el inters general de la Comunidad, por ello, no podrn aceptar instruccin de ningn Gobierno ni de otro organismo. Funciones: Competencia de iniciar e impulsar la poltica comunitaria, e iniciativa legislativa; el Consejo solo podr ejercer sus poderes normativos con la propuesta de la

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Comisin. Competencia de control: salvaguarda del Derecho Comunitario (Guardiana de los Tratados) Competencias de ejecucin del Derecho Comunitario.

El Tribunal de Justicia: se constituye en el rgano jurisdiccional que garantiza el respeto del Derecho Comunitario, as como su primaca en su aplicacin e interpretacin. Se constituye, entonces, en la Institucin que ostenta el monopolio sobre la interpretacin de la validez de las normas del Derecho Comentario y garantiza la uniformidad en su aplicacin. Est integrado por un juez de cada Estado y asistido por Abogados Generales. El Tribunal de Primera Instancia dispondr, igualmente, de al menos un miembro por cada Estado, si bien su n estar fijado por su Estatuto. El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa incorpora modificaciones meramente terminolgicas, que podemos concretar en las siguientes: El Tribunal de Justicia de la CE en sentido funcional y orgnico, pasa a denominarse Tribunal de Justicia sin ms (para evitar la identidad nominal con el Tribunal de Justicia de la CE en sentido institucional). El Tribunal de Primera Instancia (ya que podr ser ahora tambin un Tribunal de 2 grado, revisor de las resoluciones dictadas por las Salas Jurisdiccionales), se denominar Tribunal General. Las Salas Jurisdiccionales se denominarn Tribunales Especializados. En otro orden de ideas, el anterior Tratado, si bien no modifica el n de Instituciones bsicas, deja de configurar al Tribunal de Cuentas como Institucin bsica, e incorpora entre las mismas al Consejo Europeo, el cual no estaba previsto originariamente en los Tratados Constitutivos. Tras la entrada en vigor del Tratado Constitucional, el Consejo Europeo estar integrado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estado, as como por su Presidente y por el Presidente de la Comisin, participando en sus trabajos el Ministro de Asuntos Exteriores. Parece que, con la creacin de una Presidencia estable del Consejo Europeo, otorgar al mismo una mayor autoridad frente al resto de las Instituciones, configurndose como una instancia que posibilita el logro de acuerdos polticos en el seno de la Unin. La Constitucin Europea le encomiendo, por ello, la funcin de impulso y definicin de las orientaciones y prioridades de la Unin. Por ltimo destacar que la estructura institucional bsica descrita, se complementa con rganos auxiliares: el Defensor del Pueblo, el Comit econmico y Social, o el Banco Central Europeo.

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TEMA 4. CONCEPTO DE CONSTITUCIN.-CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.-FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES. (Captulo VI del Libro El Estado Constitucional). Captulo 6. Constitucin y fuentes del Derecho Constitucional. 1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN.
1.1 Concepto de Constitucin: Origen y evolucin La norma o cdigo en el que se expresa la organizacin poltica de un pas ha sido denominada de formas varias. La Revolucin Francesa consagr el trmino Constitucin. La restauracin quiso aos mas tarde distanciarse de las connotaciones revolucionarias de aquel trmino y utiliz el de Carta. En Espaa se emple el de Estatuto en 1834, por esa misma repugnancia respecto de lo constitucional revolucionario; adems, la norma as llamada, el Estatuto Real, distaba de contener una completa regulacin de la organizacin poltica espaola.. De nuevo en Francia, la III Repblica prefiri regirse no por un cdigo completo, sino por varias Leyes Constitucionales. Y, ya en nuestro siglo, y en Espaa, el Rgimen de Franco Bahamonde utiliz la expresin Leyes Fundamentales. La misma locucin, Ley Fundamental, denomina a la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania. A la postre, superados los escrpulos ideolgicos, todas estas expresiones son intercambiables, pues todas, incluso la de Carta, apuntan a un contenido y una funcin similares: las leyes constitucionales se llaman tambin fundamentales porque son el apoyo, el cimiento, el fundamento del edificio social. El trmino Constitucin encuentra su origen en el mundo eclesistico (Constituciones Papales), pero en su significacin ideolgica y poltica no ser utilizado el trmino hasta los procesos revolucionarios liberales, sin embargo, no significa que esa idea de Ley fundamental tenga su origen en dichos procesos; se podra afirmar que se trata de un concepto fruto de un largo proceso histrico en el que, adems, se han utilizado distintas expresiones: Ley, Carta, Estatuto, etc. Podramos distinguir diferentes etapas en el proceso histrico evolutivo (segn lvarez Conde): El primer concepto se atribuye a los hebreos, entendiendo como norma suprema que actuaba como lmite a la accin de los gobernantes, e identificaba como ley divina, con fuerte carga tica o moral. En Grecia la Constitucin politeia- en tanto Ley natural superior al Derecho positivo, aparece como elemento de ordenacin del Estado, deviniendo en la forma de vida de la polis y en la tcnica de limitacin del poder, suponiendo la proclamacin de la igualdad de todos los hombres libres ante la ley. En el mundo romano rem publicam constituire- se concibe como el instrumento de organizacin de la comunidad poltica. Aqu surge la idea de que la creacin de un Estado se apoya en una norma fundamental (desarrollada ms tarde por los movimientos revolucionarios liberales). En la Edad Media: Ley Fundamental o leges imperiis medievales, vienen a fijar la unidad poltica estatal por encima del Rey y de las dems leyes. Se considera como el autntico antecedente del concepto moderno de Constitucin. Aparece adems, la idea del pacto constitutivo entre el Rey y el Reino, que supona un lmite a la actuacin regia. En este sentido, cobran especial significacin las Cartas medievales, mediante las que el Rey

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conceda privilegios concretos a determinados estamentos, los Fueros, los Estatutos, etc. El absolutismo: supuso el desarrollo de estas ideas. La Ley Fundamental fue concebida como algo inviolable o superior, cuya finalidad ser la organizacin del poder poltico. Si bien el poder del Rey no encuentra su fundamento en la Ley Fundamental, sino en la soberana divina. El iusnaturalismo racionalista: concibi la Constitucin como la expresin del pacto social, mediante el cual se acuerda, por parte de los miembros de la comunidad, pasar del Estado de naturaleza al Estado civil, constituyndose, de este modo, una comunidad poltica. Distinguimos pues, entre pacto social (la sociedad civil pasa a ser sociedad estatal, aparece el Estado) y el acto constitucional (mediante el cual se organiza esa sociedad estatal). La Ley Fundamental ser la expresin del pacto, por lo que se admite su modificacin por el pueblo. Los movimientos liberales: son los que establecern las bases del concepto moderno de Constitucin, dando origen a la garanta de la libertad del ciudadano frente al poder poltico, a travs de la limitacin jurdica de dicho poder, el respeto de los Derecho individuales y la consagracin de la separacin de poderes. La evolucin del movimiento revolucionario liberal no se produjo de igual modo en Europa y en el continente americano, a pesar del carcter garantista que se le pretendi otorgar al Texto Constitucional, lo cual trajo consigo el lento arraigo de la concepcin normativa de la Constitucin en el mbito europeo y su pronta recepcin en EEUU. Diferente concepcin que propici la elaboracin, por parte de la doctrina jurdica alemana (finales del XIX), la distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material: -En sentido formal: atiende a su forma, es decir, a la norma suprema cuyo procedimiento singular de aprobacin y reforma la diferencia del resto de las normas, ocupando una posicin jerrquica superior; lo cual determina, rigidez en su reforma por un lado, y por otro la necesidad de establecer mecanismos que permitan controlar la constitucionalidad del resto de las normas, al objeto de evitar su vulneracin por normas de rango inferior. Mortati: se concibe a la Constitucin como el cuerpo orgnico de normas constitucionales emanadas de los correspondientes actos de voluntad, consagradas en un documento solemne y revestido de formas especiales. -En sentido material: atiende al contenido, en resumen, a las normas que regulan la creacin de normas por los rganos del Estado

1.1 La Constitucin en sentido formal.

1.1.1 Concepto liberal y garantista:

Torres del Moral: el concepto moderno de Constitucin es jurdico, liberal y garantista. Liberal porque ha sido el resultado de los movimientos revolucionarios liberales, los cuales arrancan con la Revolucin inglesa del s. XVII, admitindose, de principio, la existencia de un Derecho natural superior al Derecho positivo, idea que se invocar tanto como un lmite al poder regio como al poder del Parlamento. Es en el proceso revolucionario ingls donde encuentra su origen el primer Texto Constitucional escrito, a travs del Instrument of Government de 1653. En el constitucionalismo ingls vino a triunfar la doctrina de la soberana del Parlamento, en

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cuya virtud, el poder del Parlamento se configura como un poder absoluto, exento de cualquier tipo de control. No ocurre lo mismo en el proceso revolucionario norteamericano, as lo demuestran los covenants, documentos mediante los que se pretende la organizacin y limitacin del poder poltico estatal, que entre 1620-1700 les fueron concedidos a las colonias americanas. Se puede afirmar que la Revolucin americana supuso la definitiva consagracin del concepto moderno de Constitucin. La Revolucin francesa viene a ser el mximo exponente de la culminacin de los procesos revolucionarios liberales, definindose la Constitucin desde su propia finalidad garantista, tal y como se evidencia en el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los Derechos ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin. El concepto liberal de Constitucin, es pues garantista al tiempo de racional y normativo, en tanto determina la existencia de un documento escrito y solemne dirigido a garantizar los Derecho de los ciudadanos y la organizacin del poder poltico del Estado. Mucho han cambiado las ideologas actuantes en el seno de los pases dotados de rgimen constitucional. Pero el concepto garantista de la Constitucin ha perdurado. Junto a l se ha intentado construir un concepto material de Constitucin. Sin embargo, ninguna concepcin ha empalidecido la jurdica, liberal y garantista contenida en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que reza as: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni establecida la divisin de poderes carece de Constitucin. El rgimen constitucional naci por oposicin al absolutista, y por eso la Constitucin tena ese contenido de lmite del poder poltico y de garanta de la libertad. Pero con uno u otro matiz, sea con mayor o menor contenido social de los derechos, all donde hay limitacin jurdica del poder y garanta de los derechos hay Constitucin y all donde no las hay, no.

1.1.2 Concepto normativo de la Constitucin: La concepcin normativa de la Constitucin escrita determina su configuracin como la norma suprema del O.J., concepcin que se va a recepcionar de modo muy distinto en Europa y en el continente americano. La concepcin normativa de la Constitucin es ilustrada y francesa. Sin embargo, tuvo su ms cabal desenvolvimiento al otro lado del Atlntico. La Constitucin de los Estados Unidos se considera a s misma como Derecho supremo de la Tierra y establece que los jueces estn vinculados por encima de las constituciones y las leyes de los Estados miembros. En caso de contradiccin, el juez debe aplicar la Constitucin y no las otras normas.

La Constitucin norteamericana de 1787 se autoproclama como Derecho supremo del pas, determinando que los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla an cuando haya en la Constitucin o en las leyes de los Estado miembros alguna disposicin que la contradiga. El juez Marshall, en su clebre sentencia manifiesta o la Constitucin es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitucin con una ley ordinaria, lo que desembocar, de un lado, en el rpido surgimiento de la justicia constitucional, y de otro, en el necesario establecimiento de la rigidez constitucional como mecanismo de garanta de la superioridad normativa de la Constitucin.

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En Inglaterra, sin embargo, se consagra el principio de soberana del Parlamento, que comporta una relativa indistincin entre ley y Constitucin, pues ambas tienen el mismo autor y en la Europa continental, la pervivencia del principio monrquico, en solitario o compartido con el Parlamento, lo que dificult la concepcin normativa de la Constitucin derivando en un texto programtico, es decir, declarativo de principios sin aplicabilidad directa. La ley contina en Europa ocupando la cspide de la jerarqua normativa, slo a travs de ella se poda aplicar la Constitucin; en este contexto no se hace precisa la existencia de mecanismos que garanticen su supremaca, pues la Constitucin no es norma suprema. Habr que esperar hasta despus de la Primera Guerra Mundial, para que a travs de las Constituciones alemana (1919) y austriaca (1920) se recepcione en la Europa continental, no en el caso ingls, la concepcin normativa suprema de la Constitucin, que supondr la necesidad de asumir la rigidez constitucional y la justicia constitucional al objeto de garantizar su supremaca. Tras la Segunda Guerra Mundial, se ha generalizado esta posicin en el constitucionalismo europeo continental. Por lo que se refiere a nuestro constitucionalismo, la tradicin histrica espaola arranca, en este punto, de la Constitucin de 1837 y no ofrece otras excepciones que las de 1931 y la vigente. Para los redactores de la Constitucin de 1845 la potestad constituyente reside en la potestad constituida, es decir, el Rey con las Cortes. Tesis que se reitera y se refuerza en las Cortes Constituyentes de 1875-1876. En cambio, la Constitucin de la II Repblica estableci un sistema de defensa de su supremaca: rigidez y control de la constitucionalidad de las leyes, a cargo de un rgano creado al efecto, el Tribunal de Garantas Constitucionales. El rgimen de Franco Bahamonde no fu propiamente constitucional. Aparentemente era necesario un procedimiento agravado para reformar las Leyes Fundamentales. Pero ni Franco necesitaba tal procedimiento ni las Leyes Fundamentales estaban plenamente vigentes por igual razn. La Constitucin vigente rompe con la tradicin espaola, estableciendo su propio valor normativo y vinculante directo, necesariamente aplicable por todos los jueces y tribunales.

1.3. Aproximacin hacia un concepto actual de Constitucin: concepto sustancial de Constitucin. Existe una estrecha relacin entre el carcter formal y material de las normas constitucionales, de manera que la superior dignidad formal (procedimiento de elaboracin y reforma) deriva de la mayor importancia que tiene la materia (contenido) respecto al contenido del resto de las normas jurdicas. La Constitucin, desde el punto de vista material, viene a distinguir un rgimen democrtico del que no lo es, por encontrarse vinculada a un sistema de valores y principios, y al mismo tiempo, es este sistema de valores el que justifica la superioridad formal de la Constitucin. La Constitucin en el sentido pleno de rgimen constitucional efectivo, solo tiene existencia real en la democracia, ya que es sta la que presta a la Constitucin una determinada cualidad jurdica, en la que la validez y la legitimidad resultan enlazadas. En una autocracia slo es simulacin y disimulo. En los regmenes liberales oligrquicos de la Europa decimonnica, era un punto intermedio en el largo camino de la construccin de la democracia constitucional. Parece obvio pues, que la distincin y separacin entre el sentido formal y material debe ser abandonada y pasar a postular una posicin integradora de las mismas, que permita ofrecer una concepcin actual de Constitucin. La concepcin normativa de la Constitucin no debe restar

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importancia a su significado poltico y a su funcin transformadora de la realidad, es por ello que se considera que hay que mantener una idea de Constitucin abierta, en el sentido de que debe permanecer inacabada e incompleta, a fin de que el Derecho Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones. Con ello se pretende conseguir que, la correlacin entre la norma constitucional y la realidad poltica y social sea lo ms estrecha posible. De ah que el estudio de la realidad poltica y social de un pas, no pueda circunscribirse al anlisis exclusivo del Texto Constitucional, sino que habr que tener presente otras normas, la prctica constitucional, cuestiones ideolgicas, etc. Por todo ello, es lgico mantener un concepto sustancialista de Constitucin, es decir, una concepcin integradora, en sentido formal, material y de carcter normativo, en definitiva, un concepto que va ms all de concebir a la Constitucin slo como norma jurdica suprema, de ah que se predique la supralegalidad formal (procedimiento especial para su aprobacin y reforma) que se configura en un mecanismo de garanta y defensa constitucional; pero adems, la relevancia de las materias que regula hacen que goce de una supralegalidad material, lo que viene a suponer el control de constitucionalidad del resto de las normas. Este concepto sustancialista, determina el propio significado del Derecho Constitucional, concibindose nuestra disciplina como un Derecho garante de la libertad e igualdad de los ciudadanos, como un Derecho de mnimos; por ello debe estar abierto a las nuevas realidades sociales, hacindose necesaria la revisin y/o creacin de nuevas categoras conceptuales. De este modo, el concepto sustancialista de Constitucin se vendra a sumar a los tres conceptos fundamentales que se pueden distinguir en el proceso histrico de conceptualizacin de la norma suprema: el concepto racional-normativo, el histrico tradicional y el sociolgico. Conceptos que a su vez se corresponden con tres grandes corrientes dentro de la Teora del Derecho: el normativismo, el historicismo y el realismo jurdico.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.
Independientemente del signo ideolgico del Texto Constitucional y del modelo de Estado que en ella se plasme, los Textos han venido manteniendo un contenido comn, cual es la determinacin de la organizacin y funcionamiento del poder poltico estatal, as como la definicin de los principios que rigen la relacin gobernante/gobernado. Ese mnimo comn viene determinado por: La concrecin de valores y principios que deben inspirar tanto el O.J. como la actuacin de los poderes del Estado Establecimiento de preceptos que cumplen una funcin de integracin y de smbolo del Estado (definicin de la bandera, reconocimiento de enseas propias de entidades territoriales menores que conforman el Estado, o la definicin de la capital) El reconocimiento y los sistemas de garantas de los Derechos y libertades. Establecimiento de un sistema de fuentes al que la Constitucin otorga unidad y coherencia, determinando los tipos normativos, rganos con capacidad normativa y procedimientos de elaboracin de las normas. Concrecin de principios y reglas que determinan la organizacin de las instituciones

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del Estado, as como su funcionamiento. Definicin de la denominada Constitucin econmica. Formulacin del procedimiento de reforma, cuando se trate de un Texto rgido. Para que esa organizacin poltica merezca el nombre de Constitucin, debe contener un estatuto jurdico de los gobernantes, es decir una definicin de sus competencias, de los procedimientos de adopcin de las decisiones polticas y de los fines principales de su actuacin. La Constitucin contiene el ttulo de legitimidad para la actuacin de los poderes pblicos porque expresa cuales son las competencias de cada uno. La Constitucin, al tiempo que habilita a los gobernantes para actuar, los limita al obligarlos a mantenerse dentro de su estricta esfera funcional Puede la Constitucin no estar articulada en un texto escrito sin que ello desdiga su carcter jurdico. Viceversa, puede suceder que un texto escrito y solemnemente promulgado carezca por completo de sustancia jurdica. Habr Constitucin cuando, revista la forma que revista, sea norma jurdica, y no la habr cuando, a pesar de su apariencia externa, no obligue a sus destinatarios: gobernados y gobernantes. Al tiempo que evoluciona el Estado, el contenido de los Textos tambin han sido objeto de evolucin, pudindose apreciar como se ha ampliado el elenco de Derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. En los ltimos tiempos se han producido avances tecnolgicos muy importantes, especialmente en el mbito de la informtica y la biomedicina, que inciden directamente, incluso en Derechos fundamentales clsicos garantizados, lo que dar origen, sin duda, a nuevos Derechos y redefinirn otros tradicionalmente reconocidos, p.ej. el Derecho a la integridad de la persona, en tanto afectado por el reconocimiento del consentimiento informado, o la proteccin de datos, etc. Asimismo, el contenido de las Constituciones debern tener presente la apertura internacional y la integracin supranacional de los Estados, ya que conlleva la cesin de competencias derivadas de la propia Constitucin, supuesto que nuestra Norma Suprema previ en su Art. 93, por lo que no requiri reforma constitucional. Por ltimo, ha sido habitual distinguir por la doctrina dos partes dentro de la Constitucin: -La parte dogmtica: expresa los valores, los principios bsicos que definen el rgimen constitucional y los Derechos y libertades de los ciudadanos. -La parte orgnica: expresa la organizacin de los poderes pblicos del Estado, as como sus funciones y lmites de actuacin. Torres del Moral: la parte orgnica est, ha estado siempre y debe estar en funcin de la parte dogmtica.En definitiva, la parte orgnica se configura en la garanta de la parte dogmtica.

4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 4.1. Introduccin: sobre el concepto de fuentes del Derecho.
Como dice Garca Pelayo, si bien el Derecho constitucional es inconcebible sin el poder, ste slo adquiere sentido estatal por su vinculacin al Derecho. De ah la importancia del estudio de

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las fuentes del Derecho constitucional, esto es, de los tipos de normacin jurdica que integran la Constitucin formal. Principios como los de soberana popular e igualdad suelen estar expresados en el articulado del texto fundamental. Otros, como el de divisin de poderes o el de supremaca de la Constitucin como norma, son fcilmente inducibles de los preceptos que regulan la organizacin del poder y la jurisdiccin constitucional. De entre estos ltimos, interesa destacar los principios democrtico, de juricidad y socialidad estatal y de supranacionalidad. Ellos informan aunque, obviamente, no solos, el Estado de hoy en los regmenes de nuestro entorno cultural, jurdico y poltico.

El concepto de fuentes del Derecho tiene pluralidad de significados. Garca de Enterra distingue: -Fuentes o bloque de normacin formal o escrita: alude a las normas escritas (Constitucin, Ley, reglamento), dictadas por rganos competentes (Parlamento, admn. estatal, etc.). -Fuentes o bloque de formacin difusa: al que pertenecen la costumbre y los principios generales del Derecho. Otros distinguen entre: -Fuentes en sentido formal: aqullas con las formas que revisten las normas jurdicas (Ley, reglamento). -Fuentes en sentido material: las fuerzas sociales dotadas de capacidad normativa (Parlamento, Gobierno). El distinto significado que se atribuye al concepto de fuente deriva en su utilizacin por parte de la doctrina, en una triple acepcin: Fuentes de produccin: para aludir a rganos o sujetos a los que el O.J. atribuye competencia normativa (Parlamento, Gobierno). Fuentes de elaboracin o sobre la produccin: procedimientos de creacin de normas que reconoce y determina el O.J. (procedimiento legislativos, los de creacin de normas reglamentarias). Fuentes de conocimiento: para identificar las formas mediante las que se expresa la norma jurdica (ley, reglamento). Ante todo lo expuesto, dicho concepto debe centrarse en el anlisis de los procedimientos de produccin normativa, cuyo diseo establece la Constitucin. Es por ello que, las fuentes del Derecho se podra definir como las categoras o tipos normativos por medio de los cuales se manifiesta el proceso de produccin y aplicacin del Derecho, mediante la incorporacin de normas jurdicas al ordenamiento. Si bien las fuentes del Derecho ha sido materia del Derecho civil, tras la aprobacin de nuestro Texto Constitucin, nuestra Norma Suprema asume la regulacin de esta materia, como asumen, con carcter general, todas las Constitucin democrticas actuales, apareciendo el Derecho Constitucional como el Derecho comn, dotando a todo el O.J. de unidad y coherencia.

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4.2. La Constitucin escrita.

Muchos autores hablan de la ley, o de la ley constitucional, como fuente primordial del Derecho constitucional. No es aconsejable, sin embargo, emplear tal terminologa por la naturaleza radicalmente distinta de la Constitucin respecto de la ley. Es mejor hablar de Derecho constitucional escrito, norma constitucional escrita o Constitucin escrita. Las constituciones suelen ser escritas, con la nica excepcin del Reino Unido. El principio de escritura parece responder mejor a las exigencias de seguridad jurdica y a la concepcin garantista de la Constitucin, al menos en la Europa continental, en la que el rgimen constitucional emerge revolucionariamente. Una vez promulgada la Constitucin, no hay otros textos escritos que integren la Constitucin formal ms que los de reforma constitucional (en la terminologa estadounidense, enmienda). Dentro de las fuentes escritas, la Constitucin ocupa una posicin preferente, al ser la norma sobre la produccin de normas, es decir, la fuente de las fuentes; pero adems, es fuente de Derecho, origen mediato e inmediato de Derecho y obligaciones y, por ende, directamente aplicable y apelable ante los Tribunales, as como se erige en criterio interpretativo del resto del O.J. En esta lnea de pensamiento se ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional (TC.), cuando expresa que, la Constitucin lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta su desarrollo por va legal, es una norma jurdica, norma suprema del ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes pblicos, los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, estn sujetos a ella (). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales.

4.3 El bloque de la constitucionalidad.

Este trmino tiene su origen en el Derecho Constitucional francs, como consecuencia de la decisin del Conseil Costitutionnel sobre el control previo de constitucionalidad de las Leyes orgnicas y de los Reglamentos parlamentarios. Estas normas deban adecuarse tanto a la Constitucin francesa de 1958 como a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que se reconoce por el Prembulo del Texto Constitucional francs de 1946, as como las Leyes orgnicas de desarrollo de la Norma Fundamental francesa. La requerida adecuacin encontraba su fundamento en la superioridad jerrquica de las Leyes orgnicas respecto de las Leyes ordinarias y normas reglamentarias. En el caso espaol, si bien el concepto de bloque de la constitucionalidad determina, al igual que Francia, el conjunto normativo que habr de tenerse en consideracin para establecer la constitucionalidad o no de la norma, pero no puede decirse lo mismo de los motivos que requieren su existencia.. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) 2/1979, de 3 de octubre, considera que el bloque de la constitucionalidad, con independencia de la forma que revisten las diversas normas que en l se integran, es el ncleo esencial de la Constitucin del Estado espaol como Estado compuesto. Para la doctrina del TC. hace referencia a un conjunto de disposiciones utilizables como parmetro de la legalidad constitucional de las leyes. Es a este conjunto de normas al que el TC denomina bloque de constitucionalidad, el cual ha de entenderse integrado por: Los Estatutos de Autonoma, las Leyes marco, las Leyes de transferencia y delegacin y

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las Leyes de armonizacin. Todas las Leyes, orgnicas u ordinarias, que de conformidad con el art. 149.1 de la Constitucin supongan una delimitacin competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Las Leyes que contengan delegaciones legislativas. Las Leyes orgnicas, en supuestos concretos y respecto del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, no porque sean de mayor jerarqua sino porque se haya producido una invasin de su mbito competencial o se haya infringido el procedimiento seguido en su aprobacin. Los Reglamentos parlamentarios, tanto del Congreso de Diputados, del Senado, como de los Parlamentos autonmicos, pero nicamente aquellas normas que incidan sobre el procedimiento legislativo, y no todas las que se encuentren incluidas en los mismos. Ahora bien, no existe en la doctrina una postura unnime sobre el bloque de la constitucionalidad, en cuanto a las normas que se han de incluir en l, as como la jerarqua dentro del mismo; algunos consideran que son normas interpuestas entre la Constitucin y la ley, no por su jerarqua intermedia, sino porque la Constitucin les remite la regulacin de la elaboracin de otras normas, principalmente (pero no slo) por lo que se refiere a la distribucin territorial de competencias entre el poder central y el autonmico. La delimitacin normativa expuesta integradora del bloque, se cre inicialmente en atencin al mbito autonmico (distribucin competencial entre el Estado y las autonomas), quizs por ello, en la actualidad podramos considerar la ampliacin del bloque, que variar en funcin de cul fuera la norma a enjuiciar (distribucin competencial entre el Estado y Tratados Internacionales).

Por otra parte se ha de diferenciar:

-Bloque de la constitucionalidad: conjunto normativo utilizable para establecer la legalidad

constitucional de las leyes. -Parmetro de la constitucionalidad: seleccin de normas que van a servir para fundamentar la resolucin concreta, (el TC no utilizar para la resolucin de cada supuesto todo el conjunto normativo que forman el bloque).

4.4 La jurisprudencia: especial referencia a la jurisprudencia constitucional.

La aplicacin del Derecho por parte de los rganos judiciales requiere una previa actividad interpretativa, adquiriendo especial relieve cuando incide directamente sobre la Constitucin, encontrndonos ante la denominada interpretacin constitucional, es una actividad mediante la cual se otorga, a uno o varios preceptos constitucionales, un significado concreto, al objeto de obtener una decisin fundada en Derecho ante un determinado problema, adquiriendo a su vez, mayor significacin cuando la actividad se ejerce por la jurisdiccin constitucional, cuya jurisprudencia pasa a configurarse como autntica fuente del Derecho, y en nuestro caso, fuente del Derecho Constitucional. Fuente de carcter rogado, ya que el rgano judicial no puede actuar de oficio, sino instado por aquellos que estn legitimados para ello. Destacan las sentencias interpretativas del TC, en las que determina cules son las interpretaciones de un precepto legal que son inconciliables con el Texto Constitucional, o cul es la nica conciliable. Interpretacin que se impone con carcter vinculante a todos los poderes

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pblicos y rganos judiciales. La interpretacin deber ser respetuosa y conforme con los principios interpretativos empleados por los Tribunales ordinarios y TS, salvo, lgicamente, que dichos principios vulneren frontalmente la Constitucin. La jurisprudencia constitucional se ha venido a configurar como el mecanismo, que de ordinario hace posible la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades cambiantes, sin necesidad de modificar la literalidad del Texto, producindose la denominada mutacin constitucional. Ello permite que la reforma constitucional se lleve a cabo slo cuando sea absolutamente necesario.

4.5. La costumbre, las convenciones y las normas de correccin constitucional.

4.5.1 La costumbre El tribunal Supremo espaol ha definido la costumbre como la norma jurdica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos realizados con intencin jurdica. Por mucho que unos mismos comportamientos sean observados y muy aceptada que sea su obligatoriedad, la costumbre no es fuente del Derecho si no hay una norma del Ordenamiento jurdico que le confiera tal carcter - Pero, a su vez, los ordenamientos no atribuyen la naturaleza de fuente a cualquier conducta social si no rene esos rasgos antes citados: reiteracin y creencia en su obligatoriedad (opinio iuris). Este segundo requisito es inexcusable. El primero admite grados y matices. No obstante, puede afirmarse, en general, que un solo caso de aplicacin o muy pocos (depende de las ocasiones habidas para ello) permiten hablar de precedente, pero no de costumbre. El modelo en el que esta concepcin se apoya es el britnico, cuya Constitucin es fundamentalmente consuetudinaria y convencional. Sin embargo, el problema terico-jurdico se produce en los sistemas de Constitucin escrita, en los que la posicin de la costumbre como fuente del Derecho es menos ntida. Las costumbres constitucionales no son populares sino orgnicas: no se producen en el comportamiento social espontneo sino en el de los poderes pblicos, que son los operadores jurdicos-constitucionales habituales. Ahora bien, la Constitucin, el rgimen constitucional, naci precisamente para frenar y limitar a dichos poderes pblicos. Es comprensible entonces que en los mencionados sistemas jurdicos la costumbre constitucional sea admitida recelosamente. Cumple funciones importantes, tales como colmar lagunas, adaptar preceptos a situaciones nuevas y decantar la eficacia de un precepto en una orientacin u otra. El problema surge cuando una costumbre modifica substancialmente la aplicacin de una norma escrita, ms an si sta tiene una redaccin inequvoca. Este es el problema de la costumbre contra constitutionem. La tesis ms acorde es la de la neta subordinacin de la costumbre a la constitucin escrita e incluso a la ley. La costumbre es costumbre por mucho que se refiera a materia constitucional y, como tal, es jerrquicamente inferior al Derecho escrito, al menos en del plano de validez de las normas y en el sistema jurdico continental europeo. Cuestin parcialmente diferente es la de la desuetudo, desuso o falta continuada de ejercicio de una competencia. Mientras la costumbre contraria a la Constitucin consiste en prcticas positivamente vulneradora del texto fundamental, el desuso de una competencia es un noejercicio, un no-acto que slo viola la Constitucin si, ms que de competencias, se trata de actos debidos, como muchos de los actualmente realizan los Jefes de Estado en los sistemas parlamentarios. El ejemplo ms claro de desuso es el no ejercicio secular del veto regio en las monarquas

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parlamentarias respecto de las leyes aprobadas por las Cmaras. Tambin se aduce como desuso la no presentacin de candidatura presidencial en Estados Unidos para un tercer mandato. La Constitucin silenciaba el supuesto pero Washington rehus la tercera eleccin y, tras l, nadie quiso intentarlo hasta F. D. Roosevelt, que gan cuatro elecciones. Es difcil pronunciarse sobre si el mencionado supuesto es una muestra de costumbre constitucional, desuso o convencin constitucional tcita. Pero es evidente que gozaba de opinio iuris, puesto que, una vez concluida la era rooseveltiana, fue aprobada una enmienda constitucional prohibiendo el tercer mandato. El episodio comentado nos pone sobre la pista de la intrnseca debilidad de la costumbre (tambin de las convenciones) como fuente del Derecho constitucional: su transgresin no slo resulta jurdicamente impune, cosa que ocurre igualmente con algunas normas escritas, sino que incluso se hace poco menos que inobjetable, dada la inconsistencia del soporte consuetudinario en sistemas de prevalencia del Derecho escrito. En Espaa, dada la juventud de nuestro rgimen constitucional, no es fcil detectar la generacin de costumbres constitucionales. No obstante, se han hecho patentes algunas practicas, dos como ejemplos: 1 La apertura de las legislaturas por el Rey. 2 La disolucin simultnea del Congreso y de Senado. El texto fundamental guarda silencio acerca de ambas cuestiones. La primera, por motivos de cortesa y solemnidad, la segunda, por razones de prudencia poltica, de economa y de ordenacin de los periodos electorales espaoles. 4.5.2 Las convenciones El Derecho constitucional regula los altos rganos del poder estatal y es aplicado por ellos. Las normas escritas que regulan sus recprocas relaciones, con escasas excepciones, buscan ms el control poltico mutuo que la concertacin y el acuerdo entre ellos. A esta segunda finalidad responden las convenciones constitucionales. Torres del Moral: las convenciones constitucionales pueden ser definidas como los acuerdos, expresos o tcitos, entre rganos constitucionales que buscan regular el ejercicio de sus respectivas facultades y relaciones mutuas en aquellas facetas no previstas en la norma escrita o que sta ordenara de manera abierta dejando a dichos rganos cierta discrecionalidad. Su obligatoriedad es asumida libremente por stos, pero es de difcil exigencia jurisdiccional. As es, voluntariamente se obligan a cumplirla, aunque su transgresin no es impugnable. Como ejemplos: la celebracin del debate sobre el estado de la nacin en el Congreso, y del debate sobre el estado de las autonomas en el Senado. Estamos ante unas reglas de comportamiento de altos rganos estatales caracterizadas por su oportunidad, flexibilidad y no exigibilidad. Su importancia es notable. Tanto que las convenciones constitucionales son vivero continuo de normas consuetudinarias y de Derecho escrito, sobre todo en el mbito parlamentario. Pero estos rasgos y naturaleza hacen de la convencin una regla no siempre ntidamente diferenciable de la costumbre. Como ejemplos: En el Reino Unido, la responsabilidad gubernamental ante la Cmara de los Comunes, el nombramiento del Primer Ministro, la disolucin de la Cmara de los Comunes a propuesta de ste, la neutralidad del speaker, etc.; En Estados Unidos, segn algunos autores, la no presentacin de la candidatura presidencial para un tercer mandato, hasta la XXII Enmienda, si bien es considerada por otros como una costumbre constitucional; Son ejemplos de convenciones constitucionales en Espaa la celebracin del debate sobre

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el estado de la nacin en el Congreso de los Diputados y el del estado de las autonomas en el Senado, y la reduccin de los lideres polticos consultados por el Rey antes de proponer candidato a la Presidencia del gobierno a slo los de los grupos polticos del Congreso de los Diputados. En cuanto a la naturaleza jurdica de las convenciones constitucionales no hay acuerdo doctrinal. Se han manifestado diversas posiciones: a) son normas jurdicas, carentes de sancin. b) Son normas prejurdicas o meramente sociales c) Son normas jurdicas dependientes de las circunstancias en las que se produjeron, decayendo cuando stas cambian. Cul es la relacin de estas reglas con el Derecho escrito? En la realidad poltica habrn prevalecido convenciones sobre normas de la Constitucin formal, producindose entonces mutaciones constitucionales, pero, desde el punto de vista jurdico, es, en el momento de su puesta en prctica, una violacin de la Constitucin. Las convenciones son celebradas por y entre rganos de poder y rgimen constitucional naci precisamente para frenar y controlar jurdicamente al poder, no para colocarlo al margen y por encima del Derecho. Por ltimo, cuesta en ocasiones diferenciar las convenciones constitucionales de las meras normas de correccin constitucional, que son aquellas reglas de comportamiento que, sobre criterios de discrecin, mutua deferencia, cortesa, etc., suelen observar los poderes pblicos en sus recprocas relaciones. Lo cierto es, que tanto costumbre como convenciones fuertemente arraigadas, pueden dar lugar a mutaciones constitucionales, o lo que es lo mismo, a reformas tcitas de la Constitucin, en tal caso, siempre que stas no se consideren contra constitutionem tal prctica se aceptar como instrumento que hacen posible la adecuacin del ordenamiento a la realidad, sin necesidad que se plasme en texto escrito. En caso de costumbre o convencin contra constitutionem, no tiene la consideracin de fuente del Derecho, ser una vulneracin de la Norma Suprema. 4.5.4 Normas de correccin constitucional Las normas de correccin constitucional, sin gozar de la consideracin de fuente del Derecho, se suelen definir como las reglas de comportamiento que los poderes pblicos observan en sus recprocas, p.ej. en Espaa, el Gobierno no manifiesta la opinin que le merecen las actuaciones del Rey.

4.6 Los principios generales del Derecho.

De acuerdo con el TC los PGD incluidos en la Constitucin, tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico como se afirma en el Ttulo Preliminar del CC, ( ) all donde la oposicin entre las leyes anteriores y los PGD plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios participan de la fuerza derogatoria de la misma, y el precepto impugnado es declarado inconstitucional. Los principios que son propios del Derecho Constitucional, se encuentran expresamente recogidos en los preceptos constitucionales, o se infieren en los mismo, adquiriendo su rango normativo, su validez y su eficacia; pasan a convertirse en la primera fuente de nuestro OJ , a ser Constitucin, encontrndose por encima de la ley, la cual no podr vulnerar un principio constitucional.

5. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES

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5.1 Constituciones escritas y consuetudinarias.

La Constitucin escrita es aquella que se encuentra contenida en un documento formal, solemne y codificado, lo que revierte en una mayor seguridad jurdica del ciudadano. La mayor parte de los Estado democrticos poseen una Constitucin escrita, a excepcin de Reino Unido que, paradjicamente, dio origen al primer Texto Constitucin escrito en sentido moderno: el Instrumento de Gobierno de 1653. La Constitucin consuetudinaria se encuentra integrada por normas escritas ordinarias, leyes, as como por costumbres, convenciones y jurisprudencia.

5.2. Constituciones rgidas y flexibles.

El criterio de clasificacin utilizado atiende al procedimiento de revisin constitucional. Constitucin flexible: aquella cuya reforma podr llevarse as efecto a travs del procedimiento legislativo ordinario (el mismo empleado para crear o modificar una ley). Constitucin rgida: necesita procedimiento especial y ms agravado para su reforma, calificndose como ptreas las Constitucin que la prohben. Que una Constitucin sea flexible no significa que se fcilmente reformable puesto que, aunque no se precisen procedimientos gravosos, los poderes pblicos prefieren extremar las posibilidades de eficacia de un texto, e incluso obviarlo mediante convenciones, antes de afrontar su reforma, que es siempre una operacin poltica delicada. Por otra parte, aunque el procedimiento de reforma sea legislativo ordinario, el hecho es extraordinario y se refleja en todo el proceso. Por su parte, la Constitucin inglesa, que es eminentemente flexible, no es fcilmente reformable, al menos en sus principios bsicos, dado el rechazo que despertara en la opinin pblica. Y las constituciones que silencian el supuesto? Frente a autores, como C. Schmitt, que las interpretan como intangibles, parece ms lgico entenderlas como flexibles. En cualquier caso, la intangibilidad, petreidad o absoluta rigidez no suele ser declarada ms que para unos determinados preceptos, o bien para toda la Constitucin durante un cierto tiempo. La Constitucin escrita que no prev un procedimiento especial de reforma, se ha de interpretar como Constitucin flexible, ejemplo las Constitucin espaolas de 1845 y 1876.

5.3. Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas.

El criterio de clasificacin ser el sujeto u rgano que interviene en la creacin del Texto Constitucional . Constitucin otorgadas: aquellas que se derivan de un acto de voluntad del monarca, la otorga el Rey, mediante la cual ste limita sus propios poderes o prerrogativas. Ejemplo: el Estatuto Real de 1834, en Espaa. Constitucin pactada.: tiene su origen en el pacto entre el Rey y el Parlamento, se dan en las Monarquas limitadas del liberalismo doctrinario, caracterizadas por el establecimiento de la soberana compartida entre el Rey y la Nacin a travs del Parlamento. Ejemplos: Constitucin de 1845 y 1876 en Espaa. Constitucin impuesta: tiene su origen en la voluntad del pueblo, quien es titular de la soberana. Ejemplo: la actual Constitucin de 1978.

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5.4. Constituciones originarias y derivadas.

Constitucin originarias: aquellas que incorporan un principio fundacional nuevo, original e inexistente hasta el momento. Ejemplo: la Constitucin norteamericana, que establece por primera vez el sistema presidencialista, como sistema de gobierno, y el Estado federal como forma de organizacin territorial. O la Constitucin britnica que determina el establecimiento de la Monarqua parlamentaria como forma poltica del Estado Constitucin derivadas: siguen un modelo preexistente; corresponde a la mayora de las Constitucin. Constituciones plenamente originarias hay muy pocas: 1. La del Reino Unido, por su carcter consuetudinario y convencional y por su forma poltica de monarqua parlamentaria. 2. La de Estados Unidos, por su federalismo y, despus de una considerable evolucin, por el presidencialismo al que ha abocado. 3. La de Suiza, por su democracia directa y sui sistema de gobierno convencional. 4. El constitucionalismo sovitico, por la regulacin de un sistema econmico estatalizado con planificacin centralizada, etc. Parcialmente originarias son la mexicana, la alemana y la portuguesa. Un fenmeno interesante del constitucinalismo es la existencia de familias o constelaciones constitucionales a partir de un texto que ha sido imitado por otros muchos. Muchas constituciones originarias no han originado una secuela de constituciones derivadas; en cambio, alguna Constitucin poco original se ha visto imitada posteriormente por la fuerza mimtica que provocan las grandes potencias sobre las pequeas y las antiguas metrpolis sobre sus excolonias: 1 Los pases de la Commonwealth han imitado el parlamentarismo britnico. 2 Los pases del antiguo Imperio francs han imitado la Constitucin francesa. 3 Iberoamrica ha importado el federalismo y presidencialismo de Estados Unidos. 4 Las denominadas democracias populares adoptaron casi todos los rasgos del constitucionalismo de la URSS.

5.5. Constituciones extensas y breves.

El criterio de clasificacin es la extensin real del Texto Constitucional suele ser una realidad constatable, la mayor extensin de aquellas que pretenden romper con el rgimen poltico anterior, en oposicin de aquellas que no suponen modificaciones sustanciales respecto del modelo y rgimen poltico instaurado. Los dos Textos Constitucin ms extensos de nuestra historia constitucional: la Constitucin de 1812, con 384 artculos y la vigente de 1978, con 169 artculos.

5.6. Clasificacin de Loewenstein.

Loewenstein denomina ontolgica a la clasificacin que hace de las Constituciones en funcin de su grado de eficacia y de la mayor o menor concordancia entre el Texto Constitucin y la realidad sociopoltica del pas. Clasificacin: Constituciones normativas: existe una real concordancia entre el Texto y la realidad, regulando eficazmente el proceso poltico, siendo por todos (gobernantes/gobernados)

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observada. Constituciones nominales: se observa determinados desajustes entre la letra de la Constitucin y la realidad que regula, deviniendo en ineficaces algunos de su preceptos, bien porque no se aplique, bien porque contemplen la regulacin de supuestos futuros. Constituciones semnticas: el grado de concordancia entre el Texto y la realidad sociopoltica que regulan, es nula; siendo mera fachada: rgimen poltico autocrtico. Algunos autores consideran que hubiera sido mejor denominarlas nominales en vez de semnticas, en tanto slo tienen el nombre. Llamar semntica a las constituciones del tercer tipo es no decir nada pues todas las constituciones lo son, o, por mejor decir, todas tienen su semntica, convinindole a stas mejor la calificacin de nominales pues slo tienen de Constitucin el nombre. Ninguna Constitucin es enteramente normativa ni enteramente nominal. Por muy normativa que sea, presentar algn desajuste, algn programa de momento irrealizable. Por poco normativa que fuere su mera existencia persuade al autcrata de la conveniencia de no vulnerarla sin necesidad, aunque slo sea para que siga sirvindole en su funcin simuladora.

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TEMA 5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y EL PODER CONSTITUYENTE. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA (Captulo VII del Libro El Estado Constitucional) Captulo 7. El poder constituyente y la reforma constitucional. 1. EL PODER CONSTITUYENTE 1.1. Consideraciones histricas.
El origen histrico del poder constituyente suele situarse en la teora del pacto o covenant mantenida en la Iglesia presbiteriana de Inglaterra y Escocia, mediante el cual los fieles se obligaban a mantener sus convicciones religiosas y a organizar su culto. En un momento posterior, el Agreement of the People de 1649 lo considerar como un pacto que se encuentra por encima del Parlamento, al ser acordado por el pueblo. Concepcin sta acogida por los colonos americanos, para quienes los covenants por ellos suscritos establecern las reglas de funcionamiento de las propias colonias, tal y como se desprende de algunas Constitucionales de los Estados miembros, como son Connecticut y Rhode Island, as como la propia Constitucin federal de 1787. La primera construccin terica de la doctrina del poder constituyente se debe a Sieys, quien mantuvo la existencia de este poder distinto y superior a los poderes constituidos del Estado Una idea que plasma en su clebre obra Qu es el tercer Estado? Y que ya haba reflejado en la Exposicin razonada de la Declaracin de Derechos del H. y del C. de 1789, cuando afirma que la Constitucin es obra de un poder constituyente. Esta doctrina hunde sus races en el proceso revolucionario francs y se vincula a este autor quien, a travs de los principios de soberana nacional y representacin formula su teora: La Constitucin debe ser elaborada por un poder distinto y superior a los poderes que la propia Constitucin crea (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). El poder constituyente es un poder que radica en la nacin, y en cuya virtud, sta decide dotarse de una Constitucin frente al resto de los poderes del Estado El titular del poder es, pues, la nacin, en tanto depositaria de la soberana, ejercindolo a travs de representantes extraordinarios elegidos exclusivamente a tales efectos, los cuales no podrn, al mismo tiempo, ejercer por s mismos ninguno de los poderes constituidos. De este modo, la distincin entre Constitucin formal (obra del poder constituyente) y la ley (obra del poder constituido), estar presente en los revolucionarios franceses. Se diferenciar entre la Asamblea constituyente, cuyo objetivo ser la elaboracin del Texto Constitucional, del Parlamento, que asume la funcin legislativa del Estado An as, la teora ha diferido de la praxis, pues las Asambleas constituyentes francesas, desde la revolucin liberal, han venido incumpliendo, ejerciendo al mismo tiempo ambos poderes; otro tanto se puede decir del caso espaol, tanto en la Constitucin de 1812 y la vigente de 1978.

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Desde la primera construccin terica hasta la consolidacin del Estado constitucional democrtico, el titular del poder constituyente ha ido cambiando de signo, es lo que ha venido sucediendo en las monarquas limitadas del liberalismo doctrinario, donde, en virtud del principio de soberana compartida, la Constitucin es el fruto del pacto entre el Rey y el Reino, dando origen a las Constituciones pactadas. Ejemplo: la restauracin monrquica en Francia y la mayor parte de nuestro constitucionalismo histrico. Ms eclipsada se ha visto dicha titularidad del poder constituyente en algunos pases europeos (Alemania, Italia, Espaa) de regmenes autocrticos, cuya titularidad recay sobre una minora gobernante o sobre la persona del Dictador. Hoy por hoy, slo el principio democrtico determina la titularidad del poder constituyente el pueblo-, pues slo tal principio legitima el sistema poltico actual, principio que puede encontrarse matizado por la propia presencia del principio representativo.

1.2. Concepto y caracteres del poder constituyente.

La teora del poder constituyente as elaborada por Sieys, ser objeto, posteriormente, de todo un proceso de elaboracin doctrinal. SIYES defiende la existencia de un poder constituyente distinto de los clsicos poderes montesquinianos (legislativo, ejecutivo y judicial). La diferencia reside en que aqul es un poder que radica en la nacin, en virtud del cual se dota de una Constitucin, mientras que los otros poderes estn regulados por sta. El poder constituyente es trasunto de la soberana. Su titular es la nacin, que lo ejerce por medio de representantes elegidos expresa y exclusivamente para este fin, debiendo abstenerse, dice SIEYS, de ejercer otros poderes distintos.

Schmitt, representante de la Teora Decisionista, considera que el Derecho no encuentra su fundamento en la razn sino en la voluntad, es por ello que la Constitucin es la decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente sobre la forma y especie de la unidad poltica. De las decisiones de esta voluntad poltica se deriva la validez de toda ulterior regulacin legal-constitucional. En resumen, el poder constituyente es el poder de decidir dotarse de una Constitucin, y cuando sta es democrtica sera: la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica (Torres del Moral). El concepto de poder constituyente tambin vara en funcin del tipo de Constitucin, pues no podemos decir lo mismo si se trata de una Constitucin consuetudinaria, como la britnica, pues deber entenderse como el tiempo que otorga fuerza a la prctica, en un tiempo ininterrumpido, determinado por la historia y la tradicin. Segn Schmitt, presenta adems, diferentes rasgos caractersticos: se trata de un poder no susceptible de traspaso, enajenacin o absorcin o consuncin, otros caracteres: Es un poder originario: emana directamente del pueblo, ya que interviene en el proceso, bien a travs de la eleccin de sus representantes, bien a travs de su ratificacin por referndum, adems de poder recabar el Derecho a modificar la Constitucin.

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Es un poder extraordinario: slo acta en momentos fundacionales o de cambio poltico relevante (elaborar o reformar sustancialmente un Texto Constitucional). Es un poder permanente: la discontinuidad en su ejercicio no determina su inexistencia, existe aunque no se ejerza. Es unitario e indivisible: como lo es su nico titular: el pueblo. Es soberano y supremo: ya que deriva de la voluntad soberana del pueblo, configurndose en fuente jurdica que otorga fundamento y validez al resto de las normas. Caracteres a los que hay que aadir uno ms, su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia (Torres del Moral). Slo la Constitucin democrtica es verdadera Constitucin, en consecuencia, el objeto del ejercicio del poder constituyente nicamente podr dirigirse a la elaboracin de un Texto Constitucional democrtico.

1.3. Clases, naturaleza y lmites del poder constituyente.

a) Poder constituyente originario: hace referencia a la decisin primera de elaborar un Texto Constitucional, por lo tanto, es previo a la Constitucin que l mismo instaura, y en cuyo ejercicio su titular podr participar, bien a travs de la eleccin de la Asamblea Constituyente, bien a travs de la ratificacin por referndum, o de ambas cosas en tiempos distintos b) Poder constituyente derivado: poder de decidir reformar la Constitucin vigente; este poder deriva de la propia Constitucin., siendo sta la que lo regula. Tambin llamado poder de reformar y ocupa una posicin intermedia entre el poder constituyente originario (modifica o reforma la Constitucin) y el p. legislativo (regula la Constitucin). Existe discrepancia doctrinal en cuanto a su naturaleza: -Un sector mantiene la distinta naturaleza del poder constituyente originario respecto del derivado, pues solo el constituyente originario se configura como el instrumento de creacin de un Estado, y como el mecanismo que puede hacer posible la transformacin de las formas jurdico-polticas del Estado ya constituido. -Otro sector concede la misma naturaleza a ambos poderes, entienden que se trata de un mismo poder en dos etapas de actividad diferente: la etapa originaria y la etapa de continuidad; por ello, el poder de reforma o poder constituyente derivado, no est sujeto a lmite alguno, pudiendo llevarse a cabo, incluso, una reforma total del orden constitucional. Desde otra perspectiva, el carcter supremo y omnipotente del poder constituyente, no es bice para admitir la existencia de lmites, segn Jellinek: a) Lmites absolutos: se establecen desde el orden natural, es decir, los principios del Derecho natural. b) Lmites heternomos: proceden de una voluntad distinta y ajena al poder constituyente, proceden del orden internacional. c) Lmites autnomos: los establecidos por el propio poder constituyente.

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Lmites a los que habr que aadir, de un lado, los que se derivan de la propia modulacin del sistema parlamentario-representativo y la plural manifestacin de los partidos polticos; y de otro, los principios de justicia y dems valores de la comunidad poltico-social que los ha legitimado. La admisin de lmites supone reconocer el carcter limitado del poder constituyente, y es que, el ejercicio del poder de reforma constitucional no puede, en ningn caso, derivar en la destruccin de la propia Constitucin, es decir, en la elaboracin de un nuevo Texto Constitucional, pues entonces no nos encontraramos ante una reforma, en el sentido de mecanismo que permite adaptar la Norma Suprema a la nueva realidad cambiante.

2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 2.1. Delimitacin conceptual de la reforma constitucional y su evolucin histrica.

La Constitucin, en cuanto a Norma Suprema del OJ, requiere en garanta de su permanencia y continuidad, de la existencia de mecanismos que permitan su propia revisin a fin de conseguir esa pretendida y necesaria adecuacin a la nueva realidad social, sin que suponga una ruptura con el rgimen constitucional. Aparece as, la reforma Constitucional, como un instrumento de defensa o garanta de la Constitucin, estableciendo un procedimiento especial y concreto para su revisin, vinculndose con ello, con la Constitucin escrita y rgida. De este modo, se configura como Ley Suprema, que garantiza el instituto de la reforma constitucional junto a la justicia constitucional. La Constitucin no debe ser inmutable, es por ello que, los constituyentes de los primeros Textos Constitucionales liberales Constitucin norteamericana de 1787 y Constitucin francesas de 1791 y 1793- reflejaron en su texto la idea de la revisin. La Asamblea Constituyente francesa: la nacin tiene el Derecho imprescriptible de cambiar su Constitucin, y adems Una generacin no puede imponer sus leyes a generaciones futuras Fue EEUU el primero que incorpor un procedimiento especial de reforma en el Art. V de su Constitucin de 1787, considerndose el primer Texto Constitucional escrito y rgido. Rigidez constitucional que sirvi para diferenciar la Ley constitucional, Ley Suprema, del resto de las leyes elaboradas por el Parlamento y, en consecuencia, para distinguir el poder constituyente de los poderes constituidos. Ahora bien, no podemos decir lo mismo del uso que se ha hecho de la constitucionalizacin de la reforma, ya que su importancia reside ms en su existencia que en su utilizacin concreta (Prez Royo), si tenemos presente que los cambios producidos no se han materializado a travs de la sustitucin de unos preceptos por otros, sino mediante la introduccin de Enmiendas a la Constitucin. Por lo que se refiere a Europa, y siguiendo a Prez Royo, pueden distinguirse cuatro etapas en la evolucin del instituto de reforma Constitucional: 1.-Constitucionalismo revolucionario del s. XVIII: la complejidad de los procedimientos de reforma era tal que, ms que favorecer la revisin se pretendi su inviabilidad. Situacin a la que coadyuv la desconfianza de los constituyentes hacia el Rey y la nacin misma. Ejemplos:

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la Constitucin espaola de 1812, que previ la imposibilidad de su modificacin los 8 primeros aos de vigencia; y las Constitucin francesas de 1791, 1793 y 1795. 2.-Monarquas limitadas del s. XIX: la aparicin de las llamadas Constitucin pactadas, fruto de la soberana compartida, pacto entre el Rey y el Parlamento, determin que ambas instituciones fuesen poder constituyente y poder constituido. La reforma en este contexto careca de sentido, pues la adaptacin de la Constitucin a la realidad cambiante sera tambin el resultado del pacto. Esta es la razn por la cual algunos de nuestros Textos Constitucionales histricos carecieran de la previsin de frmula de reforma, como Constitucin de 1837, 1845 y 1876. 3.-Perodo de entreguerras (1919-1940): poca de constitucionalismo democrtico, de ah que se generalice la recepcin, por los Textos Constitucionales, del instituto de la reforma como mecanismo de garanta de la Constitucin democrtica y, por ende, del Estado democrtico que instaura. Se establecieron determinados lmites a la reforma, proclamndose como irreformables aquellos preceptos constitucionales que definan los principios esenciales del rgimen poltico instaurado. 4.-Constitucionalismo de la segunda postguerra: desde 1945, el constitucionalismo europeo se caracteriza por la consolidacin de la configuracin de la Constitucin como norma suprema del OJ, y en consecuencia, por la definitiva recepcin de la justicia constitucional (constitucionalidad de las leyes). Nos encontramos ante un instrumento que slo excepcionalmente se utiliza, pues la adaptacin de la Constitucin a la nueva realidad, de ordinario se efecta a travs de la interpretacin que los Tribunales Constitucionales hacen de los preceptos constitucionales. Por otra parte, los Textos que nacen despus de la Segunda Guerra Mundial, generalizan el establecimiento al poder de reforma constitucional, en lo que influy la necesidad de impedir el establecimiento de experiencias autocrticas como ya haba sucedido en Alemania e Italia, mediante el establecimiento de regmenes nazi y fascista. Lo deseable es, dice Loewnstein, que una Constitucin pueda adaptarse a los cambios sociales sin necesidad de modificar el texto: se es el secreto de la longevidad de algunas. Pero en el constitucionalismo actual la teora de la reforma se ha desproblematizado y no preocupa tanto como antao; sobre todo porque dicho instituto es ms que una amenaza, una garanta de la Constitucin.

2.2. Funciones, naturaleza y lmites de la reforma constitucional.

La reforma constitucional est llamada a ejercer una serie de funciones: Permite adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica sin ruptura de la continuidad formal del OJ y del rgimen poltico del Estado. Se convierte en garanta de la Constitucin, si bien se trata, de una garanta excepcional, pues como dijera Prez Royo, es la interpretacin y no la reforma la que, de modo habitual se ejerce. Permite colmar las lagunas que se puedan observar en el Texto constitucional, al objeto de evitar que se paralice el proceso poltico. Lagunas de las que fue consciente el constituyente, pero consider ms conveniente su regulacin posterior (laguna descubierta), o bien no fueron previstas en el momento de la elaboracin por incidir en asuntos cuyo origen es posterior (laguna oculta).

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Permite impedir una ruptura violenta con el rgimen poltico que instaura la Constitucin, lo cual dara lugar a su propia destruccin. Funciones a las que cabra aadir: es el cauce idneo de la expresin de los cambios acaecidos en la realidad constitucional (lvarez Conde). 2.2.2 Naturaleza: Ya conocemos las distintas posturas que se mantienen sobre la naturaleza del poder de reforma, posturas que dieron lugar a que la doctrina se cuestione si es factible o no hablar de ley de reforma constitucional.

La Constitucin espaola no utiliza en ningn momento el trmino ley para hacer referencia a la reforma constitucional; la nica reforma de nuestro Texto efectuada hasta el momento (28 agosto 1992), se limit a emplear la frmula de reforma de la Constitucin. Autores como Torres del Moral, consideran que es preferible no hablar en estos casos de leyes de reforma constitucional, dado que la reforma, una vez aprobada y promulgada, no es ley, es Constitucin; se entiende que, si el texto de la reforma tuviera naturaleza y rango de ley, no podra modificar un precepto constitucional. De ah que se afirme la inexistencia en nuestro sistema de fuentes de leyes de reforma constitucional. lvarez Conde advierte que, no parece ser bastante este criterio para evitar esta consideracin, si tenemos presente las semejanzas que existen entre las pautas del procedimiento legislativo ordinario y las relativas a procedimiento de reforma. Y hay que coincidir con l que, aunque es innegable la superioridad jerrquica de la Constitucin sobre la, correctamente definida o no ley de reforma constitucional, esto no es bice para que el TC pueda asumir el control del procedimiento de aprobacin de la reforma, y ello porque, el poder de reforma deber ejercerse de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente previsto, y por que, por otro lado, en caso de que se negase la naturaleza de ley a la reforma, lo que se enjuiciara por el TC seran actos parlamentarios, que s estn sometidos a la Constitucin y a los Reglamentos de las Cmaras. Ahora bien, el TC debera proceder, en cualquiera de los casos, antes que se produzca la promulgacin del Texto, pues una vez incorporada es en s misma Constitucin, quedando el TC sometido a ella, y desde luego, antes de que el Texto de reforma se haya sometido a referndum.

2.2.3. Lmites: A) Planteamiento General. El poder de reforma, al ser manifestacin del poder constituyente derivado, es adems, un poder limitado. Los lmites que propuso Jellinek han sido objeto de otras clasificaciones: Lmites materiales: hace referencia a los contenidos o materias que no pueden ser susceptibles de modificacin, y que derivan en clusulas de intangibilidad. Lmites temporales: relativos a los espacios de tiempo en los que se excluye la revisin

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constitucional por ejemplo en la Constitucin espaola de 1812, prohibicin hasta que no hubiesen transcurrido ocho aos desde su entrada en vigor. Adems pueden referirse a situaciones de anormalidad constitucional: Constitucin francesa de 1958, se prohbe la reforma en caso de ocupacin total o parcial del territorio por fuerza extranjeras, o la Constitucin espaola que prohbe que se inicie la reforma en tiempo de guerra o durante los estados de alarma, excepcin o sitio. Especial significacin tienen las clusulas de intangibilidad que suponen la prohibicin de reformar determinadas partes de la Constitucin y, que suelen dirigirse a impedir: -La modificacin de la forma del rgimen poltico. -La forma de distribucin territorial del Estado, como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn. -La forma de la Jefatura del Estado, como en la Constitucin francesa de 1958 y la italiana vigente, en las que se prohbe modificar Repblica por Monarqua. La admisin o no de estas clusulas no es una cuestin pacfica en la doctrina. Un sector (Garca-Atance, etc.), lo admite por entender que, de otro modo no se garantiza suficientemente la subsistencia de la decisin poltica asumida por el constituyente; otro sector (Torres del Moral, etc.), la niega, expresando la imposibilidad de que este tipo de clusulas tengan cabida en un Estado democrtico, ya que, una prohibicin tal no es una norma jurdica sino una declaracin poltica (). Pues no toda palabra o frase contenida en una Constitucin es norma constitucional, sino aqullas que tienen estructura jurdica y ofrecen soluciones jurdicas para problemas jurdicos (Torres del Moral).

B) Los lmites en la Constitucin espaola. La Constitucin espaola vigente prev su propia reforma total en el Art. 168, por lo que puede afirmarse la inexistencia, en nuestro Texto constitucional, de clusulas de intangibilidad. Ahora bien, esa posible reforma total, coexiste con la agravada proteccin de determinadas materias, que exige amplio consenso poltico y social sobre su definitiva conveniencia. Dicha complejidad procedimental, dio lugar a que desde diversos sectores doctrinales la calificaran de clusula de intangibilidad, lo que no es posible admitir dada la posibilidad real de la modificacin total de la Norma Constitucional. Dicha inexistencia de lmites materiales no debe interpretarse como la posibilidad de modificar los propios principios que definen el rgimen democrtico espaol, ya que si se modificaran los elementos sustanciales implicaran el cambio de rgimen poltico, y con l, la sustitucin de la Norma Suprema por otra nueva, que no sera Constitucin, ya que slo es Constitucin la democrtica, y estaramos, no ante una reforma, sino ante una destruccin de la Constitucin vigente. Sobre la existencia o no de lmites materiales implcitos a la reforma de la Constitucin, no existe una posicin unnime en la doctrina. Hay quien piensa que no hay lmites, desde el punto de vista jurdico, la democracia puede destruirse a s misma por procedimientos democrticos ( ) y ah radica tambin la grandeza de nuestra democracia: en que permite a sus propios enemigos destruirla. Otro sector considera que s existen dichos lmites, de ah que la democracia no pueda ser sustituida por la autocracia o el totalitarismo, ni siquiera a travs del procedimiento de reforma democrticamente establecido en la Constitucin (Torres del Moral).

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En relacin con la existencia de lmites implcitos, tambin se ha planteado la cuestin relativa a la modificacin del propio procedimiento de reforma, y en concreto del procedimiento agravado previsto en el Art. 168 de la Constitucin. A estos efectos, lvarez Conde, considera que a travs de l, se autolimita el propio poder constituyente. Fuera de estos lmites materiales implcitos, la Constitucin nicamente prev un lmite expreso de carcter temporal en su Art. 169: prohbe que se inicie una reforma en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el Art. 116 (alarma, excepcin o sitio), prohbe la iniciacin, pero no la continuidad de la reforma ya iniciada. A pesar de la literalidad de la regulacin constitucional, entendemos que, en supuestos de gravedad constitucional, como advierte Prez Royo, ms que reformar la Constitucin, de lo que se trata es de defenderla como est.

2.3. La reforma constitucional y otras figuras afines.

En un sentido amplio, se habla de reforma constitucional siempre que, por la va que fuere, queda alterada la norma fundamental. Se puede distinguir con Schmitt la reforma de otras figuras afines, como son: I. Destruccin de la Constitucin: se produce con la supresin de la Constitucin existente y del poder constituyente en que se fundamenta. Si aceptamos dicha tesis es lo que ha ocurrido, en dos tiempos, en la transicin espaola: la Ley para la Reforma Poltica modific parcialmente las anteriores Leyes Fundamentales e instituy un nuevo poder constituyente; apoyadas en ello, las Cortes democrticas, surgidas de las elecciones de 1977, produjeron un texto totalmente distinto e hicieron explcito el nuevo poder constituyente: el pueblo espaol. II. Supresin de la Constitucin: modificacin total de la Constitucin existente, a travs del procedimiento previsto, subsistiendo el poder constituyente que dio origen al Texto constitucional. Se identifica con la denominada Reforma Total de la Constitucin. (La espaola, Art. 168, para este caso emplea el trmino revisin). III. Reforma de la Constitucin: se identifica con la denominada Reforma parcial de la Constitucin, se hace a travs del procedimiento constitucionalmente establecido. IV. Quebrantamiento de la Constitucin: vulneracin ocasional de la Constitucin, sin que se produzca la alteracin formal de su texto, en tanto dicha modificacin no se ha producido de acuerdo con los procedimientos previstos. Sin embargo, si el supuesto concreto est previsto y autorizado por la propia Constitucin, no cabe hablar de quebrantamiento, sino de un precepto singular que excepciona otro general, ambos igualmente constitucionales. Ha habidos dos casos de quebrantamiento constitucional en Espaa desde la promulgacin del vigente texto: La modificacin de la Ley orgnica del Referendo en 1.980 para poder valorar como favorable el resultado del referendo andaluz de iniciativa autonmica, a todas luces negativo conforme a las exigencias del Art. 151 de la Constitucin. El decreto-ley de expropiacin del grupo de empresas Rumasa, cuando el Art. 86 prohbe a este tipo de normas afectar a los derechos y libertades regulados en el Ttulo I de la Constitucin. V. Suspensin de la Constitucin: cuando uno o varios preceptos de la Constitucin se declaran no vigentes temporalmente, suspendindose la vigencia de una parte de la Constitucin como consecuencia de la aplicacin de otra parte de la misma, pues el propio Texto lo prev, en lo que se refiere a la declaracin de situaciones de anormalidad constitucional (p.ej en el Art. 55 prev posible suspensin de determinados

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Derecho durante la vigencia de los estados de excepcin y sitio, as como la suspensin de algunos derechos para personas concretas en el curso de investigaciones sobre bandas armadas o terrorismo. Para ambos supuestos se exige ley orgnica). Junto a estas figuras, tambin es posible distinguir entre reforma y mutacin constitucional, la cual se produce cuando la modificacin no va acompaada de la alteracin formal del texto escrito de la Constitucin. Jellinek la concibi como una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia de tal mutacin. Es por ello que, en un sistema democrtico, la mutacin puede servir para adecuar la realidad constitucional a la maldad poltica sin necesidad de acudir al mecanismo de reforma constitucional. (lvarez Conde). Atendiendo al Derecho Comparado, la mutacin puede producirse por: Puede ser consecuencia de la prctica poltica, tanto en el caso de que no suponga una vulneracin formal del Texto constitucional, como cuando, sin vulnerarlo abiertamente, contradice la Norma constitucional (p.ej. la proclamacin actual del mandato imperativo, a pesar de que nuestra Constitucin proclame el mandato representativo). Puede derivar del desuetudo, esto es, del desuso de una facultad o competencia constitucional (p.ej. el no ejercicio del Derecho de veto por parte de los monarcas en las Monarquas Parlamentarias actuales). Puede ser consecuencia de la interpretacin judicial, y muy especialmente, de la interpretacin constitucional. (Interpretacin que los TC hacen de los preceptos constitucionales, otorgndoles un nuevo sentido que se adecua ms a la realidad cambiante).

3. PROCEDIMIENTOS DE REFORMA. 3.1. Planteamiento general.

Bryce distingui entre Constituciones flexibles y rgidas en atencin al procedimiento de su reforma. Hay Constituciones modificables por el procedimiento legislativo comn y otras que exigen procedimientos especiales. Las primeras fueron llamadas constituciones flexibles, las segundas, rgidas. Son muy variados el grado y la forma de rigidez constitucional. La especialidad del procedimiento de reforma puede residir en la intervencin de rganos creados o habilitados al efecto, o bien en la exigencia de unos trmites distintos de los requeridos en el procedimiento legislativo: 1) Los rganos especiales de reforma constitucional ms habituales en el Derecho comparado son: a. Las asambleas constituyentes. b. La reunin conjunta de las dos Cmaras del Parlamento. c. Las cmaras de los llamados Estados miembros de un Estado federal. 2) Las diferencias de tramitacin respecto del procedimiento legislativo pueden consistir bien en la exigencia de mayora cualificadas, o bien en el requisito de una doble aprobacin, que puede tener lugar en momentos sucesivos de una misma legislatura o en dos legislaturas. 3) Mencin aparte merece la exigencia de referendo para la aprobacin de reforma. Puede

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ser obligatorio o facultativo.

3.2. Los procedimientos de reforma en la Constitucin espaola.

Es una Constitucin rgida, en tanto se prev en su Ttulo X los procedimientos de reforma, que sern distintos en funcin de la materia que se pretenda modificar.

3.2.1. Iniciativa de la reforma constitucional.

El Art. 166, regulador de la iniciativa de reforma, remite esta cuestin al Art. 87.1 y 2, es decir, al precepto constitucional regulador de la iniciativa legislativa, lo que le vale a alguno a concebir la reforma como una autntica ley de reforma (lvarez Conde). Sin embargo, la identificacin entre iniciativa de reforma y la legislativa, cuenta con una excepcin: la iniciativa popular. Esto es, la Constitucin espaola, excluye la posibilidad, injustificadamente, de que sea el cuerpo electoral el que inicie una reforma constitucional. En suma, slo el Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas Legislativas de las CCAA., estn legitimados para iniciar una reforma. Si bien es cierto que la participacin de las CCAA tiene peculiaridades, se les atribuye la facultad que podrn materializar, bien solicitando del Gobierno la adopcin de un proyecto de reforma, bien remitiendo a la mesa del Congreso una proposicin que deber ser tomada en consideracin por el Congreso de Diputados. En cuanto a la iniciativa parlamentaria: -Congreso de los Diputados: la iniciativa de reforma deber encontrarse suscrita por dos Grupos Parlamentarios, en lugar de uno, o por la quinta parte de los miembros de la Cmara, es decir, 70 diputados en vez de 15 como se exigen en el procedimiento legislativo ordinario. -Senado: deben ser 50 senadores que no pertenezcan al mismo Grupo, los que suscriban la proposicin de reforma (25 o un solo Grupo para el procedimiento ordinario). Para lvarez Conde: el procedimiento de reforma aparece agravado desde su inicio, ya que no todas las fuerzas polticas podrn plantear, por s mismas, una iniciativa de reforma constitucional. -Gobierno: goza de preferencia respecto del resto de las iniciativas, no advirtindose diferencias entre su iniciativa legislativa y la de reforma. Es por ello que se requiere de su aprobacin en Consejo de Ministros, y de su envo al Congreso de Diputados, acompaado de una Exposicin de Motivos y de los antecedentes que sean necesarios para pronunciarse sobre ellos.

3.2.2. Procedimientos de reforma.

Depender del alcance de la reforma y de la materia a reformar: A) Procedimiento ordinario o general: Es regulado por el Art. 167, y tendr lugar cuando se trate de una reforma parcial y que, adems, no afecte a las partes especialmente protegidas por el Art. 168 de la Constitucin:

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- Ttulo Preliminar. - A la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I. - Al Ttulo II de la Constitucin Procedimiento empleado en la nica reforma acaecida en nuestra Constitucin, dirigida a modificar el Art. 13.2 a fin de ratificar el Tratado de la Unin de 1992. De acuerdo con el procedimiento establecido: - El proyecto o proposicin: deber ser aprobado por mayora de 3/5 de cada Cmara, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto o proposicin de reforma, pretendiendo as garantizar una reforma fruto del consenso. - Caso de que no exista consenso y el proyecto sea aprobado en una Cmara y no en otra, la Constitucin prev la formacin de una Comisin mixta paritaria de Diputados y Senadores, dirigida a obtener un texto consensuado, que deber ser aprobado con idntica mayora; de no ser as, se entender aprobada al obtener el voto favorable de la mayora absoluta del Senado y los 2/3 del Congreso. - Aprobada la reforma por las Cortes, la Constitucin establece en su Art. 167.3 la posibilidad de que sea sometida a referndum siempre que sea solicitada por la dcima parte de cualquiera de las Cmaras, dentro de los 15 das siguientes a su aprobacin, en caso de celebrarse, el resultado es vinculante. Referndum que se ha venido a considerar como una garanta de las minoras frente a los partidos mayoritarios, cuyo procedimiento viene regulado por la Ley Orgnica de 18 de enero 1980, en virtud del cual, deber ser convocado en el plazo de 30 das, y su celebracin dentro de los 60 das siguientes a su convocatoria. En la nica reforma constitucional producida, no existi solicitud de referndum, por lo que el Texto, una vez aprobado por las Cortes, entr en vigor tras su aprobacin. - La sancin del Rey del texto de reforma aprobado por las Cortes, no se producir hasta transcurrido los 15 das (previstos por la Constitucin) para solicitar referndum, y en caso de haberse solicitado, la sancin tendr lugar cuando el cuerpo electoral haya ratificado la reforma, pues la aprobacin definitiva estar condicionada a dicho referndum de carcter facultativo.

B) Procedimiento agravado o especial. La inexistencia de clusulas de intangibilidad en nuestra Constitucin, se ha traducido en la delimitacin de un conjunto de materias que cuentan con una proteccin especial, regulado en el Art. 168. Rigidez que le ha valido para ser calificado como un procedimiento previsto para no ser utilizado en ningn momento, es decir, como autntica clusula de intangibilidad, aunque hay que reconocer que dificulta en exceso su puesta en prctica, esto no es bice para interpretar su imposibilidad de alcance. Torres del Moral: una mayora de 2/3 de las Cmaras impide, s, reformas buscadas interesadamente, pero se logra sobradamente cuando la reforma responde con claridad a intereses nacionales, tal y como lo demuestra la nica reforma habida, aprobada prcticamente por unanimidad, lo que devino en falta de solicitud de referndum. En este sentido, y desde el punto de vista material, el procedimiento del Art. 168 deber ser utilizado cuando ste se dirija a:

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La revisin total de la Constitucin: la doctrina se cuestiona sobre cmo se ha de interpretar la frmula constitucional empleada. Prez Royo: la reforma total deber de atender tanto a sus elementos cuantitativos (n de Art., Ttulos), esto es, a su estructura, como a sus elementos cualitativos (afectacin de instituciones bsicas de nuestro rgimen constitucional) Modificar estos elementos sera tanto como admitir que a travs de la reforma se constitucionaliza la destruccin de la propia Constitucin. Una reforma parcial que afecte a: -El Ttulo Preliminar (Art. del 1 al 9), ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina, en tanto en l se integran preceptos mediante los que se regulan elementos esenciales del rgimen constitucional (Art. 1 y 2) y otros como los relativos a la bandera (Art. 4) o a la capital del Estado (Art. 5). -Seccin Primera, del Captulo Segundo del Ttulo I (Art. 15 a 29), relativo a Derechos fundamentales y libertades pblicas, considerados de singular importancia por la doctrina y del que asombra no se hayan incluidos otros: dignidad de la persona e inviolabilidad de los Derechos que le son inherentes (Art. 10). -Ttulo II (Art. 56 al 65): regulador de la Corona; se considera innecesario agravar aquellos preceptos, que an relativos a la Corona, no inciden para nada en los elementos bsicos de nuestro rgimen constitucional. Por lo que se refiere al procedimiento strictu sensu, se pueden distinguir 3 trmites: 1. Aprobacin por ambas Cmaras de la conveniencia de la reforma por el voto favorable de la mayora de 2/3 de cada una, en tal caso, el Presidente del Congreso se lo comunicar al Presidente del Gobierno, para que se someta a la sancin del Rey el Real Decreto de disolucin de las Cortes Generales, procedindose a la disolucin y a la convocatoria de elecciones generales, de la que resultar la eleccin de nuevas Cortes, cuyo primer objetivo es la aprobacin de la reforma constitucional. Esto plantea la cuestin de la naturaleza de estas Cortes, pues parece que se conciben como Cortes Constituyentes, que adems plantea si una vez aprobada la reforma, las nuevas Cortes debern ser disueltas o podrn continuar actuando como Cortes ordinarias. Es aceptado considerar que, si as lo hubiese querido la Constitucin, lo habra establecido expresamente, como as fue previsto en la Constitucin Republicana de 1931 (Art. 125), cosas distinta es que el Presidente, facultad que le concede el Art. 115, decida la conveniencia de la disolucin y convoque nuevas elecciones a fin de elegir nuevas Cortes ordinarias (siempre que se cumplan requisitos establecidos a tal fin). 2. Ratificacin, por las nuevas Cortes Generales, de la decisin de reforma adoptada por las Cortes anteriores. Es suficiente la mayora absoluta en el Senado y la simple en el Congreso, lo que ha dado lugar a diversas crticas (Torres del Moral), pues parece obvio que, de no alcanzarse la mayora de 2/3 ser difcil que dicha mayora se pueda conseguir en la aprobacin definitiva del texto. En cualquier caso, de no obtenerse el apoyo determinado, el procedimiento de reforma habra llegado a su fin. Una vez ratificada la decisin de reforma, las nuevas Cortes examinarn el contenido del proyecto, siguindose la misma tramitacin que la prevista para el procedimiento legislativo ordinario, y requirindose el voto de 2/3 de cada una de la Cmaras. An con todo, es dudoso que las nuevas Cortes puedan extender el mbito de la reforma ms all del contenido decidido por las Cortes disueltas, pues carecera de sentido la previsin constitucional de la aprobacin del proyecto de reforma por dos Cortes sucesivas. 3. Ratificacin mediante referndum. Una vez aprobado el texto de reforma por cada una de las Cmaras, el Art. 168 exige su aprobacin mediante referndum, en este caso no es potestativo, como en la reforma ordinaria, sino que tiene carcter obligatorio, siendo

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el resultado vinculante.

TEMA 6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLSICOS. NATURALEZA. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. (Captulo VIII del Libro El Estado Constitucional). Captulo 8. La Justicia Constitucional 1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLSICOS 1.1 La Justicia constitucional: su origen histrico. 1.1.1. La concepcin normativa de la Constitucin y el origen de la Justicia Constitucional en EEUU.
La Justicia Constitucional, as como la reforma, no es ms que uno de los mecanismos de defensa de la Constitucin. Si la finalidad ltima de la Justicia Constitucional es la resolucin de los problemas que se susciten como consecuencia de la observancia de la Constitucin, este objetivo solo tendr razn de ser, en caso de que la Constitucin ocupe la cspide de la jerarqua normativa. La distinta evolucin del movimiento revolucionario liberal se tradujo, en un lento arraigo en el mbito europeo y una pronta recepcin en EEUU. El Estado Constitucional en Europa no signific, en aquel momento, la sumisin de los poderes del Estado a normas situadas por encima de estos poderes. # La revolucin inglesa del s. XVII, supuso el inicio del movimiento liberal revolucionario. Podramos destacar dos documentos: -El Agreement of the People (1649): aparece la idea de una Ley superior al Parlamento, as como la separacin de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo. -El Instrument of Government (1653): se manifiesta la idea de norma escrita que organiza el poder y se sita por encima de los poderes constituidos. Se han venido a considerar como los dos primeros textos constitucionales escritos, y por ende, como los autnticos antecedentes de las Constituciones liberales, as como del control de la constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, la restauracin y mantenimiento del principio de soberana del Parlamento, se ha traducido en concebir la Ley como la norma que ocupa la posicin suprema en el OJ ingls. # Proceso revolucionario francs: la expresin ms significativa del concepto de Constitucin ser el Art. 16 de la declaracin de los Derechos del H y del C, mediante el que se proclama: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los Derechos ni determinada la separacin de poderes carece de Constitucin. Ahora bien, en Francia, como en el resto de la Europa continental, se mantuvo en vigor el principio monrquico, y en cuya virtud el Rey era la fuente de todo el poder estatal y tambin del poder constituyente, unas veces en solitario y otras compartido con el Parlamento. (Torres del Moral). As se consagra en Europa la idea

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rousseauniana de la concepcin de la Ley como expresin de la voluntad general, se consagra, al mismo tiempo, la configuracin de la Ley como la norma superior del OJ, por lo tanto, la superioridad del Parlamento sobre el resto de los poderes del Estado, lo que hace innecesario que exista un control de constitucionalidad de las leyes, ya que el Juez, en tanto integrante del Poder Judicial, se encuentra supeditado a la Ley que proviene del Parlamento, sin poderla juzgar ni discutir. # Proceso revolucionario norteamericano: asume desde un primer momento la concepcin normativa de la Constitucin. La Constitucin norteamericana se proclama, a s misma, como el Derecho supremo de la tierra o Derecho supremo del pas, viniendo a ocupar el rango normativo superior dentro del OJ, entendindose como un sistema de organizacin del gobierno sometido a unas reglas jurdicas, una idea que ser difundida en El Federalista por Hamilton, Jay y Madison. Se asume la idea de rigidez constitucional y la recepcin de la Justicia Constitucional, aunque sta no se encontraba en la Norma constitucional, sino que tuvo lugar como consecuencia de la clebre Sentencia del Juez Marshall sobre el caso de Marbury contra Madison de 1803. Se trata de una funcin que se autoatribuyen los Jueces, en virtud de la cual, se vern obligados a inaplicar aquella ley que se oponga a la Constitucin, convirtindose el TS, cuya jurisprudencia vincula a todos los Tribunales inferiores, en el supremo intrprete de la misma. Ya con anterioridad, determinadas decisiones jurisdiccionales son reflejo de la asuncin de la Justicia Constitucional en el modelo americano; como puede ser la decisin del Juez de Massachussets William Cushing en 1783, mediante la que declara que la esclavitud es incompatible con la Constitucin, ser, sin duda, la Sentencia del Presidente del TS John Marshall la que de origen al sistema judicial review (control judicial de la constitucionalidad de las leyes). Nace as el modelo de control difuso estadounidense (corresponde a los jueces el control de la constitucionalidad de las normas inferiores a la Constitucin). Su origen vino propiciado por tres factores: Por la negacin de la superioridad del Poder Legislativo, al contrario que en Europa, el legislador norteamericano queda vinculado a la Constitucin entendida como norma suprema del OJ. Por el establecimiento del federalismo como forma de distribucin territorial del poder poltico; surge la necesidad de establecer competencias entre Estado central y Estados miembros de la federacin, declarndose a los Jueces competentes para conocer la constitucionalidad de las leyes federales as como de las leyes de los Estados federados, al objeto de otorgar la unidad que precisa el OJ estatal. Por la consolidacin de la tradicin judicial del common law, en cuya virtud, la Constitucin, en tanto Derecho directamente aplicable, deber ser aplicada e interpretada, como el resto del Derecho, por los Jueces.

1.1.2. La recepcin de la Justicia Constitucional en la Europa continental.

Habr que esperar al periodo de entreguerras para que, a excepcin de Reino Unido, se acepte plenamente la concepcin normativa de la Constitucin, su aplicabilidad directa, as como su supremaca, lo que tendr plasmacin por primera vez, en las Constituciones alemanas de 1919 y austriaca de 1920. Concepcin que se generaliz por Europa tras la Segunda Guerra Mundial, trayendo consigo la asuncin de Justicia constitucional a travs de dos modelos diferentes al modelo estadounidense:

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-El modelo francs: con origen en el pensamiento de Sieys. -El modelo austriaco: cuya construccin se debe a Kelsen, configurndose como la aportacin ms sobresaliente de la Justicia constitucional en el mbito europeo: el modelo de jurisdiccin concentrada, atribuyndose el control de la constitucionalidad a un nico Tribunal: el TC. Adems de la concepcin normativa de la Constitucin, hay otros factores que influyeron notablemente en la recepcin del concepto de Justicia constitucional: - La democratizacin que se produce del Parlamento como consecuencia de la extensin del sufragio censitario hasta el sufragio universal. El Parlamento deja de ser el Parlamento infalible y superior del s. XIX, la Ley se deja de concebir como norma suprema, viniendo a ocupar la cspide normativa la Constitucin. - Democratizacin de Parlamento a la que, tras la Segunda Guerra Mundial, se unen tres circunstancias: 1. -La descentralizacin territorial del poder poltico, para dirimir conflictos de competencia entre el Estado central y los entes territoriales (federales). 2. -La consolidacin del parlamentarismo racionalizado, que supone una nueva relacin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, en las que se refuerzan y amplan las funciones del Gobierno en detrimento de las que eran propias del Parlamento, permitiendo un control ms preciso sobre una de las funciones ms relevantes del Parlamento: legislativa. 3. -La necesitad de dotar de las garantas precisas a los Derechos y libertades de los ciudadanos reconocidos por los Textos constitucionales. En este contexto se puede decir que, la aparicin de los TC en Europa occidental se produce en tres fases: -Primera fase: Checoslovaquia y Austria (1920), Espaa (1931) e Irlanda (1937). -Segunda fase: Austria (1945), Italia (1947), Alemania (1949) y Francia (1958). -Tercera fase: Grecia (1975), Portugal (1976), Espaa (1978) y Blgica, cuya Constitucin de 1831 ha sido modificada en diversas ocasiones para crea un TC. Aunque la Constitucin alemana de 1919 no regul expresamente un control de constitucionalidad de las leyes, podemos vislumbrarlo en su Art. 19, que encomendaba al TS de Justicia del Reich (Tribunal Imperial), la facultad de resolver los litigios constitucionales que se promuevan en el interior de un Land, en donde no exista un tribunal competente, as como los litigios no privados entre Lnders distintos, o entre un Land y el Reich. La aplicacin del principio de prevalencia del Derecho federal permiti la puesta en marcha de un sistema de control concentrado de constitucionalidad, con eficacia erga omnes, (es una locucin latina, que
significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de

de las Leyes de los Lnders, que sin duda jugar un papel importante en la formacin del sistema europeo de Justicia Constitucional; sistema que, veladamente establece la Constitucin de Weimar y que se consagrar definitivamente en la Constitucin austriaca de 1920, y es con la que realmente se inaugura el sistema de control concentrado de constitucionalidad, obra de HANS KELSEN, en su Ttulo VI, bajo la rbrica Garantas de la Constitucin y de la Administracin
una norma, un acto o un contrato.)

En Espaa, la aprobacin de la Constitucin de 1931, invit a prever, como lo haban hecho otros Textos constitucionales (los anteriores expuestos), los mecanismos que vinieran a garantizar su propia eficacia, producindose la recepcin de la Justicia Constitucional,

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crendose el Tribunal de Garantas Constitucionales, y por otra parte, la introduccin de un procedimiento rgido de reforma. Podemos decir que el modelo austriaco influir decisivamente en el constituyente de 1931, aunque es reconocida la influencia de otros modelos. Entre las diversas opiniones, hay quien destaca que eran tres las opciones concretas del constituyente espaol: -Una primera pretenda incorporar el sistema de Justicia Constitucional concentrado diseado por la Constitucin austriaca. -Una segunda, partidaria del norteamericano o difuso, por entender que es al TS a quien le corresponde declarar consti-inconstitucional una ley. -Una tercera, de carcter excluyente, defensora de mantener en solitario el control poltico parlamentario. Si bien es cierto que, la influencia del sistema kelseniano en la Constitucin de 1931 es constatable, tambin lo es que el modelo dibujado por la Segunda repblica incorpora suficientes elementos de originalidad como para considerarlo relativamente propio. Hay que destacar que nace con la falta de una tradicin consolidada en esta materia, adems de con la grave ambigedad del Tribunal a causa de su discutible composicin y relevancia jurdica, lo que le convirti en un rgano politizado; esto hace que su valoracin no sea del todo positiva, y es que, aunque pareca que era el modelo austriaco el que lo inspiraba, en la prctica fue un sistema mixto, con influencia del sistema difuso norteamericano. Lo que para algunos autores hubiese sido enriquecedor si hubiese contado con mejores juristas en su elaboracin y posterior aplicacin.

1.2 Modelos clsicos de Justicia Constitucional.

1.2.1. Planteamiento general.

Suele ser habitual reconocer la existencia de diferentes sistemas de garanta y control de constitucionalidad, siendo posible distinguir: A) Sistemas que atribuyen a rganos de naturaleza poltica todas las competencias relativas a la defensa de la Constitucin, distinguindose dos modelos diferentes: a) El que configura al Parlamento como rgano de Justicia Constitucional: el Parlamento adopta decisiones que, al mismo tiempo controla (sistemas marxistas). Para evitar la aprobacin de leyes que vulneren la Constitucin, actividad de naturaleza poltica, se nombra competente en su control a un rgano de esa naturaleza: Parlamento. b) El que configura al Ejecutivo o a rganos de l dependientes, como rganos de Justicia Constitucional: modelo francs (Sieys), aqu pretende evitar que el Legislativo apruebe actos legislativos que vulneren la Constitucin. Como el modelo anterior, la naturaleza exclusivamente poltica del rgano le resta objetividad en el cumplimiento de sus competencias. Si bien, el actual Consejo Constitucional francs ha ido apartndose de su configuracin inicial, tendiendo hacia un modelo ms cercano al de los TC, es decir, hacia el modelo de Justicia Constitucional concentrada. B) Sistema que atribuyen a rganos de naturaleza jurisdiccional el control de la constitucionalidad de las leyes, como principal instrumento de defensa de la Constitucin.

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Pudiendo distinguir esencialmente dos modelos: el norteamericano del judicial review, o modelo de Justicia Constitucional difuso; y el modelo kelsiano o modelo de Justicia Constitucional concentrado.

1.2.2. Modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes.

Denominado tambin sistema de Justicia Constitucional difuso, por tratarse de un modelo en el que la defensa de la Constitucin se atribuye a todos los Jueces que integran el Poder Judicial. La Constitucin de 1787 no lo previ expresamente, por lo que la Justicia Constitucional tendr su origen en la interpretacin que de la Constitucin va a efectuar la ms alta instancia de la jurisdiccin ordinaria: el Tribunal Supremo. Ser entonces, la clebre Sentencia del Juez Marshall en 1803, la que establezca por primera vez la competencia de los Jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes, partiendo de la consideracin de que la Constitucin es la norma suprema de OJ, el resto de normas que la vulneren debern ser declaradas nulas. Ya que son los Jueces los que aplican la ley, y en caso de conflicto, determinar cual es la ley aplicable, es por ello que si una de las normas en conflicto es la Constitucin, en tanto Norma Suprema del OJ, el Tribunal tambin se encuentra sometido a ella y cualquier actuacin en sentido opuesto sera subvertir el verdadero fundamento de todas las Constitucin escritas. Dicha doctrina encuentra su fundamento en la Sentencia de 1803 y se consolida en la Enmienda XIV a la Constitucin norteamericana de 1868, siendo los rasgos ms destacados: Todos los Jueces que integran el Poder Judicial asumen la competencia del control de la constitucionalidad de las leyes. No es que sea competencia exclusiva del TS, sino que son todos los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria los que asumen esta funcin, si bien es cierto que, el TS al poder conocer las decisiones de los Tribunales inferiores por va de apelacin, garantiza a travs de sus fallos, la uniformidad que se precisa en relacin a la constitucionalidad o no de una determinada norma. Slo se admite la va indirecta en el control, ya que nicamente se plantea la constitucionalidad de una ley como consecuencia de un litigio, en el que una de las partes podr oponer frente a ella la excepcin de inconstitucionalidad, debiendo decidir el rgano jurisdiccional. De estas premisas se advierte la imposibilidad de que los Tribunales puedan plantearse de oficio la inconstitucionalidad de la ley, o que los particulares soliciten directamente dicha declaracin (sin que la ley sea efectivamente aplicada). La declaracin de in-constitucionalidad de una ley no determina su anulacin, pues es sta una funcin legislativa que corresponde al Poder Legislativo: al Congreso. La declaracin slo se traduce en su inaplicacin en el caso concreto, pudiendo ser aplicada en otros litigios siempre que no se oponga la excepcin de inconstitucionalidad. Ahora bien, si es confirmada por el TS, al encontrarse los Tribunales inferiores vinculados por el principio stare decisis, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley determinar su inaplicacin general, efecto semejante al que tendra la anulacin de la norma. Dicha ley se encontrara vigente en tanto no fuese derogada por el Poder Legislativo, por lo que su inaplicacin general se traduce, prcticamente, en una derogacin tcita. Podra decirse que, una derivacin de este sistema que, otorga el control de la constitucionalidad de las leyes nicamente a la ms alta instancia de la jurisdiccin ordinaria, fue el modelo seguido en la Constitucin de Weimar de 1919, y en esta lnea se inscribe tambin el Tribunal Federal suizo, competente en el control de la constitucionalidad de los actos que emanan de las

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autoridades de los Cantones suizos.

1.2.3. Modelo Kelsiano.

El sistema austriaco se basa en la creacin de un Tribunal especial y nico de control, independiente del Poder Judicial: el Tribunal Constitucional (sistema de jurisdiccin concentrada). Siendo el nico rgano competente para resolver el problema de la Vereinbarkeit: de la compatibilidad entre dos normas abstractas: la Constitucin y la ley. Se puede decir que, el Poder Legislativo se ha escindido en dos: el Legislador positivo el Parlamento-, que toma la iniciativa de dictar y de innovar las leyes; y el Legislador negativo el TC-, que elimina las no compatibles con la norma superior, anulacin que efecta ex nunc
(que literalmente en espaol significa "desde ahora", utilizada para referirse a que una accin o norma jurdica produce efectos desde que se origina o se dicta, y no antes, por lo que no existe retroactividad.").;

no ex

tunc

(en espaol significa literalmente "desde entonces", utilizada para referirse a una accin que produce

efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situacin jurdica a ese estado

De este modo, en la Constitucin austriaca de 1920, de su Art. 140, podemos extraer conclusiones que determinan los rasgos que definen este modelo:
anterior.).

rgano ad hoc: creacin de un rgano ajeno al Poder Judicial: el TC. Justicia Constitucional y Jurisdiccin Constitucional: trminos que aparecan como equivalentes, dejaron de serlo cuando ya en el periodo de entreguerras (reforma constitucional austriaca de 1929 y Constitucin espaola de 1931) y sobre todo, en la segunda postguerra se recibi en Europa el concepto de Constitucin como norma aplicable por todos los jueces y tribunales. Control abstracto de constitucionalidad: la inconstitucionalidad de la ley no surge como consecuencia de un litigo, sino que se somete al control de constitucionalidad ante el Tribunal ad hoc (va directa). Tras la reforma de la Constitucin austriaca de 1929 se introducir tambin la va indirecta de control. La legitimacin activa para interponer recurso de inconstitucionalidad: -Al Gobierno Federal: el control se plantea en relacin con una ley de Pas .-A los Gobiernos de Pas: en relacin con una ley federal -A la propia Alta Corte Constitucional: que proceder de oficio, cuando la ley cuestionada hubiera de construir la base de un fallo del TC. La asamblea Constituyente austriaca rechaz la legitimacin popular en este caso de accin directa, a pesar de ser admitida por Kelsen. Control a posteriori y continuo. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad: -Tiene efectos erga omnes, su cancelacin es definitiva siendo expulsada del OJ. (sea Federal o sea de Pas). -Se anula el mismo da en que se hace pblico el fallo del TC, salvo que la Alta Corte Constitucional haya fijado otro plazo, que no podr exceder de seis meses. La Sentencia produce efectos ex nunc, por lo que se consideran vlidas las aplicaciones anteriores a la declaracin de inconstitucionalidad. En conclusin, en este modelo de Justicia Constitucional, son los poderes pblicos, y no el ciudadano, los protagonistas del procedimiento, y esos conflictos se resuelven mediante resoluciones con fuerza erga omnes. La Justicia Constitucional es el instrumento ms eficaz

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para garantizar el valor normativo de la Constitucin. El modelo creado por Kelsen se fue generalizando y siendo asumido posteriormente, con singularidades propias, por las Constituciones de Alemania, Italia y Espaa. Modelo de Justicia Constitucional cuyas caractersticas ms relevantes se pueden sistematizar: recomend que: a) fuese poco numeroso, en tanto asume funcin jurdica y no poltica. b) que en la designacin de sus miembros interviniese tanto el Gobierno como el Parlamento, a fin de evitar la dependencia de uno de los Poderes. c) que sus miembros fuesen juristas expertos. d) que el Tribunal se mantuviese alejado de la poltica, en tanto lo que resuelve son problemas jurdicos. accin, a instancias de aquellos que se encuentren legitimados para instar la actuacin de tan Alta Instancia (no se legitim la accin popular porque se consider que podra abrir la puerta a un sin fin de reclamaciones arbitrarias). el TC declarativas de inconstitucionalidad suponen la nulidad, siendo sus Sentencias inapelables. Estos rasgos bsicos se puede decir que se encuentran presentes en la actual regulacin constitucional de nuestro TC.: - Nuestro TC se encuentra integrado por doce miembros (n reducido), de los cuales, 4 sern designados por el Congreso de Diputados, 4 por el Senado, 2 por el Gobierno y 2 por el Consejo General del Poder Judicial; todos debern ser juristas de reconocida competencia, con ms de quince aos de ejercicio profesional. (Art. 159.1 y 2 CE). - En cuanto a su actuacin, el TC espaol conocer un recurso de inconstitucionalidad a instancias del Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las CCAA, y en su caso, las Asambleas Legislativas de las mismas (Art. 162.1 CE). As mismo, cuando un rgano judicial, que una norma aplicable al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda vulnerar la Constitucin, podr plantear una cuestin de inconstitucionalidad ante el TC.(Art. 163 CE). - La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, parcial o totalmente por parte de nuestro TC, tambin supone su nulidad y su expulsin del OJ en la parte declarada inconstitucionalidad. Sus Sentencias, adems, tienen valor de cosa juzgada.

1.2.4. Convergencia de ambos modelos. Hoy por hoy, ninguno de los sistemas de Justicia Constitucional responden en su integridad a los rasgos que definen a los modelos clsicos. Cada pas establece notas definitorias, producindose una especie de convergencia entre ambos modelos que, incluso determina, en algunos supuestos, la potenciacin de elementos bsicos del sistema estadounidense en detrimento del sistema kelsiano. Mientras el modelo estadounidense se orienta en sus orgenes a la consagracin del principio federal, evoluciona hacia la proteccin de los Derechos y libertades de los ciudadanos. El modelo puro kelsiano quiebra con la reforma de la Constitucin austriaca 1925 y 1929 pasando de un control de la inconstitucionalidad por va directa, a un control por va indirecta, que es

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aquel que se suscita en el curso de un proceso concreto ante el juez ordinario

Adems de asumir la competencia del control de la constitucionalidad de las leyes, el TC ha asumido otras competencias distintas, entre las que destaca la proteccin de los Derechos fundamentales, es por ello que el ciudadano cuando se vea lesionado en sus Derechos y libertades fundamentales por los poderes pblicos, podr instar a su proteccin ante el TC, a travs del denominado recurso de amparo.

1.2.5. Fundamento, valoracin y legitimidad de la Justicia Constitucional: Su problemtica actual. (no examen) La instauracin de la Jurisdiccin Constitucional ha supuesto una profunda innovacin del sistema jurdico. Debemos tener presente que el establecimiento de los TC determina una posible vulneracin de la clsica divisin tripartita de poderes establecida por Montesquieu. En efecto, el TC (cuya composicin no es decidida por voluntad popular) asume la competencia de controlar las leyes que emanan del Parlamento (compuesto por decisin popular). De este modo, el TC se configura como legislador negativo, suponiendo un lmite a la potestad legislativa del Parlamento. Una presunta usurpacin que ha sido objeto de diversas crticas, destacando dos grandes cuestiones: Politizacin de la Justicia: es preciso constatar, como lo advierte Torres del Moral, que en un Estado de Derecho, todos los rganos de poder hacen, a la vez, poltica y Derecho, es decir, hacen poltica jurdicamente y hacen Derecho polticamente. Plantear la disyuntiva judicializacin de la poltica/politizacin de la Justicia, es en gran medida errnea, ya que todos los instrumentos y mecanismos de socializacin poltica (la Justicia Constitucin lo es), desarrollan una funcin poltica especialmente relevante, indispensable para lograr el asentamiento del sistema democrtico. Posicin que ocupa el TC en el orden constitucional: el TC no puede convertir el control de la constitucionalidad de las leyes en un mero control de idoneidad poltica, como el resto de rganos constitucionales, encuentra su lmite en la Constitucin, siendo sus competencias tasadas y actuando slo a instancia de aqullos que se encuentran legitimados para ello. A pesar de los peligros de estas dos cuestiones, la Jurisdiccin Constitucional ha arraigado en los sistemas polticos de la Europa occidental, y ello porque, de un lado cumple la funcin de mantenimiento de equilibrio constitucional, y de otro, porque ha contribuido a situar a la Constitucin en el lugar que le corresponde, la cspide del OJ, vinculando a todos los poderes pblicos, y otra funcin importante es la de integracin de los ciudadanos en el sistema poltico. En el caso de Alemania, Austria y Espaa, los TC asumen otras competencias de especial relevancia: Derecho y libertades fundamentales de los ciudadanos: la Constitucin austriaca atribua la competencia al TC, una vez agotada la va gubernativa, siempre que dicha vulneracin hubiese sido cometida por la decisin o disposicin de una autoridad administrativa. Nuestra Constitucin de 1931 atribua la competencia al

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Tribunal de Garantas Constitucionales, nuestro TC actual asume, as mismo, la competencia (recursos de amparo) ante vulneracin derivada de la actuacin de los poderes pblicos. pueden surgir conflictos de competencias, por lo que ha configurado a los TC en verdaderos Tribunales de Conflictos, a ellos corresponde resolver jurdicamente autnticos conflictos de naturaleza poltica. Se puede decir que la estructura descentralizada del Estado ha sido determinante en el arraigo de los TC. vinculando a todos los ciudadano y poderes pblicos y perdiendo adaptar el Texto Constitucin a las nuevas realidades cambiantes sin necesidad de la reforma, emplendose slo cuando seas estrictamente necesaria. Los TC, a travs de la fundamentacin motivada de sus decisiones, deben explica y convencer a la opinin pblica del contenido de las mismas, tratando de evitar convertirse en guardianes absolutos y excluyentes de la Constitucin y contribuyendo a hacer eficaz el principio de colaboracin de poderes en que se asienta nuestro sistema poltico. Lo cierto es que la Jurisdiccin Constitucional supone la modificacin radical del principio de legalidad, as como de la clsica divisin tripartita del principio de separacin de poderes, e incluso otorga una dimensin nueva y distinta a los Derecho y libertades constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos, pero en cualquier caso, debe orientarse a la consecucin del Estado democrtico de Derecho de hoy.

2. NATURALEZA DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Planteamiento general.
Regulacin de la composicin del TC llevado a cabo en la Constitucin de 1920: los riesgos de politizacin eran evidentes, los miembros deban ser designados por el Poder Legislativo Federal, no estableca el n de miembros, ni los requisitos que deban concurrir en los candidatos, a los que no se les exiga formacin jurdica (en contra de la propuesta de Kelsen), a ello le aadimos el hecho de que sus Sentencias, adems de inapelables, eran erga omnes, vinculantes para todos los poderes pblicos. Tribunal de Garantas Constitucionales de la II Repblica: nico antecedente espaol de Justicia constitucional. El riesgo de politizacin que comportaba la heterogeneidad y amplitud de las competencias que le fueron encomendadas, se vio incrementado por el criterio establecido para determinar su composicin: elevado n de miembros, permitiendo que ms de la mitad de ellos careciesen de formacin jurdica. En suma, la politizacin de los TC es, desde el principio evidente. A pesar de ello no es lo ms importante determinar la naturaleza poltica o jurdica, sino la funcin que debe cumplir la Justicia Constitucional, que no es otra, sino la de conseguir la efectiva existencia y consolidacin del Estado democrtico de Derecho. La Constitucin no es solo un texto normativo, sino que en l se produce la expresin de todo un sistema de valores. Por eso la Justicia Constitucional supone la defensa de todos y cada uno de esos valores, en consecuencia, la Justicia Constitucional tiene que coadyuvar junto con los dems poderes pblicos, al desarrollo de los valores que sirven de fundamento a la Constitucin,

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en definitiva, tiene encomendada la salvaguarda de la propia democracia.

Especial referencia al Tribunal Constitucional Espaol.

A) El TC como rgano jurisdiccional/rgano poltico. La Constitucin de 1978 opta por atribuir la Jurisdiccin Constitucional a un rgano especial, al TC, regulado en el Ttulo IX, posteriormente desarrollado por su Ley Orgnica de 3 de octubre de1979. rgano que ha planteado un intenso debate sobre su naturaleza (jurdica o poltica), y que sin formar parte del Poder Judicial, no impide que pueda ser considerado como rgano jurisdiccional, ya que: -Relativo a su composicin: sus miembros debern tener profundos conocimientos jurdicos; juristas de reconocida competencia y de ms de 15 aos de ejercicio profesional, si bien su designacin se efecta a travs de un procedimiento que dista mucho del establecido para los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial. -En cuanto a su procedimiento de actuacin, ejercicio de sus funciones y la forma de adopcin de decisiones, es el que es propio de los rganos jurisdiccionales. No actan de oficio y sus decisiones adoptan la forma de sentencias, autos y providencias (como otros rganos jurisdiccionales). -Los miembros del TC tendrn las incompatibilidades y la inamovilidad propias de los miembros del Poder Judicial. Tambin goza de caractersticas singulares que determinan su consideracin como rgano poltico, entre las que cabe destacar: -Por una parte, el sistema de designacin de sus miembros: se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, de los cuales: Siendo el Presidente y el Vicepresidente elegidos por los propios miembros del TC y nombrados tambin por el Rey, son cargos estrictamente personales. En definitiva, la composicin del TC se hace depender del resto de rganos constitucionales del Estado, todos ellos de naturaleza poltica. -Por otra parte, la politicidad de las causas que instan su actuacin como sus competencias: la constitucionalidad de la leyes y normas con rango de ley (DecretoLey; Decreto legislativo, Leyes autonmicas; Reglamentos parlamentarios, etc.) Estado y las CCAA, y los de stas entre s. Senado, CGPJ y Tribunal de Cuentas). No cabe duda de que el TC en el ejercicio de sus competencias, participa en la direccin poltica del Estado, o lo que es lo mismo, en la funcin de indirizzo poltico, pero an ms, encuentra su causa, en la mayor parte de los casos, en determinadas valoraciones polticas, las cuales requieren una resolucin jurdica por parte de TC.

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-Por ltimo, los miembros del TC gozan de la inviolabilidad y del fuero especial de los parlamentarios, siendo stos miembros de rganos de naturaleza poltica. De todo ello se desprende que nuestro TC es un rgano jurisdiccional y, as mismo, un rgano poltico.

B) El TC como rgano constitucional e intrprete supremo de la Constitucin. Se entiende por rgano constitucional aqullos que reciben directamente de la Constitucin su estatus y competencias esenciales a travs de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurdicopoltico fundamental proyectado por la misma Constitucin. Si bien las decisiones del TC son inapelables, el ejercicio por parte del resto de rganos constitucionales, puede ser objeto de enjuiciamiento por el TC. En este contexto, la consecucin de la independencia del TC respecto del resto de rganos constitucionales se ha pretendido a travs de diversos mecanismos: -Mediante el sistema de designacin de sus miembros (ya descrito), que evita que el detentador del poder poltico en cada momento, pueda decidir quienes van a ser los Magistrados. -Mediante el establecimiento de un mandato de 9 aos, si bien, se renueva por tercios cada 3 aos (no coincidente con el mandato parlamentario de 4 aos). Desde otra perspectiva, que su Ley Orgnica califique al TC como intrprete supremo, no significa que sea el nico intrprete de la Constitucin, pues todos los poderes pblicos y rganos judiciales han de interpretarla. Ahora bien, al ser suprema su interpretacin, sta vincula a todos los poderes pblicos, menos a l mismo. De conformidad con su Ley Orgnica, el TC se estructura internamente. Presidente: nombrado por el Rey de entre los miembros del TC, por 3 aos. El Pleno: integrado por todos los miembros del TC y presidido por su Presidente. Sus decisiones se adoptan por mayora simple, decidiendo el Presidente en caso de empate (voto de calidad). Puede constituirse en Secciones y nombrar Comisiones para fines concretos. Es el Pleno quien conoce de los recursos y de las cuestiones de inconstitucionalidad. Las Salas: son dos, compuestas cada una de ellas, por seis Magistrados. Acuerdos por mayora y voto de calidad. Funcin ms relevante, conocer los recursos de amparo. Las Secciones y Comisiones: compuesta por un Presidente y dos Magistrados. A las Secciones corresponde el despacho ordinario de los asuntos y admitir o no a trmite los recursos, a las Salas y al Pleno recabar para s esta importante funcin.

3. TIPOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

De acuerdo con el Derecho Comparado, las modalidades o tipos de control de constitucionalidad se clasifican atendiendo a tres criterios:

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a) En atencin al momento en que se realiza el control, ste puede ser: -Control represivo: o a posteriori, denominado tambin sucesivo o reparador: se efecta una vez que la ley o norma con rango de ley ha sido promulgada. Esta es una de las caractersticas de nuestra Justicia constitucional (excepcin Tratados Internacionales). -Control preventivo: tiene lugar antes de la promulgacin, controlndose un proyecto de ley, no una ley. En la actualidad, tras la derogacin del Art. 9 de la LOTC, solo se admite el control previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, pues el TC no puede ni debe, convertirse en legislador positivo, en cuanto a los Tratados Internacionales, se pretende evitar que el Estado espaol ratifique un Tratado que vulnere la Constitucin, ya que de producirse, precisara la reforma del Texto Constitucional, pues en caso contrario el TC declarara la inconstitucionalidad del Tratado. En estos casos no se pronunciara en la forma de sentencia, sino de declaracin. b) En atencin a la va de impugnacin utilizada: -El control por va de accin se sustancia a travs del denominado recurso de inconstitucionalidad: el cual no requiere que la ley o norma con rango de ley haya sido aplicada, sino que se presuma su inconstitucionalidad por parte de alguno de aquellos que se encuentran legitimados para interponer tal recurso. -El control por va incidental o de excepcin: se promueve a travs de una cuestin de inConstitucin, dicha cuestin slo podr ser promovida por Jueces o tribunales, con ocasin de un litigio concreto (ya descrito). Hace posible que los Jueces ordinarios sean tambin Jueces de la Constitucionalidad. Tanto el recurso como la cuestin de inconstitucionalidad son instrumentos que permiten el enjuiciamiento de las leyes o de las normas con rango de ley (no las de inferior rango). c) En atencin al aspecto concreto de la norma que es objeto de impugnacin: -Control formal: se orienta al enjuiciamiento del procedimiento seguido en la elaboracin de la norma legislativa. Esta cuestin es sumamente debatida por la doctrina, nos referimos a los vicios del procedimiento legislativo, es decir, los vicios que inciden sobre el acto legislativo como tal, independientemente del contenido, debiendo abordarse desde el propio ordenamiento positivo, pues encuentran regulacin unas veces en los preceptos constitucionales y otras en los Reglamentos parlamentarios, pudiendo sostenerse que cualquier vulneracin a alguno de ellos, puede dar lugar a la declaracin de inconstitucionalidad. Ahora bien, no todos los vicios determinan la inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino solo aquellos que afectan al contenido esencial del principio democrtico que constituye su fundamento, el resto de vicios se ha venido a denominar irregularidades no invalidantes. -Control material: se orienta a dilucidar si el contenido de la norma enjuiciada vulnera o no los contenidos establecidos por la norma constitucional, as como por aquellas que sirven de parmetro para el control de la constitucionalidad de las leyes, normas que vienen a integrar el denominado bloque de la constitucionalidad.

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TEMA 7. EVOLUCIN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS. GARANTAS DE LOS DERECHOS. PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS (Captulos IX y X del libro El Estado Constitucional) Captulo 9. El Estado Constitucional como Estado garante de derechos y libertades. 1.-EVOLUCIN DE LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS 1.1. Origen y antecedentes de las Declaraciones de Derechos
A pesar del reconocimiento que, en la Grecia y la Roma clsicas, se produce de la libertad, esta no se concibe an como una esfera privada de la persona exigible frente al Estado, la libertas se concibe como la carencia de sumisin a cualquier otro poder que no sea el del propio pueblo, en la formacin de cuya voluntad los ciudadanos toman parte. La distincin entre hombres libres y esclavos era concebida como algo natural, excluyndose con ello una de las ideas en las que se asienta el concepto de los Derechos fundamentales: igualdad entre todos los seres humanos. La escuela estoica presente en el mundo romano, proclam la existencia de una esfera individual de Derecho al margen y por encima de la organizacin estatal: la ley natural, la razn, la igualdad y la dignidad del hombre. Planteamientos desarrollados por el cristianismo, y que ha sido considerada por algunos, como el germen de la nocin de persona y del Derecho pblico subjetivo. Ahora bien, esa pretendida igualdad reivindicada desde el cristianismo y su fervientemente reclamada libertad de creencias, no encontr plasmacin en Roma. En la Edad Media, se inicia el reconocimiento positivo de determinados derechos, sin embargo, tampoco se puede hablar de la existencia de verdaderas Declaraciones de Derechos, pues se otorga en atencin a su pertenencia a determinados estamentos o corporaciones, ms bien es, un conjunto de reconocimiento de privilegios. En Espaa, los Fueros y las Cartas Pueblas, reconocedores de determinados derechos, entre los que destaca el Juramento de Alfonso IX ante las Cortes de Len en 1188, en el que se viene a configurar un pacto entre el Rey y su reino; o la Carta Magna, otorgada por el rey Juan sin Tierra en 1215, caso ingls, pacto entre el Rey y la nobleza, mediante el que se limitan los poderes del monarca a travs de la consagracin de determinados derechos feudales, de ah que sea considerado, ms como un contrato privado que como un documento pblico. El Renacimiento y la Reforma supondr una nueva conceptualizacin de los derechos y libertades que perdurar hasta finales del s. XVIII, la Ilustracin. Surge una nueva forma de organizacin, la organizacin poltica estamental, determinante en la reclamacin de las libertades de comercio y contratacin, as como en la reivindicacin de la libertad de pensamiento, influyendo decisivamente la imprenta en la difusin de la cultura. La Reforma, fruto de las reivindicaciones religiosas acaecidas en Alemania del s. XVI, en torno a la figura de Lucero, supuso la ruptura formal con la Iglesia catlica, e hizo de la tolerancia y la libertad religiosa su reivindicacin primera, que servirn de fundamento de nuevos derechos, es decir, de las moderna Declaraciones de derechos y libertades. Este fue el caso de EEUU, sirviendo a las colonias norteamericanas para reivindicar el derecho de resistencia en tanto expresin de la libertad ideolgica. La libertad religiosa vino a fundamentar la reivindicacin en otros mbitos: el del pensamiento, el de la investigacin

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cientfica, el derecho de reunin y el de asociacin. Adquiere especial relevancia la Escuela espaola del Derecho Natural, especialmente la Escuela de Salamanca, en torno a la figura de Francisco de Vitoria, su creador. El descubrimiento de Amrica determin la necesidad de que dicha Escuela se pronunciase sobre cuestiones tales como la licitud o no de hacer la guerra, o del derecho de conquista, as como sobre la facultad o no del emperador de imponer el poder dominante mediante la fuerza en las nuevas tierras conquistadas. En definitiva, de esclarecer si existen derecho innatos a la persona, y por ende, si los nativos poseen o no los mismos derechos que los espaoles. Los dominicanos Francisco de Vitoria y Bartolom de las Casas, defendieron con firmeza los derechos de los indios, en tanto, defendieron firmemente los derechos del hombre por encima del Estado, reconociendo, por un lado, que los hombres nacen igualmente libres, y de otro que, todo hombre posee capacidad para elegir a sus gobernantes, debiendo actuar stos en inters a sus gobernados. A pesar de las crticas, encontraron plasmacin en las Leyes de Indias, inicindose un proceso hacia el reconocimiento hacia nuevas libertades. As, las aportaciones de Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca, fueron esenciales para la formulacin de otras corrientes doctrinales, as como para la elaboracin de todo el iusnaturalismo, donde se concibe el Derecho natural como un Derecho anterior y superior al Estado, quedando ste obligado a garantizar los derechos naturales del hombre. Pero sern los planteamientos formulados por Locke, los que sin duda ejercern una notable influencia en el proceso de conceptualizacin de los derechos y libertades. Derechos como: derechos naturales, derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, se consagran definitivamente en las revoluciones liberales ms importantes del s. XVIII, la americana y la francesa, inicindose una nueva etapa en el proceso de positivacin de los Derecho fundamentales.

1.2. El inicio del Estado constitucional y la Declaracin de derechos. 1.2.1. Documentos ingleses del s. XVII.
Es comnmente admitido considerar que, los documentos ingleses declarativos de Derechos, la Carta Magna de 1215, y muy especialmente, La Peticin de Derechos de 1628, la Ley de Habeas Corpus de 1679 y la Declaracin de Derechos de 1689, no son verdaderas Declaraciones de Derechos, y por tanto, precedentes de las modernas Declaraciones de Derechos, pues no tienen como pretensin la igualdad entre todos ellos. La Peticin de Derechos de 1628: aceptada y firmada por Carlos I. Se reconocen entre otros: el de seguridad y libertad personal; el de no aceptar los impuestos previamente consentidos por los representantes en Parlamento (decisivo para las colonias americanas y que ha sido considerado como fuente del parlamentarismo); la prohibicin de detencin como consecuencia de no haber satisfecho los impuestos. Ley Habeas Corpus de 1679: se consolidan los derechos de libertad y seguridad personal, establece la obligacin de informar al detenido sobe las causas de su detencin en plazo mximo de 3 das, as como delimitando la detencin provisional a 20 das, as como el traslado del detenido al extranjero.

La Declaracin de Derechos de 1689: es el que ms semejanzas presenta respecto de las

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modernas Declaraciones de derechos y que viene a suponer la limitacin al tiempo que una afirmacin del poder del Parlamento, a travs de la definicin de sus funciones, privilegios y derechos.

1.2.2. Las Declaraciones de derechos americanas del s. XVIII.

Dndole el valor que les corresponde a los antecedentes expuestos, la historia de los derechos fundamentales se sita en las Declaraciones de Independencia de las colonias americanas: -De un lado, la reivindicada libertad religiosa abrir la puerta a otras libertades. -De otro, la influencia del pensamiento de Locke, patente en la propia Declaracin, y especialmente en el postulado establecido por Jefferson: Sostenemos como evidentes estas verdades: que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. En este contexto destacan: La Declaracin del Buen Pueblo de Virginia de 1776: considerada como la primera Declaracin de derechos en sentido moderno, sirviendo de modelo a otros Estados, y es que vienen a consagrar verdaderos derechos individuales; se proclama la igualdad de los hombres y se reconocen como derechos bsicos la libertad, la vida, la propiedad y la seguridad, consagrndose adems, la libertad de elecciones, del derechos de resistencia, la libertad religiosa y la libertad de prensa, cuya defensa corresponde al Estado La Declaracin de Independencia de 1776: tomando como punto de partida la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia; sostiene, por evidente, las mismas verdades, y que para garantizar los derechos se instituyen los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el Derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la ms adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad. Ambas Declaraciones hicieron suyos los planteamientos de las teoras pactistas, y en consecuencia, los planteamientos de iusnaturalismo racionalista propugnado por Locke: -La soberana popular. -Separacin de poderes. -La igualdad de todos los hombres. -La existencia de derechos innatos e inalienables, de los que no puede ser desposedo por ningn pacto posterior, garantizados y protegidos por los gobiernos. -Derecho de oposicin o resistencia frente al poder poltico, esto es, derecho de reforma, alterar o abolir el gobierno cuando resulte inadecuado o contrario a los principios proclamados. La Constitucin americana de 1787: carece de Declaracin de derechos, lo que no obsta, para configurar desde la Norma Constitucional, autnticos lmites al poder poltico en

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defensa del ciudadano. En cualquier caso, las Diez Primeras Enmiendas a la Constitucin aprobadas en 1791, vinieron a cumplir el papel que corresponde a una verdadera Declaracin de derechos, especialmente, tras la clebre Sentencia de Marbury vs Madison, se establece la supremaca de la Constitucin y el control de la constitucionalidad de las leyes, a partir de entonces estos derechos se convertirn, automticamente, en parmetro de constitucionalidad. En definitiva, la tcnica de incorporacin de los derechos a la Constitucin es genuinamente americana.

1.2.3. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (DDHC) de 1789. El pensamiento ilustrado francs era bien conocido en Amrica y los acontecimientos americanos eran seguidos en Francia con sumo inters (Torres del Mora)l. los padres fundadores americanos pusieron en prctica doctrinas de los pensadores franceses, unos y otros estaban imbuidos por el humanismo y el individualismo del hombre moderno, por el espritu de tolerancia, por el iusnaturalismo y por el pactismo( Tocqueville). Caracteres que definen la propia Declaracin: Universalidad: los derechos corresponden a la persona en su condicin de tal. Individualismo: la persona en su consideracin individual se considera como el sujeto de los derechos (no se reconocen los grupos o colectivos, como la familia). Los derechos naturales como Derecho anteriores al Estado: influencia de Locke (iusnaturalismo); proclama la soberana nacional, separacin de poderes, concibe la Ley como expresin de la voluntad del pueblo (Rousseau), a la que corresponde la regulacin de los derechos y establecimiento de sus lmites. Libertad e igualdad: abren el articulado de la Declaracin francesa. En lo que se refiere a la libertad la define como:todo lo que no dae a los dems, todo lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que sta no ordena (Montesquieu). Adems, el Texto concreta: libertad de pensamiento, religiosa y de expresin. En cuanto a la igualdad, se proclama como una igualdad formal o ante la Ley, admitindose nicamente las distinciones sociales que se funden en la utilidad comn. Igualdad en la participacin poltica y ante las cargas fiscales. Ahora bien, la igualdad no se concibe por la Declaracin, como Derecho natural e imprescindible del hombre, como es la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin; la realidad es que se parte de una desigualdad en lo que se refiere a los esclavos y a la mujer, pues sta no tiene la condicin de ciudadano por lo que no tiene derecho al sufragio activo ni pasivo, y no se le reconocer hasta pleno s. XX. En cuanto al esclavo, no tiene la condicin de hombre, por lo tanto no tiene derechos reconocidos. La esclavitud se abolir en Reino Unido en 1833, en Espaa en 1880 y en EEUU en 1865, siendo abolida a travs de la XIII Enmienda a la Constitucin. En cuanto a los derechos de la mujer, hubo un movimiento feminista en plena revolucin pero los derechos polticos de la mujer se hicieron esperar hasta el siglo XX. Otros, como los laborales, econmicos y culturales, aunque obtuvieron antes un inicial reconocimiento parcial, no han alcanzado plena efectividad hasta el actual Estado social y democrtico de Derecho. Con la llegada del Estado constitucional los derechos reconocidos en las Declaraciones, se

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incorporan a los Textos Constitucionales, los cuales irn evolucionando al tiempo que lo hace el Estado hasta su configuracin actual.

1.3. Las generaciones de los derechos.

Cada generacin de derechos que ha ido surgiendo y se ha ido reconociendo, se viene a corresponder con cada uno de los modelos de Estado de Derecho que se han venido configurando. 1.3.1. Primera generacin de derechos: Se corresponde con la primera etapa del Estado liberal, imperante en la primera mitad del s. XIX, modelo que se define por su abstencionismo social y econmico, donde el mercado se autorregula; su individualismo lleva a la prohibicin de los grupos o asociaciones intermedias; por la separacin entre la sociedad y el Estado; por suponer el establecimiento de un sistema representativo y oligrquico; sufragio censitario; reconocimiento de derechos sin naturaleza social ni econmica, denominados hoy como bsicos: Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, as como una versin reducida del derecho de participacin poltica (sufragio censitario). El abstencionismo determina una concepcin negativa de la libertad.

1.3.2. Segunda generacin de derechos. Se corresponde con la crisis del Estado liberal, y que va evolucionando hacia el que ser el Estado Social de Derecho, segunda mitad del s. XIX, contexto histrico presidido por inevitables transformaciones socioeconmicas que incidirn decisivamente en el sistema poltico de la sociedad burguesa, en el que, el proletariado luchar por la democratizacin de las instituciones estatales, es por ello que, a los derechos individuales reconocidos en al etapa anterior, se van a acumular ciertas libertades pblicas: libertad de expresin religiosa, libertad de reunin, derecho de asociacin, extensin del sufragio (an no reconocido el femenino). 1.3.3. Tercera generacin de derechos. Consolidacin del Estado Social de Derecho, siglo XX., Estado interventor en la sociedad y economa, dirigido a procurar el mnimo existencial que exige la dignidad de toda persona, para lo que se propone la redistribucin de la riqueza. Surgen los derechos econmicos y sociales para el desarrollo personal: derecho a la huelga, de sindicacin, de salario mnimo; los derechos de prestacin (exigibles al Estado, quedando obligados a establecer medidas para su real y efectivo disfrute), como son: derecho a la educacin, a la asistencia sanitaria, a la tutela judicial.

1.3.4. Cuarta generacin de derechos. No existe posicin doctrinal unnime con respecto a su existencia, entre otras cosas porque no se identifica con un nuevo y distinto modelo de Estado, ya que el Estado Social de Derecho se encuentra en plena evolucin como consecuencia del impacto global del cambio tecnolgico al que estamos asistiendo, la interdependencia de los sistemas socioeconmico y poltico, as como la apertura internacional y la integracin supranacional del Estado actual.

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En cualquier caso, los progresivos avances tecnolgicos y cientficos acaecidos en las ltimas dcadas, hacen conveniente distinguir, junto a las tres generaciones anteriores, una cuarta generacin, la cual alcanzara: -Derechos dirigidos a proteger el ecosistema: Derecho al medioambiente. -A los derechos fruto del vertiginoso avance en el mbito de la medicina y la biologa, suponiendo replanteamientos de derechos ya existentes (a la vida, a la integridad fsica y moral), sino tambin al nacimiento de otros: Derecho a la reproduccin humana. -A los derechos nacientes de las nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin: Derecho a la proteccin de datos, o a acceder a la informacin y sus lmites a travs de la red.

El captulo X del libro El Estado Constitucional no ser objeto de examen, ya que se excluyen de examen las garantas de los derechos y la proteccin internacional de los derechos.

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TEMA 8. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA DEMOCRACIA. EL RGIMEN AUTOCRTICO. EVOLUCIN DE LA MONARQUA DESDE SU FORMA ABSOLUTA HASTA LA MONARQUA PARLAMENTARIA. LA REPBLICA Y SUS CARACTERES. (Captulos XI y XII del Libro El Estado Constitucional) Captulo 11. El Estado Constitucional: Regmenes polticos 1. TEORA DE LAS FORMAS POLTICAS
Mediante el concepto de formas polticas se pretende alcanzar, tanto a las formas de gobierno como a las formas de Estado. Por formas de Estado entendemos todo el conjunto de relaciones que se pueden dar entre los distintos elementos del estado: el poder, el Derecho, el pueblo y el territorio. Desde esta perspectiva se pueden distinguir: Las formas territoriales del Estado (o formas jurdicas), se clasifican en funcin de la distribucin territorial del poder poltico, pudiendo diferenciarse a su vez entre, Estado unitario y Estado compuesto, ste ltimo, dependiendo de la mayor o menor descentralizacin poltica, se puede clasificar: federal, regional o autonmico. Las formas polticas del Estado, atienden a la relacin entre gobernantes y gobernados, es decir, al concepto de sistema o rgimen poltico, pudiendo ser: Estado democrtico o Estado autocrtico. Por ltimo la principal distincin de formas polticas descansa en una concepcin bsica acerca del puesto del hombre en la comunidad poltica, acerca de la relacin ente la libertad y la autoridad, podemos aplicarle la categora de rgimen poltico o sistema poltico, siendo sus dos tipos esenciales la democracia y la autocracia. Histricamente se distingue el Antiguo del Nuevo Rgimen; as tambin, tras el triunfo de una revolucin, suele hablarse de nuevo rgimen. Igualmente puede denominarse a esta forma poltica global sistema poltico, aunque la Sociologa lo considera un subsistema dentro del trmino amplio de sistema social.

Las formas de gobierno hacen referencia a las relaciones que pueden existir entre los diferentes rganos constitucionales del Estado Podemos distinguir: Los sistemas de gobierno: expresa el diferente modo de relacin entre el Parlamento y el Gobierno. Se distingue: el sistema parlamentario, el presidencialista y el sistema de asamblea. Los diversos modos de relacionarse los dos poderes clsicos, Parlamento y Gobierno, y especialmente la forma en que se regula la formacin del Gobierno y su responsabilidad poltica, son frecuentemente llamados regmenes, sistemas polticos y sistemas de gobierno. De las tres expresiones, parece que la ms adecuada es la de sistemas de gobierno, puesto que a la formacin y responsabilidad del Gobierno se refieren. Los dos tipos bsicos son el sistema parlamentario y el presidencial o presidencialista, a los que debemos aadir el convencional o de asamblea. Del sistema parlamentario hay varios modelos: Gobierno de gabinete Gobierno de Canciller Del sistema convencional se ha derivado en Suiza el directorial. Las formas de gobierno: en sentido estricto aluden al carcter electivo o hereditario de la Jefatura del Estado, distinguiendo: Monarqua y Repblica. Ms bien

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convendra denominarse formas de la Jefatura del Estado. En una democracia, el Rey no tiene poderes efectivos sino slo funciones simblicas y de moderacin, No dirige la accin del gobierno; por eso, difcilmente puede la monarqua ser llamada forma de gobierno. En cambio, el Rey es smbolo de la unidad estatal por ser su primera magistratura. La repblica es, en s misma, mera forma de la Jefatura del Estado, caracterizada por su electividad y temporalidad, Si le faltan esos elementos, no estamos propiamente ante una Repblica sino ante una autocracia.

2. LOS REGMENES POLTICOS: DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA

Mediante los trminos rgimen poltico o sistema poltico se quiere significar cules son los principios que determinan la relacin gobernantes-gobernados. Podemos distinguir: democracia y autocracia.

2.1 La democracia: concepto y elementos.

2.1.1. Sobre el concepto de democracia. a) Conceptos descriptivos: son aquellos que: - Definen la democracia en funcin de cual sea su procedimiento de gobierno, ponindose con ello de manifiesto, cules son los elementos que definen a una sociedad como sociedad democrtica. En este sentido, un rgimen democrtico seria aquel que hace posible el autogobierno del pueblo. - Definen la democracia en su oposicin al rgimen autocrtico, supone la posibilidad de controlar a los poderes pblicos y la asuncin, por parte de stos, de las responsabilidades derivas de sus actuaciones. - Definen la democracia en atencin al reconocimiento del pluralismo y la participacin ciudadana, basado en la libertad y la igualdad. b) Conceptos prescriptivos: definen la democracia en funcin de los valores a los que, el propio rgimen democrtico, se vincula. De este modo, la democracia supone una cultura poltica determinada, basada en la participacin ciudadana y en la tolerancia ideolgica. Entre este tipo de conceptos han aparecido: Concepto de democracia inerme: preconizada por Kelsen, es aquel que permite la reforma total de la Constitucin, siendo sta una Norma que se caracteriza por su neutralidad valorativa, neutralidad axiolgica que hace posible la utilizacin del sistema democrtico en contra de su propia existencia: la Alemania de Weimar, hizo posible la llegada de Hitler al poder. Este en un concepto compatible con la concentracin de poder y la supresin de la libertad. Concepto de democracia militante: surge en oposicin a la inerme tras los horrores vividos en la Segunda Guerra Mundial. Identifica la democracia con el reconocimiento y la proteccin de un conjunto de valores, imposibilitando su extincin, estableciendo desde la Norma, no solo lmites expresos para la reforma constitucional, sino tambin a la actuacin de los partidos polticos, ilegalizando a los que pretenden su destruccin. Fue desde esta perspectiva desde la que, el principio de democracia combativa, vino a impregnar la Ley Fundamental de Bonn, al objeto de impedir una vez ms su destruccin.

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Ambos conceptos responden a pocas histricas pretritas y que hay que superar cuanto antes, pues no parecen ser categoras dogmticas suficientes para dar explicacin de la realidad de los sistemas polticos actuales. El que la Constitucin espaola prevea su reforma total, que no establezca clusula de intangibilidad, no debe interpretarse como Constitucin axiolgicamente neutra, pues debe ser entendida como la de una democracia axiolgica. Por ello el legislador podra prohibir desde la Norma, la existencia de partidos polticos que vayan en contra del propio rgimen democrtico (regulado en la actualidad LO de Partidos Polticos 2002). El Estado democrtico, puede y debe protegerse contra cualquier acto que vaya en contra de la propia democracia, pero sin renunciar a su propia esencia democrtica, lucha que debe efectuarse desde el ms riguroso respeto a la legalidad, en caso contrario la actuacin terrorista combatida, podra convertir al Estado en un verdadero Estado terrorista. En resumen, la democracia es entendida, sobre todo, como igualdad, libertad, participacin, e incluso como Estado de Derecho, y en consecuencia, como una forma de vida y un rgimen de dilogos.

2.1.2. Elementos de la democracia. Los elementos de la democracia como mtodo son: la soberana popular, la participacin, el pluralismo, el consenso, el principio de mayora, el respeto de las minoras, el principio de reversibilidad, la divisin, el control y la responsabilidad del poder poltico, la publicidad, y la primaca del Derecho.

La Soberana Popular: todos los poderes del Estado emanan del pueblo, siendo ste quien legitima la actuacin de todos ellos. La Participacin: ciudadana en los asuntos pblicos, pudiendo ejercerla bien directamente, bien a travs de sus representantes libremente elegidos. La complejidad de la sociedades hacen imposibles las democracias directas, por ello, gira en torno a las democracias representativas, lo que no obsta, para que se recepcionen instituciones de democracia directa como son el referndum y la iniciativa popular en diferentes modalidades (legislativa, abrogatoria, constituyente, etc.). El Pluralismo: es una de las manifestaciones ms importantes de la democracia, pudiendo afirmarse que sin su reconocimiento sta sera inexistente; as se reconoce en STC, como tambin por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que sin pluralismo poltico no concurren dos de los atributos de la democracia, cuales son la libertad poltica o la ley como expresin de la voluntad popular. Por todo ello, las democracias actuales se denominan democracia de partidos. El Consenso: el rgimen democrtico debe encontrar su fundamento en el consenso de los ciudadanos sobre los valores y principios que le sirven de sustento, y a su vez, debe presidir el juego poltico al definirse la democracia rgimen de dilogos, pues es el consenso, que no la igual concepcin de los asuntos de Estado, lo que impide la extincin del rgimen democrtico. El principio de la mayora y el respeto de las minoras: el rgimen democrtico se define tambin por actuar de acuerdo con el principio de la mayora. A tal fin se requiere el reconocimiento del sufragio universal, libre e igual, activo y pasivo. El principio de la mayora deber adoptarse con escrupuloso respeto de las minoras, respeto que se ve acrecentado cuando desde el Texto constitucional o desde la

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normativa en desarrollo se exigen mayoras cualificadas, que exigen entonces, el dilogo entre mayoras-minoras (Gobierno-Oposicin), que por lo general, ataen a asuntos de gran relevancia para el buen funcionamiento del sistema. Si por el contrario, se exigen en asuntos menos relevantes, se estara dificultando en exceso la resolucin de las cuestiones. Cuando se trata de Gobiernos con mayora parlamentaria, el respeto de las minoras se ve seriamente afectado. El principio de la reversibilidad: la democracia supone la posibilidad de optar con libertad entre las diferentes propuestas, as como la posibilidad de modificar la opcin inicial. Desde este planteamiento, las clusulas de intangibilidad irn en contra de este principio, pues supone la imposibilidad de modificar la opcin adoptada y consensuada, como ms idnea en un momento anterior. Por esta razn la democracia militante ha de ser concebida de un modo distinto a su inicial implantacin en la Ley Fundamental de Bonn, mediante la que se establecen lmites expresos para la reforma constitucional. La democracia militante debe ser entendida, no como de adhesin positiva a la Constitucin y al OJ, sino de adhesin, sin ms, a la democracia. Divisin, control y principio de responsabilidad poltica: la separacin de poderes se configura como el instrumento tendente a garantizar que no sea uno o un grupo minoritario quien concentre el poder, sino que sean distintos los rganos que lo detenten, erigindose, cada uno de ellos, en mecanismos de control de los dems y asumiendo la responsabilidad poltica que se deriva de su ejercicio. Esta es la razn por la que en las Monarquas Parlamentarias, se establezca la irresponsabilidad del Rey, como Jefe de Estado, ya que no asume poder efectivo. Publicidad: frente al Antiguo Rgimen, que pretende la subsistencia del Estado a travs del desconocimiento de la cosa pblica, el liberalismo opta por un rgimen de publicidad como medida frente a la opresin y la tirana, y sin lugar a dudas, el paso al Estado democrtico va a incidir sobre su relevancia jurdica, en este sentido, si la democracia comporta todo lo anteriormente visto, inevitablemente traer consigo la necesidad de conformacin de un rgimen de opinin pblica, ya que slo cuando se haga posible la participacin libre del ciudadano, en condiciones de igualdad, en la res pblica, la sociedad devendr en sociedad democrtica. Opinin pblica en la que se gesta la voluntad poltica de la colectividad y que acabar manifestndose como voluntad jurdica del Estado En esta lnea, se manifiesta en Sentencia TC: el Art. 20 CE garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, falseando el principio de legitimidad democrtica que es la base de toda nuestra ordenacin jurdicopoltica. Posicin que el TC manifiesta en reiteradas Sentencias, el Derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada informacin respecto de los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusin relativa a los asuntos pblicos. Po ellos los OJ debe tener especial atencin al derecho a informar, as como el derecho a ser informado. En resumen, las instituciones del Estado deben de actuar, al tiempo que ejercen sus funciones encomendadas, como la fuente de informacin que precisa el ciudadano, para poder ejercer los derechos de participacin que los Textos constitucionales le reconocen, garantizndose con ello el pluralismo, pilar estructural de la democracia. Primaca del Derecho: es lo mismo que afirmar la existencia de un Estado de Derecho. La vinculacin a la Constitucin y al OJ que el Estado de Derecho exige en democracia, se ha venido a denominar principio de constitucionalidad operando de distinto modo: en los poderes pblicos recae un deber positivo de acatamiento, traducindose en un deber de lealtad en el ejercicio de sus competencias; en el ciudadano recae un deber

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negativo, debido fundamentalmente, a que los Textos constitucionales no regulan, esencialmente, las relaciones entre particulares.

2.2 El rgimen autocrtico.

Este rgimen supone la supresin de todos o de algunos de estos elementos descritos, hay que tener en cuenta que, cada uno nutre y condiciona inevitablemente la existencia de los dems. Por ejemplo: no reconocer el pluralismo => imposibilidad de opinin pblica libre => negacin participacin ciudadana en la conformacin poltica del Estado El rgimen autocrtico se define en oposicin al democrtico, y lo es, tanto el Estado Totalitario como el Dictatorial. El Totalitarismo es aqul que incide sobre la regulacin jurdica que se haga de los Derecho y libertades, suponiendo la falta de su reconocimiento o de sus garantas. La Dictadura se define en funcin de quien asuma la efectiva gobernabilidad del pas, pudiendo coincidir la Jefatura del Estado con la del Dictador, asumiendo directamente el Gobierno; o no coincidir, asumiendo de modo indirecto la direccin, bien mediante el nombramiento del Jefe de Estado que considere ms conveniente a sus intereses, o bien mediante el ejercicio de la direccin poltica del Gobierno. En resumen, un Estado puede ser calificado de totalitario en atencin de la falta de reconocimiento, limitacin o escasas garantas de Derecho y libertades, al tiempo ser definido como Dictadura, en tanto el Dictador asume el monopolio del gobierno del pas.

Captulo 12. El Estado Constitucional y las formas de la Jefatura del Estado 1. La Jefatura del Estado
Tanto Repblica como Monarqua, ms que formas de gobierno son, en la actualidad formas de la Jefatura del Estado.

2. La Monarqua.
2.1 Desde la Monarqua absoluta hasta la Monarqua Parlamentaria. La Monarqua se encuentra estrechamente ligada con el nacimiento del Estado moderno. Desde su forma absoluta hasta la actualidad ha presentado diversas formas histricas en las que se aprecia la progresiva convergencia entre esos dos principios, inicialmente antagnicos: el monrquico y el democrtico, convergencia que en las actuales Monarquas democrticas se ha convertido en verdadera coexistencia. Prescindiendo de la Monarqua preestatal (previas al origen del Estado) se pueden distinguir: Monarqua Absoluta: concentracin de todos los poderes del Estado en la persona del Rey, pese a la existencia de poderes intermedios (Iglesia, fueros, seoros, etc.), por encima del Rey no existe instancia superior, convirtindolo en suprema justicia y en poder soberano, detentando la soberana, y no el pueblo. El Rey era en s mismo el Estado. En Espaa estuvo presente tras la muerte de Franco, nuestro Rey asumi la Jefatura del Estado, a ttulo de Rey, conservando para s todos los poderes que haba venido asumiendo el Dictador. Monarqua limitada: el establecimiento del Estado liberal de Derecho supone la inevitable adaptacin de la institucin monrquica a la nueva realidad, inicindose una nueva forma histrica de Monarqua que posteriormente evolucionar hacia el principio

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democrtico. La Monarqua limitada encuentra su origen en el modelo britnico, este nuevo modelo est presidido por los principios de soberana nacional y de la separacin de poderes. Se va a definir por la inicial prdida de poderes regios, poderes que sern asumidos por otros rganos, especialmente, el Parlamento. Caractersticas: -El Rey conserva la titularidad del Poder Ejecutivo: nombra y cesa a Ministros, a pesar de que sus actos necesiten refrendo ministerial, l los decide. -El Rey comparte el Poder Legislativo y el Constituyente con la nacin, quien se encuentra representada por el Parlamento. El Rey se atribuye iniciativa legislativa, tiene derecho a veto de las leyes, su sancin y promulgacin. El Poder Constituyente podr ejercerlo en solitario, dando lugar a las Constituciones Otorgadas (en Espaa, el Estatuto Real de 1834, en Francia la Carta Constitucional de 1814,en Italia el Estatuto Albertino de 1848), si lo ejerce de manera compartida con el Parlamento, da lugar a Constituciones Pactadas, frutos del pacto en el Rey y el Regnum (Constitucin de 1845 y 1876 en Espaa, y la Constitucin de 1830 en Francia). -La soberana pertenece al Rey y a la nacin representada en Parlamento, denominndose soberana compartida. -El Rey viene a ser definido como un poder neutro, moderador y arbitral que se sita por encima de los dems poderes (Legislativo y Judicial), a l le corresponde el Poder Ejecutivo. Poder neutral, y en consecuencia irresponsable. Esta ha sido la Monarqua presente en nuestro constitucionalismo del s. XIX. Monarqua constitucional: tambin denominada orleanista por haberse desarrollado en la Francia de los Orlens (1830-48). La progresiva complejidad de la sociedad y la asuncin, cada vez mayor, de tareas nuevas por parte del Estado, deriva en la consolidacin del Gobierno, como rgano colegiado, y en la preeminencia de su titular: el Jefe del Gobierno o Primer Ministro, todo ello en detrimento de los poderes regios, al ser el Gobierno un rgano susceptible de control. As, los miembros del Gobierno no sern solo responsables penalmente, sino adems polticamente. De ah que el Gobierno requiera para su existencia y subsistencia la doble confianza del Rey y adems del Parlamento. De este modo, el Rey necesita para la validez de sus actos, de la institucin del refrendo, mediante la que se traslada la responsabilidad de la actuacin regia al miembro gubernamental refrendante. En Espaa evoluciona hasta la Constitucin de 1869, mediante la que se consagra el sistema de doble confianza para la formacin del gobierno, estableciendo este Texto que el Poder Ejecutivo ser ejercido por el Rey a travs de sus Ministros (aunque s se advierte la prdida de poderes del Rey). La desvinculacin entre el Jefe del Estado del Poder Ejecutivo no tendr lugar hasta la Constitucin republicana de 1931. En resumen, el Rey ve mermados su poderes como cabeza visible del Poder Ejecutivo, dada su irresponsabilidad y la cada vez mayor relevancia del Gobierno y de su titular, el Primer Ministro. Monarqua parlamentaria: ha de interpretarse como una Jefatura del Estado de carcter hereditario ejercida a ttulo de Rey y un sistema parlamentario de gobierno, en donde la soberana reside en el pueblo que es quien participa, directa o indirectamente en la composicin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, atribuyndose al monarca funciones de representacin y smbolo del Estado, requirindose para el ejercicio de sus actos, de la figura del refrendo ministerial, esto es, todos los actos del Rey (sancin de

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leyes, nombramiento del Jefe del Gobierno, la convocatoria de elecciones, el veto de las leyes, la disolucin del Parlamento, incluso, el mando supremo de las Fuerzas Armadas) son actos debidos, es decir, el Rey no decide su contenido, simplemente otorga el simbolismo de ser actos del Estado. En definitiva, se configura en una magistratura equilibradora, simblica e integradora, pudindose afirmar que el Rey reina pero no gobierna. 2.2 El principio hereditario como principio diferenciador de la Monarqua. La Monarqua, en su versin democrtica, no es ms que un rgano del Estado cuyo titular es un Rey. El elemento que viene, sustancialmente, a diferenciarla de la Repblica es su carcter hereditario frente a la naturaleza electiva de sta. El orden de sucesin ser el que se haya establecido, constitucional o legalmente para cada supuesto sucesorio y por cada Estado, operando de manera automtica, al objeto de evitar que se produzca una vacante en la Jefatura del Estado Orden de sucesin que se activar en caso de muerte, cese por incapacidad fsica o psquica sobrevenida y permanente, y abdicacin. Para dar solucin a los problemas que se puedan suscitar como consecuencia de la imposibilidad de su ejercicio con carcter temporal, bien porque sea menor de edad, bien porque adolezca de incapacidad transitoria, o bien porque se prevea una ausencia del Rey (hoy da no es dificultad), se dirige la Regencia, institucin concebida como una forma de Jefatura del Estado de carcter interino, pues la extincin de la causa supone el trmino de la misma. La Regencia podr ser individual o colectiva, segn sean las personas que la ejerzan. La Constitucin espaola contempla ambos tipos, si bien la colectiva solo tendr lugar cuando sea imposible la individual como consecuencia de no poder acceder a su ejercicio ninguna de las personas previstas en la Norma constitucional para cada uno de los supuestos de Regencia, en cuyo caso corresponder a las Cortes Generales, en sesin conjunta, su nombramiento. 2.3 Breve referencia a la Monarqua Parlamentaria espaola. Nuestra Constitucin vigente en su Titulo Preliminar, en el Art. 1, define el rgimen poltico como un rgimen poltico democrtico al tiempo que monrquico, calificando a la Monarqua como Parlamentaria; calificacin que se aprecia como innovacin constitucional al no encontrarse formulacin anloga en nuestro constitucionalismo histrico, ni en el mbito del Derecho Comparado. La convivencia entre la magistratura regia y la soberana popular (Monarqua y principio democrtico), se dibuja como una autntica exigencia para la propia subsistencia de la Monarqua, pues toda monarqua que carezca del valor moral de convertirse en monarqua de la reforma social ser una sombra vana, caer en el despotismo o ser vencida por la repblica (Torres del Moral). En definitiva, la Monarqua debe evolucionar hacia la democracia a fin de que se pueda asegurar su supervivencia. Nuestro Rey fue consciente de ello desde los primeros tiempos de su reinado, significativas resultaron sus palabras que, confidencialmente, dirigi a D. Torcuato Fdez-Miranda. t sabes que cuando yo sea Rey no podr haber ni movimiento, ni organizacin tu sabes que la Monarqua es otra cosa. Que viene de ayer, que viene de la Historia. La Monarqua debe abrirse a todos los espaoles. La nica Monarqua conciliable hay da con la conciencia de nuestro tiempo es una Monarqua integradora. La nica Monarqua que aceptar Occidente ser la que descanse en el principio democrtico.

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En este contexto, no es de extraar que nuestros constituyentes optasen por la expresin parlamentaria, pues era doble su intencin: por un lado, manifestar la posible convivencia entre Monarqua y principio democrtico, por otro, significar la traslacin del poder de decisin poltica del monarca al Parlamento, y a travs de ste al Gobierno.

En tanto Parlamentaria, en la Monarqua espaola:

de los tres poderes clsicos del Estado Rey smbolo de la unidad y permanencia del Estado sponsable, exige para la validez de sus actos de la institucin del refrendo en tan solo dos supuestos: la propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno. Estado se determinar de acuerdo con el orden sucesorio previsto en el Art. 57.1 de la Constitucin, esto es, de acuerdo con los principios de primogenitura y representacin, prefirindose la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado al varn sobre la mujer; en el mismo sexo, la de ms edad a la de menos. La preferencia del varn ha suscitado un gran debate doctrinal, poltico y social, que ha dado lugar a la previsin por parte del Ejecutivo, de su futura reforma, la cual habr de llevarse por su procedimiento agravado (Art. 168 CE). En cuanto a la parlamentarizacin de la Monarqua, cabe destacar las competencias que nuestra Constitucin atribuye, en el Ttulo II, a las Cortes Generales: proveer a la sucesin en la Corona una vez extinguidas las lneas llamadas en Derecho; o para manifestar su oposicin al matrimonio de persona con derecho a la sucesin en el Trono; o para la provisin de la Regencia o de la persona Tutor del Rey; e incluso en la exigencia de su reconocimiento para la inhabilitacin del Rey en el ejercicio de su cargo. Decisiones que, al confiarse a las Cmaras representativas, se dejan en ltima instancia en manos del pueblo como titular nico del poder constituyente. La Constitucin habilita en estos casos a las Cortes pero, en contrapartida, no atribuye al Rey la potestad de decidir sobre la suspensin o no del Parlamento, decisin sta que corresponde al Gobierno. En suma, el Rey en Espaa, carece de cualquier poder efectivo, pero no impide que pueda alcanzar una notable influencia sobre el resto de los poderes del Estado, y en concreto, sobre el Legislativo y el Ejecutivo.

3. La Repblica y sus caracteres.

3.1 La Repblica como forma de la Jefatura del Estado Son dos las notas que diferencian la Repblica de la Monarqua como forma de la Jefatura del Estado: A).-La Repblica puede darse tanto en el sistema parlamentario de Gobierno como en el presidencialista, es decir, puede tratarse de una Repblica presidencialista (EEUU), o de una Repblica parlamentaria (Alemania, Italia). Cuestin sta importante ya que, de ello depende la efectividad de las funciones de su Presidente, as como la mayor o menor amplitud de dichas funciones.

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- En el sistema presidencialista, el Presidente ana las competencias que son propias del Jefe del Estado y del Jefe del Gobierno, lo que se ha venido a denominar Ejecutivo monista. - En la Repblica parlamentaria, son dos los titulares de estos rganos, el Presidente de la Repblica asume las funciones propias de la Jefatura del Estado, y el Jefe del Gobierno es el responsable de la funcin de direccin poltica: Ejecutivo dualista. Denominacin inapropiada en la actualidad dado que el Jefe del Estado no forma parte del Ejecutivo, acercndose esta modelo a la Monarqua como forma de Jefatura del Estado

B).-De otro lado, la Repblica se caracteriza por configurarse como Jefatura del Estado de carcter electivo y temporal, sistema de eleccin y temporalidad que vara de unos pases a otros y que, adems incide sobre la efectividad de sus competencias.

3.2 Carcter electivo y temporal de la Repblica como forma de la Jefatura del Estado Se pueden distinguir dos formas para la designacin del Presidente de la Repblica, ya sea sta presidencialista o parlamentaria: Por eleccin popular directa: se otorga al Presidente una legitimidad equiparable a la del Parlamento, lo que repercute en la efectividad de sus competencias; es un sistema propio de las R. presidencialistas, pero no exclusivo. Ejemplos: Constitucin de Weimar 1919 (parlamentario), confiere a su Presidente relevantes poderes; Francia (parlamentario), algunos autores lo consideran semipresidencialista por lo poderes atribuidos a su Presidente. Portugal, Austria e Irlanda tambin adoptan este sistema de designacin, aunque el Presidente no goce de la misma preeminencia del caso francs. Por eleccin popular indirecta: por lo general tambin se corresponden con los sistemas presidencialistas. Aqu el pueblo lo que elige es un colegio electoral restringido, esto es, a los compromisarios o electores presidenciales que, previamente se comprometen a votar al candidato concreto de su partido. En la prctica funciona como la eleccin directa, ya que una vez que se conocen los compromisarios elegidos por el pueblo, se conoce tambin el candidato elegido por ellos. Este es el sistema de eleccin del Presidente de los EEUU, el cual se puso en evidencia el carcter indirecto, en las elecciones del 2000, al ser designado Presidente aqul que obtuvo mayor n de compromisarios pero menor n de votos populares. Por eleccin parlamentaria: es propio de los sistemas parlamentarios de gobierno, correspondiendo a la Cmara o a las Cmaras Legislativas en sesin conjunta, si se trata de Parlamento bicameral, la designacin del titular de la Jefatura del Estado. Esto es, el Parlamento designa, tanto al Jefe del Estado como al del Gobierno. Por eleccin a travs de un colegio mixto o semiparlamentario: es decir, por un colegio integrado por parlamentarios y otros electores designados por otros rganos colegiados, los cuales difieren de unos supuesto a otros: Cmara Baja (Bundestag) y un n igual de miembros elegidos por los Parlamentos de los Lnder, exigindose, en tal caso, mayora absoluta en primera y segunda votacin, admitindose mayora simple en tercera votacin. Cmaras reunidas en sesin conjunta y tres delegados de cada Regin elegidos por los Consejos Regionales, a excepcin del Valle de Aosta, que solo elige un delegado. Se exige mayora de dos tercios de la Asamblea, o absoluta en la cuarta votacin.

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la Asamblea se encontraba integrada por los parlamentarios del Congreso (Parlamento unicameral), e igual n de compromisarios elegidos directamente por sufragio universal. La duracin del mandato vara de unos Estados a otros, siendo frecuente que sea ms dilatado en las Repblicas parlamentarias que en las presidencialistas, lo que se deriva del necesario control que sobre la actividad presidencial se reclama (en sta ltima la misma persona encarna ambas Jefaturas). En EEUU el mandato presidencial es de 4 aos (presidencialista); en Italia es de 7 aos al igual que en Francia hasta el ao 2000, fecha en que mediante referndum se redujo a 5 aos. Si la naturaleza temporal de la Jefatura del Estado es uno de los elementos que caracteriza a la Repblica, se hace preciso limitar la reeleccin de su titular. Aunque la Constitucin norteamericana no establece, en su inicio, ninguna limitacin, Washington impuso la costumbre de no intentar un tercer mandato, admitindose con ello, una sola reeleccin; costumbre que fue quebrantada por Roosevelt, elegido 4 veces. Por ello, a travs de la Enmienda XXII de la Constitucin se estableci una sola reeleccin. Francia e Italia no establecen ninguna limitacin expresa, si bien es cierto que en Italia ningn Presidente lo ha intentado hasta el momento y en Francia se ha producido la reeleccin en muy escasas ocasiones.

En una Repblica tambin ha de establecerse los mecanismos que han de proceder en caso de muerte, impedimento, cese o dimisin del Presidente, siendo el OJ de cada Estado el que lo proveer. En EEUU es el Vicepresidente quien toma la inmediata posesin hasta que finalice el mandato en curso. En Francia e Italia lo asumir el Presidente del Senado de forma interina, convocndose la eleccin del nuevo Presidente 3.3 Poderes y atribuciones del Jefe del Estado en la Repblica. En un sistema parlamentario asume las funciones que le corresponden como Jefe de Estado, mientras que en un sistema presidencialista el Presidente es al mismo tiempo Jefe de Gobierno y Jefe de Estado: A) En el sistema parlamentario: ostenta una posicin institucional semejante al Rey en una Monarqua parlamentaria, por ello se configura como el smbolo de la unidad del Estado, en consecuencia, como magistratura integradora y de representacin; pero ello no es bice para que en algn sistema parlamentario asuma relevantes funciones en las que hace valer su voluntad, como en el caso francs, apartndose de lo que suele ser comn en este tipo de sistemas de gobierno. Y es que, debido a la legitimidad democrtica que ostenta ha dado lugar a que se le atribuyan verdaderos poderes efectivos junto a los que de ordinario corresponden al Jefe del Estado, los cuales son: -El nombramiento del Presidente del Gobierno o Primer Ministro, en el cual, el Presidente de la Repblica se encuentra condicionado por la relacin de fuerzas polticas con representacin parlamentaria. Tambin le corresponde su cese, de acuerdo con lo constitucional o legalmente establecido, observando los procedimientos de exigencia de responsabilidad poltica. - Nombramiento del resto de los miembros del Gobierno a propuesta del Presidente del Gobierno, resultando vinculante, lo que no le impide ejercer una inestimable influencia.

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-Disolucin del Parlamento, aunque la decisin efectiva corresponda al Gobierno. -La sancin y promulgacin de leyes y en algunos casos, derecho de veto suspensivo de las leyes, aspecto en el que ms se diferencia con respecto a Jefatura del Estado de la Monarqua - En poltica exterior, el Gobierno asume su direccin, correspondiendo al Jefe Estado una funcin de representacin y smbolo del E, de ah que le corresponda la acreditacin de embajadores, la ratificacin de Tratados internacionales, etc. B) En el sistema presidencialista: es el lder indiscutible de la nacin, gozando de posicin preeminente respecto del resto de los poderes del Estado. Destacar que, los poderes del Estado se rigen por una estricta separacin, de ah que, el Presidente, an siendo Jefe del Gobierno, no responda polticamente ante el Parlamento y que el Parlamento no pueda ser disuelto por el Presidente, as como que el Presidente carezca de iniciativa legislativa aunque pueda influir a travs de los mensajes que puede dirigir al Parlamento. Tomando como referencia el caso de EEUU, corresponde al Presidente: - La efectiva direccin poltica del Estado -La direccin de la Administracin y nombramiento de los cargos ms relevantes. -La efectiva Jefatura de las Fuerzas Armadas. -La efectiva direccin de la poltica internacional, aunque se atribuyan al Senado formalmente algunas competencias sobre esta materia. -El derecho de gracia. -El veto suspensivo de las leyes aprobadas en el Congreso. 3.4 Responsabilidad del Jefe del Estado. Tanto en las Monarquas democrticas como en las Repblicas es irresponsable polticamente, traducindose esto en las Repblicas parlamentarias en la necesidad de refrendo ministerial para la validez de los actos del Jefe del Estado, trasladndose la responsabilidad a la persona que refrenda. Circunstancia que se deriva, como ocurre en la Monarqua, de la carencia de poder efectivo del Jefe del Estado en el ejercicio de sus funciones. En las Repblicas presidencialistas, rige el principio de la estricta separacin de poderes, lo que implica la imposibilidad de que el Parlamento pueda exigir responsabilidad poltica al Jefe del Estado y en contrapartida, la imposibilidad de que el Jefe del Estado pueda disolver el Parlamento. Ahora bien, dicha irresponsabilidad no deriva en irresponsabilidad penal. A dichos efectos, en EEUU, el Presidente podr ser sometido al procedimiento de impeachment, en el que acusa la Cmara de Representantes (Cmara Baja) y enjuicia el Senado, y que podr incoarse en caso de traicin, cohecho u otros delitos graves. La resolucin de culpabilidad supondr, en todo caso, la separacin del cargo, quedando el Presidente sometido a los Tribunales ordinarios. En Francia e Italia, son tambin a las Cmaras parlamentarias a las que corresponde la acusacin, mediante acuerdo adoptado por mayora absoluta, en caso de alta traicin, en Francia, o de alta traicin o atentado contra la Constitucin en Italia, correspondiendo a los altos Tribunales, la resolucin de la causa. Aunque lo ms normal y programtico es la presin para que dimita sin ulterior proceso, con lo que la responsabilidad penal se resuelve en una atpica responsabilidad poltica. As perdi Nixon la Presidencia de los EEUU en 1974.

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TEMA 9. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOS. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIN DE ESTADOS Y ESTADO REGIONAL (Captulo XIII del Libro El Estado Constitucional) Captulo 13. El Estado Constitucional y las formas territoriales del Estado 1. ESTADO UNITARIO Y ESTADOS COMPUESTOS
De la combinacin de los dos elementos del Estado el poder y el territorio- se sustraen las diferentes formas jurdicas del Estado, distinguindose: Estado unitario o simple y Estado compuesto, que a su vez puede ser Federal o Regional. 1.1 Estado Unitario. Vino a configurarse de la mano de las Monarquas absolutas, frente a la pluralidad de centros de poder propias del sistema feudal, o la dualidad de poderes en al organizacin estamental. El Estado moderno nace como una nueva forma de organizacin poltica caracterizada por la centralizacin del poder en la persona del monarca, as como por la existencia de una sola Administracin Regia y un solo Ordenamiento J. para todo el territorio del Estado (Reino). Una nueva forma de organizacin poltica que en su evolucin hasta nuestros das ha incidido en la progresiva asuncin del reconocimiento y garanta de los derechos y libertades del ciudadano, por lo que no es posible admitir que el Estado unitario deba traducirse en un Estado autocrtico, ni que exista una correlacin entre centralismo poltico y un determinado sistema de gobierno o de la Jefatura del Estado. As es, la centralizacin o descentralizacin del poder poltico, y por tanto, las formas territoriales del Estado, no se encuentran vinculadas a ningn tipo de rgimen poltico, sistema de gobierno o forma de Jefatura del Estado. As por ejemplo, vemos el caso de Espaa (Monarqua) e Italia (Repblica), Estados compuestos, frente a Francia que se erige en Estado unitario Republicano con sistema de gobierno parlamentario y rgimen poltico democrtico, como en los dos supuestos anteriores. EEUU (Repblica), es un Estado compuesto con sistema de gobierno presidencialista y sistema poltico democrtico. El Estado unitario es aquel en el que el poder poltico se ejerce desde los rganos centrales comunes y con competencias en todo su territorio, contando con una sola Constitucin, un nico OJ., un nico Parlamento, un nico Gobierno, una nica Administracin y una sola Jurisdiccin cuyas funciones alcanzan a todo el territorio del Estado. Ahora bien, al objeto de facilitar su viabilidad, opera una cierta desconcentracin de funciones y una determinada descentralizacin administrativa. Desconcentracin: supone la delegacin estatal en rganos territoriales, que al no suponer la transferencia de la competencia, podr ser revocada. Descentralizacin: de contenido meramente administrativo o de gestin, que determina la transferencia a rganos territoriales menores (municipios, provincias) de competencias que faciliten la gestin de sus propios intereses; lo que no determina que cuenten con un gobierno propio, pero les faculta para elaborar normas que, siendo desarrollo de las Leyes del Parlamento y jerrquicamente subordinadas, sean precisas para la ejecucin de las competencias transferidas. Est orientada a facilitar la gestin del Estado en mbitos territoriales reducidos y permitir cierta participacin ciudadana

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en los asuntos que le son ms prximos.

1.2 Estado compuesto. Cuando se pasa de una descentralizacin administrativa a una descentralizacin poltica, el Estado se define como Estado compuesto, ya que suponen la atribucin de autonoma poltica, la cual se traduce en la existencia de competencias, instituciones y capacidad legislativa propia por parte de los entes territoriales menores. Este principio de autonoma poltica no incide en el de soberana, ya que slo es el pueblo su titular y nicamente sirve para calificar al Estado en su consideracin integral. De este modo, es la autonoma la que, en funcin del mayor o menor grado de descentralizacin, servir para calificar a un Estado compuesto de Estado Federal, Regional o Autonmico. Esta es la razn que ha llevado a algunos autores a considerar que es ms conveniente la utilizacin del trmino Estado simple en lugar de Estado unitario para diferenciarlo del Estado compuesto, dado que, tanto uno como otro es un Estado unitario en s mismo. En definitiva, el Estado compuesto es aquel que goza de tantos centros de impulsin poltica como entes territoriales menores se encuentren dotados de autonoma poltica, advirtindose en l, una estructura institucional y un OJ. complejos.

2. ESTADO FEDERAL, CONFEDERACIN DE ESTADOS Y ESTADO REGIONAL.

2.1 Estado Federal. Es la forma territorial que expresa un mayor grado de descentralizacin poltica, que deriva del grado supremo de autonoma poltica de la que gozan sus entes territoriales menores. A travs de esta forma se tiende hacia la unidad desde el mximo reconocimiento de la diversidad, suponiendo la pretensin de lograr el equilibrio y la armona entre la diversidad y unidad.

Tiene su origen en la Constitucin norteamericana de 1787. A travs de esta forma se pretende la unin de varios Estados independientes que deciden vincularse jurdicamente por una Constitucin comn. Es una nueva forma de organizacin territorial del poder poltico dirigida a lograr la defensa y el bienestar comn de las antiguas colonias-Estado dependientes de la metrpoli inglesa, y ser acogida como la forma propia de otros Estado: Alemania, Suiza, Mxico o la URSS. Se observa pues, que el federalismo se encuentra desvinculado del rgimen poltico, pudiendo ser democrtico (EEUU) o autocrtico (URSS), as como del sistema de gobierno, en tanto presidencialista (EEUU) o parlamentario (Alemania), e incluso de la forma de Jefatura del Estado (Monarqua o Repblica). Uno de los elementos que caracterizan al federalismo es la existencia, junto a la Constitucin del Estado Federal, de otros Textos constitucionales propios de cada uno de los entes territoriales menores Estado Federados-. El pueblo es titular, al tiempo, de un poder constituyente constituido y limitado, que le habilita para decidir sobre la Constitucin propia,

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encontrando su lmite y fundamento en la Constitucin del Estado Federal; asimismo, podrn participar en el procedimiento de reforma de la Constitucin Federal. La autonoma poltica de la que gozan es, adems de legislativa, tambin constituyente, aspecto que determina la diferencia entre un Estado Federal y uno Regional. Otro de los elementos que lo definen es la duplicidad de sus instituciones. Junto a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, cada Estado Federal se provee de estos mismos poderes, cuyos rganos se vern limitados por la propia delimitacin de su territorio, generando su propio OJ. que pasar a formar parte del OJ del Estado. Esta complejidad normativa conlleva la aparicin de conflictos entre las normas del Estado Federal y las de los Estado Federados, lo que ha supuesto: De un lado, la necesaria distribucin de competencias, siendo habitual reservar al Estado Federal las que versan sobre materias de mayor relevancia o que mayor repercusin van a tener sobre el conjunto de la sociedad: poltica exterior, el mando supremo de la Fuerzas Armadas, la regulacin del sistema monetario, postal y de comunicaciones, poltica econmica. Por otro lado, el necesario establecimiento de una instancia que asuma la competencia de dirimir los conflictos normativos, como es el caso del Tribunal Supremo (EEUU), o del Tribunal Constitucional Federal (Alemania). Por ltimo, prever mecanismos que, desde la norma, se dirijan a dar solucin a este tipo de conflictos, como as acontece con las denominadas clusulas de prevalencia de las normas de los rganos centrales del Estado sobre aquellas que emanan de los Estado federados (salvo que se trate de materias de competencia exclusiva de stos).

2.2 Estado Federal y Confederacin de Estados. Se define como la unin de Estados independientes y soberanos a travs de un Tratado Internacional. Se puede afirmar que:

Tiene su origen en un Tratado Internacional, mediante el cual, diversos Estados independientes deciden unirse a fin de conseguir un objetivo comn. (El origen del Estado Federal: Constitucin). Carece de una organizacin institucional propia. Por ello, la Asamblea o Dieta de la Confederacin se configura como una Conferencia Internacional con representacin de cada Estado, ostentando la Asamblea nicamente aquellas competencias que los Estados independientes le hayan delegado con los lmites previamente establecidos. (Estado Federal, instituciones propias, con competencias que alcanzan a todo el territorio nacional). Carece, tanto de elementos formales como de los materiales que definen a una organizacin poltica como Estado (territorio, pueblo, poder y Derecho), frente al Estado Federal, que cuenta con todos los elementos. La Confederacin suele dar solucin a una determinada situacin, lo que se traduce en su temporalidad, extinguindose, bien porque se haya conseguido el fin, bien porque decidan integrarse en una unidad superior, como es la que representa el Estado Federal.

2.3 Estado Regional.

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Es una forma de organizacin territorial del poder poltico relativamente reciente, encontrando su primera plasmacin en la 2 Repblica espaola, cuyo Texto constitucional, en aras de superar el centralismo imperante e integrar las pretensiones nacionalistas del momento, configur a Espaa como un Estado Integral. Se aprob el Estatuto de Catalua de 1932, el nico que supuso un cierto desarrollo de esta nueva forma de organizacin territorial del poder, ya que el Estatuto del Pas Vasco de 1936 tuvo escasa vigencia, y el Gallego, aprobado en referndum, no lleg a entrar en vigor. A partir de la guerra civil de 1936 y la consolidacin de un rgimen autocrtico a partir del 1939, supusieron un retroceso en las pretensiones autonomistas, instaurndose una organizacin poltica fuertemente centralizada. En cualquier caso, el Estado Integral espaol habra de influir en el Estado Regional adoptado por la Constitucin italiana de 1947, dotando de amplia autonoma poltica a las Regiones que haban sido Estado antes de que se produjera la unificacin italiana en el s. XIX. La Constitucin distingue entre Regiones de autonoma especial, cuyos Estatutos fueron aprobados por la Asamblea Constituyente, y Regiones de autonoma comn, cuyos Estatutos se aprobaran por ley ordinaria. No cabe duda de que, el Estado Regional italiano y el Integral espaol, fueron parmetro del constituyente espaol a la hora de configurar a Espaa como el Estado de las Autonomas, establecindose, desde la Constitucin espaola de 1978, dos tipos de CCAA: las histricas, de autonoma plena, asumiendo el mximo techo competencial previsto por la Constitucin; y las CCAA de autonoma limitada, que habrn de ir ampliando sus competencias hasta alcanzar el mismo nivel que las histricas. Desde 1992, los dos partidos mayoritarios acordaron ampliar la autonoma de stas ltimas CCAA, logrndose cada vez mayor equiparacin de ambas, sin llegar a una total simetra, ya que sus propias diferencias devienen en la inevitable asimetra que entre las mismas debe existir. Desde el 2004, diversas CCAA se han fijado como objetivo la reforma de sus Estatutos, dirigido a ampliar sus competencias, as como a conquistar el establecimiento de un Estado Federal. Ahora bien, lejos de estas pretensiones se encuentra las del Pas Vasco, pues a travs de sus rganos de gobierno lo que trata de promover es su independencia del Estado espaol.

2.4 Diferencias y semejanzas entre el Estado federal y el Estado Regional: Su problemtica actual. Los elementos diferenciales: Imposibilidad de las CCAA y de las Regionales de dotarse de un Texto constitucional propio, careciendo los entes territoriales menores de poder constituyente, como as ostentan los Estados Federados en un Estado Federal. Esto es, mientras las Regiones estn dotadas de autonoma legislativa, los Estados federados de autonoma legislativa y constituyente. Los Estatutos de Autonoma son leyes estatales, a pesar de la especial participacin que en su elaboracin y aprobacin tengan las Regiones. Las Constituciones de los Estados Federados son aprobadas por los Estados federados, configurndose la Constitucin federal en su fundamento y lmite. Las CCAA y Regiones cuentan con su propio Gobierno, Parlamento y OJ que, se viene a integrar en el OJ del Estado, a diferencia del Poder Judicial que ser nico y con jurisdiccin en todo el territorio estatal. En el Estado Federal cada uno de los Estados

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cuenta con los tres poderes clsicos. La participacin en la formacin de la voluntad estatal es muy limitada o escasa en el Estado Regional, e incluso la participacin en la reforma de la Constitucin es prcticamente inexistente, mientras que en el Estado Federal es mucho ms amplia, y aunque no suele ser necesaria la unanimidad de los entes federados para llevar a cabo la reforma, todos ellos participan en esa pretendida modificacin. Junto a estas diferencias, tambin existen elementos comunes: Parlamento Bicameral: su configuracin como rgano central del Estado encuentra su causa en los Estados compuestos, en la pretensin de configurar, junto a la Cmara de representacin nacional (Cmara Baja), una segunda Cmara de representacin territorial (Cmara Alta). Ahora bien. La efectiva representacin de la Cmara Alta depender ms del sistema de designacin de sus miembros, que de la forma Federal o Regional del Estado. En EEUU, se encuentran representados, en pie de igualdad, todos sus Estados miembros, contando cada uno con dos Senadores de la Cmara Alta elegidos de acuerdo con la Decimosptima Enmienda de la Constitucin, mediante sufragio universal por mayora relativa. Alemania no consigue esa pretendida igualdad, en tanto en el Bundesrat los Lnder tienen una representacin que difiere entre 3 y 5 escaos, no siendo ni paritaria ni proporcional. Sus miembros no son elegidos por sufragio universal, pues son miembros, al mismo tiempo, de los diferentes Gobiernos de cada uno de los Lnder representados en el Bundesrat, por tanto, nombrados y cesados por el acuerdo de sus Gobiernos respectivos, de ah que cuando se produce su cese como miembro del Gobierno del Lnder, pierden automticamente su condicin de miembro del Bundesrat.

Espaa tambin define al Senado como Cmara de representacin territorial, sin embargo no se corresponde con la realidad, y es que son diversos los factores que contribuyen a hacer del Senado una Cmara de composicin anloga a la del Congreso de los Diputados, dejando de cumplir la funcin representativa de los entes territoriales que desde la Constitucin se le atribuye, cuales son: El Senado se integra por dos tipos de senadores: los designados por las CCAA y los designados por sufragio universal. En el Art. 69 de la Constitucin dispone que: corresponde a las CCAA la designacin de un Senador y otro ms por cada milln de habitantes de su territorio. De donde se puede observar el n tan escaso que les corresponde designar (algunas solo podrn designar uno). Designado por las Asambleas Legislativas atendiendo a la proporcionalidad de las fuerzas polticas, lo que tampoco consigue reflejar la composicin real de la Asamblea, ya que habr CCAA que como hemos dicho, solo podrn designar a uno. En segundo lugar, el resto de Senadores sern elegidos cuatro en cada provincia, mediante sufragio universal. En Espaa, las CCAA no son la circunscripcin electoral para la eleccin de Senadores como en EEUU lo es el Estado federado, sino la provincia, circunscripcin en la que se eligen la mayor parte del n de Senadores (3/4 partes de su composicin). De este modo la representacin de las CCAA se ve fuertemente mermada.

Ahora bien, esa efectiva representacin territorial puede verse difuminada segn el tipo de mandato que rige la relacin entre los miembros de la 2 Cmara y aquellos que los han

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designado. En Alemania, los miembros del Bundesrat,,a la hora de adoptar decisiones, estn obligados a emitir sus votos prescindiendo de cualquier valoracin personal, debiendo seguir las instrucciones que de comn acuerdo adopten los miembros del Gobierno del Lnd al que pertenecen, lo que se traduce en una mayor representacin territorial. Este supuesto viene a ser una excepcin, en los dems casos rige el principio de mandato representativo. Por otra parte, el sistema de eleccin por sufragio universal directo, unido al principio de mandato representativo y junto a la consolidacin de los Estados de partidos, se viene a traducir en la homogeneizacin ideolgica de las dos Cmaras parlamentarias, apartndose la 2 Cmara, una vez ms, de su funcin de representacin territorial. Distribucin de competencias: la forma compuesta del Estado determina la necesidad de establecer una distribucin de competencias, pudindose distinguir entre competencias exclusivas del Estado Federal o Regional, las exclusivas del ente territorial menor (Estado federado o Regin) y las concurrentes, es decir, aquellas en las que participan o pueden participar tanto unos como otros. Suele ser habitual atribuir en exclusiva al Estado Federal o Regional aquellas de mayor calado y que afectan a todo el territorio del Estado: defensa, poltica exterior, poltica econmica, moneda, comunicaciones, legislacin bsica del Estado, en stas pueden existir legislaciones bsicas que se atribuyen a los Estados miembros, como pueden ser derecho matrimonial o el derecho penal (p.ej. en algunos Estados de EEUU est permitida la pena de muerte y en otros no). Control jurdica del Estado Federal o Regional sobre los Estados miembros o Regiones: se suele atribuir al Estado Federal o Regional la competencia de poder exigir del ente territorial menor el cumplimiento de las obligaciones y competencias que le corresponden, de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Dadas las semejanzas y diferencias que convergen en ambas formas territoriales del Estado compuesto Federal o Regional-es extrao la distinta evolucin que entre ambos se observa. Frente a la progresiva tendencia de los Estados Regionales hacia el logro de una cada vez mayor descentralizacin poltica, los Estados Federales clsicos se orientan hacia la consecucin de una mayor unidad, la deriva en el reforzamiento de los poderes del Estado Federal y en la prdida de atribuciones de los Estados miembros. Lo que es obvio, es que tanto unos como otros no pueden ni podrn ser ajenos al impacto global del cambio tecnolgico, la interdependencia de los sistemas socioeconmicos y poltico, as como la apertura internacional y la integracin supranacional del Estado actual, aspectos que ya empiezan a poner en cuestin el concepto de soberana del Estado y que, inevitablemente, exigir una nueva conceptualizacin del Estado futuro.

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TEMA 10. SOBERANA POPULAR Y REPRESENTACIN POLTICA. DEMOCRACIA REPRESENTATIA Y ESTADO DE PARTIDOS. INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA. EL SISTEMA ELECTORAL: CONCEPTO Y ELEMENTOS. (Captulo XV del Libro El Estado Constitucional) Captulo 15. Democracia representativa versus democracia directa 1. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

1.1 El principio de soberana Soberana equivale a supremaca, es el poder del Estado que se manifiesta como relativamente supremo en el orden interno e independiente en el externo. En un Estado democrtico el sujeto titular de ese poder no puede ser otro que el pueblo. 1. La Tpica teora diferenciadora Es usual oponer soberana nacional y soberana popular por entender que pueblo y nacin son conceptos diferentes. La nacin no es el conjunto de habitantes de un pas, sino que incluye las generaciones pasada, presentes y futuras, incluye la cultura, los sentimientos, los intereses colectivos y se termina identificando nacin con los intereses econmicos, por tanto nacin sera el conjunto de propietarios. Por tanto la soberana nacional no requiere sufragio universal sino slo censitario (restringido a los propietarios). 2. Su insuficiencia. No se trata de que los pensadores demcratas prefieran las expresiones pueblo y soberana popular y los menos demcratas nacin y soberana nacional, sino que unos y otros utilizan indistintamente esas expresiones, pues ambas aluden al conjunto de los ciudadanos; pero para los demcratas los ciudadanos son todas las personas y para los otros, slo unas pocas personas por razn de renta, de rango, de su cargo o de sus estudios. 3. Restablecimiento de la identidad entre pueblo y nacin en el rgimen democrtico. Hoy en da, seguir diferenciando soberana popular y soberana nacional es un verdadero destino, pues equivale a renunciar a unas expresiones nobles y entregrselas a los enemigos de la democracia, que aparecen as como los nicos habitantesy patriotas.

1.2 Representacin poltica Los trminos nacin y pueblo fueron sinnimos en el s. XVIII, pero a partir de la Revolucin francesa de 1.791 se diferencian ambos conceptos, escribiendo Nacin, con mayscula, como concepto jurdico-poltico titular de la soberana; y pueblo, con minscula, como concepto sociolgico equivalente al agregado o suma de los franceses. El liberalismo conservador se adueo del concepto mtico y mstico de nacin y estamp en las constituciones la expresin soberana nacional al tiempo que exclua a la mayor parte de la poblacin del ejercicio de la soberana, mediante el sufragio censitario, en razn de su renta, de su rango, de su cargo o estudios. Los movimientos sociales del s. XIX le opusieron otra mstica: la del pueblo humilde y soberano que reclama y conquista el sufragio universal, que hoy da se ha enseoreado de los regmenes demoliberales. A lo largo de la historia constitucional espaola, la evolucin del concepto de soberana ha sido como sigue:

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La Constitucin gaditana y la de 1869 hablan de soberana nacional. El Estatuto Real de 1834, de soberana tradicional monrquica. Las Constituciones de 1845 y 1876, e incluso la de 1837, tienen soberana compartida por el Rey y las Cortes. El proyecto de Constitucin de la I Repblica y en la Constitucin de la II Repblica hallamos la idea de soberana popular. Con Franco Bahamonte, soberana personal. La Ley para la Reforma poltica restableci la soberana popular. La Constitucin vigente hace sinnimos entre soberana nacional y popular.

En la Edad Media la participacin poltica de personas distintas del monarca y de sus allegados, comienza con la incorporacin de los mayores propietarios de tierras (nobleza y clero) a los asuntos importantes del Reino. Los seores feudales, por su aportacin militar y econmica al monarca, obtienen de ste compensaciones tributarias y otras de la administracin de justicia; los burgueses empiezan a comprar tierras o cargos y obtienen el derecho de ciudadana (comerciantes, funcionarios y letrados). El mandato imperativo fue el modelo de representacin adecuado a este planteamiento; los dueos del territorio o de la renta de pas, hacan or sus voces polticas directamente o a travs de portadores. Dicho modelo fue construido sobre la figura iusprivatista del contrato de mandato. El mandante o representado ordenaba al mandatario o representante un comportamiento poltico ajustado a las instrucciones que le entregaba y se reservaba el poder de revocarlo en cualquier momento. El mandado representativo buscaba la independencia de representante. Este objetivo se instrument jurdicamente con la prohibicin de las instrucciones y de la revocacin. Cuando, con la Revolucin francesa, la burguesa alcanz una representacin poltica paritaria a los estamentos privilegiados, la consigui de la mano del principio de soberana nacional y del mandado representativo.

2. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA DEMOCRACIA DIRECTA

INSTITUCIONES

DE

No es la democracia lo que anhelaba Montesquieu, ni De Lolme, ni Sieys. Tampoco lo pretendan los fundadores de los Estados Unidos; antes al contrario, buscaron proteger el rgimen de la influencia del populacho. Porque la democracia era entendida como autogobierno directo del pueblo y, como tal, un sistema poltico viciado. Por qu, entonces, se ha terminado hablando de democracia representativa, si en los orgenes del Estado constitucional aparecen democracia y representacin como conceptos contradictorios y excluyentes? Se debi a dos manipulaciones semnticas operadas con los conceptos de pueblo-nacin y de democracia: 1 El fundamento econmico de la representacin no vari con el paso del mandato imperativo al representativo: con el sufragio censitario votaban slo los propietarios y categoras sociales asimiladas a ellos. 2 De otro lado, se comenz a llamar democracia al gobierno representativo, basndose en que gobernaban los representantes de la nacin. El primero en utilizar democracia representativa fue Condorcet, por el ao 1787. Paine maneja el concepto aunque no la denominacin, cuando considera preferible la representacin incorporada a la democracia que la democracia simple. Los constitucionalistas del x. XIX, con titubeos, ya comenzaron a llamar democracia al gobierno representativo y en el XX ya no se habla de otra forma de democracia. Entre la representacin decimonnica y la actual media un abismo, el que va desde el sufragio censitario al universal. Ahora cuando el pueblo est mejor representado en el Parlamento, ste ha dejado de ser el

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rgano decisivo del sistema poltico; hoy el centro de decisin se ha desplazado al Gobierno y a la Administracin. La funcin mediadora entre el electorado y el poder que tena el Parlamento, ahora es cumplida por los partidos polticos. La representacin produce un distanciamiento entre la titularidad de la soberana (que reside en el pueblo) y su ejercicio por parte de los representados, los cuales, de hecho, la ejercen movidos por los partidos. El mandato representativo ha entrado en crisis en el Estado de Partidos, ya que los representantes tienen una rgida disciplina en su comportamiento poltico, especialmente en las votaciones en que intervienen. Ello evidencia la distancia entre representacin y democracia en sentido originario, pero tambin es cierto que la evolucin de este rgimen, sobre todo desde la conquista del sufragio universal, ha hecho de l el que histricamente ha permitido una mayor influencia popular en el poder, ha aportado a ste una mayor legitimidad y le ha exigido una mayor responsabilidad. Es decir: ha terminado siendo, en efecto, una democracia representativa, aun con todas sus limitaciones. La idea de combinacin de democracia directa y representativa qued eclipsada durante ms de cien aos, unas veces porque el rgimen existente repela toda forma participativa, otras porque los instrumentos de participacin directa fueron utilizados al servicio de la autocracia. Los rasgos que ha caracterizado la utilizacin (manipulada) poltica de la participacin directa son: La introduccin de formas de participacin popular directa, dice CARR, no pretende nicamente dar satisfaccin a las aspiraciones democrticas, sino que se inscribe en un movimiento de reaccin frente al parlamentarismo absoluto, pretendiendo limitarlo, de un lado, mediante la dotacin al Ejecutivo de poderes independientes; de otro, a travs del control de la constitucionalidad de las leyes, y, finalmente, confiriendo a los ciudadanos facultades de participacin directa en la potestad legislativa mediante el referendo y la iniciativa popular. Hoy, con la generalizacin del sufragio y el protagonismo de los partidos, las instituciones de democracia directa adquieren una significacin diferente de la mera crtica radical del rgimen representativo; con ciertas condiciones de democraticidad estas instituciones pueden ser funcionales para el Estado constitucional, en el que el referendo popular es crecientemente utilizado para la adopcin de decisiones sobre soberana territorial o sobre textos legislativos que precisan un especial consenso y como procedimiento excepcional para corregir disfuncionalidades parlamentarias. El rasgo tradicional antipartidista puede ser corregido ya que los partidos son los que ms fcilmente pueden promover una iniciativa popular o enfrentarse dialcticamente en una campaa de referendo. El Concejo Abierto es slo una forma de participacin directa en el nivel municipal. La Ciberntica y la informtica hacen posible en nuestros das la celebracin de referendos con la frecuencia que se quiera.

3. DERECO ELECTORAL-SISTEMA ELECTORAL

3.1 El sistema electoral: Concepto y elementos Concepto: Conjunto de reglas y procedimientos conforme a los cuales se convocan y celebran las elecciones, se asignan los escaos a tenor de los votos obtenidos por las candidaturas y se resuelven los recursos a que todo este proceso diere lugar.

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Elementos: 1-Derecho de sufragio 2-Censo electoral 3-Campaa electoral 4-Forma de voto 5-Circunscripcin electoral 6-Frmula de escrutinio 7-Recursos 3.2 El derecho de sufragio Desde ciertas posiciones protoliberales, liberales doctrinarias y antiliberales se caracteriz como una funcin pblica consistente en seleccionar representantes, pero permita reducir el censo electoral a las personas que reunieran las condiciones sociales y/o intelectuales para cumplir dicha funcin. As naci el sufragio censitario y capacitario: votaban quienes estaban en el censo de contribuyentes y quienes estaban en posesin de ttulo acadmico o formacin intelectual reconocida. En el Estado social y democrtico de Derecho, la soberana popular o nacional se traduce en el sufragio universal como derecho pblico subjetivo, sin que deje de ser una funcin constitucional que corresponde al cuerpo electoral.. La Constitucin Espaola caracteriza el sufragio como universal, libre, igual y secreto. Para todas las elecciones, salvo las provinciales, es adems directo. La ley Electoral aade que es personal y singular. a) UNIVERSAL (un hombre un voto). Los requisitos son: 1-Mayora de edad: Sufragio activo y pasivo, masculino y femenino a los 18 aos. 2-Inclusin en el censo electoral: no se puede votar si no se figura inscrito en l. 3-Nacionalidad o carta de ciudadana: se admite el sufragio de extranjeros en las elecciones municipales si existe reciprocidad, esto es, siempre que los espaoles disfruten del mismo derecho en el otro Estado. 4-Pleno disfrute de los derechos polticos: la prdida de este derecho slo puede ser adoptada por la autoridad judicial. b) LIBRE. Libertad de expresin, reunin, reunin y manifestacin y un orden en el acto de la votacin para evitar coaccione de c) IGUAL. Todos los votos tienen igual valor d) SECRETO. Existen papeletas y sobres oficiales y se instalan cabinas en los colegios electorales. e) DIRECTO. En Espaa slo son de segundo grado las elecciones a las Diputaciones Provinciales. f) PERSONAL. Excluye su delegacin en otra persona, pero se admite el voto por correo. g) SINGULAR. Slo se puede votar una vez en cada eleccin

3.3 Circunscripcin electoral Se funda en tres principios ntimamente ligados, pero con frecuencia antagnicos: 1-La igualdad de sufragio, las circunscripciones electorales deben tener, en lo posible, un

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nmero igual de electores por diputado. 2-La delimitacin de circunscripciones debera apoyarse en otras ya existentes, administrativas o polticas. 3-La revisin de los lmites de las circunscripciones en funcin de los movimientos de poblacin (frmula demogrfica). La delimitacin de los distritos con criterios demogrficos (un diputado por cierta cantidad de ciudadanos o de electores) cumple mejor el principio de igualdad del sufragio que otros criterios. 3.4 Frmula de escrutinio Concepto: Se trata de interpretar los datos numricos de la eleccin como base de la distribucin legtima de los escaos 3.4.1 Frmulas de mayora Producen una sobrerepresentacin de los partidos fuertemente implantados en todo el territorio nacional y de los partidos regionales si la circunscripcin electoral es idnea. Puede ser mayora relativa y a una vuelta, como en Inglaterra, o mayora absoluta y a dos vueltas, como en Francia. La variante de mayora absoluta busca representantes incontestablemente respaldados por su circunscripcin. Acaso d resultados ms proporcionados, pero aplicada en su pureza puede beneficiar paradjicamente a los partidos pequeos. La variante de mayora relativa, vigente en pases anglosajones, tiene su lado ms positivo en su enorme sencillez y en la relacin directa que provoca entre elector y candidato en el momento electoral y entre ciudadano y diputado durante la legislatura. Aunque suele primar, de hecho, el partido ms votado, puede suceder y ha sucedido que gane la eleccin en escaos el partido que la ha perdido en votos. 3.4.2 Frmulas proporcionales Consiguen una representacin ms precisa de la voluntad general, ya que tienden a suprimir el voto intil. Estas ideas (justicia y utilidad de los votos) constituyen su lado positivo. El negativo reside en la falta de inmediatez en la relacin elector-candidato. En general todas las frmulas electorales conceden a los partidos ms votados un nmero de escaos superior al proporcional, e inferior a los menos votados. Hay dos tipos de frmulas de proporcin: la del resto mayor y la de la media mayor. De esta ltima, a su vez, se emplean dos variantes: la de DHont (utilizada en Espaa) y la de Santa Lage. Hay ms tipos pero veremos estos dos y el sistema alemn: a)Frmula del resto mayor: - Se divide el nmero de votos (votos vlidos y expresos; esto es, no nulos ni blancos) por el nmero de escaos en litigio. Se obtiene as que: Cociente electoral = votos/escaos. - Obtenido el cociente electoral, se dividen por l los votos de las candidaturas. Los nuevos cocientes equivalen a los escaos que cada uno gana. - Si no quedan repartidos todos los escaos, los sobrantes son adjudicados a las candidaturas que hayan quedado con mayores restos en la anterior operacin.
Ejemplo: sea una circunscripcin de 10 escaos y 100.000 votos vlidos y expresos, habiendo obtenido cada candidatura los siguientes: A:42.000; B:33.000; C: 19.000; D: 6.000. 100.000 El cociente electoral es ------------- = 10.000. Y el reparto de escaos, como sigue: 10 42.000 Candidatura A: ------------- = 4 (Resto: 2.000) 10.000

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33.000 Candidatura B: ------------- = 3 (Resto: 3.000) 10.000 19.000 Candidatura C: ------------- = 1 (Resto: 9.000) 10.000

6.000 Candidatura D: ------------- = 0 (Resto: 6.000) 10.000

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Quedan adjudicados ocho escaos. Los dos sobrantes se atribuyen a las candidaturas C y D por sus mayores restos. El reparto final es A:4; B:3; C:2 y D: 1. b) Frmula de la media mayor en su variante de DHont: Se aplica en Espaa en todas les elecciones salvo en las del Senado. En grandes circunscripciones ofrece una buena proporcionalidad, pero en pequeas perjudica notablemente a los partidos menores. - Se dividen los votos obtenidos por cada candidatura entre la serie natural de los nmeros hasta el de los escaos en litigio (de hecho, no son precisas tantas operaciones si vemos que los votos estn muy repartidos). - Se ordenan los cocientes de mayor a menor hasta el nmero de escaos de la circunscripcin. - Cada candidatura gana tantos escaos como cocientes suyos hayan sido incluidos en esa seleccin.
Con el mismo supuesto anterior, opera as:

A: 42.000 B: 33.000 C: 19.000 D: 6000

42.000 33.000 19.000 6.000

21.000 16.500 9.500 3.000

14.000 11.000 6.333

10.500 8.250

8.400

7.000

No es necesario agotar las operaciones. Los diez cocientes ms elevados figuran subrayados. El reparto queda as: A: 5 escaos; B: 3; C: 2 y D: 0. c) Frmula de la media mayor en su variante de Santa Lage: Es utilizada en Escandinavia. Favorece partidos medianos y mayores, desde luego, perjudica a los pequeos porque el primer numero divisor es muy elevado. Se opera como en la variante anterior pero con los nmeros: 14, 3, 5, 7, 9, 11, etc. Ej. (siguiendo con los mismos datos de partida de los ejemplos anteriores): 14 3 5 7 9 Candidatura A: 42.000 30.000 14.000 8.500 6.000 4.666 B: 33.000 23.571 11.000 6.600 4.714 3.666 C: 19.000 13.571 6.333 3.800 D: 6.000 4.285 2.000 El resultado final es: A: 4; B: 4; C: 2 y D: 0. Como puede observarse, con los mismos resultados, tres frmulas de escrutinio arrojan tres distribuciones distintas de escaos, por lo que es de suma importancia en el funcionamiento del

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sistema electoral y de la democracia representativa. 3.4.3 Frmula electoral alemana. La Frmula de A.B.W.R.: Es un pseudo-sistema mixto, utilizado en Alemania. Es una adaptacin del sistema, llamado as en honor de A. Brake y Weil Raynar (dos de sus principales estudiosos franceses), pero ideado en 1924 por el socialista austriaco Frederic Adler. Se trata de un sistema de representacin proporcional pero con elementos prximos al sistema de mayora. El elector utiliza dos papeletas: con una vota una lista o partido de su Land; con la otra, a un candidato de su distrito, que puede ser de partido diferente al votado con la primera. Cada candidatura alcanza un nmero de escaos proporcional a los votos obtenidos (salvo que no supere el mnimo establecido). Pero a la hora de determinar la composicin individual de la Cmara, tienen escao asegurado los candidatos personalmente ms votados en cada distrito de los 331 en los que, al efecto, se divide el pas (ste es el elemento prximo al sistema de mayora).

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TEMA 11. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PARLAMENTARIA. UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO. ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO D ELAS CMARAS. (Captulo XVI del Libro El Estado Constitucional)

Captulo 16. El parlamento en la democracia representativa. 1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PARLAMENTARIA.

1.1 Derecho parlamentario y autonoma parlamentaria. La Constitucin espaola de 1812 estableci que le reglamento que redactaran los Cortes constituyentes fuera observado por las subsiguientes; pero, reconociendo el principio de autonoma parlamentaria aadi, sin perjuicio de las reformas que las sucesivas Cortes tuvieren por conveniente hacer en l. El mismo reconocimiento se mantuvo desde la Constitucin de 1837. El principio de autonoma parlamentaria fue asumido por el Estado liberal y slo ha sido interrumpido cuando el rgimen liberal fue sustituido por otro autocrtico. La regla general ha sido su reconocimiento tanto en constituciones moderadas como en las progresistas, as en las monrquicas como en las republicanas, slo se exceptan: El Estatuto Real; el Acta Adicional de 1857, promovida por Narvez; el Anteproyecto de Constitucin de Primo de Rivera y las Leyes Fundamentales de Franco Bahamonde. En un Estado social y democrtico de Derecho hay que fundamentar la pervivencia del principio de autonoma parlamentaria en la funcionalidad que presta al sistema poltico que consiste en la conservacin y defensa de la independencia del Parlamento. 1.2 La autonoma parlamentaria en sus diferentes dimensiones. Las Cmaras han disfrutado tradicionalmente de ciertas prerrogativas cuyo fundamento y finalidad era preservar su independencia. Consiste en su autonoma en cuatro esferas: Normativa: Las Cmaras establecen sus propios reglamentos Presupuestaria: aprueban sus respectivos presupuestos De gobierno: eligen sus Presidentes y Mesad, que son los rganos internos de gobierno. Administrativa: regulan el estatuto del personal a su servicio. Los Presidentes ejercen los poderes administrativos y las facultades de polica en su interior. El principio de autonoma parlamentaria fue asumido por el Estado liberal como uno de sus elementos esenciales. Incluso fue elevado a rango constitucional, y por lo general, slo ha sido interrumpido o alterado donde y cuando el rgimen liberal fue sustituido por otro autocrtico.

2. UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO
2.1 Origen, evolucin y transformacin del bicameralismo El origen remoto del bicameralismo nos lleva a los Parlamentos medievales de Polonia, Hungra, Bohemia y, sobre todo, de Inglaterra, donde una Cmara incluye a la alta nobleza y al alto clero, mientras que la otra incluye a los dems estamentos privilegiados. Su origen prximo se encuentra en la Constitucin de los EEUU de 1787, basada en la representacin especial (mal llamada territorial) que asume la Segunda Cmara. La fundamentacin terica puede encontrarse ya en la doctrina montesquiniana de la divisin de poderes, en la que el Parlamento, como rgano de poder mas importante, deba estar dividido en dos Cmaras que se frenaran mutuamente e integraran en su seno estamentos distintos, poderes sociales y polticos diferentes. El bicameralismo ha evolucionado al comps del sistema social. Pero la Cmara Alta siempre

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conservo el carcter de freno de la representacin popular. Durante el s. XIX el paulatino avance del principio democrtico no pudo sino repercutir en la concepcin de la Segunda Cmara. De estar integrada por la nobleza y el alto clero, pas a estarlo, adems, por la oligarqua terrateniente, financiera y, en algunos casos, industrial, en tanto acceda a la Cmara Baja el resto de la ciudadana censitaria. Ha habido una novacin del rgimen liberal y de sus valores, de donde ha derivado la de sus instrumentos tcnico-jurdicos, entre los que el bicameralismo ocupaba un lugar principal. En el demoliberalismo actual la Segunda Cmara, como dice CHUECA, deja de ser contrapeso de la primera para pasar a ser su complemento, ambas integrantes de un rgano unitario de estructura completa: el Parlamento. En la complementariedad de las dos Cmaras ha tenido un importante papel la emergencia de los partidos polticos a la superficie del Ordenamiento jurdico y su progresiva incorporacin a los rganos y funciones estatales. La disciplina que stos imprimen a sus miembros en el comportamiento parlamentario hace que nicamente en casos de bicameralismo perfecto y no coincidencia de las mayoras parlamentarias pueda darse un conflicto entre las Cmaras. Se va alumbrando un bicameralismo que busca su justificacin en la funcionalidad que aporta al rgimen democrtico sin contradecir sus fundamentos. Tambin se ha dado una segunda novacin del principio bicameral mediante la adopcin de ciertos mecanismos constitucionales que cumplen en cierto modo la funcin de freno y prudencia que se sola atribuir a la segunda Cmara, como la creacin de Comisiones, la necesidad de mayora cualificada para la aprobacin de algunas leyes, el referendo popular para aprobar determinados proyectos, una jurisdiccin constitucional y la mocin de censura. La denominacin de las segundas Cmaras de representacin territorial experimenta una inflexin considerable en funcin del sistema de designacin de los miembros de la Cmara Alta. Si dos tercios de los Parlamentos del mundo son monocamerales; si desde la Segunda Guerra Mundial han desaparecido una veintena de segunda Cmaras y se han creado muchas menos (entre ellas el Senado espaol); si el bicameralismo se bate en retirada, esto sucede en las de tipo conservador, no en las de representacin territorial. La transformacin de las segundas Cmaras y el principio bicameral La transformacin de las segundas Cmaras tuvo lugar de distintos modos: 1 Homogeneizacin de su representatividad con la de la Cmara Baja, aunque sin duplicarla y para ello se modifica ciertos elementos del sistema electoral. 2 La Cmara Alta va a ser de representacin de intereses sociales y econmicos. 3 Se disminuye sus atribuciones polticas por lo que queda subordinada a la Baja. Cuando el bicameralismo es perfecto, ambas mayoras suelen ser homogneas y cuando es imperfecto el criterio de una Cmara se impone a la otra. En el constitucionalismo actual el bicameralismo estructural deja paso al procedimental que busca su justificacin en la funcionalidad que aporta el rgimen democrtico y que no sera posible sin la disciplina que imprimen los partidos polticos a travs de los grupos parlamentarios. La adopcin de ciertos mecanismos constitucionales cumple la funcin de freno y prudencia atribuida a la segunda Cmara dando garantas frente a la Mayora Gobernante: - Organizacin y funcionamiento del parlamento unicameral en Comisiones. - Referendo popular para la aprobacin de determinados proyectos. - Existencia de una jurisdiccin constitucional. - Mocin de censura.

Las segundas Cmaras de representacin territorial : a) la designacin por los entes federados hace a dicha Cmara muy apegadas a los intereses

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locales. b) Con sufragio universal directo, los senadores de los Estados Unidos se independizan ms de los interese locales que los miembros de la Cmara de Representantes. c) El sufragio indirecto y territorialmente compensado hace aparecer la Senado francs como una Cmara de representacin de intereses agrcolas, d) En Italia, con sufragio universal directo, el senado es tan representativo del pueblo italiano como la Cmara de Diputados

3. ORGANIZACIN INTERNA DEL PARLAMENTO

3.1 rganos rectores de las Cmaras: El Presidente y la Mesa Diversos rganos internos, con variadas funciones, facilitan el funcionamiento de las Cmaras. Cabe distinguir entre ellos los rganos rectores y los representativos de los grupos parlamentarios. Los primeros son el Presidente y la Mesa. La Junta de Portavoces pertenece a los segundos. Los rganos rectores ponen ms el acento de sus decisiones en la neutralidad de la aplicacin del Reglamento, en tanto que los portavoces de los grupos parlamentarios suelen llevar a la Junta la opinin de stos. En un rgimen democrtico, especialmente en un sistema parlamentario, EL PRESIDENTE es elegido por los miembros de la propia Cmara y su mandato suele extenderse a toda la legislatura. Funciones: 1 Representacin de la Cmara 2 Direccin de los debates, concediendo y retirando la palabra 3 Ejercicio de la disciplina parlamentaria 4 Ejercicio de la autoridad administrativa y orden pblico 5 Participacin, junto a la Mesa y, en su caso, a la Junta de Portavoces, en la fijacin del orden del da del Pleno. 6 En Espaa, el presidente del Congreso de los Diputados dirige las consultas regias previas a la propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno y la refrenda. LA MESA es un rgano colegiado integrado por el Presidente, los Vicepresidentes y los Secretarios de la Cmara, en nmero variable de un pas a otro, e incluso, dentro de un pas, de una Cmara a otra. Funciones: 1 Asistencia al Presidente 2 Participacin en la fijacin del orden del da 3 Calificacin de los escritos que se presentan a la Cmara a fin de darles la tramitacin jurdica oportuna. 4 Distribucin del trabajo parlamentario entre las diversas Comisiones. 3.2 El Pleno y las Comisiones. La Cmara funciona en Pleno y Comisiones. El Pleno es el titular de las funciones de la Cmara. A las Comisiones, en principio, les incumben los trabajos preparatorios para una ms fcil y gil decisin del Pleno, si bien cada vez est ms extendida la prctica de la delegacin legislativa con ciertos lmites- en las Comisiones, en cuyo caso son stas las que aprueban la ley sin ulterior pronunciamiento del Pleno. No obstante, es usual que ste pueda recabar para s en todo momento cualquier proyecto o proposicin que est tramitando una Comisin. Desde el Estado de partidos es obligada la composicin de las Comisiones proporcional a la fuerza de los grupos parlamentarios, por lo que el Pleno puede delegarle, en base a esa representatividad, los proyectos de Ley. Los reglamentos parlamentarios determinan: el carcter permanente de las Comisiones

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 la composicin de las Comisiones, proporcional a las fuerzas de los grupos parlamentarios en el Pleno la no publicidad de sus sesiones. En Espaa, sin embargo, tienen publicad. Junto a la funcin legislativa por delegacin del pleno, las Comisiones conocen de todos los asuntos que les encomiende la Mesa de la Cmara. 3.3 La Diputacin Permanente Es importante conservar el Equilibrio Institucional, En los periodos intersesiones se encargan de este equilibrio los rganos rectores de las Cmaras, pero en periodos interlegislaturas es necesario un interlocutor parlamentario del Gobierno de ms entidad. En el Derecho comparado se observan varias soluciones a dicho problema: 1 La reunin automtica de las Cmaras en situaciones de crisis constitucional: Francia, Blgica, Portugal y Espaa. 2 La prolongacin de las funciones de la Cmara disuelta, o cuyo mandato haya concluido, hasta la toma de posesin de la nueva. Debe diferenciarse de la prrroga de las Cmaras a todos los efectos, que es lo que ocurre en Espaa. 3 El ejercicio de ciertos poderes de las Cmaras por un rgano colegial emanado de su seno, llamado en Espaa Diputacin Permanente. Hay que cifrar su origen constitucional en el texto gaditano de 1812 bajo cuyo prestigio se extendi a varios pases sudamericanos, para ser ms tarde acogida por diversos Estados europeos. La Constitucin espaola vigente instaura una Diputacin Permanente de cada Cmara en vez de una sola de las Cortes Generales. Se trata de unos rganos de continuidad parlamentaria que hacen algunas de las funciones de sus respectivas Cmaras para garantizarlas en periodos en que stas no estn reunidas. Su composicin, de acuerdo con el Art. 78.1 CE es de un mnimo de veintin miembros, que representarn a los grupos parlamentarios, en proporcin a su importancia numrica.

4. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

1.1. CONSTITUCIN Se formaliza con la comunicacin al Presidente de la Cmara y con su publicacin en el Boletn Oficial de sta. La comunicacin debe expresar el nombre del grupo, la relacin nominal de sus miembros firmada por stos y los nombres de quien actuar como portavoz de sus eventuales sustitutos La inscripcin de los parlamentarios en un grupo es voluntaria. En Espaa, quienes no se inscriban en uno quedan incorporados al Grupo Mixto. Hay un nmero limitado de parlamentarios para formar un grupo. 1.2. COMPOSICIN. Los Grupos Parlamentarios deben tener una cantidad mnima de miembros. En Espaa los estatutos del Senado han mantenido la cifra de 10 como mnimo. En cambio, el nmero ha cambiado varias veces en el Congreso. Hay dos clases de miembros: 1 los inscritos, que normalmente militan en el partido 2 los adheridos, que no pertenecen al partido y a los que no se les exige una disciplina total En Francia hay un tercer tipo: el afn, del cual slo se requiere un simple acuerdo con la tendencia poltica del grupo.

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1.3. EXTINCIN Los Grupos Parlamentarios se pueden extinguir por las siguientes causas: a) Por disolucin, debida bien a un acuerdo de sus miembros, o bien por abandono de alguno de ellos, quedando entonces el grupo parlamentario por debajo del lmite permitido b) Por trmino de la legislatura, en Espaa se dispone de cierta supervivencia de los mismos a los exclusivos electos del funcionamiento de las Diputaciones Permanentes 2. FUNCIONES Las funciones que cumplen los grupos en las Cmaras afectan a todo el funcionamiento y organizacin de stas. Generalizando, compete a los grupos parlamentarios: a) el estudio de los proyectos antes de su discusin en el Pleno o en la Comisin b) la solicitud de debates c) la iniciativa legislativa d) todas las funciones atribuidas a los miembros parlamentarios individuales El Derecho constitucional clsico atribua a los miembros individuales de la Cmara la iniciativa legislativa, pero este principio evolucion. La Constitucin espaola no habla explcitamente de la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios; pero los estatutos de las Cmaras extienden a ellos la iniciativa que corresponde a stas. 3. NATURALEZA JURDICA Los grupos parlamentarios son asociaciones privadas investidas de funciones pblicas. Lo determinante de su naturaleza jurdico-privada es precisamente esa voluntariedad de su constitucin, conservacin y extincin, difcilmente armonizable con la naturaleza de los rganos estatales. Sin embargo, el Grupo Mixto, no se constituye libremente, sino por mandato estatutario y alberga a parlamentarios pertenecientes a partidos polticos enfrentados y puede pervivir con menos miembros del mnimo permitido para los dems grupos. RESCIGNO considera a este grupo, ms que como grupo, como un mero expediente tcnico idneo para obviar los inconvenientes de la no agrupacin de todos los miembros de la Cmara.

5. MANDATO REPRESENTATIVO Y DISCIPLICA DE PARTIDO

5.1 El mandato representativo en el Estado de Partidos Hoy el Parlamento es grupal. Los grupos parlamentarios constituyen la pieza clave los sistemas parlamentarios,. As sucede en Espaa en todas las Cmaras representativas: Congreso, Senado, Parlamentos autonmicos, Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos El mandato representativo est jurdicamente vigente. El parlamentario, de hecho, puede comprometerse a defender un programa y votar en la Cmara de acuerdo con las directrices del partido en cuyas candidaturas se present a las elecciones y del grupo parlamentario en el que se haya inscrito. Esto es lo ms frecuente. La disciplina de voto es muy alta en los grupos parlamentarios europeos, al contrario de lo que sucede en el Congreso de los EEUU. Fuera de fenmenos aislados de transfuguismo, el parlamentario espaol acta y vota en las Cmaras alineado con su grupo y comandado por el portavoz. Los preceptos constitucionales que prohben el mandado imperativo no significan otra cosa importantsima, sin embargo - que una garanta que protege al parlamentario individual en el supuesto de que se separe de la disciplina de su grupo e incluso de que lo abandone para integrarse en otro.

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Las consignas de los partidos polticos a travs de los grupos parlamentarios vienen a equivaler a las instrucciones del antiguo mandato imperativo y que la indisciplina se paga con la exclusin de las candidaturas en las siguientes elecciones. Jurdicamente hablando, el partido poltico y el grupo parlamentario no pueden cesar a sus diputados, ni directamente ni expulsndolos antes del partido, como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, no slo por el derecho que asiste al representante de mantenerse en el cargo por toda la duracin del mismo sino tambin en razn al derecho de los electores de que su representante no pueda ser removido el cargo para el que ellos lo han elegido. La relacin representativa, en los trminos jurdico-formales actualmente vigentes, se establece entre el electorado y el diputado. Las pautas en la relacin representativa desde el punto de vista poltico son: 1. los partidos presentan el las elecciones programas y candidatos y permanecen durante los periodos interelectorales abiertos a las demandas sociales. 2. los electores orientan sus votos por esos programas y equipos personales ms que por los candidatos individualmente, y ms si son listas cerradas y bloqueadas como en Espaa. 3. la excepcin existe en las elecciones municipales, donde tiene mucha relevancia la personalidad de los candidatos a alcaldes 4. se espera que el diputado elegido sea coherente con todo el proceso preelectoral y electoral Se habla de crisis del Parlamento, pero lo que se est produciendo es una verdadera mutacin constitucional en la relacin representativa desde el punto de vista poltico, debido a la supremaca de los partidos, la partidocracia, que dicen que significa la expropiacin del poder institucional por los partidos polticos. El Parlamento ya no pretende ser el templo de la razn, como en el decimonnico, sino el escenario de una representacin poltica en la que los individuos y los grupos interpretan un papel dirigido abiertamente al electorado para intentar captar su voto, de ah la importancia de la publicidad y de los medios de comunicacin social. 5.2 La democracia representativa y la identificacin entre representante y representado Cumplen las elecciones una importante funcin de integracin del ciudadano y de los grupos en la democracia representativa, con la correspondiente aceptacin de las reglas del juego. La representacin, el correcto funcionamiento del sistema representativo, requiere del Parlamento que refleje a escala la opinin pblica, la voluntad general, pero tambin debe aspirar a que esa opinin pblica se reconozca en ese espejo. Dicho de otra manera: que a la pura objetividad aritmtica de los escrutinios electorales hay que aadirle un elemento subjetivo consistente en la apreciacin, en la ntima conviccin, por parte del electorado, de que la Cmara es emanacin suya. Por eso la actuacin de los grupos parlamentarios y de los diputados trata de captar a ese ciudadano cada vez ms alejado y esquivo. Dicho sentimiento de identificacin no depende nicamente de la frmula electoral, sino tambin de otras muchas variables del sistema poltico: - Pluralismo poltico. - Estatuto de la Oposicin. - Reglamentos parlamentarios. - Proteccin del parlamento individual. - Neutralidad de los poderes pblicos. - Funciones legislativas y controladoras de la Cmara. - Regulacin y control de la democracia interna de los partidos polticos.

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6. FUNCIONES DEL PARLAMENTO

Art. 66.2 CE: Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin. 6.1 El significado actual de la funcin legislativa Desde que fue alcanzado el sufragio universal y las capas de la sociedad antes marginadas comenzaron a tener representacin en el Parlamento, ste inici su desplazamiento en una nada casual coincidencia. Se produjo una inteligente literatura en torno a las deficiencias de esta institucin, a su inadaptacin a las exigencias del Estado actual, a la falta de preparacin tcnica de sus miembros, al carcter falible de sus decisiones, a la necesidad de dificultar las mociones de censura, a la no menor necesidad de controlar la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, aunque desde el origen del rgimen constitucional se considera que es el Parlamento, como representante de la voluntad general, el nico legitimado para legislar, su funcin legislativa ha sufrido una considerable transformacin en el Estado social de partidos. Como Estado Social, ha de atender demandas perentorias que no pueden esperar el ritmo parlamentario de produccin legislativa; por eso se habilita al Gobierno para dictar normas con rango de ley. Como Estado de Partidos, la dialctica poltica se establece entre el partido que domina el Parlamento con su mayora y que ocupa el Gobierno y el partido que queda en minora, en la Oposicin. El partido del Gobierno dirige al Parlamento, casi monopoliza la iniciativa legislativa. Pero si el Estado social de partidos es un Estado democrtico de Derecho, las normas gubernamentales con fuerza de ley (decreto-ley y la legislacin delegada) deben ser excepcin a la regla de la legislacin parlamentaria y, adems, someterse a un muy estricto control por parte de la Cmara. 6.2 La funcin presupuestaria La competencia exclusivamente parlamentaria para la aprobacin del Presupuesto est en el origen del parlamentarismo. El punto de partida fue el principio de consentimiento del impuesto, consentimiento atribuido a los representantes de los contribuyentes. Ninguna contribucin sin representacin era la frmula utilizada en la vieja tensin entre el Rey y el Parlamento britnicos. Este principio estuvo en el origen de los EEUU; al menos, fue utilizado como justificacin formal de la insurreccin frente a la metrpoli. El principio de legalidad tributaria estara en la parte dogmtica de la Constitucin y el de legalidad presupuestaria en su parte orgnica. Principios del Presupuesto : Anualidad, Este principio exige no slo la aprobacin de un Presupuesto cada ao, sino tambin su ejecucin anual, aunque los pagos puedan retrasarse Unidad y universalidad, El Presupuesto debe ser un documento nico, para as facilitar su conocimiento y el control de que su ejecucin gubernamental haga el Parlamento. Corolario de la unidad es la universalidad del Presupuesto: ste debe incluir la totalidad de los gastos del sector pblico estatal, con la previsin de ingresos. Materia tasada. La Ley de Presupuesto no debe incluir ms de lo referido, no siendo permisible en un Estado democrtico de Derecho (aunque sucede frecuentemente) aprovechar el procedimiento legislativo especial del Presupuesto para regular una materia ajena.

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6.3 Funcin de control poltico a) Concepto de control poltico Tradicionalmente se ha considerado la potestad parlamentaria de control al Gobierno como aquella que examina la actividad de ste y exige, llegado el caso, su responsabilidad poltica, de la que puede derivarse su remocin. b) El control como examen Propiamente, la actividad del control parlamentario sobre el Gobierno consiste en examinar la actuacin de ste para comprobar si se ajusta o no a lo que el Parlamento considera correcto. El control poltico se dirige fundamentalmente al electorado para que valore y extraiga consecuencias en orden a su futuro comportamiento ante las urnas. Los controles pueden ser necesarios o eventuales, segn que vengan exigidos por el Ordenamiento o sean potestativos del rgano controlador. Sin embargo, el control parlamentario por excelencia es el control de oportunidad, aqul que se apoya en una valoracin poltica de la actuacin gubernamental sin sujetarse a criterios jurdicos establecidos. Se diferencia el control poltico de la facultad de exigir informacin en que sta queda cumplida con su oportuna aportacin, mientras que controlar comporta el examen y valoracin de una actuacin previa. No cabe duda que el rgano controlador influye en la actuacin del controlado, puesto que ste, el Gobierno, sabedor de que su actividad habr de sufrir examen, la acomodar a unos criterios que pueda compartir el Parlamento o a aquellos criterios que crea que comparte el electorado, juez futuro de unos y otros. Elementos en los que se apoya el control: Exgeno: la publicidad, que comporta un desgaste poltico Endgenos: la actividad examinada, el examen y el patrn c) El control como exigencia de responsabilidad : La potestad controladora del Parlamento sobre el Gobierno existe porque ste depende de la confianza de aqul. Los mecanismos de ruptura de la relacin fiduciaria o de confianza entre ambos rganos constitucionales no son una potestad parlamentaria distinta de la de control. No hay dos potestades diferentes del Parlamento sobre el Gobierno, el control y la privacin del oficio, sino una sola: el control, con la eventual consecuencia final de privacin del oficio. d) Fundamento de la potestad controladora: En un Estado democrtico de Derecho, nicamente la Constitucin, como norma suprema del Ordenamiento jurdico, tiene el fundamento democrtico de la soberana nacional. La relacin entre el Gobierno y el Parlamento desde el momento de la investidura aboga porque sea ste quien controle a aqul y pueda, en su caso, liquidar dicha relacin retirando su confianza al Gobierno. El Gobierno dirige la poltica, y adopta iniciativas legislativas, a las cuales responde el Parlamento con su funcin legisladora, rechazndolas o enmendndolas y aprobndolas como leyes; el crculo se cierra mediante el control parlamentario de esa ejecucin gubernamental, exigiendo al Gobierno su responsabilidad poltica, a lo que ste puede responder, en algunos pases, con la disolucin de las Cmaras

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TEMA 13. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO. SISTEMAS DE GOBIERNO: PARLAMENTARIO, PRESIDENCIALISTA Y DE ASAMBLEA (Captulo XIV del Libro El Estado Constitucional)

1. RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO: LOS SISTEMAS DE GOBIERNO En funcin de la interpretacin del principio de la separacin de poderes, es posible distinguir diversos sistemas de gobierno, as: - el sistema presidencialista de gobierno, supone una interpretacin rgida del principio de separacin de poderes, efectiva entre los poderes Legislativo y el Ejecutivo. -el sistema parlamentario de gobierno, determina, en cambio, una interpretacin flexible del principio de separacin de poderes, es una colaboracin y mutua interdependencia entre el Parlamento y el Gobierno. -el sistema de asamblea o convencional, tiene su fundamento en la concentracin de los tres poderes del Estado en una Asamblea representativa. Estos tres modelos clsicos, definen la relacin que debe presidir, en cada caso, entre el Parlamento y el Gobierno, lo que, va a condicionar tanto el sistema de formacin del Gobierno, como la posibilidad de responsabilidad poltica.

2. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA El sistema de gobierno presidencialista, encuentra su plasmacin primera y ms significativa, en el sistema instaurado en Estados Unidos tras la Constitucin americana de 1787, no porque sea el Texto Constitucional norteamericano el que establezca expresamente el presidencialismo" como forma de gobierno, el principio de separacin de poderes da origen a una forma de gobierno innovadora. El Presidente, en un sistema presidencialista, es al mismo tiempo Jefe del Estado y Jefe del Gobierno, los poderes que a ambas Jefaturas .El Presidente es elegido por sufragio universal, a pesar de que la eleccin presidencial sea indirecta . Es una eleccin en dos fases: una primera, en la que el cuerpo electoral elige a los compromisarios electorales; y una segunda, en la que los compromisarios electorales, de acuerdo con el compromiso de voto adquirido, eligen al Presidente. Un sistema de eleccin, que le otorga una mayor independencia del Poder Legislativo. El Presidente, nombra a sus Secretarios, los cuales no se integran, en un rgano colegiado al estilo del "Gobierno" en el sistema parlamentario. No existe un "Gobierno" como tal, los "Secretarios del Presidente" carecen de autoridad poltica propia. Dirigen la administracin de sus Departamentos, y colaboran y aconsejan al Presidente, pero slo l asume la responsabilidad de la direccin poltica del Estado. El Presidente, que encarna el Poder Ejecutivo del Estado, ostenta la misma legitimidad democrtica que el Poder Legislativo (Congreso). El Congreso, integrado por la Cmara de Representantes y el Senado, no pude derrocar al Gobierno, pues, no le puede exigir responsabilidad poltica, lo que, sin embargo, no le exime de la responsabilidad penal que se pueda derivar de su actuacin, que vendr a exigirse, mediante

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el procedimiento del impeachment, donde acusa la Cmara de Representantes y enjuicia el Senado. En contrapartida, el Presidente tampoco puede disolver el Parlamento, esto es, ni puede disolver el Congreso, ni sus Cmaras por separado. Por la absoluta separacin entre el Legislativo (Congreso) y el Ejecutivo (Presidente) se han venido a establecer una serie de mecanismos que mitigan, en cierto modo, esa radical separacin, en orden a facilitar su funcionalidad: * El Presidente carece de iniciativa legislativa, ello no le impide dirigir mensajes al Congreso para que este ltimo legisle en la direccin y sobre las cuestiones indicadas por l, nos encontramos ante una "indirecta" iniciativa legislativa del Presidente. * El Presidente ostenta, la facultad de poder oponer veto suspensivo sobres leyes aprobadas en el Congreso, deber encontrarse motivado. Si transcurren diez das desde la aprobacin de ley por, sin que en dicho plazo el Presidente sancione la ley ni oponga veto suspensivo a la misma, el silencio presidencial otorga, en este supuesto, eficacia automtica a la ley aprobada por el Legislativo. Sin embargo, si en ese mismo plazo de diez das finaliza el periodo de sesiones o la propia legislatura, la inactividad presidencial se traducir, en tal caso, en el veto definitivo a la ley. * El Presidente, participa de modo indirecto, en la funcin legislativa. El Senado, participa tambin en la funcin ejecutiva. Aunque corresponda al Presidente el nombramiento de los ms altos cargos pblicos del Estado, incluidos los magistrados del Tribunal Supremo, el nombramiento deber ser aprobado por el Senado. El Senado, asume importantes facultades en poltica internacional: Otorgar el consentimiento para la conclusin de los Tratados Internacionales. De l depende la introduccin de enmiendas o reservas a los mismos. Corresponde al Congreso la declaracin de guerra y la conclusin de la paz. * Se observa una cierta colaboracin entre los poderes del Estado, acentuada, en las ltimas dcadas, como consecuencia del establecimiento y la consolidacin del sistema de comisiones parlamentarias que, correspondindose con los departamentos de la Administracin presidencial, algo no previsto por la Constitucin.

3. EL SISTEMA PARLAMENTARIO 3.1. Caracteres En oposicin a la interpretacin rgida del principio de separacin de poderes en el sistema de gobierno presidencialista, el sistema parlamentario de gobierno determina una interpretacin flexible de ese mismo principio, lo que deriva, en relaciones de colaboracin e interaccin entre los poderes Legislativo y Ejecutivo. El sistema parlamentario de gobierno ha sido adoptado tanto por Repblicas: Alemania, Italia o Francia. Como por Monarquas: Reino Unido, Espaa, Blgica, Holanda, o Suecia, siendo, en ambos supuestos, el titular del Gobierno distinto al titular de la Jefatura del Estado, es decir, del Rey, en la Monarqua, o el Presidente, en la Repblica. Modelos que presentan una serie de caractersticas comunes a todos ellos:

distintas. del Gobierno o Primer Ministro y los Ministros, precisa para su existencia y subsistencia, de la confianza del Parlamento, que se materializa, en el momento de su formacin, y a travs de los

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mecanismos de exigencia de responsabilidad poltica. La retirada de la confianza parlamentaria, o por no aprobacin de una cuestin de confianza, o la aprobacin de una mocin de censura, determina la dimisin, en la mayora de los casos, del propio Gobierno. El Gobierno responde poltica y solidariamente ante el Parlamento, esto es, como rgano colegiado, si bien, tambin es habitual que cada miembro del Gobierno responda individualmente de la poltica de su Departamento ante el Parlamento. Hay que decir, sin embargo, que en Espaa no existe todava ningn mecanismo que haga posible la exigencia parlamentaria de la responsabilidad individual de los miembros del Gobierno, a excepcin de su Presidente.

Gobierno asume la de poder proceder a la disolucin del Parlamento, y con ello, a la posibilidad de someter la continuidad de su actividad poltica ante el cuerpo electoral.

denominar como "actividad rogatoria", es decir, mediante preguntas, interpelaciones, proposiciones no de ley, mociones, o Comisiones de investigacin. Y as mismo, participa en la direccin poltica estatal, mediante el ejercicio de la funcin legislativa.

iniciativa legislativa, que dependiendo del ordenamiento jurdico goza de tramitacin preferente respecto de las iniciativas legislativas parlamentarias, como sucede en el caso espaol. Suele ser habitual, que el Presidente del Gobierno tenga la condicin de parlamentario, de ordinario, se propone como candidato a la Jefatura del Gobierno al lder de la fuerza poltica que mayor representacin haya obtenido en las Cmaras parlamentarias, siendo las elecciones parlamentarias, una especie de "elecciones indirectas" a la Jefatura del Gobierno.

es necesaria en cualquier caso, puede ocurrir que el Gobierno precise, adems, de la confianza del Jefe del Estado. A estos efectos se han venido a distinguir: El parlamentarismo monista: el Gobierno nicamente precisa de la confianza del Parlamento. Es este el modelo caracterstico de las Monarquas parlamentarias actuales, as como de las Repblicas donde el Jefe del Estado es designado mediante eleccin parlamentaria, como sucede, por ejemplo, en Italia o Alemania. En estos supuestos, el Jefe del Estado, asume la funciones de representacin y smbolo del Estado, precisando para la validez de sus actos de la institucin del refrendo ministerial, siendo, en tal caso, el rgano refrendante quin asume la responsabilidad que se derive del acto del Jefe del Estado, Rey o Presidente El parlamentarismo dualista o de doble confianza: donde el Gobierno necesita para su existencia y subsistencia de la confianza del Parlamento y del Jefe del Estado. Modelo propio de las Repblicas donde el Jefe del Estado se elige por el cuerpo electoral mediante sufragio universal, como ocurre, por ejemplo, en Francia y Portugal. Es por ello que, en estos supuestos, el Jefe del Estado asume importantes y efectivas funciones, especialmente en poltica internacional, no precisando algunos de sus actos del refrendo ministerial.

3.2. Evolucin y modelos de sistemas parlamentarios de gobierno El sistema parlamentario de gobierno ha sido fruto del propio origen del Gobierno, en su concepcin de rgano colegiado El sistema parlamentario ha sido, pues, el resultado de los enfrentamientos que, tras el proceso revolucionario francs, se vienen a producir entre los

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principios monrquico y democrtico, enfrentamientos a lo largo de todo el siglo XIX, desembocarn en el siglo XX en el sistema parlamentario de gobierno. La evolucin del Parlamento y, del sistema parlamentario, se ha producido, especialmente a partir del Renacimiento, de una manera muy distinta en Inglaterra y en el resto del continente europeo. El paso de la Monarqua absoluta a la Monarqua constitucional es producto de una evolucin en Inglaterra y de la revolucin en la Europa continental.. As en la Revolucin Gloriosa de 1689 supuso la definitiva consagracin del Parlamento como centro del poder poltico, en el resto de la Europa continental habr que esperar a la Revolucin francesa para que se de inicio al Parlamento moderno, pudindose afirmar, la existencia de dos modelos fundamentales de parlamentarismo, el britnico, producto de un lento proceso histrico, y el continental resultado de una revolucin, establece mediante un Texto Constitucional escrito el sometimiento del poder poltico al Derecho, y todo ello en defensa de los derechos de los gobernados. El Parlamento britnico se concibi, como la reunin del Rey con sus Lores y sus Comunes, configurndose, con ello, el Rey y el Parlamento, como los dos poderes principales del Estado. Le corresponda al Rey el nombramiento y la separacin de los ministros, la necesidad de una actuacin concertada entre el Rey y el Parlamento, lo que le obligo a designar a sus ministros de entre los miembros de la Cmara de los Comunes y, especialmente, de entre los parlamentarios de esta Cmara que pertenecieran al partido poltico mayoritariamente. Un hecho que sucedi tempranamente en el modelo ingls, en la dinasta Orange (16891714), fue el despacho de los asuntos gubernamentales entre el Rey y sus ministros, en un Comit reducido del Consejo Privado del Rey, dando, lugar al nacimiento del "Gabinete". En un momento posterior, y por la inasistencia de los Reyes de la dinasta Hannover a las reuniones del Gabinete, se comenz a delimitar la figura del Primer Ministro que, en su inicio, se limitaba a presidir las deliberaciones del Gabinete en ausencia del Rey (1721-1742). El modelo britnico supone la consagracin temprana de la "soberana" del Parlamento, especialmente como consecuencia de las Reformas electorales partir de 1832, "soberana" del Parlamento que, sin embargo, no impidi considerar al Monarca como parte de l, evitndose de este modo, la confrontacin entre el Rey y el Parlamento. Por otra parte, la consolidacin de la facultad de poder exigir a los ministros, primero responsabilidad penal, y despus responsabilidad poltica, durante el siglo XVIII, vino tambin a limitar la facultad real de su nombramiento, en tanto, el Rey se vera impedido para poder nombrar como uno de sus ministros a aqul que no contara con el beneplcito de la Cmara. En suma, se disea tempranamente en el modelo britnico, los rasgos que son caractersticos del sistema parlamentario de gobierno, siendo, de este modo, el caso ingls el que primero acceder a este sistema:

-Se perfila el Gabinete como rgano colegiado.

-Se delimita la figura del Primer Ministro o Premier, cuyos poderes se corresponden con su doble condicin: lder del partido mayoritario de la Cmara de los Comunes, y Jefe del Gobierno. -El Rey es irresponsable, precisando para la validez de sus actos de la institucin del refrendo, mediante la que se traslada la responsabilidad de la persona del Rey a la persona del ministro refrendante. En el modelo continental, y especialmente en el modelo francs, el Parlamento se alza como el rgano representativo por excelencia, que surge como reaccin al Antiguo Rgimen, y por tanto, a las Monarquas absolutas. El parlamentarismo tiene presencia en la Europa continental mucho ms tarde que en Inglaterra, su evolucin viene marcada, por la propia evolucin de la institucin monrquica, lo que ha dado lugar a que se puedan distinguir, tres fases en dicho proceso evolutivo, que, se vienen a corresponder con

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el modelo de Monarqua imperante en cada momento, 1) Las Monarquas restauradas: tras la Revolucin francesa, la Restauracin monrquica supuso el restablecimiento de la soberana regia, muy a pesar de que a travs de las Cartas Constitucionales "otorgadas" por los Monarcas se viniera a reconocer una especie de "soberana compartida" que supona, en principio, la admisin de una relativa limitacin de sus prerrogativas, pues, este reconocimiento era ms ficticio que real, dados los escasos poderes y la tambin escasa representatividad que ostentaba el Parlamento en esos momentos. Un ejemplo en lo que a Espaa se refiere, en el Estatuto Real de 1834. orleanista. durante la denominada Monarqua constitucional o Monarqua Monarqua constitucional, y a travs "Constituciones pactadas" entre el Rey y el Parlamento que representa a la nacin mediante sufragio censitario, se establece la "soberana compartida". As es, la soberana no slo corresponde al Rey sino que la comparte con la nacin a travs de sus representantes en el Parlamento, Supone una mayor limitacin de los poderes del Monarca, el Rey contina ostentando el Poder Ejecutivo, a l le corresponde el nombramiento y cese de los ministros, y comparte con el Parlamento el Poder Legislativo, ostenta, la iniciativa legislativa y el veto de las leyes, as como el poder constituyente.. As, la todava mayor limitacin de los poderes del Rey se vinieron a traducir: -En que se vaya perfilando el Gobierno como rgano colegiado, a cuyo frente se encuentra el Primer Ministro, configurndose como nico interlocutor del Rey. -El Gobierno necesita de una doble confianza: la del Rey y la del Parlamento. Es por ello que la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno deriva en una responsabilidad poltica ante el Parlamento, comenzndose a definir la responsabilidad solidaria del Gobierno. -La irresponsabilidad del Rey, determina la definicin de la institucin del refrendo al objeto de trasladar la responsabilidad de la persona del Rey a la del ministro refrendante. -El Poder Ejecutivo cuenta, entonces, con dos titulares, el Rey y el Gobierno. De ah que haya sido habitual definir este poder como el "Rey y sus ministros". Este ha sido, precisamente, el modelo imperante en Espaa de acuerdo con las Constituciones de 1837; 1845 y 1876. 3) Monarqua parlamentaria: supone la convivencia y la coexistencia entre el principio monrquico y el principio democrtico, esta es la Monarqua democrtica de nuestros das, se caracteriza por: o Ser el pueblo, y no el Rey, el nico titular de la soberana. o El Poder Legislativo es asumido por el Parlamento que se elige por el pueblo a travs de sufragio universal. o El Poder Ejecutivo, del que no forma parte el Rey, es ejercido por el Gobierno, a cuyo frente se encuentra el Presidente o Jefe del Gobierno. o El Presidente o Jefe de Gobierno es elegido por el Parlamento a propuesta del Rey, si bien, en este caso, el Monarca se encuentra limitado en su propuesta por los resultados electorales, proponiendo como candidato al lder de la fuerza poltica que ms escaos haya obtenido en la Cmara Baja. Una vez elegido por el Parlamento el Presidente o Jefe de Gobierno, el Rey lo nombra, siendo, por tanto, este nombramiento un acto debido del Rey. o El resto de los miembros del Gobierno son nombrados por el Rey, pero siempre, de acuerdo con la propuesta hecha por el Presidente o Jefe de Gobierno, dicha propuesta tiene,

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carcter vinculante. o El Presidente o Jefe de Gobierno es responsable polticamente ante el Parlamento, no ante el Rey, en su condicin de Jefe del Estado. Es por ello que, slo precisa de la confianza del Parlamento De ah que, el sistema parlamentario de gobierno en una Monarqua parlamentaria, sea un parlamentarismo monista. o Es el Presidente o Jefe del Gobierno, el que podr decidir la disolucin del Parlamento. o El Rey no asume poderes efectivos, esto es, se configura como el smbolo y la representacin del Estado, asumiendo funciones simblicas, moderadoras o arbitrales. o La carencia de poder efectivo por parte del Rey se traduce, por otra parte, en su
(

irresponsabilidad, siendo, de este modo, precisa la institucin del Refrendo. (Del latn referndum) 3. Firma puesta en los decretos al pie de la del jefe del Estado por los ministros, que as completan la validez de aquellos. (RAE) para la validez de sus actos. Ahora bien, aunque las Monarquas democrticas slo tienen cabida en los sistemas parlamentarios de gobierno, es lo cierto que, estos ltimos pueden darse tanto en Monarquas como en Repblicas, es posible, distinguir dos modelos de sistema parlamentario: A) Repblica parlamentaria monista. Este es el modelo imperante en Alemania o Italia. As es, la eleccin parlamentaria o a travs de un colegio mixto integrado por parlamentarios y otros electores presidenciales, del Presidente de la Repblica, como ocurre en el caso alemn o italiano, El Presidente de la Repblica, en su condicin de Jefe del Estado, se configura en el representante y smbolo del Estado, necesitando todos sus actos, por ello, de la institucin del refrendo ministerial. Esto se traduce en la irresponsabilidad del Presidente de la Repblica., Desde esta perspectiva, se pueden sealar como rasgos propios de este modelo los siguientes: como Jefe del Estado, no participa del Poder Ejecutivo. Es irresponsable, requiriendo, para la validez de sus actos de la institucin del refrendo. Asume, por ello, funciones simblicas y moderadoras. uyo frente se encuentra el Jefe de Gobierno (Presidente, Canciller...), al que corresponde la funcin de direccin poltica estatal. exclusivamente de la confianza del Parlamento. As es, en el modelo alemn, el Presidente de la Repblica propone a la Cmara Baja (Bundestag) al candidato a la Jefatura del Gobierno (Canciller). En este caso, slo el Canciller, y no el Gobierno en su conjunto, recibe la confianza de la Cmara Baja en la votacin de investidura, entendindose otorgada cuando obtenga la mayora absoluta de los votos de la Cmara. Otorgada la confianza por la Cmara legislativa, ser nombrado Canciller por el Presidente de la Repblica. Una vez nombrado, el Canciller determinar, con absoluta libertad, quines van a ser los miembros de su Gobierno, que sern nombrados, por el Presidente de la Repblica, la propuesta del Canciller es vinculante para el Jefe del Estado. En Italia, por su parte, el Gobierno se encuentra sometido a la confianza de las dos Cmaras que integran el Parlamento italiano, El Presidente de la Repblica, tras un perodo de consultas, propone al lder de la formacin poltica mayoritaria en la Cmara, la formacin del Gobierno. Es pues el Gobierno, como rgano colegiado, el que se somete a la confianza de la Cmaras. De ah que, en el modelo italiano, no slo el Jefe del Gobierno, y el Gobierno, respondan polticamente ante las Cmaras parlamentarias, sino tambin los

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miembros del Gobierno en su consideracin individual

B) Repblica parlamentaria dualista: rige un sistema de doble confianza, es decir, el

Gobierno no precisa nicamente para su existencia y su subsistencia de la confianza del Parlamento, tambin requiere de la confianza del Presidente de la Repblica en su condicin de Jefe del Estado. El fundamento de esta doble confianza, hay que buscarlo en la propia legitimidad democrtica del Jefe del Estado.

As es, tanto el Parlamento como el Jefe del Estado son elegidos directamente por el cuerpo electoral mediante sufragio universal. Este es el caso de Francia o de Portugal, donde la eleccin popular del Jefe del Estado, hace posible el reconocimiento de poderes efectivos del Presidente para los que, en algunos casos, ni siquiera precisa del refrendo ministerial.

Por lo que a Francia se refiere, son poderes propios del Presidente: el nombramiento del Primer Ministro; la convocatoria de referndum legislativo a propuesta, eso s, del Gobierno o del Parlamento; la disolucin de la Asamblea Nacional, exigindose previa consulta, aunque no sea vinculante, al Primer Ministro y a los Presidentes de las Cmaras; la asuncin de los poderes excepcionales en caso de crisis constitucional; dirigir mensajes al Parlamento; el nombramiento del Presidente del Consejo Constitucional y de tres de sus miembros; as como instar al Consejo Constitucional para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley o un Tratado.

En aquellas legislaturas en donde exista una identidad ideolgica entre el Jefe del Estado y la mayora parlamentaria que sustenta al Gobierno, este sistema de gobierno es llamado "gobierno del Presidente", Cuando la identidad ideolgica no se produce, el Presidente de la Repblica es "obligado a proponer como Primer Ministro al lder de la formacin poltica adversaria, ya que asume como poder propio el nombramiento del Primer Ministro, ya que estar mediatizado por las orientaciones polticas representadas en la Asamblea Nacional. Se trata de una realidad conocida, popularmente, como gobierno de cohabitacin. En cualquier caso, es lo cierto que, independientemente de la singularidad de este modelo, el sistema poltico sigue siendo parlamentario y no presidencialista, ya que: * El Gobierno precisa, para su existencia y subsistencia, de la confianza del Jefe del Estado y la del Parlamento. * El Gobierno responde polticamente de su actuacin ante el Parlamento, el cual puede retirarle su confianza a travs de los mecanismos de exigencia de responsabilidad poltica, cuales son la cuestin de confianza y la mocin de censura.

4. EL SISTEMA DE ASAMBLEA El sistema de Asamblea se caracteriza por la concentracin de poderes en el Parlamento reunido en Asamblea o Convencin.. , La Asamblea, en la que se concentran los poderes del Estado, nicamente responde ante el cuerpo electoral Sin embargo, la dificultad de que un rgano tan numeroso lleve a cabo alguna de sus funciones, ha llevado a la Asamblea a nombrar

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un Comit, dependiente de ella, al que delega, no la titularidad de las competencias, sino la ejecucin de las mismas. El Comit se configura, como un rgano dependiente de la Asamblea que, en consecuencia, puede ser revocado, en cualquier momento, por esta. Este modelo de sistema de gobierno ha imperado, fundamentalmente, en momentos de crisis, as como en los procesos constituyentes que han sido el resultado de procesos revolucionarios. Por ello fue establecido por la Constitucin francesa de 1793, adems, de en los perodos constituyentes franceses de 1848, 1871 y 1945-1946.

Una variante de este modelo se encuentra presente, en la actualidad, en Suiza, cuya Constitucin de 1848, reformada en 1874, establece el sistema de asamblea como sistema de gobierno mediante el que pretende hacer efectiva la limitacin del poder poltico y la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, una pretensin, por tanto, igualmente democrtica, que, sin embargo, se diferencia de los sistemas presidencialista y parlamentario, y que se caracteriza por los siguientes rasgos: da por el cuerpo electoral a travs de sufragio universal, designa al Consejo Federal, que hace las veces de Poder Ejecutivo, para cuatro aos. Consejo que asumiendo, de acuerdo con la Constitucin, "la autoridad directiva y ejecutiva de la Federacin", estar integrado por siete miembros que representan, en coalicin, las ideologas polticas ms relevantes del Estado. forma colegiada el Consejo Federal. Sin embargo, la Asamblea designa anualmente de entre los miembros del Consejo, un Presidente o Canciller de la Federacin, que asume la representacin del Estado, con funciones simblicas. encontrndose facultados, a su vez, los miembros del Consejo para acceder a la Asamblea y para participar en los debates. nombrado por un mandato de cuatro aos. Esto es, la Asamblea no puede derrocar al Consejo Federal antes de que ste finalice su mandato. or el Consejo Federal, respondiendo nicamente ante el cuerpo electoral. directa imperante en el modelo suizo, han atemperado la preponderancia de la Asamblea. Por otra parte, la creciente autonoma del Consejo Federal y el reparto igualitario de poder entre la Asamblea y el Consejo, ha deparado en que el Consejo asuma, de modo efectivo, la direccin poltica del Estado, y en consecuencia, en que el control poltico se sustancia a travs de la relacin mayora-minora propia de los sistemas parlamentarios de gobierno.

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TEMA 14. FORMACIN Y RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO EN EL SISTEMA PARLAMENTARIO (Captulo XVII del Libo El Estado Constitucional)

Captulo 17. El Estado Constitucional. Formacin y responsabilidad poltica del Gobierno. Especial referencia al sistema Parlamentario.
Una de las caractersticas fundamentales del sistema parlamentario de gobierno son aqullas que se refieren a la formacin del Gobierno as como a la posible exigencia de responsabilidad poltica de este por parte del Parlamento. Esto es, el sistema parlamentario de gobierno viene delimitado por la relacin fiduciaria presente entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo 1. FORMACIN DEL GOBIERNO La formacin del Gobierno as como el propio sistema parlamentario, ha sido el resultado de la evolucin misma de la institucin monrquica. El Gobierno, en su concepcin de rgano colegiado; la progresiva configuracin del Primer Ministro, como lder y cabeza del Gobierno; as como en la definitiva escisin de la Jefatura del Gobierno de la Jefatura del Estado, apareciendo, de este modo, el Jefe del Estado, como un poder simblico, moderador y arbitral. En las monarquas constitucionales el Rey, en su condicin de Poder Ejecutivo, tena en consideracin para el nombramiento de sus ministros la composicin del Parlamento, en tanto, el Gobierno, no slo sera responsable del ejercicio de su actividad ante el Rey, sino tambin ante el rgano representativo por excelencia, el Parlamento. En la actualidad, la formacin del Gobierno, en su concepcin de rgano colegiado, se encuentra indudablemente condicionada, ya sea Repblica, ya sea Monarqua, por los resultados electorales que en cada momento arrojan una determinada composicin del Parlamento. 1.1 As, en las Monarquas democrticas actuales es posible distinguir, dos modelos en el procedimiento de formacin del gobierno: -Nombramiento directo, propio de las Monarquas inglesa, danesa, noruega y holandesa. El Jefe del Estado encarga la formacin del Gobierno al lder de la fuerza poltica mayoritaria en la Cmara Baja; una vez formado, ser sometido al Jefe del Estado para su nombramiento, siendo, este nombramiento, un acto debido del Jefe del Estado. El Gobierno ejercer sus funciones sin haber recibido expresamente la confianza de la Cmara. -Nombramiento fraccionado en diversas fases, propio de la Monarqua parlamentaria espaola, caracterizado por existir diversas fases en el procedimiento de nombramiento, esencialmente tres: consultas y propuesta: El Rey, en su condicin de Jefe del Estado, inicia un perodo de consultas con los lderes polticos de las fuerzas polticas que han obtenido representacin parlamentaria, consultas, refrendadas por el Presidente del Congreso. Finalizadas estas, el Rey propone al Congreso, con el refrendo de su Presidente, un candidato a la Presidencia del Gobierno, quien nicamente precisar de la confianza de la Cmara Baja. El candidato expondr ante el Congreso su programa de gobierno, solicitando, la confianza de la Cmara Baja. Investidura. La confianza, se entender otorgada si obtiene, en primera votacin, la mayora absoluta de los votos de la Cmara, o la mayora simple, en segunda votacin. El Presidente elegido ser nombrado por el Rey con el refrendo del Presidente del Congreso

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o En caso de que el candidato no obtenga la mayora en ninguna de las dos votaciones, se procedern a tramitar sucesivas propuestas en la misma forma expuesta. Si transcurridos dos meses, contados a partir de la primera votacin de investidura, ninguno de los candidatos obtiene la confianza del Congreso de los Diputados, el Rey disolver ambas Cmaras y convocar elecciones generales con el refrendo del Presidente del Congreso de los Diputados nombrado el Presidente del Gobierno por el Rey, este proceder a proponer su equipo de Gobierno, siendo, al Rey al que corresponde el nombramiento de los ministros a propuesta, del Presidente del Gobierno, propuesta, vinculante para el Rey. Tanto el nombramiento del Presidente del Gobierno como el del resto de sus miembros, son actos debidos del Rey, al no depender de la voluntad del Monarca. Este mismo procedimiento previsto por la Constitucin, ha sido reproducido, prcticamente por todos los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas, para el nombramiento de sus Gobiernos. Existe un procedimiento singular establecido por los Estatutos de las Comunidades Autnomas de Andaluca, Castilla-La-Mancha, y Navarra, singularidad que consiste en que: si durante los dos meses posteriores a la primera votacin de investidura, ningn candidato obtiene la confianza del Parlamento Autonmico, se considerar automticamente investido el candidato de la formacin poltica que cuente con mayor nmero de escaos en el Parlamento; as mismo, el Estatuto navarro en caso de empate de escaos, prev que sea investido el candidato de la lista electoral ms votada. -Nombramiento por el Monarca del Jefe del Gobierno, sin que, sin embargo intervenga en la fase previa a la investidura parlamentaria. As es en Suecia y Japn, donde todava se reducen ms las prerrogativas regias en el procedimiento de formacin del Gobierno. 1.2 En las Repblicas, por su parte, tambin es posible distinguir diferentes procedimientos de formacin del Gobierno. En este sentido, igual que en las Monarquas democrticas el nombramiento puede ser: -Nombramiento directo, propio de Francia donde, el Jefe del Estado encarga formar Gobierno al lder de la formacin poltica mayoritaria en la Asamblea Nacional. Una vez formado el Gobierno, se propone al Jefe del Estado para que este proceda a su nombramiento, sin que sea preciso que el Gobierno obtenga expresamente la confianza de la Asamblea Nacional, en tanto, dicha confianza se presume siempre que no se interponga una mocin de censura. As es, en el caso francs, un poder propio del Jefe del Estado, para el que, ni siquiera este, necesita de la institucin del refrendo, la lgica del sistema parlamentario indica que el Presidente de la Repblica debe tener presente la composicin de la Asamblea Nacional a la hora de proceder a su nombramiento. Cuando la mayora parlamentaria y la presidencial coinciden, el nombramiento del Primer Ministro no plantea problema alguno. La situacin cambia cuando no existe esa coincidencia, pudiendo el Presidente de la Repblica optar: a) por nombrar a un miembro de su partido, de su absoluta confianza, lo que va en contra de toda lgica, dado que precisa de la confianza de la Asamblea Nacional para poder llevar a cabo su programa de gobierno; b) por disolver las Cmaras a efectos de restablecer el equilibrio entre la mayora presidencial y la parlamentaria; c) o bien por nombrar a su Primer Ministro de la mayora parlamentaria y, en consecuencia, de la mayora que es contraria a la mayora presidencial. En tal caso, el Presidente de la Repblica restar, en mucho, no slo su papel preeminente, sino tambin la propia efectividad de sus poderes, correspondindole, entonces, una posicin ms acorde con la que asumen los Jefes de

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Estado en un sistema parlamentario. -Nombramiento fraccionado en diversas fases, Italia o Alemania, igual que la Monarqua parlamentaria espaola, adoptan este procedimiento para la formacin de su Gobierno, un procedimiento fraccionado en diversas fases. Por lo que se refiere al modelo italiano, se advierten las mismas fases que en el modelo espaol, aunque con algunas diferencias: fase de consultas y de propuesta, fase de investidura y fase de nombramiento. As es, el Presidente de la Repblica, en su condicin de Jefe del Estado, abre un perodo de consultas con los lderes de las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, as como con otras personalidades de la vida pblica. Efectuadas las consultas, el Presidente de la Repblica encarga la formacin del Gobierno a la persona que considere puede obtener la confianza de las Cmaras. Una vez formado el Gobierno, en conjunto, presenta ante ambas Cmaras su programa de gobierno solicitando la confianza de ambas Cmaras. As es en Italia, igual que en Portugal y Blgica, la formacin del Gobierno es previa a la fase de investidura, de ah que se arbitren mecanismos para exigir la responsabilidad individual de los miembros del Gobierno. Obtenida la confianza parlamentaria, el Presidente de la Repblica procede al nombramiento de los miembros del Gobierno propuestos por el Presidente del Consejo. En Alemania, sin embargo, el Canciller es propuesto por el Presidente de la Repblica e investido, sin debate, por la Cmara Baja (Bundestag) Investidura y, confianza que ser otorgada si el candidato obtiene la mayora absoluta de los votos de la Cmara, en primera votacin. Obtenida la investidura, ser nombrado Canciller por el Presidente de la Repblica. La investidura no determina vinculacin jurdica alguna entre el Presidente del Gobierno o Gobierno investido y el programa de gobierno que obtuvo la confianza de la Cmara, ms que derivarse de ella vinculacin jurdica se deriva una vinculacin poltica.

El, incumplimiento por parte del Gobierno del programa por el que obtuvo la confianza, nicamente puede hacerse valer a travs de los mecanismos que hacen posible al Parlamento controlar la actividad del Gobierno y exigirle, la responsabilidad poltica que se deriva de su actividad, nicamente podra hacerse valer mediante la interposicin de una mocin de censura. 2. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA RESPONSABILIDAD POLTICA DEL GOBIERNO Conviene distinguir entre responsabilidad civil, administrativa, penal y poltica. La primera de ellas supone:"la obligacin de los Ministros de reparar pecuniariamente los perjuicios ocasionados en la gestin de su cargo", es decir, es la que implica, "lesin en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige obligando a indemnizacin proporcionada", cuya exigencia se regir por el Derecho Privado, ya que, en este caso, los miembros del Gobierno responden en su condicin de particulares. La responsabilidad administrativa, es la que se deriva de la actuacin administrativa llevada a cabo por los miembros del Ejecutivo, por lo que les ser de aplicacin el rgimen general aplicable, a la Administracin Pblica, se trata de la responsabilidad que se deriva de actos administrativos. En cuanto a la responsabilidad penal, se aqulla que entraa "infraccin punible de las normas, y se sanciona con la privacin de los bienes jurdicos en que consiste la pena", incurriendo en dicha responsabilidad los miembros del Gobierno que hubieran cometido algn delito tipificado por la ley como ilcito penal. La responsabilidad poltica se define, como "el abuso en la utilizacin o en la retencin

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del poder" y "se castiga con la privacin de ste". La responsabilidad civil, administrativa y penal atienden a criterios de legalidad para su exigencia, la responsabilidad poltica se deriva de un "juicio de oportunidad" ya que, no se trata de una responsabilidad que surja como consecuencia de la vulneracin de lo dispuesto en alguna norma, pues, precisamente, implica el ejercicio en forma legtima de un poder o potestad. La responsabilidad poltica supone una actuacin desde el punto de vista formal que resulta ajustada a Derecho. El nervio fundamental de esta responsabilidad estriba en un juicio sobre la oportunidad o acierto de una medida o actuacin. El prisma desde el que se enfoca no es jurdico, sino puramente poltico. Por ello debe ser exigida por el rgano poltico por excelencia, el Parlamento, en cuanto institucin que asume la representacin popular". El Parlamento ingls, desde el siglo XIV, a travs del procedimiento del "impeachment" se atribua a la Cmara de los Comunes la acusacin de carcter penal de los Ministros, y el juicio, a la Cmara de los Lores; con posterioridad fue un instrumento que se utiliz con fines puramente polticos, el impeachment fue, ms que un proceso judicial de depuracin de actividades delictivas, un instrumento poltico para obtener la dimisin de los Ministros. En el siglo XVIII naci el principio de responsabilidad poltica en sentido estricto, el Gobierno para su propia subsistencia, precisa de la confianza parlamentaria, encontrndose obligado a dimitir en el momento en que dicha confianza se pierda. Esta ha sido, precisamente, la lnea seguida por la Constitucin espaola de 1978, en la que se regulan ambas responsabilidades de forma diferenciada, establecindose, tambin, distintos procedimientos para su exigencia. As, el artculo 108, se refiere a la responsabilidad poltica del Gobierno, cuya exigencia corresponde al Congreso de los Diputados y se ejerce a travs de los mecanismos previstos en los artculos 112, 113 y 114 de la Constitucin, a travs de la cuestin de confianza o de la mocin de censura. La responsabilidad penal del Presidente y dems miembros del Gobierno, se regulan en el artculo 102, en el que se establece, en sus tres apartados, un privilegio, una condicin de procedibilidad cuando se trate de delito de traicin o de delitos contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de sus funciones, as como la exclusin de la prerrogativa de gracia. 2.1. Sobre la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno han sido diversos los sistemas establecidos para su exigencia, as es posible distinguir entre: A) El sistema legislativo Por el denominado "sistema legislativo" son las propias Cmaras parlamentarias a las que corresponde ejercer dicha tarea. Tuvo su origen en Inglaterra, correspondiendo a la Cmara de los Comunes la acusacin mediante el impeachment, mientras la Cmara de los Lores acta como Tribunal juzgador. Sobre este modelo se construy el sistema an vigente de la Constitucin norteamericana, extendindose, adems, durante el siglo XIX a otros pases europeos, tal y como sucedi en el caso espaol. As es, se trata de un sistema de control que fue instaurado por los Textos Constitucionales espaoles de 1837, 1845, 1869 y 1876. Existen muchos argumentos a favor de este sistema de exigencia de responsabilidad

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penal, pero, todos ellos confluyen en una idea esencial: el carcter eminentemente poltico de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones, lo que supone, que se atribuya a un rgano tambin poltico -el Parlamento-el ejercicio de la exigencia de dicha responsabilidad. Pero tambin se esgrimen argumentos en contra, ya que puede verse mediatizada por su propia composicin, de lo que derivara un peligro nada desdeable siempre que el fallo de las Cmaras obedeciese a puros motivos de faccin o de partido. B) EI sistema judicial especial Es un Tribunal especial y, por tanto, un Tribunal al margen de la jurisdiccin ordinaria, el competente para conocer de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Fue previsto por el artculo 59 de la Constitucin alemana de Weimar, a cuyo tenor, se atribuan dichas competencias al denominado Tribunal de Estado. As mismo, se sigui este modelo por la Constitucin espaola de 1931, en su artculo 92, en la que se atribua al Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno. El Congreso ejercera la acusacin ante el Tribunal de Garantas Constitucionales. La Constitucin italiana pone en manos del Parlamento la acusacin del Presidente del Consejo y los Ministros por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se requiere que se ejerza por ambas Cmaras en sesin conjunta atribuye a un Tribunal especial, el Tribunal de Garantas Constitucionales o Tribunal Constitucional, las competencias de enjuiciamiento y fallo de los delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Los argumentos a favor de este sistema aluden, especialmente, a la doble naturaleza poltico-jurisdiccional, del Tribunal competente para conocer de los actos delictivos,

C) Sistema judicial puro: El sistema espaol es un sistema judicial puro, ser un rgano de la jurisdiccin ordinaria el competente para enjuiciar las conductas delictivas de los miembros del Gobierno. Fue adoptado por nuestra Constitucin histrica de 1812, en la que, se precepta la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para "juzgar a los Secretarios de Estado y de Despacho, cuando las Cortes decretaren haber lugar a la formacin de causa". Se trata, de un sistema que pretende garantizar la objetividad del fallo, por cuanto este corresponde a los Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial.. Hay que ser conscientes de que se trata de un sistema que conlleva el riesgo, de que los Tribunales se vean contaminados por la poltica. Este el sistema adoptado por la Constitucin espaola vigente, cuyo artculo 102 atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la competencia para enjuiciar la responsabilidad criminal de los Miembros del Gobierno, por lo que "se ha primado el factor jurdico sobre el poltico para el enjuiciamiento de estos delitos", e introduce, as mismo, el "principio de fuero especial" para el conocimiento de estos supuestos, como tambin ocurre con otros miembros de rganos constitucionales, como por ejemplo el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, ya que, es la ms alta instancia del Poder Judicial -la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo-el rgano legitimado para enjuiciar dicha responsabilidad, lo que, por otra parte, no ha de verse como un privilegio personal, sino como una respuesta que atiende a la importancia de las funciones que ejercen, tanto el Presidente como el resto de los miembros del Gobierno, en su calidad de rgano superior del Poder Ejecutivo, as como un intento de garantizar, en el mayor grado posible, la independencia e imparcialidad de quienes, a estos efectos, han de ejercer la potestad jurisdiccional.

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Por su parte, y de conformidad con lo preceptuado constitucionalmente, la Ley Orgnica del Poder Judicial atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento "de la instruccin y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno y los miembros del Gobierno", ampliando, dicha competencia respecto de los aspectos civiles, en tanto tambin le confiere en este caso a la Sala de lo Civil- el conocimiento de "las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Presidente del Gobierno y los miembros del Gobierno" (Art. 56.1). Una vez determinado el rgano competente para exigir la responsabilidad criminal del Presidente y dems miembros del Gobierno, nuestra Constitucin parece prever dos supuestos claramente diferenciados, a los que bien se podran denominar: como de responsabilidad criminal general y responsabilidad criminal especial. Desde esta perspectiva, la responsabilidad criminal general, alcanzara tanto a los delitos cometidos por el Presidente y dems miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones, siempre que no sean de traicin o contra la seguridad del Estado, como a aqullos que estos mismos cometan en su condicin de particulares. En cualquier caso, la competencia de la exigencia de este tipo de responsabilidad corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, pero, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad especial, nuestra Constitucin no exige para estos supuestos una condicin de procedibilidad. La responsabilidad criminal especial, afectara a los delitos de traicin o contra la seguridad del Estado cometidos por el Presidente y dems miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones. La competencia de la exigencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Nuestra Constitucin contempla, una cierta participacin del Parlamento a travs del Congreso de los Diputados, pues es a la que atribuye la iniciacin del procedimiento acusatorio. Se efecta, un tratamiento .anlogo al dado a la exigencia de responsabilidad poltica, al ser el Congreso de los Diputados, la nica competente para ejercer tanto la funcin de controlresponsabilidad respecto del Gobierno, a travs de la cuestin de confianza o de la mocin de censura, como para acusar y, por ende, iniciar el procedimiento de exigencia de responsabilidad penal por delitos de traicin o contra la seguridad del Estado del Presidente y dems miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitucin ha privado al Senado de cualquier competencia. Ha dado lugar a que algn (RODRGUEZ-ZAPATA), lo definiese como un "impeachment a la pata coja", esto es, un impeachment en el que slo queda la acusacin, manifestacin de un sistema bicameral imperfecto como lo es el nuestro. Igual que en la mocin de censura, la acusacin parte de la iniciativa de la Cmara, requirindose en ambos casos que sea propuesta por un nmero mnimo de Diputados: la dcima parte en la mocin de censura; la cuarta parte en el supuesto de la acusacin. La iniciativa de la acusacin requerir para que prospere la misma mayora que se exige para entender aprobada una mocin de censura, es decir, mayora absoluta, de lo que puede deducirse que en estos casos, debera entenderse que la responsabilidad criminal del Presidente del Gobierno conlleva, al mismo tiempo, su responsabilidad poltica, en tanto que la aprobacin de la acusacin por parte de la Cmara implica la retirada de su confianza. Por ello, lo lgico sera, que una vez planteada la acusacin "el implicado en ella presente su dimisin, y el posterior juicio ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se realice ya fuera del ejercicio de sus funciones como miembro del Gobierno". La analoga que a nivel constitucional se produce entre el tratamiento de este supuesto y la exigencia de responsabilidad poltica, bien puede encontrar su fundamento en el carcter eminentemente poltico de los delitos que se imputan al Presidente o cualquier otro miembro del Gobierno al tratarse de delitos de traicin o contra la seguridad del Estado. As, la propia politicidad de los delitos conlleva la necesidad y conveniencia de que sea

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un rgano esencialmente poltico: el Congreso de los Diputados, el que inicie el proceso penal, sustrayndose su apertura al rgimen ordinario. Ni el Ministerio Fiscal, ni cualquier particular podr actuar como parte acusadora, correspondiendo en exclusiva a nuestra Cmara Baja la decisin de aprobar la acusacin. Cuestin distinta es la que se plantea sobre si realmente el Congreso de los Diputados no est ms bien haciendo las veces, en estos casos, del Ministerio Fiscal, siendo quien promueva la accin de la justicia ante el Tribunal Supremo, como el artculo 124.1 de la Constitucin permite". Existe una coparticipacin funcional entre el Congreso de los Diputados, y el Poder Judicial, pues, "a la luz de los principios institucionales que inspiran nuestra Constitucin se puede defender que la existencia de una reserva de jurisdiccin no es incompatible con una participacin o auxilio del Parlamento en el ejercicio soberano de la funcin jurisdiccional por parte del Poder Judicial", lo que ha dado lugar a su clasificacin como acto cuasijudicial, por entender que incide en la activacin o inhibicin de los rganos jurisdiccionales. La atribucin en exclusiva al Congreso de los Diputados de la acusacin, es garanta de los propios miembros del Gobierno, pues, se imposibilita a los particulares que en ejercicio de la accin pblica puedan interponer querellas sin fundamento; adems, hace posible la propia accin penal contra el Presidente y dems miembros del Gobierno.

3. RESPONSABILIDD POLTICA DEL GOBIERNO 3.1 La responsabilidad poltica solidaria El nacimiento de la responsabilidad del Gobierno en su concepcin de rgano colegiado, es la denominada responsabilidad solidaria del Gobierno. El Gobierno responde, en su conjunto y solidariamente, de la actividad gubernamental, adems, en aquellos sistemas parlamentarios de claro predominio del liderazgo del Jefe del Gobierno sobre el propio rgano colegiado que dirige -el Gobierno-, como Espaa y Alemania, la responsabilidad poltica del Gobierno viene a ser asumida por la persona del Jefe del Gobierno, la responsabilidad solidaria se personifica en l, hasta un punto tal, que ms que exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno, se debe hablar de la exigencia de responsabilidad poltica del Presidente o Canciller, siendo los Ministros responsables de su actuacin ante este ltimo. 3.2 La responsabilidad poltica en al parlamentarismo racionalizado y su evolucin

El "parlamentarismo racionalizado ", de las Constituciones alemana de 1919, austriaca de 1920 y espaola de 1931, se dirige al establecimiento de Gobiernos fuertes y estables que hagan posible la gobernabilidad del pas, dando origen a una nueva relacin entre el Parlamento y el Gobierno. A dichos efectos, y en oposicin al ejercicio incondicionado de la responsabilidad poltica en el perodo anterior y en el caso ingls, se establecen requisitos procedimentales dirigidos a dificultar el ejercicio de los mecanismos de exigencia de responsabilidad poltica: O Requiriendo una iniciativa parlamentaria colectiva, y no individual, para la interposicin de la mocin de censura; o Exigiendo mayoras cualificadas para su aprobacin. Se configura al Gobierno como el rgano de direccin poltica, asumiendo funciones que, haban sido propias del Jefe del Estado o del Parlamento, en este sentido el Gobierno est

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legitimado para ejercer iniciativa legislativa, e incluso puede dictar normas con rango de ley, como son los Decretos-leyes, la elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado. El parlamentarismo racionalizado supone el predominio del Gobierno sobre el Parlamento. desde la Segunda Guerra Mundial ha encontrado su mayor exponente en la denominada "mocin de censura constructiva" establecida por la Ley Fundamental de Bonn y ha sido asumida por la Constitucin espaola vigente. Desde estos planteamientos es posible efectuar el control poltico del Gobierno que se sustancia por el Parlamento. As la funcin de control sobre la accin del Gobierno adquiere hoy un especial protagonismo, hasta el punto, de que es posible afirmar que "se ha pasado del Parlamento Legislador al Parlamento controlador y que todo lo que consista en fortalecer el control redunda favorablemente en la centralidad de las Cortes Generales". En este sentido, y frente a la distincin entre el denominado "control-fiscalizacin" y el "control responsabilidad", que suele ser habitual el autor propone una clasificacin tripartita de las modalidades de control poltico que puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno, pudindose distinguir, a estos efectos entre: "control-fiscalizacin" "controlfiscalizacin-responsabilidad difusa" y "control-responsabilidad". * El "control fiscalizacin " aquellas modalidades de control que no implican necesariamente la dimisin del Gobierno ante el Parlamento, entre las cuales se encuentran: las preguntas, las interpelaciones y las mociones. * El "control-fiscalizacin-responsabilidad difusa", hace referencia a aqulla "modalidad de control indirecta" cuyo ltimo destinatario es la "opinin pblica". Es por ello que las Comisiones de investigacin se configuran como una modalidad de este tipo de control, el control parlamentario se realiza, por lo que hace al caso espaol, en el "iter de la encuesta", correspondiendo, de este modo, al cuerpo electoral juzgar, en ltima instancia, a sus gobernantes. La verdadera relevancia de la creacin de una Comisin de investigacin es que nos encontramos ante un "control indirecto" que tiene como ltimo destinatario a la "opinin pblica", es decir, ante un control, cuya sancin, es realmente impuesta por el cuerpo electoral. Si de la investigacin producida se dedujera la efectiva responsabilidad gubernamental, nada impide que esta responsabilidad poltica se sustancie del modo previsto por cada ordenamiento jurdico a travs de los mecanismos establecidos para ello: la cuestin de confianza o la mocin de censura, la cual podr dirimirse, bien ante ambas Cmaras, si nos encontramos ante un bicameralismo perfecto, como es el caso de Italia, bien ante la Cmara Baja, si se trata de una bicameralismo imperfecto, tal y como ocurre en el caso espaol. * El "control-responsabilidad ", se podra definir como la modalidad de control que lleva aparejada como sancin jurdico-poltica la dimisin del Gobierno, exigindose, a travs de esta modalidad la autntica responsabilidad poltica del mismo. Son modalidades de controlresponsabilidad: la investidura, la cuestin de confianza y la mocin de censura.

4. LA CUESTIN DE CONFIANZA Es una modalidad de control mediante la que el Parlamento puede exigir responsabilidad

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poltica al Gobierno, sustancindose a iniciativa de este ltimo. Es decir, el Gobierno puede, mediante la cuestin de confianza, someter al enjuiciamiento del Parlamento su propia continuidad que as condiciona a la aprobacin parlamentaria de un proyecto de ley o declaracin o decisin poltica, dependiendo, en cada caso, de lo establecido por cada ordenamiento jurdico. La cuestin de confianza, puede ser, de este modo, utilizada como un instrumento mediante el que el Gobierno puede presionar al Parlamento para que dirija su actuacin en un determinado sentido. Es pues, una modalidad de control propia de los Gobiernos de coalicin o de los minoritarios, si el Gobierno se encuentra fuertemente respaldado en el Parlamento no precisar de la renovacin de la confianza de la Cmara cuenta, de antemano, con ella. La cuestin de confianza ha sido, a su vez, regulada de forma anloga en los distintos ordenamientos jurdicos, aunque, es lo cierto, que se observan peculiaridades propias en cada uno de ellos: El caso francs, el Primer Ministro, previa deliberacin del Consejo de Ministros, puede plantear una cuestin de confianza ante la Asamblea Nacional, comprometiendo, con ello, su responsabilidad poltica por propia iniciativa: a) sobre su programa de gobierno o una declaracin de poltica general; y b) sobre un proyecto de ley, que se considerar aprobado si en el plazo de veinticuatro horas no se presenta una mocin de censura por parte de la oposicin. De este modo, la Constitucin francesa hace posible la aprobacin de un proyecto de ley y, su conversin en ley, sin haber sido formalmente tramitado ni votado en/y por el Parlamento. Por otra parte, el Primer Ministro francs, en caso de prdida de la cuestin de confianza, podr optar entre dimitir o solicitar al Presidente de la Repblica que proceda a la disolucin de la Asamblea Nacional, aunque sea la disolucin de la Asamblea Nacional una prerrogativa personal del Presidente de la Repblica. El ordenamiento alemn, por su parte, configura la cuestin de confianza como el instrumento que puede utilizar el Canciller para evitar la aprobacin de una mocin de censura, as como para presionar al Parlamento disciplinando a la mayora parlamentaria. As es: O Corresponde al Canciller, sin necesidad de que exista previa de liberacin del Consejo de Ministros, la propuesta de la cuestin de confianza ante el Bundestag o Cmara Baja. O La cuestin de confianza podr ser planteada en cualquier momento y sobre cualquier asunto. Es decir, se podr presentar vinculada o no a un proyecto de ley; a una modificacin de su programa de gobierno; o a una declaracin de poltica general. El hecho, tambin en este caso, de que se admita la vinculacin de la cuestin de confianza a la aprobacin de un proyecto de ley supone, una mayor desnaturalizacin del sistema parlamentario que el que se produce en el caso francs ya que la presin que se ejerce, en este supuesto, sobre el Parlamento es mayor, dada la posibilidad, de poder declarar el estado de emergencia legislativa en caso de que la confianza de la Cmara le sea retirada. O La cuestin de confianza precisa, para ser aprobada, de mayora absoluta de los miembros del Bundestag. Mayora cualificada exigida que supone un obstculo en la utilizacin de este mecanismo, como es propio del parlamentarismo racionalizado. Y, de ser obtenida el Gobierno se ver reforzado en su posicin. O En caso de que la confianza no haya sido otorgada, por no haberse obtenido la mayora

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absoluta requerida, el Canciller podr optar entre: Dimitir, aunque no este obligado constitucionalmente a ello. Proponer al Presidente federal la disolucin del Bundestag y la convocatoria de elecciones, siempre que dentro de los veintin das siguientes a la votacin de la cuestin el Bundestag no haya elegido, por mayora absoluta, un nuevo Canciller a travs de una mocin de censura Proponer al Presidente federal la declaracin del estado de emergencia legislativa, cuando la cuestin de confianza se haya vinculado a la aprobacin de un proyecto de ley que el Gobierno califica de urgente y esencial. En tal caso determina la vuelta al Bundestag del proyecto de ley rechazado. Proyecto de ley que en caso de ser rechazado de nuevo, podr convertirse en ley siempre que lo apruebe el Bundesrat o Cmara Alta. As es la declaracin de estado de emergencia legislativa se prolonga durante un plazo de seis meses en el que, cualquier proyecto de ley que sea rechazado por la Cmara Baja (Bundestag), podr ser aprobado y promulgado como ley con la sola aprobacin de la Cmara Alta (Bundesrat). Se trata pues, de un mecanismo propio del parlamentarismo racionalizado que permite la gobernabilidad por Gobiernos minoritarios a costa de que no se produzca una crisis ministerial La Constitucin espaola tambin presenta singularidades propias en la regulacin de este mecanismo de control poltico que le diferencian de los dems. En este sentido: El Presidente del Gobierno, previa deliberacin del Consejo de Ministros, puede plantear una cuestin de confianza ante el Congreso de los Diputados, siendo sta, la nica Cmara con competencia para exigir responsabilidad poltica al Gobierno.

La cuestin de confianza podr ser sobre el programa de gobierno o sobre una declaracin de poltica general, no admitindose, que se vincule a la aprobacin de un proyecto de ley. Con ello se ha querido evitar que una ley, incluso una ley con carcter orgnico, pueda ser aprobada sin el mnimo procedimiento legislativo, que exige, de un lado, la intervencin del Senado, y de otro, posibles mayoras cualificadas. Ya que, la cuestin de confianza se entender otorgada cuando sea aprobada por la mayora simple de los miembros del Congreso de los Diputados. Es decir, se exige una mayora inferior para la aprobacin de la cuestin de confianza que la que se precisa en la primera votacin de investidura (mayora absoluta). De este modo, se est favoreciendo la gobernabilidad del Estado por Gobiernos dbiles, polticamente hablando, por Gobiernos que no cuentan con la mayora suficiente para poder llevar a cabo su programa poltico. Si no se alcanza la mayora exigida, la cuestin de confianza se entender denegada por el Congreso de los Diputados. En tal caso, el Presidente del Gobierno, y con l el Gobierno, esta obligado constitucionalmente a dimitir, sin que pueda optar por disolver el Parlamento como sucede en Francia o Alemania. As se proceder al nombramiento de un nuevo Presidente del Gobierno de acuerdo con el procedimiento previsto en el artculo 99 de la Constitucin, sucedindose, en tal caso, las tres fases previstas para la formacin del Gobierno: fase de consultas regias y propuesta, fase de investidura y fase de nombramiento por el Rey. 5. LA MOCIN DE CENSURA La mocin de censura, como la cuestin de confianza, es una modalidad de control-

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responsabilidad, cuya aprobacin puede derivar en la dimisin del Jefe de Gobierno, y del Gobierno que dirige. Es lo cierto, sin embargo, que se trata de un mecanismo de exigencia de responsabilidad poltica que parte a iniciativa del Parlamento, aprecindose, notables diferencias en la regulacin que, sobre esta institucin, se efecta en Derecho Comparado, mientras algunos ordenamientos jurdicos han hecho de esta institucin la mxima expresin del parlamentarismo racionalizado, como Alemania o Espaa, aprecindose en ellos trabas suficientes como para hacer casi impracticable a este modelo de exigencia de responsabilidad poltica, otros, como Reino Unido, han mantenido las caractersticas propias que a esta institucin le corresponden en el parlamentarismo tradicional. Reino Unido la mocin de censura: * Puede Comunes, relevantes ser presentada por cualquier diputado ante la Cmara de los Cmara que asume como una de sus funciones polticas ms la de fiscalizar o controlar al Gobierno.

* La mocin de censura se entender aprobada por mayora simple. * En caso de que la mocin de censura prospere, el Primer Ministro podr optar entre: a) dimitir, que conlleva, adems, la del Gobierno en pleno, procedindose, de nuevo, al nombramiento de un nuevo Primer Ministro, para lo que el Rey encargar la formacin de un nuevo Gobierno a aqul que considere puede contar con la confianza de la Cmara; o

b) solicitar del Monarca la disolucin de la Cmara y la convocatoria de elecciones. Hay que advertir, que en el caso ingls, caracterizado por la efectiva consolidacin del sistema de partidos, as como por su bipartidismo, rara vez prosperar una mocin de censura, si tenemos en cuenta, que es el Gabinete el que viene a controlar a la Cmara. La Constitucin italiana, al establecer un bicameralismo perfecto, hace posible que:pueda plantearse la mocin de censura en cualquiera de las Cmaras (Cmara de los Diputados y Senado). Esto es, la mocin de censura no es un instrumento de exigencia de responsabilidad poltica que asuma en exclusiva la Cmara Baja, ya que, en el caso italiano, ninguna de las Cmaras posee una cierta preeminencia respecto de la otra, sino que a ambas Cmaras les corresponden las mismas funciones, por lo que se ha venido a denominar como bicameralismo perfecto.

al menos, por la dcima parte de los miembros de la Cmara, mocin y su discusin, que, en el caso italiano ser de tres das. la mayora simple de los miembros de la Cmara, lo que, sin duda, facilita su ejercicio. En caso de que la mocin sea aprobada, el Gobierno o el Ministro encausado, est obligado a dimitir. En Italia, junto a la responsabilidad poltica solidaria se prev la individual de los Ministros, aunque, es lo cierto que, se trata de mecanismos inditos en la prctica, ya que, son los partidos polticos los que de facto ejercen esta funcin, acordando extraparlamentariamente, no slo la existencia de una crisis ministerial sino tambin la solucin a la crisis. As se ha visto

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consolidada lo que se ha llamado como partidocracia. Francia tambin se inscribe en esa nueva relacin que, entre el Parlamento y el Gobierno, se produce como consecuencia del establecimiento del denominado parlamentarismo racionalizarlo. Es por ello que: xigir responsabilidad poltica al Gobierno, ostentando, por ello, una posicin de preeminencia respecto del Senado que no asume competencia alguna a dichos efectos. la dcima parte de los miembros de la Asamblea Nacional. Habr de ser a iniciativa colectiva. cuarenta y ocho horas desde su presentacin, para que pueda ser votada. mayora absoluta de los votos de los miembros de la Asamblea Nacional. cribir otra durante el mismo perodo de sesiones.

presentar su dimisin y la del Gobierno que dirige al Presidente de la Repblica. La "mocin de censura constructiva" establecida en Alemania, y despus en Espaa, es el mximo exponente del parlamentarismo racionalizado, la necesidad de establecer en la mocin un candidato alternativo a la Jefatura del Gobierno, dificulta, en exceso, la utilizacin de este mecanismo de control, dado que supone, al mismo tiempo, la censura del Gobierno y la investidura de uno nuevo. Es posible que las fuerzas polticas presentes en la Cmara lleguen a ponerse de acuerdo sobre la necesidad de derrocar al Gobierno, pero es ms complicado, que lleguen tambin a consensuar sobre quin debe ser el candidato alternativo a la Jefatura del Gobierno. La denominada censura "constructiva" en consideracin de que, a su travs no se derroca un Gobierno sino que se crea uno nuevo, ha supuesto, la desnaturalizacin de esta institucin, ya que, en lugar de ser utilizada como un efectivo mecanismo de control, se ha venido a convertir en un instrumento de desgaste del Gobierno en manos de la oposicin. No se trata tanto de derrocar al Gobierno, como de poner en conocimiento del electorado la existencia de una alternativa de poder, al tiempo que advertir sobre la mala gestin gubernamental. Alemania:

Gobierno. cuarta parte de los miembros de la Cmara. alternativo a Canciller, que automticamente quedar investido en caso de que la mocin sea aprobada. la mayora absoluta del nmero legal de miembros del Bundestag.

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censura no sea aprobada, sus firmantes no se encuentran limitados para presentar una nueva mocin durante el mismo perodo de sesiones. Adems, la posicin del Canciller censurado puede verse fortalecida. En caso de que la mocin de censura sea aprobada, se invita al Presidente de la Repblica para que revoque al Canciller censurado y nombre al candidato alternativo en la mocin como nuevo Canciller. Pero as mismo, y antes de que se produzca la aprobacin de la mocin de censura, el Canciller censurado podr plantear en la Cmara Baja una cuestin de confianza. En tal caso, si pierde la cuestin de confianza, podr proponer al Presidente de la Repblica, tal y como ya hemos tenido ocasin de comprobar, bien la disolucin de la Cmara; bien la declaracin del estado de emergencia legislativa, que permitir, en estos supuestos, mantener Gobiernos que, an no contando con el apoyo mayoritario de la Cmara, podrn llevar a cabo su programa de Gobierno con el apoyo exclusivo de la Cmara Alta o Bundesrat, Cmara que, durante un plazo de seis meses, intervendr en el proceso legislativo. Es obvio decir que, con ello, se desnaturaliza del todo la propia institucin de control, vacindola del contenido que le corresponde. La Constitucin espaola, tomando como modelo la Ley Fundamental de Bonn, incorpora tambin la mocin de censura constructiva, como mecanismo de exigencia de la responsabilidad poltica del Gobierno, presentando, algunas peculiaridades propias: Congreso de los Diputados la nica Cmara con competencia para exigir responsabilidad poltica al Gobierno. al menos, por la dcima parte de los miembros del Congreso de los Diputados. e censura deber contener un candidato alternativo a la Presidencia del Gobierno. Debern transcurrir cinco das desde la presentacin hasta la votacin de la mocin. l voto favorable de la mayora absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados.

Rey su dimisin, dimitiendo con l el Gobierno, y el candidato alternativo incluido en la mocin se entender investido de la confianza de la Cmara, procediendo el Rey a su nombramiento como nuevo Presidente del Gobierno.

otra durante el mismo perodo de sesiones. En definitiva, la regulacin constitucional espaola de la mocin de censura deviene, igual que en el caso alemn, en la desnaturalizacin de la propia institucin, haciendo posible la gobernabilidad del pas por Gobiernos que no cuentan con respaldo suficiente en la Cmara, y todo ello a costa de evitar, a cualquier precio, una "crisis ministerial". 5. DISOLUCIN DEL PARLAMENTO POR EL GOBIERNO El control parlamentario de la actividad del Gobierno y, por ende, la posible exigencia,

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desde el Parlamento, de la responsabilidad poltica del Gobierno tiene, como contrapartida, en el sistema parlamentario de gobierno, la atribucin al Gobierno de la facultad de disolver al Parlamento. Esto es, el Gobierno podr, anticipadamente, disolver las Cmaras. Con ello se pone en manos del Gobierno un instrumento que podr utilizar atendiendo a consideraciones de oportunidad poltica-electoralistas. Aunque tambin podr decidir su utilizacin cuando, a travs de la disolucin parlamentaria, pretenda restablecer la representatividad parlamentaria por considerar que ha perdido el apoyo parlamentario con el que cont. En cualquier caso, son diversas las variantes que, se observan en Derecho comparado: -Algunas Constituciones, como Francia, atribuyen al Jefe del Estado la disolucin del Parlamento. As es, el Presidente de la Repblica, en Francia, ostenta como poder propio no necesitado de refrendo, para la disolucin de la Asamblea Nacional. -Reino Unido, Italia, Alemania o Espaa, atribuyen al Jefe del Gobierno la funcin efectiva de la disolucin del Parlamento, aunque, por cortesa constitucional, se asigne como funcin al Jefe del Estado, correspondiendo, a ste ltimo, la disolucin formal de las Cmaras legislativas. As mismo, Alemania y Espaa, contemplan junto a los supuestos de disolucin voluntaria del Parlamento, otros de disolucin automtica. Como ocurre en el caso de que ninguno de los candidatos propuestos a la Jefatura del Gobierno consiga ser investido por la Cmara Baja. As mismo, Espaa prev la disolucin automtica cuando se proceda a una reforma constitucional a travs del procedimiento agravado previsto en el artculo 168, en tanto dicho procedimiento de reforma deber efectuarse a travs de dos Cortes sucesivas.

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