UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

PRINCIPIO DE NACIN MS FAVORECIDA La aplicacin del principio en la legislacin Nicaragense

Sergio Balladares Castillo Managua, Febrero de 2013

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

PRINCIPIO DE NACIN MS FAVORECIDA La aplicacin del principio en la legislacin Nicaragense

Sergio Balladares Castillo Managua, Febrero de 2013

Resumen
El Principio de Nacin ms Favorecida es una clusula que se incluye en los tratados bilaterales de inversin para mantener condiciones similares entre inversionistas de diferentes nacionalidades. En este documento se analiza el desarrollo de este Principio, su importancia y la aplicacin del Principio en la legislacin del Estado de Nicaragua.

Tabla de contenidos 1 Objetivos .............................................................................. 6

1.1 1.2 Objetivo General ............................................................................... 6 Objetivos Especficos ........................................................................ 6

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Introduccin ......................................................................... 7 Hiptesis .............................................................................. 8 Desarrollo ............................................................................. 9

Captulo I: Principio de Nacin Ms Favorecida en Tratados

Internacionales de Inversin ..................................................................... 10 1.1 Importancia del Principio de Nacin ms Favorecida ......................... 11 1.2 El Tratamiento de Nacin ms Favorecida ......................................... 11 1.3. Clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida .................... 13 1.4 Desarrollo Histrico del Principio de Nacin ms Favorecida ......... 14 1.5 Naturaleza Jurdica del Principio de Nacin ms Favorecida ......... 16 1.6 Discusin doctrinal ............................................................................. 22 Captulo II: Nacin ms Favorecida en Leyes de Nicaragua de Inversin Extranjera ................................................................................................. 25 2.1 Generalidades del Marco Legal para el IED en Nicaragua ................. 26 2.1.1 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA....... 26 2.1.2 Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras, 344 y su Reglamento........................................................................................... 27 2.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin, Decreto Ley 469-1 ..................................................................................................... 29 2.1.4 Ley de Promocin de Generacin Elctrica con fines Renovables .............................................................................................................. 31 2.1.5 Ley de Incentivos para la Industria Turstica, Ley 344 ................. 33

Captulo 3: Aplicacin del Principio de Nacin ms Favorecida en la Inversin extranjera en Nicaragua ............................................................ 35

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Conclusiones ..................................................................... 39 Referencias ........................................................................ 41

1 Objetivos
1.1 Objetivo General
Analizar de manera integral el Principio de Nacin ms Favorecida en los Tratados Bilaterales de Inversin, en la legislacin de Nicaragua y su aplicacin prctica.

1.2 Objetivos Especficos

Analizar la teora y aceptacin internacional del Principio de Nacin ms Favorecida, desarrollo histrico, importancia y caractersticas fundamentales de las Clusulas de Nacin ms Favorecida. Investigar la incidencia del Principio de Nacin ms Favorecida en la legislacin nicaragense dirigida a la Inversin Extranjera Directa. Examinar la aplicacin del Principio de Nacin ms Favorecida en Nicaragua, con ventajas y desventajas para nuestro pas.

2 Introduccin
La Inversin Extranjera Directa (IED), a pesar de no tener una definicin nica, es considerada como un efecto de la liberalizacin de los controles, cambios y condiciones de acceso entre los mercados financieros, que evolucionan para convertirse en un marco global. LaOrganizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico(OCDE) define a la IED como un medio para establecer vnculos directos, estables y de larga duracin entre economas.(Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico, 2008) Los pases en desarrollo ven a la IED como una fuente de desarrollo econmico y generacin de empleo. Durante el ao 2011, Nicaragua recibi USD967 millones de dlares bajo este concepto, cifra equivalente a 13% del Producto Interno Bruto Nacional y a 284 proyectos diferentes.(Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP, 2012) Para la economa de Nicaragua, es sumamente importante comprender la dinmica bajo la cual funcionan estas inversiones, para lograr una infraestructura institucional amigable a la atraccin de mayores inversiones y para lograr la retencin de las mismas. Es en este nimo que estar analizando algunos de los fenmenos legales originados a partir de instrumentos internacionales, especficamente el principio de nacin ms favorecida, tanto a nivel internacional y doctrinal, como a nivel nacional.

3 Hiptesis
El principio de Nacin ms Favorecida en los Tratados Internacionales para la Inversin asegura una igualdad de condiciones en el comercio entre las partes e inversionistas en Nicaragua, creando un mbito atractivo e igualitario para las inversiones.

4 Desarrollo
Ha sido una poltica nacional en los ltimos aos la creacin de un marco legal para la recepcin de la Inversin Extranjera Directa, teniendo como resultado la adhesin a Tratados internacionales como el CAFTA y el Acuerdo de Asociacin con la Unin Europea, e instituciones como PRO Nicaragua, encargadas de aumentar el volumen y la calidad de las inversiones a nuestro pas. De la misma manera, un nmero alto de incentivos fiscales para diferentes industrias ha sido creado y mantenido dndole especial nfasis al sector manufacturero y al sector turismo.

Captulo I: Principio de Nacin Ms Favorecida en Tratados Internacionales de Inversin

La palabra principio deriva del latn principium, que quiere decir comienzo o parte principal. En el sentido estrictamente jurdico, se considera un conjunto de valores que inspiran normas escritas, organizando la vida de una sociedad concreta. La Ley puede ser considerada un principio condicionante y que limita la libertad de los individuos. Igualmente, principio puede ser considerado como punto de partida para creacin de leyes, pues son valores compartidos que logran ser costumbre. En cuanto al Derecho Internacional, existen principios rectores de la relacin entre naciones que son parte de la costumbre, y su esencia es proyectada por gran parte de los Tratados internacionales e instrumentos que regulan estas relaciones. En los Tratados internacionales de inversin, que crean un marco para la Inversin Extranjera Directa, existen varios principios alrededor de los cuales se regulan estas relaciones econmicas. Uno de estos es el Principio de Nacin ms Favorecida, que ha sido incluido de diferentes maneras en Tratados Internacionales de Inversin desde la dcada1960. El Principio de Nacin ms Favorecida es una herramienta que persigue de manera muy cercana el objetivo y el propsito de los Acuerdos Internacionales de Inversin (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010). Prev casos en que los actores comerciales de un pas tengan proteccin especial en contraposicin con actores extranjeros, y casos en que gobiernos otorgan mayor proteccin a inversionistas forneos que a ciudadanos del pas. En sntesis, apunta a la igualdad de condiciones dentro de mbitos comerciales globales. Las Clusulas de Nacin Ms Favorecida pueden definirse esencialmente como: una excepcin al derecho soberano de los Estados de establecer relaciones con los pases que ellos quieran, cuando quieran y en los trminos que quieran, limitando en el campo en que ha sido

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concedida, las negociaciones que posteriormente los Estados quieran adelantar.(Herrera Ramirez, 2009) En el mbito de los principios internacionales, el de Nacin ms Favorecida ha sido uno de los mayores contribuyentes al xito de la liberalizacin del comercio internacional y a aumentar en importancia el rol de la Organizacin Mundial de Comercio. (Broude, 2010) Es un compromiso sustantivo que aparece en la mayora de los Tratados de Inversin Internacional, estableciendo un estndar de tratamiento a inversiones extranjeras, y obligando a los Estados contratantes a tratar a las iniciativas protegidas por los Tratados de manera no menos favorables de otras en circunstancias similares. (Kurtz, 2005)

1.1 Importancia del Principio de Nacin ms Favorecida

El propsito central de las clusulas de esta ndole es proveer condiciones similares de competencia en el mercado para productos y servicios entre naciones con tratados de tipo comercial. Garantiza la igualdad de oportunidades competitivas para inversionistas extranjeros en el Estado receptor de la inversin. (Kurtz, 2005) Este principio sirve dos propsitos como mnimo. El primero se refiere al tratamiento equitativo de bienes o servicios, independientemente del origen de los mismos, asegurando que existe competencia justa entre proveedores extranjeros, y promoviendo comportamientos de mercado. El segundo propsito est dirigido a facilitar la reduccin de barreras internacionales, fomentando entre los Estados a hacer concesiones dirigidas favorecer el comercio. El principio asegura que esas concesiones sean distribuidas de manera justa.(Broude, 2010)

1.2 El Tratamiento de Nacin ms Favorecida

La inclusin del Principio de Nacin ms Favorecida genera en los Estados obligados comportamientos o medidas que el Estado debe procurar para cumplir con los Tratados.

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El artculo 5 del Borrador de Artculos para clusulas de Nacin ms Favorecida (Comisin de Derecho Internacional, 1978), referido

especficamente al Tratamiento, establece: Tratamiento de Nacin ms favorecida es el tratamiento otorgado por el Estado otorgador al Estado beneficiario, oa personas o cosas en una determinada relacin con ese Estado, no menos favorable que el trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado oa personas o cosas en la misma relacin con ese tercer Estado. Tratamiento podra definirse como el vehculo ms comn para que los Estados cumplan las obligaciones que aceptan en Tratados Internacionales para la Inversin, a travs de actos positivos de rganos del Estado mismo, como el legislativo, ejecutivo o judicial(The United Nations Conference on Trade and Development, 2010) Segn Sornarajah(Sornarajah, 2010), el tratamiento de Nacin ms Favorecida permite a los nacionales de ambas partes favorecerse del tratamiento favorable que el Estado receptor de la inversin brinda a nacionales de terceros Estados, y aplicarse este mismo a cualquier Estado contratante. Las obligaciones antes mencionadas tambin se perfeccionan a travs de la existencia o ausencia de medidas dirigidas a hacer cumplir las obligaciones que suscriben como parte de los Acuerdos de Inversin Internacional. Algunos ejemplos de medidas que son violatorias al principio, y que en muchos casos pueden considerarse excepciones son: 1. Limitaciones en sectores o industrias en que invertir, 2. Limitantes en porcentaje de acciones, 3. Requerimiento de aprobacin previa en compra de acciones o bienes, 4. Requerimientos de desempeo tales como contrataciones locales o balanza de importaciones/exportaciones, 5. Limitantes para compra de tierras o bienes.(The United Nations Conference on Trade and Development, 2010) Todas las medidas que puedan afectar la bienandanza de una inversin son consideradas como parte del Tratamiento. Esto est relacionado a 12

regulaciones, leyes y conducta en cuanto a negocios privados, asuntos tributarios, cuestiones ambientales, acceso a financiamiento o a compra de tierras, entre muchas otras. 1.3. Clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida En la dcada de los noventa, al aumentar la cantidad de acuerdos internacionales de inversin, las clusulas de tratamiento de Nacin ms Favorecida tambin proliferaron, incluyndose estas en la mayora de ellos.(Houde & Pagani, 2004, p. 2) El tratamiento de nacin ms favorecida en normas de inversin extranjera se plasma a travs de clusulas o disposiciones dentro de los instrumentos o Tratados entre naciones. Estas clusulas, segn la UNCTAD, (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010), tienen

caractersticas importantes de mencionar. Segn el Borrador sobre el Tratamiento de Nacin ms Favorecida(Comisin de Derecho Internacional, 1978), en su artculo cuarto, una clusula de Nacin ms Favorecida es: Una clusula de la nacin ms favorecida es una disposicin de un Tratado por el cual un Estado se compromete a una obligacin para con otro Estado a conceder trato ms favorecido, en una esfera convenida de relaciones. Aparecen en los Tratados Internacionales de Inversin a manera de clusulas de comportamiento que aseguran el tratamiento igual o no-inferior al que las partes firmantes proveen en otros instrumentos de esta naturaleza. De esta manera, se asegura que el pas receptor de la inversin no tenga tratos especiales hacia socios comerciales ms cercanos o de mayor tamao. Por lo tanto, la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), considera las clusulas de Nacin ms Favorecida como mtodo por excelencia para lograr la multilateralizacin de los beneficios acordados entre inversionistas y sus inversiones.(Houde & Pagani, 2004)

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Estas clusulas estn clasificadas por la UNCTAD en dependencia de si el tratamiento cubre a los inversionistas y/o a sus inversiones, y por la fase cubierta, que puede ser nicamente post-establecimiento de la inversin o Fase pre y post-establecimiento. El Tratado Modelo de Estados Unidos, en su artculo cuarto establece una gua para la redaccin de clusulas de Nacin ms Favorecida: 1. Cada Parte otorgar a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier pas que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgar a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de las inversiones"(Departamento de Estado, 2004, pg. 7) 1.4 Desarrollo Histrico del Principio de Nacin ms Favorecida El tratamiento de nacin ms favorecida ha sido uno de los principales cimientos de la poltica de comercio internacional en la historia. En la actualidad es una de las bases ms importantes en cuanto a los Tratados de Inversin Internacional. Las primeras clusulas de Nacin ms Favorecida aparecen en el siglo XV, en Tratados de comercio entre naciones especficamente. (Kurtz, 2005) En estos Tratados, se negociaba tratamiento ms favorable de los bienes transados entre las Partes que el tratamiento otorgado a terceros pases. Remontndose a 1778(Estados Unidos de Amrica/Reino de Francia, 1778) y siendo comnmente incluida en Tratados de los siglos XIX y XX.En este Tratado, se establece que los ciudadanos Estadounidenses no deban pagar peaje o impuesto mayor al pagado por otras naciones en puertos, caminos, tierras, ciudades o pueblos controlados por el Reino de Francia. 14

En el Tratado de Jay, un instrumento similar firmado entre los Estados Unidos de Amrica y el Reino de Gran Bretaa, se establecen condiciones muy similares, especficamente en el artculo 15.(Estados Unidos de Amrica/Gran Bretaa, 1794) La particularidad de estas aplicaciones de clusula estriba en que eran condicionales a reciprocidad, es decir que solamente deba cumplir el Estado si el otro Estado parte lo haca de la misma manera. Las clusulas de Nacin ms Favorecida perdieron popularidad con crisis econmicas como la de los aos 1930, puesto que se contemplaron medidas ms proteccionistas. Despus de la Segunda Guerra Mundial se retoman clusulas de este tipo, tomando en cuenta el contexto con mayor globalizacin. En la Carta de La Habana de 1947(Comisin Interina de la Organizacin Mundial de Comercio, Abril 1948), documento resultante de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, que buscaba la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio, el tratamiento de nacin ms favorecida se encuentra explicado en un artculo completo. Es considerado por doctrina que el Principio de Nacin ms Favorecida es una de las provisiones fundacionales a General Agreement on Tariffs and Trade, GATT.(Kurtz, 2005)En esta disposicin, que por razones histricas nunca entr en vigencia, pero sirvi para la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio, se estableca que: En materia de derechos de aduanas y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones () cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgado por un Miembro a cualquier producto originario de otro pas o con destino a l, se otorgar inmediata e incondicionalmente al producto similar originario de todos los dems pases Miembros destinados a ellos(Comisin Interina de la Organizacin Mundial de Comercio, Abril 1948) En este artculo, se puede notar claramente el espritu al que nos referimos en prrafos anteriores, con la salvedad de estar ste dirigido a los productos especficamente.

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La Comisin para el Derecho Internacional de la ONU estudi el principio de nacin ms favorecida desde el ao 1967. Tomando en cuenta la importancia de las clusulas en los Acuerdos Internacionales, en 1978, se presenta un borrador en Viena sobre una codificacin en este sentido para luego ser incluida en la Agenda de la Asamblea General. Este documento presenta una serie de artculos como propuesta para generar un lineamiento internacionalmente aceptados para la creacin de clusulas de nacin ms favorecida, delimitacin de provisiones para el tratamiento de nacin ms favorecida, y conceptualizacin de trminos. (Comisin de Derecho Internacional, 1978) En 1979, como uno de los convenios resultantes de la Ronda de Tokio, en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se establece un Cdigo de Trato Diferenciado y ms Favorable, Reciprocidad y mayor Participacin de los pases en Desarrollo(Ronda de Tokio, 1979). En este documento se reconoce que las partes que contraten pueden conceder un trato ms favorable hacia los pases en desarrollo en trato arancelario, medidas no arancelarias dentro del GATT, dndole un beneficio claro a naciones con menor desarrollo econmico. Este mismo instrumento establece que los tratos diferenciados estn destinados a facilitar y fomentar el comercio de pases en desarrollo, respondiendo de esta manera a las necesidades de los pases en mbito econmico, financiero o comercial. De la misma manera, se ampla el tratamiento de Nacin ms favorecida de solamente a productos y servicios a derechos relacionados con la propiedad intelectual. En la actualidad, no se han adoptado resoluciones respecto a la presentacin de un acuerdo o consenso en cuanto al Tratamiento de Nacin ms Favorecida, pero hasta el momento se mantienen grupos de estudio en este tema en la Comisin para el Derecho Internacional en Ginebra. (Comisin para el Derecho Internacional, 2011) 1.5 Naturaleza Jurdica del Principio de Nacin ms Favorecida El principio de Nacin ms favorecida es considerado por la doctrina como una provisin legal incluida en Acuerdos Internacionales de Inversin dirigida 16

a que los actores forneos tengan mismo tratamiento por el Estado receptor de la inversin que el actor nacional. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo se ha dedicado a estudiar fenmenos de comercio internacional desde 1964, realizando investigaciones alrededor de Tratados de Inversin Extranjera Directa, con enfoque especial en pases en desarrollo. Segn el documento de trabajo de la UNCTAD (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010, pg. 21), existen algunas caractersticas legales particulares de las clusulas de Nacin ms favorecida. 1.5.1. Es una obligacin propia de Tratados internacionales Para ser reconocida como obligacin,debe estar incluida en un Tratado especficamente. Esto quiere decir que debe verse reflejado en una clusula del Tratado, incluyendo una o varias provisiones dirigidas al cumplimiento de la clusula. En este contexto, entra en discusin si el tratamiento de nacin ms favorecida es un principio del derecho pblico internacional, o si est en el contexto de los Tratados nicamente.Esto se ve reflejado en el artculo sptimo del Borrador de propuesta para Tratado de Nacin ms Favorecida, que establece: Nada en los presentes artculos implicar que un Estado tiene derecho a conceder tratamiento de nacin ms favorecida, por otra causa que no sea por la base de una obligacin internacional asumida por ambas partes.(Comisin de Derecho Internacional, 1978) De igual manera, los comentarios realizados a este Borrador mencionan que, especficamente en este sptimo artculo, de manera negativa se refiere a que los Estados pueden realizar favores especiales a otros Estados sin estar obligados a hacer estos favores a otros. Esto mantiene el principio de no-discriminacin, excepto en el caso de que exista obligacin legal especfica a tratamiento igual de un Estado a otro. Respecto a la tradicin generada en la costumbre legal internacional, estos comentarios mantienen que no hay evidencia para considerar que el 17

principio de Nacin ms Favorecida sea un principio aceptado, y que no es considerable si no existe el Tratado, a pesar de que es usado en miles de Tratados.(Comisin de Derecho Internacional, 1978, pg. 25) 1.5.2. Parte de un estndar relativo Para establecer el tratamiento o concepto de lo que sera Nacin ms Favorecida, se requiere de una comparacin entre el tratamiento acordado por dos inversionistas extranjeros en circunstancias similares, siendo el resultado directoun estndar relativo. Este debe ser aplicado a situaciones objetivamente similares.(The United Nations Conference on Trade and Development, 2010) La comparacin parte del trato nacional, es decir, que la clusula de tratamiento de nacin ms favorecida est bien aplicada si al inversionista extranjero el Estado otorga similar trato. La comparacin mencionada solamente puede ser posible si se encuentra al mejor tratamiento brindado dentro del Estado receptor de la inversin, y tomndolo como estndar relativo para nuevas inversiones. Es de esta misma manera que puede encontrarse una violacin a la clusula. 1.5.3. Regido por el Principio de Ejusdem Generis Una clusula de Nacin ms favorecida est gobernada por el principio de ejusdem generis, constando en que solo puede aplicar en asuntos pertenecientes a la misma materia objetiva o categora de sujetos a los cuales se refiere la clusula. El Principio de Ejusdem Generis es un concepto legal aplicado en la interpretacin de estatutos en el momento de listar sujetos. La traduccin al latn es de la misma clase.(Jan, 2010) Este principio es la esencia del trato de nacin ms favorecida, pues parte de la necesidad de igualdad de condiciones entre competidores de mercados distintos. De la misma manera, este principio impide circunscribe el otorgamiento de derechos en un solo sentido, o segmento entre las Partes, siendo la ms comn en el sentido comercial. De esta manera se respeta la no-discriminacin, limitando al mismo tiempo el Principio de 18

Nacin ms Favorecida. As pues, si el Estado A acuerda con el Estado B el tratamiento de nacin ms favorecida en el mbito de inversiones en sector minero, teniendo con el Estado C al mismo tiempo acuerdos en importacin de materias primas, el Estado B no puede invocar estos beneficios. El Tratamiento de Nacin ms Favorecida solamente aplica en la materia acordada en la esencia de la negociacin entre las partes. El Borrador de Artculos elaborado por la Comisin para el Derecho Internacional, en sus artculos 9 y 10 claramente establecen: Artculo 9. Alcance de los derechos en virtud de una clusula de la nacin ms favorecida: 1. En virtud de una clusula de la nacin ms favorecida, el Estado beneficiario adquiere, para s o en beneficio de personas o cosas en una determinada relacin con l, slo aquellos derechos que estn comprendidos dentro de los lmites de la materia objeto de la clusula. 2. El Estado beneficiario adquiere los derechos previstos en el apartado 1 nicamente respecto de las personas o cosas que se especifican en la clusula o implcita de su objeto. Artculo 10. Adquisicin de derechos en virtud de una clusula de la nacin ms favorecida: 1. En virtud de una clusula de la nacin ms favorecida, el Estado beneficiario adquiere el derecho a ms favorecida, el trato de nacin slo si el Estado concedente se extiende a un tratamiento tercer Estado dentro de los lmites de la materia objeto de la clusula. 2. El Estado beneficiario adquiere los derechos en virtud del apartado 1 en relacin con las personas o las cosas en una determinada relacin con l solamente si: (a) pertenecen a la misma categora de personas o cosas, como los de una determinada relacin con un tercer Estado que se benefician del trato conferido a ellos por la concesin del Estado y, (b) tienen la misma relacin con el Estado beneficiario como las personas y las cosas mencionadas en el prrafo (a) tiene con ese tercer Estado.(Comisin de Derecho Internacional, 1978) 19

1.5.4. Requiere de una base legtima de comparacin Para analizar un incumplimiento en el Tratamiento de Nacin ms Favorecida, es bsico que se comparen sujetos objetivamente comparables. Las clusulas de Nacin ms Favorecida no exigen que todos los inversionistas extranjeros en un Estado sean Tratados de igual manera, sino que est justificado el tratamiento diferenciado en casos no aptos de comparacin, tanto por sector econmico como por estructura corporativa, entre otros. (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010) Lo que no es permitido por las clusulas de Nacin ms Favorecida es que exista discriminacin entre los inversionistas basado en la nacionalidad de los mismos. Por esta razn algunos Tratados modelos, como el de Estados Unidos, en su artculo cuarto incluyen, en su inciso primero, una variable al Tratamiento de Nacin ms Favorecida, mencionando que solamente aplica en circunstancias similares. (Departamento de Estado, 2004, pg. 7) 1.5.5. Se refiere a la discriminacin por razn de nacionalidad Para establecer una violacin al tratamiento de Nacin ms favorecida, debe existir un tratamiento de menos favorecido con fundamento en la nacionalidad del inversionista en cuestin.(UNCTAD, 2010) Posterior a una comparacin razonable, entre sujetos objetivamente comparables y situaciones similares, es posible que el Estado ponga en marcha medidas legtimas que no distinguen nacionales de extranjeros. En el caso de Parkerings y Lituania(2007, pg. 62), el Tribunal Arbitral establece que para que unaviolacin a la norma internacional sea considerada, esta debe ser desproporcional, y que en ciertos casos, el tratamiento diferenciado es legal. 1.5.6. Requiere de la existencia de un Tratamiento de Menos-Favorecido Con algunas excepciones, el marco legal a las inversiones extranjeras es el mismo a las inversiones nacionales, y por lo tanto es, o debe ser, aplicado de igual manera sin perjuicio del sector econmico o el operador de la

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inversin. A pesar de esto, en la fase preparatoria a la inversin, esto puede variar en dependencia de los Tratados realizados. A pesar de quelos inversionistas extranjeros estn protegidos por la clusula de Nacin ms Favorecida a recibir tratamiento no menos mejor que el brindado a otra inversin fornea, algunos Tratados entre naciones pueden variar de contenido. Empero, esto no pone en desventaja a los inversores, pues tratamiento diferenciado no necesariamente indica tratamiento menos favorable. (2010, pg. 28) 1.5.7. Opera sin perjuicio de la libertad contractual El tratamiento de Nacin ms favorecida solamente opera sin prejuicio hacia la libertad contractual, por lo tanto los Estados contratantes pueden otorgar tratamiento especial a inversionistas individuales o grupales en un instrumento especfico sin tener al mismo tiempo tienen obligacin alguna de otorgar este tratamiento especial a otros. La no-reciprocidad de clusulas de Nacin ms Favorecida brinda seguridad jurdica a acuerdos y privilegios anteriormente realizados con naciones otras naciones o intereses econmicos. 1.5.8. Opera de manera diferente en Tratados de comercio que en Tratados de inversin El principio de Nacin ms Favorecida se desarroll en mbito de comercio internacional y ahora se aplica directamente en los Tratados Internacionales de Inversin. Esto se refiere directamente a que en Tratados de comercio, quienes deben recibir tratamiento equitativo son los bienes o servicios que se importan o exportan, con variantes mucho mayores en la regulacin, siendo ms especficas y dirigidas. En cambio, en los Tratados Internacionales de Inversin, son las inversiones las que deben ser tratadas bajo el principio, con un grado mucho mayor de generalidad y un universo de inversiones o inversionistas.

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1.5.9. Debe ser interpretado tomando en cuenta los principios generales para este efecto. Las clusulas de Nacin ms Favorecida deben ser interpretadas bajo las normas mayormente aceptadas en el mbito internacional. Estas son las mencionadas en el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (Comisin de Derecho Internacional, 1969) Este artculo se refiere a que los Tratados deben ser interpretados de buena fe, tomando en cuenta el propsito para el cual fueron creados y el contexto histrico en el cual se encontraban los generadores del instrumento. De igual manera deben tomarse en cuenta acuerdos separados relacionados al Tratado en cuestin, acuerdos posteriores en base al Tratado, y reglas internacionales relacionadas y aplicables entre las partes. 1.5.10 Excepciones De la misma manera, existen excepciones al Tratamiento de Nacin ms Favorecida, originados en condiciones econmicas propias de los Estados parte. En la mayora de casos est referido, segn la UNCTAD (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010), a beneficios fiscales y a normas impositivas. En cuanto a estas excepciones, se ve afectado el principio general de Nacin ms Favorecida, pues la libre competencia en sectores o segmentos econmicos propios no se aplica de igual manera con Estados

proteccionistas. La teora (Broude, 2010) indica que esta condicin solamente se ve mitigado en el contexto de las relaciones multilaterales, siendo negociadas condiciones entre Estados para superarlos. Igualmente, en el caso en que uno de los pases contratantes sea miembro de una comunidad econmica de Estados, el tratamiento de nacin ms favorecida discrimina en los Tratados mismos a terceros que no sean parte de esta. (Sornarajah, 2010)

1.6 Discusin doctrinal

Existe una discusin doctrinal respecto a la nomenclatura del Principio de Nacin ms Favorecida. Hay autores que consideran que el fenmeno de 22

Nacin ms Favorecida puede considerarse un principio en los Tratados Internacionales de Inversin. Por otro lado, tambin hay una corriente que establece que las clusulas incluidas en los Tratados son solamente buenas prcticas, pero que no es comparable esta costumbre internacional con un principio internacional, como la libre determinacin de los pueblos. Los principios en el derecho internacional son una de las fuentes formales generales. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJ) (Naciones Unidas, 1945), en su artculo 38, inciso c., establece que la Corte debe aplicar principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Igualmente, la CIJ se ha pronunciado a favor de la normatividad de los principios en numerosas ocasiones, llegando a considerar el trmino principio como principio -en el contexto temporal- de derecho. (Delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, 1984) Segn Valencia Restrepo (Valencia Restrepo, 2007), los principios en el derecho internacional pueden ser clasificados en dos tipos. El primer tipo de principio es el que forma parte del proceso creador de la norma. Es decir, la preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensin por parte de la comunidad internacional le genera la conviccin de obligatoriedad coercible de ese mismo valor.(Valencia Restrepo, 2007) Podramos considerar que dentro del espectro de la Inversin Extranjera Directa, el fenmeno del Tratamiento de Nacin ms favorecida es uno de los fundamentos para los Tratados Internacionales de Inversin y para la existencia de Inversin Extranjera Directa en condiciones de competencia real. Igualmente, podemos considerar que no existira el Tratamiento mismo sin valores constitutivos dentro de las relaciones entre Estados, tales como el respeto a la vida, la cooperacin y los Derechos Humanos. En otras palabras, podramos considerar que el principio de Nacin ms Favorecida no es un valor fundamental dentro de relaciones entre Estados. El segundo tipo de principio es el resultado del proceso creador de la norma, o bien la norma positiva.Esta definicin exige la creacin de norma para la existencia del principio, norma en los sentidos real y formal: la comunidad internacional toma la materia o contenido de los valores fundamentales y sociales, y a esa materia o a ese contenido les da una forma, con lo cual los 23

hace bilaterales o jurdicos.(Valencia Restrepo, 2007) En los documentos referencia de esta investigacin, se ha comprobado que las clusulas de Nacin ms Favorecida son norma internacional, a la cual Estados parte se obligan a travs de Tratados. Igualmente, estas clusulas regulan supuestos, y han funcionado para fundamentar fallos de Cortes, como el caso de arbitraje de Emilio Maffezzini y el Reino de Espaa (Maffezzini contra Espaa, 2000). Partiendo de la realidad que una costumbre solamente se transforma en principio en determinado tiempo, siendo este de vieja data, uniforme, constante, general, repetido y duradero, podramos considerar que las clusulas de Nacin ms Favorecida, que vienen siendo introducidas en Tratados Internacionales desde hace ms de dos siglos, solamente interrumpido por la crisis de los aos 1930, puede ser interpretadas ya como un principio. Debemos tomar en cuenta tambin que estos Tratados Internacionales ya se cuentan por los miles, siendo ms populares tras la cada del muro de Berln y la economa globalizada. Por lo tanto, en un sentido abierto, las clusulas de Nacin ms Favorecida, apareciendo en una cantidad alta de Tratados internacionales, pueden ser consideradas como un Principio Internacional en el mbito de la Inversin Extranjera Directa o de relaciones comerciales entre Estados.

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Captulo II: Nacin ms Favorecida en Leyes de Nicaragua de Inversin Extranjera

Nicaragua ha suscrito 32 Acuerdos Bilaterales o Multilaterales de Inversin que incluyen el Principio de Nacin ms Favorecida entre 1866 y 2013, segn el sitio web de la Asamblea Nacional (Asamblea Nacional, 2013). Nuestro pas cuenta con un excelente marco legal para promocin de la Inversin Extranjera Directa (IED). Esto se ve reflejado en el monto total de Inversin correspondiente a los aos 2010, de USD 508 millones de dlares, USD 967 millones en 2011 y proyecciones a superar los mil millones de dlares en el ao 2013.(Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP, 2012) Las reas econmicas de mayor inversin de nuestro pas son Energa Elctrica con el 22% del total invertido, seguido de Telecomunicaciones con 17% y Zonas Francas con el 13% del total. El pas lder en inversin es Canad, con el 26% del total. En 2011, se realiz Inversin Extranjera en 284 proyectos diferentes de ms de 41 pases. A pesar de estos datos positivos, el Banco Mundial en su informe anual Doing Business (The World Bank, 2013), que mide a 185 economas mundiales y es un indicador importante para la inversin en nuestro pas, nos ubica como el pas nmero 119 en cuanto a facilidades para iniciar un negocio, utilizando ocho indicadores claves para medir la economa nacional, tales como la facilidad para obtener crditos, obtener energa elctrica y registrar propiedades. Este captulo es una revisin de las normas ms importantes que promueven inversiones en los campos mayoritarios,que actualmente funcionan como reguladoras de la actividad de inversionistas en Nicaragua, y la aplicacin en estas normas nacionales del Tratamiento de Nacin ms Favorecida como principio internacional al que Nicaragua se compromete en Tratados Internacionales.

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2.1 Generalidades del Marco Legal para el IED en Nicaragua

Segn reportes de Marco Legal para Inversiones extranjeras en Nicaragua, nuestra legislacin es no discriminatoria y promueve la entrada de inversiones. (ICEX, 2007) Dentro de las normas jurdicas que regulan a la inversin extranjera en nuestro pas, destaca como norma central la Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras, o Ley 344 y su reglamento. De igual manera, por sector econmico, existen Incentivos, mayormente fiscales en forma de legislacin, tal como la Ley de Incentivos para la Industria Turstica, la Ley de la Industria Elctrica, Ley de Promocin de Generacin Elctrica con fines Renovables y la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin, que estaremos analizando en este captulo. 2.1.1 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA El artculo 10.4 del CAFTA establece el Trato de Nacin ms Favorecida: 1. Cada Parte otorgar a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgar a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier pas que no sea Parte, en lo referente al

establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones. (Gobiernos de Costa Rica, Repblica Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de Amrica, 2004) Esta clusula respeta completamente el marco terico que ha establecido la Comisin de Derecho Internacional en el borrador (Comisin de Derecho 26

Internacional, 1978) para esta materia, incluyendo adems una provisin para nivel mnimo de Trato en el artculo 10.5, que indica que el tratamiento a inversiones debe estar alineado al derecho internacional consuetudinario, incluyendo en el mismo artculo concepto como trato justo y equitativo y proteccin y seguridad plena. El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y CentroamricaRepblica Dominicana presenta una serie de beneficios especiales y provisiones en cuando a manufactura textil y prendas de vestir. Estas se refieren especficamente a entrada a Estados Unidos sin pago de aranceles en prendas especficas con ciertos certificados de origen. Algunas de estas prendas producidas en Nicaragua son ropa denim, trajes para caballeros, ropa interior, uniformes de equipos deportivos y prendas para uso mdico. El calzado nicaragense tambin puede ser exportado desde Nicaragua hacia Estados Unidos sin estar sujeto a pago de aranceles aduaneros, permitiendo ventajas competitivas para la produccin de estos productos en el territorio nacional. 2.1.2 Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras, 344 y su Reglamento En trminos generales, esta es la Ley que especficamente establece el estndar general de tratamiento para inversiones extranjeras en todos los sectores. Esta norma fue aprobada por la Asamblea Nacional en Abril del ao 2000, garantizando el Trato Nacional entre inversionistas nacionales y extranjeros, eliminando restricciones existentes a la inversin internacional y reconoce el derecho de propiedad a los ciudadanos extranjeros, y a la indemnizacin adecuada en caso de declaraciones de dominio o expropiaciones. En el artculo tercero especficamente, el Estado de Nicaragua se reconoce como promotor de inversiones extranjeras. Adems, establece: El inversionista extranjero queda sujeto a todos los preceptos legales de observancia general en el territorio de la Repblica de Nicaragua, y gozar de los mismos derechos y de los medios de ejercerlos que las leyes otorgan a los inversionistas nicaragenses. (Asamblea Nacional, 2000) Se puede 27

considerar que los medios de ejercicio de derechos son provisiones que el Estado destina para cumplir con el Tratamiento de Nacin ms Favorecida. De igual manera, le otorga trato nacional al inversionista al asegurarle el pleno ejercicio de los derechos sobre las propiedades que posee, siempre y cuando stas estn relacionadas a la inversin que el individuo se encuentre realizando y que no sean declaradas de utilidad pblica. (Asamblea Nacional, 2000). Igualmente, dedica el artculo quinto de la norma al acceso del inversionista a la compra y venta de moneda extranjera, la libre convertibilidad del capital y la libertad de expropiacin del capital invertido, va transferencias bancarias desde el sistema financiero nacional. La Ley no contempla restricciones sobre el ingreso de capital extranjero dirigido a inversin. No incluye montos mnimos sobre inversiones y permite propiedades completamente internacionales. Tambin le da acceso al inversionista al crdito para su inversin, de acuerdo a trminos establecidos por la Ley correspondiente. (PRONicaragua) La Ley menciona a la doble tributacin, subordinando el efecto de la misma a Tratados que el Estado de Nicaragua suscriba. Respecto a disputas o controversias, la Ley establece que el ejercicio de Arbitraje Internacional se permite al estar relacionado el conflicto a inversiones extranjeras. La Ley de Inversiones Extranjeras, en su artculo noveno, indica que el rgano competente para vigilar la aplicacin de la misma es el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. Para ser objeto de los beneficios mencionados, los inversionistas deben presentarse al Registro de

Inversiones Extranjeras, que la Ley misma crea. El Reglamento de la Ley 344 (Presidencia de la Repblica, 2000) indica que la aplicacin especfica de la Ley es atribucin de la Direccin de Polticas de Fomento de Inversiones y Exportaciones. Las funciones especficas otorgadas por el Presidente de la Repblica, que dicta el Reglamento, son: Proponer medidas para fortalecer el desarrollo de la actividad inversora, fortalecer coordinacin entre instituciones y sector privado para el desarrollo de las inversiones, negociar acuerdo de inversin bilateral, dirigir el Registro de Inversiones Extranjeras, entre otros. 28

Este Reglamento regula la inscripcin de inversionistas en el Registro de Inversiones Extranjeras, otorgndole garantas y obligaciones al inversionista mismo. Dentro de estas garantas est el derecho a apegarse a regmenes o exoneraciones especiales y especficas a sectores, y al rgimen tributario general. Tambin garantiza la inscripcin y el financiamiento posible. De la misma manera, establece como obligacin para el Inversionista el artculo 9: Todo inversionista est obligado a cumplir con el rgimen legal vigente establecido en Nicaragua, y especialmente a respetar la soberana nacional, el orden pblico, la cultura nacional y las disposiciones relativas a la conservacin del ambiente y proteccin de los recursos naturales.(Presidencia de la Repblica, 2000) Si bien la Ley o el Reglamento no mencionan directamente el Tratamiento de Nacin ms Favorecida, establece de manera clara cmo debe ser tratada la inversin extranjera, dndole un marco general al tratamiento de la Inversin en general. Esto es una ventaja, pues brinda normas claras para que el inversionista analice la factibilidad de su negocio en nuestro pas. De igual manera, establece la existencia de una excepcin al trato equitativo entre inversionistas, pues la norma integra las diferencias en el tratamiento fiscal en cuanto a Tratados de doble tributacin y en cuanto a exoneraciones en caso que normas especficas lo establezcan. Lo importante de mencionar es que estas discriminaciones no se crean en base a origen de la inversin, sino en base al sector econmico, manteniendo el Principio de Nacin ms Favorecida. 2.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin, Decreto Ley 469-1 Las Zonas Francas de Manufactura Textil y Prendas son el sector con mayor cantidad de trabajadores dentro del sistema formal de nuestro pas, y representa el segmento de exportaciones con mayor valor y volumen, siendo nuestro principal mercado Estados Unidos. La legislacin de Nicaragua presenta una serie de beneficios para inversionistas en Zonas Francas, adicionalmente al Acuerdo de Libre Comercio de Centroamrica y Repblica Domicana con Estados Unidos, el 29

DR-CAFTA. En este apartado estar analizando los beneficios en la legislacin nacional y en este importante Acuerdo Comercial. En 1991, la Presidenta Violeta Barrios de Chamorro a travs de un Decreto Ley, dict la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin(Comisin Nacional de Zonas Francas, 1991), a travs de la cual se generan beneficios fiscales y condiciones especiales a los inversionistas de Zonas Francas. Segn lo establecido en el artculo primero de la norma, una Zona Franca es un rea del territorio nacional, sin poblacin residente, bajo la vigilancia de la Direccin General de Aduanas, sometida a control aduanero y declarada como tal por el Poder Ejecutivo.(Comisin Nacional de Zonas Francas, 1991). Esta norma tambin parte del supuesto de que estas Zonas Francas son diseadas con el principal propsito de la exportacin de los bienes o servicios generados. El beneficio ms importante de la Ley es que las Zonas Francas se consideran como fuera del territorio nicaragense. De esta manera, las materias primas y la produccin de estas reas de produccin no se encuentran sujetas al pago de arancel o tributo alguno, reduciendo de esta manera los costos significativamente. Las empresas de Zona Franca deben ser aprobadas por un rgano creado por el Decreto, la Comisin Nacional de Zonas Francas (CNZF) y dedicarse nicamente a la administracin de las mismas. En el artculo 8 del Decreto, se establecen los beneficios fiscales. Las Zonas Francas estn excentas del 100% del Impuesto sobre la Renta por un perodo de quince aos. Igualmente, exentas del pago de impuestos de importacin a maquinaria, equipo y repuestos necesarios para que la Zona Franca funcione, impuestos por gastos legales de constitucin, transformacin y reforma de la Sociedad. De la misma manera, estas empresas estn libres de impuestos por transmisin de bienes, impuestos de venta o selectivos de consumo, y por Impuestos Municipales. (Comisin Nacional de Zonas Francas, 1991) En este caso, y conforme a lo dispuesto en la doctrina en casos similares, se rompe con el Trato Nacional, y pero no se rompe con con el Tratamiento de Nacin ms Favorecida. Tomando en cuenta la alta cantidad de empleos y 30

divisas generados por un rea productiva, tal como la Zona Franca, la Ley le otorga un nmero de beneficios que no tienen similar en la legislacin nacional. Esto le favorece al empresario que tenga a su alcance niveles altos de financiamiento y capacidad de exportacin alta, pues cuenta con reglas de juego completamente diferentes para su inversin, y un tratamiento especial en comparacin al resto de ciudadanos. Considero que estos beneficios otorgados no llegan a romper con el Tratamiento de Nacin ms Favorecida, partiendo del supuesto en que cualquier inversionista extranjero que cumpla con las condiciones

establecidas en la norma puede invertir en Zonas Francas con los mismos beneficios. Si bien inversionistas de otro rubro no tienen los beneficios que podra tener un forneo propietario de una Zona Franca, la doctrina establece que solamente se podra violar en el caso que ocurra en circunstancias similares, o situaciones objetivamente comparables. (The United Nations Conference on Trade and Development, 2010) 2.1.4 Ley de Promocin de Generacin Elctrica con fines Renovables La generacin elctrica es uno de los ocho principales indicadores de desarrollo que utiliza el Banco Mundial en su informe Doing Business(The World Bank, 2013). De la misma manera, establece que: El acceso a energa confiable y econmica es vital para los negocios.(The World Bank, 2013, pg. 36). Este informe nos ubica en el nmero 129 de 185 pases. Para un suministro de energa confiable y econmico, Nicaragua cuenta con mltiples fuentes de energa renovable, desde hdricas hasta fuentes geotrmicas. Durante una crisis energtica que afect a Nicaragua entre 2004 y 2007, la Asamblea dict la Ley para la Promocin de Generacin Elctrica con Fines Renovables, Ley 532 (Asamblea Nacional, 2005), con el fin de promover el desarrollo de nuevos proyectos de generacin elctrica con fuentes renovables y de proyectos que realicen ampliaciones a la capacidad instalada de generacin con fuentes renovables(Asamblea Nacional, 2005).

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En esta norma de la Repblica, se introduce el trmino de Proyecto de Generacin Elctrica con Fuentes Renovables. Son estos Proyectos que reciben los beneficios fiscales que la Ley reconoce. Los Proyectos de Generacin Elctrica con Fuentes Renovables reciben una exoneracin de pago de Aranceles por Importacin e Impuestos al Valor Agregado la maquinaria, equipos e insumos para trabajos de pre-inversin y construccin de las obras. De la misma manera, estos Proyectos no estn obligados a enterar el pago de Impuestos sobre la Renta por 7 aos, y una exoneracin escalada de todo tipo de Impuestos Municipales. La norma instruye como rector directo del cumplimiento al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La Ley, en su Captulo IV indica a las distribuidoras de energa elctrica que las empresas productoras de energa renovable deben recibir prioridad al momento de contratacin tomando en cuenta los plazos de construccin. Los contratos que surjan no deben durar menos de 10 aos por indicacin de la Ley. En su artculo 15, la Ley obliga al rgano rector, Concejo Nacional de Energa, a evaluar en licitaciones tanto a generacin trmica como a energa renovable, con la peculiaridad de incluir los efectos que presentan costos de combustibles en el caso de la energa generada con fuentes trmicas, o no renovables. En el artculo 16, la Ley indica que el rango de precios para las empresas que se acogen a los incentivos debe rondar los $0.055 (Cincuenta y cinco centsimas de dlar) y $0.065 (Sesenta y cinco centsimas de dlar), para que el Sistema de generacin pueda adquirir esta energa. La diferenciacin realizada en el artculo 15, en detrimento del trato equitativo de las empresas de generacin elctrica podra justificarse a travs del artculo 105 de la Constitucin de la Repblica de Nicaragua, que establece como obligacin del Estado facilitar y regular la prestacin de servicios bsicos de energa, y reconoce como derecho inalienable de la poblacin el acceso a servicios bsicos como el de energa. De la misma manera, al permitir las inversiones privadas en explotacin de servicios 32

bsicos de estas reas(Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, 2007). Podra interpretarse la norma como respetuosa del principio de Nacin ms Favorecida, puesto que no incluye beneficios particulares para inversionistas extranjeros determinados. 2.1.5 Ley de Incentivos para la Industria Turstica, Ley 344 Nicaragua es un pas considerado como un pas que tiene mucho futuro en turismo. La Agencia de Promocin de Inversiones, PRONicaragua, considera que el potencial nacional reside en la riqueza cultural, y natural, costos competitivos en propiedad, ubicacin geogrfica estratgica y los incentivos fiscales (PRONicaragua). Los incentivos a los que se refiere la Agencia de Inversiones son dirigidos a la promocin de Inversin Extranjera Directa. La Asamblea Nacional aprob en 1999 la Ley de Incentivos de la Industria Turstica,(Asamblea Nacional de Nicaragua, 1999) siendo la Ley que actualmente rige los beneficios otorgados por nuestro pas para promover la Inversin Nacional y Extranjera en este sector. Adems, a travs de esta norma, el Estado de Nicaragua reconoce como un inters nacional al sector turstico. Estos beneficios aplican para todas las personas naturales o jurdicas en general, que inviertan o emprendan en Industria Hotelera, Transporte, Desarrollo de Artesanas, Inversiones en reas Protegidas, Infraestructura Turstica, Materiales de proteccin Turstica, entre otros. Estas empresas deben estar reconocidas por el INTUR y cumplir con los requisitos reglamentados para poder hacer uso de los beneficios de la Ley. Entre los beneficios que la Ley otorga a estas inversiones, en dependencia del segmento de industria Turstica en que se encuentre, son generalmente dirigidos a la exoneracin de impuestos y tributos, de manera total y parcial, para la compra de materiales de construccin, compra de equipos, vehculos a ser utilizados por el negocio. A empresas de aviacin se les exonera de pago sobre combustible, equipos de aviacin, material publicitario e incluso servicio de rampa. En cuanto a empresas o personas dedicadas a transporte

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martimo, estn exonerados de pago sobre compra de embarcaciones, accesorios e impuestos portuarios de todo tipo. De la misma manera, a Agencias que se dedican al turismo interno y receptivo, la ley las libera de pago de tributos en concepto de impuestos de todo tipo en vehculos, equipos de informtica y telecomunicacin e incluso armas y municiones para caza deportiva. Tratamiento similar reciben proveedores de servicios alimenticios, bebidas y diversiones (como restaurantes, casinos, bares, discotecas y clubes nocturnos), en cuanto a exoneraciones de impuestos para construccin, muebles y equipos de transporte. Igualmente exoneracin de impuesto a Bienes Inmuebles a la propiedad donde se invierta por 10 aos. Bajo las mismas condiciones trata la Ley a empresas de filmacin de pelculas de largometraje de carcter internacional, empresas de

arrendamiento de vehculos y personas naturales o jurdicas del rubro de Artesanas Nacionales. El INTUR, como rector de la aplicacin de la norma, debe crear Zonas Especiales de Planeamiento y Desarrollo Turstico, una situacin que altera el trato nacional, y por ende es una excepcin al Tratamiento de Nacin ms Favorecida, excepcin que podra considerarse como una excepcin de tipo geogrfico. Estas Zonas Especiales son generadas porque renen condiciones especiales de atraccin turstica que no se encuentren completamente desarrolladas, poltica que podra interpretarse como fomentadoras de inversin turstica. Esta norma jurdica brinda incentivos uniformes para nacionales y extranjeros, permitiendo el crecimiento de la inversin de ambos tipos. Esto respeta claramente el principio de Nacin ms Favorecida.

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Captulo 3: Aplicacin del Principio de Nacin ms Favorecida en la Inversin extranjera en Nicaragua

Nicaragua ha tenido en su historia etapas polticas que han marcado negativa o positivamente nuestra economa. Las etapas en que ha existido mayor crecimiento econmico han sido marcadas por una clara estabilidad en el campo poltico, elemento indispensable para la generacin de divisas y crecimiento econmico. En nuestra historia reciente, especficamente en la dcada de los aos ochenta, ha habido confiscaciones, hiperinflacin, conflicto armado, traspaso de propiedades del Estado a privados, y autoritarismo. Evidentemente, el impacto de diez aos con nmeros rojos en economa, tendran efecto muy negativo sobre el segundo pas ms pobre del hemisferio. A partir del ao 1990, los gobiernos de Nicaragua se han visto enfocados en atraccin de inversiones, tanto de nacionales en el extranjero como de capital forneo. La estabilidad poltica y el marco legal y fiscal muy favorable para el inversionista han permitido crecimiento en inversiones extranjeras, llegando a superar los mil millones de dlares en el ao 2011, un ao con mucho movimiento poltico, y con proyecciones a llegar a 1,500 millones en el ao 2013. El acuerdo de libre comercio con Estados Unidos, el CAFTA, firmado en 2004, ha logrado aumentar en gran cantidad las exportaciones con precios altamente favorables para nuestros productos, estimulando la dinmica comercial y creando mayores mercados para Nicaragua en el mundo. Igualmente, el esfuerzo de ProNicaragua, una iniciativa de la administracin Bolaos, ha sido dirigida especficamente a atraer inversin fornea con visin de nacin, colocndose adems como la mejor agencia de atraccin de inversiones en el mundo. En el ao 2012, fue tambin aprobado y firmado el Acuerdo de Asociacin entre Centroamrica y la Unin Europea, brindando mayores facilidades para la exportacin de bienes de nuestros pases.

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En el marco de todas las ventanas comerciales que se han abierto a Nicaragua, es tambin importante la seguridad que posee un inversionista de los Estados con los cuales tenemos convenios comerciales. Para lograr esta seguridad y estabilidad en las inversiones, existe el Principio de Nacin ms Favorecida, que garantiza trato equitativo entre inversionistas por parte del Estado receptor, y que logra adems mantener condiciones de inversin atractiva para el extranjero. Nicaragua, como Estado parte de una serie de Tratados Bilaterales o Multilaterales de inversin, tiene la responsabilidad como pas de mantener la estabilidad y el respeto a estos principios y obligaciones internacionales, especialmente en una realidad globalizada y altamente competitiva con otras partes del mundo. Puede Nicaragua garantizar la aplicacin de un trato equitativo entre inversionistas de diferentes pases? Logran las Instituciones del Estado brindar soluciones directas a controversias que afectan a capital extranjero? Al momento de invertir en un pas como el nuestro, el inversionista debe considerar la seguridad de su inversin, elemento reconocido por el Estado en acuerdos multilaterales y convenios econmicos entre pases. Son estos acuerdos que incluyen provisiones, u obligaciones de procedimiento en caso de violacin a estos acuerdos. En el caso de las Clusulas de Nacin ms Favorecida, en la mayora de acuerdos, el Estado receptor de la inversin debe generar polticas para que los agentes econmicos logren una igualdad de condiciones sin importar el origen geogrfico de donde provienen. Una de estas provisiones es la Mediacin y el Arbitraje Internacional. Si bien los Tratados Internacionales de Inversin no incorporan especficamente medidas de arreglo de controversias, la CIJ se ha pronunciado de manera positiva a la interpretacin de clusulas de Nacin Ms Favorecida como garanta para la posibilidad de Arbitraje, especficamente en el fallo del caso Ambatielos.(Corte Internacional de Justicia, 1956) Es en este sentido que ha actuado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington y parte 36

del Banco Mundial. En sucesivas ocasiones ha emitido laudos arbitrales referidos al Principio de Nacin ms Favorecida, incluyendo el caso clsico de Mafezzini y Espaa.(Maffezzini contra Espaa, 2000) Estos reconocimientos y jurisprudencia crean una proteccin internacional muy importante para la seguridad jurdica, pero no crean especficamente polticas que puedan ser replicadas por los Estados. Las instituciones del Estado de Nicaragua han sido reconocidas

internacionalmente como altamente politizadas, y con crisis serias de gobernabilidad generadas por agentes poltico-partidarios, generando fuga de cooperacin internacional y, de manera indirecta, menor cantidad de inversin. A pesar de contar con un marco legal muy apropiado para inversiones extranjeras, contamos con problemas de infraestructura y servicios bsicos en la mayora del territorio nacional, corrupcin en todos los niveles de administracin pblica y adems falta de seguridad jurdica, todos estos factores siendo tomados en cuenta al momento de que un inversionista valore la colocacin de recursos en Nicaragua.(ICEX, 2007) Una economa de libre mercado, como en la que nos encontramos como pas exige, a pesar de las desigualdades econmicas entre particulares, de una estructura jurdica e institucional diseada para un trato equitativo, que asegure de esta manera la libre competencia. Actualmente, nuestro marco legal brinda un gran abanico de incentivos para la inversin extranjera en diferentes sectores de alta importancia, que son los sectores de mayor crecimiento y volumen de inversin. De la misma manera, son estos sectores los mayores empleadores del pas.Si bien el principio de nacin ms favorecida se aplica de manera clara en todas las normas que analizamos y de manera formal se cumple con el trato nacional, existe una clara desigualdad al momento de un nicaragense invirtiendo en su pas en contraposicin a un extranjero hacindolo. Cuando un forneo decide realizar una inversin en Nicaragua, cuenta a su disposicin una agencia, como PRONicaragua dirigida a captar

inversionistas en el extranjero, darle servicios y asesora para concretar el proyecto del inversionista. Tambin se encargan de atenderlo, brindarle 37

facilidades y darle acompaamiento a su inversin, crendole seguridad a la inversionista de esta manera. Es una muy buena labor la que han creado hasta el da de hoy. A pesar de este esfuerzo de gobierno, existen algunas inconsistencias para seguir generando mayor inversin y atrayendo a ms empresarios al pas. Especialmente, en cuando a seguridad jurdica de las inversiones, pues contamos con un sistema judicial pblicamente partidarizado, con muy poca parcialidad y sirviendo intereses de grupos de poder. Para el inversionista nacional, no existen instancias similares a

PRONicaragua. No hay promocin de la inversin nicaragense de ningn tipo y existen pocas facilidades por parte del Estado para promover el emprendimiento o la creacin de empresas nacionales. Existen muy pocos incentivos para pequeos y medianos empresarios, y las polticas de gobierno se reducen a ferias de artesanos y pequeos productores. Tampoco hay polticas definidas por parte del Estado de Nicaragua para fomentar el emprendimiento en sectores de alto valor agregado e industria tecnolgica. Por lo tanto, es responsabilidad de los generadores de polticas crear una mejorada institucionalidad, considerando la falta de aplicacin general de normas para mantener la competitividad del pas. De la misma manera, es urgente que se creen incentivos a inversiones que saquen de la dependencia econmica al pas de un rgimen agroexportador, generando beneficios para empresas tecnolgicas y de alto valor agregado a nuestros productos, que adems permiten mayores ingresos per cpita al ciudadano trabajador.

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5 Conclusiones
El Principio de Nacin ms Favorecida es adecuadamente aplicado en los Tratados de Inversin Bilateral, garantizando de esta manera un tratamiento equitativo entre inversionistas de diferentes naciones. Podemos considerar que las clusulas de Nacin ms Favorecida son un estndar clave en relaciones econmicas internacionales, siendo su aplicacin de alta importancia para inversionistas. A pesar de no existir un concepto nico aceptado de manera formal, y de redaccin variada en muchos casos, los efectos que ha tenido en casos de arbitraje internacional permiten considerar al Principio como ms que una formalidad, como clusula de cumplimiento obligatorio para los pases que se comprometen. Las naciones que firman estos tratados bilaterales de Inversin deben disear provisiones y medidas para mantenerse dentro del margen que las clusulas de Nacin ms Favorecida establecen. Las Normas Nacionales de nuestro pas, especficamente en las reas donde existe mayor inversin extranjera directa, no violentan este Principio y le permiten una alta cantidad de beneficios a las inversiones en estos sectores. A pesar de brindar beneficios sectoriales, geogrficos y por monto de inversin en la mayora de casos analizados, estos incentivos no violan el principio de Nacin ms Favorecida, sino que sirven el propsito de promover las inversiones en reas de inters nacional. Claramente los acuerdos internacionales que nuestro pas ha firmado han hecho posible que estos beneficios puedan ser aprovechados por emprendedores extranjeros, beneficiando de manera directa a comunidades de nuestro pas con empleo formal. Es vlido reconocer el esfuerzo realizado por nuestro pas para la atraccin de las inversiones extranjeras, incluyendo adems de beneficios, apoyo del Estado para el inversionista extranjero. Es responsabilidad de los gobiernos

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fortalecer la infraestructura institucional y la gobernabilidad para crear una verdadera seguridad jurdica reconocida por los socios comerciales. Nuestro pas tiene todas las ventajas necesarias para mejorar la calidad de vida de todos los nicaragenses, frenar la migracin y crear condiciones para un desarrollo sustentable en el tiempo, pero condiciones puramente polticas y de confrontacin han impedido la prosperidad econmica de la gran mayora de la poblacin. Es urgente que se creen polticas de nacin perdurables en el tiempo en temas tan importantes como la educacin y la inversin en infraestructura para ser ms atractivos para el inversionista y mejorar nuestra

competitividad.

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6 Referencias
Asamblea Nacional. (24 de Mayo de 2000). Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua. Recuperado el 23 de Enero de 2013, de Ley 344 de Inversiones Extranjeras en Nicaragua:

http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/164aa15ba012e5670 62568a2005b564b/a5c6d6f25a6b2c7c06257213005f7ebc?OpenDocu ment&Highlight=2,inversiones,extranjeras Asamblea Nacional. (6 de Febrero de 2013). Buscador Legislativo. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua:

http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/$$Search?OpenFor m&Seq=1 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua. (Febrero de 2007). Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua: www.asamblea.org.ni Asamblea Nacional de Nicaragua. (21 de Junio de 1999). Ley de Incentivos para la Industria Turstica, Ley 306. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Gaceta 117: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/E3C09E1FF51 6CDDC0625724100672E24?OpenDocument Asamblea Nacional. (27 de Mayo de 2005). Ley para la Promocin de Generacin Elctrica con Fuentes Renovables. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/164aa15ba012e5670 62568a2005b564b/525593f05f79d1bd062570a100584921?OpenDocu ment&Highlight=2,incentivos,industria,el%C3%A9ctrica Broude, T. (2010). Principio de Nacin ms Favorecida, proteccin equitativa y polticas migratorias. Recuperado el 21 de Enero de 2013, de Georgetown Immigration Law Journal: 41

http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=100 3&context=imbr_2010 Comisin de Derecho Internacional. (1978). Anuario de la Comisin Internacional de Derecho Internacional. Recuperado el 16 de Enero de 2013, de Comisin Internacional de Derecho Internacional: http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 978_v2_p2_e.pdf Comisin de Derecho Internacional. (23 de Mayo de 1969). Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Recuperado el 2013, de Organizacin de Estados Americanos:

http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Vie na.pdf Comisin de Derecho Internacional. (1978). Proyecto de Artculos sobre clusulas de Nacin ms Favorecida, con comentarios. Recuperado el 18 de Enero de 2012, de Oficina de Asuntos Legales de Naciones Unidas: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_3_ 1978.pdf Comisin Interina de la Organizacin Mundial de Comercio. (Abril 1948). Carta de La Habana para una Organizacn Internacional de Comercio. Acta Final y Documentos Anexos, (pg. 29). Nueva York. Comisin Nacional de Zonas Francas. (22 de Noviembre de 1991). Decreto 496-91 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportacin.

Recuperado el 31 de Enero de 2013, de Comisin Nacional de Zonas Francas de Nicaragua: http://www.cnzf.gob.ni/sites/default/files/gestordedocumentos/Ley%20de%20Zonas%20Francas%20Industriales%20de %20Exportacion.pdf Comisin para el Derecho Internacional. (10 de Octubre de 2011). International Law Comission. Recuperado el 15 de Enero de 2013, de Reasearch Guide Summaries:

http://untreaty.un.org/ilc/summaries/1_3_part_two.htm 42

Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP. (2012). Informe Econmico y Legislativo, Volumen 9. Managua. Corte Internacional de Justicia. (6 de Marzo de 1956). Sentencia caso Grecia y el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte. Recuperado el 5 de Febrero de 2013, de Sitio Web UN Treaty:

http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XII/83-153_Ambatielos.pdf Delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, 67 (Corte Internacional de Justicia 12 de Octubre de 1984). Departamento de Estado. (2004). Departamento de Estado, Estados Unidos de Amrica. Recuperado el 21 de Enero de 2012, de

http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf Estados Unidos de Amrica/Gran Bretaa. (1794). Tratado de Amistad y Comercio entre su Majestad el Rey de Gran Bretaa; y el Presidente de los Estados Unidos de Amrica. Recuperado el 15 de Enero de 2013, de Yale Law School:

http://avalon.law.yale.edu/18th_century/jay.asp Estados Unidos de Amrica/Reino de Francia. (1778). Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Francia. Obtenido de Yale University: http://avalon.law.yale.edu/18th_century/fr1788-1.asp Gobiernos de Costa Rica, Repblica Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de Amrica. (5 de Agsto de 2004). Acuerdo de Libre Comercio CAFTA-DR. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Ministerio de Fomento, Industria y Comercio de Nicaragua: http://www.mific.gob.ni/LinkClick.aspx?fileticket=ajWQ8H_M7tk%3d&t abid=421&language=en-US Herrera Ramirez, V. (2009). Efectos sorpresivos de la clusula de la nacin ms favorecida (CNMF) en materia de. Civilizar, Universidad Sergio Arboleda , 41-55. Houde, M.-F., & Pagani, F. (2004, Septiembre). Most Favoured-Nation Treatment in International Investment Law.Retrieved Enero 15, 2013, 43

from Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico: http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/33 773085.pdf ICEX. (2007). Gua de Organismos de Apoyo a la Inversin: Nicaragua. Recuperado el 22 de Enero de 2013, de Exportacin e Inversiones: Ministerio de Economa y Competitividad de Espaa:

http://www.icex.es/icex/cda/controller/pageICEX/0,6558,5518394_659 26238_5547593_4054429,00.html Jan, T. (11 de Marzo de 2010). Law in Perspective. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de Ejusdem Generis: The Doctrine Understood: http://legalperspectives.blogspot.com/2010/03/ejusdem-generisdoctrine-understood.html Kurtz, J. (2005). International Investment Law and Arbitration. (T. Weiler, Ed.) Recuperado el 23 de Enero de 2013, de Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law: http://books.google.com.ni/books?id=8m83hidSKYC&printsec=frontcover#v=onepage&q=523&f=false Maffezzini contra Espaa, ARB/97/7 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones 9 de Noviembre de 2000). Naciones Unidas. (6 de Julio de 1945). Carta de las Naciones Unidas y Estatuto Internacional de La Haya. Recuperado el 22 de Enero de 2013, de Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/C730A80C25D 0BAC0062572D4005F1264?OpenDocument Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo. (2002). Inversin Extranjera Directa para el Desarrollo: Minimizando costos, maximizando beneficios. Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico. (2008). Definicin Marco de Inversin Extranjera Directa. Recuperado el 6 de Diciembre de 2012, de

http://www.oecd.org/daf/internationalinvestment/investmentstatisticsan danalysis/46226782.pdf 44

Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico. (2004). Most Favoured-Nation Treatment in International Investment Law.OECD Publishing. Parkerings contra Lituania, ARB/05/8 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones 17 de Septiembre de 2007). Presidencia de la Repblica. (22 de Agosto de 2000). Reglamento de la Ley 344, Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras. Recuperado el 25 de Enero de 2013, de Ministerio de Fomento, Industria y Comercio: http://www.mific.gob.ni/LinkClick.aspx?fileticket=PGUr0DwVEw%3D&tabid=647&language=es-NI PRONicaragua. (s.f.). Investment Opportunities in Tourism. Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de PRO Nicaragua:

http://www.pronicaragua.org/index.php?option=com_content&view=art icle&id=34&Itemid=99&lang=en PRONicaragua. (s.f.). Marco Legal para la Inversin Extranjera en Nicaragua. Recuperado el 26 de Enero de 2013, de

http://www.pronicaragua.org/index.php?option=com_content&view=art icle&id=20&Itemid=51&lang=es Real Academia Espaola. (s.f.). Diccionario de la Real Academia Espaola. Recuperado el 16 de Enero de 2013, de

http://lema.rae.es/drae/?val=principio Ronda de Tokio. (1979). Cdigo de Trato Diferenciado y ms Favorable, Reciprocidad y mayor participacin de los pases en Desarrollo., (pg. 3). Sornarajah, M. (6 de Mayo de 2010). International Law on Foreign Investment.Recuperado el 23 de Enero de 2013, de Cambridge University Press:

http://books.google.com.ni/books?id=L0h9dWC_r9QC&dq=sornarajah +most+favored+nation&source=gbs_navlinks_s The United Nations Conference on Trade and Development. (2010). UNCTAD. Recuperado el 15 de Enero de 2013, de Mos-Favored 45

Nation

Treatment:

Sequel:

http://unctad.org/en/Docs/diaeia20101_en.pdf The World Bank. (2013). Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium Size Enterprises.Recuperado el 6 de Febrero de 2013, de d:

http://www.doingbusiness.org/~/media/giawb/doing%20business/docu ments/profiles/country/NIC.pdf Valencia Restrepo, H. (2007). Definicin de los Principios en el Derecho Internacional Contemporneo. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Rioja, Vol. 37 , 69-124.

46