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Para bem viver foi instituda tambm a propriedade particular. Como o Cristianismo a religio da liberdade, o franciscano ingls via o papa como algum que presidia a homens livres e que se encontrava na chefia da Igreja para o bem comum dos fiis, no para servir a seus interesses pessoais. Do mesmo modo, tambm o imperador e as demais autoridades existiam para promover o bem comum e o poder deles se legitimaria pela aceitao por parte do povo, em quem reside tambm o poder de depor os ineptos. O nominalismo do autor, junto com a defesa intransigente da liberdade, levaram-no a questionar todas formas de representao e a lanar os fundamentos tericos de uma sociedade baseada nos direitos subjetivos. Com esses pressupostos, Ockham logicamente negou toda forma de plenitude do poder nas relaes entre os homens; o poder absoluto uma atribuio que cabe unicamente a Deus. No sculo seguinte, o conciliarismo e as propostas de reforma da Igreja por parte de Joo Hus, Joo Wyclif e outros foram prenncio de novos tempos. A Reforma, os prncipes renascentistas, o absolutismo monrquico e o Estado moderno estavam chegando. Sob novas vestes, por vezes de modo camuflado, idias medievais haveriam de sobreviver e, ainda hoje, elas afloram quando retorna a eterna pergunta sobre a vida feliz dos homens em sociedade.

FILOSOFIA DO DIREITO NA MODERNIDADE

A histria da Filosofia moderna do Direito a do jusnaturalismo moderno, que tem incio no sculo XVII, com Hobbes e Grotius. Se, na Antigidade clssica, a fundamentao do Direito Natural tinha como referncia a natureza e suas leis, de tal modo que no seria demais afirmar que as mesmas leis que valiam para o cosmos, para os animais e plantas deveriam valer tambm para os homens. Na Modernidade, a novidade ser a separao dessas instncias, com a afirmao de que o homem possui uma natureza especfica, distinta da das demais criaturas e que, portanto, por isso mesmo, requer um tratamento diferenciado, porque governado por leis prprias. O jusnaturalismo moderno, portanto, fundamentar o direito na natureza de um homem racional e passvel de socializao, quer esta esteja inscrita de maneira inata na sua natureza, quer se apresente como uma espcie de superao dos obstculos que sua natureza individual no consegue superar. Por essa mesma razo, poderamos denominar o Direito Natural moderno de Direito Natural racional, j que tem como referncia a natureza racional do homem, fundadora das leis que devero comandar o direito, a moral e a poltica. Da resultar um outro trao do jusnaturalismo moderno, o da aplicao do modelo geomtrico de demonstrao para a descoberta das leis do Direito Natural e Civil que podero ser derivadas dos primeiros princpios estabelecidos como axiomas do Direito Natural. Na definio que nos d desse direito, Grotius afirma que contm princpios no certos e imutveis, que nem mesmo Deus pode mud-los, do mesmo modo que no pode fazer com que dois mais dois no sejam quatro. No seu tratado O Direito da guerra e da paz, ele nos diz ainda que a expresso direito est ligada necessariamente ao que justo, e que a guerra justa o que podemos fazer em relao aos nossos inimigos sem cometer injustia. Evidentemente, o que justo deve referir-se necessariamente natureza racional e socivel do homem, o que resulta da demonstrao geomtrica. Alm disso, se o Direito Natural diz respeito exclusivamente ao mundo dos homens, no podemos dizer, por exemplo, que algo seja justo para os homens e para outros animais. O que importa o que justo no quadro de referncias da natureza racional e socivel do homem e o que podemos infe-

Arquillire, H.-X. Laugustinisme politique.Essai sur la formation des thories politiques du Moyen Age. Paris: Vrin, 2. ed. 1956. Burns, J. B. (org.) The Cambridge History of Medieval Political Thought (c. 350-c. 1450). Cambridge: CUP, 1988. Carlyle, R. W. e Carlyle, A. J. A History of Medieval Political Theory in the West. 6. v. Londres: William Blackwood, 1903-1936. De Lagarde, G., La naissance de lesprit laque au dclin du Moyen Age. 3. ed. Paris/Louvain: Batrice/Newelaerts, 5 v. 1956-1970. Kantorowicz, E. H. The Kings Two Bodies: A Study in Medieval Political Theology. Princeton: PUP, 1957. J. Miethke, Las ideas polticas de la Edad Media, (trad. F. Bertelloni) Buenos Aires: Biblos, 1993. Souza, J. A. de C. R. (org.) O reino e o sacerdcio. O pensamento poltico na Alta Idade Mdia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1995. Souza, J. A. de C. R. de e Morais Barbosa, J. O reino de Deus e o reino dos homens As relaes entre os poderes espiritual e temporal na Baixa Idade Mdia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. Ullmann, W. Principios de gobierno y poltica en la Edad Media. Madri: Revista de Occidente, 1971.

Luis ALberto de boni

Verbetes correlatos: Agostinho, Aurlio; Aristteles; Guilherme

de Ockham; Joo Quidort; Romano, Egdio; Toms de Aquino.

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rir dos primeiros princpios do Direito Natural pela aplicao do modelo geomtrico. Segundo Grotius, tudo o que pudermos deduzir para o estabelecimento da justia e das leis, pela aplicao do modelo geomtrico, dever ser necessariamente aceito por todos, como uma exigncia da prpria razo. Esse procedimento encontrar seu ponto culminante em Descartes, e, posteriormente, o veremos aplicado por Hobbes, Pufendorf, Locke e outros pensadores da tradio jusnaturalista. Mas a grande empreitada de Grotius ser a de constituir todas as questes relativas ao Direito num grande sistema. Proeza coroada de xito, pois todo o pensamento jurdico moderno tomar O Direito da guerra e da paz como a grande referncia para se pensar o Direito e ser matria obrigatria em todos os cursos de Direito das universidades europias no final dos sculos XVII e XVIII. Michel Villey, em Formao do pensamento jurdico moderno, considera Grotius o legislador da Europa moderna, no s por ter conseguido estruturar todo um sistema coerente sobre o Direito, estabelecido como um conjunto de regras extradas pela demonstrao racional segundo o modelo geomtrico, mas tambm por ter construdo as bases para o Direito subjetivo, que ter sua expresso mais elaborada com Kant. Ao mesmo tempo em que afirmava a fonte do Direito na razo humana, Grotius tambm atribua ao jurista um papel muito definido nos negcios que diziam respeito justia no s internamente, nos negcios de cada pas, mas tambm na ordem internacional. Papel fundamentalmente prtico, que envolvia uma ao constante em busca da paz, contra as injustias, principalmente aquelas provenientes da violncia da guerra. Se nos ativermos s trs regras fundamentais do Direito, veremos que Grotius constri no um sistema especulativo sobre o Direito, mas eminentemente prtico. Essas regras, resumidamente consistem no seguinte: abster-se religiosamente dos bens pertencentes a outros, manter sempre a palavra dada e reparar qualquer dado causado. Mximas extradas da tradio estica, mais precisamente, de Ccero. O que implica que o Direito estar vinculado necessariamente moral. Quando Villey se refere a Grotius como o legislador da Europa Moderna, ele tem em mente o carter sistemtico que o Direito assumir a partir de ento. Reduzir o Direito a um sistema significa tambm que, doravante, os juristas tero um corpo de regras muito bem definidas quando tiveram que praticar o seu ofcio. E, se as aplicarem bem, tero

maiores possibilidades de sucesso e de atingirem o objetivo maior que o da ao em favor da paz e da ordem pblicas. O pai do racionalismo jurdico iria abrir as portas ao positivismo jurdico, que podemos remontar a Thomas Hobbes, segundo o qual a lei uma ordem do soberano e a fonte maior do Direito. A remisso do Direito natureza racional do homem, com Grotius, e o nominalismo hobbesiano, abrindo portas ao positivismo jurdico, constituiro a base, o terreno frtil para o desenvolvimento do Direito subjetivo, fundado na perspectiva do indivduo, portador de direitos e culminar com as Declaraes dos direitos do homem e do cidado. Segundo Hobbes, pelo contrato, os homens devem abrir mo de seus direitos naturais em favor do soberano, que no possui nenhum vnculo contratual com seus sditos, mas apenas, pelo ato fundador da comunidade poltica, passa a ser o representante das aes de todos os contratantes, que se tornam sditos obedientes, podendo gozar com segurana da sua propriedade, bens, fazer comrcio e, finalmente, viver em paz. Essa troca de condies, da misria do estado de natureza, para a de segurana no estado civil, sob a autoridade suprema do soberano, poderia indicar a impossibilidade mesmo do Direito subjetivo permanecer ainda sob o estado civil. No entanto, o soberano, ao assegurar a todos os sditos os seus direitos fundamentais individuais, com a condio de que todos se submetam sua autoridade, estabelece uma espcie de ponte entre o Direito Natural e o Direito Civil. Em vez deste ser a negao daquele, eles no se opem e, tudo o que o soberano fizer dever estar fundamentado nos princpios do Direito Natural, que so preceitos da razo, clculos bem acertados com o objetivo de alcanar a paz e a tranqilidade de todos os membros da comunidade poltica. J que o soberano foi institudo como conseqncia da necessidade que todos viam de sarem do estado de natureza, da guerra generalizada de todos contra todos, ele no permitir, evidentemente, que todos continuem gozando de seus direitos naturais, sobretudo da liberdade, definida como um desejo ilimitado a tudo o que cada um considerar necessrio para sua sobrevivncia. No entanto, essa mesma liberdade, contida agora pelo soberano, preservar a possibilidade do desenvolvimento individual, do comrcio, das artes, da indstria, da propriedade, em condies muito melhores do que as do estado de natureza. Essa entrada do Direito Natural na esfera da sociedade civil, uma vez que o soberano no pode contra-

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dizer os princpios do Direito Natural, ser decisiva para a construo do Direito subjetivo, criando uma certa ambigidade para aqueles que vivem sob a proteo das leis e sob a autoridade suprema do soberano legislador. Ou seja, at onde o indivduo pode reivindicar o seu direito? Hobbes responder que o soberano o nico rbitro dessa reivindicao, a menos que ele mesmo, o soberano, se ponha contra os princpios do Direito Natural e deixe de cumprir sua misso fundamental que a salus populi. Nos vazios no preenchidos pela ao legisladora do soberano, os indivduos sempre salvaguardam um espao de liberdade que lhes permitem agir independentemente da autoridade soberana. Ao definir o Direito Natural como a liberdade que cada homem possui de dispor do seu prprio poder e de fazer tudo o que julgar necessrio para a sua prpria conservao e a Lei Natural como o impedimento de fazer tudo o que contrarie o Direito Natural, Hobbes indica tambm que poder haver incompatibilidade entre a lei (obrigao) e o direito (liberdade), quando se referirem mesma matria. No estado de natureza, todos os homens vivem sem nenhuma restrio sua liberdade, e o resultado uma situao de insegurana, instabilidade e de guerra generalizada. E os primeiros preceitos da razo, isto , as primeiras leis de natureza, necessrias para que os homens saiam desse impasse so a busca da paz e a obrigao de se conservarem por todos os meios possveis. Nesse clculo, a razo indica que o meio mais seguro que todos abram mo do seu direito natural. Ao assumir a representao de todos os direitos naturais, que lhe foram transferidos, pelo pacto, o soberano passa a agir por procurao, como representante legal de todos aqueles que a ele cederam o seu direito natural. Conseqentemente, obedecer s leis civis, emanadas do soberano para a manuteno da paz e da tranqilidade pblicas obedecer tambm lei de natureza que ordena que todos devam buscar usar de todos os meios para se conservarem e trabalhar para a manuteno da paz. A razo do soberano deve estar acima de todos. E a razo nada mais do que clculo das conseqncias de nomes gerais estabelecidos para marcar e significar nossos pensamentos. Digo marcas quando calculamos para ns prprios, e significar quando demonstramos ou aprovamos nossos clculos para os outros homens (Hobbes). O nominalismo hobbesiano, presente em sua teoria da linguagem, ser importante para a afirmao das leis resultantes da ordem do soberano,

tal como marcas com as quais este se comunica a si mesmo, ou seja, aos sditos como membros da comunidade poltica. Os sditos no constituem uma alteridade ao poder soberano, mas so os membros que recebem uma ordem da cabea pensante. As leis naturais, entendidas como preceitos resultantes dos clculos da razo para a obteno da paz e da segurana no estado civil, so, agora, clculos de uma espcie de razo pblica, a do soberano. Essa passagem, ao mesmo tempo em que assinala a presena da Lei Natural como base das leis civis, torna-as idnticas, apenas sendo interpretadas por pessoas distintas. No estado civil, a pessoa pblica do soberano que deve constituir-se como a nica intrprete da leis naturais. Por isso mesmo, a obedincia irrestrita s decises do soberano constituise como um ato racional perfeitamente compatvel com as exigncias da Lei Natural que ordena que todos devam buscar a paz e todos os meios possveis para a sua conservao. Essa transposio do direito, do estado de natureza ao estado civil, est tambm presente nos textos de Grotius, Pufendorf, Locke e Rousseau, com algumas distines que necessrio fazer para cada um desses autores. O que importante enfatizar, por enquanto, a presena dos elementos do Direito Natural no estado civil, que caracterizar o Direito subjetivo moderno. Em Grotius e Pufendorf, as leis do estado civil so necessrias porque, no estado de natureza, no h garantias ao cumprimento das leis naturais. O estado civil aparece como um reforo ao estado de natureza, pela necessidade de um juiz imparcial que possa arbitrar no caso das disputas entre os interesses individuais em jogo. Certamente, Pufendorf, ao afirmar a necessidade da obedincia s leis emanadas da autoridade suprema e da exigncia do princpio de autoridade no respeito s leis, devedor a Hobbes. Em John Locke, especialmente no Segundo tratado sobre o governo civil, a presena das leis naturais no estado civil bem mais explcita, j que o fim da associao civil, segundo ele, a preservao da propriedade, da liberdade, da vida e dos bens de cada membro da associao poltica. Com isso, o indivduo assume um lugar de destaque na poltica e no Direito modernos. Uma vez estabelecido o fim ltimo da constituio da comunidade poltica, pelo contrato social, o indivduo permanece ainda com o direito de poder questionar as autoridades consti-

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tudas, podendo at mesmo rebelar-se, quando no for cumprida a clusula fundamental do contrato que a preservao da propriedade, da vida e dos bens de cada associado. Doravante, a comunidade dos indivduos proprietrios e portadores de outros direitos naturais ser a autoridade suprema, juiz e autor das leis que estabelecero a coeso do edifcio social que tem como fim as garantias dos direitos naturais de seus membros. Os poderes constitudos nunca estaro acima da comunidade dos membros da associao, cujas leis estaro ancoradas na Lei Natural, que, segundo ele, a prpria a razo, que ordena, por exemplo, que todos trabalhem para a obteno do que necessrio para a sua conservao e que esse mesmo trabalho que legitima o direito propriedade. J que a Lei Natural a prpria razo, que orienta os homens tanto no estado de natureza quanto no estado civil, qualquer infrao contra ela ser considerada imediatamente um ato contra a razo, e os infratores, por isso mesmo, passaro a ser tratados como criaturas no racionais, destitudos de humanidade, que se caracteriza pela racionalidade. H pois uma complementaridade entre as teorias de Hobbes e as de Locke, restando a este a salvaguarda maior para a liberdade dos indivduos, enquanto que aquele levou a fama de ser defensor do absolutismo monrquico. Injustamente, porque, tambm Hobbes estava solidificando o solo para o florescimento do indivduo portador de direitos sob a proteo do Estado soberano. Dos autores da tradio jusnaturalista, o nico na contracorrente ser Rousseau. Alguns comentadores no o consideram propriamente um pensador jusnaturalista, mas um precursor do Direito Positivo moderno fundado puramente nas convenes civis. Para ele, a fonte do direito o contrato social, que estabelece definitivamente uma ruptura radical com o estado de natureza. Alm disso, quem quiser seguir as diretrizes do estado de natureza, no estado civil, ser um homem dividido, que no sabe o que quer, alis, quer viver na sociedade civil como se estivesse isolado no estado de natureza, quer aproveitar-se de todas as benesses da vida em sociedade sem contribuir para nada, sem oferecer nenhuma contra-partida. Rousseau viu bem o paradoxo do ingresso do estado de natureza no estado civil, que os jusnaturalistas haviam preconizado como a garantia mesmo do funcionamento das leis civis. A presena das leis naturais fundamentando o direito no estado civil

ser um contra-senso, pois as leis que comandam o homem na solido do estado de natureza no servem para comand-lo no estado civil. Aqui as condies so outras e ser necessria muita arte, muita inveno para o estabelecimento de leis que sejam compatveis com a nova condio do homem. Em O contrato social (Rousseau), o legislador ter que realizar uma proeza que consiste em desnaturar o homem, em transform-lo, de um ser absoluto, independente, que se basta a si mesmo no estado de natureza, num ser relativo, dependente dos demais e que possa viver sob o comando da vontade geral. Este homem novo o cidado, cujos direitos esto assentados no contrato social. Para Rousseau, a experincia da cidadania a primeira condio que poder servir de base para uma extenso da cidadania at a humanidade e no o contrrio. Quando ele afirma que s nos tornamos homens depois de ter sido cidados, est indicando que qualquer direito que ultrapasse os limites da cidade, isto , da comunidade poltica, deve impor-se como uma extenso das leis que vigoram no interior da cidade. Qualquer inverso, como, por exemplo, a de se estabelecer um suposto direito de humanidade anterior ao Direito Civil no passa de abstrao sem fundamento e que no deve ser levada a srio. Em compensao, a tradio que funda as Declaraes dos direitos do homem e do cidado preservar a ambigidade da presena dos direitos naturais na esfera do Direito Civil, que o grande legado do jusnaturalismo, a comear pelas expresses direitos do homem, que assinala a presena do homem natural, e direitos do cidado, que indica um homem submetido to-somente s leis civis. Se os jusnaturalistas em geral partem do Direito Natural para fundamentar o direito civil, os revolucionrios franceses, ao declararem os direitos, tambm percorrem o mesmo caminho, confirmando o carter sagrado, incontestvel do Direito Natural, sob a forma de direitos do homem, que serviro de farol a todos os direitos que se constituiro aps as declaraes solenes. A indicao de Rousseau seria no sentido inverso. Isto , so as leis civis, a experincia vivida da cidadania as nicas a poderem apontar um caminho para a humanidade, de tal modo que o cosmopolitismo ser uma extenso da cidadania, logicamente anterior experincia de humanidade. A ambigidade moderna persiste, portanto, j que vivemos sob a gide dos princpios estabelecidos nas Declaraes dos direitos do homem e do cidado,

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Finnis, John MitcheLL

referencial nico e ltimo para a fundamentao do Direito Civil. De tal modo que a Filosofia moderna do direito, isto , o jusnaturalismo, marcou profundamente a estruturao do arcabouo jurdico at a idade contempornea, s voltas com uma cidadania que ora se apresenta como a afirmao do indivduo e do individualismo, com a satisfao de todos os seus direitos, ora com a tentativa de superao desse individualismo, numa espcie de insero numa vida coletiva que pensada como superior vida individual, mas quase sempre sem sucesso, porque a fora do homem natural, individual, ainda permanece e ressurge sempre j quase no final de suas foras. Afinal de contas, a Modernidade elegeu o indivduo e o homem natural como valores supremos e a assentou as bases do Direito, sem se dar conta de que estava entrando numa cilada, num labirinto, cujas sadas se tornariam cada vez mais difceis e que exigiriam novamente que se respondesse pergunta, posta pelos jusnaturalistas: em que bases devemos fundamentar o Direito Civil? Ora, no labirinto moderno da poltica e do direito doravante ser complicado estabelecer parmetros seguros para a delimitao das instncias do pblico e do privado e das leis que devem ordenar esses dois domnios.

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MiLton MeirA do nAsciMento

Verbetes correlatos: Fichte, J. G.; Kant, Emmanuel; Montes-

quieu; Spinoza, Baruch.

FINNIS, John Mitchell, 1940Principal terico jusnaturalista contemporneo no contexto anglo-saxo. Alm de apresentar importantes reflexes no campo da Filosofia moral e poltica, sua inovadora abordagem do Direito Natural

se traduz em contribuies de singular relevncia para a atual teoria jurdica, minimizando os pontos de atrito entre jusnaturalismo e juspositivismo. Em 1962, Finnis parte de sua cidade natal, Adelaide (Austrlia) rumo Inglaterra, aps ter-se graduado em Direito pela Adelaide University. Recebera uma bolsa de estudos, instituda por Cecil Rhodes, para que os melhores graduados dos pases da Commonwealth e dos Estados Unidos pudessem estudar na Oxford University. L realiza seus estudos de doutorado em Direito, como rhodes scholar, entre 1962 e 1965. H. L. A. Hart o orienta em sua tese, entitulada The Idea of Judicial Power. Logo a seguir, ensina na California UniversityBerkeley (1965-1966), como professor assistente na cadeira de metodologia jurdica. Retorna a Oxford em 1966 para se tornar stowell civil law fellow and praelector in Jurisprudence do University College. Em 1971, d aulas na Adelaide University e, no ano seguinte, assume em Oxford a funo de rhodes reader in the Laws of the British Commonwealth and the United States of America (1972-1989). Entre 1976 e 1978, leciona no Chancellor College da Universidade de Malawi e, entre 1993 e 1994, no Boston College Law School. Alm disso, Finnis exerceu durante muito tempo a advocacia como barrister nos tribunais de Londres, prestando servio a uma srie de governos australianos em questes envolvendo a federao. Tambm foi um dos primeiros membros laicos da Comisso Teolgica Internacional da Santa S (1986-1991) e , desde 1989, Fellow da British Academy. No entanto, a academia ainda sua principal ocupao. Hoje atua como professor em Oxford, na ctedra Law and Legal Philosophy (criada em 1989, ad hominem), e, desde 1995, na Notre Dame School (Indiana Estados Unidos), como primeiro Biolchini Family Professor of Law. Tambm em 1995 foi nomeado co-editor, ao lado de Gerard Bradley, do American Journal of Jurisprudence, que atualmente uma das principais revistas de Filosofia do Direito no contexto anglo-americano. Em 1966, quando retornou a Oxford, recebeu um convite de Hart, na poca editor da Clarendon Law Series, para escrever um livro com o ttulo Natural Law and Natural Rights. Finnis, que h tempos vinha se dedicando a leituras de filosofia, aceita o encargo e inicia os estudos necessrios para a elaborao do livro, que publicado em 1980. Natural Law and Natural Rights no um livro que pretende criticar ou apresentar um histrico das te-