Texto publicado quarta, dia 13 de fevereiro de 2013

ARTIGOS_______________________________________________________

Fiana assinada sem outorga uxria juridicamente nula

POR SRGIO NIEMEYER

Recentemente o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reformou uma sentena para declarar a nulidade da fiana prestada sem outorga uxria, aplicando ao caso o entendimento remansoso dos tribunais do pas sintetizados na Smula 332 do STJ. A deciso est disponvel na internet, no site do TJ-RS. Ou clique aqui para ler reportagem da ConJur sobre o caso. Andou bem o acrdo. Mas instiga a inteligncia a aprofundar a investigao sobre a questo, medida que alguns pontos ainda existem merecedores de melhor ateno por parte do intrprete e do aplicador da norma jurdica. O artigo 1.650 do Cdigo Civil brasileiro, dispositivo no qual se fundou o julgado, reza que a decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. No obstante sua literalidade, deve ser lido cum grano salis, para que a falta da outorga uxria no seja causa de dano a terceiro que, de boa-f, haja adquirido bens, principalmente bem imvel, pertencente ao casal, isto , sociedade conjugal. De fato, o artigo 1.650 do CC, que repete com nova redao a proviso que havia no artigo 239 do seu antecessor, mas sem inovao semntica, estabelece a legitimidade para a decretao da invalidade do ato praticado sem outorga, consentimento ou suprimento judicial, ao cnjuge ou seus herdeiros. Uma leitura aodada desse dispositivo, divorciada dos fins previstos pela lei, ou seja, apartada do norte estatudo no artigo 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e dos princpios enfeixados pela prpria novel codificao, acarretaria que o companheiro, assim entendido aquele que mantm relao de unio estvel com outra pessoa, no seria parte legtima para pleitear a invalidade do ato praticado sem a sua aquiescncia ou sem suprimento judicial. Vale notar, a unio estvel regula-se pelo regime da comunho parcial de bens (artigo 1.725) sempre que no estiver regulada por contrato escrito firmado entre as partes, de modo que a ela tambm se aplicam as regras sobre o patrimnio da sociedade conjugal estabelecida sob o regime da comunho parcial de bens. J por a deflui a percepo de que a leitura do artigo 1.650 em sua estrita literalidade no alcana os fins para que foi concebido, pois o legislador disse menos do que pretendia. Em caso quejandos, sempre que lex dixit minus quam voluit, cumpre ao aplicador da norma colmatar a lacuna de contedo faltante. Mas ao desempenhar esse mister no pode distanciar-se dos fins que a norma inspira, sob pena de invadir a competncia do legislador. Ao contrrio, deve desincumbir-se dessa tarefa para dar norma mxima harmonia com o sistema ao qual pertence.

Nessa senda, pode sustentar-se, com amparo no plexo principiolgico adotado pelo atual CC, notadamente o princpio da eticidade, tambm o termo herdeiros no faz justia ao esprito da norma, devendo ser entendido como sucessores a qualquer ttulo para a incluir os sucessores da sociedade conjugal do casal por ato inter vivos. Igualmente, a consequncia jurdica prevista na regra legal, a invalidade do ato praticado sem outorga, consentimento ou suprimento judicial, por se situar num plano anterior ao da eficcia, no inibe a declarao de ineficcia do ato pleiteada por outros que no compem o rol alargado dos legitimados, desde que isso seja necessrio para garantir a soberania do princpio da boa-f que abarca a tica contratual (= boa-f objetiva). Deste modo, aquele que de boa-f adquire bem, principalmente bem imvel, do casal, rectius, da sociedade conjugal, sucessor dela por ttulo oneroso decorrente de ato inter vivos e deve ser considerado legitimado para pleitear a decretao da invalidade, ou, quando menos, da ineficcia do ato praticado sem outorga, consentimento ou suprimento judicial, que ponha sob ameaa de excusso o bem por ele adquirido. A no ser assim, a alienao feita pela sociedade conjugal para terceiro de boa-f poder ser declarada em fraude a credores ou execuo na proporo da meao do cnjuge que prestou fiana sem a anuncia do outro, premiando-se com isso o credor negligente que, mesmo ciente de que o fiador era casado, aceitou a fiana sem o cuidado de exigir a aquiescncia do cnjuge ou companheiro(a) que a lei impe para o aperfeioamento do ato, o que se me afigura uma distoro paternalista incompossvel com a natureza e os fins da norma sob comento. Vale ressaltar um aspecto da questo que no pode ser descurado. verdade que a sociedade conjugal despersonificada. Mas tambm verdadeiro que a lei concebe a comunho de bens como um regime especial da propriedade em favor da sociedade conjugal. Em outras palavras, enquanto nas sociedades de fato, portanto despersonificadas, o patrimnio delas aparece formalmente em nome de algum scio ou de todos os scios sob o regime de condomnio, sem distino relativamente ao patrimnio individual de cada um deles, a sociedade conjugal goza de um regime especial da propriedade que garante a proteo dos seus bens e os distingue dos bens particulares de cada consorte, colocando aqueles a salvo dos atos de disposio praticados individualmente por estes sem o concurso da manifestao de vontade do outro. Os bens do casal, e aqui no importa se se trata de comunho total ou parcial porque a premissa de que sejam bens que integram a comunho, so como os bens de uma sociedade personificada: no pertencem aos scios individualmente nem mesmo por quinho ou meao, mas sociedade, que no caso a sociedade conjugal, de modo que o ato de disposio ou onerao, para ser vlido e produzir efeitos jurdicos, deve ser praticado pela sociedade, isto , por ambos os consortes, ou no interesse deles, se por um s for realizado. Da por que a fiana prestada por um dos cnjuges ou companheiros sem a anuncia do outro somente poder vincular os bens da prpria sociedade conjugal, ou seja, os bens que entram na comunho (total ou parcial) se a dvida afianada tiver sido contrada em benefcio da prpria sociedade conjugal. O operador lgico se e somente se estabelece uma condio biunvoca inafastvel que, se no for satisfeita, implica a impossibilidade de os bens que entram na comunho serem alcanados ou afetados pela execuo de dvida contrada singularmente por um dos consortes sem a aquiescncia do outro. Nem se fale em alcanar a meao do cnjuge fiador porque a meao s existe quando h partilha, e a partilha s ocorre quando se dissolve a sociedade conjugal, seja pelo divrcio, seja pela extino da unio estvel. Enquanto no houver a dissoluo da sociedade conjugal no tem sentido lgico algum falar em meao, pois nenhum dos cnjuges pode ser considerado sozinho dono de qualquer bem

exceto aqueles reputados particulares por lei (CC, artigos 1.659 e 1.668). Os bens da comunho pertencem sociedade conjugal, ao casal, que deles o nico dono. Permitir ao credor de um dos cnjuges a possibilidade de excutir a frao ideal correspondente ao que seria a meao do cnjuge devedor significa admitir o fim da sociedade conjugal por ato de terceiro relativamente ao bem cuja frao ideal ser executada. Mas isso absurdo, pois a sociedade conjugal s se dissolve nas hipteses taxativas dispostas em numerus clausus pelo artigo 1.571 do CC, entre as quais no est contemplado o ato de terceiro. Alm disso, a dissoluo jamais poder ser relativa, para alcanar apenas um bem. Seguindo essa trilha, exatamente porque a sociedade conjugal no se extingue por ato de terceiro nem relativamente a algum bem da comunho, admitir a execuo da meao de um dos cnjuges conduz a outro absurdo, a saber: no limite, a execuo da totalidade do bem em questo. Deveras, pois, executada a meao do cnjuge devedor, supondo que no seja suficiente para satisfao da dvida, poder o credor insurgirse sobre sua meao na parte que restou sociedade conjugal, pois o regime da comunho implica que enquanto durar a sociedade conjugal, os bens pertencem a ela, e no a um ou outro ou a ambos os cnjuge em regime de condomnio. Assim, o credor poder executar de modo recursivo a meao do cnjuge devedor na parte que restar sociedade conjugal ao cobro de cada execuo at que, no limite, ter executado a totalidade do bem em questo. Ningum em s conscincia ousaria discordar de que esse processo recorrente que levaria execuo da totalidade do bem, privando dele a sociedade conjugal e, conseguintemente, o cnjuge que no concorreu para a constituio da obrigao, representa um absurdo, a degenerao total da mens legis que estabelece o regime especial de propriedade por meio da comunho de bens (total ou parcial) e a proteo desses bens. No caso de a sociedade conjugal alienar bens a terceiro de boa-f, este no pode ficar ao desabrigo da mesma proteo porque, ao transferir a propriedade, a sociedade conjugal transfere tambm todas as aes e excees que em razo do bem transferido dispunha, entre as quais, a exceo de ausncia de outorga, consentimento ou suprimento judicial. Esta soluo est mais de acordo com o sistema do que qualquer outra. Com efeito, se a dvida proveniente de fiana prestada por um dos cnjuges sem a anuncia do outro pode ser invalidada pelo cnjuge que no concorreu na sua prestao e tal invalidade tem o condo de tornar boa, firme e valiosa a alienao de bens da sociedade conjugal, ento no se pode privar o terceiro de boa-f que haja adquirido bem da sociedade conjugal, convicto de que esta no possua dvidas, de obter a mesma declarao para assegurar que a alienao boa, firme e valiosa, pois, do contrrio, a sociedade conjugal se locupletaria injustamente, uma vez que a ao de regresso do terceiro deveria ser dirigida contra ela, mas o cnjuge que no anuiu na formao da dvida poderia opor a falta de sua aquiescncia, de modo que o terceiro de boa-f somente teria ao contra o cnjuge faltoso, que j no teria mais bens para satisfazer sua obrigao, agora decorrente da evico. O exame da questo mostra a mixrdia em que se pode transformar um caso simples, que a lei resolve de modo direto e sem complexidade. Afinal, aquele que aceita fiana prestada por pessoa casada ou em unio estvel sem a anuncia do outro consorte no pode aproveitar de sua prpria incria. O princpio da boa-f objetiva, que prefiro chamar de tica negocial, age nessa questo de diversos modos aforsticos: dormientibus non succurrit jus, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, nemo potest venire contra factum proprium para repudiar qualquer proveito que pretenda tirar o credor negligente da fiana prestada sem a anuncia do consorte do fiador que se haja declarado casado ou unido a outra

pessoa. A no ser assim, deformada estar a norma e os fins que orientam sua concepo e aplicao.
SRGIO NIEMEYER advogado em So Paulo, mestre em Direito pela USP, professor, palestrante e parecerista.

Obs.: manchete de divulgao: "Fiana sem outorga uxria no tem efeito em terceiro de boa-f"

Publicado em Consultor Jurdico Conjur Disponvel na Internet via WWW.URL: <http://www.conjur.com.br/2013-fev13/sergio-nimeyer-fianca-outorga-uxoria-nao-efeito-terceiro-boa-fe>. Acesso em 13/02/2013.

Comentrio 1 a 7 de 7 - Pgina 1 de 1 14/02/2013 14:23Srgio Niemeyer (Advogado Autnomo)Caro Dr. Lucas Hildebrand (1) Recordo-me de todos os debates. Olvid-los significaria retirar dos meus interlocutores o respeito e a dignidade que lhes devoto. Se por vezes a temperatura se eleva, isso prprio das manifestaes vibrantes da intelectualidade que nos marca com uma insgnia peculiar a distinguir-nos dos demais seres viventes. Por isso, cultivo o princpio de que nenhum ressentimento deve ser deixado brotar de qualquer discusso em que se debatem ideias, pensamentos, opinies. Estas podem mudar. s vezes, depois de longa e candente arenga, uma s frase suficiente para tocar a razo dos envolvidos e convenc-los, ou a um, ou a outro, ou a todos, do acerto de determinada posio, e toda aquela ebulio foi necessria para que pudessem chegar a esse ponto de consentimento mtuo. Assim como eu no me permito ser invadido por qualquer ressentimento em razo de discusses sobre questes da intelectualidade, espero que o nobre colega tambm no se deixe contaminar por este veneno que s faz medrar o ressentimento e a preveno em relao s pessoas por causa dos pensamentos que nutrem e do modo como os defendem. . J com relao ao tema que nos ocupamos agora, no posso concordar com o senhor quanto aos casos excepcionais apontados, porque seria forado a reconhecer haver uma solidariedade entre a sociedade conjugal e o cnjuge faltoso em tais hipteses sem que tal solidariedade derive da lei ou da vontade das partes, como est expressamente previsto no ordenamento. . (CONTINUA)... 14/02/2013 14:17Srgio Niemeyer (Advogado Autnomo)Caro Dr. Lucas Hildebrand, (2) (CONTINUAO)... . Se o cnjuge faltoso no tiver bens particulares para responder pelo ilcito, somente quando ocorrer o fim da sociedade conjugal, seja por ato inter vivos, seja mortis causa, quando ento dever ser liquidada sua meao, que contra ela poder insurgir-se o credor por responsabilidade aquiliana. Antes disso, qualquer vulnerao do patrimnio da comunho abrir perigoso precedente para a confuso patrimonial do indivduo e das sociedades que integrar, porque o cerne da questo o mesmo para qualquer tipo de sociedade. Anoto ainda que no h no Cdigo Civil nenhuma norma que imponha sociedade conjugal a responsabilidade solidria ou subsidiria pelos atos ilcitos individuais praticados por qualquer dos consortes. .

Insisto em que durante a vigncia da sociedade conjugal no h que se cogitar de meao deste ou daquele cnjuge, o mesmo valendo para as unies estveis sob o regime do art. 1.725 do CCb. Se no h falar de meao, ento, tambm no tem sentido em executar o que seria essa suposta meao porque a sociedade continuar a ser a proprietria da suposta meao que sobrar, j que o bem no daqueles que se excluem da comunho. Logo, sob o mesmo argumento que levou autorizao defeituosa para excutir a suposta meao do cnjuge faltoso ser possvel promover a execuo sobre sua suposta meao na meao restante, e assim por diante at que, no limite, a integralidade do bem que era da sociedade ter sido objeto de execuo, tornando letra morta a norma que protege os bens da comunho das obrigaes contradas de modo singular por um dos consortes, seja contratual sem a anuncia do outro, seja por ato ilcito individualmente praticado. . (CONTINUA)... 14/02/2013 14:16Srgio Niemeyer (Advogado Autnomo)Caro Dr. Lucas Hildebrand, (3) (CONTINUAO)... . Com todo respeito, depois de muito refletir sobre essa questo, conclu que a lgica do raciocnio por mim apresentado s pode ser obviada forando a barra com manifesto desvio dos conceitos jurdicos envolvidos. . Em suma, o patrimnio da comunho intangvel apenas relativamente s obrigaes individuais dos consortes, j aquelas contradas sem a anuncia do outro, j as que decorrem de ato ilcito individual do consorte. No em relao quelas assumidas por ambos ou, ainda que por um s, no interesse do casal. No vejo como sustentar diversamente com base nos conceitos jurdicos em vigor e na lei, mesmo considerando-se as famigeradas clusulas abertas, que so para mim um vrtice perigoso que tudo pode arrastar como um buraco negro, mas nem por isso, a deciso nelas baseada pode prescindir de uma fundamentao respaldada nos conceitos jurdicos vigentes. . Cordiais saudaes, . (a) Srgio Niemeyer Advogado Mestre em Direito pela USP sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br 14/02/2013 11:59Lucas Hildebrand (Advogado Scio de Escritrio)Ainda interessante Dr. Srgio, a argumentao realmente interessante, mas h de se convir que, embora razovel para a hiptese da fiana (considerando a desdia do credor que no exigiu a outorga), a tese da intangibilidade do patrimnio comum pe a descoberto inmeras situaes cotidianas, a exemplo das que referi, relacionadas ao cometimento de ato ilcito por um dos cnjuges. Creio que, dentre outros princpios e clusulas abertas, a eticidade que permeia o CC no autoriza a interpretao que potencialmente desfalca por inteiro a garantia patrimonial de que so merecedoras as vtimas de atos ilcitos, dentre outros credores igualmente meritosos. Mas certamente usarei, por sedutora, essa tese se algum cliente dela puder se beneficiar, pelo que desde j lhe sou grato. Da mesma forma gostaria de expressar satisfao pelo fato de o debate no ter recrudescido como outrora, em episdio de que o senhor, como ocupado causdico e acadmico, provavelmente no deve se recordar, mas que, em verdade, fica melhor como tem estado, ou seja, esquecido, independentemente das culpas exclusivas ou recprocas que tenham concorrido. 14/02/2013 11:33Srgio Niemeyer (Advogado Autnomo)Caro Dr. Lucas Hildebrand, (1) Eu no disse que a sociedade conjugal equiparada sociedade despersonificada. Eu disse que a sociedade conjugal, embora seja tambm despersonificada, possui um regime especial que rege a propriedade, que o regime da comunho. . Quanto ao seu exemplo, pensamos de modo divergente. A meu aviso, a responsabilidade civil aquiliana, contratual, ou mesmo decorrente da prtica de delito

(criminal), somente pode ser executada contra os bens particulares do cnjuge que incorreu na falta, mas nunca contra o patrimnio comum, pertencente sociedade conjugal por fora do regime da comunho porque do contrrio prejudicaria a sociedade conjugal. . Nesse sentido, a soluo jurdica me parece ser semelhante quela que ocorre no caso das sociedades personificadas, que tm um regime jurdico prprio de tal modo que seus bens no se confundem com os de seus scios. Por acaso os bens de uma sociedade annima ou por quotas de responsabilidade limitada respondem pelo ilcito praticado por algum de seus scios fora do exerccio de gesto da sociedade? A resposta desenganadamente negativa. . O que defendo que tambm para a sociedade conjugal essa deve ser a soluo: os bens comuns s respondem pelas dvidas contradas por ambos os consortes em conjunto ou por um deles sozinho, mas em benefcio da sociedade. . Ora, a fiana prestada por um dos consortes sem a anuncia do outro no entra na comunho por expressa determinao legal. Se est fora da comunho, ento, no pode onerar os bens sob regime da comunho, os quais podero ser alienados livremente pela sociedade conjugal a terceiros. . (CONTINUA)... 14/02/2013 11:31Srgio Niemeyer (Advogado Autnomo)Caro Dr. Lucas Hildebrand, (2) (CONTINUAO)... . Estes, por sua vez, tambm no podero sofrer nenhum efeito da responsabilidade contratual que incide apenas sobre os bens particulares do consorte que a haja prestado, e sobre sua meao quando houver a dissoluo da sociedade conjugal, ou seja, o que for objeto da partilha. Nunca durante a vigncia da sociedade conjugal. . Limitar a arguio da exceo de invalidade ou de ineficcia da fiana prestada sem a aquiescncia do outro consorte implica uma enorme iniquidade contra o terceiro que de boa-f adquire bens da sociedade conjugal, pois o credor do fiador poder se voltar contra este terceiro e dele excutir a frao ideal correspondente ao que seria a meao do fiador, porque esse terceiro no teria defesa para opor e o crdito seria satisfeito com base numa fico de meao, j que s h meao quando se extingue a sociedade conjugal. Em tal hiptese, aproveitam o credor relapso que no exigiu a aquiescncia do outro consorte para o aperfeioamento pleno da garantia prestada, e a sociedade conjugal, que recebeu o preo integral do bem alienado ao terceiro. Prejudicado sai este terceiro de boa-f, que adquiriu o bem da sociedade conjugal confiando em que a lei estabelece que os bens desta sociedade no so afetados pelas obrigaes contradas a ttulo singular por um dos consortes sem a aquiescncia do outro. . De qualquer modo, saudvel a provocao para um debate esclarecedor. Esse o propsito do artigo. . (a) Srgio Niemeyer Advogado Mestre em Direito pela USP sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br 14/02/2013 10:00Lucas Hildebrand (Advogado Scio de Escritrio)Tenho minhas dvidas Interessante o raciocnio do articulista, mas no convence, ao menos no a mim, a tentativa de equiparar a sociedade conjugal a uma sociedade despersonificada para o fim de reconhecer a impossibilidade de se atingir a meao do cnjuge avalista por suposta inviabilidade de dissoluo antecipada da sociedade conjugal. O patrimnio comum no casamento regido pelos princpios da comunho de bens, e no pelos da sociedade. A comunho forma patrimnio separado do patrimnio particular de cada cnjuge, porm no se pode afirmar que se trata de patrimnio inatingvel antes por dvidas advindas do patrimnio particular de um dos cnjuges. Pense-se na hiptese

de um dos cnjuges cometer ato ilcito que no aproveite ao casal. Sua quota ideal no patrimnio comum estar a salvo da pretenso da vtima e de seus sucessores? Parece no fazer sentido, at porque a regra da responsabilidade patrimonial no faz distino sobre a circunstncia de o patrimnio garantidor ser exclusivo ou tido em comunho/sociedade. O problema parece estar em que a outorga requisito de validade da fiana. O fato de a nulidade no poder ser alegada pelo cnjuge fiador no impede que a nulidade postulada a obtida pelo cnjuge no fiador acabe por atingir a fiana como um todo, beneficiando o fiador que no obteve a outorga. E por tal motivo que o credor no poder se voltar contra a meao do cnjuge fiador.