3.1.

MARCA El diseo grfico no es una simple actividad creadora que satisface las necesidades de expresin de quien lo realiza, sino que es, como muchas otras profesiones, parte de la actividad econmica y tiene como resultados materiales de valor econmico para quien lo realiza y para quien lo adquieres; incluso llega a formar parte de los activos de una empresa, por lo que, tanto su realizacin como su explotacin deben de estar regidos por la ley, evitando as perdidas econmicas para las partes involucradas. La marca se ha convertido en parte de la vida cotidiana de todo ser humano en sociedad, ya que no slo consumimos los productos como tal, sino que nuestra la eleccin la hacemos basndonos en lo que la marca nos comunica, ya sea seguridad, calidad, estatus econmico, etc. La marca es un concepto que engloba diferentes disciplinas que van desde la Economa, Psicologa, Ciencias de la Comunicacin, aunque los estudios con mayor divulgacin se han hecho desde el punto de vista del Diseo Grfico, la Mercadotecnia La marca cumple con la funcin de identificar, comunica el origen del producto y as mismo sirve de garanta, atribuyndole al producto las caractersticas sobresaliente que la empresa productora se ha encargado de construir en la mente del consumidor. Se encuentra representada por un grfico que posee caractersticas como color, forma, tamao, proporcin, textura. Dentro de la legislacin Mexicana, una marca es un signo distintivo que puede ser protegido y es un signo visible que se utiliza para distinguir e individualizar un producto o servicio de otros de su misma clase o especie. Su funcin principal es la de servir como elemento de identificacin de los diversos productos y servicios que se ofrecen y se prestan en el mercado 25 La base de la labor de un diseador grfico son las ideas y la capacidad de ste de comunicarlas visualmente, materializndose de esta manera lo que permite que puedan ser protegidos por la legislacin, al referirse en nuestro pas a estas creaciones, producto del intelecto humano, necesariamente debemos recurrir a dos ramas del derecho que protegen las obras en cuestin: por un lado, los Derechos de Autor y, por el otro, los Derechos de la Propiedad Industrial 24 Estos dos rubros conforman el Derecho a la propiedad Intelectual.

24

Carrillo Toral Pedro. El Derecho Intelectual en Mxico. Mxico 2003. Plaza y Valdz Editores. Pag. 19

Las obras creadas como con fines estticos y culturales son protegidos por el Derecho de Autor mientras que las obras creadas con la finalidad de satisfacer una necesidad dentro del mbito econmico como es el caso de las marcas comerciales, sin protegidas por los Derechos de la Propiedad Industrial. A partir de la promulgacin de la Constitucin de 1917 se tom en cuenta la proteccin en cuanto a la reproduccin y la explotacin de las obras intelectuales, esto en su artculo 28, siendo este la base de lo que es actualmente el derecho de la propiedad intelectual. El organismo encargado de legislar la explotacin industrial de las obras es la Secretara de Economa a travs del el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial con siglas IMPI. As mismo la legislacin internacional tambin protege la propiedad industrial generada en Mxico a travs de la firma del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial del 20 de Marzo de 1883, esto de acuerdo al Diario Oficial de la Federacin publicado el 20 de Diciembre de 1968. La Marca es parte de los elementos que son protegidos por el Derecho de la Propiedad industrial y para entenderlo es importante conocer a que se refieren estos conceptos. La Ley de la Propiedad Industrial en Mxico seala en su titulo cuarto referente a las Marcas, Avisos Comerciales y Nombres Comerciales en su artculo 89 que una marca puede estar constituida por las denominaciones, figuras visibles que la distingan y que sean susceptibles de identificar un producto frente a otros de su misma especie, as como las formas tridimensionales, los nombres comerciales denominaciones y razones sociales y nombres propios que no se confundan con otros ya registrados. ste artculo recoge los elementos identificadores de la marca y permite que una gama amplia de productos puedan ser protegidos individualmente, pertenecientes a una misma empresa que aunque no tengan relacin uno con otros adquieren su identificacin tanto individual como parte de un organismo mayor, pudiendo tener como ejemplo la marca Coca-Cola que en primera instancia sta ya se encuentra protegida, pero as mismo no limita que Sprite o inclusive la botella de Coca-Cola tambin sean una marca.
25

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 25 de octubre de 2012. 11:34pm

26

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 25 de octubre de 2012. 11:50pm

De esta forma tambin existen elementos que no podrn ser registrados como marca segn la legislacin, stas son: las denominaciones, figuras visibles o formas tridimensionales expresadas de forma dinmica, esto referente a un elemento que en su representacin se encuentre animado y en movimiento como en el caso de una mascota corporativa, ste tipo de elementos son competencia del Derecho de Autor que ms adelante ser abordado. Tampoco podr considerarse como marca un nombres tcnicos o de uso comn o las palabras que en el lenguaje comn o comercial se hayan vuelto usuales, as mismo sucede con las marcas tridimensionales, las cules tampoco podrn ser registradas aquellas que carezcan de originalidad o que naturalmente estn formadas de esa manera o por su funcin tcnica, letras, dgitos o colores aislados, traduccin a otros idiomas o la variacin ortogrfica caprichosa o la construccin artificial de palabras no registrables26 , tampoco podrn ser registrados signos que asemejen smbolos patrios o sellos oficiales, mapas, productos que sean representativos de una poblacin, cualquier elemento que pueda ser confundido con otro, salvo en el caso que el que registre sea el titular de la primera marca registrada. Se observa que los impedimentos que existen en la ley son bsicamente aquellos que puedan favorecer a algn tipo de plagio o confusin u aprovechamiento malicioso de elementos del dominio pblico, lo que favorece a la labor del diseador grfico ya que la ley le da la certeza de que una marca grfica no sea confundida con otra o que un tercero busque obtener un beneficio de su labor, siendo una proteccin no slo para el diseador, sino para quien solicite sus servicios. Puede entenderse que el registro de marca es una parte del proceso de Diseo que slo en algunas empresas es tomada en cuenta, por ejemplo en las grandes agencias de publicidad que cuentan con un departamento legal que facilita el manejo de los diseos en el mbito jurdico adems de que posee cuentas muy importantes en donde tienen muy claro el valor de una marca y por ende el registro de sta; contrario a lo que sucede en los pequeos despachos, principalmente de servicio local que en muchos casos desconocen el proceso legal de registro de marca o que no lo incorporan como parte indispensable de su proceso de creacin; dentro de ste contexto se puede entender que existen millones de marcas no registradas que estn siendo explotadas, e incluso pueden estar sobresaliendo en su rubro y de cierta manera pueden tener muchas coincidencias con una marca ya registrada o en proceso de registro; en ste caso la ley prev esto y lo estipula en su artculo 92 en donde manifiesta que Un tercero que de buena fe explotaba en territorio nacional la misma marca u otra semejante en grado de confusin, para los mismos o similares productos o servicios, siempre y cuando el tercero hubiese empezado a usar la marca, de manera

ininterrumpida, antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o del primer uso declarado en sta. El tercero tendr derecho a solicitar el registro de la marca, dentro de los tras aos siguientes al da en que fue publicado el registro, en cuyo caso deber tramitar y obtener previamente la declaracin de nulidad de ste 27 La legislacin tambin estipula la clasificacin de productos y servicios para el registro de marca, segn la clasificacin Internacional de NIZA en su dcima edicin en donde existen 45 clases; de la 1 a la 34 corresponde a productos entre los cules estn productos para la industria, la fotografa, la agricultura, pinturas, barnices, aceites, metales, maquinaria, utensilios domsticos, productos alimenticios, productos textiles, etc y de la 35 a la 45 correspondiente a servicios como publicidad, seguros, educacin, transporte, servicios mdicos, etc existe un listado de productos y servicios derivado de dicha Clasificacin Internacional, fue publicado en Gaceta de la Propiedad Industrial en los ejemplares denominados Clasificacin Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, Parte I y II de Agosto de 2012 28 , ste listado contiene todos los registros de marca, avisos comerciales, patentes, y solicitudes existentes desde 1983 hasta julio de 2012. Al haber hecho la solicitud de registro de marca o se podr ampliar el nmero de productos o servicios que protejan, pero si se podrn limitar en cualquier momento, en caso de que se desee agregar productos o servicios se deber iniciar un proceso de registro aparte para dichos productos. La ley de la propiedad industrial tambin estipula en su artculo 95 que el registro de marca tendr una duracin de 10 aos a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y ste se podr renovar por periodos de 10 aos tambin. El proceso de registro de marca no slo abarca el registro por parte de una persona fsica o persona moral, sino que tambin un grupo de empresas o personas podrn registrar una marca, a stas se les llama marcas colectivas y posee algunas restricciones como la de no poder ser transferida a un tercero y su uso ser limitado a la sociedad integrada para ste proceso, pero ser regida por los mismos lineamientos del registro de marca.
27

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 26 de octubre de 2012. 12:14 am

28

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 26 de octubre de 2012. 1:30 am

La ley tambin toma en cuenta ciertos lineamientos aplicado a casos especficos de marca como la que puede ser distinguida por el nivel de popularidad que una marca tenga en el pas y las clasifican como marcas notoriamente conocidas y famosas se entender que una marca es notoriamente conocida en Mxico, cuando un sector determinado del pblico o de los crculos comerciales del pas, conoce la marca como consecuencia de las actividades comerciales desarrolladas en Mxico o en el extranjero por una persona que emplea esa marca en relacin con sus productos o servicios o bien, como consecuencia de la promocin o publicidad de la misma 29 por lo que las marcas famosas obtendrn una declaracin de notoriedad y fama siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos establecidos por la legislacin, stos son: *Probar a travs de estudios de mercado, encuestas y dems herramientas validas que se trata de una marca conocida por el consumidor. * Probar que es una marca reconocida por el sector comercial *Fecha del primer uso en Mxico y en el extranjero ,si es el caso *Tiempo de consumo continuo en Mxico y en el extranjero, si es el caso *Canales de comercializacin en Mxico y en el extranjero, si es su caso *Tiempo de publicidad efectiva *Inversiones hechas los ltimos 3 aos para su publicidad *rea geogrfica de influencia *Volumen de venta e ingresos obtenidos los ltimos 3 aos *Valor econmico de la marca *Sus registros de marca correspondiente *Las franquicias o licencias otorgadas por la marca *El porcentaje de participacin de la marca en el mercado La declaracin tendr una vigencia de 5 aos y podr ser actualizada cuando se desee siempre y cuando las condiciones sigan cumplindose en el momento de hacer la solicitud.

29

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/ley_de_la_propiedad_industrial?page=2 0. 26 de octubre de 2012. 1:56 am

Para poder obtener el registro de marca es necesario cumplir con determinados integrando al signo distintivo a registrar , la fecha en que se us por primera vez la marca o indicar que no se a utilizado en el caso contrario, la clasificacin a la que pertenece el producto o servicio que representa ese signo y hacer el pago correspondiente, si por algn motivo el IMPI determina que la marca no puede ser registrada, ste otorga un periodo de 2 meses para corregir lo errores detectados; al hacer caso omiso a ese periodo, el IMPI lo determina como solicitud abandonada. Cuando el IMPI determina que es un signo registrable ste expedir un certificado que contendr: *Nmero de registro s *Signo distintivo registrado *Productos o servicios a los que representa *Nombre y domicilio del titular *Ubicacin del establecimiento comercial *La fecha en que se inici el tramite *La vigencia del registro Cuando la marca se encuentra registrada podr ser utilizada en toda la Repblica Mexicana y no podr tener modificaciones que afecten sus caractersticas distintivas y deber estar vigente ya que al pasar 3 aos consecutivos sin ser usada sta perder validez. En sta investigacin ya se ha hablado de la marca como concepto y tambin en trminos legales y es importante hablar de ella en el contexto para el cul fueron creadas, ste es el mercado, dentro de la dinmica comercial que determinan ciertas caractersticas que determina el papel que stas en la actualidad. Las marcas se encuentran presentes en la vida cotidiana, fueron creadas para estar presentes en todas las actividades realizadas por el ser humano, todo o que es utilizado pertenece a una marca, desde la televisin, pasando por la comida que se consume y los materiales utilizados en la construccin de una casa, hasta los artculos de aseo personal tienen el sello de una empresa. Las marcas tambin ocupan un lugar preferente en los medios de comunicacin ya que son, stas a travs de su publicidad quienes mantienen en funcionamiento a los medios. La globalizacin tambin tiene un papel muy importante en la forma en que las macas son difundidas y se

han apropiado de cada lugar en la vida cotidiana, existen marcas que son conocidas a nivel mundial y de igual forma se consumen en Mxico como en Australia sin importar que el producto no provenga de una fabrica en general, es decir las grandes empresas transnacionales poseen plantas de produccin en cada pas en los que se encuentran presentes, cada una con sus especificaciones de produccin, recursos humanos y materiales individuales y a pesar de poseer sus estndares de produccin lo que realmente unifica el producto de stas empresas es la marca; el signo distintivo como legalmente es llamado. Segn palabras de Joan Costa en su libro La imagen de marca. Un fenmeno social, la marca vale lo que significa, lo que logra generar en el imaginario de la sociedad. La marca es una composicin de signos verbales, visuales y la parte visual se encuentra constituida por el color, el smbolo y la forma que es parte fundamental de la marca ya que los signos verbales necesitan invariablemente de un soporte visual que le de materialidad signo verbal y signo visual son la materia sensible de la marca. Ambos nacen del mismo tronco: el logo es el nombre diseado; el smbolo y el color representan el nombre por sustitucin 29

3.2. DERECHOS DE AUTOR Un diseador grfico es un autor por lo que su trabajo puede ser protegido como tal, ya anteriormente en sta investigacin se habl de registro de marca, pero la actividad de un diseador no se limita a la creacin de logotipos, ni todas sus creaciones pueden ser registradas como marca ya que, por su naturaleza, la ley de Registro de Marca no provee proteccin para elementos grficos como sitios web, ilustraciones, presentaciones, etc. Es en este punto donde el Diseador Grfico se vale de otro reglamento para proteger su trabajo. La secretaria de Educacin Pblica a travs del Instituto Nacional del Derecho de Autor provee el Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor que protege obras pictricas o de dibujo, caricaturas, fotogrficas, obras de arte aplicadas, de compilacin y dems obras que por su naturaleza puedan considerarse obras literarias o artsticas.

29

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 26 de octubre de 2012. 1:30 am

Las funciones del Instituto Nacional del Derecho de Autor son: *Proteger y fomentar el Derecho de Autor *Promover la creacin de obras artsticas y literarias *Llevar el registro pblico del derecho de autor *Mantener actualizado su acervo histrico *Promover la cooperacin internacional y el intercambio con instituciones encargadas del registro y proteccin del derecho de autor y derechos conexos. El diseador grfico como creador tiene derecho sobre sus obras y por ende de la proteccin jurdica de stas. Joan Costa define al diseo como un acto de reflexin y formalizacin material que interviene en una obra de carcter original y al ser original le pertenece a su nico creador al cul por naturaleza se le debe su nacimiento. La legislacin otorga al autor dos tipos de derecho sobre las obras: El derecho moral y el derecho patrimonial. El derecho moral esencialmente es el derecho natural que el autor tiene sobre su obra por el simple hecho de ser el creador, por lo que l es el nico que tiene la capacidad de decidir sobre el destino de dicha obra El derecho Moral se considera unido al autor y es inalienable , imprescindible, irrenunciable e inembargable 30 slo le pertenece al autor por lo que no existe ninguna disposicin legal que pudiera apoyar para trasladar este derecho, incluso si el autor lo autorizara; tambin resulta de respaldo para que en ningn momento el autor se vea obligado a realizar modificaciones sobre sus obras o las que se desprendan de sta. Existen muchas teoras que fundamentan los derechos de autor y los derechos morales se encuentra estrechamente relacionado con la filosofa del idealismo alemn
30

IMPI. http://www.impi.gob.mx/wb/IMPI/como_registrar_un_signo_distintivo. 26 de octubre de 2012. 3:00 am

representado por Hegel. En su teora se pueden distinguir las bases del derecho de autor en su apartado correspondiente a la personalidad en donde Hegel afirma que las ideas, la libertad y el deseo individual son la base de

la existencia de las cosas materiales; los sujetos le dan personalidad a los objetos dotndolos de sentido y significado, por lo que el derecho moral se encuentra intrnseco en la relacin sujeto-objeto y no se puede transformar ni trasladar ya que la existencia del objeto es reflejo directo del pensamiento de quien la cre. John Locke tambin habla del derecho moral pero no habla de una relacin material, sino del trabajo del sujeto reflejado en el objeto, John Locke basa sus teoras en el trabajo realizado para la creacin del objeto debe obtener sus recompensas transformadas en el derecho moral que se tiene sobre dicho objeto.31

El derecho patrimonial El derecho patrimonial es el que se encuentra relacionado con la posesin material de un bien que forma parte del patrimonio de una persona y en consecuencia el derecho de explotar econmicamente este bien o de autorizar o restringir su uso en donde el sujeto siempre ser el propietario un autor puede transmitir con libertad sus derechos patrimoniales: trasladarlos o adjudicar licencias con exclusividad y no exclusividad de uso, durante un tiempo determinado y de manera onerosa, quedando determinados los montos, el procedimiento y los trminos para el pago de remuneraciones 32 A diferencia del Registro de Marca, el Derecho de Autor prevee la proteccin de toda obra artstica aun cuando esta no se encuentre registrada en INDAUTOR pero su registro se hace indispensable ya que resulta un documento valido y necesario para cualquier accin legal correspondiente a la obra adems de atribuirle un valor palpable y comprobable. Adems de ser una proteccin de duracin vitalicia y se extiende 100 aos ms despus de la muerte del autor.

31
32

HIRSCHBERGER Johannes. Breve historia de la filosofa.

UNAM. http://www.edicion.unam.mx/html/4_3_2.html#. 28 de noviembre de 2012. 10:00pm