SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO J.

GARCA GARCA

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 3 de mayo de 2002, el General de Divisin del Ejrcito ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, titular de la cdula de identidad nmero 4.523.165, actuando con el carcter de Presidente de la Compaa Annima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), asistido por los abogados REN BUROZ ARISMENDI y TULIO LVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 1.240 y 21.003, respectivamente, ejerci accin de amparo constitucional, con fundamento en los artculos 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 1, 2 y 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, contra la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL. En esa misma ocasin se dio cuenta en esta Sala y se design ponente al Magistrado Antonio J. Garca Garca, quien, con tal carcter, suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El accionante seal como hechos para fundamentar la presente accin de amparo constitucional, que el 14 de abril de 2002, el Ministro de la Defensa, por disposicin del

Presidente de la Repblica, orden el inicio de la investigacin contra varios oficiales de la Fuerza Armada Nacional y el ciudadano Pedro Francisco Carmona Estanga. Continu expresando, que el 23 de abril de 2002, le fue entregada por la conserje de la residencia donde habita, una boleta de citacin del 22 de abril de 2002, mediante la cual la Fiscala General Militar orden su comparecencia para rendir declaracin con el carcter de imputado, en virtud de la orden de apertura de investigacin penal que se sigue en la causa N FMG/2002/02, relacionada con los hechos acaecidos en el pas, los das 11, 12 y 13 de abril del ao en curso. Indic que adicionalmente le fue entregado el oficio N FMG/2002/180 del 18 de abril de 2002, suscrito por el Coronel del Ejrcito Ricardo Rafael Reyes Rincn, actuando con el carcter de Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional, dirigido al General de Brigada del Ejrcito Juan Andrs Roa Gmez, Presidente de la Corte Marcial, mediante el cual el mximo representante del Ministerio Pblico en la jurisdiccin penal militar inform que su despacho, en cumplimiento de la orden previa de apertura de investigacin penal militar N DS-JM-1319 del mismo da 18 de abril, haba decidido investigar a varios oficiales, entre los que figuraba su nombre, por la presunta comisin de hechos punibles de naturaleza penal militar. Asimismo, acot que en dicha comunicacin se expres que los oficiales investigados fueron detenidos infraganti y se encontraban a la orden del Ministerio Pblico desde el domingo 14 de abril del mismo ao a partir de la (sic) 08:00 a.m.. Seal que el Fiscal Militar solicit a la Corte Marcial, el nombramiento de un Juez de Control para iniciar el procedimiento de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 282 y 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Agreg que, a tal efecto, fue designado el Coronel del Ejrcito Damin Adolfo Nieto Carrillo como Juez de Control, oportunidad en la que Fiscal Militar ratific su solicitud de aplicar el procedimiento de flagrancia, previsto en el artculo 373 eiusdem y el inicio de la fase preparatoria a que se refieren los artculos 280 y siguientes del mencionado Cdigo. En tal sentido, dej expresa constancia de no haber sido mencionado su nombre en ninguna de las actuaciones efectuadas por el Fiscal Militar relacionadas con la comisin de delitos con carcter de flagrancia. Refiri que, el 24 de abril de 2002, la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre la solicitud formulada por el Juzgado de Control de la Corte Marcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artculo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, con respecto a la libertad de los ciudadanos General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante Carlos Rafael Molina Tamayo, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta, General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares, en virtud de la investigacin preliminar abierta contra, acord lo siguiente: PRIMERO: De conformidad con los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y a fin de garantizar

el cauce procesal respectivo, a) prohibicin de salida del pas y de ausentarse del Area Metropolitana de Caracas sin autorizacin del Tribunal Supremo de Justicia, b) obligacin de presentarse una vez a la semana ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en das y horas hbiles, c) prohibicin de concurrir a reuniones, marchas, concentracin o cualquier otra actividad con fines polticos, a los oficiales General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta y General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares. Las medidas dictadas tendrn una vigencia de treinta (30) das y, en consecuencia, sin efecto la detencin domiciliaria de los oficiales mencionados. El incumplimiento injustificado de estas medidas traer como consecuencia la aplicacin de otras ms gravosas. Con respecto al ciudadano Pedro Francisco Carmona Estanga, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, visto que dada su condicin de civil, la presente decisin no enerva las medidas dictadas en la jurisdiccin competente. Aclaratoria esta pertinente, pues, aunque en el oficio de remisin de la compulsa no se menciona al prenombrado ciudadano s aparece sealado desde el folio primero del expediente en la lista de aquellos a quienes se sigue juicio en la Corte Marcial. SEGUNDO: En cuanto a los ciudadanos Contralmirante retirado Carlos Rafael Molina Tamayo y Coronel (GN) Isidro Prez Villalobos, la Sala observa que, segn el artculo 266.3. de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mrito, quienes podrn ejercer los recursos pertinentes ante las instancias respectivas. TERCERO: Se ordena remitir compulsa de los presentes recaudos al Fiscal General de la Repblica y copia certificada de la presente decisin al Tribunal de Control de la Corte Marcial, a los fines legales correspondientes.

CUARTO: Se acuerda dirigir los oficios correspondientes a la Oficina de Extranjera, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el punto primero del presente dispositivo.

Finalmente, seal que el 3 de mayo de 2002, funcionarios de la Direccin de Inteligencia Militar (DIM) se presentaron en su residencia para entregar una nueva boleta de citacin, emanada de la Fiscala General Militar, en la que se le ordena comparecer para rendir declaracin con el carcter de imputado, en virtud de la decisin de iniciacin de la investigacin penal que se sigue en la causa N FMG/2002/02, relacionada con los hechos acaecidos los das 11, 12 y 13 de abril del presente ao. No obstante, indic que todava no ha recibido la mencionada boleta de citacin, a pesar de que dichos funcionarios fueron informados de que se encontraba en la sede de la Compaa Annima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM).

II FUNDAMENTOS DE LA ACCIN DE AMPARO

La presente accin de amparo constitucional se fundament en la violacin del derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural, previstos en el artculo 49, numerales 1 y 4, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, el accionante aleg que es atribucin del Presidente de la Repblica, como funcionario de justicia militar, ordenar por medio del Ministro de la Defensa el enjuiciamiento de los oficiales Generales y de los oficiales Almirantes, de conformidad con el artculo 54 del Cdigo de Justicia Militar, por tratarse dicha decisin de un acto de gobierno que consider se corresponde con una situacin excepcional cuya valoracin incumbe slo al Presidente de la Repblica y no es delegable a ningn otro funcionario. Por ello, seal que la orden previa de iniciacin de la investigacin penal militar debe derivar de una decisin del Presidente de la Repblica, que segn afirm- no consta en el expediente del caso, por lo que consider que la referencia a la tramitacin, por medio del Ministro de la Defensa, debe entenderse como causal de comunicacin entre el Presidente de la Repblica y los tribunales militares que deben ejecutar la investigacin. Por otra parte, adujo que la Constitucin y la Ley contemplan el antejuicio de mrito como una prerrogativa procesal dirigida a obtener una autorizacin judicial para iniciar el enjuiciamiento y determinar la responsabilidad penal de un alto funcionario,

independientemente de que la accin sea calificada de pblica o privada, y constituye un medio de proteccin de la funcin pblica.... Seal que el antejuicio de mrito opera contra funcionarios que se encuentren en ejercicio de cargos de alta investidura, conforme lo dispuesto en el artculo 266, numerales 2 y 3, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aun cuando la comisin del delito imputado sea previa al ejercicio del cargo o durante su ejercicio, por lo que dicho privilegio se pierde al cesar la funcin pblica. Asimismo, indic que el antejuicio de mrito es un procedimiento especial que se inicia mediante querella del Fiscal General de la Repblica -quien puede actuar de oficio o a solicitud del agraviado o interesado, segn el caso-, que se sustancia respetando el principio del contradictorio. Aleg que, de conformidad con el numeral 2 y ltimo aparte del artculo 266 de la Constitucin de 1999, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del Presidente de la Repblica o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la Repblica. Consider que la citacin para declarar como imputado, bajo la amenaza de imposicin de pena de arresto de seis a doce meses, constituye una medida de coercin personal en su contra, que implica una persecucin tambin personal. Por tal motivo, seal que la violacin del artculo 49, numerales 1 y 4, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, debe ser analizada tomando en consideracin la inviolabilidad de la libertad personal y la prohibicin de realizar contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecucin personal, prevista en el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Asimismo, estim que la existencia de una averiguacin en su contra, incumpliendo normas fundamentales que rigen el enjuiciamiento de los altos oficiales, constituye una afrenta a mi honor militar y una macula en una hoja de servicios absolutamente limpia, por cuanto seal que el requisito de procedibilidad es el que permitira, eventualmente, ejecutar medidas legtimas como consecuencia de los resultados de la investigacin. Con fundamento en las consideraciones expresadas, el accionante solicit a esta Sala Constitucional declarara irritas las actuaciones que ha cumplido la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, como mximo representante del Ministerio Pblico en la jurisdiccin penal militar, relacionadas con la investigacin que lo afecta. Igualmente, requiri se ordenara a la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL se abstuviera de dictar cualquier acto o medida de coercin que implique una persecucin contra su persona o la imposicin de pena de arresto por la no comparecencia a la previa citacin de la que fue objeto. Finalmente, solicit se decretara medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, mediante la cual se

ordenase a la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL abstenerse de citarlo a declarar con el carcter de imputado, hasta tanto no fuesen cumplidos los requisitos de procedibilidad que establece la Constitucin y las leyes, y que no le lesionare su condicin de Presidente de la Compaa Annima venezolana de Industrias Militares (CAVIM), por decisiones vinculadas a la investigacin penal militar que se le sigue.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presenta accin de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

En sentencias del 20 de enero de 2000 (casos Emery Mata Milln y Domingo Ramrez Monja), esta Sala Constitucional determin el rgimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, a la luz de las disposiciones de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, estableciendo en dichos fallos que corresponde a esta Sala el conocimiento directo, en nica instancia, de las acciones de amparo incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere el artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:

Artculo 8. La Corte Suprema de Justicia conocer en nica instancia y mediante aplicacin de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, (...) de la accin de amparo contra el hecho, acto u omisin emanados del Presidente de la Repblica, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y dems organismos electorales del pas, del Fiscal General de la Repblica, del Procurador General de la Repblica o del Contralor General de la Repblica.

En tal sentido, precisa esta Sala que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 eiusdem, el fuero especial all previsto debe reunir dos requisitos intrnsecos, cuales son la jerarqua constitucional y el carcter nacional, es decir, que la actividad de la autoridad derive de un mandato expreso de la Constitucin y que su competencia sea ejercida en todo el territorio de la Repblica, afectando as mltiples factores polticos, sociales y econmicos de la Nacin. Por consiguiente, el referido fuero especial -que asegura que el control de la violacin constitucional a un derecho o garanta por parte de los hechos, actos u omisiones de tales autoridades, sean decididos con mayor certeza dado su posible incidencia en el acontecer poltico del Estado-, no puede ser extendido a todo tipo de autoridad del Poder Pblico, que no se encuentre dentro del supuesto contenido en la norma mencionada.

As las cosas, en el caso bajo examen, advierte esta Sala que la accin fue interpuesta contra actuaciones emanadas de la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, autoridad a la que el recurrente califica como mximo representante del Ministerio Pblico en la jurisdiccin penal militar y la equipara a la Fiscala General de la Repblica.

Al respecto, debe esta Sala observar:

En sentencia N 2663 del 14 de diciembre de 2001 (caso Agustn Rafael Hernndez Fuentes), la Sala precis con respecto a la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional a que se refiere el artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que cuando la accin de amparo se propone contra un hecho, acto u omisin violatorio de derechos fundamentales provenientes de un Fiscal

del Ministerio Pblico, no debe entenderse que stos actan por delegacin de atribuciones del Fiscal General de la Repblica, dado que de las disposiciones contenidas en los artculos 284 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 1, 3, 5, 6, 13 y 16 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, constat que el Ministerio Pblico es nico e indivisible, y se encuentra representado por el Fiscal General de la Repblica, de manera que, todos los Fiscales del Ministerio Pblico que acten en los procesos penales, sea cual fuere la jurisdiccin a que pertenezcan, lo hacen bajo la autoridad y representacin de dicho alto funcionario con rango constitucional y carcter nacional.

En tal sentido, el referido fallo dispuso, lo siguiente: ...estos funcionarios que auxilian al mximo representantes del Ministerio Pblico y que actan bajo su autoridad, igualmente tiene conferidas atribuciones legales. Ejemplo de ello lo encontramos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico en la que establece las atribuciones de los Fiscales Superiores (artculo 31), de los Fiscales para actuar ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la jurisdiccin contencioso administrativa, en caso que no intervenga directamente el Fiscal General (artculo 32), de los Fiscales ante las Salas de Casacin (artculo 33); de los Fiscales del Ministerio Pblico, ya sean de proceso, de ejecucin de sentencia (artculos 34 y otros), de los Fiscales de los derechos y Garantas Constitucionales (artculo 44), entre otros. Igualmente, observa esta Sala que le estn conferidas al Fiscal General de la Repblica facultades y atribuciones legales en las cuales debe actuar de manera directa y personal. Estas actuaciones directas y personales del alto funcionario, estn igualmente distribuidas en diversas leyes, siendo un ejemplo de dichas facultades, presentar querella contra el Presidente de la Repblica (artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal), conocer y designar al Fiscal del Ministerio Pblico suplente, cuando se haya interpuesto una recusacin o se haya inhibido otro fiscal (artculo 58 de ka Ley Orgnica del Ministerio Pblico), ejercer la potestad disciplinaria sobre los fiscales del Ministerio Pblico, funcionarios y empleados subalternos de su despacho (Artculo 14 4en su numeral 14 eiusdem), designar a los fiscales del Ministerio Pblico y dems empleados de su dependencia (artculo 14 en su numeral 3).

En estos supuestos, es cuando esta Sala Constitucional es competente para conocer y decidir en nica instancia, las acciones de amparos constitucionales por violaciones o amenazas de violacin de derechos fundamentales ocasionadas por el Fiscal General de la Repblica. Por tanto, esta Sala precisa, que cuando se asent en la sentencia del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Milln), que le corresponda conocer a esta Sala de los amparos constitucionales incoados contra los altos funcionarios sealados en el articulo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, as como contra los funcionarios que acten por delegacin de las atribuciones de los mismos, debe entenderse que dicha doctrina slo es aplicable en los casos en que la ley le atribuya actuaciones directas y personales al Fiscal General de la Repblica, supuestos que no incluye a aquellos casos en los cuales juzgue intervenir en cualquier causa penal, conforme lo dispone el artculo 21, en su numeral 12, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en virtud de los principios de unidad e indivisibilidad del organismo que representa, ni tampoco en las actuaciones proferidas por los Fiscales del Ministerio Pblico....

En virtud de lo antes expuesto, resulta evidente que, siguiendo los criterios de competencia expuestos en los fallos sealados ut supra, el FISCAL GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL que, conforme a las atribuciones que le confiere el Cdigo Orgnico de Justicia Militar, representa a la justicia militar en todas las causas de la jurisdiccin ordinaria de la Corte Marcial, es una autoridad que no est expresamente incluida en la enumeracin de la altas autoridades a que hace referencia el artculo 8 Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, ni puede equipararse al Fiscal General de la Repblica, motivo por el que esta Sala sera incompetente para conocer de la presente accin, y as se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala apunta, que a pesar de ser incompetente, como ha quedado anteriormente asentado, y de haber sostenido en fallos anteriores que los jueces que conocen del amparo autnomo y se declaran incompetentes, no podran examinar la

justeza o no de los hechos, actos u omisiones denunciados como violatorios de derechos y garantas constitucionales, de acuerdo con las potestades que la propia Constitucin le ha conferido a esta Sala Constitucional, ella est obligada a ejercer el control de la constitucionalidad de los actos del Poder Pblico, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden jurdico constitucional, conforme a las pruebas presentadas y, en cierta medida, aunque no en forma limitativa, a los alegatos de las partes. En tal sentido, advierte que, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 266, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, corresponde a esta Sala Constitucional ejercer la jurisdiccin constitucional; asimismo, el artculo 335 eiusdem, el Tribunal Supremo de Justicia debe garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios

constitucionales y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin; y en virtud de lo establecido en el artculo 334 ibidem, deben todos los jueces de la Repblica, en el mbito de sus competencias, conforme a lo previsto en la Constitucin y las leyes, asegurar la integridad de la Carta Magna.

En este orden de ideas, estima esta Sala preciso destacar el criterio sostenido en la decisin N 33 del 25 de enero de 2001 (caso Baker Hughes S.R.L.), sobre el principio de supremaca constitucional, la jurisdiccin constitucional y las competencias de la Sala Constitucional, al disponer: ... 3.- A los efectos de definir el contenido y los efectos del principio de supremaca de la Constitucin, debemos sealar desde ya, por lo que ms adelante se dir, que el principio de supremaca constitucional justifica el Poder de Garanta Constitucional que ejerce esta Sala Constitucional, al cual atienden los artculos 334 y 335 de la Carta Magna. Es decir, tal principio tiene carcter fundamental. (omissis) Se alude de este modo a la tcnica derivada del principio de supremaca de la Constitucin, en funcin de la cual se atribuye a ciertos rganos especializados la tarea de velar por el respeto a la tica pblica que, como un conjunto de objetivos o de fines axiolgicos, debe reconocer y preservar el poder poltico a travs del Derecho. Dichos rganos tienen, desde una ptica

jurdica, la ltima palabra sobre el contenido y alcance de los principios y normas contenidos en la Constitucin. En consecuencia, ya sea que dichas instancias judiciales tengan una existencia orgnica dentro del Poder Judicial o fuera de ste; o que se les denomine Tribunales, Cortes, Consejos o Salas Constitucionales, lo cierto es que son fuente de derecho judicial desde que complementan jurisprudencialmente el ordenamiento con normas de carcter general. Ostentan, adems, un poder de arbitraje, distinto segn algunos autores, Troper por ejemplo, a los clsicos poderes legislativo, ejecutivo y judicial, rasgo de notoria presencia, segn el mismo autor, en el Consejo Constitucional francs. Pero, en todo caso, lo que los caracteriza es el ejercicio del denominado Poder de Garanta Constitucional, a travs del cual controlan en fin ltimo de la justicia expresado en la ley, en tanto en cuanto realiza el contenido axiolgico de la Constitucin, y garantizan el respeto a los derechos fundamentales (Peces-Barba, G. y otros, Derecho y Fuerza en Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons, Madrid, pg. 117). (omissis) Por otra parte, a dicha jurisdiccin le cumple encaminar las manifestaciones de voluntad o de juicio de los mximos operadores jurdicos dentro de los parmetros que dicha norma establece. De su influencia no escapa, tal como se desprende de lo dicho, ninguno de los poderes pblicos, incluido el propio poder judicial. Tal vinculacin es universal. (omissis) 1.- Lo expresado justifica ampliamente que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, haya creado un rgano indito dentro del tambin reciente Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido concebido como una instancia jurisdiccional con una marcada especializacin de tutela, tendente a asegurar la integridad, supremaca y efectividad de la Constitucin; ste rgano es la Sala Constitucional. ( omissis) (...) a esta Sala Constitucional le corresponde no slo anular actos de esa naturaleza, sino que tiene asignada tanto la interpretacin del texto constitucional, con el fin de salvar sus dificultades o contradicciones, como hacer valer el principio jurdico-poltico segn el cual los derechos fundamentales proceden y limitan axiolgicamente las manifestaciones de poder (...) Tal concepcin de la Sala Constitucional como rgano fundamental de la estructura del Estado, produce, como seguidamente veremos, una serie de consecuencias en orden a establecer los mecanismos necesarios para hacer operativo dicho cambio fundamental. 2.- Por ello, del anlisis conjunto de las normas que contiene el Captulo I del Ttulo VIII de la Carta Magna, denominado De la Garanta de la Constitucin, considera esta Sala que dicha tutela debe ser estimada en tanto funcin de garanta, la cual est enlazada con lo que Matteucci denomina funcin de la Constitucin. Este autor destaca que, adems de su forma escrita

y su legitimidad, la Constitucin se caracteriza por tener, entre otras, la funcin de ...garantizar los derechos de los ciudadanos (e) impedir que el Estado los viole; dicha funcin, sigue diciendo, la realiza la Constitucin a travs del poder judicial, al cual le incumbe ...controlar la justicia de la ley, es decir, su conformidad a la constitucin, ya que de otra manera no existira ningn remedio legal contra su posible violacin subrayado de la Sala (Matteucci, N., Organizacin del Poder y Libertad, Madrid, Trotta, 1998, Trad. de F. J. Ansutegui y M. Martnez N., p. 25). En consecuencia, visto que el carcter supremo de la Constitucin es un principio poltico de primer orden, siendo a este carcter fundamental (en los trminos expresados ms atrs) al que responde el Poder de Garanta de la Sala Constitucional, las potestades que de esta derivan se expresan tanto en las reglas conforme a las cuales es declarada, por ejemplo, la nulidad de actos con rango de ley o la armonizacin de los conflictos interorgnicos, como aquellas potestades que se deduzcan de este principio fundamental. Una visin tal, puede imponer a esta Sala el examen de actos o actuaciones producidas bajo circunstancias especiales, vinculadas al orden pblico, a la paz social o que deriven de ciertos rganos judiciales, contra cuyas decisiones no haya sido previsto recurso alguno. En fin, las atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben entenderse desde el principio de supremaca constitucional contenido en los artculos 7, 334 y 335 constitucionales, segn los cuales es sta la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Quiere decirse con ello que la Carta Magna vincula, sin excepcin, todas las manifestaciones de los rganos que integran el Poder Pblico, lo que sin duda constituye una puesta al da de nuestro Constituyente en cuanto a los avances que en esta materia se han operado en otras latitudes. Por ello, la actividad que ejerza la Sala Constitucional, merced a los diversos medios procesales de que disponen los interesados, no slo debe atender a la naturaleza de los actos impugnados, a los entes involucrados o a la sustancia del asunto discutido, sino tambin, de manera preferente, a la determinacin de si lo planteado afecta, en palabras de Garca de Enterra, la ...esencia misma de la Constitucin, a la cuidadosa distribucin de poder (o a las) correlativas competencias por ella operada..., esto es: su implicacin constitucional (ver aplicacin de esta doctrina en la sentencia n 7 de 1-0200).

As pues, las referidas potestades de la Sala Constitucional, la interpretacin concatenada y armoniosa de los citados dispositivos constitucionales, la comprensin de los principios enunciados en el texto de la Exposicin de Motivos de la Carta Fundamental, y la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta Sala, que procura salvaguardar la vigencia de los postulados constitucionales, sirven de fundamento para declarar, de oficio,

la ilegitimidad de alguna actuacin, cuando habiendo sido sometido un caso a su anlisis, observe que la misma ha transgredido el orden pblico constitucional, y en tal virtud proceda de manera inmediata y efectiva, a restaurar a travs de la forma que considere idnea, la subversin advertida. En definitiva, considera la Sala que el control constitucional jurisdiccional constituye materia de orden pblico constitucional, y siendo la Sala el garante de la supremaca de la Constitucin, al constatar su violacin, puede actuar de oficio y, en consecuencia, proveer lo conducente para garantizar el reestablecimiento de la efectiva vigencia del Estado de Derecho, como en efecto lo hace en esta oportunidad. En tal sentido, esta Sala observa que, en el presente caso, la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, mediante boletas del 22 de abril y 2 de mayo de 2002, procedi a citar, en calidad de imputado, al ciudadano General de Divisin del Ejrcito ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, para que compareciera a rendir declaracin en la sede de esa Fiscala los das 26 de abril y 7 de mayo de 2002, respectivamente, en virtud de la Orden de Apertura de Investigacin Penal N DS-JM-1319 del 18 de abril de 2002, segn causa N FGFAN-2002/002 relacionada con los hechos acaecidos los das 11, 12 y 13 de abril del presente ao, donde presuntamente se cometi el delito de rebelin, en cuyos textos -en sus partes finales- se lee: ARTICULO 585 DEL CODIGO DE JUSTICIA MILITAR: ...Sern penados con arresto de seis a doce meses. En la misma pena incurrirn los testigos llamados a declarar no comparezcan en el termino (sic) fijado..... Asimismo, advierte que la referida Orden de Apertura de Investigacin Penal Militar contra el accionante y otros oficiales de la Fuerza Armada Nacional, eman del Ministro de la Defensa, por disposicin del Presidente de la Repblica, decisin presidencial que, segn se aduce, no consta en el expediente de la causa penal militar. Al respecto, pasa esta Sala a realizar las siguientes consideraciones: De acuerdo a lo previsto en el artculo 266, numeral 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, est entre las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, la de declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento, entre otros altos funcionarios, de los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional. Por su parte, el artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal prescribe que corresponde al Supremo Tribunal, declarar, previa querella del Fiscal General de la Repblica, si hay o no mrito para el enjuiciamiento de tales funcionarios y el artculo 36 eiusdem autoriza, igualmente, al Fiscal General de la Repblica para solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento de estos elevados personeros del Estado. Con relacin al antejuicio de mrito que prevn las normas citadas, en sentencia reciente del 24 de abril de 2002 (caso General de Divisin Ejrcito Efran Vsquez Velazco y otros), este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, dispuso:

...el antejuicio de mrito es un procedimiento penal especial que tiene por objeto la certeza de si hay o no mrito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento jurdico, particularmente el artculo 266.3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el artculo 377 del Cdigo orgnico Procesal Penal. En cuanto a los pasos previos a la solicitud de un antejuicio de mrito, esta Sala ha dicho sealadamente desde su sentencia n 70/2000 del 4 de julio, caso: Luis Miquilena Hernndez, que cuando se pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, bien por un delito de accin pblica, bien por un delito de accin privada, el Ministerio Pblico deber, por intermedio del Fiscal General de la Repblica, solicitar el enjuiciamiento del alto funcionario para la apertura del trmite respectivo, todo de conformidad con el artculo 377 citado, previa querella de dicho funcionario, tras haber adelantado la investigacin de los hechos, la determinacin de las circunstancias que pueden influir en calificacin, la responsabilidad de los autores o partcipes (artculo 309 eiusdem), y todo con la debida salvaguarda de las garantas de la comparecencia del acusado y del conocimiento claro y especfico por parte de ste, de los hechos punibles que se le atribuyan (artculos 122 y 127 eiusdem). El acceso al juicio en cuestin demanda, pues, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales condicionan el ejercicio de la accin penal y no constituyen formalidades intrascendentes e intiles destinadas a obstaculizar el principio de tutela judicial efectiva, sino de exigencias como que la funcin pblica se ve preservada de no ser objeto de ataques, en ocasiones, infundados o temerarios.

Visto lo anterior, resulta evidente la voluntad del constituyente y del legislador de someter el posible enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado, por la comisin de determinados delitos, al mecanismo del antejuicio de mrito y a la competencia jurisdiccional especial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en obsequio de la proteccin de la funcin pblica, con el objeto de determinar la existencia o no de motivos racionales y fundados para abrir un proceso penal a este tipo de ciudadanos, a favor de los cuales se ha establecido un privilegio procesal, conferido de forma expresa y directa por el Texto Constitucional. Es por ello que, el antejuicio de mrito permite un juicio previo,

investido de ciertas garantas y caractersticas especiales que procuran que la actividad que cumplen tales funcionarios no se vea interrumpida, sin que, por otra parte, sea posible su impunidad, pues, existe un real y efectivo control jurisdiccional, que como se ha expuesto, est atribuido a este Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, esta Sala estima que las disposiciones constitucionales y legales mencionadas ut supra, no hacen ningn distingo respecto al antejuicio de mrito, con relacin en si se trata de delitos de accin pblica o de aquellos que, igualmente violatorios de un inters pblico, la ley reserva su enjuiciamiento a los particulares agraviados. Ello significa que el referido procedimiento previo slo puede ser instaurado por el Fiscal General de la Repblica o quien haga sus veces, adelantando, por supuesto, una actividad de investigacin conducida por el Ministerio Pblico, durante cuyo desarrollo debe respetarse ntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de lo dispuesto en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En el presente caso, luego de un estudio exhaustivo del expediente, esta Sala advierte, que prima facie las actuaciones desplegadas por la FISCALA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL y por otros rganos judiciales y administrativos, en el procedimiento seguido en sede de la justicia penal militar, contra el ciudadano General de Divisin del Ejrcito ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, con prescindencia total y absoluta de la exigencia establecida en el artculo 266, numeral 3, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, evidencian la violacin de una prerrogativa constitucional que el Texto Fundamental atribuye a los altos funcionarios del Estado, entre stos, los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional, consistente en la previa declaratoria del Supremo Tribunal sobre la existencia de mrito o no para el enjuiciamiento de los mismos.

Es por las razones que anteceden, que esta Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 266 numeral 1, 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, obligada a asegurar la integridad de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, proveer lo conducente para garantizar el reestablecimiento de la efectiva vigencia del Estado de Derecho, en obsequio

de la vigencia y efectividad objetiva del respeto a los derechos y principios constitucionales y a la prerrogativa procesal que la Constitucin atribuye a las altas autoridades pblicas, asume la competencia para encauzar el asunto en cuestin a travs de los canales constitucional y legalmente establecidos, y a tal efecto, acuerda: Primero: Se ordena oficiar al Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional para que se abstenga de citar, con carcter de imputado, al ciudadano General de Divisin ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, as como a cualquier oficial general y almirante de la Fuerza Armada Nacional, que goza del privilegio procesal a que se refiere el artculo 266, numeral 3, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y menos an, emplazarlos bajo apercibimiento de arresto u otros actos o medidas de coercin personal que impliquen tambin una persecucin personal, sin que por parte de este Tribunal Supremo de Justicia hubiera previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento, en atencin a lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Segundo: Se ordena oficiar al Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional para que se abstenga de imputar a altos funcionarios del Estado, como los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional, la comisin de hechos punibles, dado que, de conformidad con lo previsto en el artculo 266, numeral 3, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y los artculos 377 y 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el Fiscal General de la Repblica o quien haga sus veces es el nico facultado para interponer e impulsar el antejuicio de mrito.

Tercero: En atencin al criterio sostenido por esta Sala Constitucional en sentencia N 151 del 9 de febrero de 2001 y conforme con lo dispuesto en el artculo 266, numeral 3, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es nicamente la Sala Plena [de este Tribunal Supremo de Justicia] y ningn otro organismo, ni siquiera el Presidente de la Repblica, ni las autoridades militares, la que puede determinar cules de los funcionarios y oficiales u oficialas Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas Nacionales (sic), tienen los mritos para ser juzgados, casos en los cuales se remitirn los autos al Fiscal General de la Repblica o a quien haga sus veces, para que proceda a la querella respectiva. En consecuencia, se ordena oficiar al Ministro de la Defensa para que

se abstenga de ordenar el inicio de investigacin penal militar contra los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional.

IV DECISIN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- INCOMPETENTE para conocer y decidir la accin de amparo constitucional incoada por el General de Divisin del Ejrcito ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, actuando con el carcter de Presidente de la Compaa Annima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), asistido por los abogados REN BUROZ ARISMENDI y TULIO LVAREZ, antes identificados.

SEGUNDO.- Por razones de orden pblico constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se ORDENA a la Secretara de esta Sala Constitucional expedir los siguientes oficios de notificacin:

(i) Al Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional para que se abstenga de citar con carcter de imputado, de emplazar bajo apercibimiento de actos o medidas de coercin personal que impliquen tambin una persecucin personal y de imputar la comisin de hechos ilcitos al ciudadano General de Divisin ROMEL JOS FUENMAYOR LEN, as como a cualquier oficial general y almirante de la Fuerza Armada Nacional, que goza del privilegio procesal a que se refiere el artculo 266, numeral 3, de la Constitucin de la

Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artculos 377 y 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

(ii) Al Ministro de la Defensa para que se abstenga de ordenar el inicio de investigacin penal militar contra los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en atencin a lo dispuesto en el artculo 266, numeral 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Publquese, regstrese y notifquese. Remtase, adjunto a las notificaciones ordenadas, copia certificada de la presente decisin. Cmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Caracas, a los 14 das del mes de MAYO del ao dos mil dos. Aos: 192 de la Independencia y 143 de la Federacin. El Presidente,

IVN RINCN URDANETA

El Vicepresidente,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

JOS M. DELGADO OCANDO

ANTONIO J. GARCA GARCA Ponente

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

AGG/alm.-Exp. 02-1006.