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Teor de la Propiedad Intelectual as

William Fisher III Traduccin de Evelin Heidel o hoy, 1 de agosto de 2011

Indice
1. Introduccin o 2. Una investigacin preliminar o 3. Explicando el dise o n 4. Lagunas, 4.1. A. . 4.2. B. . 4.3. C. . 4.4. D. . conictos y ambig edades u . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 6 9 9 16 21 24 26

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5. El valor de la teor a

1.

Introduccin o

El trmino propiedad intelectual se reere a un amplio grupo de doctrie nas legales que regulan el uso de diferentes tipos de ideas e insignias. La ley de derecho de autor protege varias formas originales de expresin, incluyendo o novelas, pel culas, composiciones musicales y programas de software. Las leyes de patentes protegen las invenciones y cierto tipo de descubrimientos. Las leyes de marca protegen las palabras y los s mbolos identicatorios que les permiten a los consumidores distinguir los bienes y servicios manufacturados o provistos por personas o rmas particulares. Las leyes de secreto industrial protegen la informacin comercialmente valiosa (frmulas de gaseosas, estrategias de mero o cadotecnia condenciales, etc.), que las compa intentan ocultar a sus comnas petidores. El derecho a la imagen protege los intereses de las celebridades en el uso de sus imgenes y su identidad. a La importancia econmica y cultural de esta coleccin de reglas est auo o a mentando rpidamente. Las fortunas de muchos negocios dependen gravemente a ahora de los derechos de propiedad intelectual. Un porcentaje creciente de profesionales legales se especializan en las disputas de propiedad intelectual. Y los legisladores alrededor de todo el mundo estn muy ocupados revisando sus leyes a de propiedad intelectual.1
1 La historia de estas doctrinas en los Estados Unidos -y las razones posibles de su creciente importancia- son consideradas en: William Fisher, Geistiges Eigentum ein ausufernder

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En parte como resultado de estas modas, el inters acadmico en este campo e e ha aumentado dramticamente en los aos recientes. En publicaciones de leyes a n y en revistas de econom y losof han proliferado los art a a, culos que despliegan las teor as de propiedad intelectual. Este ensayo recaba esas teor las evala as, u y considera los roles que efectan y deben jugar en el proceso de hacer leyes. u

2.

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La mayor de los escritos tericos recientes consisten en luchas alrededor de a o y por cuatro aproximaciones tericas. La primera y ms popular de las cuatro, o a emplea la familiar l nea general utilitarista que los mismos legisladores proclamaron cuando dieron formar a los derechos de propiedad: la maximizacin del o bien social. La bsqueda de ese n en el contexto de la propiedad intelectual, u tal como comnmente se piensa, requiere que los legisladores alcancen un bau lance ptimo en, por un lado, el poder de los derechos exclusivos para estimular o la creacin de invenciones y obras de arte, y, por el otro lado, la tendencia paro cialmente compensadora de dichos derechos de restringir al pblico masivo el u disfrute de estas creaciones. Un buen ejemplo de ensayo acadmico en esta veta es el ensayo de William e Landes y Richard Posner sobre ley de copyright. Las caracter sticas distintivas de la mayor de los productos intelectuales, argumentan Landes y Posner, son a que son fciles de replicar y que su disfrute por parte de una persona no ima pide el disfrute por parte de otras personas. Estas caracter sticas combinadas crean un peligro de que los creadores de dichos productos, estarn imposibilia tados de recuperar sus costos de expresin (el tiempo y el esfuerzo dedicados o a escribir o componer, y los costos de negociacin con los editores o compa o nas discogrcas), porque sern reducidos por copistas que slo tienen presente los a a o bajos costos de produccin (los costos de producir y distribuir libros o CDs) o y a travs de esto pueden ofrecer a los consumidores productos idnticos a pree e cios muy bajos. La conciencia de dicho dao detendr a los creadores de hacer n a productos intelectuales socialmente valiosos en primera instancia. Podemos evitar este rasgo econmicamente ineciente al otorogarle (por tiempos limitados) o el derecho exclusivo a hacer copias de sus creaciones. Los creadores de obras que los consumidores encuentren valiosas -esto es, aquellas que, en opinin de o los consumidores, no tienen sustitutos igualmente atractivos- tendrn el poder a como para cobrar precios para acceder a esas obras mucho mayores de los que podr cobrar en un mercado competitivo. Todas las maneras alternativas mean diante las cuales los creadores puedan recuperar sus costos, sostienen Landes y Posner, desperdician, por una razn u otra, mayores recursos sociales. Esta o razn utilitaria, argumentan, deber ser (y lo ha sido la mayor parte) usada o a para delinear doctrinas espec cas a lo largo del campo.2 Un argumento relacionado domina el estudio del mismo autor sobre la ley de marcas. Argumento que el principal benecio econmicos de las marcas son (1) o
Rechtsbereich: Die Geschichte des Ideenschutzes in den Vereinigten Staaten, en Eigentum im internationalen Vergleich (Gttingen: Vandenhoeck and Ruprecht, 1999). o 2 William Landes y Richard Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, Journal of Legal Studies, 18 (1989): 325. Este argumento est derivado en una parte sustancial de a Jeremy Bentham, A Manual of Political Economy (New York: Putnam, 1839); John Stuart Mill, Principles of Political Economy, 5th ed. (New York: Appleton, 1862); and A. C. Pigou, The Economics of Welfare, 2nd ed. (London: Macmillan and Co., 1924).

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la reduccin de los costos de bsqueda de los consumidores (dado que es ms o u a fcil agarrar una caja de Cheerios de la estanter del supermercado, antes que a a leer la lista de ingredientes de cada envase, y tambin porque los consumidores e pueden conar en sus experiencias previas con varios tipos de cereal para decidir qu caja comprar en el futuro) y (2) la creacin de un incentivo para los negoe o cios para producir de manera consistente productos y servicios de alta calidad (porque saben que los competidores no pueden, al imitar sus marcas distintivas, tomar la libre iniciativa sobre la buena voluntad del consumidor que nace de la calidad consistente). Las marcas, dicen Landes y Posner, tambin tienen e un benecio social secundario bastante inusual: mejoran la calidad de nuestro lenguaje. Al incrementar el nmero de sustantivos mediante la creacin de u o palabras o frases que la gente valora por su capacidad intr nseca de agradar, as como su valor informativo, simltaneamente se economizan los costos de u comunicacin y se hace a la conversacin ms agradable. Por cierto, las marcas o o a pueden ser a veces socialmente dainas, por ejemplo, al permitir que el primer n ingresante a un mercado desanima a la competencia apropindose para s de a un nombre de marca especialmente atractivo o informativo. La conciencia de estos benecios y daos deber y usualmente lo hace, dicen Landes y Posner, n a, guiar a legisladores y jueces cuando ponen a punto la ley de marcas; las marcas deben ser protegidas (y usualmente lo son) cuando son socialmente bencas y e no cuando son, en suma, nocivas.3 La segunda de las cuatro aproximaciones que actualmente dominan la literatura terica, surge de la proposicin de que una persona que trabaja sobre o o recursos que o bien nadie los posee o son tenidos en comn tiene un dereu cho natural de propiedad sobre los frutos de su esfuerzo -y que el estado tiene el deber de respetar y reforzar ese derecho natural. Estas ideas muy extendidas, originadas en los escritos de John Locke, son pensadas como especialmente aplicables al campo de la propiedad intelectual, donde las materias primas pertinentes (los hechos y los conceptos) s parecen de algn modo ser tenidos en u comn, y donde el trabajo o esfuerzo parece contribuir de modo tan importante u al valor de los productos nales.4 Una buena ilustracin de esta perspectiva es la discusin breve pero muy o o inuyente de Robert Nozick acerca de la ley de patentes en Anarqu Estado a, y Utop 5 Luego de asociarse a s mismo con el argumento de Locke, Nozick a. vuelve su atencin hacia la famosamente ambigua condicin de Locke: la proo o posicin de que una persona puede leg o timamente adquirir derechos de propiedad al mezclar su trabajo con recursos tenidos en comn, slo si, luego de u o la adquisicin, hay suciente y tan bueno en comn para los dems.6 Nozick o u a sostiene que la interpretacin correcta de esta limitacin (correcta en el sentido o o de que: a) probablemente corresponde a lo que Locke quiso decir; y b) en cualLandes y Richard Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, Journal of Law and Economics, 30 (1987): 265. Otros trabajos que se dirigen a la ley de marcas en trminos similares incluyen Nicholas Economides, The Economics of Trademarks, Tradee mark Reporter, 78 (1988): 523-39 and Daniel McClure, Trademarks and Competition: The Recent History, Law and Contemporary Problems, 59 (1996): 13-43. 4 Ver, por ejemplo, Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, Georgetown Law Journal, 77 (1988): 287, at 299-330. Estas impresiones iniciales son examinadas con ms a detalle en la Seccin III abajo. o 5 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 178-82. 6 John Locke, Two Treatises of Government (P. Laslett, ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1970), Second Treatise, Sec. 27.
3 William

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quier circunstancia, esto acarrea una teor adecuada de la justicia) es que la a adquisicin de la propiedad mediante el trabajo es leg o tima si, y slo si, otras o personas no sufren con ella ningn tipo de dao global. Dao global para estos u n n trminos incluye aquellos daos como quedar los dems ms pobres de lo que e n a a hubieran quedado bajo un rgimen que no permita la adquisicin de propiedad e o a travs del trabajo, o una limitacin de los recursos disponibles para su uso e o -pero no incluye una disminucin de sus oportunidades para adquirir derechos o de propiedad sobre recursos no pose dos al trabajar primero a partir de ellos. Interpretada de este modo, la condicin de Locke no es violada, argumenta Noo zick, por la asignacin de un derecho de patente a un inventor porque, aunque o el acceso por parte de otra persona a la invencin est sin dudas limitado por la o a expedicin de la patente, la invencin nunca habr existido sin los esfuerzos del o o a inventor. En otras palabras, los consumidores son ayudados, no lastimados, por la concesin de la patente. De todas maneras, Nozick argumenta que la delidad o a la teor de Locke exigir dos limitaciones en el derecho de los inventores. La a a primera es que las personas que posteriormente inventaron el mismo dispositivo de manera independiente se les debe permitir hacerlo y venderlo. De otro modo la asignacin de la patente para el primer inventor las dejar peor. La segunda, o a por la misma razn, es que las patentes no deber durar ms tiempo del que o an a a otra persona le hubiera tomado inventar el mismo dispositivo de no haber estado imposibilitado de hacerlo por la concesin de la patente. Aunque Nozick o quizs no haya sido consciente de eso, la implementacin de la primera de estas a o limitaciones requerir una reforma sustancial de la actual ley de patentes, que a a diferencia de la ley de derecho de autor, no contiene un puerto seguro para las personas que suean con la misma idea por su cuenta. n La premisa de la tercera aproximacin - interpretada libremente de los escrio tos de Kant y Hegel - es que los derechos de propiedad privada son cruciales para la satisfaccin de algunas necesidades humanas fundamentales; tal es as que, o segn esta perspectiva, los legisladores deben esforzarse para crear y asignar deu rechos a los recursos de la mejor manera, para permitir a las personas cumplir esas necesidades. Desde este punto de vista, los derechos de propiedad intelectual pueden justicarse tanto desde el hecho de que sirven para proteger de modicacin o apropiacin los artefactos a travs del cual los autores y los aro o e tistas han expresado su voluntad (una actividad pensada como central para la personalidad) o en el hecho de que crean condiciones sociales y econmicas o propicias para la actividad intelectual creativa, que a su vez es importante para el orecimiento humano.7 En lo que quizs sea el argumento ms desarrollado de este tipo, Justin a a Hughes deriva de la Filosof del Derecho de Hegel las siguientes directrices a sobre la forma adecuada de un sistema de propiedad intelectual. (A) Deber amos estar ms dispuestos a otorgar proteccin jur a o dica a los frutos de las actividades intelectuales altamente expresivas, como la escritura de novelas, que a los frutos de actividades menos expresivas, como la investigacin gentica. (B) Debido a o e que lo que hace unico a una persona - su imagen pblica, incluyendo sus rasgos u f sicos, gestos, y su historia - es un importante receptculo de la personalidad, a merece proteccin jur o dica generosa, a pesar de que normalmente no resulta del trabajo. (C) Los autores y los inventores deber tener permitido ganarse el an
7 Ver: Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property (Chicago: University of Chicago Press, 1993); Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Clarendon, 1988).

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respeto, el honor, la admiracin y el dinero del pblico por vender o regalar o u copias de sus obras, pero no se deber permitirles renunciar a su derecho a a impedir que otros mutilen o les nieguen la autor de sus obras.8 a El ultimo de los cuatro enfoques tiene sus ra en la proposicin de que los ces o derechos de propiedad en general - y los derechos de propiedad intelectual, en particular, - pueden y deben ser formados para ayudar a fomentar una cultura justa y atractiva. Los tericos que trabajan en este sentido suelen inspirarse en o un grupo eclctico de tericos pol e o ticos y legales, incluyndolos a Jeerson, el e Marx temprano, los realistas legales, y los que diversos propulsores (antiguos y modernos) del republicanismo clsico.9 Este enfoque es similar al utilitarismo a en su orientacin teleolgica, pero diferente en su disposicin a implementar o o o visiones mucho ms ricas de una sociedad deseable que las concepciones de a bienestar social desplegadas por los utilitaristas. Un ejemplo provocativo puede encontrarse en el reciente ensayo de Neil Netanel, Derecho de autor y una sociedad civil democrtica. Netanel comienza a por dibujar una imagen de una sociedad civil fuerte, participativa y pluralista, llena de sindicatos, iglesias, movimientos pol ticos y sociales, asociaciones c vicas y vecinales, escuelas de pensamiento e instituciones educativas. En este mundo, todas las personas disfrutan tanto de un cierto grado de independencia nanciera como de una gran responsabilidad para congurar sus entornos locales sociales y econmicos. Una sociedad civil de este tipo es vital, arma o Netanel, para perpetuar instituciones pol ticas democrticas. No emerger, sin a a embargo, de forma espontnea, sino que debe ser alimentada por el gobierno. a La ley de derechos de autor puede ayudar a fomentarla de dos maneras. La primera es una funcin productiva. Los derechos de autor proveen un o incentivo para la expresin creativa en una amplia gama de temas pol o ticos, sociales y estticos, reforzando as los fundamentos discursivos de la cultura dee mocrtica y la asociacin c a o vica. La segunda funcin es estructural. Los derechos o de autor contribuyen a soportar a un sector que lleva adelante actividades creativas y comunicativas de una manera relativamente independiente de subsidios estatales, el mecenazgo de las lites, y de la jerarqu cultural. e a La promocin de estos dos objetivos no requiere que nos reservemos todos o los aspectos del sistema actual de derechos de autor. Por el contrario, Netanel sugiere, que se adelantar con mayor ecacia por un rgimen de derechos de a e autor recortado en los siguientes trminos: la duracin del plazo de proteccin e o o del derecho de autor debe ser reducido; y de esa forma aumentar el tamao a n del dominio pblico y, consecuentemente, las obras disponibles para la mau nipulacin creativa. La autoridad de los titulares de derechos para controlar o la elaboracin de obras derivadas deber reducirse por la misma razn. Por o a o ultimo, los sistemas de licencias obligatorias deben ser empleados con ms fre a cuencia para equilibrar los intereses de los artistas y los consumidores de sus obras.10
Hughes, Philosophy of Intellectual Property, pp. 330-350. por ejemplo, James Harrington, Oceana (Westport, Conn.: Hyperion Press, 1979); Thomas Jeerson, Notes on the State of Virginia (New York: Norton, 1972); Karl Marx, Economic and Philosophic Manuscripts of 1844 (New York: International Publishers, 1964); Morris Cohen, Property & Sovereignty Cornell Law Quarterly, 13 (1927): 8; Frank Michelman, Laws Republic, Yale Law Journal, 97 (1988): 1493; William Fisher, Morton Horwitz, and Thomas Reed, eds., American Legal Realism (New York: Oxford University Press, 1993). 10 Copyright and a Democratic Civil Society, Yale Law Journal,106 (1996): 283. Ver also dem, Asserting Copyrights Democratic Principles in the Global Arena, Vanderbilt Law
9 Ver, 8 Ver:

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Otros autores que se han acercado a la ley de propiedad intelectual desde perspectivas similares son Keith Aoki, Rosemary Coombe, Niva Elkin Koren, Michael Madow, y yo.11 Hasta ahora, sin embargo, este cuarto enfoque no est tan bien establecido ni reconocido como los otros tres. No tiene ni siquiea ra una etiqueta comnmente aceptada. Para describir un punto de vista muy u anlogo desarrollado en el marco de la ley de tierras, Greg Alexander sugiere a el trmino teor propietarista.12 Me parece ms util la frase Teor de la e a a a Planicacin Social. o

3.

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Aquellos son, pues, en orden de importancia e inuencia, las cuatro perspectivas que actualmente dominan la escritura terica acerca de la propiedad o intelectual: el utilitarismo; la Teor del Trabajo, la Teor de la Personalidad, a a y la Teor de la Planicacin Social. Cmo se explica la inuencia de estos a o o enfoques en particular? En gran parte, su importancia deriva del hecho de que crecieron y dieron sustento a las l neras argumentativas que durante largo tiempo guraron en la materia prima de la ley de propiedad intelectual: las disposiciones constitucionales, los informes de casos, fundamentos de ley, y as sucesivamente. La dependencia de los tericos de las ideas formuladas y popularizadas por o los jueces, legisladores y abogados es especialmente evidente en el caso del utilitarismo. Las referencias a la funcin de los derechos de propiedad intelectual o para estimular la produccin de obras socialmente valiosa atraviesa toda la ley o estadounidense. Esto es, por ejemplo, la disposicin constitucional sobre la cual o los derechos de autor y dems leyes de patentes indican que el propsito de esas a o leyes es proporcionar incentivos para los esfuerzos intelectuales creativos que benecien a la sociedad en general.13 La Corte Suprema de los Estados Unidos, cuando interpreta las leyes de derechos de autor y de patentes, ha insistido reiteradamente en que su objetivo principal es inducir la produccin y difusin o o de las obras del intelecto.14 Una serie de tribunales inferiores han estado de acuerdo.15 Las referencias a la importancia de recompensar a los autores e inventores de su trabajo son casi tan comunes como las utilitaristas. Los defensores de las
Review, 51 (1998): 217-329. 11 Ver, por ejemplo, Rosemary J. Coombe, Objects of Property and Subjects of Politics: Intellectual Property Laws and Democratic Dialogue, Texas Law Review, 69 (1991): 1853; Niva Elkin-Koren, Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 13 (1995): 345; Michael Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, California Law Review, 81 (1993): 125; William Fisher, Reconstructing the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, 101 (1988): 1659-795, pp. 1744-94. 12 Gregory S. Alexander, Commodity and Propriety (Chicago: University of Chicago Press, 1997), p. 1. 13 Art culo I, Seccin 8, Clasula 8, de la Constitucin de Estados Unidos habilita al Cono u o greso a promover el progreso de las ciencias y las artes, mediante la concesin, a autores e o inventores, por tiempo limitado, del derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos. 14 Ver, por ejemplo, Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127-28 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327-28 (1858). 15 Ver, por ejemplo, Hustler Magazine v. Moral Majority, 796 F.2d 1148, 1151 (9th Cir. 1986); Consumers Union of United States v. General Signal Corp., 724 F.2d 1044, 1048 (2d Cir. 1983).

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extensiones en el alcance de los trminos y per e odos del derecho de autor o de patentes suelen sostener argumentos como: Nuestra sociedad norteamericana se basa en el principio de que quien crea algo de valor tiene derecho a gozar de los frutos de su trabajo.16 La Corte Suprema de los EE.UU. a menudo utiliza un vocabulario similar. Por ejemplo, el juez Reed puso n a su opinin en Mazer o v. Stein con la solemne declaracin: D de sacricio dedicados a actividades o as creativas merecen recompensas proporcionales a los servicios prestados.17 Las opiniones de cortes inferiores y argumentos de apelacin por lo general adoptan o el mismo enfoque.18 Hasta hace poco, la teor de la personalidad no estaba muy extendida y a ten muy pocos adeptos en la ley estadounidense. Por el contrario, siempre a ha gurado prominentemente en Europa. Los reg menes de derechos de autor francs y alemn, por ejemplo, han sido fuertemente determinados por los escrie a tos de Kant y Hegel. Esta inuencia es especialmente evidente en la proteccin o generosa que estos pa ofrecen a los derechos morales -esto es, los derechos ses que los autores y artistas tienen para controlar la divulgacin pblica de sus o u obras, para retirarlas de la circulacin pblica, para recibir el reconocimiento o u apropiado por sus creaciones, y sobre todo, para proteger sus obras contra la mutilacin o destruccin. Este conjunto de derechos han sido tradicionalmente o o justicados sobre la base de que una obra de arte encarna y ayuda al creador a desarrollar su personalidad o voluntad. En las ultimas dos dcadas, la doctrina e de los derechos morales - y la perspectiva losca sobre la que descansa o se ha visto cada ms favorecido por los legisladores estadounidenses, como evia dencia de forma ms clara la proliferacin de leyes de preservacin del estado a o o del arte y la reciente aprobacin de la ley federal de Derechos de los Artistas o Visuales.19 Por ultimo, los esfuerzos deliberados de trabajar o interpretar las normas con el n de promover una visin de una cultura justa y atractiva - la orientacin o o que subyace en la Teor de la Planicacin Social - se puede encontrar en casi a o todo el terreno de las leyes de propiedad intelectual. Tales impulsos subyacen, por ejemplo, tanto en la dura respuesta de la mayor de los tribunales en a aplicar derechos de autor o derecho de marcas al humor escatolgico, como en o el tratamiento en general favorable que han otorgado a la cr tica, el comentario y la educacin. Los argumentos de la planicacin social tambin ocupan un lugar o o e destacado en los debates actuales sobre el alcance de los derechos de propiedad

16 Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680, 6831, 6835 Before Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89th Cong., 1st Sess. (1965), reprinted in George S. Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History, vol. 5 (1976), p. 100. 17 347 U.S. 201, 219 (1954). Para un argumento similar en el contexto de las patentes, ver: Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917). 18 Muchos ejemplos son expuestos en Stewart E. Sterk, Rhetoric and Reality in Copyright Law, Michigan Law Review, 94 (1996): 1197; Alfred C. Yen, Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession, Ohio State Law Journal, 51 (1990): 517; y en Lloyd Harvard Law Review Weinreb, Copyright for Functional Expression,, 111 (1998): 1149-254, at 1211-14. 19 Ver: Thomas Cotter, Pragmatism, Economics, and the Droit Moral, North Carolina Law Review, 76 (1997): 1, at 6-27; Jeri D. Yonover, The Dissing of Da Vinci: The Imaginary Case of Leonardo v. Duchamp: Moral Rights, Parody, and Fair Use, Valparaiso University Law Review, 29 (1995): 935-1004.

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intelectual en Internet.20 En resumen, una de las razones por las que las teor utilitaristas, del traas bajo, de la personalidad y de la planicacin social han empezado a ser tan o prominentes en la lectura terica, es la fortaleza de temas similares en opiniones o judiciales, leyes y escritos de apelacin. Sin embargo, dos circunstancias sugieo ren que ese paralelismo y esa resonancia no pueden explicar completamente la conguracin de las teor contemporneas. En primer lugar, existen en los o as a materiales de varias leyes de propiedad intelectual importantes temas que no han tenido eco y que no han sido amplicados por un nmero importante de u tericos. Muchos tribunales americanos, por ejemplo, se esfuerzan al interpretar o la ley de derechos de autor o de marcas para reejar y reforzar la costumbre - ya sean prcticas comerciales habituales o normas consuetudinarias de buea na fe y trato justo.21 Esa orientacin tiene ra o ces profundas, tanto en la common law en general y en los primeros escritos del siglo XX de los Realistas Legales Americanos.22 Sin embargo, pocos tericos contemporneos de la o a propiedad intelectual prestan atencin signicativa a la costumbre.23 Lo mismo o puede decirse de la preocupacin por la privacidad. Durante mucho tiempo una o de las principales preocupaciones de los legisladores y los tribunales,24 la proteccin de la privacidad recibe ahora muy poca atencin por parte de los tericos o o o contemporneos de Estados Unidos. a La segunda circunstancia es que, en materia legislativa y judicial, las diversas clases de argumentos que hemos estado considerando por lo general se mezclan. Este es, por ejemplo, el prembulo a la primera ley de de derechos de autor de a Connecticut: Considerando que es perfectamente aceptable para los principios de la equidad natural y la, que cada autor debe ser asegurado en recibir los benecios que puedan derivarse de la venta de sus obras, y que tal seguridad puede alentar a los hombres a aprender y a los genios a publicar sus escritos; lo que puede honrar a su pa y dar servicio a la humanidad...25 s, Doscientos aos ms tarde, en el caso de Harper & Row, la Corte Suprema n a tom una l o nea similar: Estamos de acuerdo con la Corte de Apelaciones en que los derechos de autor tienen por objeto aumentar y no reducir la cosecha de conocimiento. Pero creemos que el Segundo Circuito dio deferencia insuciente para el rgimen e establecido por la Ley de Derecho de Autor para el fomento de las obras originales que proveen la semilla y el contenido de esta zafra. Los derechos conferidos por la ley de derechos de autor estn diseados para asegurar que aquellos que a n aportan a la reserva del conocimiento reciban una remuneracin justa por su o
20 Ver: Niva Elkin-Koren, Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 14 (1996): 215. 21 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 563 (1985). Ver tambin: Time v. e Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130, 146 (S.D.N.Y. 1968); Rosemont Enterprises v. Random House, 366 F.2d 303, 307 (2d Cir. 1966); Holdridge v. Knight Publishing Corp., 214 F.Supp. 921, 924 (S.D.Cal. 1963). 22 Ver: Fisher et al., American Legal Realism, p. 170. 23 Weinreb, Fairs Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, 103 (1990): 1137-61. 24 Ver: Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 564 (1985); Salinger v. Random House, 811 F.2d 90, 97 (2d Cir. 1987). 25 1783 Conn. Pub. Acts Jan. Sess., reprinted in U.S. Copyright Oce, Copyright Enactments of the United States, 1783-906, at 11 (2nd ed., Washington: Government Printing Oce, 1906).

Lagunas, conictos y ambigedades u

trabajo.26 La equidad, los incentivos, la cultura, la formacin -en estos y en otros ino numerables pasajes- se arremolinan. En la escritura terica contempornea, por o a el contrario, tales temas se caracterizan por estar delimitados y yuxtapuestos. Cmo podemos explicar estos dos aspectos en los que la teor de la propieo a dad intelectual se desv de los materiales legales existentes? La respuesta parece a ser que los tericos estn viendo la ley a travs de lentes suministrados por la o a e losof pol a tica. En los debates loscos contemporneos, el derecho natural, o a el utilitarismo y las teor del bien se suelen considerar como puntos de vista as incompatibles.27 No es sorprendente que los tericos del derecho, familiarizados o con esos debates, deban separar las ideas acerca de la propiedad intelectual en pilas similares. Una circunstancia adicional tambin juega probablemente un papel: muchos e tericos contemporneos de la propiedad intelectual tambin participan en aro a e gumentos similares acerca de la forma adecuada del derecho de propiedad en general. En ese escenario, hay ahora un canon bien establecido de las perspectivas rivales, una vez ms elaborado en gran parte por la losof pol a a tica anglo-americana. La teor del trabajo, el utilitarismo y la teor de la personaa a lidad son los principales contendientes.28 No es de extraar verlo replicado en n el contexto de la propiedad intelectual.

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Lagunas, conictos y ambig edades u

Los legisladores se enfrentan en estos d con muchas preguntas dif as ciles relacionadas con los derechos para controlar la informacin. Los creadores de o bases de datos electrnicas podrn exigir una compensacin a los usuarios o o a o a los copistas? Qu grado de similitud entre dos tramas o dos personajes de e ccin debe ser necesario para llegar a la conclusin de que uno de ellos viola los o o derechos del otro? Los programas de computacin deber regirse por derecho o an de autor, derecho de patentes, o un rgimen jur e dico sui generis? Hay que ampliar o reducir la proteccin de la propiedad intelectual para las conguraciones o de productos de consumo? La informacin sensible al tiempo (por ejemplo, reo sultados deportivos, noticias, datos nancieros) reunidos por un tercero deben estar protegidos contra la copia por otros? Muchos otros problemas similares demandan atencin. o Los defensores de alguna de las cuatro de las principales teor de la proas piedad intelectual pretenden proporcionar a los legisladores respuestas a las preguntas de este tipo. En otras palabras, entienden que sus argumentos son
& Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 545-46 (1985). literatura pertinente es enorme. Unas pocas entradas, sugiriendo la importancia de las divisiones dibujadas en el texto, son: H. L. A. Hart, Between Utility and Rights, Columbia Law Review 79 (1979): 828; Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982). 28 Para discusiones e ilustraciones del canon, ver, J. Roland Pennock and John W. Chapman, eds., Property (Nomos XXII) (New York: New York University Press, 1980); Alan Ryan, Property and Political Theory (Oxford: Blackwell, 1984); Waldron, Right to Private Property. Por cierto, no todos los tericos de la propiedad estn inclinados a mantener los l o a mites tradicionales entre la ley natural, el utilitarismo y las teor de lo bueno. Para un terico as o pluralista prominente, ver: Stephen R. Munzer, A Theory of Property (Cambridge: Cambridge University Press, 1990).
27 La 26 Harper

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no slo el recuento sistemtico de los impulsos que han dado forma a las doco a trinas legales existentes, sino que tambin son la gu que los legisladores y los e a jueces pueden utilizar cuando modican o amplian esas doctrinas en respuesta a las nuevas tecnolog y las circunstancias. Desafortunadamente, las cuatro as teor han probado en la prctica ser menos util en este sentido que lo que sus as a defensores arman. Las ambigedades, las contradicciones internas, y la falta u de informacin emp o rica fundamental limitan su poder normativo. Subsecciones III.A.-III.D., a continuacin, exploran esas limitaciones. La seccin IV sostiene o o que las teor no obstante, tienen un valor considerable. as,

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La primera tarea en el desarrollo de una teor utilitarista de la propiedad a intelectual es traducir el ideal de Bentham del mayor bien del mayor nmero u en una norma ms precisa y administrable. La mayor de los escritores contema a porneos selecciona para este n o el criterio de maximizacin de la riqueza, a o que asesora a los legisladores para seleccionar el sistema de reglas que maximiza el bienestar total medido por la capacidad de los consumidores y su disposicin o a pagar por los bienes, servicios y condiciones,29 o el criterio Kaldor-Hicks, segn el cual un estado de cosas es preferible a un segundo estado de cosas si, u al pasar de la segunda a la primera, el ganador de la medida puede, por una transferencia de una suma global, compensar al perdedor por su prdida de e utilidad y an as estar mejor.30 u Esta maniobra de anlisis preliminar es vulnerable a varias objeciones. En a primer lugar, los criterios de la maximizacin de la riqueza y de Kaldor-Hicks, o aunque similares, no son idnticos, y mucho puede variar en la eleccin de uno e o de los dos. Luego, los escpticos comnmente objetan ambos criterios, basados e u en que ambos ignoran la inconmensurabilidad de las funciones de utilidad y el anlisis de sesgo en favor de los deseos de los ricos, que, en promedio, valoran a menos cada dlar que los pobres. Por ultimo, algunos economistas y tericos de o o la pol tica que se inspiran en la rica tradicin del utilitarismo argumentan que o ambos criterios (pero sobre todo el primero) denen el bienestar social de forma demasiado estricta y preferir una red de anlisis ms amplia. Pero debido an a a a que estas objeciones no estn de ninguna manera limitadas a la esfera de la a propiedad intelectual, y por haber sido bien discutidas en otros lugares, no voy a hacer una pausa para explorarlas aqu 31 . Supongamos que estamos cmodos con al menos uno de estos criterios como o nuestro faro. Cmo podr aplicarse a la ley de propiedad intelectual? Qu siso a e tema de reglas, en otras palabras, mejorar ms el benecio social? Resulta que a a hay por lo menos tres formas generales en las que podr amos tratar de responder
29 Para una discusin ms abarcativa de este estndar, ver: Richard Posner, Economic Analyo a a sis of Law (3rd ed., Boston: Little, Brown, 1986), pp. 11-15. 30 Ver: Nicholas Kaldor, Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, 69 (1939): 549-52. 31 Para explorar estas dicultades, ver, por ejemplo, C. Edwin Baker, Starting Points in Economic Analysis of Law, Hofstra Law Review 8 (1980): 939, at 966-72; Duncan Kennedy, Cost-Benet Analysis of Entitlement Problems: A Critique, Stanford Law Review 33 (1981): 387; Ronald Dworkin, Is Wealth a Value?, Journal of Legal Studies, 9 (1980): 191; Louis Kaplow and Steven Shavell, Principles of Fairness versus Human Welfare: On the Evaluation of Legal Policy, John M. Olin Foundation, Discussion Paper No. 277 (2000).

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a esta pregunta:32 1. La teor de los incentivos. La primera y ms comn de las tres modaa a u lidades est bien ilustrada por el tratamiento clsico de William Nordhaus a a de la ley de patentes.33 Norhaus estaba mayormente preocupado por determinar la duracin ptima de una patente, pero su anlisis se puede o o a aplicar de manera ms general. Cada aumento en la duracin o la fuerza a o de las patentes, observ, estimula un aumento en la actividad inventiva. o Los benecios resultantes para el bienestar social incluye el valor actual descontado de los excedentes del consumidor y excedente del productor asociado a la distribucin de los productos intelectuales, cuya creacin es o o de tal modo inducido. Al mismo tiempo, sin embargo, el bienestar social se reduce por cosas tales como mayores gastos administrativos y por grandes prdidas de eciencia asociadas a los mayores precios de los productos e intelectuales que habr sido creados de todos modos, incluso en ausencia an de un aumento en el incentivo. Idealmente, la duracin de la patente o de o su fortaleza debe aumentar hasta el punto en que los benecios marginales igualen a los costos marginales.34 2. Optimizacin de los patrones de la productividad. Hace muchos o aos, Harold Demsetz argument que los sistemas de derechos de autor n o y de patentes desempean la importante funcin de permitir a los pron o ductores potenciales de los productos intelectuales saber lo que quieren los consumidores y as canalizar los esfuerzos productivos en aquellas di recciones que ms probabilidades tienen de mejorar el bienestar de los a consumidores.35 En la ultima dcada, un creciente grupo de tericos ha e o argumentado que el reconocimiento de esta funcin, justica la expano sin de los sistemas de derechos de autor y patentes. En palabras de Paul o Goldstein:
32 Una rese a abarcativa de las m ltiples variedades de anlisis econmicos puede enconn u a o trarse en Peter Menell, Intellectual Property: General Theories, Encyclopedia of Law & Economics (forthcoming 2000). 33 William D. Nordhaus, Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change (Cambridge: M.I.T. Press, 1969). 34 Entre las lecciones que Nordhaus deriv de sus anlisis, se encuentra que: las commodities o a que tienen una elasticidad menor en la demanda tienen una vida de patente ptima y que o las industrias que tienen una invencin ms progresiva o ms fcil deber tener patentes o a a a an con una vida ms corta, Ibid., p. 79. a Una seleccin muy amplia de ensayos tanto en el campo de las patentes como en el del dereo cho de autor tratan de renar o de aplicar la aproximacin general desarrollada por Nordhaus. o Ver, por ejemplo, Pankaj Tandon, Optimal Patents with Compulsory Licensing, Journal of Political Economy, 90 (1982): 470-86; Richard Gilbert and Carl Shapiro, Optimal Patent Protection and Breadth, RAND Journal of Economics, 21 (1990): 106-12; Paul Klemperer, How Broad Should the Scope of Patent Protection Be?, RAND Journal of Economics, 21 (1990): 113-30; Landes and Posner, Economic Analysis of Copyright Law; William Fisher, Reconstructing the Fair Use Doctrine, at 1698-1744; S. J. Liebowitz, Copying and Indirect Appropriability: Photocopying of Journals, Journal of Political Economy, 93 (1985), 945; A. Samuel Oddi, Beyond Obviousness: Invention Protection in the Twenty-First Century, American University Law Review, 38 (1989): 1097, at 1101-2, 1114-16; and Frederic M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance (2nd ed., Chicago: Rand McNally, 1980), pp. 439-58. The history of this perspective is traced in Gillian K. Hadeld, The Economics of Copyright: An Historical Perspective, Copyright Law Symposium (ASCAP), 38 (1992): 1-46. 35 Ver: Harold Demsetz, Information and Eciency: Another Viewpoint, Journal of Law and Economics, 12 (1969): 1.

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La lgica de los derechos de propiedad dicta su extensin a todos los rincoo o nes en los que las personas valoran y obtienen placer de las obras literarias y art sticas. Acortar la duracin de estos nes privar a los productoo a res de las seales de preferencia de los consumidores que desencadenan y n dirigen sus inversiones.36 No adoptar esta estrategia impedir la difusin pblica de los productos a o u intelectuales? No, en absoluto, dicen los que proponen este enfoque. Las ventas y las licencias se asegurarn de que las mercanc lleguen a las a as manos de las personas que los quieren y son capaces de pagar por ellos. Slo en las raras ocasiones en que los costos de transaccin impedir tales o o an intercambios voluntarios se les debe negar a los propietarios de propiedad intelectual el control absoluto sobre los usos de sus obras -ya sea a travs e de un privilegio categrico (como la doctrina de uso justo) o a travs de o e un sistema de licencias obligatorias.37 3. Invencin rival. La aproximacin nal se relaciona con, pero es distino o guible, de la segunda. Su objetivo es eliminar o reducir la tendencia de los derechos de propiedad intelectual de fomentar la duplicacin o la descooro dinacin de las actividades inventivas. El fundamento de este enfoque fue o colocado por un grupo de economistas, encabezados por Yoram Barzel, que en las ultimas tres dcadas ha explorado las formas en que la com e petencia entre las empresas complica el impacto del sistema de patentes en la actividad inventiva.38 Este cuerpo de la literatura ha sensibilizado a tericos del derecho a identicar tres etapas en el proceso de invencin en o o la que se pueden producir desastres econmicos. En primer lugar, la olla o de oro representada por una patente sobre una invencin pionera, de valor o comercial, puede atraer a un nmero demasiado elevado de personas y u
Paul Goldstein, Copyrights Highway (New York: Hill & Wang, 1994), pp. 178-9. Wendy J. Gordon, An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory, Stanford Law Review 41 (1989): 1343, at 1439-49; Robert P. Merges, Are You Making Fun of Me?: Notes on Market Failure and the Parody Defense in Copyright, American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal, 21 (1993): 305, at 306-7; Netanel, Copyright and Democratic Civil Society, at 308-10. En esta l nea, Robert Merges ha argumentado que los legisladores no deber ser an rpidos en implementar sistemas de licencias obligatorias. Las instituciones privadas tales como a las gestoras colectivas de derechos muy frecuentemente son superiores a cualquier rgimen e mandatado por el gobierno, y generalmente brotarn espontneamente si los legisladores se a a niegan a intervenir. 38 El trabajo de este grupo de economistas est bien resumido en Menell, General Theoa ries, at 7-8. Entre los trabajos l deres estn: Yoram Barzel, Optimal Timing of Innovations, a Review of Economic and Statistics, 50 (1968): 348-55; Partha Dasgupta, Patents, Priority and Imitation or, The Economics of Races and Waiting Games, Economics Journal 98 (1988): 66, at 74-8; Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, Uncertainty, Industrial Structure and the Speed of R&D, Bell Journal of Economics, 11 (1980); 1, at 12-13; Drew Fundenberg, Richard Gilbert, Joseph Stiglitz, and Jean Tirole, Preemption, Leapfrogging, and Competition in Patent Races, European Economic Review 77 (1983): 176-83; Michael L. Katz and Carl Shapiro, R & D Rivalry with Licensing or Imitation, American Economic Review 77 (1987): 402; Steven A. Lippman and Kevin F. McCardle, Dropout Behavior in R. & D. Races with Learning, RAND Journal of Economics 18 (1987): 287; Glenn C. Loury, Market Structure and Innovation, Quarterly Journal of Economics, 93 (1979): 395; Frederic M. Scherer, Research and Development Resource Allocation Under Rivalry, Quarterly Journal of Economics, 81 (1967): 359, at 364-6; Pankaj Tandon, Rivalry and the Excessive Allocation of Resources to Research, Bell Journal of Economics, 14 (1983): 152; Brian D. Wright, The Resource Allocation Problem in R & D, in The Economics of R & D Policy 41, 50 (George S. Tolley, James H. Hodge & James F. Oehmke eds., 1985).
37 Ver: 36 Ver:

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organizaciones en la carrera para ser el primero en llegar a la invencin en o cuestin. En segundo lugar, la carrera para desarrollar una mejora lucratio va en la tecnolog existente puede generar una lucha similar por razones a similares en el nivel secundario. Por ultimo, las empresas pueden tra tar de inventar alrededor de tecnolog patentadas por sus rivales -es as decir, pueden desarrollar tecnolog funcionalmente equivalentes, pero no as que no infrinjan derechos- esfuerzos que, aunque racionales desde el punto de vista de la empresa individual, representan un desperdicio de recursos sociales. Mayor conciencia de estos riesgos ha llevado a los estudiosos del derecho a buscar posibles reformas de la ley de propiedad intelectual -o de doctrinas relacionadas, como el derecho de defensa de la competenciaque podr mitigar la dispersin de recursos en estos sitios diferentes.39 a o Los esfuerzos para extraer de cualquiera de estos enfoques respuestas a los problemas doctrinales concretos asisten serias dicultades. Con respecto a la teor de los incentivos, el principal problema es la falta de la informacin nea o cesaria para aplicar el anlisis. En qu medida la produccin de tipos espec a e o cos de productos intelectuales depende del mantenimiento de la proteccin de o derechos de autor o de patente? Con respecto a ciertos campos, algunos comentaristas han respondido: muy poco. Otros premios monetarios o no monetarios -como los benecios atribuibles a ganar tiempo, las oportunidades del inventor a especular con los mercados que se vern afectados por la revelacin de sus a o invenciones, el prestigio del que gozan los innovadores art sticos y cient cos, la posicin acadmica, y el amor al arte- ser suciente para mantener los niveles o e a actuales de produccin, incluso en ausencia de proteccin de la propiedad ino o telectual.40 Otros comentaristas estn fuertemente en desacuerdo.41 La verdad a es que no tenemos suciente informacin para saber quin tiene la razn. El o e o trabajo emp rico ha sugerido que la ley de patentes ha sido ms importante paa ra estimular la innovacin en determinadas industrias (por ejemplo, productos o farmacuticos y qu e micos) que en otros, pero no ha podido responder a la pregunta nal de si el est mulo a la innovacin vale lo que cuesta.42 Con respecto o
39 Ver: Louis Kaplow, The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal, Harvard Law Review, 97 (1984): 1813-92; Edmund Kitch, The Nature and Function of the Patent System, Journal of Law and Economics, 20 (1977): 265; idem, Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Reply, Journal of Law and Economics, 23 (1980): 205; Mark F. Grady & J. I. Alexander, Patent Law and Rent Dissipation, Virginia Law Review, 78 (1992): 305; Robert Merges and Richard Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, Columbia Law Review, 90 (1990): 839-916; Mark Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, Texas Law Review, 75 (1997): 993-1084. 40 Ver, por ejemplo, Joan Robinson, The Economics of Imperfect Competition (London: Macmillan, 1933); Arnold Plant, The Economic Aspects of Copyright in Books, in Economica (n.s.) (1934): 30-51; Jack Hirshleifer, The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity, American Economic Review, 63 (1973): 31-51; Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright, Harvard Law Review, 87 (1970): 281-351. 41 Ver, por ejemplo, Barry Tyerman, The Economic Rationale for Copyright Protection for Published Books: A Reply to Professor Breyer, UCLA Law Review, 18 (1971): 1100. 42 La literatura relevante incluye John Kay, The Economics of Intellectual Property Rights, International Review of Law & Economics, 13 (1993): 337, at 344-6; R. C. Levin, A. K. Klevorick, R. R. Nelson, and S. G. Winter, Appropriating the Returns from Industrial Research and Development, Brookings Papers Economic Activity (1987): 783-831; Edwin Manseld, Patents and Innovation: An Empirical Study, Management Science, 32 (1986): 173-81; George L. Priest, What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property, Research in Law and Economics, Vol. 8 (John Palmer, ed., 1986), 19, 21; Antoon A. Quaedvlieg, The Economic Analysis of Intellectual Property Law, in Willem F. Korthals Altes et al., eds.,

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a otras formas de proteccin de propiedad intelectual diferentes de las patentes, o sabemos todav menos. a Incluso si furamos capaces de superar este obstculo enorme -y llegramos e a a a la conclusin de que la sociedad estar mejor, en general, suministrando a los o a autores e inventores algn tipo de recompensa especial-, las principales fuentes u de incertidumbre permancern. Es un sistema de propiedad intelectual de la a mejor manera de proporcionar la recompensa o podr ser mejor, como Steven a Shavell y Tanguy van Ypersele han sugerido recientemente, que una agencia del gobierno estime el valor social de cada innovacin y les pague a los innovadores o esa suma con ingresos scales?43 En el primer caso, hasta qu punto deber e an ampliarse los derechos de los creadores? Deber incluir el derecho a realizar an obras derivadas? Para bloquear los usos experimentales de sus tecnolog as? Para suprimir sus invenciones? Algunos investigadores continan buscando los u datos necesarios para comenzar a responder a las preguntas de este tipo. La mayor han abandonado el juego, desconsolados por no poder adquirir el tipo a de informacin que uno necesita.44 Casi todos coinciden en que esa informacin o o an no est a nuestra disposicin. Hasta que lo est, los legisladores ganarn u a o e a poca orientacin de la primera variante del enfoque utilitarista. o Los tericos que tratan de optimizar los patrones de la productividad se o confrontan menos severamente a los problemas de la informacin disponible. o Sin duda, se ven obligados a hacer juicios dif ciles -a menudo con datos dbilese sobre cuestiones tales como si el fracaso de los creadores al licenciar ciertos usos de sus obras deviene del hecho de que dichos usos valen menos para los consumidores que lo que vale para los creadores prevenirlos (en cuyo caso, la ausencia de licencias es socialmente deseable), o si provienen de costos de transaccin excesio vamente altos (en cuyo caso, los creadores deber ser compelidos a garantizar an licencias -ya sean gratuitas o por una suma determinada por el gobierno). Pero las investigaciones de este tipo no son tan terriblemente complejas como las que se enfrentan los tericos de los incentivos. Sin embargo, los acadmicos y o e los legisladores que toman este camino enfrentan un problema adicional: cul a es el conjunto de las actividades productivas para las que estamos tratando de ajustar los incentivos? Por las razones esbozadas anteriormente, si limitamos nuestra atencin a los productos intelectuales, la doctrina jur o dica ptima o deber ser una que conere a los creadores una serie de derechos muy genea rosos. Slo as los productores potenciales sern provistos de seales renadas o a n
Information Law Towards the 21st Century (Boston : Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992), pp. 379, 393; D. Schwartzmann, Innovation in the Pharmaceutical Industry (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1976); C. Taylor and Z. Silberston, The Economic Impact of the Patent System (London: Cambridge University Press, 1973). 43 Ms espec a camente, Shavell y Ypersele sostienen que un rgimen en el cual, luego de e que una invencin ha sido comercializada, el gobierno use los datos de ventas y encuestas o para evaluar su valor social, y luego pague peridicamente al inventor una suma acorde quizs o a sea mejor que el rgimen de patentes, a pesar de las dicultades asociadas familiarmente e a una estimacin gubernamental de este tipo. Y que un sistema en el cual cada inventor o tenga la opcin de obtener una patente tradicional tanto como recolectar la recompensa del o gobierno sin dudas ser mucho mejor que un sistema simple de patentes. Ver: Rewards versus a Intellectual Property Rights, National Bureau of Economic Research, Working Paper 6956 (February 1999). 44 Ver, por ejemplo, Robert M. Hurt and Robert M. Schuchman, The Economic Rationale of Copyright, American Economic Review, 56 (1966): 425-26; Jessica Litman, The Public Domain, Emory Law Journal, 34 (1990): 997; Lloyd Weinreb, Copyright for Functional Expression, at 1232-6; John Shepard Wiley, Jr., Bonito Boats: Uninformed but Mandatory Innovation Policy, Supreme Court Review (1989), 283.

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acerca de cmo los consumidores desean hacer uso de cada clase de productos o intelectuales. Sin embargo, como Glynn Lunney ha argumentado, si ampliamos nuestro marco de referencia, esta solucin prueba ser muy problemtica.45 En o a casi ningn campo de la actividad econmica los innovadores estn autorizados u o a a cobrar el valor total de sus innovaciones. El maestro de escuela primaria que desarrolla una nueva tcnica para la enseanza de las matemticas, el activista e n a de derechos civiles que descubre una manera de reducir las tensiones raciales, el f sico que encuentra una manera de integrar nuestra comprensin de la grao vedad y la mecnica cuntica -todos estos devienen en benecios sociales que a a exceden con mucho a los ingresos de los innovadores. La ampliacin de los deo rechos de los titulares de la propiedad intelectual por lo tanto quizs podr a an anar las seales enviadas a los creadores de diferentes tipos de ccin, pel n o culas y software relativas a las preferencias de los consumidores, pero llevar a un an exceso de inversin an ms grave en los productos intelectuales frente a temas o u a tales como la educacin, el activismo comunitario y la investigacin primaria. o o Por desgracia, la respuesta propuesta por Lunney a este problema -la reduccin o de la proteccin de los derechos de autor hasta que los creadores de entreteo nimiento hayan recibido recompensas que no sean superiores a las disponibles para los innovadores en otros campos- sacricar la mayor parte de los benea cios econmicos subrayados por Demsetz y Goldstein. La solucin ptima est, o o o a pues, lejos de ser clara. Los tericos empeados en evitar la actividad inventiva redundante tienen o n sus propios problemas. La dicultad ms grave surge del hecho de que la rea duccin del gasto social en una etapa del proceso inventivo comnmente lo o u aumenta en otra. As por ejemplo, en el art , culo pionero de este subcampo, Edmund Kitch destac las ventajas que signicar una concesin amplia de deo a o rechos para el desarrollador de una invencin pionera, permitindole que pueda o e coordinar la investigacin y el desarrollo dedicado a la mejora de la invencin, o o y as reducir la disipacin de las rentas en el nivel secundario.46 Sin embargo, o como Robert Merges sostiene, una concesin de patentes tan generosa exacero bar la disipacin de la renta en el nivel primario. Un nmero an mayor -y a o u u por lo tanto socialmente ms intil- de personas o empresas competir ahora a u a para ser el primero en desarrollar patentes pioneras. Mark Grady y Alexander Jay han desarrollado una ingeniosa teor para determinar cul de estos a a peligros es ms notable en casos particulares.47 Las invenciones primarias que a slo tienen un valor social modesto pero que sealan un potencial muy amplio o n para mejoras, frecuentemente atraen potenciales mejoradores como moscas. Para terminar con el enjambre, al desarrollador de la invencin primaria se le o deber conceder una patente amplia, del tipo de la recomendada por Kitch. a Las invenciones primarias con un valor social muy amplio pero con un m nimo de poder de sealizacin deber n o an, en cambio, tener slo patentes estrechas, o para reducir el riesgo de actividad duplicada al nivel primario. Finalmente, y de manera ms sorprendente, las invenciones socialmente valiosas concebidas de a modo tal que no puedan ser mejoradas no deber tener ninguna patente, frean
45 Ver: Glynn Lunney, Jr., Reexamining Copyrights Incentives-Access Paradigm, Vanderbilt Law Review, 49 (1998): 483. 46 Ver: Kitch, The Nature and Function of the Patent System. See also Suzanne Scotchmer, Protecting Early Innovators: Should Second-Generation Products Be Patentable?, RAND Journal of Economics 27 (1996): 322-31. 47 Grady and Alexander, Patent Law and Rent Dissipation.

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nando de este modo la disipacin de la renta en ambos niveles. Esta tipolog si o a, bien resulta fascinante, tiene varios defectos, tanto prcticos como tericos. Para a o empezar, es dif de determinar por adelantado qu invenciones env seales cil e an n de posibles mejoras. Segundo, qu se hace en aquellos casos en los cuales una e invencin es socialmente valuable (por lo tanto, crea el riesgo de desperdicio al o nivel primario) pero que tambin da seales de poder ser mejorada ampliamente e n (y as creando un riesgo de desperdicio al nivel secundario)? Finalmente, Ro, bert Merges y Richard Nelson sealan que los esfuerzos realizados para mitigar n la disipacin de la renta a travs de garantizar amplios derechos de patentes, o e quizs tengan efectos econmicos colaterales de gravedad. En lugar de permitirle a o al inventor original la posibilidad de explotar ecientemente la tecnolog puede a, llevar a una conducta complaciente48 y a un enfoque inecientemente estrecho sobre las mejoras relacionadas con la l nea principal de los negocios del inventor primario.49 En resumen, una combinacin limitada de informacin y de tensin o o o terica hacen que este tercer enfoque sea tan impreciso en la prctica como los o a otros dos.50 Incluso si las dicultades espec cas a cada uno de los tres enfoques econmio cos pudiera resolverse, un problema an ms formidable permanecer no existe u a a: una teor general que integre las tres l a neas de investigacin. Cmo debe la o o ley ser ajustada simultneamente para, al mismo tiempo: (i) equilibrar de forma a o ptima los incentivos para la creatividad y la concomitante prdida de eciene cia; (ii) enviar a los posibles productores de todo tipo de bienes, seales precisas n acerca de lo que los consumidores quieren; y (iii) minimizar la disipacin de o renta? Hasta la fecha, ningn terico siquiera ha intentado responder a esta u o pregunta general. Hasta que ese reto no sea enfrentado exitosamente, el poder del enfoque utilitarista para orientar a los legisladores ser muy limitado.51 a

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Dicultades similares afectan a los esfuerzos para aplicar la teor del trabaa jo a la propiedad intelectual. Los problemas comienzan en el umbral. Como fue el caso del utilitarismo, no est del todo claro que la teor del trabajo apoye a a ningn tipo de ley de propiedad intelectual. La fuente de la dicultad es la amu bigedad en el razonamiento original de Locke sobre los derechos de propiedad u -de la que toda esta teor emerge. Por qu, precisamente, deber el trabajo a e a sobre un recurso sostenido en comn autorizar al trabajador los derechos de u propiedad sobre el recurso en s mismo? Dispersas en el cap tulo 5 del Segundo
48 Desarrollado primero por Herbert A. Simon, el concepto de satisfactorio ha llegado a estar asociado con el comportamiento bajo el cual un tomador de decisiones cesa una actividad luego de encontrarse con un requirimiento m nimo, como por ejemplo la vagancia desplegada por los leones cuando la caza es abundante. Ver: David Ward et al., The Role of Satiscing in Foraging Theory, Oikos, 63:2 (1992): 312-17. 49 Merges and Nelson, Complex Economics of Patent Scope. 50 Para debates en estas cuestiones, ver: Donald G. McFetridge and Douglas A. Smith, Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Comment, Journal of Law and Economics, 23 (1980): 197; A. Samuel Oddi, Un-Unied Economic Theories of Patents The Not-Quite-Holy Grail, Notre Dame Law Review, 71 (1996): 267, at 283 (disagreeing with Merges and Nelson); Donald L. Martin, Reducing Anticipated Rewards from Innovation Through Patents: Or Less is More, Virginia Law Review, 78 (1992): 351, at 356; Robert P. Merges, Rent Control in the Patent Districts: Observations on the Grady-Alexander Thesis, Virginia Law Review, 78 (1992): 359, at 376-77. 51 Ver: Oddi, Un-Unied Economic Theories of Patents.

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Tratado se puede encontrar seis respuestas relacionadas pero distinguibles a esa pregunta. 1. La razn natural, nos dice que los hombres tienen derecho a su presero vacin, y la unica forma posible en que pueden mantenerse a s mismos o es mediante la apropiacin individual de los materiales necesarios para o proporcionarse alimento y refugio.52 2. La obligacin religiosa refuerza la tesis anterior. Dios no se limit a dar la o o tierra al hombre en comn, sino que lo comand a que l la sometiera, u o e esto es, que la mejorara para el benecio de la Vida. Tarea que el hombre slo puede hacer tanto trabajndola como apropindose de los frutos de o a a su trabajo.53 3. Las intuiciones en relacin con la propiedad de s apunta a la misma dio , reccin. Cada persona claramente tiene una propiedad sobre su propia o persona, incluyendo el trabajo de su cuerpo, y la obra de sus manos. Parece natural que todo aquello que se involucre con ese trabajo le pertenezca a l tambin.54 e e 4. El valor moral del trabajo refuerza la idea anterior. Dios le dio al mundo a los industriosos y racionales, [...] no a los cre dos o a los codiciosos de la beligerancia o la disputa. Por tanto, es apropiado que la primera adquisicin, a travs de su trabajo, les de titularidad sobre aquello que o e trabajaron.55 5. El sentido de la proporcionalidad y la equidad tambin gura en las avee riguaciones. La mayor parte del valor de las cosas utiles para los hombres no se deriva del valor de las materias primas con las que se hacen, sino del trabajo invertido en ellas. Por lo tanto, no es tan extrao que, para n determinar si la propiedad debe ser asignada a un trabajador o a la comunidad, la propiedad individual sobre el trabajo debe ser capaz de tener ms importancia que la tierra comunitaria.56 a 6. Por ultimo, Locke se basa a lo largo del cap tulo en un imaginario de la transformacin productiva. Al trabajar sobre tierra no reclamada u otros o recursos, el trabajador los cambia de silvestres a domsticos, de salvajes e a cultivados, de caticos a ordenados, de sinsentido a llenas de propsito. o o La conveniencia autoevidente de semejante transformacin sostiene una o compensacin para el trabajador.57 o Si la teor de Locke proporciona soporte para la propiedad intelectual dea pende de cul de estas razones diversas tome uno como principal. Si, por ejemplo, a uno ve los argumentos de 4 y 5 como el quid de la cuestin, el Segundo Tratado o parece proporcionar un fuerte apoyo para la mayor de las clases de propiedad a intelectual. Despus de todo, la mayor de los autores e inventores trabajan e a
52 Two

Treatises of Government, Secciones 25-6. Secciones 32, 35. 54 Ibid., Secciones 27, 44. 55 Ibid., Secciones 34. 56 Ibid., Secciones 38, 40-43. 57 Ver: Ryan, Property and Political Theory, at 22 .
53 Ibid.,

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duro, y su trabajo intelectual t picamente es un factor mucho ms importante a en el valor total de sus creaciones que las materias primas que utilizaron. Por otro lado, si se destacan los argumentos 1 y 2, la justicacin de los derechos de o propiedad intelectual es mucho ms dbil. Como Seana Shirin muestra, para a e estos dos argumentos es crucial la tesis de que algunos art culos esenciales para la vida, tales como alimentos, no se pueden disfrutar en comn su uso debe, u necesariamente, ser excluyente.58 Sin embargo, los productos intelectuales claramente no son as No slo el acceso a ellos por lo general no es necesario para . o la supervivencia, sino que adems pueden ser utilizados por un nmero innito a u de personas, simultnea o sucesivamente, sin agotarse.59 a Si la teor de Locke proporciona sustento a los derechos de propiedad intea lectual es, pues, incierto. Depende de qu aspectos de la teor original de Locke e a sean los dominantes. Locke no lo dijo, y ningn intrprete de su obra nos ha u e proporcionado an una manera convincente de armar su intencin original.60 u o Asumamos, sin embargo, que de alguna manera superamos la barricada identicada por Shirin, y concluimos que el trabajo intelectual origina el derecho natural de disfrutar de sus frutos, un derecho que el Estado debe reconocer y ejecutar. Otras dicultades nos esperan. Tal vez la dicultad ms formidable sea: qu, a estos efectos, es considerado a e como trabajo intelectual? Hay por lo menos cuatro candidatos posibles: (1) tiempo y esfuerzo (horas frente a la computadora o en el laboratorio); (2) actividad en la que uno preferir no participar (horas pasadas en el estudio cuando a uno preferir estar navegando); (3) la actividad que se traduce en benecios a sociales (trabajo sobre invenciones de valor social); (4) la actividad creativa (la produccin de nuevas ideas). El primero de los cuatro puede ser el ms cercano a o a la intencin original de Locke, pero no se centraba en el trabajo intelectual. Juso tin Hughes ha demostrado que los argumentos serios se pueden hacer en apoyo tanto del segundo y del tercero. Y Lawrence Becker nos recuerda lo importante que es la cuarta para nuestras imgenes de meritorios autores e inventores.61 a Los motivos por los cuales seleccionar uno u otro no son evidentes. Por desgracia, nuestra eleccin entre estas cuatro opciones a menudo har una o a gran diferencia. El tercero, por ejemplo, sugiere que debemos insistir, antes de emitir una patente u otros derechos de propiedad intelectual, que el descubrimiento en cuestin debe satisfacer un criterio signicativo de utilidad; los otros o tres no. El segundo aconsejar no proveer derechos legales a aquellos artistas a que aman su trabajo; los otros tres van en la direccin opuesta. El cuarto sugiere o que se aada a la ley de derechos de autor un requisito anlogo a la doctrina de n a no ser obvio del sistema de patentes, los otros no. En resumen, la incapacidad del legislador de elegir entre los cuatro a menudo resultar perjudicial o poco a conveniente. Problemas similares surgen cuando se intenta aplicar la concepcin de Locke o de los comunes en el campo de la propiedad intelectual. Cules son exaca tamente las materias primas, propiedad de la comunidad en su conjunto, con
58 Ver: Seana Shirin, Lockean Arguments for Private Intellectual Property, en este volumen. 59 N. de la T.: son los bienes no rivales, aquellos cuya utilizacin por parte de un individuo o no afecta la utilizacin por parte de todos los dems. o a 60 Ver: Tom Palmer, Are Patents and Copyrights Morally Justied?, Harvard Journal of Law and Public Policy, 13 (1990): 817-65, at 832. 61 Lawrence Becker, Deserving to Own Intellectual Property, Chicago-Kent Law Review, 68 (1993): 609.

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la que los trabajadores individuales mezclan su trabajo con el n de producir productos intelectuales? Al menos siete posibilidades vienen a la mente: a. el universo de los hechos,62 b. idiomas - los vocabularios y gramticas que utilizamos para comunicarnos a y con las que creamos nuevos productos intelectuales; c. nuestro patrimonio cultural -el conjunto de artefactos (novelas, pinturas, composiciones musicales, pel culas, etc.) que compartimos y que dan sentido y coherencia a nuestra cultura; d. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona, pero sin ser propiedad de nadie; e. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos una persona; f. el conjunto de todas las ideas alcanzables -es decir, todas las ideas que se encuentran al alcance de la gente de hoy; g. el conjunto de todas las ideas posibles -es decir, todas las ideas en las que alguien podr pensar.63 a Cuando se aplica el argumento de Locke a la propiedad intelectual, a menudo hace uan diferencia cul de estas opciones se selecciona. Por ejemplo, la opcin a o c. es dif de reconciliar con los derechos de autor y marcas contemporneos, cil a en las que gran parte de nuestro patrimonio cultural -Mickey Mouse, Lo que el viento se llev, la forma de una botella de Coca-Cola- es propiedad, no de o la comunidad, sino de personas individuales u organizacioens; las opciones a. y b. no presentan tal dicultad. La ley de patentes es compatible con la opcin o d., pero no con la e., en la medida en que permite la propiedad de muchas ideas existentes. El derecho de autor, que al menos ocialmente no permite la propiedad de ninguna idea (slo formas distintivas de expresarlas) se o acopla con comodidad a la d. o a la e. Como Justin Hughes ha demostrado, la condicin de suciente puede ser satisfecha con bastante facilidad si se o elige la opcin f. -si en teor el despliegue de la mayor de las ideas permite o a a a otras personas alcanzar un conjunto an mayor de ideas y, por lo tanto, u la propiedad individual aumenta ms de lo que resta de la propiedad colectiva a o de los comunes. Por el contrario, si se adopta la opcin g. -lo que parecen o hacer tanto Wendy Gordon como Robert Nozick- la condicin de suciente o se convierte en un buen trato ms limitante (un tema al cual volveremos en un a minuto). Cul es el enfoque correcto? Quin sabe?64 a e
62 La primera de estas opciones -pensadas como comunes en el discurso de la ley de derecho de autor es vulnerable a la cr tica como ingenuamente platnica. Ver, por ejemplo, Jessica o Litman, The Public Domain, Emory Law Journal, 39 (1990): 965, at 996; Jane Ginsburg, Sabotaging and Reconstructing History, Bulletin of the Copyright Society, 29 (1982): 647, at 658. 63 Claramente estas opciones no son mutuamente excluyentes. Por ejemplo, una interpretacin intuitivamente plausible de los comunes ser a + b + c. Algunas de las opciones se o a anidan o agrupan. Por ejemplo, d es una subseccin de e, que a su vez es una subseccin de o o f, que a su vez es una subseccin de g. o 64 Para discusiones sobre formas alternativas de entender los comunes, ver Yen, Restoring the Natural Law; Wendy Gordon A Property Right in Self Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property, Yale Law Journal, 102 (1993): 1533-609; Hughes, Philosophy of Intellectual Property, Shirin, Lockean Arguments.

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Supongamos que seleccionamos arbitrariamente una interpretacin -por ejemo plo, la opcin (d). Tratar de encajarla en la lgica de Locke rpidamente da lugar o o a a tres problemas adicionales relacionados. En primer lugar, el acto de mezclar el trabajo con una pieza de los comunes no funciona, bajo ninguno de los diversos rgimenes existentes de propiedad intelectual, del modo en que Locke e supon que funcionaba la ley de propiedad sobre bienes tangibles.65 Cuando a uno mezcla su trabajo f sico con un pedazo de tierra virgen, uno debe adquirir, sugiri Locke, no slo un derecho natural a los frutos que uno produce sino a o o la tierra en s Por el contrario, cuando uno mezcla su propio trabajo intelec. tual con una idea existente, uno adquiere un derecho de propiedad slo sobre el o original o el nuevo material que uno ha generado, pero no a la idea con la cual empez dicho trabajo. En segundo lugar, el conjunto de derechos que uno o adquiere no tiene el tipo de exclusividad que Locke aparentemente atribuy a o los derechos de propiedad sobre bienes tangibles.66 Por ejemplo, la emisin de o una patente para fabricar una mejor trampa de ratones les proh a otros hacer be esa ratonera, pero no les impide leer la patente y usar la informacin contenida o all para hacer una trampa de ratones incluso mejor. La adquisicin de dere o chos por parte de un autor sobre su novela impide a los dems copiarla, pero a no de leerla, discutirla, parodiarla67 y as sucesivamente. Por ultimo, Locke su giri que los derechos de propiedad que uno adquiere a travs de trabajo los o e recursos sostenidos en comn deben y deber durar para siempre -esto es, son u an inalienables, disponibilizables y heredables indenidamente.68 La mayor de los a derechos de propiedad intelectual, por el contrario, tarde o temprano expiran. Se podr responder que ninguna de estas observaciones implica que el prina cipio de mrito del trabajo69 pueda ser aplicado de forma imprecisa a la teor de e a la propiedad intelectual. Quienes argumentan esta postura indican simplemente que la ley de propiedad intelectual tendr que ser radicalmente revisada para a ajustarse al rgimen de Locke. Quizs. Pero la escala de la revisin necesaria e a o es intimidante. Es posible, bajo la premisa de Locke o cualquier otra, que al trabajar sobre la idea de que la indelidad por lo general corroe al matrimonio para volverla distintiva de las dems, se puedan adquirir derechos de propiea dad sobre la idea en s misma? Es posible que, al registrar la marca Nike, uno pueda prohibir a todos los dems de utilizarla de cualquier forma, incluido a reproducirla en un ensayo sobre propiedad intelectual? Si no es as entonces , qu conjunto de derechos ms limitados podr satisfacer la obligacin del Ese a a o tado de determinar y garantizar los derechos naturales de propiedad? El argumento de Locke contiene pocas pistas.
65 N. de la T.: real-property law. Real property = bienes inmuebles, pero por claridad explicativa es preferible bienes tangibles, puestos que todos ellos comparten la cualidad de los bienes inmuebles aunque no todos sean inmuebles. 66 Examinado ms de cerca, los derechos de propiedad sobre bienes tangibles tambin carecen a e de la exclusividad que Locke les atribuy, pero la dicultad es ms evidente en el caso de la o a propiedad sobre las ideas. Ver: William Fisher, Property and Contract on the Internet, Chicago-Kent Law Review, 73 (1998) 1203, at 1207. 67 N. de la T.: en Argentina para parodiar una obra se necesita tener autorizacin del autor, o dado que nuestra doctrina est basada en el derecho continental, que enfatiza mucho ms los a a derechos morales que la doctrina norteamericana. 68 Seana Shirin se ala, sin embargo, de que puede encontrarse en los Dos Tratados sobre n Gobierno, Primer Tratado, Secciones 88-9, alguna evidencia de que Locke entend los derechos a de propiedad como ms limitados temporalmente. a 69 N. de la T.: labor-desert theory, merecer derechos sobre un recurso por la introduccin o de mano de obra o trabajo sobre l. e

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No hemos agotado, lamentablemente, los problemas asociados a la condicin o de suciente. Algunos de los comentaristas que han tratado de aplicar el argumento de Locke sobre el control y uso de los recursos a la teor de la propiedad a intelectual han visto pocas dicultades en la exigencia de que un trabajador debe dejar tanto y tan bueno para los dems como lo que l tom. Justin a e o Hughes, por ejemplo, enfatiza las mltiples maneras a travs de las cuales la u e expansin del conjunto de las ideas disponibles mediante el est o mulo de la propiedad intelectual, mejora el conjunto disponible para todos. Robert Nozick, tal como se sugiri ms arriba, ve la condicin de suciente en un sentido ms o a o a restrictivo, pero ha identicado para su satisfacin un modo de estructurar la o ley de patentes que evita violarla. Wendy Gordon, por el contrario, interpreta la condicin como una limitacin mucho ms seria en el alcance de los dereo o a chos de propiedad intelectual. Conferir privilegios monoplicos a los creadores o de productos intelectuales, arma, perjudica ms al pblico de lo que lo ayuda. a u Tomemos el ejemplo de la palabra Juegos Ol mpicos. Si el trmino no existiera, e hubiramos encontrado otras formas de comunicar la nocin de una competicin e o o deporitva internacional peridica de acionados, no contaminada por la guerra o o la ideolog Pero como la palabra existe, nos hemos vuelto dependientes de ella. a. Ninguna otra palabra o conjunto de palabras captura completamente la idea. Consecuentemente, si ahora prohibimos los usos no autorizados de la palabra -por ejemplo, en relacin con los Juegos Ol o mpicos Gay, o en una remera que subraye el modo hipocrtica en el cual el ideal ha sido aplicado en los aos a n recientes-, hemos dejado al pblico mucho peor de lo que lo dejar u amos si la palabra nunca hubiese existido. Gordon insiste en que la delidad al requerimiento de Locke (y a un principio mucho ms general de sin daos, que recorre toda a n la obra de Locke), nos exige que rechacemos o limitemos los derechos de propiedad en situaciones como las mencionadas. Una vez ms, est disponible un a a amplio rango de interpretaciones para un componente importante de la teor a de Locke, y ningn miembro del conjunto parece primar sobre los otros.70 u Llegamos, por ultimo, al conocido problema de la proporcionalidad. Nozick se pregunta: si yo derramara mi lata de jugo de tomate al ocano, el ocano e e pasar a ser de mi propiedad? Cuestiones anlogas abundan en el campo de a a la propiedad intelectual. Si yo invento una droga que previene la impotencia, me merezco recolectar por veinte aos el extraordinario monto de dinero que n los hombres de todo el mundo estarn dispuestos a pagar para acceder a la a droga? Si escribo una novela sobre una guerra entre dos imperios del espacio, puede leg timamente demandar compensacin a la gente que quiere hacer una o adaptacin cinematogrca, escribir una saga, fabricar muecos basados en mis o a n personajes o producir remeras estampadas con partes de los dilogos? Hasa ta qu punto, en denitiva, deben llegar mis derechos? Locke nos ofrece poca e orientacin.71 o

70 Para explorar estas cuestiones, ver: Gordon, Property Right in Self-Expression; Edwin C. Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Aairs, 18 (1989), 3152; Sterk, Rhetoric and Reality; Weinreb, Copyright in Functional Expression, at 1218. 71 Ver: Hughes, Philosophy of Intellectual Property; Becker, Deserving Intellectual Property. Cf. James W. Child, The Moral Foundations of Intangible Property, The Monist (1990); Wendy Gordon, Property Right in Self-Expression.

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Los derechos de propiedad privada, sostienen guras tericas contemporneas, o a deber ser reconocidos cuando y slo cuando su proteccin promueve el oan o o recimiento humano o fomenta necesidades o intereses humanos fundamentales. El primer paso en la aplicacin de esta perspectiva a la propiedad intelectual es o identicar las necesidades espec cas o intereses que se desean promover. Como Jeremy Waldron ha discutido, un amplio rango de intereses pueden ser esgrimidos como fundamentales, cada uno de los cuales puede decirse que est cubierto a por un sistema de derechos de propiedad. Aqu hay algunos: 1. Tranquilidad. Un derecho exclusivo a determinar cmo ciertos recursos o deber ser usados, quizs puede pensar como esencial para evadir el an a agotamiento moral -la sensacin de culpa que asoma al tomar conciencia o de que cuando se utilizan los comunes, se perjudica a un innumerable montn de personas.72 o 2. Privacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para proveer a las personas de refugios de la sociedad y la humanidad en general, lugares donde puedan estar solos o disfrutar de su intimidad con otros.73 3. Autosuciencia. Un derecho exclusivo a controlar algunos recursos puede considerarse necesario para que las personas puedan ser independientes, auto-determinados.74 4. Auto-realizacin como ser social. La libertad de poseer y por lo tanto o intercambiar cosas puede ser necesaria para permitirle a las personas a ayudar a moldear su entorno social, y establecer su lugar en las comunidades.75 5. Auto-realizacin como individuo. La propiedad puede ser necesario o para permitir a una persona hacer valer su voluntad y para ser reconocida por los dems como un agente libre.76 a 6. Seguridad y Ocio. El control sobre una cierta cantidad de recursos puede ser necesario para que las personas se liberen de la obsesin de obtener o medios de supervivencia, el impulso del deseo, y as permitirles buscar propsitos superiores.77 o 7. Responsabilidad. Virtudes como la prudencia, la auto-determinacin, y o la previsin pueden ser cultivados mediante la oportunidad y la obligacin o o
72 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 295; cf. Charles Fried, Right and Wrong (Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press 1978), p. 1. 73 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 296. 74 Ver: ibid., at 300-01; cf. Abraham Lincoln, Address to the Wisconsin State Fair, 1859, in Richard N. Current, ed., The Political Thought of Abraham Lincoln (Indianapolis: BobbsMerrill, 1967), p. 134. 75 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 296-7; Carol Rose, Property and Persuasion (Boulder, Colo.: Westview Press, 1994), pp. 146-7. 76 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 302-3; Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property. 77 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 304-6; cf. George Fitzhugh, Cannibals All! (1857) C. Vann Woodward, ed. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1960) (defendiendo la propiedad de esclavos en bases similares).

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de gestionar los recursos propios.78 8. Identidad. Se puede pensar que la individual depende de la habilidad de proyectar un plan de vida que contine en el futuro, que a su vez se ve u fomentado por la responsabilidad sobre, y la conexin a, la propiedad.79 o 9. Ciudadan La propiedad de una cierta cantidad de recursos podr ser a. a considerado necesario para colocar a una persona en una posicin econmio o ca y psicolgica que le permita participar efectivamente en la pol o tica.80 10. La benevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerado esenciales para que una persona pueda expresar ideas sobre lo que es bello o para promulgar deseos benevolentes.81 Seis de estos diez argumentos - 1, 3, 4, 6, 7, 9 - prestan apoyo a algn sisu tema de derechos de propiedad intelectual, pero nos ofrecen poca orientacin o para decidir qu derechos se deben reconocer. En la medida en que los derechos e de propiedad intelectual tienen un valor econmico y pueden ser comprados o y vendidos, perdidos y ganados, pueden contribuir a las capacidades de sus propietarios para evitar la culpa, ser autnomos, participar en la accin pol o o tica independiente, etc. Pero estos valores pueden ser igualmente promovidos dndoa les a las personas derechos sobre la tierra o acciones en empresas privadas. Por lo tanto, un legislador persuadido por alguno de estos reclamos se sentir inspirado a para construir algn sistema de propiedad privada sobre los recursos, pero estos u le sern de poca ayuda para determinar qu recursos privatizar y qu recursos a e e dejar al pblico. u Las directrices basadas en la teor de la personalidad para elaborar derea chos de propiedad intelectual deben ser encontrados, si es que estn en algn a u lugar, en alguna combinacin de los temas 2, 5, 8 y 10: los intereses de privacio dad, autorealizacin individual, identidad y benevolencia. Pero los escritores que o buscaron extraer de esas fuentes respuestas a preguntas espec cas han llegado a conclusiones muy divergentes. Aqu algunos ejemplos: Cuando un autor ha revelado su trabajo al mundo, contina estando sin u embargo en la zona de su personalidad, por lo que podr legit a mamente reclamar un derecho a restringir su comunicacin luego? Neil Netanel, basndose en la o a exploracin del ideal de autonom o a, piensa que s Lloyd Weinreb piensa que . no, al razonar que: una vez que el individuo ha hecho pblica su expresin, u o esta toma vida propia ... y su comunicacin posterior no involucra a su ser o autnomo.82 o
78 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 308-10; Thomas Hill Green, Lectures on the Principles of Political Obligation (Ann Arbor: Univ. of Michigan Press, 1967), Lecture N. 79 Ver: Radin, Reinterpreting Property. 80 Ver: Hannah Arendt, On Revolution (New York: Viking Press, 1965); Alexander, Commodity and Propriety, pp. 43-71. 81 Ver: Green, Lectures on Political Obligation, at Section 220. 82 Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, Rutgers Law Review, 24 (1993): 347; Weinreb, Copyright for Functional Expression, at 1221. Buenos ejemplos de ambas posiciones pueden ser encontrados en el debate actual sobre la legitimidad del esfuerzo de Gary Larson en persuadir a sus fans de no poner copias de sus comics en sus sitios web. Para una muestra de este debate, ver: http://stud.unisg.ch/ rportmann/gary.html.

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Asumamos que la respuesta a la pregunta anterior es armativa. Puede el autor enajenarse su derecho a controlar la copia de su obra? Kant pensaba que no, puesto que razonaba: el inters de un autor en decidir cmo y cundo hablar e o a [es] una parte inalienable de su personalidad. Hegel pensaba que s al razonar , que las expresiones de las aptitudes mentales (como opuestas a las aptitudes en s mismas) eran externas al autor, y por lo tanto, libremente enajenables.83 Deber el empleo de un artista de s mismo en una obra de arte visual -por a ejemplo, una pintura o una escultura- impedir que otros imiten su creacin? o Hegel pensaba que no, sobre la base de que la copia ser esencialmente un a producto de la habilidad mental y tcnica propia del copista. Justin Hughes e parece tomar la posicin contraria.84 o Es necesaria la proteccin de secretos industriales para proteger la privao cidad? Edwin Hettinger piensa que no, basodse en el hecho de que las cora poraciones son mayormente las propietarias de los secretos industriales, y las corporaciones no tienen las caracter sticas personales que pretende proteger la privacidad. Lynn Sharp Paine no est de acuerdo. Ella argumenta que el a derecho a la privacidad incluye la libertad de revelar informacin a un c o rculo limitado de amigos o asociados sin temor a que sea expuesto al mundo -una libertad que la ley de secretos industriales escuda.85 Es la imagen de una celebridad un repositorio de personalidad lo sucientemente importante como para que otras personas no debieran estar permitidas de explotar esa imagen comercialmente sin permiso? Justin Hughes sugiere que s argumentando que: mientras que el individuo se identique con su imagen , personal, tendr un soporte de personalidad en esa imagen. Michael Madow a diere fuertemente, insistiendo que: el rol creativo (y autnomo) que juegan los o medios y la audiencia en el proceso de fabricar el signicado son como m nimo tan importantes como la personalidad de la celebridad.86 Dos problemas relacionados son la base de estos y muchos otros desacuerdos. En primer lugar, las concepciones del yo, las imgenes de la personalidad que, a a travs de ajustes a la doctrina de la propiedad intelectual, estamos tratando e de fomentar o proteger, que subyacen en la mayor de los avatares de la teor a a de la personalidad, son demasiado abstractos y demasiado dbiles para dar rese puesta a muchas preguntas espec cas. Parecen necesarias, si queremos brindar orientacin a los legisladores sobre el tipo de problemas que los acosan, o bien o una visin ms plenamente articulada de la naturaleza humana (que francao a mente abordar cuestiones tan grandes como la importancia de la creatividad a para el alma), o una concepcin de la persona vinculada ms estrechamente a o a un tiempo y a una cultura particular. En segundo lugar, ningn terico de la personalidad ha tratado an adeu o u cuadamente lo que Margaret Radin llam una vez el problema del fetichismo.87 o Cul de las muchas experiencias exhibidas por los actuales miembros de la a
83 Ver: Cotter, Pragmatism and the Droit Moral, at 8-9. Para otro tratamiento de la divergencia de Kant y Hegel, ver: Palmer, Are Patents Morally Justied?, at 837-41; Sterk, Rhetoric and Reality in Copyright Law, at 1243. 84 Hughes, Philosophy of Intellectual Property, at 338, 340. 85 Hettinger, Justifying Intellectual Property; Paine, Trade Secrets and the Justication of Intellectual Property, Philosophy & Public Aairs, 20 (1991): 247, at 251-3. 86 Hughes, Philosophy of Intellectual Property, at 340-41; Madow, Private Ownership of Public Image, at 182-97 & n. 338. 87 Ver: Margaret Jane Radin, Property and Personhood, Stanford Law Review, 34 (1982): 957, pp. 970.

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cultura norteamericana deber ser consentidos, y cules no? La bsqueda an a u de la individualidad? El nacionalismo? La nostalgia por una imaginaria identidad tnica o racial? La esperanza de que el pblico tratar las creaciones e u a propias con respeto? El hambre por quince minutos (o ms) de fama? Deseos u a orientaciones de todos estos tipos estn implicados en las disputas de propiedad a intelectual. Decidir cules merecen nuestro respeto es esencial para determinar a cmo esas disputas deben ser resueltas. o

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Las limitaciones de la orientacin proporcionada por las teor generales o as de la propiedad intelectual es quiz ms fcil de ver con respecto al ultimo de a a a los cuatro enfoques. Los legisladores que tratan de aprovechar la teor de la a planicacin social deben tomar decisiones dif o ciles en dos niveles. La primera y ms obvia consiste en formular una visin de una cultura justa y atractiva. a o Qu tipo de sociedad deber e amos tratar de promover a travs de ajustes en los e derechos de autor, patentes y derecho de marcas? Las posibilidades son innitas. La gama de opciones est ilustrada por mi propio esfuerzo de llevar la teor a a de la planicacin social en un ensayo reciente realizado para inuir en la cueso tin de la forma correcta que la normativa de propiedad intelectual deber o a adoptar en Internet. Ofrec como base para ese anlisis, un boceto de una cul, a tura intelectual atractiva. Una versin resumida de ese esquema como sigue: o El bienestar del consumidor. En igualdad de condiciones, una sociedad cuyos miembros son felices es mejor que una cuyos miembros son, segn su propia viu sin, menos felices. Aplicado al mbito de la propiedad intelectual, esta gu nos o a a invita a seleccionar una combinacin de normas que maximice el bienestar del o consumidor balanceando de manera ptima los incentivios para la creatividad o con los incentivos para la difusin y utilizacin. Ese objetivo debe, sin embargo, o o ser atenuado por otras aspiraciones. Una cornucopia de informacin e ideas. Una cultura atractiva ser aquella o a en la que los ciudadanos tienen acceso a una amplia gama de informacin, ideas o y formas de entretenimiento. La variedad en este sentido ayuda a hacer la vida ms estimulante y vivicante. El acceso a una amplia gama de productos intea lectuales es tambin crucial para el logro general de dos condiciones centrales e relacionadas con la mayor de las concepciones sobre una buena vida -es decir, a la auto-determinacin y la expresin del yo- tanto por ofrecer a las personas o o los materiales esenciales para la auto-construccin como por fomentar una cono dicin general de diversidad cultural, que permite y llama a los individuos a o desarrollarse. Una rica tradicin art o stica. Cuanto ms compleja y resonante es la lengua a comn de una cultura, ms oportunidades se ofrece a sus miembros para la creau a tividad y la sutileza en la comunicacin y en el pensamiento. Por razones mejor o exploradas por Ronald Dworkin, el reconocimiento de ese hecho apuntala las pol ticas gubernamentales diseadas para poner a disposicin del pblico una n o u rica reserva de colecciones ilustrativas y comparativas de arte y, en general, para fomentar una tradicin de innovacin [art o o stica]. La justicia distributiva. En la mayor medida posible, todas las personas deben tener acceso a los recursos informativos y art sticos que se describen anteriormente.

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La democracia semitica. En una sociedad atractiva, todas las personas deo ber ser capaces de participar en el proceso de construccin de los signicados an o culturales. En lugar de ser meros consumidores pasivos de imgenes y artefactos a producidos por otros, podr ayudar a dar forma al mundo de las ideas y de an los s mbolos en el que viven. Sociabilidad. Una sociedad atractiva es una socieda rica en una comunidad de la memoria. La capacidad de las personas de construir vidas graticantes se ver reforzada si tienen acceso a una variedad de grupos constitutivos -en a el espacio real y en el espacio virtual. El respeto. La apreciacin de hasta qu punto la expresin es a menudo una o e o forma de auto-creacin debe hacer a las personas respetuosas del trabajo de los o dems.88 a El carcter polmico de una visin de este tipo es inmediatamente evidente. a e o Muchos de sus componentes -por ejemplo, el criterio de justicia distributivahan sido durante siglos los temas de furioso debate entre lsofos pol o ticos.89 Es claramente inveros mil que los tericos de la propiedad intelectual podr o an resolver las controversias de esta escala en el curso de los anlisis de la doctrina a del derecho de autor o de las patentes. Por desgracia, la eleccin de una visin social particular de ninguna manera o o agota las dicultades asociadas con este cuarto enfoque. Problemas igualmente graves suelen surgir cuando se trata de aplicar una visin a un problema doctrio nal espec co. Tomemos el problema de la parodia, por ejemplo. Los productos intelectuales que se burlan de otros productos intelectuales se estn volviendo a cada vez ms comunes: No salgas de casa sin ella es un envase de condn dia o seado para asemejarse a una tarjeta American Express. Muequitos con Mickey n n Mouse y el Pato Donald que participan en una cultura promiscua e infestada de droga. Alteracin de fotograf de John Wayne que sugieren que era hoo as mosexual, adornadas con la leyenda: Es una perra para ser un machote90 . Las marcas que se reeren con humor a otras marcas comerciales (pochoclo Dom Popignon, jeans Lardache). Deber esto ser permitido? La visin a o social particular esbozada apunta en direcciones contradictorias. Por un lado, permitir, incluso alentar, la parodia de este tipo al parecer facilita la democracia semitica. La parodia erosiona el control sobre los signicados de los artefactos o culturales ejercidos por las instituciones poderosas y ampl las oportunidades a para la creatividad de otros. Por otra parte, las parodias (especialmente si son efectivas) pueden reducir seriamente los intereses leg timos de la personalidad de los artistas que en un principio posaron para los artefactos parodiados. Cul a de estas dos preocupaciones debe predominar, deber ser determinado por la a reexin sobre el contexto cultural y la signicacin de casos individuales. La o o visin social por s sola no nos proporciona mucha orientacin. o o

Fisher, Property and Contract on the Internet. justicia distributiva, ver, por ejemplo, Aristotle, Nicomachean Ethics, Book V, Ch. 2; Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State (New Haven: Yale University Press, 1980); Charles Fried, Distributive Justice, Social Philosophy & Policy 1 (1983): 45; John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971); Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982). 90 N. de la T.: Its a bitch to be a butch, juego de palabras.
89 En

88 Ver:

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El valor de la teor a

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La indeterminacin de las perspectivas de la personalidad y de la planicao cin social han sido reconocidas ampliamente. Este reconocimiento se reeja, por o ejemplo, en la acusacin comn de que dichas perspectivas son no liberales, o u en la medida en que buscan regular la conducta de las personas sobre la base de la controversialmente necesaria teor de lo bueno91 - el tipo de actividad que as los gobiernos no deber hacer.92 Una acusacin estrechamente relacionada e an o igualmente comn es que la teor de la personalidad y la de planicacin sou a o cial son paternalistas, en la medida en que limitan la libertad de las personas sobre la base de la concepcin de lo que es bueno para ellos, con la que ellos o mismos pueden no estar de acuerdo.93 Por el contrario, los enfoques utilitarista y del mrito del trabajo, sobre todo el primero, han gozado de un aura de e neutralidad, objetividad, y sobre todo precisin. Ese aura ayuda a explicar por o qu los tribunales, cuando se presentan problemas dif e ciles de interpretacin de o las leyes, han solicitado orientacin ms a menudo a los argumentos econmicos o a o y menos frecuentemente a los argumentos de la planicacin social. Una de las o responsabilidades de este ensayo ha sido interrumpir ese patrn para demostrar o que los poderes prescriptivos de los cuatro argumentos estn muy limitados. a Esta conclusin, sin embargo, no implica que las teor no tengan ningn o as u uso prctico.94 Sugiero que conservan un valor considerable en dos aspectos. En a primer lugar, mientras que no han podido hacer realidad sus promesas de ofrecer recetas exhaustivas sobre la forma ideal que deber tener la ley de propiedad a intelectual, pueden ayudar a identicar resoluciones no obvias y atractivas de problemas particulares. En segundo lugar, pueden fomentar conversaciones valiosas entre los diferentes participantes en el proceso legislativo. Un buen ejemplo del primero de estos usos de la teor consiste en la hisa toria reciente del derecho de publicidad -el derecho de las celebridades para prevenir (o exigir la indemnizacin por) representaciones comerciales o imitao ciones de sus rostros, voces, giros ling usticos distintivos, poses caracter sticas, y as sucesivamente. Hasta hace poco, este derecho era ampliamente pensado por los tribunales nortamericanos y los comentaristas como sentido comn. u Por ejemplo, el autor del tratado principal sobre el tema, describe el derecho de publicidad como un derecho legal evidente por s mismo, sin necesidad de razonarlo demasiado para justicar su existencia.95 Las opiniones de este tipo daban lugar a que de un Estado al otro se le reconociera el derecho -ya sea a travs de la legislacin o a travs de la toma de decisiones del commonlaw-, y e o e luego se le daba una amplitud generosa. A mediados de la dcada de 1990, un pequeo grupo de comentaristas vole n
de la T.: theories of the good. por ejemplo, Ronald Dworkin, Liberalism, in A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985), pp. 181-204. 93 Para explorar este argumento, ver: Fisher, Fair Use Doctrine, pp. 1762-66. 94 Cf. Weinreb, Copyright for Functional Expression, pp. 1252-4 (sugiriendo que los tribunales deber dejar de tratar de resolver cuestiones complejas de derecho de autor a travs an e de sus esfuerzos por establecer y luego aplicar las pol ticas subyacentes, y que en cambio deber conar en las tcnicas interpretativas tradicionales de la common-law de analog y an e a metfora). a 95 J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (New York: C. Boardman, 1992), Section 1.1[B][2], pp. 1-5. Ver tambin ibid., Section 2.1[B] (La defensa de un derecho e a la imagen, cuando es tra para explicar por qu un derecho semejante deber existir en do e a primera instancia, no es ilgica cuando simplemente desaf Y por qu no). o a: e
92 Ver, 91 N.

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vi expl o citamente sobre las teor de la propiedad intelectual para criticar el as derecho de publicidad. Ninguna de las cuatro perspectivas principales, argumentaron, prestaba soporte para tal derecho. (a) Desde el punto de vista utilitario, el derecho no ten sentido. No es necesario inducir a la gente a cultivar idena tidades distintivas. Anima a las personas, una vez que se han hecho famosas, a vivir a costa de sus ingresos por publicidad, antes que continuar proveyendo al pblico de los servicios que los hicieron famosos. Y desperdicia recursos al u inducir a un nmero excesivo de adolescentes a buscar fama. (b) Tampoco es u el derecho justicado como una recompensa por el trabajo. A menudo, la fama resulta de la suerte, de los volubles gustos del pblico, o de los esfuerzos u de terceras partes ms que de los esfuerzos de la celebridad. En cualquier caa so, las celebridades estn adecuadamente renumeradas por otras formas de su a trabajo. (c) Si la proteccin de la personalidad fuera una meta, el derecho a o publicidad ser una pobre manera de alcanzarlo. El derecho protege la habilia dad de las celebridades de hacer dinero a partir de su persona -una habilidad que no est particularmente muy cercana al desarrollo de la personalidad- y no a hace nada para evitar la divulgacin de detalles o ntimos sobre la vida de las celebridades. (d) Por ultimo, pero no por ello menos importante, el derecho de publicidad exacerba la centralizacin del poder semitico en los Estados Unidos o o y socava el control popular sobre la cultura popular.96 Un par de tribunales inuyentes han comenzado a tomar nota. Por ejemplo, en una decisin reciente, la Corte de Apelaciones del Dcimo Circuito se o e bas expl o citamente en este cuerpo emergente de comentarios cr ticos para dejar sin efecto una acusacin por parte de la Asociacin de Jugadores de las Grandes o o Ligas a la venta de un conjunto de tarjetas de bisbol que parodi a estrellas de e o la liga. El poder de la teor es especialmente evidente en el siguiente pasaje: a Las parodias de las celebridades son un medio especialmente valioso de expresin, debido al rol que las celebridades juegan en la sociedad moderna. Como o un comentarista explic, las celebridades son puntos comunes de referencia pao ra millones de individuos que probablemente nunca puedan interactar entre u s pero que comparten, por virtud de su participacin en una cultura media, o da, una experiencia comn y una memoria colectiva. A travs de su presencia u e generalizada en los medios de comunicacin, las celebridades del deporte y el o entretenimiento han llegado a simbolizar ciertas ideas y valores. (...) Los famosos, entonces, son un elemento importante de los recursos compartidos de comunicacin de nuestro mbito cultural. o a Debido a que las celebridades son una parte importante de nuestro vocabulario pblico, una parodia de una celebridad no slo se burla de la celebridad, u o sino que expone la debilidad de la idea o valor que simboliza la celebridad en la sociedad. (...) con el n de criticar a la sociedad con ecacia, los parodistas necesitan tener acceso a las imgenes que signican algo para la gente, y por a lo tanto, las parodias de celebridades son un recurso valioso de comunicacin. o Restringir el uso de identidades famosas restringe la comunicacin de ideas.97 o
96 Los tres acadmicos ms inuyentes en desarrollar estos argumentos son: Jane Gaines, e a Rosemary Coombe and Michael Madow. Ver: Gaines, Contested Culture: The Image, the Voice, and the Law (Chapel Hill, N.C.: University of North Carolina Press, 1991); Coombe, Objects of Property and Subjects of Politics; and Madow, Private Ownership of Public Image. 97 Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Association, 95 F.3d 959, 972-73 (10th Cir. 1996).

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Una Corte Federal de Distrito recientemente emple un enfoque similar al o rechazar una queja del alcalde Rudolf Giuliani, por un anuncio de la Revista New York que la describ como posiblemente la unica cosa buena en Nueva a York de la cual Rudy no se ha llevado el crdito, que segn Giuliani violaba su e u derecho a la imagen.98 Si este tipo de anlisis se vuelve ms popular, la corriente a a doctrinaria podr cambiar su orientacin. a o Otro ejemplo de la implementacin de la teor para sugerir soluciones a o a problemas espec cos viene de mi propio trabajo. Deber el productor de un a producto intelectual tener permitido la participacin en la discriminacin de o o precios, es decir, cobrar precios segn la variacin de la capacidad y disposicin u o o de los consumidores a pagar por acceder al producto? Cuando es factible, los productores con frecuencia tratan de comercializar sus mercanc de este moas do.99 Varias doctrinas en la ley actual de propiedad intelectual limitan (aunque ciertamente no eliminan) su capacidad para hacerlo. Por ejemplo, algunos tipos de trminos de licencia de patentes (por ejemplo, acuerdos para comprar e slo al patentador productos principales o bsicos para usar en conjunto con la o a tecnolog patentada), aunque son herramientas muy ecaces de discriminacin a o de precios, son actualmente tratados como uso indebido de patentes. La doctrina de la primera venta en la ley de derecho de autor impide a un vendedor prohibirle a los consumidores de bajo margen revender las copias que compran a los clientes potenciales de alto margen, por lo tanto, limita el poder del vendedor de explotar al ultimo. Y algunos aspectos del derecho de marcas vigente en materia de importaciones paralelas desalienta a los titulares de marcas de cobrar menos por sus productos en los pa ses pobres que en los pa ses ricos. Deben estar normas, o las doctrinas relacionadas en el derecho contractual, ser modicadas? Una reaccin inicial probablemente sea: no. Cargar al mercado con todo lo o que pueda aguantar tiene un sabor desagradable. Huele a codicia y no tiene ningn benecio social obvio. Las impresiones de este tipo han contribuido a la u ley Robinson-Patman100 y han coloreado las respuestas de algunos tribunales de discriminacin de precios sobre la distribucin de los productos intelectuales. o o La inmersin en la teor de la propiedad intelectual, sin embargo, sugiere o a una respuesta diferente. Al menos dos de los cuatro enfoques analizados en este ensayo -el utilitarismo y la teor de planicacin social- convergen para sugerir a o que la discriminacin de precios en la venta de productos intelectuales, en alo gunos contextos puede ser algo bueno. Recordemos que uno de los objetivos de los tericos de la econom es a la vez aumentar los incentivos para la actividad o a creativa y reducir las prdidas de bienestar social asociadas. La discriminacin e o de precios le permite a los productores cobrarle ms a los consumidores ms a a ansiosos que a los menos ansiosos, lo que hace que una combinacin tan imo probable (aumento del incentivo y reduccin de la prdida de benecio) sea o e
York Magazine v. Metropolitan Transit Authority, 987 F. Supp. 254, 266 (1997). por ejemplo, Patricia M. Danzon, Pharmaceutical Price Regulation: National Policies versus Global Interests (Washington, D.C.: AEI Press, 1997) (discriminacin geogrca o a de precios para drogas); ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996) (discriminacin entre consumidores comerciales y no comerciales en la venta de las gu telefnicas o as o nacionales); Michael Meurer, Price Discrimination, Personal Use, and Piracy: Copyright Protection of Digital Works, Bualo Law Review, 45 (1997): 845 (distribucin de obras digitales o en Internet). Para una taxonom util de los tipos de discriminacin de precios, ver: Scherer, a o Industrial Market Structure, pp. 315-34. 100 15 U.S.C. 13.
99 Ver, 98 New

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posible. Al discriminar entre los subgrupos de los consumidores, un productor puede combinar tanto los benecios de su monopolio como reducir el nmero de u consumidores a los que se les cobra un precio por fuera del mercado (es decir, un precio que no pueden pagar). En combinacin, estos dos efectos aumentan o de forma considerable la relacin entre los incentivos para la creatividad y las o prdidas de bienestar. Por ultimo, la discriminacin de precios hace posible una e o mayor aproximacin al ideal de justicia distributiva discutido brevemente en la o seccin III.D. Por lo general (aunque no siempre), los consumidores que pueden o y estn dispuestos a gastar sumas considerables para un producto intelectual a son ms ricos que los consumidores que pueden y estn dispuestos a pagar slo a a o un poco. Debido a esta circunstancia, la discriminacin de precios a menudo pero mite el acceso a un producto de un grupo ms grande de consumidores pobres, a y pagar menos por ello que sus contrapartes ricos. La adopcin generalizada o de esta estrategia de comercializacin por lo tanto nos permitir abordar el o a objetivo de proporcionar a todas las personas acceso igualitario a las obras del intelecto.101 Sin duda, la discriminacin de precios en algunos contextos puede tener o desventajas considerables. Los recursos gastados en el establecimiento y administracin de sistemas de discriminacin de precios representan prdidas sociales o o e que por lo menos en parte compensan el aumento de la eciencia que se describe anteriormente. La discriminacin de precios a veces requiere que el productor o obtenga informacin acerca de los gustos o hbitos de los consumidores poo a tenciales, y la recopilacin de esa informacin puede invadir la privacidad del o o consumidor. En el contexto de las patentes, la recopilacin de informacin anloo o a gas en relacin con las prcticas comerciales de los concesionarios puede facilitar o a la formacin de crteles. Por ultimo, la discriminacin de precios a veces puede o a o dejar fuera del mercado a consumidores interesados en los usos transformadores de los productos intelectuales.102 Slo a travs de un cuidadoso anlisis de los o e a mercados de tipos espec cos de productos intelectuales se puede comprobar si estos inconvenientes exceden la situacin econmica y los benecios sociao o les examinados anteriormente. Pero una combinacin de la teor utilitarista y o a de la teor de planicacin social, crea un caso, prima facie no obvio, para la a o expansin de las oportunidades de la discriminacin de precios. o o La otra razn por la cual la teor de la propiedad intelectual mantiene su o a valor es que puede catalizar conversaciones utiles entre las diversas personas e instituciones responsables de elaborar la ley. Ms concretamente, una contia nuacin expl o cita de la discusin del tipo de temas tratados en este ensayo ser o a valioso en tres contextos. En primer lugar, se podr mejorar la interaccin entre a o el Congreso, los tribunales y los organismos administrativos (en particular, la Ocina de Patentes y Marcas). El Congreso, cuando adopta o modica las leyes de propiedad intelectual, con frecuencia fracasa en anticipar cuestiones dif ciles de interpretacin. Si los tribunales, cuando se ven obligados a resolver estas o cuestiones en el contexto de disputas individuales, articulan la teor general que a estn usando para guiar su toma de decisiones, incrementan la probabilidad de a
101 El argumento es desarrollado con mayor extensin en: Fisher, Property and Contract on o the Internet, pp. 1234-40. 102 Estas desventajas de la discriminacin de precios son exploradas en: Julie E. Cohen, o Copyright and the Jurisprudence of Self-Help, Berkeley Technology Law Journal, 13 (1998): 1089-143; Wendy Gordon, Intellectual Property as Price Discrimination, Chicago-Kent Law Review, 73 (1998): 1367-90; Kaplow, Patent-Antitrust Intersection.

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que el Congreso, durante la prxima revisin general de la ley pertinente, podrn o o a reexivamente apoyar o rechazar las sentencias de los tribunales. Lo mismo puede decirse de la toma de decisiones por parte de los organismos administrativos que son luego apelados en los tribunales. En segundo lugar la conanza expl cita en las teor de la propiedad inteas lectual mejorar las conversaciones entre los legisladores y sus electores. Por a qu el plazo de un derecho de autor se extiende desde la vida del autor ms e a cincuenta aos, de la vida del autor ms setenta aos? Por qu el tiempo adin a n e cional es necesario para fomentar la creatividad? Por qu los autores merecen e una mayor recompensa por su trabajo? Por qu la cultura ser peor si trabae a jos como Steamboat Willie fueran liberados al dominio pblico? Por qu es u e posible registrar como marca federal el sonido producido por las motocicletas de una marca en particular -lo que impide que otros fabricantes hagan motocicletas que suenen igual? Porque de lo contrario los consumidores se confundir an sobre quines fabricaron las motos que estn comprando? Porque una cultura e a en la que las motocicletas pueden ser reconocidas desde lejos por el ruido que hacen es mejor que una cultura en la que no se puede? Porque los empleados de la primera empresa merecen una recompensa por el esfuerzo que invirtieron en la construccin de un silenciador que emite un sonido gutural caracter o stico? Mediante la articulacin y defensa de una justicacin terica para cada innovao o o cin, el Congreso (en el primer ejemplo) o los tribunales (en el segundo ejemplo) o el pblico en general, o ms probable, los grupos de inters afectados cr u a e ticamente, aumentar su capacidad para evaluar el cambio. Los legisladores, en an denitiva, se volver ms responsables.103 an a Por ultimo, a travs de conversaciones continuas entre los acadmicos, le e e gisladores, jueces, litigantes, grupos de presin, y el pblico en general, puede o u estribar alguna esperanza de hacer frente a las insuciencias de las teor exisas tentes. Por las razones esbozadas anteriormente, las dicultades anal ticas asociadas con el esfuerzo de aplicar la versin de Locke de la teor del trabajo a la o a propiedad intelectual tambin pueden resultar insuperables, pero puede haber e alguna manera no lockeana de capturar la intuicin popular de que la ley deber o a premiar a las personas por su trabajo duro. Slo discutiendo la posibilidad -y o tratando de traer alguna variante alternativa de la teor del trabajo que pueda a soportar casos reales- podemos aspirar a avanzar. Lo mismo puede decirse de las lagunas en la teor de la personalidad. La concepcin del yo empleada por los a o tericos actuales puede ser demasiado delgada y acontextual para proporcionar o a los legisladores una solucin a los problemas doctrinales. Pero, tal vez, a travs o e de la reexin y la conversacin continua, podemos hacerlo mejor. o o Los usos coloquiales de las teor de la propiedad intelectual de la clase as esbozada arriba ser diferente de la forma en que tales teor ms a menudo a as a han sido desplegadas en el pasado. En lugar de tratar de obligar a los lectores, a travs de una combinacin de premisas no controversiales y lgica inexorable, e o o a aceptar una interpretacin particular o la reforma de la doctrina jur o dica, el acadmico o el legislador deber intentar, mediante una combinacin de teor e a o a y aplicacin, alcanzar un eco de simpat en su audiencia. La respuesta buscada o a
103 Fue mayormente por esta razn por la cual los realistas legales impulsaron a los legisladores o (incluyendo a los jueces, sobre quienes los realistas insist que eran tan hacedores de leyes an como los legisladores) a ser ms expl a citos en las bases pol ticas de sus decisiones. Ver, por ejemplo, Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review, 35 (1935): 809.

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no ser no puedo ver los agujeros en el argumento, sino ms bien: Eso suena a, a a verdad para m .