Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Vctima y su Reparacin en el Proceso Penal Peruano

Por: Alcides Chinchay Castillo 1) VCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO. a) Adscribindose a un concepto que tiene mucha tradicin e historia en el derecho procesal penal (el de agraviado), el Cdigo Procesal Penal, en el Ttulo IV (la Vctima) de la seccin IV (El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no puede ms que hablar del agraviado (captulo I: arts 94-97), el actor civil (captulo II: arts 98-106; que es el agraviado que acta en el proceso penal) y del querellante particular (captulo III: arts 107-110; que es el agraviado de un delito de persecucin privada)

Elementos que constituyen la nocin de agraviado

Ofendido Perjudicado

Elementos que constituyen la nocin de actor civil

Perjudicado En su agravio

Elementos que constituyen la nocin de querellante particular

Ofendido En su agravio

Como se puede apreciar, el trmino perjudicado conecta a agraviado con actor civil; y el trmino ofendido vincula a agraviado con querellante particular, con lo que se demuestra la vinculacin antes expresada. Parece pues que debemos concluir que para nuestro Cdigo Procesal Penal, vctima es lo mismo que agraviado, y que actor civil y querellante particular son dos especies de agraviado. b) Sin embargo, ha de destacarse que el Cdigo innova nuestro panorama normativo al hacer esa mencin de los trminos ofendido y perjudicado: Se considera agraviado a todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo (art 94,1). c) Esto colisiona con la visin tradicional que ha tenido el derecho penal sustantivo como cuestin de principio: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley (art IV del TP del CP).

d) Si el delito es lesin (o puesta en peligro) de un bien jurdico: i) Entonces el dao del delito consiste en esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien jurdico vulnerado. iii) Tanto ha sido as que, por ejemplo, en terrorismo o trfico ilcito de drogas, se ha tenido como agraviado al Estado y no al que result muerto por el atentado o al que qued con severos daos cerebrales por consumir drogas. iv) Tanto ha sido as que, por ejemplo, el aparato estatal sigue generando (casi cotidianamente) las resoluciones autoritativas a que se refiere el D L N 17537, para formular denuncia a nombre del Estado; y lo hace sobre delitos que si los analizamos detenidamente, han causado perjudicados desde un punto de vista del art 94. e) El concepto de agraviado, entonces, no ha pasado por consideraciones digamos compasivas (a quin le doli el delito), sino por factores tcnicos, sobre la lgica del bien jurdico. Esta restriccin sin duda merecer por lo menos dos reparos: i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art 139.3 de la Constitucin). Segn el cual, personas que han verdaderamente sufrido a causa del delito, no pueden ser dejadas de lado por el sistema jurdico, y merecen amparo y reparacin. Frente a esta objecin, cabe preguntarse por qu se asocia esa reparacin con el sistema penal, cuando hay otras soluciones a un hecho delictivo que no manan del proceso penal mismo, como la nulidad del acto jurdico fraudulento1. ii) El de los delitos pluriofensivos. Segn el cual, los delitos tienen bienes jurdicos mediatos y inmediatos2, y por tanto, no es solamente su ubicacin sistemtica, sino tambin una suerte de sustancia que mana del texto del tipo, lo que nos dice cules son los bienes jurdicos materia de proteccin.

Contra esto se podra contra-contrargumentar que la vinculacin con el sistema penal viene impuesto por la economa procesal. Y todo esto podra conducir a una gran pregunta ms de fondo: todo lo ajeno a la estricta determinacin de la responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? O ser mejor que nada de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y ste se quede con solamente su ncleo? Algo de lo que se va a decir ms adelante incidir sobre esta pregunta doble. 2 Ser interesante revisar, cuando aparezca, el trabajo hasta ahora indito, que sepamos de Eduardo ALCOCER POVIS, Comentario a las recientes modificaciones del Cdigo Penal en su Parte General / Apuntes a propsito del Decreto Legislativo 982, nota al pie de pgina N 7.
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Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan pluriofensiva teora no va a quitarle esencia y lmites claros al principio de lesividad y por tanto a la teora del delito mismo3 f) El CPP cambia el panorama (bajo sus trminos, ahora s el drogadicto que destroz su cerebro con las drogas y la viuda del polica podrn co-concurrir con el Procurador Pblico, como agraviados); y no queda claro si: i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el que no hay compatibilidad entre el art 94 del Cdigo Procesal Penal y el art IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal 4, para que los operadores y su prctica resuelvan el problema. ii) Se ha pretendido que un cdigo procesal pueda variar bases de un cdigo sustantivo5. g) Algunos saludan tericamente un cambio semejante, bajo la teora del conflicto versus la teora de la trasgresin 6. Pero creo que no es correcto asumir la teora del conflicto solucione este problema, pues la esencia de la dificultad planteada no va por ese lado i) En primer lugar, porque todo delito supone una trasgresin y no en todos ellos se excluye como agraviado al partcipe del conflicto. Por ejemplo, el delito de lesiones. ii) En segundo lugar, porque la teora del conflicto incurre en dos errores: (1) Asumir que si el conflictuado no es un ser humano, no hay conflicto. Una persona jurdica no puede ser conflictuada. Una entidad del Estado
Si de un delito contra la administracin pblica vamos a extraer lesin al bien jurdico patrimonio; si de un delito contra la libertad vamos a extraer lesiones o muerte; si de un atentado contra la buena y confianza en los negocios vamos a extraer problemas contra la intimidad personal; entonces, qu sentido tiene ya clasificar los tipos penales en ttulos, captulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar atentado contra cualquier cosa. 4 Recordemos que el art IV habla de bienes jurdicos tutelados por la ley, y la Ley slo menciona bienes jurdicos en la clasificacin de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra la tranquilidad pblica, delitos contra la salud pblica, etc) Cualquier otro ejercicio mental que nos haga sacar bienes jurdicos indirectos no fluir de la Ley. No digo que tales inferencias no constituyan Derecho; slo digo que no manan de la Ley. 5 S que ms de un procesalista (como Don Juan MONROY GLVEZ) refuta la afirmacin de que el derecho procesal sea adjetivo frente a la rama jurdica cuyas reglas aplica (que vendra a ser el derecho sustantivo). Lo s. 6 Muchos han escrito al respecto, y slo por citar a uno de los ms ilustres, cito a Alberto BINDER. El enfoque dice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresin a valores abstractos (entre ellos, la obediencia que todos le debemos a las normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado de que detrs de ese aparato de deber-trasgresin existe un conflicto creado entre personas concretas. El ejemplo de BINDER es muy ilustrativo: te castigo no porque le hayas pegado a Pedro; sino porque al pegarle a Pedro, me has desobedecido, y eso no lo puedo tolerar. Ya veremos ms adelante que es un simplismo reduccionista pensar que detrs de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.
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no puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una persona de carne y hueso que sufra, para que hayamos llegado a la esencia real del delito. Con esa lgica, si unos ladrones entran a un local la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios de dos baos, no hay conflicto. Toda esa descripcin dramtica que se hace sobre la vctima y su segunda victimizacin, sobre su estado de indefensin, sobre el desconocimiento de sus derechos, etc, no resultara aplicable aqu, y por tanto casi hasta podramos afirmar que no hay vctima. Y qu decir si se atenta contra una poderosa empresa trasnacional? Dnde quedara toda ese discurso sobre la vctima desvalida, cuya dignidad no se toma en cuenta? (2) Hay una peligrosa confusin entre abstracto e inmaterial. La teora del conflicto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial, entonces no estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que haber repetimos seres de carne y hueso detrs. As, el sustraer armamento del ejrcito no sera delito, porque el ejrcito no es un ser humano. Hay que refutar con el aserto de que existen cosas inmateriales, que son bien concretas (como nuestros derechos, nada menos), de manera que ese error de concepto no debe admitirse ms. 2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el problema de parte de un ejercicio interpretativo de los operadores, parece que pec de optimismo, pues la prctica no slo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro, por ejemplo al instaurar procesos contra la fe pblica en agravio de Juan Prez, contra la salud pblica en agravio de Mara Lpez, etc.; slo porque Juan Prez y Mara Lpez denunciaron, y porque reclamaron ser considerados agraviados, debido a que de alguna manera se vieron perjudicados por el delito. Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla pregunta: cmo es que un ser particular puede arrogarse la calidad de titular de un bien jurdico pblico? Si Mara Lpez es verdaderamente agraviada de un delito contra la salud pblica, es realmente pblica la salud que se ha afectado, o ms bien la salud bien particular de Mara? Por qu habra que calificar de atentado contra la fe pblica el hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan Prez? Qu de pblica puede tener la fe o confianza que Juan Prez tiene en la palabra de sus semejantes o en los documentos que stos le presentan? As, vemos que expresiones como las acabadas de analizar (contra la fe pblica en agravio de Juan Prez, contra la salud pblica en agravio de Mara Lpez) son contradicciones en los trminos.
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b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso por robo agravado en agravio de Martha Snchez y Jennifer Lpez, cuando resulta que el patrimonio robado es de la segunda y la primera era slo una vigilante o cajera. Hay interpretaciones que favorecen esta solucin, y otras que se inclinan slo por Martha y otras nicamente por Jennifer. Pero en todo caso se trata de discusiones dogmticas vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza del agraviado en el delito de robo. c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma una cosa por la otra. Y aqu la confusin se funda en partir de un prejuicio, que acaso tenga un sustrato razonable. Se trata de asumir que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legtimo inters en hacerlo, y que por ello resulta agraviado del delito7. Pero no es as en la prctica y menos bajo las normas del Cdigo Procesal Penal. d) Quin puede y quin podr denunciar? i) El antiguo rgimen Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia, antes de sacar algunas conclusiones que considero interesantes. Todos los remarcados en negrita son mos: (1) La accin penal es pblica o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Pblico de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por accin popular en los casos autorizados por la ley (art 2 del C Pp Pp) (2) El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente (art 11 de la LOMP) (3) Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de accin popular, se extender acta (art 94,2 de la LOMP)
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Como que un sexto sentido jurdico nos dice que en principio nadie va a tomarse la molestia de denunciar algo que no le importa. Hay un prejuicio de sexto sentido en el art 143 del Cdigo de Procedimientos Penales y en el art 171.5 del Cdigo Procesal Penal, pues en ambos casos la declaracin del agraviado se pone dentro de la parte que regula la declaracin de los testigos y se hace una equiparacin sobre la parte formal de ambas declaraciones; y es que en el fondo se piensa que agraviado es una persona que vio los hechos. Es natural y casi necesario pensarlo. La compleja regulacin de la representacin queda fuera de tanta sencillez, y por ello en la prctica vemos que al apoderado de una persona jurdica agraviada se le hacen preguntas como si hubiese estado all.

(4) Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley (art VI del TP del CC) (5) El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (art IV del TP del TUO del CPC) (6) Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. (Primera disposicin final del TUO del CPC) (7) Para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado, ser necesario la expedicin previa de la Resolucin Suprema autoritativa, salvo las excepciones que expresamente contemplen las leyes de carcter especial y el artculo siguiente. (art 12 del DL N 175378) (8) La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos conforme a ley (art 47 de la Constitucin) Y las conclusiones que se derivan de esto, bajo mi modo de ver, son las siguientes:

Presentar una denuncia penal s constituye una forma de accin 9; y tanto es as que: o o Cuando se habilita para que la haga cualquier persona, se llama accin popular. El denunciante tiene derechos procesales, como son el ser notificado y el impugnar (art 12 de la LOMP)

El nico legitimado para denunciar es (debera ser) el agraviado del delito y no cualquier otra persona: la accin popular est librada para casos expresamente previstos en la Ley, y no hay ninguna Ley que habilite a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo que jurdicamente no le incumbe.

De conformidad con el artculo nico del Decreto Ley N 17667, publicado el 28.MAY.1969, se modifica este artculo, en el sentido que la Resolucin Autoritativa a que se refiere es Ministerial y no Suprema. 9 Contra los que sostienen una teora judicialista de la accin, segn la cual slo se ejerce accin ante el Poder Judicial, y tratndose de un delito de persecucin pblica, slo hay accin de parte del Ministerio Pblico ante el Poder Judicial; y por supuesto no hay accin en la interposicin de denuncia ante la Fiscala.
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En tal medida, hay un vicio insalvable en aquellas denuncias que se han presentado por personas que no pueden ser tcnicamente entendidas como agraviados10. En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa exigencia de legitimidad se hace ms determinante todava: slo el Procurador Pblico, y slo con autorizacin superior.

He all el deber ser del tratamiento de la denuncia penal fuera del mbito del Cdigo Procesal Penal. ii) El nuevo orden de cosas Tambin aqu revisaremos normas (sta vez las del Cdigo Procesal Penal) y extraeremos conclusiones: (1) Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la accin penal para perseguirlos sea pblico (art 326,1 del CPP 2004) (2) No obstante, lo expuesto debern formular denuncia: [] Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razn del cargo, tomen conocimiento de la realizacin de algn hecho punible (art 326,2,b del CPP 2004) (3) 4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condicin de procedibilidad que de l depende, dispondr la reserva provisional de la investigacin, notificando al denunciante. 5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin, requerir al Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. (art 334 del CPP 2004) Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de las anteriormente descritas:

Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito. o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en un honrado ciudadano que tiene conocimiento de un presunto acto de corrupcin y desea que la Justicia acte al respecto; o si nos

La prctica conoce una salida interesante para esta apora: decir que, bueno, la denuncia podr no valer, pero el hecho es que el Ministerio Pblico ya se enter y por tanto puede actuar por la parte que lo faculta a accionar de oficio. Esta astuta respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un no agraviado denuncie, se va a acometer esta convalidacin, entonces ya para qu las normas precisan que slo el agraviado puede denunciar? Seamos ms sinceros y habilitemos contra el art VI del TP del CC y del art IV del TP del TUO del CPC que cualquier persona denuncie.
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ponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una supuesta violacin de una pequea, hija de los moradores del departamento del piso superior. Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos, no quede abierta tambin para los justicieros, que denuncian delitos sobre los que no tienen inters alguno, y sobre los que las personas conflictuadas (segn la teora del conflicto) nada quieren alegar; o sea personas que son ms papistas que el Papa 11.

Los funcionarios pblicos deben denunciar hechos que atenten contra la entidad pblica donde laboran, con lo que el Cdigo se pone en contra del art 47 de la Constitucin. Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie, habilita a que todo denunciante sea notificado y pueda impugnar la decisin de archivar los actuados, con lo que una persona no partcipe del conflicto estara habilitado para mover el sistema. Pese a que el Cdigo abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie, pone las condiciones de procedibilidad no en el agraviado, sino en el denunciante. Pensemos en el protesto del ltimo prrafo del art 215 del Cdigo Penal, y preguntmonos si tiene algn sentido exigir que ese requisito lo aporte el denunciante (que como hemos visto puede ser un perfecto extrao a la relacin comercial dentro de la cual se gir el cheque), o si no hubiese sido una mejor idea pedrselo al agraviado.

3) EL MTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA REPARACIN CIVIL a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). Si hay alguna carencia clamorosa en el sistema penal, es alrededor de la absoluta imprecisin tcnica para determinar el monto de la reparacin civil. sta se estima segn el leal saber y entender del operador; y all reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi nadie satisface el monto de la reparacin civil.

No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones excepcionales. Los hay de las ms amplias variedades:
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Los que tcnicamente no son agraviados, pero aducen haber sufrido de alguna manera por el delito Los que creen errneamente que de una denuncia sacarn algn provecho que en realidad no les tocar Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren usar de arma al sistema penal. Y slo finalmente: Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepcin de la realidad que la mayora de los seres humanos no tiene y que los hace ver lo que los dems no ven y presentir lo que para los dems queda inadvertido.

i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las expresiones: (1) El pago de su valor (del bien sustrado o siniestrado, si no es posible su devolucin), del art 93 del CP, inciso 1 (2) Daos y perjuicios del art 93 del CP, inciso 2 (3) La reparacin civil se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil del art 101 del CP Contienen una terrible exigencia tcnica que implica clculos que en no pocos casos son altamente complejos. b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre: i) Dao emergente vi) Cumplimiento ii) Lucro cesante (1) Parcial iii) Dao moral (2) Tardo iv) Dao a la persona (3) Defectuoso v) Incumplimiento c) Los dos ltimos conceptos nos llevan a la responsabilidad civil contractual, sobre la que otro yerro comn es creer que la responsabilidad civil proveniente del delito slo puede ser extracontractual 12. Como es sabido, algunos delitos presuponen no slo que exista un contrato, sino que la accin tpica sea el incumplimiento de un contrato (as en la apropiacin ilcita). d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civil proveniente del delito, el magistrado penal aplica el mtodo OBC, sin absolutamente ningn criterio tcnico. Si le preguntramos por qu en un determinado delito pidi o impuso, digamos, cinco mil nuevos soles; si le preguntramos por qu no tres mil; por qu no cuatro mil quinientos; por qu no cinco mil diez, no sabra qu decir. En ello concurren dos factores: i) Lo que no se usa, se atrofia: el que el magistrado penal no est habituado a pensar en derecho de daos, lo incapacita para tener un criterio apropiado para afrontar este problema, y est convencido de que su ponderacin del dao depende de una suerte de corazonada, y no de factores que tiene que sopesar13.
Decan los antiguos que nadie celebra un contrato para delinquir. Se basaban seguramente en textos normativos anlogos al art 140.3 del Cdigo Civil (El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: [] 3. Fin lcito). Pero su apodctica conviccin desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilcito, sino que en su proceso (negociacin, celebracin, ejecucin) pueden cometerse delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de ndole contractual. 13 El interesante trabajo terico que ha hecho Vctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una ponderacin tcnica de la pena misma, indica que dentro de los mrgenes mnimos y mximos de punicin que se dan para un tipo penal dado, los operadores no aplicaran tampoco criterios tcnicos y se limitan a utilizar tambin el mtodo OBC. Algunos cdigos penales, como el colombiano, tienen por el contrario parmetros bastante estructurados de
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ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del dao, porque no suele establecerse un dilogo con la vctima en ese sentido. Y pese a este desconocimiento, el magistrado tiene que pronunciarse sobre una reparacin civil acerca de la cual casi nada sabe. 4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL a) Aqu se suelen presentar dos problemas opuestos por el vrtice: i) O bien los operadores penales restringen el monto de la reparacin civil a la cobertura del seguro (como si ste fuese un monto mgicamente preestablecido para el siniestro)14 ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por el seguro 15 b) En el ltimo lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente, pero an constituyen un tema que debe debatirse. c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse as, desde el punto de vista de este anlisis de su incidencia en el mundo procesal penal 16: i) Por la persona cubierta (1) El asegurado (2) Terceros (3) El asegurado y terceros ii) Por los siniestros cubiertos (1) Algunos daos especficos (2) Todos los daos acontecidos en relacin con el bien asegurado

por qu una persona concreta que cometi un delito que tiene pena conminada de 5 a 15 aos de privacin de libertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6. 14 Es decir, el operador puede comprobar que se incendi un edificio, que dentro de l haba cosas muy valiosas, que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubra ese siniestro por el monto de 50 mil dlares, eso quiere decir que todos esos hechos daosos merecen una indemnizacin de 50 mil dlares, y nadie tiene por qu reclamar ms. 15 Ello es: se atropell a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Trnsito (SOAT) ha cubierto todo lo que cost la atencin mdica, que import diez mil nuevos soles. En la reparacin civil, los operadores imponen 2 mil nuevos soles. El condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya pagados por el SOAT. Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene que ver con la reparacin civil. (No, no es que estimen que dao emergente y dao a la persona se evalan de manera separada; no. Es simplemente que no existe una distincin de conceptos y que por tanto el seguro y la reparacin civil nada tienen que ver. 16 Por tanto, esta clasificacin no sigue en lo absoluto alguna taxonoma que se halle consagrada en el mundo del derecho de seguros.

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d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente responsable, y cubre daos a terceros, por hechos relacionados con el evento delictivo, ser lgica consecuencia que el agraviado del delito ser indemnizado por el seguro. e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera justamente al evento delictivo (por ejemplo, que se trate de lesiones producidas por atropello, y que el seguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro). f) Dada esa condicin, la cobertura del seguro no slo puede, sino que tiene que ser tomada en cuenta para efectos de la reparacin civil (y descontar lo pertinente de lo ya cubierto por la aseguradora). g) As lo expresa el nuevo CPP (art 113.3): El asegurador podr ser llamado como tercero civilmente responsable, si ste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir sin ms que la indemnizacin por el dao se circunscribe a lo pagado por el seguro. i) Una compaa de seguros no tiene la virtud mgica de prever y de estandarizar todo el dao generado a un cierto monto ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: yo no s a cunto ascendern los daos que se causarn (en realidad, nadie puede saberlo); lo que yo te digo es que de todo lo que se genere yo cubrir hasta este monto. i) Entonces, es obvio que si los daos exceden la cobertura del seguro, lo excedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero civilmente responsable. j) Un problema por explicar es cmo compatibilizar la cobertura del seguro (que siempre limita la gama de dao cubierto y el dinero indemnizable por ese dao), con el art 95 del Cdigo Penal: La reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Debido a este problema, puede suceder que un operador del sistema determine que la reparacin civil asciende a 25 mil nuevos soles. El seguro ha puesto 10 mil, segn los trminos de su contrato; en consecuencia corresponde que el condenado cumpla con pagar la diferencia (15 mil). Pero el imputado no paga y aduce insolvencia. El agraviado, basndose en el art 95 del Cdigo Penal, puede solicitar que la compaa de seguros pague tambin esa diferencia. Sera ello viable? Considero que no, pues la intervencin del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial, que prima sobre la regla general del art 95. Es decir, en principio y genricamente, todo tercero civilmente responsable cubre la reparacin civil de
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manera solidaria con el condenado salvo la compaa de seguros, que lo hace de manera limitada al monto de su cobertura y por los supuestos expresados en el correspondiente contrato17. 5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE a) El proceso penal fuerza a que la reparacin civil sea materia de decisin judicial: i) Artculo 225, inc 4, del C Pp Pp El escrito de acusacin que formule el Fiscal de acuerdo al Artculo 92, inciso 4) de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, debe contener adems: [] 4. El monto de la indemnizacin civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla ii) Artculo 285 del C Pp Pp La sentencia condenatoria deber contener [] el monto de la reparacin civil, la persona que debe percibirla y los obligados a satisfacerla [] b) Esto se repite en el CPP de 2004: i) Artculo 349.1.g 1. La acusacin fiscal ser debidamente motivada, y contendr: [] g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo18
Esto de los supuestos expresados nos lleva a una complejidad todava mayor de problemas de determinacin de la reparacin civil (qu opuesto es todo esto al mtodo OBC). Tenemos que si se produce un accidente que constituye lesiones culposas, hay que distinguir entre el dao emergente, que es lo nico que cubre el seguro, y el dao moral y el dao a la persona. De esta manera, habra que determinar eventualmente tres cifras que componen la reparacin civil: [1] el monto de los gastos de curacin y recuperacin que cubre el seguro; {2} el monto de los gastos de curacin y recuperacin que no fueron cubiertos por el seguro, y que por tanto el condenado tendr que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnizacin por dao moral y dao a la persona, que slo cubrir el condenado. 18 Y esto pese al art 14.2: Una vez que la transaccin se formalice ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposicin del Ministerio Pblico, el Fiscal se abstendr de solicitar reparacin civil en su acusacin, porque no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos
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ii) Art 399,4 (contenido de la sentencia condenatoria) La sentencia condenatoria decidir tambin sobre la reparacin civil, ordenando cuando corresponda la restitucin del bien o su valor y el monto de la indemnizacin que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. c) En suma: i) Bajo el C Pp Pp, el fiscal y el juez tienen que poner el monto de la reparacin civil en sus acusaciones y condenas, ineluctablemente. ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayora de los casos y slo se prev una excepcin: la transaccin (no otro Medio Alternativo de Resolucin de Conflictos; y ni siquiera la demanda civil). Est tambin la limitacin del art 11,1 del CPP: Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso, que por lo menos hasta ahora no es la norma, sino una excepcin. d) As las cosas: i) Si el proceso penal se halla en trmite, eso significa que hay en trmite forzoso una determinacin judicial de la reparacin civil. ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se ha producido necesariamente en l un pronunciamiento sobre el monto de la reparacin civil. e) Luego entonces: i) Demandar civilmente si el proceso penal se est tramitando, hara concurrir una litispendencia (art 446,7 del TUO del CPC), que puede generar la anulacin de todo lo actuado y la conclusin del proceso civil (art 451,5) ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena), hara concurrir una cosa juzgada (art 446,8 del TUO del CPC), que puede generar tambin la anulacin de todo lo actuado y la conclusin del proceso civil (art 451,5) f) No se comprende cmo es que si en ningn otro fuero se admite que el actor puede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o ya decidido, sobre la base de que: i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo
(MARCs), ni de la demanda civil que est autorizada en el art 106: El actor civil que se desiste como tal antes de la acusacin fiscal no est impedido de ejercer la accin indemnizatoria en la otra va

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ii) No ejecut lo decidido en el primer proceso Y que sin embargo, s se pueda admitir esta trasgresin contra el fuero penal, con demandas civiles. g) Es claro que la tolerancia ante este fenmeno tiene dos races: i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el fuero penal para determinar un monto apropiado de reparacin civil y para desplegar diligencia suficiente que asegure se llegue a pagar. ii) El carcter no voluntario de la tramitacin de la reparacin civil en el fuero penal: el agraviado va a ver cmo el fiscal se tomar la atribucin de decir cunto es el dao causado y cmo el juez decide al respecto: [1] lo quiera l o no; [2] sin preguntarle en qu medida se siente agraviado y cmo puede demostrar su pretensin. Qu probabilidades hay de que en ese contexto se determine una reparacin civil mnimamente razonable y justa? h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente injusto en la tramitacin penal de la reparacin civil: i) No es voluntaria para la vctima, que a lo mejor no quiere ser reparada, o tiene otras formas legales de resarcirse. ii) No se consulta con la vctima el monto de la reparacin civil segn el dao concreto que se le haya causado iii) El mtodo OBC y la introduccin del criterio de la capacidad econmica del obligado distorsiona la institucin i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa en ms o menos el siguiente sentido: i) Iniciada la investigacin, el MP estar obligado a dialogar con el agraviado y pedirle que defina si quiere que el proceso penal contemple su reparacin o no. Puede incluso establecerse una presuncin iuris tantum, en un sentido o en el otro. ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Pblico ni el Poder Judicial volvern a ver absolutamente nada que se relacione con la reparacin civil iii) Si se ha optado por que s, el MP tendr que pedirle al agraviado que fundamente el monto de la reparacin que pretende, y ha de prohibirse que se utilice el mtodo OBC. La falta de inters del agraviado, que ya dijo que s quera ser reparado en sede penal, harn que el Ministerio Pblico no introduzca este concepto en su acusacin, ni el Poder Judicial en su condena. Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que corresponda en la va extrapenal.
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j) La solucin debe ser sta, y no la vulneracin de la litispendencia y de la cosa juzgada, que atentan contra la seguridad jurdica. Tan sentencia firme sobre la indemnizacin es la resolucin penal que establece que se pagarn 500 nuevos soles, como la resolucin civil que dice que se pagarn 50 mil dlares. Con qu criterio vamos a escoger una sobre la otra? 6) DEBE HABER REPARACIN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS? a) El ya citado art IV del TP del CP nos dice: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley b) Slo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en un delito especfico no se ha lesionado ningn bien jurdico, sino slo se lo ha puesto en riesgo, qu vamos a reparar? c) As en la conduccin en estado de ebriedad. Si no se ha atropellado a nadie, si no se destruido el frontis de la casa de nadie, de qu reparacin civil estamos hablando? d) Pero no slo ello, tambin tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionar bienes jurdicos, cuando dicha lesin no llega a causar un dao patrimonialmente cuantificable. e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de utilizar el bien (no de apropirselo). Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien, porque ste puede no haber sido siquiera extrado del recinto estatal donde se hallaba. En ese caso, qu se va a reparar?19 f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes: i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir, denunciar y probar el caso. Ello en ltima instancia podra ser considerado como costos y costas, pero no como dao indemnizable.
Desde una perspectiva estrictamente tcnica, tiene sentido condenar al microcomercializador de drogas al pago de una reparacin civil: el dao causado ser el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuya recuperacin tiene un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al trfico ilcito de drogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocana, y que es capturada cuando acababa de entregar su mercadera a un barco en alta mar, qu dao cuantificable ha causado? A quin se lo ha causado? La respuesta es rotunda y nica: no hay dao indemnizable, de ninguna clase. (Dejemos fuera actos que sirvieron para facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener su propia daosidad: corrupcin, asesinato, secuestro para tener esclavos que trabajen en el proceso, robo, trfico de armas, etc; no me refiero a esos delitos medio, sino al trfico de droga mismo.)
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ii) La reparacin civil no es una suerte de pena complementaria, no es una multa, no es un castigo que se da por haber delinquido. Es solamente el resarcimiento de un dao causado, si es que hubiese dao resarcible. g) De modo que se imponen: i) Una modificacin del art 92 del CP: La reparacin civil, si hubiese dao reparable, se determina conjuntamente con la pena ii) Una ampliacin del concepto vertido en el art 12.3 del CPP de 2004: La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda Para que: (1) Una norma imponga una regla semejante fuera del entorno del Cdigo Procesal Penal. (2) En ambas partes se entienda que el texto no quiere decir que un juez civil (o laboral o de paz, etc) no estar impedido de imponer el pago de una indemnizacin, as el hecho haya sido materia de sobreseimiento o absolucin en el fuero penal; sino que significa que si un juez penal abre proceso para abocarse a determinar la responsabilidad penal y tambin la reparacin civil, el que emita una absolucin o sobreseimiento por lo primero, no implica que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo, incluso para imponer el pago de una reparacin civil, si corresponde de acuerdo con el ordenamiento jurdico. 7) LA REPARACIN CIVIL EN FUNCIN DE LA CAPACIDAD ECONMICA DEL REO a) Como ya se ha dicho, la reparacin civil no es una multa, no es una pena complementaria. En tanto ello, carece de sentido ponerla en relacin con la capacidad econmica del reo. b) La reparacin civil es nada ms ni nada menos aquella suma de dinero que permitir que la persona daada pueda restaurar las cosas al estado anterior a la vulneracin (o se vea adecuadamente compensada, si ello no es posible). c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la reparacin en las lesiones sucedidas por un atropello, es el costo de la recuperacin mdica del atropellado
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i) El costo de la operacin y de las medicinas va a dejar de costar 50 mil nuevos soles y va a pasar a costar 500 nuevos soles slo porque el que caus el dao no tiene donde caerse muerto? Puede el perjudicado decirle a la Tesorera de la Clnica u Hospital: ustedes deben cobrarme mucho menos que lo facturado, porque el responsable del dao es indigente? ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo sacar consecuencias contrarias al condenado si es que l realmente no puede cubrir dicho monto por su indigencia. Por ejemplo, que no se le den beneficios penitenciarios porque no pag el ntegro, o que no se le borren los antecedentes si es que no pag el ntegro, etc. d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparacin en funcin de su capacidad econmica. Y fijar un monto verdadero puede ayudar a la vctima para otros efectos: i) Deducciones tributarias ii) Ajustes de indemnizacin con su compaa de seguros iii) Eventualmente tener la expectativa de cobrar ms adelante, si la situacin econmica del condenado mejora 20.

Imaginemos que por espritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de trabajo, o por cualquier otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso mejor situacin econmica que el agraviado. Imaginemos que ste se halle sumido en la miseria a causa del dao causado por el delito, y que sin embargo no pueda exigir nada de quien lo da, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una fractura mltiple de pierna no mereca ni siquiera el costo de la primera operacin slo porque el condenado era insolvente o pobre de solemnidad.
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