Dworkin e A Interpretação de Rawls Como Filósofo Do Direito

MARCOS ROHLING UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA, BRASIL Resumo: A obra de Rawls , certamente, um manancial de possibilidades e interpretaes, no contexto
da filosofia contempornea. Dworkin, do mesmo modo, um dos mais notveis pensadores do direito. A propsito das crticas que sofreu Rawls de que teria dado pouco tratamento ao direito, Dworkin procura interpretar as principais contribuies do filsofo de Harvard filosofia do direito. Nesse nterim, confrontando o positivismo jurdico e o interpretativismo, sustenta que a teoria de Rawls estaria inclinada a recepcionar mais uma teoria do direito interpretativista do que uma positivista. Assim, o artigo apresenta a interpretao de Rawls como um filsofo jurdico levada a efeito por Dworkin avaliando se, realmente, a teoria de Rawls mais compatvel com o positivismo jurdico ou com o interpretativismo. Palavras-chave: Dworkin; Rawls; Direito; Positivismo Jurdico; Interpretativismo. Abstract: Rawls's work is certainly a walth of possibilities and interpretations in context of contemporary philosophy. Dworkin, likewise, is the most remarkable thinkers law. The purpose of the criticisms that Rawls suffered that would have given slightly treatment to law, Dworkin seeks to interpret the main contributioins of the Harvard philosopher to legal philosophy.Meanwhile, confronting legal positivism and interpretativism, argues that Rawlss theory would be more inclined to greet an interpretive theory of Law than a positivist. Thus, this paper presents the interpretation of Rawls as a legal philosopher carried out by Dworkin assessing whether, indeed, Rawlss theory is more compatible with legal positivism or with interpretativism. Keywords: Dworkin; Rawls; Law; Legal Positivism; Interpretativism.
Artigo recebido em 16/09/2012 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 17/10/2012. Mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil. Bacharelando em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina, Brasil. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1426156565430729. Email: marcos_roh@yahoo.com.br.
http://seer.ucp.br/seer/index.php?journal=LexHumana
1. Introduo No pensamento poltico contemporneo, o filsofo norte-americano John Rawls pode ser considerado como o grande revitalizador da filosofia poltica, e, por consequncia, de questes correlatas. A obra A Theory of Justice, 1971, constitui inegavelmente um clssico e suas obras posteriores so certamente vistas como marcos na reflexo tico-poltica contempornea. De fato, Rawls suscita, atravs de sua teoria da concepo da justia como equidade justice as fairness , um leque exorbitante de questes inventariadas s mais variadas reas do saber como o direito, a cincia poltica, a economia, a psicologia entre outras, reabilitando, por conseguinte, a filosofia poltica como locus discusso dos prementes conceitos do pensamento poltico-social. Alm disso, se verdade que a obra de Rawls levantou muitos crticos, tambm verdade que levantou e notavelmente inspira a muitos mais defensores. Dentro desse contexto insere-se Ronald Dworkin, considerado como um dos principais expoentes contemporneos da filosofia do direito liberal no mundo angloamericano. Dworkin, na medida em que influenciado por Rawls, tambm se torna seu crtico, defendendo em matria poltica um igualitarismo liberal. Alm disso, Dworkin insere-se na esteira crtica ao positivismo jurdico, posto oferecer uma teoria conceitual alternativa, uma teoria normativa da aplicao do direito, cujo centro nevrlgico reside na noo de princpio, ou seja, sua caracterizao e distino. Este artigo tem por escopo, a pretenso de apresentar, propedeuticamente e sem exaurir o tema, a interpretao que Dworkin faz de Rawls como um terico do direito a partir da obra Justice in Robes. Rawls, como se pode inferir, no intentou a elaborao de uma teoria do direito, pelo menos no do ponto de vista sistmico. O intento de Dworkin coloca-se numa anlise da teoria rawlsiana como contribuinte formao de uma teoria do direito. Assim, toma-se como referencial para essa empresa filosfica o texto, cujo ttulo Rawls and Law, produzido pelo professor de Oxford.1 O texto ser estruturado em trs momentos, a saber, a apresentao das ideias centrais de Dworkin bem como sua crtica ao positivismo jurdico, num primeiro momento, e a interpretao que faz do direito, em Rawls, a partir de Justice in Robes, num segundo
Esse texto foi inicialmente produzido para um congresso, idealizado pela Furham University, intitulado Rawls and Law, no qual foram apresentados diferentes trabalhos acerca da presena, influncia e contribuio da obra de Rawls, como um todo, no direito. Posteriormente, o texto, que leva o nome do ttulo do congresso, foi recolhido e adaptado obra Justice in Robes, lanada em 2007 e que, doravante, ser citada JR.
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momento. O texto finalizado, num terceiro momento, com breves apreciaes acerca da possibilidade de o pensamento de Rawls recepcionar uma teoria positivista ou uma teoria interpretativista do direito. 2. Dworkin, o Positivismo Jurdico e o Direito O foco da presente discusso a interpretao que Dworkin faz de Rawls como um filsofo do direito. Mas, para que esse intento seja levado a efeito, pelo menos, de forma incipiente, deve-se laconicamente expor algumas das principais ideias de Dworkin quanto ao direito. Segundo Guest, a teoria jurdica de Dworkin tal que a natureza da argumentao jurdica encontra-se na melhor interpretao moral das prticas sociais existentes2, abordando, por conseguinte, explicitamente as questes e os legados de Fuller e Hart e desenvolvendo uma metodologia interpretativa dotada de um programa poltico defensivo das ideias de equidade, do processo legal justo e dos direitos individuais como aspectos fundamentais da legalidade, ideias essas todas pertencentes a uma perspectiva liberal da poltica, da tica e do direito.3 Morrison, inclusive, chega a arguir que esse projeto de Dworkin , em parte, defensivo e, em parte, inspirador, posto se colocar como uma tentativa de revitalizar a perspectiva da legalidade liberal em face dos desafios que sobrevieram s sociedades ocidentais, assim como procurar oferecer uma moralidade de aspirao, tal como pretendera Fuller, haja vista a crise de confiana que, no contexto dos anos 70, assolou o mundo ocidental, sobretudo em relao s suas instituies.4 to verdade que, segundo se observa, a proposta de Rawls da justice as fairness se destina em primeiro plano s instituies da estrutura bsica da sociedade, pois que a justia a primeira virtude das instituies sociais, assim como a verdade o dos sistemas de pensamentos.5 Nesse contexto, a teoria do direito no poderia mais ser pensada to somente como uma filosofia jurdica, o que exigiu de vrias correntes de pensamento o posicionamento de que o direito devia ser colocado no contexto social para ser devidamente
GUEST, Dworkin, 07. MORRISON, Filosofia do Direito, 469. 4 importante dizer que, acerca da relao entre Dworkin e Fuller, autores como Guest esto seguros de que, embora existam relaes entre a moralidade interna do direito e a integridade, disso no se segue haver necessariamente uma influncia direta. H uma tradio no pensamento terico nos Estados Unidos que espera teorizao sobre o que acontece nos casos duros ou difceis, sejam as dificuldades criadas por regras vagas ou particularmente influenciado por algum jurista especfico, da mesma maneira que seria errado dizer que Hart foi grandemente influenciado por Bentham. GUEST, Dworkin, 12. 5 RAWLS, Uma Teoria da Justia, 1, 3-4.
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compreendido. Ademais, como consequncia dessa crise, a ideia liberal do estado de direito precisava de maior clareza e reformulao para manter sua credibilidade intelectual. Sob esse bojo poltico-social, o que estava em questo, em verdade, constitua-se num problema metodolgico central que remetia questo da objetividade [que pode ser exposto nos seguintes termos]: como a autoridade da filosofia jurdica podia ser (res-) estabelecida diante do declnio do objetivismo que o positivismo parecera oferecer? E mais:
Se a filosofia jurdica de Hart nos levara inquestionavelmente a um projeto emprico que ele no pde prosseguir, de que modo se poderia criar uma metodologia que pudesse defender a ideia de direito como um sistema sem cair no relativismo conceitual que, por exemplo, fora aceito por Kelsen, ou sobreviver ao desafio ctico colocado pelos Estudos Jurdicos Crticos? A filosofia jurdica liberal poderia ser reformulada, ou s manteria sua coerncia se simplesmente ignorasse todos os questionamentos?6
A obra de Dworkin, assim, coloca-se como uma tentativa de interpretao do direito, abalado pelas incertezas, quanto fundamentao, decorrncia daqueles problemas inicialmente apontados. Assim, evidente que existe no projeto de Dworkin a pretenso de estabelecer, quanto ao direito, a objetividade tendo em vista uma interpretao do direito que permita estabelecer ordem, estruturando, por conseguinte, sua diversidade. O projeto de Dworkin, como crtica do positivismo, portanto, se consubstancia no interpretativismo, cujo cavalo de batalha dado pelos conceitos de integridade e coerncia.7 Para Dworkin, e isso primordial na compreenso de sua empresa filosfica,
[...] a interpretao do direito significa ver o direito como um corpo coerente, integrado e articulado a uma intencionalidade (que no se confunde com a intencionalidade dos legisladores). Para ele, a descrio da dimenso da normatividade do direito pressupe e requer a incorporao de uma dimenso interpretativa.8
MORRISON, op. cit., 496. Como indica Volpato Dutra, para Dworkin, a coerncia exerce um papel primordial na integridade no sistema jurdico. Nesse sentido, contrape-se a uma teoria, como a de Raz, que discrimina dois tipos de coerncia, a saber, do ponto de vista do contedo, como o utilitarismo, e do ponto de vista da origem, como a norma fundamental de Kelsen. Disso, um sistema coerente sob o ponto de vista da origem no precisa ser coerente sob o ponto de vista do contedo, ou vice-versa. Considerando que o contedo do direito em parte determinado pela poltica e dados os caprichos da poltica no ha razo para esperar que a lei seja coerente em sentido amplo. VOLPATO DUTRA, Manual de Filosofia do Direito, 118. 8 MACEDO JR. Como Levar Ronald Dworkin a Srio ou como Fotografar um Porco-Espinho em Movimento, In: GUEST, Ronald Dworkin.
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O direito seria, nesse sentido, uma interpretao criativa a partir de princpios presentes na estrutura jurdica, no qual a coerncia aparece como norte indicador da atividade jurdica. Em outras palavras, a tese da aplicao do direito calcada no conceito de integridade visa a dar racionalidade aplicao do direito. Nessa tarefa, ope-se i) ao utilitarismo, tal como Rawls, porque maltrata a igualdade e, ii) ao positivismo porque defende a) a discricionariedade do juiz para com os casos difceis e, b) repetio mecnica para os demais casos em nome do princpio de segurana.9 A teoria do direito desenvolvida por Dworkin, formulada como alternativa s teorias positivistas (sobretudo, Hart) e realistas do direito (sobretudo, as vinculadas ao pragmatismo americano), principalmente as primeiras, tendo em vista que procura descrever um empreendimento complexo, tal qual o direito, toma por base conceitos que se remetem a prticas socialmente convergentes e compartilhadas de reconhecimento desse mesmo empreendimento. Nesse contexto, se obriga a atentar para as regras sociais que a definem, haja vista procurar compreender o sentido de um conceito socialmente compartilhado, de tal sorte que o entendimento da objetividade depende da sua adequao com o uso socialmente compartilhado do conceito, fixado por suas regras sociais de uso. importante que se diga que, para o autor, uma concepo melhor que outra quanto mais se ajusta aos paradigmas socialmente compartilhados desse mesmo conceito sendo, por conseguinte, capaz de descrever mais coerentemente as prticas paradigmticas. Alm disso, uma interpretao melhor que outra quando em seu apoio existe uma melhor justificao ou argumentao racional, e no por haver um nmero maior de aceitao.10 3. Dworkin e a interpretao de Rawls como um filsofo do direito Os vnculos entre Dworkin e Rawls, em relao justia, so claramente mais fortes do que suas divergncias.11 A este propsito, vale dizer que Dworkin preocupa-se, no plano da filosofia poltica em aperfeioar uma viso como a proposta por Rawls, mas compartilhando com ele muitos dos seus pressupostos fulcrais. Resta saber se essa convergncia se sustenta, tambm, no plano da teoria e filosofia do direito. Vale ressaltar que Rawls mesmo nunca escreveu nada exclusivamente direcionado teoria do direito, como o caso de Dworkin.
VOLPATO DUTRA, Justia como Integridade: Dworkin e o Princpio da Coerncia na Aplicao do Direito, 13-8, In: Phrnesis, Campinas, v. 8, n 2, p. 11-32, jul./dez., 2006. 10 MACEDO JR. Como Levar Ronald Dworkin a Srio ou como Fotografar um Porco-Espinho em Movimento, In: GUEST, Ronald Dworkin. 11 GARGARELLA, As Teorias da Justia depois de Rawls, 65.
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Isso, contudo, no impossibilita a conjectura acerca de que tipos de contribuies a teoria poltica da justia de Rawls ofertaria teoria e filosofia do direito. evidente, portanto, como pressupe Dworkin, a influncia da teoria de Rawls em nosso tempo, porquanto polticos de todo o mundo citarem suas ideias e juzes referenciarem seu trabalho. Sendo esse o caso, pode-se falar, por um lado, do impacto que o trabalho filosfico de Rawls j causou sobre o direito e sobre a lei de diversos pases, e por outro, do impacto que sua teoria ainda causar mediante os questionamentos que alguns de seus conceitos chaves, por exemplo, o princpio da diferena, recomendaria ao perguntar quais alteraes na lei fiscal americana deveriam ser realizadas.12 Embora Dworkin reconhea que essas modalidades sejam interessantes para discutir as ideias de Rawls e o contributo ao direito, o autor afirma trat-la por um outro vis: concebe Rawls como um filsofo do direito haja vista as mencionadas evidncias, em sua teoria, de aspectos relacionados teoria do direito.13 Naturalmente, embora Rawls no se considerasse um filsofo do direito, existem importantes discusses relacionadas ao mbito do direito em seu trabalho, pois que o filsofo de Harvard escreveu abstratamente sobre a filosofia poltica como um todo, considerando-se, nesse contexto, a filosofia do direito como uma sub-rea da filosofia poltica de tal modo que existem em seu bojo questes tradicionais da jurisprudncia.14 Assim, por conta de Rawls ter tratado de conceber a justia como equidade como uma concepo de justia aplicvel uma sociedade democrtico-constitucional, poderia contribuir imperiosamente aos problemas da teoria do direito.15 Dworkin considera que uma teoria da justia, como uma teoria do direito satisfatria, deva conseguir responder a algumas questes que so tradicionais, a saber: i) que tipo de metodologia capaz de definir o direito e que concepo deste resulta da filosofia de Rawls?; ii) o que substantivamente o direito?; iii) como se deve comportar o juiz no problema dos casos difceis; iv) questo do controle de constitucionalidade; e, v) o que pode ser exigido pelo direito pode ser objetivamente verdadeiro, e no apenas subjetivamente verdadeiro? Sendo
DWORKIN, Rawls and Law, In: Justice in Robes, 241. O termo usado por Dworkin lawyer, substantivo este que designa um indivduo versado no direito, seja como advogado, um assessor jurdico, ou ainda, um advogado com autorizao para atuar e fazer a sustentao pblica em determinados tribunais. Assim posto, com este termo, o autor pretende referir-se aos estudiosos e praticantes do direito, os quais atravs da reflexo e da prtica, no apenas discutem, mas contribuem para a anlise das principais questes da teoria do direito. DWORKIN, Levando os Direitos a Srio, 1. 14 DWORKIN, JR, 241. 15 relevante ter presente que Rawls mesmo nunca se considerou como tal. Mas, por conta de ter versado amplamente sobre a filosofia poltica e ser a teoria jurdica e a filosofia do direito um segmento daquela, a teoria da justia como equidade incorre em aspectos que tocam em questes prprias teoria do direito e filosofia do direito, os quais Dworkin procura evidenciar. DWORKIN, JR, 241-2.
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assim, so essas as questes que, nos escritos de Rawls, o autor vai procurar encontrar respostas para poder ver as contribuies deste para a filosofia e a teoria do direito. 3.1. O que metodologicamente o Direito
Em linhas gerais, perguntando-se pela natureza do direito, Dworkin desenvolve um raciocnio, mediante o qual procura sustentar que a construo terica rawlsiana traz consigo uma concepo de direito que mais bem traduzida no interpretativismo, isto , na noo de que o direito efetivamente resulta compreensvel a partir da interpretao conceitual de cada caso. Sendo assim, partindo-se da primeira questo, a saber, qual metodologia capaz de responder o que o direito isto , teorias gerais sobre o direito que afirmam quando uma proposio sobre direitos e deveres legais verdadeira , Dworkin afirma que tradicionalmente se tm duas principais: o positivismo e o interpretacionismo. Conforme d a entender, afirma que uma teoria geral do direito, como aquela que defende os filsofos positivistas jurdicos, sustenta que uma proposio de direito somente verdadeira em virtude de fatos sociais.16 Sendo assim, para que exista um entendimento sobre os critrios apropriados a ser utilizados para decidir se uma proposio de direito verdadeira, os juristas devem alcanar certo consenso posto que, em contrrio, falariam s paredes , o qual uma teoria geral do direito deve ter por escopo descrever. Nesse sentido, ela deve nos dizer o que o direito dizendo quais critrios os juristas efetivamente usam para identificar as proposies de direito verdadeiras ou bem fundamentadas.17 Se esse for o caso, uma teoria do direito, conforme sustenta Dworkin, seria mais bem compreendida como um exerccio descritivo no sentido de uma sociologia do direito o que, conforme acastela, se se tomar descritvel nesse sentido tornaria qualquer teoria do geral do direito dificilmente explicvel.18 Mas, ento, como entender, em linhas gerais, uma teoria geral
DWORKIN, JR, 244. DWORKIN, JR, 245. It should tell us what law is by telling ud what tests lawyers actually use to identify true or sound propositions of law. 18 Como exemplo, Dworkin traz baila a tese das fontes de Hart, atravs da qual este filsofo sustenta que as proposies de direito so verdadeiras quando podem ser inferidas de decises explcitas tomadas por instituies legalmente constitudas como o caso de assemblias legislativas, as quais, mediante conveno, so autorizadas a tomar tais decises. Sendo assim, se um jurista puder mostrar que se pode inferir, daquilo que um legislativo competente afirmou, aquilo que algum pretende como direito, ele ter demonstrado que esse algum realmente tem o direito. Caso no decorra de nenhuma instituio autorizada, ela no ser verdadeira. A par disso, Dworkin, embora Hart tenha insistido que essa tese seja realmente descritiva, no no sentido do modo como os juristas falam e empregam a palavra direito, assim como uma descrio daquilo que os juristas admitem pertencer ao conceito de direito, afirma que os juristas no chegam a um consenso sobre essa tese das fontes, do que decorre que no se pode ter um juzo similar. DWORKIN, JR, 245.
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do direito? Neste particular, Dworkin argumenta que a anlise de Rawls do conceito de justia proveitosa, pois ele no presumiu que todos os que compartilham e utilizam o conceito de justia compartilham algum entendimento substancial anterior acerca do que torna uma instituio justa ou injusta, mas, ao contrrio, insistiu que os indivduos tm concepes de justia radicalmente diferentes, admitindo, porm, que eles compartilham um certo entendimento muito abstrato que transforma todas essas concepes em concepes de justia, e no de outra virtude qualquer, apesar de ser esse entendimento comum extremamente frgil e praticamente vazio de contedo real. Na verdade, Dworkin tem em conta que, na anlise do conceito de justia, Rawls utiliza-se de um mtodo interpretativo, o equilbrio reflexivo, mediante o qual se tenta criar princpios que tenham certo alcance geral, harmonizando-os, por sua vez, aos julgamentos concretos sobre o que o justo e o injusto inicialmente. Assim, mudam-se tanto as concepes particulares dos indivduos sobre os princpios quanto sobre os julgamentos concretos, ou sobre ambos, na medida em que se torne necessrio chegar a um ajuste interpretativo.19 Nesse contexto, a proposta de Dworkin que se reformule o mtodo do equilbrio reflexivo20 para a filosofia do direito. Para tanto, em primeiro lugar, prope que sejam identificadas aquelas coisas que, aparentemente, nem preciso esclarecer que fazem parte do direito, pois que todos j se lhe esto familiarizados21, aos quais nomina de paradigmas de direito. Pode-se criar, em seguida, o outro plo de um equilbrio interpretativo, tendo-se em vista que se compartilha um ideal abstrato que pode desempenhar, na teoria jurdica, o mesmo papel que o conceito de justia desempenhava para Rawls. Segundo afirma, esse o conceito de direito que, quando enfatizado politicamente, repousa sobre a descrio do conceito de legalidade ou de estado de direito. luz dessa apreciao, argui no sentido de que pode-se agora, ento, tentar criar uma concepo adequada de legalidade, isto , uma concepo de legalidade que equilibre os
DWORKIN, JR, 246. O equilbrio reflexivo, inegavelmente, uma das muitas inovaes de A Theory of Justice. Como ressaltam Kukathas e Pettit, ao propor o mtodo do equilbrio reflexivo para a teoria da justia e para a tica em geral, Rawls no se assumia como impulsionador de algo novo ou revolucionrio, mas, antes, encarava a proposta como um regresso das preocupaes analticas da tica do sculo XX ao estilo de argumentao encontrado na grande tradio da filosofia tica e poltica, em que se destacava, sobremaneira, a obra de Sidgwick. KUKATHAS & PETTIT, Uma Teoria da Justia e Seus Crticos, 21. De modo geral, o equilbrio reflexivo, em A Theory of Justice, tem por objetivo comprovar paulatinamente a plausibilidade dos princpios de justia ao contrap-los com as prprias convices e proporcionar orientaes concretas. RAWLS, Uma Teoria da Justia, 4, 22-3. 21 Entre essas coisas esto o limite de velocidade, o cdigo tributrio, as regras de propriedade cotidianas, os contratos, as leis penais, entre outras tantas que, de forma geral, so sabidamente entendidas como pertencentes esfera do direito.
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diferentes pressupostos individuais pr-analticos sobre proposies concretas de direito com os princpios gerais da moralidade poltica que paream explicar melhor a natureza e o valor da legalidade. por essa via que se poder inscrever uma teoria sobre as condies de veracidade das proposies de direito em uma concepo mais ampla do valor que se considera interessante. Nesse sentido, afirma,
Uma teoria positivista do direito apresentar uma tese das fontes, que sustentada por uma concepo positivista da legalidade que, por sua vez, sustentada por uma teoria mais geral e apropriada da justia. Esse modelo interpretativo fornece a melhor maneira de se entender os argumentos apresentados pelos principais filsofos do direito. Em certo sentido, a filosofia jurdica assim concebida descritiva porque comea com algum tipo de entendimento sobre o que tido como certo pela comunidade qual se destina, mas em outros sentidos substantiva e normativa porque procura alcanar um equilbrio com princpios julgados por recurso independente. J de incio, portanto, a obra de Rawls uma contribuio fundamental para o autoentendimento da filosofia do direito.22
Assim sendo, uma das principais concluses de Dworkin a de que o conceito de direito, quando enfatizado politicamente, repousa sobre o conceito de legalidade ou de estado de direito j analisados anteriormente. Alm disso, nota-se que a caracterizao desse mtodo para a filosofia do direito: descritivo, porque assentado em algum entendimento anterior, mas tambm, substantivo e normativo, tendo em vista a obteno de um equilbrio com princpios julgados por recurso independente. Desse modo, a primeira questo elencada por Dworkin resulta respondida. 3.2. O que substancialmente o Direito
A segunda questo a de que substantivamente o direito tem um aspecto substantivo que pode ser traduzido no seguinte sentido, como, de fato, faz Dworkin: que entendimento do direito entendimento positivista ou de outra natureza mais bemsucedido como concepo do conceito de legalidade? Remetendo-se ao constructo rawlsiano da posio original, Dworkin supostamente pede aos representantes para escolherem, alm dos princpios de justia, uma concepo de legalidade, a partir de uma lista simplificada, como efetivamente Rawls tambm faz. A lista consta de duas opes, a saber: uma descrio positivista simplificada de legalidade, que identifica que os juzes utilizem um critrio particular
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DWORKIN, JR, 349.
para as verdadeiras proposies de direito; ou uma descrio no positivista interpretativa e simplificada. Na formulao de Dworkin, a descrio positivista simples insta os juzes a aplicarem regras criadas pelo poder legislativo na medida em que elas no sejam nem se possam tornar ambguas, mediante consulta histria legislativa e a outras fontes oficiais de inteno legislativa. Ademais disso, quando as regras estabelecidas e interpretadas apenas nesse sentido no so suficientes para decidir o caso, os juzes devem declarar que o direito no oferece nenhuma resposta e, a partir da, legislar por conta prpria para preencher a lacuna existente, isto , exercem o poder discricionrio. Todavia, o exerccio da discricionariedade d-se de modo singelo, pois que eles devem legislar de maneira modesta e limitada e, no bastasse isso, ainda do modo como acreditam que o poder legislativo vigente legislaria, se estivesse incumbido da soluo do problema. Noutros termos, atravs do poder discricionrio, os juzes, na via positivista, devem fazer o que acreditam que o parlamento pertinente teria feito.23 No caso da descrio interpretacionista simples, por sua vez, Dworkin argumenta que os juzes devem aplicar as regras criadas pelo poder legislativo, interpretadas da mesma maneira: quando houver uma lacuna, os juzes no devem legislar como o poder legislativo o faria, mas devem tentar identificar os princpios procedimentais e substanciais de justia que melhor justificam o direito da comunidade como um todo e aplicar esses princpios ao novo caso. Na opinio de Dworkin, nas condies descritivas da posio original, os representantes escolheriam, como Rawls pressupe que seja, a justia como equidade, rejeitando, decorrentemente, o utilitarismo. Essa escolha em favor dos dois princpios de justia, um dos quais d prioridade a certas liberdades fundamentais, parece indicar naturalmente, que eles tambm escolheriam o interpretacionismo em detrimento do positivismo, pois em longo prazo, seria uma aposta melhor para se alcanar a justia, em pequena e grande escala. Alm disso, os princpios da justia exigem nveis sucessivos de detalhadamento para sua implementao, isto , a sequncia de quatro estgios. Para Dworkin, no estgio constitucional, os representantes exigem que as instituies sejam projetadas de modo a produzir, com maior probabilidade possvel, os resultados que os dois princpios fundamentais determinam. No estgio legislativo, por seu turno, os representantes exigem que essas instituies tomem decises mais especficas sobre leis e diretrizes polticas, orientadas por princpios mais especficos de justia a servio dos princpios bsicos.
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DWORKIN, JR, 247-8.
Assim posto, como entende, os representantes vo sentir-se atrados pela ideia de um judicirio com poderes e responsabilidades independentes assim como pela ideia do controle de constitucionalidade. Sentir-se-o igualmente atrados pela ideia de que os juzes tambm devem exercer uma superviso menos enrgica, mas ainda assim importante, da aplicao e do desenvolvimento cotidiano do direito por parte dos poderes legislativos. Ainda assim, a ideia adicional de que eles devem exercer esse poder, tendo em vista a igualdade perante a lei, almejada, isto , insistindo que, na medida em que assim o permita uma doutrina bem fundada da supremacia legislativa, quaisquer princpios inferidos a partir do que o legislativo fez em prol de alguns grupos tambm possam estar ao alcance de todos. Portanto, os representantes tero esse motivo forte para favorecer uma concepo interpretacionista do direito que considera que as pessoas tm o direito no apenas quilo que as instituies legislativas determinam especificamente, mas tambm elaborao baseada em princpios de tais determinaes. Nesse caso, o interpretacionismo salienta que a coerncia a melhor proteo contra a discriminao. Embora Dworkin afirme que Rawls efetivamente no criou esse argumento a favor do interpretacionismo, nem mesmo a respeito de qualquer concepo de direito, tambm verdade que endossou o princpio que sustenta o interpretacionismo ao longo da discusso em torno do estado de direito. No lastro de Fuller, Rawls afirma, ao tratar do preceito da isonomia, que as autoridades legais devem [...] fundamentar as distines que fazem entre pessoas, mediante uma referncia aos princpios e regras legais pertinentes24, de tal sorte que, assim, esse preceito do sistema jurdico pe em relevo a coerncia, pois,
Em qualquer caso particular, se as regras forem algo complicadas e pedirem interpretao, pode ficar fcil justificar uma deciso arbitrria. Mas, medida que o nmero de casos aumenta, torna-se mais difcil construir justificaes plausveis para julgamentos tendenciosos. A exigncia de coerncia vale naturalmente para a interpretao de todas as regras e para justificativas em todos os nveis. Fica, por fim, mais difcil formular os argumentos racionais para julgamentos discriminatrios, e a tentativa de faz-lo torna-se menos convincente [...].25
Como evidenciado naquela ocasio, Dworkin entende que os cidados ficam mais bem protegidos contra a arbitrariedade e a discriminao quando os juzes que interpretam o direito e elaboram-no nos casos difceis so responsveis pela coerncia, no simplesmente
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RAWLS, Uma Teoria da Justia, 38, 260. RAWLS, op.cit., 38, 260.
com doutrinas especficas aqui e ali, mas, da melhor maneira possvel, com a coerncia baseada em princpios que abrangem toda a estrutura do direito. Assim, embora se possa objetar que, apesar da afinidade histrica, um positivista no precisa ser necessariamente um utilitarista, e que, portanto, os representantes poderiam escolher essa caracterizao do papel de um juiz isto , que no seja positivista e, mesmo assim, esteja disposto, nos casos difceis em que acredita ter o poder discricionrio , Dworkin argumenta que essa concepo parece no levar em conta o fato de que os juzes, mesmo quando visam unicamente justia, divergem frequentemente acerca do que a justia, e que os prprios juzes podem ser influenciados por ideias preconcebidas, preconceitos ou os outros inimigos da justia imparcial. Sendo assim, ao optarem por uma concepo de direito, as pessoas no tm por que pensar que uma deciso em seu prprio caso ir refletir melhor a justia, seja qual for a concepo que dela se tenha, se os juzes forem livres para desconsiderar a coerncia baseada em princpios com aquilo que outras autoridades pblicas e juzes fizeram, do que se lhes for pedido que respeitem a coerncia baseada em princpios. Assim as pessoas podem muito bem pensar que esto mais bem protegidas contra a arbitrariedade ou a discriminao se no instrurem os juzes a fazer justia do modo como a vem, mas procurarem disciplin-los insistindo que eles dem o melhor de si para respeitar a coerncia baseada em princpios do modo como eles a vem. Portanto, quanto segunda questo, da apreciao que Dworkin faz, resulta que as partes escolheriam e isso responde substancialmente o direito, quanto ao dos juzes caso a caso, quando inexistirem provises legais, isto , lacunas no direito o interpretacionismo como concepo de direito que mais se mostra consoante legalidade. Disso, o direito resulta da interpretao norteada pelo critrio da coerncia, como preceitua, de certo modo, o prprio Rawls. 3.3. Os Hard Cases: As Limitaes do Raciocnio Jurdico
Ocorre, contudo, que pode ser ainda perguntado como se devem comportar os juzes diante dos casos difceis ou das lacunas do direito. Segundo Dworkin, nos termos da simples combinao do positivismo e do utilitarismo, os juzes devem introduzir novas formas de
julgamento para preencher as lacunas do direito, mas a combinao determina o carter desse raciocnio judicial ao sustentar que os juzes devem tentar fazer o que o legislativo teria feito.26 O interpretacionismo, assim como outras teorias jurdicas, por sua vez, tambm pressupe que os juzes inovem em seus julgamentos de moralidade poltica nos casos difceis, orientando-os a buscar um equilbrio interpretativo entre o conjunto de decises legislativas e judiciais que representam a estrutura jurdica e os princpios gerais que parecem constituir a melhor maneira de justificar essa estrutura. H, porm, alguma limitao ao tipo de princpios que os juzes podem citar ao elaborarem esse equilbrio interpretativo, isto , ao justificarem o histrico do direito como um todo? Dworkin afirma que, para os juzes, pareceria, sem dvida, errado empregar determinados tipos de argumentos, como seus interesses pessoais ou interesses de algum grupo ao qual estejam ligados, posto que essa limitao bvia parece ser parte da prpria ideia de justificao. Mas, ainda assim, podero apelar s suas convices religiosas, caso as tenham, ou s doutrinas de sua igreja, caso pertenam a alguma? Em resumo, quais so os argumentos que os juzes podem usar nos casos difceis? H, quanto esta questo, a doutrina da razo pblica, que parece dar alguma direo a essa questo no pensamento de Rawls. Embora essa seja a impresso, na opinio de Dworkin, conforme sua tratativa, redunda na negao de que ela possa ser entendida como o norte para a questo dos casos difceis. Para tanto, o autor elenca alguns argumentos que a excluem desse tipo de argumentao. Em linhas gerais, esses argumentos so condensados no fato de que a doutrina da razo pblica se sustenta, de certo modo, na dificuldade da distino entre valores polticos e convices morais abrangentes. Em razo dessa dificuldade, Dworkin defende que a doutrina da razo pblica no adequada para desenvolver uma concepo de legalidade e de deciso judicial.27 Conforme Dworkin afirma, em termos gerais, podem-se encontrar os limites necessrios ao argumento judicial na concepo de direito que os argumentos gerais de Rawls sugerem, a saber, o interpretativismo. Isso se justifica por conta de que o interpretativismo
DWORKIN, JR, 251. DWORKIN, JR, 252-4. Vale dizer que alguns autores parecem ser contrrios aos argumentos professados por Dworkin, quanto a essa questo. Gargarella, por exemplo, embora questione que a deliberao judicial seja um paradigma da razo pblica quanto ao exemplo correto de raciocinar quando da resoluo de um problema social fundamental, reconhece que a razo pblica a razo adequada para isso, sustentando que o mrito de Rawls est em ter assinalado os aspectos essenciais da discusso nesta rea. Entretanto, este autor desenvolve algumas objees, quais sejam: a perspectiva excludente ou elitista que aparece para caracterizar o modelo, quanto adoo de decises imparciais; a dificuldade e, mais ainda, o valor de limitar a discusso pblica tal como Rawls prope; as indesejveis implicaes de dependncia das ideias tal como a de razovel; a natureza conservadora de limitar os prprios argumentos a aqueles que pertencem a concepo poltica pblica. GARGARELLA, John Rawls, La Razn Pblica y el Papel del Poder Judicial, 290-6, In: Praxis Filosfica, Nueva Serie, N 26, Enero-Junio, 2008, 287-296.
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resulta suficiente para as pretenses de definir a legalidade e a deciso judicial. Uma vez que seja assim, as convices religiosas no podem fazer parte de uma justificao geral e abrangente da estrutura jurdica de uma comunidade pluralista, liberal e tolerante. 3.4. Constitucionalismo e Controle de Constitucionalidade
A instituio do controle judicial de constitucionalidade, sob a qual os juzes nomeados tm o poder de declarar nulas as leis aprovadas pelo poder legislativo e outras instituies representativas em razo de elas violarem as garantias dos direitos individuais, frequentemente entendida como antidemocrtica porque permite que alguns juristas no eleitos e praticamente indestituveis ignorem os veredictos criteriosos e amadurecidos dos representantes eleitos.28 Como Dworkin faz ver, Rawls abordou essa tradicional questo em seus escritos, mesmo que de forma no to expressiva. Antes de adentrar as discusses propriamente, o autor faz duas observaes, as quais, pela importncia argumentao, merecem ateno. A primeira delas que, em sua opinio, Rawls deixa claro que, de acordo com a concepo da justia como equidade, as diferentes instituies de uma comunidade, criadas no nvel constitucional luz dos princpios escolhidos sob o vu de ignorncia so escolhidas com uma disposio de esprito voltada para a justia perfeita e no para a justia procedimental. Ainda, segundo ele, o que se tem em conta que os princpios de justia estabelecem as liberdades bsicas e a sua prioridade. Portanto, a questo a ser decidida no estgio constitucional de natureza instrumental, qual seja, que sistema de instituies mais bem equipado para proteger essas liberdades? Como indica, entre as liberdades iguais que as instituies devem proteger, encontram-se as liberdades polticas que incluem o direito ao voto e participao poltica. Entretanto, Rawls afirma, como indica, em Justice as Fairness: A Restatement, que essas e outras liberdades devem ser vistas, elas mesmas, como quase instrumentais. Ou seja, elas se impem como essenciais para o desenvolvimento e o exerccio das duas capacidades morais fundamentais: i) a capacidade de conceber um senso de justia e de agir de acordo com ele, e ii) a capacidade de conceber uma concepo de bem, e de agir de acordo com ela.29 Como Dworkin interpreta, isso quer dizer que, embora as pessoas tenham um direito bsico a procedimentos amplamente democrticos, pois os direitos amplos de votar e
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DWORKIN, JR, 255. DWORKIN, JR, 255.
participar da poltica so clara e inevitavelmente necessrios ao desenvolvimento dessas capacidades morais, essas pessoas, contudo, no tm nenhum direito bsico de que as instituies democrticas sigam qualquer propsito particular, ou tenham qualquer poder particular. Noutros termos, a questo consiste, antes, em saber qual estrutura e poder parlamentar apresenta as melhores perspectivas para assegurar os outros resultados desejados ou determinados. Disso se segue que no h nada na concepo rawlsiana de justia que sustente a chamada objeo majoritria ao controle de constitucionalidade, pelo menos em sua forma mais abrangente. H que se dizer, contudo, que, no mbito constitucional de interpretao, a teoria de Rawls deixa espao para a objeo mais leve: a de que o sistema norte-americano de constitucionalismo e controle judicial de constitucionalidade no pode ser justificado instrumentalmente, e que as liberdades bsicas inclusive as liberdades polticas seriam mais bem servidas por algum outro sistema, que poderia ser a pura soberania parlamentar ou um caso misto como no Reino Unido depois da promulgao da Lei de Direitos Humanos, que permite ao Parlamento, em seus atos legislativos, violar os direitos especificados por essa Lei, desde que declare explicitamente sua inteno de faz-lo. Como Dworkin entende, todavia, Rawls parece expor argumentos os quais indicam que ele sustenta o modelo norteamericano30, pois fomenta as capacidades morais bsicas do povo que, em geral, no apenas endossou a Constituio original como tambm apoiou e fiscalizou seus principais progressos desde ento.31 A segunda observao, menos prolixa, que Rawls chama ateno para um outro modo pelo qual o constitucionalismo e o controle de constitucionalidade ajudam, em vez de limitar, o desenvolvimento das duas capacidades morais, qual seja: o fato de a Suprema Corte agir como foro de princpio estimula e pe em foco a discusso poltica pblica de questes morais cruciais. Agindo assim, a suprema corte estaria contribuindo para o desenvolvimento dessas capacidades morais por meio de questes morais essenciais, vitais para o mbito social.32 Aps essas observaes, Dworkin retoma a questo: no a legitimidade do controle de constitucionalidade, mas a sua estratgia apropriada. O autor passa, ento, a arrolar alguns argumentos acerca do papel do controle de constitucionalidade. Segundo Dworkin, a Suprema Corte frequentemente pressionada a reconhecer um direito constitucional concreto que no
Como exemplo, argi que Rawls distingue entre soberania parlamentar e popular, e afirma que o modelo norteamericano compatvel com a soberania popular. DWORKIN, JR, 255-6. 31 DWORKIN, JR, 255-6. 32 DWORKIN, JR, 256.
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reconheceu antes, e cujo reconhecimento, enquanto direito, muito questionado pelas pessoas de bom senso do pas. Se ela reconhece e aplica esse direito, sua deciso ser objeto de um descontentamento macio, e at mesmo sua posio e legitimidade podero ser questionadas.33 Nesse contexto, h muitos prs e contras acerca do que ela deveria fazer. Uma primeira posio afirma que a Corte deveria recusar-se a reconhecer o novo direito a fim de dar ao processo poltico mais tempo para considerar os mritos da questo por meio da poltica e das decises locais, que poderiam variar de estado para estado e que, portanto, poderiam produzir um tipo de experincia naquilo que pode ser chamado de laboratrios dos diferentes estados; uma segunda que ela o poderia fazer em alguns casos, graas ao seu juzo restrito de admissibilidade; uma terceira, que ela poderia recusar-se a julgar um caso que a forasse a decidir questes bsicas de direitos individuais por considerar mais sensato deixar que tais questes introduzam-se mais tarde no cenrio poltico. Entretanto, na maioria dos casos, um ou mais tribunais inferiores tero se referido questo de modo a exigir que a Suprema Corte decida se a Constituio assegura o direito pretendido, de tal modo que a estratgia passiva ou cautelosa exigiria que a Corte afirmasse a inexistncia do direito controverso reivindicado como o fez no caso do suicdio assistido.34 Dworkin, contudo, sustenta que Rawls, em seus escritos, desenvolveu um argumento poderoso, decisivo e objetivo contra esse argumento da cautela, qual seja, o de que a deciso judicial da Suprema Corte estimula o desenvolvimento das duas capacidades morais, notadamente, a capacidade para uma concepo de bem e capacidade de senso de justia. Esse argumento parece aplicar-se to completamente aos casos que geram dissenso quanto aos menos dramticos.35 A par disso, essa seria a via para justificar o controle de constitucionalidade no como legtimo, mas, como estratgico, pois fomentaria o desenvolvimento das capacidades
Dworkin aponta que essa foi a situao em Brown vs. Board of Education e em outros casos anteriores de discriminao racial na dcada de 1950, e outros mais recentes de suicdio assistido, assim como no caso da prece nas escolas e nos casos de aborto. DWORKIN, JR, 256. 34 Dworkin evoca a ocasio em que Rawls participou da petio dos filsofos em prol do direito de suicdio assistido. Naquele momento, como sugere, Rawls qualificou como bom o argumento da cautela do mesmo modo que, em 1973, a Corte reconheceu o direito limitado ao aborto o que por certo no significa que Rawls tenha terminado por consider-lo como convincente. DWORKIN, JR, 257. 35 Perguntando-se se havia outra direo, o autor questiona se Rawls poderia ter apelado virtude da civilidade, nos termos do dever de civilidade, sustentando que melhor no tomar decises que paream ofensivas parte perdedora. Para essa questo, nos termos em que ela caracterizada, o autor afirma que as decises pareceriam igualmente ofensivas parte perdedora se lhes fossem impostas pelos poderes legislativos estaduais, em vez de pelos tribunais. Alm disso, continua, a civilidade tem em vista um mero modus vivendi rejeitado por Rawls por consider-lo inadequado. DWORKIN, JR, 258-9.
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morais das pessoas. Certamente, e Dworkin enfatiza isso, se a autoridade da Suprema Corte ou do tribunal como um todo estivessem sendo questionada efetivamente a via seria outra. 3.5. Os Conceitos de Verdade e de Objetividade
A ltima das questes que Dworkin prope a da objetividade, e diz respeito, especialmente, ao estado de direito. Conforme o autor, uma objeo frequentemente feita aos louvores do estado de direito sustenta que as decises judiciais, particularmente nos casos difceis, no podem ser descries de nenhuma verdade objetiva, mas apenas expresses do estado de aprovao ou desaprovao psicolgica de quem as tomou. Como Dworkin mesmo caracteriza, embora seja uma conhecida concepo ctica da moral e de outras esferas do valor, ela tem uma importncia prtica particular para o direito, pois se considera que oferece um argumento substantivo em diferentes controvrsias.36 Para desenvolver seu argumento, Dworkin recupera uma discusso desenvolvida por Rawls, em Political Liberalism, na qual este teria apresentado uma concepo de objetividade considerada apropriada s reivindicaes polticas, boa parte da qual tambm se aplica s alegaes de direito sujeitas controvrsia. Em tal contexto, Rawls arguia que a objetividade, no sentido atribudo ao termo, no depende de nenhum pressuposto de que o raciocnio poltico ou jurdico um caso de percepo. Noutros termos, isso quer dizer que uma afirmao poltica ou jurdica s pode ser objetivamente verdadeira quando uma crena de que verdadeira , de fato, causada pela situao que ela expe. A questo aqui delineada nos seguintes contornos: no se trata de uma questo de psicologia ou neurologia cognitiva, trata-se do fato de que uma proposio pode enunciar ou no verdades objetivas em funo de seu contedo, pois ela afirmar uma verdade objetiva se afirmar que sua verdade independe da crena ou da preferncia de quem quer que seja.37 luz
Dworkin elenca os seguintes exemplos: saber se as pessoas tm o dever moral de obedecer s leis, ou se o controle de constitucionalidade da legislao majoritria defensvel. 37 Considere-se uma proposio controversa, como por exemplo, a de que os fabricantes de um medicamento perigoso: eles so responsveis pelos danos, perante o direito, de maneira proporcional sua participao no mercado, no caso de causar dano? Essa proposio pode ser objetivamente verdadeira? Nesse exemplo, assim como de modo geral, o que Dworkin quer ilustrar a que a objetividade est no contedo, na possibilidade se arrolar razes substanciais em sua defesa. Nesse sentido, nesse exemplo, uma proposio afirmar uma verdade objetiva se afirmar que sua verdade independe da crena ou da preferncia de quem quer que seja: que, no estado atual do direito, os fabricantes seriam responsveis mesmo que os juristas pensassem de modo diverso. Assim, essa afirmao ser ou no bem sucedida conforme os argumentos jurdicos, isto , razes substanciais que levem as pessoas a pensar que os fabricantes continuariam sendo responsveis mesmo que os juristas pensassem de modo diferente. Portanto, nesse exemplo, se se achar que as razes dos indivduos para pensar dessa forma so
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disso, o fato de uma afirmao ser ou no ser bem sucedida no mbito jurdico depender exclusivamente dos argumentos jurdicos que puderem ser apresentados em seu favor. Assim entendida, a objetividade no depende de um pressuposto metafsico que parea popular entre os realistas morais, tendo em vista sustentarem que uma proposio s pode ser objetivamente verdadeira se, alm das razes substantivas que se puder oferecer para acatar a proposio, ela tambm estiver fundamentada em algum tipo de realidade que extrapole essas razes. Para Dworkin, essa fundamentao metafsica desnecessria, posto que as razes substantivas, por si s, j seriam suficientes. H, isso sim, que se cuidar com o isolamento dessas razes: elas no devem ser isoladas, mas suficientemente sistemticas38, isto , ancoradas por uma estrutura terica que as endosse. Ora, ao defender para Rawls essa concepo de objetividade, muito semelhante, por sinal, quela que ele mesmo desenvolve, Dworkin rechaa, por um lado, o ceticismo moral que nega a impossibilidade de proposies serem conhecidas e, por outro, o realismo moral que exige, alm de razes substantivas para acatar uma proposio, um fundamento metafsico para essa razo. A objetividade, seria, portanto, segundo interpreta o filsofo na obra de Rawls, definida em funo do contedo: a verdade est em correspondncia com a independncia de crena e de preferncias nas razes substantivas. 4. Interpretativismo ou Positivismo Jurdico? Quando da concluso do artigo, posteriormente integrado ao seu livro Justice in Robes, Dworkin dizia que assim como os pensadores at ento tinham seus Kants, tambm agora procurariam ter as bnos de seus Rawls. Obviamente, isso no sem nenhuma pretenso, pois mesmo um olhar desatento facilmente perceberia que as teses a que chegou so aquelas que, resumidamente, ele defende ao longo de seu sistema. Entretanto, para, alm disso, o que se deve questionar se realmente o pensamento de Rawls recepcionaria, entre duas tradicionais teorias do direito, o interpretativismo ou o positivismo jurdico, alguma delas.39 E, de fato, entre ambas, sobretudo pela semelhana quanto rejeio do utilitarismo, como aspecto normativo de uma teoria do direito, a teoria da
boas razes, deve-se tambm pensar que a proposio de que os fabricantes so responsveis objetivamente verdadeira. DWORKIN, JR, 260. 38 DWORKIN, JR, 260. 39 Evidentemente, esto excludas aqui outras tradicionais fontes para teorias do direito, como as do realismo jurdico e as do jusnaturalismo, afirmada recentemente, sobretudo, por Finnis, em Natural Law and Natural Rights.
justia de Rawls estaria mais prxima do interpretativismo de Dworkin do que do positivismo, seja ele de Kelsen, de Hart, ou mesmo, de Raz. Poder-se-ia, ainda, questionar, tendo em vista a separao do aspecto conceitual e normativo de uma teoria do direito, a unio indissolvel entre positivismo e utilitarismo e, admitindo-se isso, aceitar que uma teoria pode ser positivista sem ser, evidentemente, utilitarista. Mesmo assim, nesse caso, a teoria de Rawls poderia recepcionar o positivismo jurdico? Existiria algum elemento intrnseco a obra de Rawls que impedisse tal imbrincamento? Certamente, a teoria de Rawls permite muitas discusses. E, em muitos aspectos, inclusive, permite dilogo com o positivismo jurdico.40 Entretanto, entende-se que, sendo a teoria da justia de Rawls caracterizada pelos princpios de justia e que, sendo esses fortemente marcados pela moral, o positivismo jurdico no seria recepcionado pela teoria da justice as fairness claramente por conta de uma de suas teses mais caras, a saber, a separabilidade entre direito e moral, atravs da qual o direito tem que ser definido sem que elementos morais sejam envolvidos. Ademais dessa tese, como Volpato Dutra indica, o positivismo jurdico defende que o direito se constitui de regras bem definidas, no comportando princpios, em nome da certeza ou segurana jurdica. Os casos difceis resolver-se-iam por meio da discricionariedade do juiz, uma vez que onde h arbtrio do juiz no h lei.41 Ora, evidente que as principais instituies da estrutura bsica da sociedade sejam orientadas pelos princpios de justia, donde se segue que o sistema jurdico, por ser perpassado pelas principais instituies dessa estrutura, seria caracteristicamente marcado pelos princpios de justia para ser justo. Portanto, o direito caracterizado pela teoria de Rawls seria, desde o incio, composto por pelo menos, dois princpios, a saber, os princpios de justia, opostamente ao que sustenta o positivismo
Conforme Nay, o prprio Dworkin, inicialmente, afirmou que a obra de Rawls no se afastou suficientemente do positivismo jurdico, pois pareceria ilusrio basear a justia distributiva na utilizao racional e sistemtica de regras formais registradas em cdigos jurdicos, constituies, leis e regulamentos. NAY, Histria das Idias Polticas, 500. Todavia, bem verdade que Rawls se utiliza da legenda lingustica desenvolvida por Hart. Mas, o elemento a ser analisado a justia formal, essencial para o surgimento do estado de direito. A justia formal aplicada ao sistema jurdico, emergindo da o estado de direito (o imprio da lei), o qual deve proteger as liberdades bsicas, aquelas definidas pelos princpios de justia, os quais so, igualmente, o ncleo da justia distributiva. Evidentemente, a proposta de Rawls, por associar os princpios de justia administrao regular da justia, fazendo surgir o estado de direito, uma clara superao dos positivismos de Kelsen e de Hart, assim como do jusnaturalismo processual de Fuller. Isso, por sua vez, no impede as aproximaes tericas e conceituais. RAWLS, A Theory of Justice, 38, 235. 41 VOLPATO DUTRA, Justia como Integridade: Dworkin e o Princpio da Coerncia na Aplicao do Direito, 14, In: Phrnesis, Campinas, v. 8, n 2, p. 11-32, jul./dez., 2006.
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jurdico.42 Convm dizer que isso no invalida que um positivismo mais moderado, diga-se assim, no seja capaz de ser recepcionado pela teoria da justia de Rawls. Isso, todavia, no aconteceria sem alguns problemas internos, o que mais brando, se comparado ao arcabouo terico de Dworkin, mediante o qual compreende o direito. luz disso, mais bem provvel que as teses de Dworkin do interpretativismo sejam mais defensveis pela teoria de Rawls do que as do positivismo jurdico. Isso, como se disse, se justifica em funo dos pressupostos e implicaes conceituais das teorias de Dworkin e de Rawls, sobretudo, no que diz respeito s relaes entre direito e moral. 5. Consideraes Finais Na teoria do direito contempornea, a duradoura tranquilidade do positivismo jurdico no mais se coloca como outrora, embora verses mais sofisticadas deste tenham sido formuladas por autores como Hart e Raz, pensadores como Dworkin foram importantes para manter o debate acerca de qual teoria do direito mais bem estruturada para dar conta desse fenmeno social. Certamente, nessa senda, compreende-se o renascimento da tradicional doutrina do direito natural, a qual tem em Finnis sua mais elevada expresso hodiernamente. Ao longo dessa pesquisa, procurou-se apresentar inicialmente as principais caractersticas do pensamento jurdico de Dworkin, atentando para a relevncia que tm os conceitos de integridade e coerncia, bem como as ideias e conceitos mais relevantes do texto em que toma por objetivo analisar o pensamento de Rawls e as contribuies para a teoria do direito. A integridade e a coerncia oferecem um ncleo para entender-se a atividade de aplicao do direito num contexto em que a objetividade havia perdido seu prestgio de outrora. Em sntese, com base no quadro de questes que uma teoria do direito deve dar conta, Dworkin sustenta que os escritos de Rawls conduziriam a:
Se se entender o positivismo como um dispositivo de segurana para nortear a discusso, A Theory of Justice comporta perfeitamente o positivismo jurdico, como fica bem claro na indicao de Rouanet: Rawls introduz portanto a questo da justia social, ao mesmo tempo que a combina com um Estado democrtico de Direito. Ora, se o positivismo se identifica ao Estado, e a justia social compatvel com um Estado de Direito, logo o positivismo, em sua verso mais moderada, pode ser compatibilizado com a justia social! ROUANET, Positivismo Jurdico versus Justia Social?, In: http://grupoeticaejustica.wordpress.com/textos/positivismo-juridico-versus-justica-social/, acessado em 25/04/12. Todavia, desde a perspectiva interna, um modelo positivista exclusivista e, mesmo, algumas verses inclusivistas, no seriam compatveis com uma sociedade bem ordenada, segundo o modelo de Rawls, tendo em vista o choque entre moral e direito no mbito da operao, aplicao e definio do direito.
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i) uma doutrina em parte descritiva e, em parte, interpretativa, valendo-se do mtodo do equilbrio reflexivo; ii) uma doutrina antipositivista quanto a definio substancial do que o direito; iii) a teoria da integridade, quanto ao problema dos casos difceis, rejeitando, inclusive, a doutrina da razo pblica; iv) a viso de que o controle de constitucionalidade seria mais uma questo de estratgia constitucional do que de legitimidade, pois estimula o desenvolvimento das capacidades morais; v) e o entendimento de que o direito exige e reconhece pode ser objetivamente verdadeiro, e no apenas verdadeiro subjetivamente, em funo do contedo e das razes substanciais. Quanto recepo do positivismo jurdico ou do interpretativismo, deve-se procurar ter presente que Rawls tenciona considerar os princpios que norteariam as principais instituies da estrutura bsica da sociedade que, por extenso, dariam legitimidade ao sistema jurdico. Esses princpios norteadores da ordem jurdica, em funo da filiao tradicional doutrina do contrato social, seriam os princpios da justia. Atravs desses princpios, os quais formam o ncleo da concepo da justia como equidade, base da moralidade pblica numa sociedade bem ordenada, Rawls recupera as imbricaes entre o direito e a moral, outrora alvejadas e refutadas pelo positivismo jurdico. Os princpios da justia aplicam-se s instituies, estabelecendo, desse modo, no plano do ordenamento jurdico, um padro para elaborar a constituio e as leis assim como servirem de base, primeiro, aplicao por parte dos juzes, e, segundo, avaliao dos prprios cidados acerca da justia dessas instituies. Ora, dessa perspectiva, a obra de Rawls mais prxima, considerando entre duas concepes tradicionais da teoria do direito, do interpretativismo do que do positivismo jurdico, pois permite a conexo entre direito e moral. Como referenciado, essas teses so defendidas, no mbito da filosofia e da teoria do direito pela teoria jurdica de Dworkin. Isso, contudo, no invalida a pretenso de recepo e a conjectura, sobretudo, dada a importncia que tem a filosofia rawlsiana. Embora se possa dizer que Dworkin, de forma eloquente, procura respaldar suas teses na teoria de Rawls, inegavelmente, como outrora com Kant, doravante, Rawls ser convocado a dar confirmao s mais variadas teses filosficas das mais distintas searas.
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VOLPATO DUTRA, Delamar J. Justia como Integridade: Dworkin e o Princpio da Coerncia na Aplicao do Direito. In: Phrnesis, Campinas, v. 8, n 2, p. 11-32, jul./dez., 2006. _____________. Manual de Filosofia do Direito, Caxias do Sul: EDUCS, 2008.

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MARCOS ROHLING UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA, BRASIL Resumo: A obra de Rawls , certamente, um manancial de possibilidades e interpretaes, no contexto

DWORKIN, JR, 349.

DWORKIN, JR, 247-8.

DWORKIN, JR, 255. DWORKIN, JR, 255.

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