Revista Da Oab

REVISTA
Atualidades Jurdicas
Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
Nmero 17 - Julho, Agosto e Setembro de 2012
CONSELHO EDITORIAL Presidente OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Par Presidente Executivo MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHES Alagoas Membros Efetivos ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO Paran ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Distrito Federal LUIZ ALBERTO GURJO SAMPAIO ROCHA Par RONNIE PREUSS DUARTE Pernambuco TALES CASTELO BRANCO So Paulo VALTER FERREIRA DE ALENCAR PIRES REBLO Piau Apoio Administrativo ALINE MACHADO COSTA TIMM FERNANDA DEL BOSCO DE ARAUJO Projeto Grfico SUSELE BEZERRA MIRANDA Envio de artigos, crticas ou sugestes: oabeditora@oab.org.br ISSN 1982-890X
PALAVRA DO PRESIDENTE
Advogadas e Advogados, A Revista Atualidades Jurdicas de n 17 d continuidade ao rduo e altaneiro trabalho desenvolvido pelo Conselho da OAB Editora em conjunto com a ENA Escola Nacional da Advocacia. Trata-se a mesma de um instrumento de consulta obrigatria, de natureza plural, direcionado aos mais diversos ramos do direito, com artigos assaz interessantes, os quais tratam, em sua maioria, de temas polmicos e novos. Destacamos, na mesma, algumais discusses por demais interessantes, como palpitantes notcias que so relevantes para a advocacia e para a sociedade como um todo. Sem dvida, a finalidade almejada por todos ns est sendo atingida, propiciando que o advogado tenha, cada dia mais, um instrumento de informao e formao, que o auxilie no dia a dia e nos temas mais tormentosos que lhe forem confiados. Esperamos, cada vez mais, contar com a colaborao de todos, que podem participar deste projeto, que no apenas da OAB Editora e da ENA, mas de toda a advocacia, enviando-nos, para tanto, artigos, palestras, comentrios, sugestes, entre outros, de forma a podermos fazer uma revista cada dia mais completa, atual e de grande importncia para o desempenho da nossa profisso e para o direito, sem descurar da causa cidad a todos ns confiada. Saudaes Oabeanas! Marcelo Henrique Brabo Magalhes Presidente Executivo
NESTA EDIO
DESTAQUES
Nmero 17 Julho, Agosto e Setembro de 2012
LANAMENTOS EDITORIAIS
05 V Conferncia Internacional de Direitos

Humanos: Carta de Vitria
dirigentes da Entidade
168 Anais da XXI Conferncia Nacional dos
07 OAB define regras para as eleies de 08 Obrigatoriedade de pagamento de 09 OAB cria canal para defender as
prerrogativas nas mdias sociais
Advogados: Liberdade, Democracia, Meio Ambiente

Coordenao ALINE MACHADO COSTA TIMM
anuidade por advogados suspensos
168 Direito tributrio: questes atuais
Coordenao LUIZ CLAUDIO ALLEMAND
169 Meio Ambiente: memria e compromissos

da Ordem dos Advogados do Brasil: 19892012
Coordenao MARIA ARTEMSIA ARRAES HERMANS
COMENTRIOS E PALESTRAS
10 O duplo efeito da apelao e o projeto

de novo CPC
PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA
169 Memria das Caixas de Assistncia dos

Advogados
Pesquisa e texto CRISTINA DA SILVA BRITTO
e-BOOKS
A JUS-HUMANIZAO DAS RELAES PRIVADAS: para alm da constitucionalizao do direito privado.
PLNIO MELGAR
LEGISLAO DESPORTIVA. Lei Pel e Normas Correlatas.

LIES DE Direito Criminal.
SECRETARIA ESPECIAL DE EDITORAO E PUBLICAES. SUBSECRETARIA DE EDIES TCNICAS
BRAZ FLORENTINO HENRIQUES DE SOUZA
O DIREITO DAS MULHERES na legislao brasileira ps-constituinte

SECRETARIA ESPECIAL DE POLTICAS PARA AS MULHERES
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

AMARO CAVALCANTI
[ ARTIGOS CIENTFICOS ]
A (IN) constitucionalidade da medida cautelar pessoal do artigo 319. VI, do CPP em relao ao livre exerccio da advocacia. Mateus Marques e Sabrina Zasso
12 22 47 62 81 89 96 101 115 146 154
A apropriao do discurso miditico pela poltica e a construo de um modelo de direito penal simblico: uma anlise da Lei de Crimes Hediondos. Nathlia Rosa Mendes A sociedade empresria consumidora: o fim da indesejvel limitao dos conceitos de consumidor. Bianca Dias Ferreira Vinagre
As (crises e) tendncias do direito penal na ps-modernidade. Novos estudos para vetustos problemas em tempo de globalizao. Dyellber Fernando de Oliveira Araujo Comisso de permanncia. Smulas do STJ. Taxa de mercado apurada pela Instituio Financeira e no pelo Banco Central do Brasil. Clusula potestativa. Fernando s Consideraes sobre a incidncia e eficcia dos direitos fundamentais nas relaes em particulares. Luiz Fernando Martins da Silva
Da impossibilidade de denunciar advogado como co-autor do crime de dispensa de licitao - Art. 89 da Lei 8.666/93. Roberto Lauria
Nulidades no processo penal brasileiro. Regras gerais do cdigo de processo penal e do Projeto 156. A necessria leitura do sistema de invalidades luz das categorias prprias do processo penal. Guilherme Rodrigues Abro e Renata Jardim da Cunha Rieger
O contrato de estgio como mecanismo de fraude legislao trabalhista. Eduardo Antonio Kremer Martins
O reconhecimento da adoo de fato aps a morte do adotante. Bruna Fernandes Coelho
Responsabilidade civil mdica: a importncia da histria clnica e os meios processuais adequados para sua preservao no direito brasileiro. Gilson Ely Chaves de Matos
V Conferncia Internacional de Direitos Humanos: Carta de Vitria

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Foi divulgada em 17 de agosto a Carta de Vitria, com as concluses e principais recomendaes da V Conferncia Internacional de Direitos Humanos, realizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O evento, com o tema central A Efetividade dos Direitos Humanos no Brasil, foi conduzido pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, que presidiu tambm a sesso solene de encerramento dos trabalhos. Samos daqui muito maiores do que chegamos, muito mais conscientes do papel que a advocacia brasileira ocupa na cidadania do pas em torno da causa dos direitos humanos, afirmou Ophir. O respeito s polticas pblicas de direitos humanos e aes concretas do governo na rea so algumas das recomendaes da Carta, que aborda questes relativas proteo de grupos vulnerveis da sociedade (crianas, adolescentes, pessoas com deficincia, por exemplo); lei de acesso informao; a Comisso da Verdade; sistema prisional; direito sade; e acesso Justia, entre outros. Confira a ntegra da Carta de Vitria: Deficincia, visando superao de barreiras fsicas e a mudana de atitudes, de modo a assegurar a sua plena incluso e acessibilidade. Garantir o acesso sade com ampliao da participao popular na elaborao e execuo das polticas pblicas. Estimular prticas de proteo ao meio ambiente mediante a educao ambiental. Militar pelo cumprimento integral da lei de acesso informao como medida de proteo dos direitos humanos. Reconhecer o direito de resistncia como garantia constitucional para combater o abuso de poder e violaes da dignidade da pessoa humana. Pugnar pelo estabelecimento de metas de desencarceramento, construindo um Estado Penal Mnimo. Defender a democratizao dos meios de comunicao, com a transparncia e lisura nas concesses e a participao da sociedade no Conselho constitucionalmente previsto, reafirmando o compromisso com a plena liberdade de informao. Exigir a implementao de medidas visando a debelar o trfico de pessoas e o trabalho escravo, bem como a combater as suas causas estruturais e lutar pela aprovao da PEC 57-A (antiga 438). Cobrar que as empresas brasileiras, instaladas em outros pases, respeitem os direitos dos trabalhadores brasileiros e estrangeiros, bem como os estrangeiros que trabalham em nosso pas. Repudiar a relativizao dos direitos
Ns, participantes da V Conferncia Internacional de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB, reunidos em Vitria (ES), de 15 a 17 de agosto de 2012, manifestamos nosso olhar sobre A Efetividade dos Direitos Humanos no Brasil, fundamentado no respeito diversidade, pluralidade e tolerncia. Reafirmamos nosso compromisso com a imprescindibilidade da proteo e promoo dos direitos humanos na consolidao do Estado Democrtico de Direito, propondo as seguintes aes: Implementar a Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
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da criana e do adolescente, reafirmando a necessidade de sua proteo contra a violncia e a explorao sexual, lutando contra o trabalho infantil. Implementar o controle social da atividade policial e combater a violncia, a tortura e o tratamento desumano e degradante, especialmente no sistema penitencirio. Defender a natureza de norma constitucional de todos os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. Apoiar o fortalecimento do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e monitorar o cumprimento das recomendaes feitas ao Brasil durante a Reviso Peridica Universal das Naes Unidas. Agilizar a aprovao do projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional que reestrutura o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH e lhe confere atribuies e competncias indissociveis do alcance das finalidades do rgo. Apoiar as aes que visam a combater a discriminao e a intolerncia por orientao sexual ou identidade de gnero, bem assim o direito ao casamento civil entre pessoas de mesmo sexo. Reconhecer a instalao da Comisso da Verdade como uma conquista da sociedade brasileira e pugnar pela celeridade e publicidade de seus trabalhos. Defender a extino dos manicmios judiciais e a construo de rede pblica nos termos da lei 10.216, estimulando a criao de Centros de Atendimento Psicossocial. Registrar a importncia do julgamento do Tribunal de Justia de So Paulo, reconhecendo a responsabilidade por atos de tortura praticados durante a ditadura militar pelo Coronel Carlos Alberto Brilhante Ulstra. Repudiar o massacre do Pinherinho, ocorrido este ano, em So Jos dos Campos, clamando pela apreciao do caso pelo Conselho Nacional de Justia. Reconhecer a legitimidade da Turma de Direito Evandro Lins e Silva, da UFG, integrada exclusivamente por camponeses. Reafirmar o ser humano como o centro gravitacional do Estado e da Sociedade, a merecer, em toda e qualquer circunstncia, respeito e tratamento digno. Recomendar ao Estado Brasileiro a efetivao de medidas de preveno, educao e proteo com vistas erradicao do racismo e da discriminao racial, bem como a real implementao das polticas de aes afirmativas, nos campos educacional, social, econmico, cultural e outros, objetivando a promoo, o fomento e o avano da igualdade da populao afrodescendente, garantindo-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Exortar o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil no sentido de promover aes junto aos advogados e advogadas que atuaram na defesa de presos polticos, para que disponibilizem os documentos, que porventura disponham, a fim de subsidiar os trabalhos da Comisso da Verdade.
Esta disponvel a 8 edio da revista ADVOCATUS Pernambuco. O peridico que distribudo gratuitamente aos advogados publicado pela Escola Superior de Advocacia (ESA/PE) Seo de Pernambuco. Nesta edio, o destaque para a entrevista com o presidente da OAB-PE, Henrique Mariano. Tambm compem a revista artigos doutrinrios versando sobre temas de interesse da classe jurdica, como contratos eletrnicos, direito minerrio, impenhorabilidades, dentre outros, alm de pareceres. A revista pode ser lida acessando o link: http://www.esape.com.br/revista/
OAB define regras para as eleies de dirigentes da entidade
DESTAQUES
O Dirio Oficial da Unio publicou no dia 27 de agosto as mais recentes alteraes e acrdos proferidos em consultas s normas que iro disciplinar as eleies para as renovaes dos conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil a partir da segunda quinzena de novembro. Na sesso ordinria do Conselho Pleno no dia 21 de agosto, foi aprovada Resoluo acrescentando ao artigo 134 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia o pargrafo stimo, estabelecendo prazo de at 18h do dia anterior publicao de edital de abertura do perodo eleitoral para que o advogado proceda a transferncia do domiclio. Nesse sentido, foi aprovado o Provimento n 149, acrescentando essa norma ao Provimento n 146, que dispe sobre as regras eleitorais. Sobre consulta formulada pelo Colgio de Presidentes e relatada pelo conselheiro Ulisses Csar Martins de Souza (MA), o plenrio deliberou permitindo realizao de propaganda eleitoral no ano em que se realizarem eleies da OAB, observados o seu contedo tico e diretrizes previstos no Provimento 146. A realizao de shows artsticos em campanha foi reafirmada como conduta vedada, conforme j preconiza o Provimento 146 em seu Artigo 12, e, mediante requerimento escrito, as chapas tero acesso s listagens atualizadas dos advogados inscritos nas Seccionais, conforme entendimento firmado em plenrio. Por fim, define prazo at 14 de setembro para publicao de edital das eleies. O candidato deve comprovar que est em dia com suas obrigaes perante a OAB. Transparncia Dentre as inovaes para as eleies da OAB deste ano, est a incorporao dos mesmos princpios e valores que compem a Lei Complementar nmero 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa. Pelo Provimento 146, o candidato a dirigente ter de comprovar, quando
do pedido de registro, situao regular perante OAB, que no ocupa cargo exonervel ad nutum, que no foi condenado em definitivo por infrao disciplinar e nem condenado criminalmente em deciso transitada em julgado (Artigo V, Inciso IV). Quanto s novidades relativas s contas com a OAB, os dirigentes que estiverem em dbito com a prestao de contas (inciso V do artigo 5 do Provimento 146) e os que, com contas rejeitadas no ressarcirem o dano apurado pelo Conselho Federal (Inciso VI do artigo 5 do mesmo Provimento) esto igualmente inelegveis para qualquer cargo na OAB. Outro ponto importante (Inciso VII do artigo 5) diz que os candidatos que integram listas, com processo em tramitao, para provimento de cargos nos tribunais judiciais ou administrativos, tambm no podem se eleger. Quanto propaganda, importantes mudanas passaram a fazer parte do Provimento 146. Esto vedadas, conforme o artigo 10, pargrafo 2, as seguintes modalidades: propaganda transmitida por meio de emissora de televiso ou rdio, excluindo entrevistas, debates e notcias sobre a campanha eleitoral (inciso I); o uso de outdoors e assemelhados, exceto nos locais de votao (inciso II); meios de divulgao em espao publicitrio comercializado a exemplo de cartazes eletrnicos, em veculos de transportes pblicos, como nibus e txis (inciso III); e a propaganda com uso de carros de som e assemelhados (inciso V). Ainda quanto a outras condutas vedadas a serem observadas, h passagens importantes nos Artigos 12 e 13 do Provimento. No artigo 12, constituem condutas vedadas a realizao de shows artsticos (inciso III); a divulgao de pesquisa eleitoral no perodo de quinze dias antes das eleies (inciso VI); a concesso ou distribuio, s Seccionais e Subsees, por dirigente, candidato ou chapa,
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de recursos financeiros no perodo de noventa dias antes das eleies, salvo os destinados ao pagamento de despesas de pessoal e de custeio ou decorrentes de obrigaes e de projetos prexistentes (inciso VIII) e promoo pessoal de candidatos na inaugurao de obras e servios da OAB, no perodo de sessenta dias antes das eleies (inciso X), entre outros. O artigo 13 traz, em seu caput, que vedada a concesso de parcelamento de dbitos a advogados no perodo de 30 (trinta) dias antes da data das eleies. O Provimento 146 e alteraes no Regulamento Geral foram debatidas exaustivamente e aprovadas com base em proposies apresentadas pela Comisso Especial de Reforma do Sistema Eleitoral da OAB, presidida pelo conselheiro federal da OAB, Orestes Muniz Filho (RO).
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) editar smula sobre a obrigatoriedade de pagamento de anuidade por advogados suspensos ou licenciados. A deciso foi tomada hoje (17) em sesso plenria do dia 17 de setembro, conduzida pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante. A smula estabelecer que obrigatrio o pagamento de anuidades pelo advogado suspenso temporariamente de suas atividades profissionais, por quaisquer motivos, e que aos advogados licenciados facultativo o recolhimento da anuidade. O Conselho Pleno aprovou por unanimidade o voto do relator da matria, Miguel Canado, que diretor-tesoureiro da OAB e presidente da 3 Turma do Conselho Federal. Segundo argumentou Miguel Canado em seu voto, os efeitos da suspenso do advogado limitam-se proibio de exercer os atos privativos da advocacia durante determinado perodo, sendo mantidas todas as suas obrigaes, principalmente a de pagamento da anuidade. Deve-se ressaltar que a privao temporria do exerccio profissional no afasta o advogado das demais atividades da entidade, pois ele poder fazer uso, a ttulo de exemplo, dos servios da Caixa de Assistncia dos Advogados. Imaginar o contrrio seria premiar aquele profissional que de alguma forma se desviou da observncia dos deveres ticos recomendados, justificou o relator, citando decises do rgo Especial da OAB sobre a matria. J nos casos de licenciamento do exerccio profissional, o advogado no est obrigado ao pagamento das anuidades, desde que seja manifestada expressamente a opo nesse sentido. Caso o advogado licenciado, por opo prpria, pretenda continuar utilizando os servios oferecidos pela OAB durante seu licenciamento, dever ser efetuado o recolhimento das anuidades correspondentes ao perodo da licena. O licenciamento, que um ato de vontade, libera o advogado do pagamento. Aqueles que querem continuar utilizando os servios da OAB, podem faz-lo, desde que, neste caso, manifestem-se expressamente sobre essa vontade, explicou Miguel Canado. A proposta de edio de smula sobre a obrigatoriedade ou a facultatividade do pagamento de anuidades por advogados suspensos ou licenciados foi apresentada pelo vice-presidente do Conselho Federal, Alberto de Paula Machado, que preside o rgo Especial.
Obrigatoriedade de pagamento de anuidade por advogados suspensos
OAB cria canal nas mdias sociais para defender Prerrogativas

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O Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) est levando para a Internet e para as redes sociais uma ao inovadora para tratar de um direito fundamental (e frequentemente violado) dos advogados: as prerrogativas profissionais. Trata-se do CANAL PRERROGATIVAS, novo servio da OAB que contar com um site (www.prerrogativas.org. br) e canais no Facebook, Twitter e YouTube. O Canal destaca as melhores prticas em defesa das prerrogativas e no atendimento aos advogados nas Seccionais e Subsees da OAB em todo o Brasil a fim de ampliar o acesso a esse tipo de iniciativa e contribuir para sua difuso. O engajamento e a colaborao de todas as Seccionais e Subsees fundamental. Segundo Ophir Cavalcante, presidente do Conselho Federal da OAB, um dos principais objetivos estimular, com ideias, opinies, recursos de ajuda e informaes, a criao de servios permanentes e profissionalizados de defesa das prerrogativas. Vamos usar o poder da Internet e das redes sociais para compartilhar conhecimentos, nos unir, para mostrar a fora do advogado e fazer presso para que as prerrogativas sejam efetivamente respeitadas, disse. A nova ferramenta para a defesa das prerrogativas foi muito bem recebida pelos conselheiros federais, que se revezaram em pronunciamentos apoiando a iniciativa, por consider-la mais importante e consistente do que campanhas eventuais sobre o tema, dado seu carter permanente. Conforme observou o presidente, uma das dificuldades para tratar da questo que, embora as Seccionais e Subsees j faam um trabalho exemplar, muitas das aes
ainda so isoladas e, em vrias localidades, a estrutura da OAB ainda no foi organizada para atuar nesse campo. Alm disso, disse ele, h problemas de fundo que precisam ser atacados. Muitas pessoas no ligadas ao Direito ainda confundem prerrogativas com privilgios e muitas autoridades as interpretam como insolncia e abuso. Infelizmente, so equvocos comuns, que trazem graves consequncias para o cidado, que v seu direito de defesa limitado, afirmou o presidente nacional da OAB. Diariamente, o canal vai trazer depoimentos de ministros, juristas, advogados, professores, representantes de ONGS e outros especialistas que sero convidados a abordar diferentes aspectos da questo, alm de notcias atualizadas sobre o assunto. O CANAL PRERROGATIVAS tambm mostrar os caminhos para o advogado apresentar suas reclamaes em casos de violaes das prerrogativas e onde pedir ajuda e orientao. Na pgina eletrnica, est disponvel uma relao completa de peas processuais que estaro disponveis para download, entre outros recursos. O canal poder ser acompanhado pelo Facebook, pelo site prerrogativas.org.br, pelo Youtube e pelo Twitter.
facebook.com/Prerrogativas youtube.com/user/canalprerrogativas twitter.com/Prerrogativas
O duplo efeito da apelao e o projeto de novo CPC

PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA O projeto de novo Cdigo de Processo Civil, segundo o texto aprovado pelo Senado Federal, torna, em regra, meramente devolutivo o efeito da apelao. De acordo com o que dispe o art. 949 do referido projeto, no seu caput, Os recursos, salvo disposio legal em sentido diverso, no impedem a eficcia da deciso. Esta poder ser suspensa pelo relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentao, houver risco de dano grave ou de difcil reparao (art. cit., 1). Em se tratando de apelao, basta o protocolo da petio para operar essa suspenso, em carter provisrio, isto , at que o pedido de suspenso seja apreciado pelo relator. A atribuio de efeito suspensivo apelao obsta eficcia da sentena, segundo prev o art. 968 do texto do projeto, aqui tomado como objeto de anlise. A apelao o recurso que assegura o duplo grau de jurisdio. Embora no decorra este de preceito constitucional expresso, pondervel corrente de estudiosos tende a admitir que o princpio seja inerente ao devido processo legal. Como quer que seja, so inegveis as vantagens do duplo grau. Alm daquela que resulta da natureza das coisas, mostrando que o exame de uma sentena por dois rgos jurisdicionais distintos tende a aperfeioar o julgamento, h a considerar outras importantes facetas do referido princpio. Lus Machado Guimares chamou a ateno para um ponto relevante: o tribunal de segundo grau dispe de um elemento, de
Professor Emrito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Membro-Efetivo do IAB. Conselheiro Federal da OAB
um quid novi com que no podia contar o de primeiro grau; este elemento novo consiste na prpria experincia do primeiro julgamento, que j desbravou o terreno, j determinou quais os fatos relevantes e quais as provas teis. No correr da demanda, a lide vai sofrendo como que um trabalho de eroso, mediante a eliminao de certas questes que se mostraram irrelevantes, ou se tornaram incontestveis, de forma a se apresentar quase sempre ao tribunal de recurso encerrada em contornos mais restritos e reduzida aos seus elementos essenciais. (Efeito Devolutivo da Apelao, in Estudos de Direito Processual Civil, Rio, Editora Jurdica e Universitria Ltda., 1969, p. 217). O desejvel, portanto, que a sentena somente produza eficcia depois de confirmada pelo tribunal competente, em grau de apelao. No se ignora que h, hoje, respeitvel movimento de opinio, que ganha adeptos, sobretudo, entre jovens processualistas, no sentido de atribuir maior importncia ao pronunciamento judicial de primeiro grau, permitindo, assim, a execuo da sentena na pendncia da apelao interposta. O projeto de novo Cdigo filia-se a essa corrente de pensamento, ao transformar em exceo o que, hoje, constitui regra geral, ou seja, o efeito suspensivo da apelao. No exame do tema, no se costuma atentar para uma particularidade que deve
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ser posta em destaque. O sistema judicirio brasileiro o de juzos monocrticos de primeiro grau. Em pases da Europa, cujas legislaes processuais podem servir de exemplo para a inovao pretendida, os rgos judicirios de primeiro grau, aos quais compete o julgamento das questes mais complexas, correspondem, em geral, a colegiados compostos de trs juzes. Quando se atribui eficcia imediata sentena, em tais pases, tem-se em vista, pois, que essa sentena fruto da deliberao de mais de uma cabea, o que lhe confere, naturalmente, maior autoridade. Adotar o mesmo critrio, com base na deciso isolada de um s juiz, por mais bem fundamentada que seja, parece temerrio. O Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira bem adverte para a necessidade de que uma alterao radical, como a que se pretende, seja precedida de levantamento estatstico que aponte em que percentagem as apelaes interpostas, na vida judiciria, reformam ou anulam as sentenas que tm por alvo. Sendo baixa acrescenta valer a pena pagar o preo; sendo alta, convir pensar duas vezes, ou mais, antes de consumar a reforma. Sem essa averiguao prvia, a alterao radical do regime assemelhar-se- a um tiro no escuro: pode at ser que atinja o alvo sem provocar dano indesejvel mas por mero acaso... (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, coleo Forense, 15. edio, Rio, 2009, vol. V, p. 472, n 259). Eis a uma ponderao que cumpria ter em vista. Substituir o que alguns chegam a apodar de dogma do duplo grau pelo que poderamos chamar de volpia da execuo imediata da sentena ser, certamente, uma forma de imprimir maior celeridade ao desfecho do processo. Mas isso se far a um preo muito alto ou trar o risco de comprometer, gravemente, a segurana jurdica.
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ARTIGOS CIENTFICOS
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA CAUTELAR PESSOAL DO ARTIGO 319, VI, DO CPP EM RELAO AO LIVRE EXERCCIO DA ADVOCACIA.
Mateus Marques1 Sabrina Zasso2
Uma histria muda de sentido a partir do ponto do qual se comea a cont-la. Luiz Eduardo Soares
RESUMO Reflexo sobre o papel da advocacia na sociedade contempornea, o processo administrativo tico disciplinar de competncia da Ordem dos Advogados do Brasil e a interferncia do Poder Judicirio na limitao do exerccio profissional com a utilizao das medidas cautelares previstas no art. 319, do Cdigo de Processo Penal. Anlise horizontal do art. 133, da Constituio Federal de 1988 e o direito ao livre exerccio da profisso de advogado. Palavras-chave: Advocacia Medida Cautelar Processo tico Disciplinar Ordem dos Advogados do Brasil Lei n 8.906/1994 Cdigo de Processo Penal.
1 Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Meridional IMED. Mestrando em Cincias Criminais PUCRS, Especialista em Cincias Penais PUCRS, Especialista em Direito Penal Econmico e Empresarial pela Universidad Castilla-La Mancha. Membro do IBCCRIM. 2 Professora convidada da Escola Superior do Ministrio Pblico RS, Mestranda em Direito UNIRITTER, Especialista em Direito Tributrio UNIRITTER. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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ARTIGOS CIENTFICOS
1 CONSIDERAES INICIAIS Ana Regina Prado3, de profisso advogada, estava ainda dormindo quando foi surpreendida pelo som do interfone da portaria de seu condomnio quando o porteiro lhe anunciou com a voz um pouco embaraada que havia um agente da Polcia Federal lhe aguardando no hall de entrada do prdio e que dizia ter uma ordem judicial para lhe entregar. Doutora Ana, como lhe chamava o porteiro, achou muito estranha aquela visita, pois ainda estava escuro, s 5 horas, mas colocou uma roupa e foi ao encontro do agente da Polcia Federal que em voz alta lhe entregou a autorizao judicial dando-lhe cincia que havia uma investigao criminal contra ela e que deveriam dirigir-se ao seu escritrio para cumprimendo da ordem judicial de busca e apreenso dos equipamentos de informtica e documentos que encontravam em seu estabelecimento profissional. Aps a coleta dos equipamentos, foi-lhe cientificada que a mesma ordem judicial que autorizava a busca e apreenso dos referidos equipamentos de informtica e documentos tambm lhe restringia, de forma cautelar, e de acordo com o artigo 319, VI, do Cdigo de Processo Penal, o exercicio da advocacia. Essa foi a ltima manh que Ana Regina Prado sentiu orgulho de ser advogada. Desse modo que se inicia o presente estudo com principal objetivo de analisar o direito ao livre exerccio da profisso de advogado e as medidas cautelares disciplinadas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, em especial a prevista no inciso VI do referido artigo, principalmente aps as modificaes introduzidas pela Lei n 12.403/11, que alterou a estrutura do CPP no que se refere a prises processuais, liberdade provisria e ainda medidas cautelares diversas. Em outro momento estudar-se- os aspectos do livre exerccio da advocacia de acordo com a Lei n 8.906/94 (Estatuto da OAB), como garantia constitucional, tendo em vista que instrumento de sua independncia a partir dos aspectos normativos de direito/dever sob o prisma dos direitos fundamentais. Por fim, se analisar no mbito do exerccio legal da advocacia, que as medidas cautelares, sendo elas disciplinares ou no, devem ser reguladas pelo Estatuto da OAB (Lei n 8.906/94), e somente aps, caso houver necessidade, se aplicar subsidiariamente os ditames do Cdigo de Processo Penal.
2 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS PRISO Aps uma dcada de tramitao no Congresso Nacional, foi aprovado o Projeto de Lei n 4.208, de 2001, transformado agora na Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, embora com profundas modificaes do anteprojeto originrio. A nova legislao trouxe significantes modificaes no que se refere s prises e liberdade provisria, sendo inseridas, cuidadosamente, medidas alternativas ao crcere, conforme preceitua a redao do artigo 319, do Cdigo de Processo Penal.
3 Ana Regina Prado nome fictcio. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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ARTIGOS CIENTFICOS
As medidas cautelares, de acordo com o artigo 282, 2, do CPP, podero ser decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou ainda, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. Cabe ressaltar que a medida cautelar diversa somente dever ser utilizada quando cabvel a priso preventiva, mas em razo da proporcionalidade, houver outra razo menos onerosa que sirva para tutelar aquela situao. Diante deste aspecto, pode-se dizer que as medidas cautelares diversas tm carter substitutivo, servindo como alternativa priso cautelar, restando esta como instrumento de ultima ratio a ser utilizado. Assim, assumiu-se a natureza cautelar4 de toda priso antes do trnsito em julgado e, com isso, ampliou-se o leque de alternativas para a proteo da regular tramitao do processo penal, com a instituio de diversas medidas cautelares alternativas priso. Concordamos com o entendimento de VICENTE GRECO5, quando sustenta que medida cautelar a providncia jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo. O processo cautelar a relao jurdica processual, dotada de procedimento prprio, que se instaura para a concesso de medidas cautelares. O processo cautelar o instrumento natural para a produo e deferimento de medidas cautelares, mas nem todas (medidas cautelares) so determinadas ou deferidas em processo cautelar. As medidas cautelares alternativas priso tem aplicabilidade aos crimes cuja pena mxima seja inferior a 4 anos, sendo que representam significativa restrio da liberdade6, no podendo, nesse sentido, ser banalizadas sob pena de se tornar pena antecipada, e assim perder completamente seu carter de urgncia. Nesse sentido, podem ser empregadas a qualquer tempo, no curso da investigao criminal ou do processo, quando houver real necessidade, ou ainda como medida alternativa priso preventiva j decretada e que revele desproporcional ou desnecessria. Pode ser aplicada juntamente com a liberdade provisria, no momento da homologao da priso em flagrante pelo juiz, como medida alternativa priso em flagrante, ou ainda permitida a cumulao de outras medidas, quando for necessrio. A problemtica central do tema em destaque no perigo da banalizao na decretao das medidas cautelares diversas priso com a finalidade de aumentar a interveno penal de forma injustificada. Pois a finalidade deste sistema servir como um redutor de danos, e no uma expanso de controle jurisdicional. Por fim, e de acordo com AURY LOPES JUNIOR7, caber ao juiz observar o carter situacional e, quando no se fizer mais necessria (e/ou proporcional) a medida, substitu-la por outra menos onerosa ou revog-la por inteiro.
4 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Atlas. 2012. p 488. 5 GRECO FILHO, Vicente. Notas sobre medidas cautelares e provimento definitivo. In: Justitia, 125/1984, p. 85. 6 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. 7 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 136. 7 LOPES JUNIOR, Aury. Op. cit. p. 137. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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3 DA GRAVIDADE NA DECRETAO DA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA NO ARTIGO 319, VI, DO CPP A medida cautelar alternativa priso cautelar que suspende o exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza considerada econmica est prevista no artigo 319, VI do CPP8. Este procedimento, hoje em dia, tem sido utilizado por magistrados em casos de possibilidade de cometimento de atos ilcitos por advogados, mdicos e etc. Ocorre que a referida medida quando utilizada pelo Magistrado em desfavor a advogado extremamente gravosa, para no se dizer pior que a priso preventiva, e deve ser utilizada com suma prudncia, sendo inclusive de discutvel constitucionalidade, pois as medidas cautelares no tem a finalidade de tutelar o processo ou seu objeto, aproximando-se tal medida a uma (ilegal) antecipao da funo de preveno especial da pena. Cabe recordar que tal medida alm de ser extremamente gravosa, no h consagrao no sistema cautelar brasileiro de um prazo mximo de durao, conduzindo a resultados gravssimos para aquele que se v submetida, neste caso um advogado, por prazo indeterminado, a severas restries de direitos fundamentais, ou seja, no podendo exercer a advocacia. Para termos ideia do perigo na decretao de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal a advogados, a sano disciplinar de suspenso do exerccio profissional (pena de natureza grave) prevista no artigo. 35 do Estatuto da Advocacia da OAB est revestida de provisoriedade, tendo data de incio e fim de vigncia, somente podendo sofrer prorrogao no perodo de vigncia quando a espcie de infrao tica disciplinar assim determinar. Com a imposio da medida cautelar prevista no artigo 319, VI do CPP, sem informar a periodicidade de tal deciso, a Autoridade Judicial deixa de analisar o carter situacional, sendo nesse momento necessria e proporcional sua revogao, ou ainda substituio por outra menos onerosa. Para finalizar, importante salientar que tal medida representa uma antecipao de pena e, principalmente, a morte da atividade laboral do imputado, pois a Advocacia considerada atividade meio, no havendo como prever o resultado e muito menos ainda o lucro que se possa obter. Assim, preocupante a decretao desta medida cautelar, uma vez que penaliza de forma antecipada e retira do Advogado o livre exerccio da profisso (garantia constitucional) sendo determinada e revestida de provisoriedade, ou ainda, caso haja necessidade, outra medida cautelar diversa, que em razo da proporcionalidade, no seja a imposio to onerosa e que possa tutelar a situao.
8 Artigo 319 So medidas cautelares diversas da priso: VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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4 BREVES CONSIDERAES DA ORIGEM HISTRICA DA PROFISSO DE ADVOGADO No Brasil, durante o perodo colonial, os primeiros a exercerem a advocacia foram bacharis o que tambm era permitido aos rbulas. Com o surgimento da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, h a regulamentao da profisso de advogado, obrigatoriamente de formao universitria, salvo em algumas regies do pas em que se fazia necessria a figura do rbula ou provisionado. Em 1994, a Lei n 8.906, de 04 de julho, conhecida popularmente como o Estatuto da Advocacia, afirma, pela primeira vez na histria do Brasil, a indispensabilidade do advogado para a administrao da justia. E, a Constituio Federal de 1988 recebe a profisso de advogado e reconhece a grandeza do papel poltico, social e jurdico da profisso, registrando sua importncia no art. 133. Atualmente, a advocacia desempenha papel fundamental na defesa da cidadania, da garantia dos direitos humanos individuais e coletivos, sendo indispensvel para a recuperao e (re)construo dos valores ticos e morais da sociedade brasileira. A palavra advogado tem como origem etimolgica latina advocatus9 resultado da unio entre ad e vocare (falar por). Ento, esta profisso independente no poder ficar exposta s normas inconstitucionais e tampouco discricionariedade do Poder Judicirio. Por essas razes, necessrio o conhecimento das normas que orientam a profisso, principalmente, a competncia dos rgos da Ordem dos Advogados do Brasil responsveis pela persecuo disciplinar a fim de facultar uma reflexo sobre a (in)constitucionalidade da medida cautelar pessoal do art. 319, VI, do CPP em relao ao exerccio da advocacia.
5 PERSECUO TICO DISCIPLINAR PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL A proibio temporria ou definitiva do exerccio profissional dos advogados somente pode se determinada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Quanto primeira modalidade, a suspenso do exerccio profissional em todo o territrio nacional, de forma cautelar, somente poder ser efetivada pelo Conselho Seccional da inscrio principal do advogado, no sendo competente os demais Conselhos Seccionais para condenar um advogado pelo comentimento de infrao tico disciplinar que tenha repercutido de forma prejudicial dignidade da advocacia. E, tal exegese se extrai do art. 7010, 3
9 Em Roma, a advocacio, ligada ao verbo advocare, que significa convocar, chamar a si, chamar em auxlio, era exercida pelo advocatus. No perodo do sistema das aes, o advocatus atuava em alguns casos, apenas, quando houvesse interesse pblico a defender (pro populo); quando a liberdade fosse o objeto da defesa (pro libertate) ou nas hipteses de interesse dos tutelados (pro tutela). Deve ser citada, ainda, a presena do advogado em favor de um ausente que tivesse sido furtado (ex lege Hostilia) (Antonio Claudio Mariz de Oliveira, A formao do advogado, in Nalini (coord.), Formao Jurdica, 1994, p. 18). 10 Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infrao, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. 1 Cabe ao Tribunal de tica e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instrudos pelas Subsees ou por relatores do prprio Conselho. 2 A deciso condenatria irrecorrvel deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrio principal, para constar dos respectivos assentamentos. 3 O Tribunal de tica e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrio principal pode suspend-lo preventivamente, em caso de repercusso prejudicial dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sesso especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se no atender notificao. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concludo no prazo mximo de noventa dias. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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do Estatuto da Advocacia e da OAB. Ainda, tambm compete ao Conselho Seccional da inscrio principal do advogado proibir de forma definitiva o exerccio da profisso, medida esta que se far com a manifestao de dois teros dos membros do Conselho Seccional e que acarretar o cancelamento de sua inscrio principal. E, destaca-se, ser instaurado um processo administrativo tico disciplinar para excluso11 do advogado observando-se os princpios constitucionais da mais ampla defesa e do contraditrio. Tais consideraes so oportunas, pois demonstram que o Poder Judicirio, nem mesmo em sede de cognio sumria, detm competncia para determinar a suspenso, embora temporria, do direito ao exerccio profissional. O Estatuto da Advocacia e da OAB taxativo quanto s espcies de sanes disciplinares12, so elas: censura, suspenso, excluso e multa. Inclusive, quando sancionado um advogado inscrito com a penalidade de suspenso dever ser determinado o marco inicial do cumprimento da sano e seu final, assim como, nas hipteses de prorrogao das penalidades somente poder observar quando a espcie de infrao tica disciplinar (art. 34 e incisos, do EAOAB) assim prever. Por tais razes, resta evidente que somente a Ordem dos Advogados do Brasil detm competncia para suspender o exerccio profissional no podendo o Poder Judicirio utilizar-se da medida cautelar prevista no art. 319, VI, do Cdigo de Processo Penal. O Poder Judicirio com a utilizao equivocada da medida poder antecipar a pena e, principalmente, a morte do exerccio profissional do advogado.
11 Art. 38. A excluso aplicvel nos casos de: I aplicao, por trs vezes, de suspenso; II infraes definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34. Pargrafo nico. Para a aplicao da sano disciplinar de excluso necessria a manifestao favorvel de dois teros dos membros do Conselho Seccional competente. 12 Art. 35. As sanes disciplinares consistem em: I censura; II suspenso; III excluso; IV multa. Pargrafo nico. As sanes devem constar dos assentamentos do inscrito, aps o trnsito em julgado da deciso, no podendo ser objeto da publicidade a de censura. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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6 A ADVOCACIA INDEPENDENTE E INDISPENSVEL JUSTIA A independncia da profisso de advogado e da advocacia encontra amparo no principio constitucional, pois o artigo 133 que dispe ser o advogado indispensvel administrao da justia. Alm deste princpio fundamental, o artigo 5, inciso XIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 CRFB/88, textualmente diz: Todos so iguais perante a lei, sem discrio de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; Como se depreende destes textos legais, indispensabilidade e a liberdade esto diretamente ligados ao exerccio profissional em razo da Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, o denominado Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil EAOAB, ou seja, a Lei Especial citada no texto constitucional. Assim, cabe salientar que o artigo 133 da CRFB/88 refere que os advogados tm, sob a gide deste artigo, uma aparncia de servidor da justia. O Estado, por outro lado, em atendimento do preceito constitucional ora comentado, conferiu Ordem dos Advogados do Brasil, a sua fiscalizao. Por isso, o advogado, em sua atividade cotidiana, ou seja, no regular exerccio da advocacia, tem a seu favor, no s os seus direitos e prerrogativas, mas tambm os deveres, para que o seu livre ser profissional seja preservado. O artigo 2 da Lei 8.906/94 repete em parte o artigo 133 da CRFB/88. Os pargrafos 1 e 2 deste artigo refere-se que esta atividade tem carter pblico, exerce uma funo social e seus servios so tidos como mnus pblico. Por sua vez, o pargrafo 3 estabelece a inviolabilidade profissional, garantindo-lhe segurana necessria na defesa da sociedade. O Estatuto da Advocacia da OAB deixa claro em seu artigo 7 quais so os direitos, trazendo a LIBERDADE PROFISSIONAL no inciso primeiro, seno vejamos: So direitos do advogado: I exercer, com liberdade, a profisso em todo territrio nacional; J o artigo 3113 do EAOB, determina que o advogado no s tem a seu favor os direitos de sua atividade profissional, mas, de modo taxativo e enumerativo, na aplicao dos preceitos de ordem tica, deve pautar suas atividades nos limites apontados em lei. No tocante liberdade pessoal do profissional advogado que age segundo a sua prpria determinao, no mbito de uma sociedade organizada, mas que, sem outra escolha, est limitado por normas de aes e condutas definidas pelos contornos da tica profissional. Essas normas, expressamente estipuladas por textos legais mencionados, so na verdade, as balizas imutveis da atividade profissional e que, a primeira vista, tolhem a faculdade do livre agir e ou do decidir.
13 Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestgio da classe e da advocacia. 1. O advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer circunstncia. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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7 A LEI 8.906/94 E A APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Disciplina o artigo 68 da Lei 8.906/94 que: Salvo disposio em contrrio, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislao processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislao processual civil, nessa ordem. Assim, primeiramente necessrio que as medidas referentes aos procedimentos cautelares disciplinares (no caso a suspenso) sejam regulados pelo Estatuto da Advocacia, e somente aps, caso seja necessrio, se aplica, subsidiariamente os ditames do Cdigo de Processo Penal. Inverter esse procedimento afronta Lei Federal que regulamenta a atividade do advogado, alm dos princpios constitucionais da ampla defesa, contraditrio, proporcionalidade e necessidade. Portanto, necessrio demonstrar que a utilizao forada da medida cautelar para fazer cessar a atividade profissional ao exerccio da advocacia com fora no artigo 319, VI, do CPP desproporcional, despida de legitimidade, tendo em vista a regulamentao da Lei 8.906/94. Cabe salientar que a Lei Federal quando estabelece a competncia do Tribunal de tica e Disciplina e exige a convocao de uma sesso especial, mostra a preocupao do legislador com a repercusso da medida eventualmente imposta e do seu carter imediatista, ante a ausncia de um efeito suspensivo a eventual recurso interposto. Para finalizar, e de acordo com os ensinamentos de AURY LOPES JUNIOR14, a provisoriedade est relacionada ao fator tempo, de modo que toda medida cautelar deve(ria) ser temporria, de breve durao. Manifesta-se assim, na curta durao que deve ter a medida cautelar, at porque apenas tutela de uma situao ftica (provisionalidade) e no pode assumir contornos de pena antecipada.
14 LOPES JNIOR, Aury. Op cit. p. 100. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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8 CONSIDERAES FINAIS Assim, conclui-se o presente artigo com a certeza de que a Constituio Federal afirma a indispensabilidade da advocacia para a concreo da justia. incabvel, sob pena de desrespeitar o preceito constitucional do Estatuto da Advocacia, que nenhum poder, nem o Judicirio, poder retirar da Ordem dos Advogados do Brasil sua independncia e autonomia para fiscalizar, processar e punir seus inscritos, pois a norma infra constitucional em debate reveste-se de caractersticas inconstitucionais que ferem dignidade da pessoa humana quando restringem o direito livre ao exerccio da nobre profisso de advogado, como o caso das medidas cautelares alternativas priso previstas no artigo 319, VI do Cdigo de Processo Penal. Ademais, constata-se que a cultura de urgncia disseminada na sociedade de risco afeta o tempo do direito15, bem como enfraquece as garantias fundamentais de liberdade e dignidade da pessoa humana, privilegiando, de certa forma o poder judicial, em detrimento ao saber judicial.
15 Segundo OST, as foras instituintes (tempo) se moldaro s formas institudas (direito), que, com o desenvolvimento social (com passar do tempo), pediro para serem substitudas por novos modelos instituintes. Esse ritmo nos conduz temperana que a sabedoria do tempo, a justa medida da continuidade e da mudana que assegura o equilbrio das relaes sociais. In: OST, Francois. O Tempo do Direito. 1. ed. So Paulo: EDUSC. 2005. p. 377. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACQUAVIVA, Marcus Claudio. Notas Introdutrias tica Jurdica, Editora LTR, 2007. BARONI, Robinson. Cartilha de tica Profissional do Advogado: perguntas e repostas baseadas em consultas formuladas ao TED da OAB/SP (1999). BITTAR, Eduardo C.B. Curso de tica Jurdica. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. CASTRO, Fernando Correa de. tica, Disciplina e Processo, 1 Edio, Conceito Editorial, 2007. GRECO FILHO, Vicente. Notas sobre medidas cautelares e provimento definitivo. Disponvel em: http:// www.justitia.com.br/revistas/4a9b0a.pdf. Acesso em 26/03/2012. LOBO, Pulo Luiz Neto. Comentrios ao Novo Estatuo da Advocacia e da OAB . 4 Ed. So Paulo: Saraiva. 2007. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. 7 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n 8.906/94), ao Regulamento Geral e ao Cdigo de tica e Disciplina. 3 Ed. So Paulo: Atlas. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Atlas. 2012. OLIVEIRA de, Claudio Mariz. A formao do advogado, in NALINI, Jos Renato. Formao Jurdica. So Paulo: Malheiros, 1994. OST, Francois. O Tempo do Direito. 1. ed. So Paulo: EDUSC. 2005. RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia Comentrios e Jurisprudncia Comentada. 4 ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2003.
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A APROPRIAO DO DISCURSO MIDITICO PELA POLTICA E A CONSTRUO DE UM MODELO DE DIREITO PENAL SIMBLICO: uma anlise da Lei de Crimes Hediondos. Nathlia Rosa Mendes1
RESUMO O presente trabalho busca verificar se a Lei de Crimes Hediondos possuiu funo eminentemente simblica e qual o papel da mdia na sua elaborao e na determinao de seu carter simblico. Primeiro, analisado o conceito de Direito Penal Simblico, depois, o processo legislativo e suas fases prlegislativa, legislativa e ps-legislativa a fim de determinar a influncia da mdia em cada uma delas. Aps isso, so estudadas as fases pr-legislativa e legislativa da Lei de Crimes Hediondos, verificando como foi determinante o papel da mdia e da opinio pblica na elaborao dessa lei. Ao final, so avaliados os efeitos da lei; oportunidade na qual concluiremos que ela fracassou quanto aos objetivos instrumentais que anunciou buscar, limitando-se a atender a opinio pblica da poca com a falsa impresso de que o legislativo ao tomar medidas drsticas escolhia as mais eficazes na soluo do problema. Palavras-chave: Direito Penal Simblico. Lei de Crimes Hediondos. Mdia.
ABSTRACT This article is aimed at checking if the Brazilian Law of Hideous Crimes (Law n. 8.072/90 modified by the Laws n. 8.930/94, 9.677/98 and 9.695/98) has eminently symbolic function and which is the medias role in its ellaboration and symbolism. First of all, the concept of Symbolic Criminal Law is analised. Afterwards, the before-legislative, legislative, after-legislative phases are analised in order to find out the influence of the media upon each of them. Later on, the before-legislative and legislative phases of the Law of Hideous Crimes are studied, verifying how significant the media and the public opinion roles were on the making of this Law. Eventually, the effects of this Law are evaluated drawing to the conclusion that it failed when it came to its instrumental objectives which were announced, only answering the public opinion from that time with a fake impression that Legislative when it took drastic measures was choosing the most effective solution to the problem. Key-words: Symbolic Criminal Law. Law of Hideous Crimes. Media.
1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Minas, assistente judicirio do Tribunal de Justia de Minas Gerais www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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DIREITO PENAL SIMBLICO
Os ltimos vinte e cinco anos do sculo vinte foram marcados pelo desalento quanto possibilidade ressocializadora da pena e, conseqentemente, por uma reorientao das prticas penais. Essa reorientao coincide com pensamentos criminolgicos radicalmente opostos aos anteriormente produzidos, que se caracterizavam, de forma genrica, pela limitao do Direito Penal pelos direitos humanos. Pensadores reacionrios como James Q. Wilson ganham destaque, primeiro nos Estados Unidos da Amrica, depois, tambm na Amrica Latina, com suas propostas de adoo de polticas de mo de ferro. Em nome de uma atuao eficaz do Estado frente criminalidade e da garantia de segurana interna e externa, so flexibilizados, quando no ignorados, os limites traados no Iluminismo. Trata-se do fenmeno da emergncia, que na Amrica Latina assume a forma de um discurso da segurana. Sobreveio ainda a criminologia da vida cotidiana e a anlise econmica do Direito com toda a sua f na preveno geral negativa, partindo do pressuposto de que todo comportamento humano resultado de uma escolha racional entre o custo do castigo e o benefcio do delito (ANITUA, 2007). Segundo Baratta (1994), a preveno geral negativa continua sendo o fundamento da confiana ainda depositada no Sistema Penal. Mas no foi s essa teoria que passou a ser exaltada, tambm a preveno geral positiva ganhou destaque e a ela que muitos atribuem a denominao de Funo Simblica do Direito Penal.2 No entanto, no basta uma orientao para a funo de preveno geral positiva para falar em um Direito Penal Simblico, pois ela pode ser mais uma funo do Direito Penal, embora no possa ser a mais destacada e, muito menos, a nica. Inadmissvel que todo o Sistema Penal (a produo de leis incriminadoras, a persecuo penal, a imposio de uma pena e sua execuo) vise restabelecer a confiana nas instituies pblicas, conforme preleciona Gnther Jakobs. Anitua ressalta que, segundo essa concepo, a pena teria duas funes: a latente destinada consolidao da sociedade e a manifesta, que marginaliza o fato criminoso e o seu autor (ANITUA, 2007, p. 800). Por outro lado, segundo Terradillos Basoco (1995), a funo simblica seria indissocivel da funo instrumental do Direito Penal de proteo de bens jurdicos. J Dez-Ripolls vai alm e afirma que as funes simblicas seriam inclusive necessrias para a proteo de bens jurdicos, na medida em que a pena gera emoes e representaes - no indivduo e no coletivo - inibitrias de comportamentos lesivos ou perigosos aos bens jurdicos (DEZ-RIPOLLS, 2002). Para Basoco, a funo simblica da pena estaria na sua aptido para produzir um certo nmero de representaes individuais ou coletivas, de valor positivo ou negativo (BASOCO, 1995, p. 10, traduo nossa).3 Dez-Ripolls, ao tratar das funes simblicas, utiliza a expresso efeitos simblicos, que conceitua como o fim ou a funo de transmitir sociedade certas mensagens ou contedos valorativos, e sua capacidade de influncia se limitaria s mentes ou s conscincias, nas quais produziriam emoes ou, quando mais, representaes mentais (DEZ-RIPOLLS, 2002, p. 68, traduo nossa).4
2 Compartilham desse entendimento: Winfried Hassemer (2008) e Gabriel Ignacio Anitua (2007). Em sentido contrrio: DezRipolls (1995). 3 Apitud para producir um cierto nmero de representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes. 4 Fin o la funcin de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, y su capacidad de influencia quedara confinada a las mentes o las conciencias, en las que produciran emociones o, cuando ms, representaciones mentales. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Eles adotam um conceito mais genrico para efeitos simblicos; conceito que coincide com efeitos tanto expressivos quanto integradores. Os primeiros so aqueles que suscitam emoes ou sentimentos nas conscincias, bem coincidente com os efeitos da preveno geral negativa, de carter intimidativo. Os segundos geram determinadas representaes valorativas nas mentes e se aproximam da preveno geral positiva. A esses dois efeitos, espcies do efeito simblico, se contrapem as funes instrumentais, que so aquelas que promovem modificaes na realidade social e no comportamento humano (DEZ-RIPOLLS, 2002, p. 69, traduo nossa).5 Embora seja difcil demonstrar que a pena tenha tal capacidade inibitria, com foras e resultados minimamente satisfatrios, como Dez-Ripolls atribui funo expressiva da pena, no h como aprofundar nesta anlise por ora.6 Mas importante t-la em conta, pois no parece acertado defender que as funes simblicas, tal como entendidas por Dez-Ripolls, so de per si ilegtimas, mas que sua capacidade de influir na proteo de bens jurdicos no verificvel. Para esse autor, as funes simblicas so ilegtimas apenas quando o emprego da sano penal descansa de forma relevante sobre efeitos sociais e pessoais desnecessrios a partir do princpio teleolgico legitimador da sano penal ou quando resultam inaceitveis sobre o ponto de vista dos princpios restantes, no utilitrios, legitimadores da pena, como a proporcionalidade e a humanidade das penas. Dessa forma, no se trata apenas do desequilbrio entre funes simblicas e instrumentais. que o conceito de Direito Penal Simblico estaria atrelado ao que denomina de desnaturalizao da interveno penal, porque falta legitimidade a quase todos ou a grande parte dos efeitos simblicos. 7 A desnaturalizao verificada quando a pena produz efeitos simblicos, desrespeitando os princpios da sano penal: o princpio da proporcionalidade, o princpio da humanidade das penas e, por fim, o princpio teleolgico, que enunciaria a necessidade de que a pena cumpra os efeitos a ela atribudos pela escolha poltica. Dez-Ripolls (2002) assevera que o Direito Penal Simblico no se trata de garantir coerncia entre os programas de deciso poltica e os resultados obtidos, mas de questionar sobre a legitimidade de certos efeitos que so produzidos; legitimidade que se afere mediante anlise do atendimento aos princpios da sano penal. Ocorre que constantemente a produo legislativa em matria penal e a programao teleolgica do Sistema Penal declaram que a pena pode proteger o bem jurdico, que ela promove efetivo controle e reduo da criminalidade e realiza a tarefa de defesa social com presteza. Isto , as leis so promulgadas com a pretenso de bem defender os bens jurdicos e promover segurana. Porque essa a exigncia que cresce. Esse o resultado da demanda social, que canalizada pela mdia.
5 Generan determinadas representaciones valorativas en las mentes. Aquel que supone cierta modificacin de la realidad social y, ms em concreto, de los comportamientos humanos. 6 Se a preveno j altamente questionvel, os efeitos psicolgicos so ainda mais (BARATTA, 1994). Alm disso, esses efeitos psicolgicos so altamente deturpados pela sensao de insegurana, que maior do que a real insegurana (SILVASANCHEZ, 2002). Cumpre registrar que Dez-Ripolls no se esqueceu das demandas irracionais da sociedade, mas ele acredita que esse efeito ruim no pode conduzir concluso de que todo efeito simblico ruim, porque ele seria necessrio aos fins utilitrios da pena (DEZ-RIPOLLS, 2002). 7 Concepo partilhada por Baratta, Melossi, Basoco e Snchez, segundo Dez-Ripolls (2002, p. 85-86). Hassemer, todavia, entende o Direito Penal Simblico como uma fico de que so cumpridas funes manifestas quando so cumpridas as latentes (2008). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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As leis penais, como pronta resposta insegurana subjetiva que se instala, vm envoltas por uma eufrica crena de que elas so a soluo para conter a criminalidade ou a medida necessria diante de um episdio que chocou a populao pela conduta desafiadora dos criminosos. Traado superficialmente o perfil pretencioso dos programas de deciso poltica, a concluso bsica que as modificaes na realidade social so mnimas, ainda que drsticas. Nesse contexto, o Direito Penal Simblico consiste sim na discrepncia entre os objetivos que a lei penal anuncia - quando anuncia- e os resultados alcanados. Claro que todo Direito guarda discrepncias entre o que a lei objetiva e as mudanas sociais que ela efetivamente produz. Assim, no s a discrepncia entre os efeitos latentes e os manifestos que caracterizam o Direito Penal Simblico, preciso adicionar uma qualidade negativa a essa discrepncia: a falsa aparncia de instrumentalidade (HASSEMER, 1995). Ressalte-se que quando os efeitos simblicos so superiores aos instrumentais, j preciso aferir a legitimidade do Direito Penal, pois ela estar sendo colocada em xeque. No possvel, ento, deixar de ter em conta o que o Sistema Penal tem efetivamente conseguido realizar. No h como pensar em um Direito Penal desvinculado do ser (ANDRADE, 2003). Muito porque deixar de aferir a eficincia das funes declaradas por certo reflete em afronta aos princpios elencados por Dez-Ripolls: o princpio da proporcionalidade, o princpio da humanidade das penas e, por fim, o princpio teleolgico. Assim, j fica claro que o conceito de Direito Penal Simblico gradual8 e inversamente proporcional legitimidade do Direito Penal. E por ser o Direito Penal Simblico passvel de gradao que possvel entender o descompasso entre funes objetivadas e efetivadas como insertas na sua conceituao. Isso porque o descompasso pode ser em menor ou maior grau e revelar um Direito Penal menos ou mais simblico e, assim, menos ou mais ilegtimo. Ademais, cabe lembrar que na sociedade ps-moderna a insegurana subjetiva to ressaltada que, quando o Sistema Penal dirige sua atividade para a promoo de efeitos expressivos e integrativos, o resultado nunca suficiente. Cumpre ressaltar ainda que, diante da crescente insegurana subjetiva, o Estado, na tentativa de restabelecer a confiana nele e na capacidade integrativa da lei, forado a recorrer cada vez mais imposio de seu poder punitivo. Assim, os efeitos simblicos de cunho positivo so imperceptveis em face dos negativos. Por conseguinte, o que Dez-Ripolls considerou secundrio, torna-se sobremaneira relevante, ao menos no contexto brasileiro. Posto isso, possvel afirmar que as funes simblicas so de cunho predominantemente malfico, porque seu carter benfico seja de concretizao da conscincia jurdica ou de intimidao geral - pouco verificvel. Conseqentemente, a realidade do Sistema Penal de tal forma que a eficcia das funes declaradas do Direito Penal , sobretudo, simblica e legitimadora, ao invs de instrumental (ANDRADE, 2002, p. 292). No presente trabalho melhor anlise ser destinada a funo simblica-espcie destinada concretizao de uma conscincia jurdica, que Dez-Ripolls denomina de integrativa. a essa funo que a maioria dos doutrinadores atribui o termo funo simblica.9 Ela atributo de uma legislao orientada
8 Assim entendem Dez-Ripolls (2002) e Hassemer (2008). 9 BARATTA (1994), HASSEMER (2008), TERRADILLOS BASOCO (1991), MELOSSI (1991), BUSTOS RAMREZ (1991), SILVA-SNCHEZ (2002). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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muito mais aos cidados fiis lei para restabelecer a confiana deles no ordenamento, quebrada pela percepo do delito. Assim, quando falarmos em funo simblica nesse trabalho trataremos apenas dessa acepo, deixando de lado aquela referente capacidade de influir na conduta de possveis delinqentes. E da porque as funes simblicas esto constantemente atreladas funo da preveno geral positiva. Um Direito Penal Simblico no feito apenas do descompasso entre funes instrumentais e simblicas, mas quando essa ltima demasiado destacada se comparada instrumental ou quando parece ser a nica existente. Ou seja, quando o Sistema Penal no logra proteger bens jurdicos e toda sua atuao se destina sua prpria reafirmao e a do Estado, e a lei penal se dirige queles que seguem a norma, os cidados, ratificando a confiana que eles depositam nas instituies. Mesmo que o Sistema Penal logre, em tese, ainda que minimamente, proteger bens jurdicos, o recurso aos efeitos instrumentais no seria legtimo se em descompasso com os princpios elencados por Dez-Ripolls: o da proporcionalidade, o teleolgico e o da humanidade das penas. E por isso que, mais adiante, quando for atribuda funo simblica Lei de Crimes Hediondos, falar-se- em uma funo eminentemente simblica. Pois, a lei foi e est sendo aplicada, gerando efeitos concretos e massacrantes nas vidas dos condenados, e, assim, de certa forma, ela promove uma mnima, incipiente e temporria neutralizao10, tendo em vista as elevadas penas e, antes da alterao dada pela Lei 11.464/2007, a determinao de regime integral fechado. Somente esse fato j nos impediria de atribuir-lhe to somente funes simblicas; o que no quer dizer que seu grau de simbolismo no seja suficiente para t-la como ilegtima. O Direito Penal Simblico, como um Direito Penal marcado pela realizao de funes simblicas, a despeito das instrumentais, est francamente associado Expanso do Direito Penal, tpica do final do sculo vinte. que esse movimento, ao traduzir a criao de novos bens jurdicos penais, a introduo de novos tipos e o agravamento daqueles j existentes, aumenta a f no Sistema Penal como soluo, na medida em que mais leis esto disposio para solucionar problemas (SILVA-SNCHEZ, 2002, p. 21). Porm, mais ineficincia se obtm e mais simblico o Direito Penal se torna. A ineficcia exige uma atuao estatal, e, ento, se recorre mais uma vez s funes simblicas do Direito Penal, e este se expande cada vez mais. Trata-se de um sistema que se retroalimenta. Silva-Snchez entende que uma das explicaes para o expansionismo penal observado nas sociedades ps-industriais est no constante uso pelo Estado da legislao penal como uma aparente soluo simples aos problemas sociais. Dessa forma, deslocado para o simblico o que deveria ser resolvido no plano da instrumentalidade. Isto , o Estado no trata de deferir proteo efetiva e se limita declarao de princpios que tranqilizam a opinio pblica (SILVA-SNCHEZ, 2002, p. 23). Mas esse recurso permanente legislao penal, conforme alerta o autor, deve ser compreendido luz da mudana de expectativa da sociedade em relao ao Direto Penal. preciso entender que h uma verdadeira demanda social por mais proteo. Fato que as sociedades ps-industriais so sociedades da insegurana sentida ou do medo e tambm de mais insegurana real, porque h sim novos riscos. Disso decorre uma demanda social por
10 A transformao definitiva ou temporalmente do autor do delito em um ser incapaz de cometer outros (BARATTA, 1994, p. 19). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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mais proteo por vezes canalizada para contedos e nveis irracionais graas aos meios de comunicao (SILVA-SNCHEZ, 2002). Mas tambm h uma demanda por uma atitude estatal frente aos antigos problemas que aparecem como maiores na sociedade moderna, seja pela j difundida insegurana generalizada seja pelo seu real incremento diante da omisso estatal quanto a polticas sociais amplas (ANITUA, 2007). Segundo Silva-Snchez (2002, p. 25-26), os debates clssicos sobre o Direito Penal foram substitudos por um consenso geral, ou quase geral, sobre as virtudes do Direito Penal como instrumento de proteo dos cidados. Assim, o discurso Lei e Ordem da dcada de 1970, que reclamava uma reao legal, judicial e policial incisiva contra a criminalidade, no desapareceu, mas integrou o consenso social sobre o papel do direito penal. O discurso passou a ser unvoco. O legislador, ento, recorre edio de leis penais, porque tem conscincia do fracasso de outras medidas ou por sua ignorncia ou porque anseia por resultados fceis em nvel de satisfao da sociedade e, logo, eleitoreiros. Assim, cada vez mais os sistemas punitivos executam e os polticos perseguem funes simblicas, enquanto declaram cumprir funes instrumentais. Trata-se de uma contradio entre o que o legislador declara objetivar e o que o sistema logra realizar. Com isso, h mais do que o engano dos cidados pelos polticos, h tambm completa discrepncia entre as aquisies cientficas relativas s reais possibilidades da ao instrumental do sistema da justia criminal e os centros das decises polticas do legislador (BARATTA, 1994, p.23). Esse um problema geral da sociedade industrial avanada. So as disfunes da estrutura poltica e comunicativa da sociedade, com o estabelecimento de uma viso deformada da realidade e da capacidade do sistema punitivo em transform-la, que motivam a crise do sistema decisrio representativo (BARATTA, 1994). A incapacidade estatal para a real tutela dos bens jurdicos compensada pela iluso de segurana e sentimento de confiana no sistema penal, que possuem uma base real cada vez mais frgil (BARATTA, 1994, p. 22). Trata-se de uma atuao legislativa declarativo-formal, cuja pretenso elaborar leis fiis opinio coletiva sobre uma realidade social conflitiva, sem qualquer considerao acerca da eficincia da medida legislativa para a soluo do problema (DIEZ - RIPOLLS, 2002). bvio que as medidas adotadas so de cunho repressivo-conservador, de forma que o Direito Penal Simblico est vinculado ao ressurgir do punitivismo. Esses seriam dois fenmenos que conformam a involuo da poltica criminal, traduzida no conceito de Expanso do Direito Penal: a produo de novos tipos e as reformas dos tipos j existentes em uma velocidade maior do que aquela j antes observada, aliada carncia de tcnica. O produto disso o que se denomina Direito Penal do Inimigo (MELI; JAKOBS, 2005). No presente trabalho, porm, no trataremos dos novos tipos, mas to somente da reforma daqueles j existentes. A discusso sobre o Direito Penal do Risco relativa a esses novos tipos foge proposta do trabalho, que pretende focar nas medidas de endurecimento com os crimes j previstos em lei, conforme o ideal penal de que o pblico seja protegido e que seus sentimentos sejam expressados. Trataremos de medidas populistas destinadas a privilegiar a opinio pblica 11 em detrimento dos
11 A opinio pblica no se trata da opinio majoritria da sociedade, seja qual for seu modo de verificao, nem o total espectro de opinies existente na sociedade sobre o tema de que se trata, se que tal espectro pode se apresentar de modo coerente, nem sequer a opinio do conjunto de pessoas que controlam os contedos dos meios de comunicao, pois devese delimitar a referncia aos meios mais relevantes. Por outra parte, tampouco se deve exigir que a opinio pblica, assim definida, seja uniforme ou unnime, mas deve sim representar maiorias inequvocas ou tendncias significativas (DEZRIPOLLS, 2005, p. 30-31). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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especialistas, que so frequentemente aprovadas com pouca pesquisa prvia, bem como carecem do planejamento de custos e das projees estatsticas (GARLAND, 2008, p. 316). Assim o Direito Penal Simblico denomina o fenmeno pelo qual o legislador recorre constantemente edio de leis penais, no porque elas so eficientes para a soluo dos problemas e conflitos, mas porque determinados problemas alcanam tamanho grau de interesse e alarme social no pblico que esse o recurso utilizado pelos polticos para a obteno do consenso que buscam na chamada opinio pblica (BARATTA, 1994).
A MDIA E A POLTICA
Destacada a utilizao do Direito Penal para fim nico ou predominantemente simblico, necessrio reorientar a ateno para o processo legislativo, desde os mecanismos formadores da demanda social que impe ao legislador uma necessidade de agir - at a avaliao social da lei isto , aquilo que ela logrou realizar (PAIVA, 2009). O processo legislativo ser dividido em trs fases: a pr-legislativa, a legislativa e a pslegislativa.12 O objetivo tornar possvel a compreenso dos atores sociais que participam de cada fase do processo legislativo, desde as discusses pelas quais eles promovem a incluso de uma determinada temtica ou acepo na agenda poltica at a avaliao dos efeitos da lei. Dessa forma, ser possvel constatar as falhas discursivas e os condicionamentos que produzem distores relevantes (DIEZRIPOLLS, 2005). A fase pr-legislativa tem incio com a problematizao social diante da falta de relao entre a realidade social e a respectiva resposta jurdica e termina com a apresentao de um projeto de lei. A fase legislativa, por sua vez, comea com a recepo da proposta de lei e termina com a aprovao e publicao da lei. A fase ps-legislativa vai da publicao da lei at o questionamento da pertinncia e eficcia da lei pela sociedade, adotando-se como parmetro a realidade para a qual se pretendia legislar (DIEZ-RIPOLLS, 2005, p. 18-20). 2.1 A fase pr-legislativa Essa fase consiste em um processo sociolgico complexo desencadeado quando os agentes sociais tornam crvel a existncia de uma disfuno social, que, portanto, exige resposta penal. A disfuno social nada mais que a falta de relao entre uma determinada situao social e a resposta ou a falta de resposta que a ela d o Direito Penal (DEZ-RIPOLLS, 2005, p. 21). O agente social aquele capaz de tornar pblica a sua percepo quanto existncia de uma disfuno social, geralmente sob a forma de uma reivindicao (claim), e promover uma discusso a respeito em mbitos comunicacionais relevantes na sociedade. ainda aquele capaz de garantir, com
12 Adotaremos o modelo de Diez-Ripolls (2002) criado para seu estudo da racionalidade das leis penais, com inspirao naquele proposto por Atienza (1989). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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sua credibilidade pessoal ou com a exposio de suas razes, a pertinncia da disfuno social alegada (PAIVA, 2009, p. 84-86). Para Dez-Ripolls (2005, p. 21-22) os agentes sociais podem ser institucionalizados (governo, partidos polticos, sindicatos...), ou organizados no institucionalizados (associaes de proteo ao meio ambiente, de religiosas, de pacificistas, de feministas, de vtimas...), ou pessoas isoladas (ensastas, cientistas, vtimas proeminentes...), ou os meios de comunicao. Por outro lado, os agentes sociais so tidos por Zaffaroni e Nilo Batista como empresrios morais sem os quais novas leis penais no seriam elaboradas pelas agncias polticas. Podem ser empresrios morais um comunicador social, aps uma audincia, um poltico em busca de admiradores ou um grupo religioso procura de notoriedade, quanto um chefe de polcia cata de poder ou uma organizao que reivindica direitos das minorias, etc.... preciso ressaltar a relevncia da atuao dos empresrios morais nessa fase de elaborao da lei penal (criminalizao primria) para o processo seletivo do Sistema Penal. No se pode olvidar que tambm desempenham seu papel de seleo quando da aplicao da lei penal (criminalizao secundria), momento em que o poder punitivo atua sobre pessoas concretas (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 44-45). Zaffaroni e Batista alertam que a empresa moral promove a reivindicao contra a impunidade dos homicidas, dos estupradores, dos ladres e dos meninos de rua, dos usurios de drogas, etc.... No entanto, tal reivindicao no resolvida com a respectiva punio, mas com a adoo de medidas punitivas de carter urgente que mitigam as reclamaes e/ou as retiram do foco comunicativo com o decurso do tempo (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 45). Mas isso ser tratado mais adiante e com foco no agente social mdia. Por ora, a inteno apenas apresentar, em linhas gerais, como surge um problema social que demanda uma resposta penal e elencar os agentes sociais que contribuem para tanto. A disfuno social pode ser real ou aparente. Os agentes sociais ativadores do processo podem ou no ter conscincia do que ela ; mas tambm possvel que os agentes atuem exatamente para fazer parecer real uma disfuno aparente. Essa ltima opo bastante freqente na prtica e, por isso, no pode ser ignorada. Trata-se de representaes da realidade social que no so verificveis empiricamente (DEZ-RIPOLLS, 2005, p. 22). Para que uma disfuno social seja includa na pauta de discusso pblica, alm de sua percepo, preciso que o assunto desperte ateno social (PAIVA, 2009). Isso ocorre quando no se trata de assuntos irresolveis, remotos ou incompreensveis, mas daqueles dotados de elementos dramticos, como ocorre com a criminalidade ou, pelo menos, com determinados tipos de crime, como aqueles violentos, geradores de preocupao social imediata, em razo da clara oposio aos princpios bsicos da convivncia. Alm disso, esses tipos de crimes esto no foco dos meios de comunicao justamente pelo interesse que despertam. Chamam ateno ainda os assuntos relacionados experincia direta da maioria, em oposio s matrias de ordem tcnica. Assim, um crime tributrio no possui a repercusso que tem um crime violento, como um homicdio, por exemplo (DEZ-RIPOLLS, 2005).
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incluso da disfuno social na agenda temtica social, deve suceder a disseminao dessa disfuno ao conhecimento geral da sociedade, acompanhada por uma certa estabilizao cognitiva, isto , uma persistncia da temtica na agenda e o envolvimento emocional da populao.13 Com isso, fica assentada uma insatisfao generalizada em relao ausncia, presena ou modo da interveno penal, o que potencializado com o medo em relao ao delito (DIEZ-RIPOLLS, 2005). Quando a disfuno amplamente visvel e est assentado o mal estar dela decorrente, ela ganha autonomia e se concretiza para tornar-se um problema social. E uma vez evidenciado o problema, surge a demanda social, sempre por uma lei penal (DEZ-RIPOLLS, 2003).14 A fase pr-legislativa termina com absoro dessa demanda pela burocracia legislativa (PAIVA, 2009). A mdia atua em todos os momentos: na constatao da disfuno, na sua incluso na pauta de discusso social, na estabilizao cognitiva da disfuno, bem como no envolvimento emocional da populao e ainda na visibilidade da disfuno, necessria para sua elevao a um problema social. ainda notria a participao da mdia na conformao da opinio pblica e na transformao de um estado de opinio num programa de ao. 2.2 O agente social mdia Muito embora a mdia no seja a nica promotora do medo, da produo legislativa penal e da aplicao da lei penal, seu papel de extrema relevncia (SCHNEIDER, 1988). Para o presente artigo importa sua funo na produo legislativa penal de cunho punitivista. Para Zaffaroni, evidente a importncia da atuao dos meios de comunicao, especialmente da televiso, no exerccio de poder de todo o Sistema Penal. Os meios de comunicao so como o aparelho de propaganda do Sistema Penal. Ele observa como esse aparelho propagandstico lana uma campanha lei e ordem, propaga o medo na populao e pressiona as agncias polticas e judiciais. Em nvel nacional, os meios de comunicao geram a iluso de eficcia do sistema penal e nos fazem acreditar que o perigo se restringe s ameaas de morte violenta por ladres ou de violao por quadrilhas integradas por jovens expulsos da produo industrial pela recesso (2001, p. 128-129). O discurso legitimador do Direito Penal veiculado na mdia tem promovido a crena na pena como soluo de todos os conflitos. O mais problemtico, porm, que o fundamento dessa legitimao pode ser qualquer um, porque no se debate a respeito. Sequer considerado o fracasso da pena historicamente revelado. Trata-se do que Nilo Batista denomina de dogma da pena. H ainda, porm, o dogma da criminalizao provedora, a crena de que a criminalizao capaz de resolver os problemas, como se ela pudesse influenciar a alma humana para faz-la praticar determinadas condutas e abster-se de outras (BATISTA, 2003).
13 Conforme explica Dez-Ripolls, no envolvimento emocional da populao influem diversas variveis sociais, que foram tratadas pela Criminologia, genericamente, como medo ante delito. 14 Porque a demanda por uma lei penal? Garland explica que o atrativo fundamental da resposta punitiva consiste na possibilidade de ser apresentada como uma interveno autoritria para tratar de um problema grave, gerador de angstia. Uma tal ao d a iluso de que se est fazendo algo, aqui e agora, de forma rpida e eficiente. Nenhuma necessidade de cooperao, de negociao ou mesmo de saber se isto funciona ou no (GARLAND,1999, p. 74). Pires acredita que h um obstculo epistemolgico para ver a resposta alm da pena, pois o Sistema Penal estaria to estreitamente ligado estrutura crime-pena que a pena considerada o melhor meio de defesa contra o crime (PIRES, 2004, p. 43). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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E no importa que a criminalizao seja uma resposta incua de efeitos meramente simblicos, porque ela mais do que um ato de governo do prncipe no estado mnimo: muitas vezes o nico ato de governo do qual dispe ele para administrar, da maneira mais drstica, os prprios conflitos que criou (BATISTA, 2003, p. 246). Certo que a mdia, ao promover a divulgao da criminalidade como quer e, principalmente, com a gravidade que deseja, gera reaes sociais organizadas ou no - que sero canalizadas em menor ou maior medida para uma insatisfao com a ineficincia estatal no domnio do problema da segurana pblica. Dessa forma, a mdia impe mudanas na prpria atuao do governante, dos parlamentares e/ ou do parlamento como todo. At porque eles tm a popularidade poltica diretamente afetada conforme so divulgados os crimes na mdia. Assim, o retrato da criminalidade dado pela mdia gera medidas polticas populistas, tomadas para privilegiar a opinio pblica em detrimento dos especialistas da justia criminal (GARLAND, 2008, p. 316). Na Amrica Latina, os meios de comunicao propagam justificaes ao exerccio do poder penal, promovem a iluso da eficcia do Sistema Penal e ainda interferem no processo social, na medida em que desencadeia reaes sociais em razo das notcias que veiculam (CERVINI, 1994). Tratado em linhas gerais o discurso legitimador que a mdia reproduz, agora preciso estudar o seu ativismo na gerao de reaes sociais que podem culminar na elaborao de leis penais rgidas. 2.2.1 A constatao de uma disfuno social, sua incluso na pauta de discusso social e sua persistncia. Para melhor entender a fora da mdia na determinao do que a realidade da criminalidade, de grande valia notar que, nas sociedades do passado, o conhecimento dos homens acerca da realidade dependia das relaes que eles mantinham diretamente com o meio; porm, nas sociedades atuais, a idia que o indivduo tem da realidade cada vez mais produto de uma transformao informativa dos meios de comunicao (COHEN-SEAT; FOUGEYROLLAS, 1967, p. 10). Dessa forma, os fatos tratados na mdia podem at existir anteriormente ao relato, mas eles no teriam qualquer significado para o indivduo antes de serem relatados por ela (CERVINI, 1994, p. 44). Assim, a grande maioria que no vivenciou o crime pessoalmente percebe a realidade da criminalidade por meio da divulgao dada pela mdia. Quando a mdia atua na divulgao de determinado caso, ela capaz de fazer dele o representativo de uma insegurana incompatvel com a realidade, contribuindo para o incremento da sensao de insegurana (insegurana subjetiva). Desencadeia-se, na verdade, um ciclo. Uma vez instigada a sensao de insegurana, com a exposio de determinado fato pela mdia, aumenta o interesse da sociedade acerca do tema. Esse interesse contribui para que a mdia se debruce ainda mais sobre a temtica e que ela persista na difuso de casos-smbolos, gerando mais interesse por parte da populao. Nesse ciclo, a insegurana subjetiva torna-se de tal monta que: 1) fica difcil aferir se ela coincide com a insegurana objetiva ou ao menos dela se aproxima; 2) a populao e mesmo as instituies organizadas se investem
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no papel de agentes sociais e, assim, a demanda social originariamente advinda da mdia passa a ser comungada pela populao e seus diversos segmentos (DEZ-RIPOLLS, 2005). Some-se a isso, a capacidade miditica de selecionar outros casos, at ento desconhecidos, reproduzi-los e lig-los ao primeiro, promovendo uma conexo ainda no perceptvel. A mdia ainda capaz de destacar os danos provenientes do fato anunciado, bem como de fomentar a ideia de que so necessrias medidas de ordem legislativo-penal para a soluo do problema. Ao final desse processo, o resultado a conformao da opinio pblica pela mdia. Opinio pblica que no a opinio de toda a sociedade, tampouco de sua maioria, mas a opinio de um grupo qualificado, dotado de capacidade para influir ou determinar o contedo e o modo de veiculao desse contedo na mdia (DEZ-RIPOLLS, 2005). 2.2.2 A ativao das burocracias no momento em que um estado de opinio transforma-se num programa de ao que se fala em ativao das burocracias. Trata-se do aprofundamento da discusso do problema social para oferecimento de propostas para sua soluo, que, no mbito do Direito Penal Simblico, sempre a elaborao de uma lei penal de carter rgido (DEZ-RIPOLLS, 2005). certo que aquela opinio antecipa as propostas polticas que sobreviro. No entanto, os programas de ao deveriam formulados por grupos de presso especializados, que, ao tomarem conhecimento do problema arraigado na opinio pblica, passam a estud-lo segundo seus conhecimentos de especialistas. Esses grupos analisariam as alternativas para a soluo do problema e, ao final, elaborariam propostas exeqveis, sejam elas legislativas ou no. Ademais, tais grupos, no melhor dos casos, se preocupam com a realizao de uma anlise das conseqncias derivadas das medidas eleitas (DEZ-RIPOLLS, 2005). Ocorre que, no estabelecimento de programas de ao, que sero incorporados pelas burocracias, os grupos especializados tm perdido cada vez mais espao para os grupos de presso da mdia, grupos de vtimas e afetados. Cabe destacar nesse momento que o ativismo das vtimas e de seus familiares deve muito mdia e sua capacidade de fazer com que a sociedade compartilhe do sofrimento por eles experimentado. Segundo Garland, uma das caractersticas do recente controle penal o lugar privilegiado onde a imagem da vtima colocada nos circuitos polticos e miditicos. Os sentimentos dela e de seus familiares so como fonte de legitimidade dos programas de ao, do projeto de lei e da prpria lei quando promulgada (GARLAND, 2008). Pelo exposto, verifica-se que a recente15 poltica legislativa penal marcada pela perda progressiva da interveno de grupos especializados para grupos de presso da mdia, que tm assumido posio hegemnica para influir no surgimento de uma disfuno e na promoo dessa disfuno a problema social. A hegemonia da mdia ainda est em sua capacidade para mover um programa de ao dirigido explicitamente soluo do problema. O resultado desse protagonismo miditico a reduo
15 Das ltimas duas dcadas do sculo XX at a presente data (GARLAND, 2008, p. 315 e ANITUA, 2007, p. 816 e ss.) www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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expressiva de reflexo em torno da necessidade da interveno penal e de sua capacidade para solucionar ou minimizar o problema (DEZ-RIPOLLS, 2003). Decai a reflexo de ordem jurdica, criminolgica e poltico-criminal.16 Segundo Raul Cervini, na Amrica Latina, muito frequentemente, os meios de comunicao criam o ambiente propcio, bem como geram e fortalecem o estado subjetivo de insegurana, propiciando o surgimento de uma soluo punitiva ou precipitando a aprovao de reformas legislativas de carter cada vez mais repressivo (1994, p. 47).
O EXEMPLO PARADIGMTICO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS
A legislao brasileira parece pautar-se cada vez mais numa funo simblica, notoriamente aps a dcada de 1990. Nesse contexto, a Lei de Crimes Hediondos exemplo paradigmtico. A Lei 8.072/90 definiu como hediondos os crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal qualificada pela morte e genocdio, tentados ou consumados; aumentou-lhes as penas mnimas antes cominadas; vedou a concesso de liberdade provisria, anistia, graa e indulto e vedou o recurso em liberdade. Aps, vieram ainda as Leis 8.930/94, 9.677/98 e 9.695/98 para estender o rol dos crimes hediondos. 3.1 As fases pr-legislativa e legislativa da Lei 8.072/90 J no momento da Assemblia Constituinte de 1988 a criminalidade era consensualmente entendida como problema social. Surgiu, inclusive, proposta para que se estabelecesse pena de morte na Constituio como soluo ao problema da violncia, mas ela no foi includa no texto constitucional. No entanto, o af repressivo do constituinte teve lugar nos incisos XLII, XLIII, XLIV do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988. O penltimo inciso previu que seriam considerados inafianveis e insuscetveis de graa e anistia os crimes definidos como hediondos e aqueles a eles equiparados. No final da dcada de 1980, j havia uma disfuno social vinculada extorso mediante sequestro que estava na pauta de discusso pblica. o que demonstra a reportagem de capa da Veja, revista semanal de maior circulao no pas17: Seqestros: o medo chega s famlias. Segundo a reportagem, a inflao, a corrupo e as dificuldades do presidente Sarney para contornar a situao financeira do pas no deviam preocupar o brasileiro tanto quanto o seqestro, 18 que seria fenmeno
16 Poltica criminal como conjunto sistemtico de princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena segundo os quais o Estado deve conduzir a luta contra o crime atravs das penas e das instituies conexas, ou seja, elaborar as estratgias mais racionais para a preveno e represso do crime (ANDRADE, 2003, p. 92). 17 Com base em dados de abril de 1987 foi estimado que a revista Veja tivesse cerca de 2,8 milhes de leitores, quatro por exemplar numa tiragem de 700.000 exemplares por semana (CONTI, 1999, p. 65). 18 O termo seqestro frequentemente utilizado pela mdia quando refere ao crime de extorso mediante seqestro do art. 159 do Cdigo Penal, muito embora o seqestro seja uma figura tpica distinta prevista no art. 148 do Cdigo Penal. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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bem mais grave e urgente, que tira a paz das famlias, humilha as autoridades e representa um risco imediato de vida para um nmero cada vez maior de pessoas.19 Conforme esclarece Paiva, nesse momento no so constatadas reivindicaes pelo recrudescimento de penas, mas seus defensores j tinham lugar na mdia. Assim que autoridades polticas centraram o problema na lei penal. O secretrio de segurana pblica do estado de So Paulo, Luiz Antonio Fleury Filho, sustenta na reportagem que seria necessrio adotar penas mais duras e que uma das medidas adotadas poderia ser a pena de morte para crimes de seqestro seguido de morte. Alm dele, o ministro da justia Saulo Ramos disse que a liberdade da lei acaba transformando o seqestro num bom negcio (PAIVA, 2009, p. 98-99). Com o seqestro do empresrio Ablio Diniz, em 11 de dezembro de 1989, aumentaram os reclames por uma reforma penal que agravasse as penas dos crimes violentos (FRANCO, 2011, p. 159). Posteriormente, em 05 de junho de 1990, foi seqestrado Roberto Medina. A temtica ganhou duas capas da revista Veja: A praga dos seqestros: bandidos, policiais, polticos e advogados se misturam para terminar o maior sequestro do Rio de Janeiro a cidade em que o crime cada vez mais d as cartas20 e O pesadelo de uma bela cidade marcado pelos seqestros, o Rio tem uma populao empobrecida e uma economia anestesiada.21 A repercusso que esses casos tiveram na mdia (televisiva e escrita, principalmente) levou a disfuno ao conhecimento geral da sociedade e permitiu a persistncia do problema na pauta de discusso social, bem como o envolvimento emocional da populao. As pessoas se identificavam com o sofrimento das vtimas graas maneira como a mdia veiculava as notcias a respeito dos casos, relacionando-os ao medo das famlias. Com isso, a sociedade se convencia da gravidade do problema dos seqestros, enquanto as pessoas se colocavam como possveis vtimas, mesmo aquelas com probabilidade irrisria de serem vitimadas conforme as estatsticas (PAIVA, 2009, p.100-101). A persistncia da temtica na mdia e o envolvimento emocional da populao so fatores que se retroalimentam e, por conseguinte, fortalecem o problema ao ponto de surgir uma demanda social pelo recrudescimento do tratamento penal at ento deferido ao crime de extorso mediante seqestro. Impende questionar a esse ponto se a disfuno social era real ou aparente, ou seja, preciso perquirir se realmente faltava a devida resposta penal situao social em anlise, ou seja, ao crime de extorso mediante seqestro. No todo fato criminoso noticiado que fomenta a constatao de uma disfuno social. Tambm no toda disfuno que se eleva ao status de problema social. Nas dcadas de 1980 e 1990 notou-se o aumento na ocorrncia de vrios delitos22, todavia, a tutela penal no foi entendida como insatisfatria quanto a cada um deles. A rigor, o aumento das taxas poderia ter sido considerado ao menos como indicador de disfunes sociais. No entanto, cada uma dessas possveis disfunes permaneceram
19 Revista Veja, edio 1093, 23 de agosto de 1989. 20 Revista Veja, edio 1136, 27de junho de 1990. 21 Revista Veja, edio 1139, 18 de julho de 1990. Sobreveio ainda outra capa da Veja tratando do tema: Sequestros: os bandidos agora atacam a classe mdia, edio, 24 de julho de 1991. 22 Um bom exemplo o incremento dos ndices de homicdio. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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ocultas, porque elas no foram includas na agenda temtica social, em razo do que no houve a visibilidade social e o envolvimento emocional da populao necessrios para elevar tais disfunes ao nvel de problemas sociais. Analisando as estatsticas apontadas pela revista Veja, em 23 de agosto de 1989, conclui-se que, entre 1989 e 1990, a probabilidade de que um paulistano fosse vtima de extorso mediante seqestro era 775 vezes menor do que de homicdio doloso, mas este crime no motivou qualquer reportagem na revista. Uma das razes para isso certamente est no fato de que o elevado ndice de homicdios circunscreve os bairros mais pobres da capital paulista.23 notrio que o perfil do paulistano assassinado no o mesmo do paulistano seqestrado (PAIVA, 2009, p. 105-106). A esse ponto fica ressaltada a importncia da opinio pblica nessa fase pr-legislativa. Porque a opinio pblica no coincide com a opinio de toda a sociedade ou da maioria, ela pertence a um grupo qualificado de pessoas, aquelas capazes de determinar os contedos dos meios formadores de opinio e a forma de propagao desses contedos (DEZ-RIPOLLS, 2005). vlido lembrar que o prprio medo do crime de extorso mediante seqestro foi conformado pela mdia. A construo social da notcia, mediatizada pelo poder econmico e poltico, vai gerando atitudes e valores, isto , elementos de juzo, para que se crie um sentimento de insegurana que absolutamente seletivo. Com isso, estabelecido o que se deve temer, ocultando-se outras condutas igualmente danosas, mas que no causam medo (DE CASTRO, 2005, p. 215). Assim, foroso concluir que o problema social estava no campo da percepo. No entanto, em maior ou menor medida, assim sempre ser. Conforme demonstrado anteriormente, nessa fase prlegislativa, a atuao dos grupos de presso da mdia e a conformao de uma opinio pblica tendem a apontar para um problema social conforme seus interesses de forma consciente ou no. Dessa forma, desvia-se da realidade como ela , pois tais agentes se sustentam numa representao social da realidade. Os grupos de presso da mdia encontraram apoio especializado s demandas sociais pelo endurecimento penal, pois sobreveio um programa de ao proposto por um grupo especializado, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, subordinado ao ministro da justia (PAIVA, 2009, p.109-110), que elaborou o Projeto de Lei n 3.734/1989. O projeto deixa explcita sua pretenso de conter a criminalidade violenta com o maior rigor penal. [...]Uma onda de roubos, estupros, homicdios, extorses mediante seqestro etc. vm intranqilizando a nossa populao e criando um clima de pnico geral. Urge que se faa alguma coisa no plano legislativo com o fim de reduzir a prtica delituosa, protegendo os interesses mais importantes da vida social com uma resposta penal mais severa, um dos meios de controle deste tipo de criminalidade. [...] O projeto pretende, com as inovaes que introduz na legislao ordinria, proteger a sociedade, tutelando os bens jurdicos mais
23 Ao utilizar os dados da revista, Paiva (2009) no questiona da veracidade deles, porque o propsito outro. Intenciona-se demonstrar que os prprios dados fornecidos na revista para embasar a gravidade do aumento de crimes de extorso mediante seqestro no revelam tal gravidade. A revista no aponta a fonte dos dados. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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importantes dos cidados, para tanto reforando o jus puniendi do Estado e municiando a autoridade de instrumentos hbeis conteno da criminalidade violenta. Diante de tais consideraes, vivel se afirmar que a lei ora projetada se constitui medida de grande alcance para a preveno e represso da criminalidade. [...](BRASIL, 1989, p. 10.605-10.607). O projeto propunha a classificao dos crimes hediondos em duas faixas. Numa estariam os crimes eleitos pelo legislador, como o latrocnio, a extorso qualificada pela morte, a extorso mediante seqestro seguida de morte etc., porque eles mereciam uma reao penal mais severa do Estado, em razo da pena abstrata a eles cominada ou pela natureza do fato. Ressalte-se que tais crimes tiveram a estrutura tpica totalmente preservada. Numa segunda faixa foram inseridos os delitos que, cometidos com violncia fsica pessoa, pela gravidade do fato ou pela maneira de execuo, provoquem intensa repulsa. Aos condenados por crimes hediondos estariam vedados a concesso de anistia e de graa, o regime progressivo de cumprimento de pena e a fiana. Ademais, o projeto acrescia s restries constitucionais, a vedao de indulto, liberdade provisria e recurso em liberdade. Quando o Projeto de Lei n 3.754/1989 foi apresentado ao Congresso Nacional, ali j tramitavam outros sobre a mesma matria: 1) Projeto de Lei n 2.105/89, que agrava as penas do roubo, do seqestro e do estupro seguido de morte e exclui dos condenados qualquer tipo de direito na fase de execuo da pena; 2) Projeto de Lei n 2.154/89, que impunha regras rigorosas em relao ao crime de trfico ilcito de entorpecentes, dentre elas a obrigatoriedade de priso preventiva, o recurso obrigatrio pelo ministrio pblico das sentenas absolutrias; 3) Projeto de Lei n 2.529/89, que previa a duplicao da pena dos delitos por ela arrolados como hediondos, que so as violncias praticadas contra menores impberes, os executados com evidente perversidade, o estupro, o seqestro se atingida a incolumidade do refm, o genocdio, o assalto com homicdio ou periclitao de vida dos passageiros de quaisquer veculos de transporte coletivo. Depois surgiram ainda outras propostas. O Projeto de Lei n 3.875 de 1989, que estabelecia pena mnima de vinte e mxima de trinta anos para diversos delitos e os crimes que provoquem intensa repulsa. Alm daquele, havia tambm o Projeto de Lei n 5.270, que elevava as penas do crime de extorso mediante seqestro com a justificativa de que a crescente incidncia do sequestro no Rio de Janeiro e, praticamente, em todo o Brasil, transformando-o em indstria altamente lucrativa, custa do sofrimento das famlias das vtimas e dos amigos e no pnico que se generaliza na sociedade, exige providncias legais imediatas e uma pronta ao no Congresso Nacional (BRASIL, 1990a, p. 7.045). E ainda havia o Projeto de Lei n 5.281/90, que estabelecia regime integralmente fechado e vedava o livramento condicional aos condenados por extorso mediante seqestro, cuja exposio de motivos deixava claro a necessidade de agir que se impunha aos parlamentares. 24
24 O termo necessidade de agir utilizado por Hassemer (2008) para expressar o compromisso do legislador com a www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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A crescente incidncia do sequestro no Rio de Janeiro, criando uma indstria altamente lucrativa, obriga a uma tomada de posio do Congresso Nacional, visando coibi-lo. Somente a lei mais rgida poder intimidar a sua prtica, razo pela qual a nossa proposio de que o seqestro, em qualquer de suas hipteses, deve ser punido, sempre com recluso em regime fechado (BRASIL, 1990b, p. 7.297). Os projetos deram origem ao Projeto Substitutivo n 5.405/90, cuja elaborao ficou a cargo do deputado Roberto Jefferson, relator na Comisso de Constituio, Justia e Redao. O projeto substitutivo foi aprovado pela Cmara e pelo Senado em razo de acordo firmado entre todos os lderes dos partidos polticos, sem nenhuma discusso mais aprofundada. Por fim, o projeto foi submetido ao presidente, que o promulgou, com dois vetos, dando origem Lei 8.072/90. As discusses travadas pelos parlamentares revelam que a elaborao da lei era resposta demanda dos meios de comunicao e da opinio pblica por um tratamento penal mais severo que pusesse fim criminalidade. A urgncia da temtica ficou evidente quando o Projeto Substitutivo n 5.405/90 foi votado frente de outro relativo poltica salarial. Diante das interpelaes de dois deputados sobre a relevncia da questo salarial, o presidente, em resposta, afirmou que a Mesa estava colocando em votao as matrias em regime de urgncia urgentssima e que votariam primeiramente uma lei contra o crime organizado, contra o seqestro, com pouca discusso. A presso a que o Congresso estava submetido era evidente. O deputado rico Pegoraro (PFL/ RS) requereu ao presidente que lhe desse a oportunidade de ler o projeto substitutivo. O presidente em resposta indagou-lhe: Ento, V. Exa assume a responsabilidade de pedir o adiamento da sesso?. No entanto, no havia coragem para tanto, em razo do que se seguiu a proposio do deputado Plnio Arruda Sampaio de que votassem a matria dentro de uma hora. Todos sabemos da responsabilidade que temos perante a opinio pblica de votar rapidamente uma lei que agrave a punio dos crimes de seqestro para extorso de dinheiro. [...] Por uma questo de conscincia, fico um pouco preocupado em dar meu voto a uma legislao que no pude examinar. Se o projeto se limitasse ao crime de sequestro para extorso de dinheiro, sobre o qual h consenso do Plenrio, poderamos aprov-lo desde j. [...] Ser que no haveria possibilidade de votarmos outra matria antes? Daqui a uma hora, leremos novamente essa matria com calma e ento poderemos vot-la. Tenho todo o interesse em votar a proposio, mas no quero faz-lo sob ameaa de hoje noite, na TV Globo, ser acusado de estar a favor do seqestro. Isso certamente acontecer se eu pedir o adiamento da votao. (BRASIL, 1990c, p.8231)
satisfao das demandas sociais. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Foi nesse clima emocional que foi gestada a Lei 8.072/90. A compreenso desse cenrio de presso exercida pela mdia permite entender como foi possvel a promulgao de uma lei rica em inconstitucionalidades, impropriedades, contradies e conceitos penais levianos (FRANCO, 2011, p. 162). A Lei 8.072/1990 considerou hediondos os seguintes crimes, tentados ou consumados: latrocnio (art.157, 3, CP), extorso qualificada pela morte (art. 158, 2, do CP), extorso mediante seqestro simples e na forma qualificada (art. 159, caput, 1 e 2), estupro (art. 213, caput, CP), atentado violento ao pudor (art. 214), epidemia com resultado morte (art. 267, 1, CP), envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270 combinado com art. 285, ambos do CP), bem como o crime de genocdio (Decreto-Lei n 2.848/1940). A lei elevou consideravelmente as penas cominadas a esses delitos, com exceo do crime de genocdio. Vedou a concesso de anistia, graa e fiana, tal qual dispunha o texto constitucional. E foi alm. Vedou tambm a concesso de indulto, liberdade provisria e determinou regime de cumprimento de pena integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos. Ademais, estabeleceu a necessidade de cumprimento de dois teros da pena para obteno do livramento condicional, elevou o prazo da priso temporria para trinta dias, prorrogvel por igual perodo. 3.2 As leis expansivas do rol de crimes hediondos Os assassinatos de crianas e adolescentes de rua, que moravam sob a marquise da Igreja da Candelria, e de moradores da favela do Vigrio Geral25 motivaram a iniciativa do Executivo que, por meio do Ministro da Justia, ofereceu o Projeto de Lei n 4.146/1993 para incluir a prtica de homicdio em atividade tpica de grupos de extermnio, ainda que cometida s por um agente, no rol dos crimes hediondos disposto na Lei 8.072/90. O ento ministro da justia Maurcio Corra justificou a proposta na necessidade de coibir a violncia nos grandes centros urbanos, em especial a atividade de grupos de extermnio, e no decorrer de suas justificaes fez clara aluso aos referidos episdios violentos, que tiveram repercusso internacional. Somou-se a isso, o assassinato da atriz Daniela Perez de grande repercusso na mdia.26 A me da vtima, a novelista da Rede Globo Glria Perez, promoveu campanha para incluso do crime de homicdio no rol dos crimes hediondos, com a qual angariou um milho e trezentas mil assinaturas, preenchendo o requisito constitucional para iniciativa popular de lei. 27 O projeto foi recolocado em pauta e aprovado em votao simblica e, uma vez enviado ao Presidente da Repblica, foi aprovado, surgindo a Lei n 8.930, em 06 de setembro de 1994.
25 O massacre da Candelria ganhou reportagem de capa da Veja em 28.07.1993, na edio de n 1298, entitulada: O massacre dos Meninos. A chacina no Vigrio Geral tambm foi capa da revista, em 08.09.1993: A fora dos assassinos: o fim da fronteira entre policiais e bandidos. 26 O crime motivou quatro reportagens de capa na revista Veja. A primeira em 06.01.1993: O assassinato da atriz Daniela Perez; em 13.01.1993: O pacto de sangue; em 10.02.1993: A dor e a ira de uma me e em 28.08.1996: O show: como ser o maior dos julgamentos das ltimas dcadas. 27 Constituio da Repblica, art. 61, 2: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles (BRASIL, 2011, p. 36). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Alguns anos depois, mais um casusmo determinou a expanso do subsistema punitivo repressivo dos crimes hediondos, atravs da aprovao da Lei 9.677 de 1998. Mais uma vez o legislador no soube resistir aos grupos de presso da mdia e opinio pblica e respondeu ao sentimento de repulsa popular com outra lei penal repressiva, sem o necessrio processo de discusso e maturao a respeito da temtica. Trata-se do escndalo da falsificao de remdios que teve grande repercusso na mdia. Os placebos, que se faziam passar por verdadeiros, vitimaram vrias pessoas. Cento e oitenta e nove mulheres engravidaram com os falsos contraceptivos, idosos morreram com remdio para cncer tambm falso. A mdia promoveu, revelou e deu tom dramtico ao problema social. O sentimento de insegurana tomou conta do pas. Ento, o Direito Penal foi novamente chamado para dar a soluo ao problema. Surge o Projeto de Lei n 4.207/1998, que prope incluir no rol de crimes hediondos, o crime de corrupo, adulterao e falsificao de substncia alimentcia ou medicinal, expondo a venda, na forma qualificada. Elaborada no seio da comoo social, motivada pela urgncia em dar resposta opinio pblica, a lei foi publicada com equvocos to grosseiros que cerca de um ano depois foi promulgada outra lei para retific-la. que, quando publicada a Lei 9.677/1998, em 02 de julho de 1998, muito embora a ementa previsse a classificao dos delitos nela dispostos como hediondos, o seu texto no o fazia. Assim, sobreveio a Lei 9.695, em 20 de agosto de 1998, que previu como crime hediondo apenas a figura do art. 273 (falsificao, corrupo adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais). Contudo, a Lei 9.677/1998 veio com suas prprias impropriedades: a inadmissvel falta de tcnica legislativa, a absurda equiparao da falsificao de medicamentos de cosmticos e de saneantes, bem como a absurda, desproporcional e inconstitucional cominao de no mnimo dez anos de pena de recluso para um delito de perigo abstrato (FRANCO, 2011, p. 178). 3.3 A fase ps-legislativa: uma avaliao dos efeitos da lei de crimes hediondos Conforme demonstrado, a Lei 8.072/90 e as demais leis que estenderam o rol dos crimes hediondos surgiram em razo de casos de repercusso nacional que canalizaram a demanda social por uma interveno penal mais incisiva, graas atuao da mdia. As referidas leis, como j tratado, foram elaboradas e promulgadas com a clara inteno de enfrentar o crime, partindo-se da premissa de que leis penais severas so a melhor resposta para os problemas sociais. Ficou claro que a elaborao e a promulgao das leis no foram precedidas de estudo ou mesmo discusses mais profundas sobre o problema social em destaque e sobre a eficincia das medidas eleitas para a soluo do problema. No entanto, sabido que polticas criminais pressupem a eleio das medidas mais eficazes para conteno do crime. Assim, de incio, o recurso simples elaborao de uma lei mais severa, sem qualquer considerao cientfica, um erro. A ausncia de um planejamento prvio e da eleio das opes cientficas concretas mais adequadas para o eficaz controle do crime j indica que os resultados provavelmente no sero satisfatrios (GARCA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2008, p.164).
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Conforme o estudo realizado pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD/Brasil), a eficcia na implantao de Polticas Pblicas depende de planejamento, implementao, monitoramento e avaliao dos resultados obtidos. O estudo aponta que a Poltica Criminal brasileira orienta-se por concepes tericas contraditrias, adotadas sem um planejamento efetivo e com monitoramento quando existente descontnuo e conclui que, em vista dessa falta de unidade e critrio, no possvel sequer falar em Poltica Criminal no Brasil (ILANUD/BRASIL, 2005, p. 7-8). De fato, se por um lado ficou demonstrado que a Lei de Crimes Hediondos foi destinada a atender a opinio pblica no seu anseio por uma medida que coibisse a criminalidade, por outro, no h uma avaliao institucionalizada acerca dos resultados obtidos com a lei. No Brasil ainda no h um sistema unificado de dados estatsticos. A produo desses dados promovida atualmente por cada estado federado sua maneira e sua freqncia. No entanto, a Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP), ligada ao Ministrio da Justia, tem reunido esforos para a implementao do Sistema Nacional de Estatstica Criminal, mas ele ainda no realidade (BRASIL, 2011). preciso ressaltar que no se descuida dos problemas ou, s vezes, impossibilidades - que envolvem aferir a realidade social por meio de estatsticas. As estatsticas criminais no retratam fielmente a realidade, mas so, porm, a nica possibilidade emprica para avaliao da criminalidade. Assim, preciso um esforo para a unificao de dados e a criao de um sistema nacional, mas tambm so imprescindveis estudos que ressaltem as limitaes dos dados apresentados, para que a divulgao deles seja honesta e cientificamente orientada. Segundo Alberto Silva Franco, a carncia de dados estatsticos confiveis confirma a impresso inicial de que a legislao penal possui mais um sentido simblico do que um propsito de tutela bens jurdicos (FRANCO, 2011, p. 807). Ele ainda conclui que a Lei de Crimes Hediondos no contribuiu em nada para a modificao do quadro numrico dos delitos catalogados como hediondos ou assemelhados. A base para tal afirmao foram os levantamentos da Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo, que produz dados de maneira mais sistemtica e confivel se comparada a outros estados da federao. O levantamento realizado entre os anos de 1991 e 2003 no apontou reduo significativa nas taxas delitivas dos crimes taxados como hediondos e, no entanto, verificou-se aumento nos ndices relativos aos crimes de homicdio; roubo seguido de morte; extorso mediante seqestro; extorso; estupro; atentado violento ao pudor e trfico de entorpecentes28. Quando comparados os dados desse perodo aos anos que precederam a publicao da lei, ou seja, dcada de 1990, observa-se uma estabilidade das taxas, segundo o Anurio Estatstico de So Paulo29. O ILANUD elaborou em 2005, a pedido do Ministrio da Justia, um relatrio de pesquisa em que procede a avaliao dos impactos gerados pela Lei 8.072/90, conhecida como Lei de Crimes Hediondos, nos ndices oficiais de criminalidade e no sistema prisional e, conseqentemente, na aferio de sua eficcia (ILANUD/BRASIL, 2005).
28 Os dados so tratados de forma mais abrangente na obra de Franco (2011, p.808-817) e esto disponveis no site: www.ssp. sp.gov.br/estatistica/trimestrais.aspx. 29 Anurio estatstico de So Paulo. So Paulo. Seade, 1992. Os dados tambm se encontram na obra de Franco (2011, p. 813). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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A pesquisa concluiu que no se verifica, na maioria dos crimes, reduo nos ndices aps a edio da lei, o que por si j indica sua inocuidade. Quanto ao impacto sobre o sistema prisional, a concluso foi de que a lei concorreu para o agravamento de um problema bastante srio - a superpopulao prisional (ILANUD/BRASIL, 2005). 30 Mesmo diante de todos os problemas de ordem metodolgica envolvidos, acreditamos ser foroso reconhecer que no possvel afirmar com certeza a utilidade da lei para reduo dos crimes. Conforme bem lembrou Paiva, possvel o prognstico de que os impactos da lei no foram satisfatrios, principalmente em razo do apelo dessa lei premissa tida como inquestionvel o aumento do rigor da pena a melhor forma de combater o crime (PAIVA, 2009, p. 144). preciso concordar com Alberto Silva Franco quanto inocuidade do recurso a leis penais repressivas para equacionar o problema da criminalidade, diante do quadro social brasileiro que est a exigir efetiva interveno do Estado na realidade social mediante polticas pblicas de conotao social (FRANCO, 2011, p.818). Ademais, cabe ressaltar o problema srio que envolve a justificao do castigo pelo carter dissuasrio da pena (preveno geral negativa). A impossibilidade de demonstrar seu efetivo resultado, ou mesmo sua ineficcia manifesta, acaba por permitir que sejam elevadas ainda mais as penas, na crena de que elas no esto operando resultados porque no esto em quantidade suficiente para tanto. o que teria ocorrido nos ltimos vinte e cinco anos do sculo vinte (ANITUA, 2007). Conforme j tratamos, o recurso exaltao da preveno geral negativa era conseqncia do desalento dos penalistas quanto possibilidade ressocializadora da pena. Ocorre que se esta ltima no havia funcionado, nada de concreto havia a demonstrar que a primeira funcionaria. Embora a prova emprica de sua ineficcia seja difcil, as numerosas pesquisas realizadas para medir os efeitos preventivos negativos mostravam, igualmente, que estes eram inexistentes ou, em todo caso, muito secundrios (ANITUA, 2007, p. 798). Falar na capacidade dissuasria da Lei de Crimes Hediondos envolve ter em vista ainda que tal capacidade somente se refere a determinados crimes que so caracterizados genericamente pela premeditao, como ocorre com a extorso mediante seqestro e o trfico. Os crimes de homicdio so em sua maioria passionais. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor so crimes de impulso. O latrocnio tambm dificilmente ocorre de maneira premeditada, o agente sai para roubar, a morte , s vezes, conseqncia, mas no sua inteno primeira. Essas interessantes consideraes fizeram parte da pesquisa do ILANUD j mencionada, porm de maneira mais aprofundada (ILANUD/BRASIL, 2005). Alm de no servir comprovadamente sua inteno dissuasria e de reduo da incidncia dos crimes nela tratados, a Lei de Crimes Hediondos ainda no foi capaz de atender definitivamente demanda social por rigor punitivo, porque essa se renova a cada dia ao alvedrio da opinio pblica. O que revela o risco constante de recorrer-se mais e mais edio de leis penais rgidas para a satisfao de uma necessidade de agir, que por certo no desaparecer.
30 O relatrio de pesquisa, porm, reconhece as dificuldades que foram encontradas para realiz-la, tendo em vista a escassez e a descontinuidade dos dados, bem como as diferenas regionais e institucionais nos critrios de classificao, sem contar toda sorte de limitaes prprias das estatsticas criminais que devem ser consideradas. (INALUD/BRASIL, 2005, p. 9-15). www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Assim, se o problema do Direito Penal conciliar a tutela da segurana social com o respeito pessoa humana (REALE JR, 1983b, p.81), quanto Lei de Crimes Hediondos, alm de no ser verificvel a sua contribuio na tutela da segurana, o desrespeito pessoa humana foi flagrante. A lei serviu para elevar a taxa de encarceramento, para violar princpios constitucionais de legalidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e individualizao de penas, bem como para lesar direitos processuais j consagrados em nvel constitucional (FRANCO, 2011, p.814). Conforme explicou Dez-Ripolls (2002), h que se falar em uma funo eminentemente simblica quando a Lei desrespeita os princpios da sano penal: o princpio da proporcionalidade, o princpio da humanidade das penas e, por fim, o princpio teleolgico, que enunciaria a necessidade de que a pena cumpra os efeitos a ela atribudos pela escolha poltica. Em vista disso, a Lei de Crimes Hediondos no pode ser outra coisa seno uma lei eminentemente simblica. 3.4 A persistncia da legislao simblica O cenrio poltico no se alterou de maneira significativa desde a aprovao da Lei de Crimes Hediondos: de 1989 a 2007 foram duzentos e nove medidas legislativas apresentadas no Congresso para increment-la (PAIVA, 2009). Segundo a tese de Laura Frade (2007), entre os anos de 2003 a 2006, houve propostas de lei para tornar hediondos os crimes de: corrupo de menores, contra a administrao pblica, submisso de menor prostituio, homicdio doloso contra agente pblico (mais de uma proposio), eutansia e interrupo voluntria da gravidez, contratao de servio clandestino de vigilncia, contra homossexuais, trabalho escravo (mais de uma proposio), seqestro relmpago, trfico de mulheres, interceptao de comunicao telefnica, dentre outros. Ela alerta, com razo, para o risco de tudo tornar-se hediondo. A anlise por ela feita sobre o que o Congresso Nacional pensava na qinqagsima segunda legislatura, de 2003 a 2007, a permitiu concluir que o combate ao crime no prioridade e que o tema tratado de forma casustica (FRADE, 2007, p. 180-181). O Congresso Nacional, portanto, persiste e possivelmente continuar persistindo na elaborao de leis fiis opinio coletiva sobre uma realidade social conflitiva, sem qualquer considerao acerca da eficincia da medida legislativa para a soluo do problema.
4 1.
CONCLUSES O termo Direito Penal Simblico d nome orientao da produo legislativa penal para
atender opinio pblica e aos grupos de presso da mdia e para desatender, por outro lado, s funes instrumentais que declara objetivar. A lei, na verdade, torna-se a representao da capacidade do Jus Puniendi Estatal em proteger os bens jurdicos da sociedade.
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2. O Direito Penal Simblico caracteriza-se pelas discrepncias entre o que a lei declara objetivar e o que realiza e, ainda, entre a capacidade modificadora da realidade e dos comportamentos humanos que atribuda ao Direito Penal e a real capacidade dele em faz-lo. Esta ltima discrepncia gera outra, desta vez entre as decises polticas e a produo cientfica penal. 3. A capacidade modificadora atribuda ao Direito Penal conseqncia da atuao da mdia, na medida em que ela revela uma disfuno social, a eleva a problema social e, ainda, s vezes, formula programas de ao, quase sempre coincidentes com o enrijecimento do tratamento penal. E no momento da elaborao desse programa de ao pela mdia, que ela atribui, de forma direta, capacidade modificadora ao Direito Penal. Quando a mdia atribui expressamente ao Direito Penal a capacidade de resolver um problema social, as burocracias polticas incorporam o programa de ao da mdia sem maiores discusses sobre a real adequao das medidas e suas conseqncias. 4. A Lei de Crimes Hediondos foi elaborada como resposta do legislador sociedade, em razo dos casos que ganharam repercusso nacional graas atuao da mdia e que, por isso, foram erigidos categoria de problema social. A resposta legislativa visava demonstrar que eram tomadas medidas capazes de reduzir a criminalidade, quando, na verdade, a escolha das medidas no foi acompanhada de qualquer discusso ou estudo acerca do real alcance delas. A lei fracassou quanto a seu principal objetivo que era reduzir os crimes hediondos por meio de um tratamento penal rigoroso e ainda no foi capaz de atender completamente opinio pblica e aos grupos de presso da mdia. Por outro lado, essa lei gerou ofensas aos princpios teleolgico, da proporcionalidade e da humanidade das penas. Assim, a Lei de Crimes Hediondos eminentemente simblica. 5. O recurso edio de leis penais como pronta resposta aos problemas sociais um fenmeno que deve ser estudado e criticado para que seja contido, sob pena do incremento de leis emergenciais que, embora no contribuam para a soluo dos problemas sociais, significam a involuo do Estado Democrtico de Direito e mcula aos princpios constitucionais penais. 6. Cremos que, diante do cenrio atual, os princpios constitucionais limitadores do Poder Punitivo Estatal no esto sendo observados pelo legislador como deveriam. Assim, de grande valia dar continuidade pesquisa sobre a legislao de funo eminentemente simblica no Brasil, com enfoque nas possibilidades que o Controle de Constitucionalidade brasileiro oferece para sanar as inconstitucionalidades que inevitavelmente decorrem da forma de legislar apontada. Diante do que aqui foi tratado, possvel afirmar que o Controle de Constitucionalidade Preventivo Poltico exercido pela Comisso de Constituio e Justia no seria eficaz para impedir a aprovao de leis simblicas inconstitucionais, pois os parlamentares brasileiros pautam-se cada vez mais pelo atendimento aos grupos de presso da mdia. Alm disso, eles no tm interesse poltico em deixar de aprovar leis simblicas seja diante do risco de impopularidade seja porque simplesmente no lhes atrai discutir a questo da criminalidade, j que outra forma de atuao lhes render mais votos.
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A SOCIEDADE EMPRESRIA CONSUMIDORA: BREVE ANLISE DA INTERPRETAO E APLICAO DOS CONCEITOS DE CONSUMIDOR
Bianca Dias Ferreira Vinagre1
SUMRIO: 1 Introduo; 2 O CDC e as relaes de consumo; 3 As sociedades empresrias; 4 A Sociedade empresria consumidora; 4.1 Artigo 2, caput destinatrio final; 4.1.1 A Teoria Finalista; 4.1.2 A Teoria Maximalista; 4.1.3 O Posicionamento do STJ; 4.2. Os equiparados; 4.2.1 Artigo 2, pargrafo nico Coletividade de Pessoas; 4.2.2 Artigo 17 Vtimas de Acidente de Consumo (bystander); 4.2.3 Artigo 29 O Consumidor Exposto; 5 Concluso; Referncias.
RESUMO O presente estudo aborda os conceitos de consumidor previstos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e demonstra, por meio de anlise doutrinria e da jurisprudncia mais recente, que sociedades empresrias podem ser caracterizadas consumidoras, com fundamento nas teorias finalista ou maximalista ou atravs das hipteses de equiparao, e, consequentemente, gozar da proteo das normas consumeristas.
Palavras-chave: direito do consumidor, direito empresarial, Cdigo de Defesa do Consumidor.
ABSTRACT The present study discusses the concepts of consumer provided by the Consumers Defense Code and demonstrates, by analyzing doctrinal sources and recent case law, that business companies can be characterized consumers, based on finalist or maximalist theories or through the hypotheses of equalization, and thus enjoy the protection of consumer law.
Key-words: consumer rights, enterprise rights, Consumers Defense Code.
1 Graduada em Direito pelo Centro Universitrio do Estado do Par (2009), tem experincia na rea do Direito, com nfase em Direito do Consumidor, Direito Empresarial e Direito do Trabalho. Membro ativo da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Par. Mestranda em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de So Paulo USP. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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1 INTRODUO
O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) tem aplicao restrita s relaes de consumo, relaes essas que se caracterizam pela presena de consumidor e fornecedor em polos opostos, visando a transao de produtos e/ou servios. Portanto, no intuito de determinar em quais casos ser possvel a aplicao das normas consumeristas que o CDC conceitua tanto a figura do fornecedor, em seu artigo 3, como traz os conceitos de consumidor em seus artigos 2, caput e pargrafo nico, 17 e 29. Evidencia-se, assim, o perfil analtico do legislador, uma vez que no se limita funo de estabelecer regras gerais de conduta, mas vai alm dela ao fixar conceitos de diversos elementos contidos no CDC, a fim de tentar garantir a correta interpretao, integrao e aplicao dos institutos do Cdigo, e, assim, possibilitar a adequada defesa dos direitos consumeristas. Entretanto, ainda que benfica a conceituao de termos como consumidor e fornecedor, importante que se evite, mormente na atividade interpretativa, a limitao do mbito de abrangncia da norma. Urge aplicar os conceitos com cautela, observando-se o texto legal, bem como a anlise que dele feita pela doutrina e jurisprudncia mais atuais. A limitao do mbito de abrangncia do conceito de consumidor muitas vezes vislumbrada nas relaes de transao de produtos e servios efetuadas entre sociedades empresrias. Embora seja usual visualizar tais sociedades na qualidade de fornecedoras, ainda h resistncia no que consiste sua alocao no papel de consumidoras. Visando corrigir a interpretao que limita o mbito de abrangncia da norma consumerista, por meio da compatibilizao dos conceitos de consumidor estabelecidos pelo CDC aos posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais defendidos na atualidade, ser demonstrada a aplicabilidade do CDC s relaes de consumo cujo polo ativo tambm seja constitudo por sociedade empresria.
O CDC E AS RELAES DE CONSUMO
O CDC (Lei 8.078 de 11 setembro de 1990) um microssistema jurdico, uma vez que contm princpios prprios, apresenta interdisciplinariedade com vrios ramos do direito e multidisciplinar por conter normas de cunho civil, processual civil, administrativo, processual penal etc. Alm de apresentar normas de direito material revestidas de trplice aspecto (civil, penal e administrativo), prev os instrumentos para a implementao dessa tutela. Trata-se de lei de ordem pblica e interesse social e, portanto, inderrogvel por vontade dos interessados, que compe sistema autnomo dentro do quadro constitucional brasileiro, prevalecendo sobre todas as demais normas anteriores, ainda que especiais, que com ele colidirem. Nesse sentido, Rizzatto Nunes:
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De um lado as regras do CDC esto logicamente submetidas aos parmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente tero incidncia nas relaes de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista. Caso no haja, no h por que nem como pensar em aplicar outra lei diversa da de n. 8.0782. O CDC incide em toda relao de consumo, que, por sua vez, caracteriza-se quando for possvel a identificao de pelo menos um consumidor e um fornecedor transacionando produtos e/ou servios em polos opostos de uma relao jurdica. Trata-se de espcie de relao econmica que possui caracterstica prpria: a presena da figura do consumidor.
AS SOCIEDADES EMPRESRIAS
As sociedades so pessoas jurdicas de direito privado, conforme disposto no artigo 44, II, do Cdigo Civil. Sobre as sociedades empresrias, discorre Fran Martins: Em todos os sistemas legislativos as sociedades empresrias so consideradas como comerciais, sobre o assunto no havendo divergncia [...] No h dificuldade para se saber se uma sociedade comercial ou no; basta verificar qual o seu objeto. Em geral, tendo objeto econmico e se dedicando intermediao ou prestao de servios, com carter profissional, a sociedade considerada comercial e, como tal, est sujeita s leis mercantis3. Fbio Ulhoa Coelho refere em sua obra que as sociedades empresrias, independentemente do objeto a que se dedicam, devem se registrar na Junta Comercial do Estado em que esto sediadas4. O Cdigo Civil s reconhece o carter empresarial por meio de registro. Para Gladston Mamede5, o que difere uma sociedade empresria de uma sociedade simples a estrutura de funcionamento de cada uma. Enquanto as sociedades empresrias exercem profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, nas sociedades simples tal organizao de bens materiais e imateriais e de procedimentos, como meio para a produo ordenada de riqueza, no verificada. Nas sociedades simples verifica-se trabalho no organizado, autnomo, desempenhado por cada um dos scios sem conexo maior com a atuao dos demais. Assim, tem-se que a sociedade empresria pessoa jurdica de direito privado, devidamente registrada em Junta Comercial, que tem como ponto central da unio de seus integrantes a explorao habitual de atividade organizada para a produo ou circulao de bens ou servios, sempre com o escopo de lucro.
2 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 70. 3 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresrios individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comrcio. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 89. 4 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67. v.1. 5 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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4 A SOCIEDADE EMPRESRIA CONSUMIDORA O CDC expe, claramente, a possibilidade de a pessoa jurdica figurar no polo ativo da relao de consumo, especialmente pela redao do caput de seu artigo 2 e do inciso I de seu artigo 51: Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I. impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. (grifo) Crtica a esses dispositivos realizada por Jos Geraldo Brito Filomeno, que nega a possibilidade de qualquer pessoa jurdica ser considerada consumidora, em razo da prpria filosofia consumerista: O critrio conceitual do Cdigo brasileiro discrepa da prpria filosofia consumerista, ao colocar a pessoa jurdica como tambm consumidora de produtos e servios. E isto exatamente pela simples razo de que o consumidor, geralmente vulnervel enquanto pessoa fsica, defronta-se com o poder econmico dos fornecedores em geral, o que no ocorre com esses que, bem ou mal, grandes ou pequenos, detm maior informao e meios de defender-se uns contra os outros, quando houver impasses e conflitos de interesses 6. Em consonncia ao disposto nos artigos do CDC retromencionados e em oposio frontal ao pensamento de Filomeno, Rizzatto Nunes afirma: Consumidor a pessoa fsica, a pessoa natural e tambm a pessoa jurdica. Quanto a esta ltima, como a norma no faz distino, trata-se de toda e qualquer pessoa jurdica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurdica civil ou comercial, associao, fundao etc.7 evidente que o CDC no impe qualquer obstculo configurao da relao de consumo entre sociedades empresrias, relao essa constituda por uma sociedade empresria fornecedora de servios e/ou produtos e outra sociedade empresria consumidora desses servios e/ou produtos. O CDC estabelece cinco conceitos de consumidor. O artigo 2, caput, traz o conceito standard, que o mais geral, enquanto o pargrafo nico do artigo 2, bem como os artigos 17 e 29 apresentam as modalidades de consumidor por equiparao.
6 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 25. 7 NUNES, Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 72. www.oab.org.br/editora
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4.1 Artigo 2, CAPUT Destinatrio Final O primeiro conceito de consumidor estabelecido pelo CDC o do destinatrio final de produtos ou servios, previsto no artigo 2, caput do Cdigo, j transcrito, que pode abranger tanto pessoas fsicas quanto jurdicas. A conceituao do termo destinatrio final, importado do Direito Econmico e empregado no artigo do CDC supramencionado, essencial para que se possa caracterizar o consumidor nessa hiptese, seja ele pessoa fsica ou jurdica, empresrio ou sociedade empresria. Existem duas teorias tradicionalmente utilizadas, no Brasil, para definir o termo destinatrio final: a Finalista e a Maximalista. A primeira mais restrita e a segunda, de maior abrangncia. 4.1.1 A Teoria Finalista Para Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: [...] Esta interpretao finalista restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia; consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel 8. Segundo a Teoria Finalista, destinatrio final aquele que retira o produto/servio da cadeia de consumo ou de circulao econmica para utilizao pessoal ou no mbito familiar. Caracteriza-se, assim, como consumidora, para os adeptos dessa corrente, a pessoa fsica ou jurdica que adquire um produto ou servio para uso prprio ou familiar, eximida de qualquer interesse de repass-lo no momento em que o adquire ou de utiliz-lo em sua atividade produtiva. luz dessa Teoria, mais comum serem observados casos em que sociedades empresrias no so enquadradas como destinatrias finais. Isso se deve ao fato de que, em geral, essas sociedades adquirem produtos para utiliz-los como bens de capital ou para a revenda, de forma a introduzi-los novamente no mercado. Jos Geraldo Brito Filomeno, que defende claramente a Teoria finalista, afirma: No se enquadra como consumidora, na definio estabelecida pelo art. 2, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a pessoa jurdica, em qualquer situao. E isto porque, em suma, embora ali se contemple a pessoa jurdica como consumidora, o que deve ser interpretado, j que a lei no contm palavras inteis embora contrarie a epistemologia mais pura do direito consumerista mundial [...], vez que apenas as pessoas naturais ou fsicas que mereceriam uma tutela especial em face de sua vulnerabilidade , carece a pessoa jurdica, em geral, do carter de destinatria final de produtos e servios. Isto porque, em sua
8 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 84. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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grande maioria, referidos produtos e servios so adquiridos ou contratados como insumos ou intermedirios para a produo de outros bens ou servios9. Contudo, no se pode desconsiderar que sociedades empresrias podem adquirir produtos ou servios, umas das outras, de forma a retir-los de circulao econmica. Quando isso ocorre, no h qualquer impedimento em sua caracterizao como destinatrias finais sob o prisma da Teoria Finalista, entendimento corroborado pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUO DA LETRA DA LEI. INFORMAO PRECRIA. INCIDNCIA DO ART. 54, 4, DO CDC. 1. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurdicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, fsica ou jurdica, destinatria final do produto ou servio. Nesse passo, somente se desnatura a relao consumerista se o bem ou servio passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo de proteo do patrimnio prprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posio jurdica de destinatria final do servio oferecido pelo fornecedor. (...) 10. Portanto, se as sociedades empresrias no agregam de forma direta os bens adquiridos aos produtos e servios que ofertaro ao mercado, no restam dvidas de que sero consumidoras daqueles, sob a definio Finalista. 4.1.2 A Teoria Maximalista Idealizada, sobretudo, pelos autores do anteprojeto do CDC, a Teoria Maximalista defende ser destinatrio final aquele que simplesmente utiliza o produto ou servio, no interessando o tipo de uso que feito ou a destinao que lhe dada. Nesse sentido, Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: Os maximalistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor no-profissional [...] A definio do art. 2 deve ser interpretada o mais extensamente possvel [...] Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome [...] 11.
9 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. op. cit, p. 30. 10 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 814060 RJ. Julgado em 06/04/2010. 11 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio; MIRAGEM, Bruno. op. cit, p. 84. www.oab.org.br/editora
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Percebe-se, claramente, que tal teoria mostra-se mais abrangente do que a Finalista, no sentido de que, alm de caracterizar como destinatrio final aquele que utiliza o produto e/ou servio de forma a retir-lo da cadeia de consumo, considera destinatrio final, tambm, aquele que utiliza o bem de consumo sem pr fim ao seu ciclo econmico. Rizzatto Nunes corrobora esse entendimento ao afirmar que h bens de consumo (produtos e servios) que so adquiridos com o fim de produo, sem que a relao jurdica estabelecida deixe de ser de consumo12. Para os adeptos dessa teoria, permanece necessria a utilizao do servio ou do bem pelo indivduo para que ele seja considerado destinatrio final. Assim, a pessoa fsica ou jurdica que adquire um bem ou servio, repassando-o a terceiro sem antes utiliz-lo de alguma forma, no se caracteriza como consumidora, seja por estar ausente o requisito de agir de forma a retirar o bem/servio de circulao econmica, essencial Teoria Finalista, seja por estar ausente o requisito do uso, essencial Teoria Maximalista. Nessa situao, portanto, no h qualquer possibilidade de proteo pelo CDC, devendo-se recorrer ao Cdigo Civil. Ao contrrio do que ocorre em relao aos julgados luz da Teoria Finalista, quando a Teoria Maximalista empregada o mais comum serem observados casos em que as sociedades empresrias se enquadram como destinatrias finais, sendo lhes aplicvel, portanto, o CDC. Nesse sentido, jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina: APELAO CVEL. AO DE COBRANA. CONTRATO DE LOCAO DE FOTOCOPIADORAS FIRMADO ENTRE PESSOAS JURDICAS. APLICAO DOCDC. TEORIA MAXIMALISTA. CONSUMIDOR COMO DESTINATRIO FINAL DO PRODUTO [...] Para a teoria maximalista, basta que o consumidor seja o destinatrio final dos produtos ou servios (CDC, art. 2), incluindo-se a no apenas aquilo que adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou domstico, como tambm o que adquirido para o desempenho de atividade ou profisso, bastando, para tanto, que no haja finalidade de revenda.13 4.1.3 O Posicionamento do STJ Apesar de adotar tradicionalmente a Teoria Finalista para a definio de destinatrio final, o Superior Tribunal de Justia, recentemente, vem adotando o entendimento de que a referida teoria pode ser mitigada quando da existncia de inegvel vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica de uma das partes em relao outra, mesmo sendo aquela pessoa jurdica14. Considerou o Tribunal, portanto, que a vulnerabilidade em qualquer dos trs aspectos mencionados motivo capaz de estender a proteo do CDC quele que no considerado destinatrio final do ponto de vista finalista.
12 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. op. cit, p. 83. 13 BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 2004.005718-0. Julgado em 19/02/2008. 14 Vide: Noticirio do STJ, 15 mai. 2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br/portalstj/publicacao/engine.wsp ?tmp. area=398&tmp.texto=97262>. Acesso em: 20/05/2010. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, os julgados do STJ passaram a agregar novos argumentos a favor de um conceito de consumidor mais amplo e justo15. Nesse sentido os seguintes julgados, que tm como partes sociedades empresrias: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAO. PESSOA JURDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAO NA HIPTESE DOS AUTOS. PRTICAABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIO DO PRODUTO. EQUIPARAO (ART. 29). DECADNCIA. INEXISTNCIA. RELAO JURDICA SOB A PREMISSA DE TRATOS SUCESSIVOS. RENOVAO DO COMPROMISSO. VCIO OCULTO. - A relao jurdica qualificada por ser de consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. - Mesmo nas relaes entre pessoas jurdicas, se da anlise da hiptese concreta decorrer inegvel vulnerabilidade entre a pessoa-jurdica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilbrio entre as partes. Ao consagrar o critrio finalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidoresempresrios em que fique evidenciada a relao de consumo. [...] 16. (grifo) PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAO DO INSTRUMENTO. AUSNCIA DE PEA ESSENCIAL. NO CONHECIMENTO. RELAO DE CONSUMO. CARACTERIZAO. DESTINAO FINAL FTICA E ECONMICA DO PRODUTO OU SERVIO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURDICA. PRESUNO RELATIVA. (...) - Uma interpretao sistemtica e teleolgica do CDC aponta para a existncia de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurdicas, visto que a imposio de limites presuno de vulnerabilidade implicaria restrio excessiva, incompatvel com o prprio esprito de facilitao da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficincia, circunstncia que no se coaduna com o princpio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterizao da condio de consumidor exige destinao final ftica e econmica do bem ou servio, mas a presuno de vulnerabilidade do consumidor d margem incidncia excepcional do CDC s atividades empresariais, que s sero privadas da proteo da lei consumerista
15 Noticirio do STJ, 19 set. 2010. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portalstj/publicacao/engine.wsp?tmp. area=398&tmp.texto=99044>. Acesso em: 06/10/2010. 16 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 476.428 SC. Julgado em 19/04/2005. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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quando comprovada, pelo fornecedor, a no vulnerabilidade do consumidor pessoa jurdica. (...) A paridade de armas entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade desta. Tal considerao se mostra de extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido17. (grifo) PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM IMVEIS, MAS COM FILIAL NO PAS. DESNECESSIDADE DE CAUO PARA LITIGAR EM JUZO. MITIGAO DA EXIGNCIA LEGAL. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURDICA. TEORIA FINALISTA. (...) 4.- A jurisprudncia desta Corte, no tocante matria relativa ao consumidor, tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas hipteses em que a parte (pessoa fsica ou jurdica), embora no seja tecnicamente a destinatria final do produto ou servio, se apresenta em situao de vulnerabilidade. 5.- O Acrdo recorrido destaca com propriedade, porm, que a recorrente uma sociedade de mdio porte e que no se vislumbra, no caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o Cdigo de Defesa do Consumidor. 6.- Recurso Especial a que se nega provimento18. (grifo) evidente, por exemplo, que a relao de fornecimento de servios essenciais por parte de um monoplio a qualquer outra sociedade empresria, abrangida pela regio por ele suprida, estar marcada por latente vulnerabilidade tcnica da adquirente dos servios, que estar sujeita aos imperativos de mercado, obrigada a confiar na boa-f da fornecedora. Nesse caso, aplicar-se- perfeitamente a mitigao da teoria finalista quando a sociedade empresria adquirente dos servios essenciais utilize-os em sua atividade produtiva. Ressalta-se que diferentemente da teoria maximalista, em que h presuno iures et de iure da vulnerabilidade do consumidor quando ele se adequar ao conceito de destinatrio final maximalista, na teoria finalista mitigada h, no mximo, presuno juris tantum de vulnerabilidade, sendo exigida, em alguns julgados, a demonstrao da vulnerabilidade do consumidor no caso concreto. 4.2. Os equiparados Os consumidores por equiparao constituem exceo regra do caput do artigo 2, pois so regidos pelo CDC apesar de no serem destinatrios finais dos bens de consumo. Eles so considerados consumidores por determinao legal. Para Roberto Senise Lisboa: [...] as trs equiparaes legais ao consumidor (arts. 2, par.n., 17 e 29) resultam da implementao do Estado Social de Direito, consagrando-se a proteo dos
17 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 27512 BA. Julgado em 20/08/2009. 18 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1027165 ES. Julgado em 07/06/2011. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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interesses da massa de consumidores considerados socialmente relevantes pelo legislador 19. O mesmo autor ainda completa: [...] no h mais to-somente a tutela individual do adquirente direto ou usurio final, mediante o equilbrio da relao jurdica. Defende-se os interesses sociais da massa de consumidores que intervm nas relaes de consumo (interesse difuso e coletivo), das vtimas de acidentes de consumo ao menos atentatrio vida, sade ou segurana do consumidor e das pessoas expostas s prticas decorrentes de oferta ou publicidade, mesmo que no venham a adquirir o produto ou servio veiculado pela mdia (interesses difusos) 20. So, portanto, trs as hipteses de consumidor por equiparao: coletividade de pessoas (artigo 2, pargrafo nico, do CDC), vtimas de acidente de consumo (artigo 17 do CDC) e consumidores expostos (artigo 29 do CDC). 4.2.1 Artigo 2, pargrafo nico Coletividade de Pessoas De acordo com o pargrafo nico do artigo 2 do CDC, equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Nas palavras de Jos Geraldo Brito Filomeno: [...] o que se tem em mira no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo do Consumidor a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e servios, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a determinado produto ou servio. Tal perspectiva extremamente relevante e realista porquanto natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou servios perigosos ou ento nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores 21. Rizzatto Nunes afirma que essa regra que d legitimidade para a propositura de aes coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos22. Ocorre que, em que pese o emprego da expresso ainda que indeterminveis no pargrafo nico do art. 2 do CDC, que levaria a crer que os interesses difusos seriam contemplados no conceito de consumidor equiparado em questo, deve-se atentar para o uso dos vocbulos haja intervindo no mesmo preceito legal, uma vez que excluem a ideia de direitos difusos. A expresso haja intervindo pressupe a existncia de uma relao jurdica entre as partes da relao de consumo, motivo pelo qual se exclui a proteo do interesse difuso do conceito do pargrafo
19 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 165. 20 Id Ibid., p. 165. 21 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. op. cit, p. 33. 22 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. op. cit, p. 84. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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nico do artigo 2 do CDC. Isso porque os titulares de interesses difusos so ligados meramente por circunstncias de fato e no h relao jurdica previamente constituda entre eles e a parte contrria. O conceito em referncia materializa a ideia de solidariedade, por meio da proteo de duas modalidades de interesses transindividuais: os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. Os interesses coletivos so, de acordo com o artigo 81, pargrafo nico, II, do CDC os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrria por uma relao jurdica base. Pressupem, portanto, que o liame entre consumidores ou entre esses e o fornecedor seja uma relao concreta baseada em vnculo jurdico, vnculo esse pr-existente ao prejuzo ou ao risco de prejuzo. Nesse caso, o titular do direito o grupo, formado por indivduos determinveis, seja pela relao jurdica que os une, seja atravs do vnculo jurdico que os liga parte contrria. Os interesses individuais homogneos, de acordo com o artigo 81, pargrafo nico, III, do CDC, so os decorrentes de origem comum. Trata-se de direitos ou interesses essencialmente individuais, constitudos por meio de relaes jurdicas com a parte contrria, mas que podem ser pleiteados de maneira coletiva, em razo de originarem-se de uma situao comum, de natureza homognea. So, portanto, individuais at o momento de sua instrumentalizao, ocasio em que se tornam coletivos quando pleiteados por meio de um substituto processual, que defender o interesse da coletividade em nome prprio. Assim como os interesses coletivos, os individuais homogneos pressupem a existncia de uma relao jurdica base. Nesse sentido, Rizzatto Nunes: O estabelecimento do nexo entre os sujeitos ativos e os responsveis pelos danos se d numa situao jurdica fato, ato, contrato etc. que tenha origem comum para todos os titulares do direito violado. Ou seja, o liame que une os titulares do direito violado h de ser comum a todos 23. Pelo exposto, a sociedade empresria pode enquadrar-se como consumidora nos termos do pargrafo nico do artigo 2 do CDC, desde que inserida em uma coletividade. Desse modo, se, p.ex., o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (INMETRO) impedisse a comercializao de um produto em razo de potencial prejuzo sade, as lojas que houvessem adquirido esse produto para a revenda, se prejudicadas, poderiam propor ao competente contra a indstria fabricante, valendo-se do CDC, uma vez que so consideradas consumidoras nos moldes do pargrafo nico de seu artigo 2. Nesse caso abstrato, uma associao desses lojistas poderia ocupar o polo ativo da demanda, como substituta processual, nos moldes do artigo 82, IV do CDC. 4.2.2 Artigo 17 Vtimas de Acidente de Consumo (bystander) O artigo 17 do CDC traz a segunda modalidade de consumidor por equiparao, os consumidores bystander ou vtimas de acidente de consumo.
23 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. op. cit, p. 704. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Ao abordar a modalidade do artigo 17 do CDC, Ada Pellegrini Grinover et al. afirmam que com bastante freqncia, os danos causados por vcios de qualidade dos bens ou dos servios no afetam somente o consumidor, mas terceiros, estranhos relao jurdica de consumo.24 Nota-se que alm do prprio consumidor, o terceiro prejudicado recebeu a ateno do legislador, ante o dano sofrido decorrente da relao de consumo da qual no participou.25 O artigo 17 busca proteger o terceiro alheio relao direta de consumo, mas que vem a sofrer prejuzo decorrente de acidente no mbito da relao e, por isso, deve ser indenizado na medida do dano que sofreu. Implcita nesse artigo est a tentativa de obrigar os fornecedores ao fornecimento de produtos e servios seguros populao. Se, p. ex., durante o transporte de mercadorias provenientes de uma indstria qumica ocorre o derramamento de produto cido em via pblica, que vem a atingir e deteriorar parte da entrada de um estabelecimento comercial, este, embora alheio relao de consumo inicial (entre a indstria qumica e o destinatrio dos produtos transportados por ela), foi afetado por acidente provocado no mbito dessa relao, podendo se valer das normas do CDC, por ser equiparado a consumidor nos moldes do art. 17. 4.2.3 Artigo 29 O Consumidor Exposto A ltima modalidade de consumidor por equiparao a prevista no artigo 29 do CDC: Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. (grifo) Depreende-se do artigo 29 que todos aqueles que forem expostos s prticas dispostas nos captulos V e VI do CDC sero considerados consumidores por equiparao. Entre essas prticas, as abusivas (previstas na seo IV do captulo V), as de publicidade enganosa (previstas na seo III do captulo V) e os contratos de adeso (seo III do captulo VI). O conceito de consumidor exposto tem como objeto de tutela a potencialidade lesiva da conduta do fornecedor e no necessariamente a leso propriamente dita. Ao abranger como consumidoras, alm dos sujeitos determinveis, as pessoas indeterminveis, o referido conceito estabelece parmetros para a tutela dos interesses difusos, previstos no artigo 81, pargrafo nico, I do CDC. Dessa forma, leva-se em considerao a repercusso difusa do dano, mesmo que potencial, de modo a fornecer ao consumidor uma proteo universal. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover et al: As pessoas aqui referidas podem ser determinveis ou no. indiferente estejam essas pessoas identificadas individualmente ou, ao revs, faam parte de uma coletividade indeterminada composta s de pessoas fsicas ou s de pessoas jurdicas, ou, at, de pessoas jurdicas e de pessoas fsicas. O nico requisito que estejam expostas s prticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Cdigo26.
24 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 199. 25 LISBOA, Roberto Senise. op. cit, p. 163. 26 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit, p. 253. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Constata-se, portanto, a desnecessidade de caracterizar-se como destinatrio final, participar de coletividade que tenha intervindo na relao de consumo ou, ainda, ser prejudicado por acidente proveniente de relao de consumo para se verificar a condio de consumidor, se h simples exposio s prticas dispostas nos seus captulos V e VI. Para o enquadramento do consumidor por equiparao nessa categoria, ser sempre necessria a conjugao do artigo 29 com qualquer outro artigo previsto nos captulos V e VI do CDC, como demonstra julgado do Tribunal de Justia de Santa Catarina, em que so partes sociedades empresrias: ARRENDAMENTO MERCANTIL - AO DESCONSTITUTIVA DO CONTRATO COM DEPSITO DO OBJETO DA AVENA - RESILIO POSSVEL - SENTENA DE IMPROCEDNCIA - REVERSO - APELO PROVIDO. [...] O art. 29 do CDC prev que nos casos de prticas comerciais e em matria de proteo contratual equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. (Alberto Amaral Jnior, A Abusividade da Clusula Mandato nos Contratos Financeiros, Bancrios e de Cartes de Crdito. Revista dos Tribunais vol. 719, p. 11). [...] O Diploma Protetivo do Consumidor, tal como ressalta de seu art. 51, inc. XI, claro ao definir, como clusula abusiva, aquela que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. In verbis, enuncia referido dispositivo: art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor 27.
5 CONCLUSO O presente estudo, com o auxlio da jurisprudncia e de posies doutrinrias atuais, evidenciou ser perfeitamente possvel a caracterizao de uma sociedade empresria como consumidora e sua consequente proteo pelas normas consumeristas. Isto porque restou demonstrada a possibilidade de tais sociedades serem consideradas consumidoras em todos os casos previstos no CDC, seja na qualidade de destinatrias finais, seja na condio de consumidoras por equiparao. Por meio da aplicao do conceito de destinatrio final, previsto no artigo 2, caput, do CDC, restou claro que as sociedades empresrias podem ser consideradas consumidoras tanto pela acepo maximalista, quanto pelas acepes finalista e finalista mitigada, excetuando-se na interpretao mais ampla (maximalista) apenas aquelas que adquirem bens de consumo com fins de repasse, sem fazer qualquer tipo de uso.
27 BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 1999.002585-3. Julgado em 30/08/2001. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Ademais, as sociedades empresrias tambm foram alcanadas pelos conceitos de consumidor por equiparao, independentemente de sua caracterizao como destinatrias finais. No caso do artigo 2, pargrafo nico, do CDC, so consumidoras desde que inseridas em uma coletividade de pessoas (fsicas ou jurdicas) cujos direitos consumeristas tenham sido violados por um fornecedor comum, com o qual mantivessem uma relao concreta baseada em vnculo jurdico. Nos moldes do artigo 17 do CDC, verificou-se que so sempre consideradas consumidoras as sociedades empresrias que no integrem determinada relao de consumo mas venham a sofrer prejuzo decorrente de acidente no mbito daquela relao. Tambm no se observou qualquer impedimento legal quanto aplicabilidade do CDC sociedade empresria exposta s prticas previstas nos captulos V e VI do Ttulo I do Cdigo, bastando a ocorrncia da referida exposio para sua configurao como consumidora pelo disposto no artigo 29 do CDC, sendo desnecessria, nessa hiptese, a pr-existncia de uma relao jurdica com o fornecedor, em virtude de possibilitar-se a defesa de direitos difusos. Pelo exposto, em que pese haverem louvveis posicionamentos divergentes ao defendido no presente estudo, conforme j explicitado, tem-se que este entendimento no restritivo dos conceitos de consumidor o mais adequado e que tende a predominar nos Tribunais de nosso pas, principalmente em razo do posicionamento que vem sendo ratificado pelo STJ.
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6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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AS (CRISES E) TENDNCIAS DO DIREITO PENAL NA PS-MODERNIDADE. NOVOS ESTUDOS PARA VETUSTOS PROBLEMAS EM TEMPOS DE GLOBALIZAO. Dyellber Fernando de Oliveira Arajo1 SUMRIO: 1. Abreviattio: Traando os Motivos para o Estudo do Tema. 2. Como se Pensou o Direito Penal Total e o Nascimento da Poltica Criminal. 2.1. A (vetusta) concepo para os fins das penas. 3. Por que ainda Utilizamos o Direito Penal? 4. Pensemos o Direito Penal de Hoje. 4.1. E ainda sim, utilizamos um Direito Penal securitrio. 5. Tempo de (In)Concluses. 6. Referncias Bibliogrficas. RESUMO Trata o presente artigo de uma abordagem inicialmente histrico-jurdica sobre a forma de se pensar o Direito Penal, sobretudo, aps grande influncia da dogmtica de Franz von Liszt, para se enquadrar, por exemplo, a funo da poltica criminal e os variados movimentos jurdico-criminais surgidos a partir de ento, como o minimalismo e o abolicionismo penal e, em contrapartida, as teorias do recrudescimento penal atravs do funcionalismo radical de Jakobs, onde se despertou o Direito Penal do Inimigo para os crimes de maior impacto coletivo, assim como a poltica ianque da tolerncia zero, para a mdia e pequena criminalidade, sob o pretexto de se punir com certo rigor o delinquente, para no se potencializar neste mesmo infrator, num futuro prximo, a possibilidade de cometimento de crimes considerados de maior gravidade social. Palavras-chave: Direito Penal. Poltica Criminal. Direito Penal do Risco. Recrudescimento Penal. Direito Penal Simblico. Minimalismo. Abolicionismo. Funcionalismo. Tolerncia Zero. Direito Penal do Inimigo. ABSTRACT This article deals with a legal-historical approach of how to think about criminal law, especially after the great influence of dogmatic Franz von Liszt, to fit, for example, the function of criminal policy and the various legal moves criminal-emerged since then, such as minimalism and criminal abolitionism, however, theories of criminal escalation through radical functionalism Jakobs, which aroused the criminal Law of the Enemy for crimes of greater collective impact, as well as Yankee policy of zero tolerance, for the mean and petty crime, under the pretext of punishing the offender with some accuracy, not to propound this same offender, in the near future, the possibility of committing crimes deemed more serious social. Keywords: Criminal Law. Criminal Policy. Criminal Law of Risk. Criminal resurgence. Symbolic Criminal Law. Minimalism. Abolitionism. Functionalism. Zero Tolerance. Criminal Law of the Enemy.
1 Doutorando, Mestre e Especialista em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor no Curso de ps-graduao em Cincias Criminais na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois. Professor de graduao em Faculdades de Direito do Estado de Gois. Advogado e membro da Comisso de Advocacia Jovem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Gois, no trinio 2010-2012. Email: Dyellberfernando@hotmail.com www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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1 ABREVIATTIO: TRAANDO OS MOTIVOS PARA O ESTUDO DO TEMA2
O tema a que nos toca de anlise, muito mais alm de se revestir numa mera retrica preocupada com os (des)encantamentos de processos de mudanas comportamentais voltados, sobretudo, a ps industrializao ou mesmo a massificao de que se reveste atualmente muitos estudos em que se tem como termo fulcral a globalizao[3], trata, na verdade, de uma aluso (simplificada) dos movimentos dogmticos ou mesmo sociais, com os quais se sugere novas formas de se pensar as cincias jurdicocriminais em tempos hodiernos.[4] Pensar o Direito Penal hoje (e quando se diz o direito penal, deve se entend-lo no seu sentido macro ou total),[5] em termos alusivos, seria o mesmo que se observar o desenvolvimento de uma criana com o qual factualmente propende para mudanas drsticas e surpreendentes de evoluo, embora sejam todas estas aguardadas. No que o Direito Penal, por vetusto que , no passe de uma fonte de que se merece pleno respeito, dada a gama de experincias sofridas no transcorrer de sua existncia. Obviamente que, se assim pensarmos, temos que retificar tal comparao e, ao invs de remeter o estudo desta cincia ao campo (s vezes) ingnuo e precedido de evolues primrias quando comparadas a de um nascente, deveramos, na verdade, configurar as cincias criminais aos conceitos de um velho e, ou melhor um sbio ancio
2 Tal artigo serviu de base cientfica e foi apresentado como forma de conferncia na IX Semana Jurdica Nacional da Universidade Tiradentes UNIT, realizado em Aracaju-Sergipe, no dia 25 de Agosto de 2010, assim como na Semana Jurdica 2010/2 da Pontifcia Universidade Catlica de Gois PUC-GO e Semana Jurdica da 2010/2 da Universidade Paulista, unidade Goinia-Gois, respectivamente nos dias 31 de Agosto de 2010 e 24 de Setembro de 2010. 3 H de se notar, entretanto e como diz FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, que: o tema globalizao, embora tenha ganhado mpeto recentemente, no novo. O grande debate da expanso do capitalismo no sculo XIX, e mesmo antes, foi o da globalizao. Todos aqueles que pensaram a formao do sistema capitalista dos conservadores at (Karl) Marx mencionavam a tendncia expanso de um mesmo sistema produtivo. E a tendncia, portanto, de que pouco a pouco se consolidasse uma ordem mundial. J no sculo XX, alguns pensadores crticos Rosa de Luxemburgo frente mostravam que existia, realmente, uma tendncia incontrastvel no sentido de que a homogeneizao das foras produtivas seria impor uma ordem econmica s. A discusso que se travou mais tarde seria saber que ordem seria essa se capitalista ou socialista. Por uma razo bvia: que as transformaes tecnolgicas foram de tal monta que era fcil prever a expanso do sistema produtivo e, como ele, os valores entranhados. CARDOSO, Fernando Henrique. Conferncia no Seminrio Brasil Sculo XXI O Direito na Era da Globalizao: Mercosul, Alca e Unio Europia. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Braslia: 2001. p. 30. 4 assim que se pronuncia tambm FARIA COSTA quando diz que: s nessa relao de criatividade e de dialctica fecundao entre o passado e o futuro mediatizada pela praxe que as palavras, as ideias, os gestos ganham a fora imprescindvel para poderem provocar a reflexo encantatria a que mesmo a racionalidade de uma ratio calculatrix no imune. Confira em: COSTA, Jos Francisco de Faria. O Direito, a Fragmetariedade e o Nosso Tempo. In: Linhas de Direito Penal e de Filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra editora. Coimbra: 2005. p. 09. 5 Nestes termos, que se diz tambm FARIA COSTA, aquando aponta atravs do estudo de von Liszt no sculo XIX o termo cincia do Direito Penal total (gesamte Stratfrechtsissenschaft), com o qual passava conjugar as trs vertentes fundamentais para a prossecuo da tarefa de controle do crime, ou seja: o direito penal propriamente dito (sobre o qual se constri a dogmtica penal), a criminologia e a poltica criminal. Nesta perspectiva diz o autor portugus que o crime suscita um alargado nmero de problemas em diversas reas cientficas e da mesma forma: a nova cincia do direito penal total no deve por isso, conceder primazias absolutas nem aceitar sujeies impostas. Deve, outrossim, buscar uma conjugao de conhecimento que permita, ao direito penal, realizar aquela fundamental tarefa do Estado. E de uma forma mais abrangente o que se deve compreender que a disciplina do direito penal j dever ver-se estudada num sentido isolado e pouco ampliada. Desta forma, podendo ser vista como uma cincia do direito penal total, na opinio do autor citado, poder tambm abarcar o estudo e a anlise do direito penal clssico, do direito processual penal, do direito de mera ordenao social, do direito de execuo das penas, do direito penal de menores e ainda de todas as formas de direito penal especial ou secundrio (v.g direito penal econmico, direito penal do ambiente, direito penal militar, direito penal informtico, direito penal da comunicao etc., etc.). Confira: COSTA, Jos Francisco de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis). 2 ed. Coimbra ed. Coimbra: 2009. p. 27 e s. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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que, cheio de experincias e empirismo, nos proporciona antteses e conflitos claros e que, tambm nos dias que correm, nos fazem remeter para novas reflexes dada a versatilidade dos conceitos que o insere. E, neste caso, concessa venia, quando remetemos os nossos pensamentos aos dados comparatsticos desta cincia aos de uma criana, isto deve-se to somente aos geis processos de mudana em que, sobretudo em tempos ps-industriais e, como queiram dizer: de globalizao, o direito penal tambm passa. Obviamente que quando remetemos ao processo de evoluo, tambm no podemos descartar os processos de involuo desta cincia. E isto, me faz lev-los a sugesto de alguns pontos de vista. A princpio, emerge-se em maiores detalhes as questes atinentes, por exemplo, ao princpio da legalidade penal. Por outra banda, embora analisemos algumas rupturas atinentes, na atualidade, ao princpio em estudo, jamais poderamos nos atrever, rigorosamente, a descrever a estrutura da legalidade criminal como uma manobra de involuo. Muito pelo contrrio, h de se ressaltar que, juntamente com o processo de evoluo cultural e novas ideias advindas da sistematizao revolucionria liberal, com o qual se intensificou, por exemplo, as paremias da nulla actio sine lege, nulla poena sine crimine, nulla culpa e nulla poena sine iudicio, trouxeram uma ampla oportunidade de segurana social em face do punitivismo voltado aos interesses privados. Seria, portanto, por nessa direo os caminhos traados ao menos de forma simplificada as linhas deste escoro. E para tanto, anota-se como se pensou o Direito Penal em outrora.
COMO SE PENSOU O DIREITO PENAL TOTAL E O NASCIMENTO DA
POLTICA CRIMINAL certo que, no h como se descartar que da mesma forma o Direito e mais especificamente o Direito Penal, a partir de ento, passou por vrias alteraes, sobretudo, no campo dogmtico, ou seja, na forma de como se pensar esta cincia e, que atualmente nos perseguem ainda mais com as fortes tendncias de evoluo por conta dessa chamada ideia de unio em todos os campos de concentrao social, atravs da chamada globalizao. Tamanha evoluo pode ser suscitada a partir do momento em que passemos a comparar as novas tendncias do Direito Penal quer seja numa perspectiva de pensamento escolstico ou mesmo legislativo e nos remetemos s questes atinentes aos estudos sobre cincias criminais a partir do momento em que hoje se insere os termos de Poltica Criminal, assim criada e tambm difundida por Franz von Lizst. E isto se diz pelo fato de que, muito embora tendo sido criada a ideia de subdiviso dada para fins didticos entre Direito Penal propriamente dito, Criminologia e Poltica Criminal e se demonstrar,
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com isso, a cincia do Direito Penal total, os estudos de Poltica Criminal, especificamente, se inseriu neste campo de forma mais restrita, conforme propositadamente ponderava o seu precussor.[6] Isto porque, von Liszt entendia que o Direito Penal e a Poltica Criminal seriam disciplinas diversas, defrontadas, neste caso, por uma relao de total antagonismo e que, de certo modo, v-se expressado na seguinte frase do referido autor: o direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal.[7] De modo mais pragmtico, entendia-se que o foco da Poltica Criminal seria a legislao e o direito de imputar sanes, ambos fora da cincia do direito em sentido estrito[8]. Assim, queria dizer o autor que a interpretao dos conceitos no deveriam ser estudadas junto da Poltica Criminal, mas sim, somente na cincia do Direito Penal de forma restrita. E isso tambm queria dizer que a cincia do Direito Penal tinha como objeto e se limitaria: a compreender, numa abordagem estritamente tcnico-jurdica, o crime e a pena como generalizaes conceituais.[9] Por outro lado, defrontado com esta teoria, mais tarde surge um novo pensamento. Pensamento este, dentre muitos, defendido por ROXIN[10] de que, de modo contrrio, na verdade a cincia do direito penal tem de partir tambm de decises poltico-criminais, com os quais, por exemplo, o dogmtico do direito penal ao invs de se remeter aos estudos conceituais dos institutos e das predisposies legislativas somente aps estas entrarem em vigor deveria tambm auxiliar o legislador no propsito normativo da conduta, levando adiante as ideias bsicas do parlamentar, sem contudo, deixar de censurlas quando completamente inviveis a uma estrutura baseada na salvaguarda dos direitos fundamentais, com o qual, levianamente, passa-se a remeter as intenes deste legislador com bases tericas com tnicas de completo autoritarismo.[11] E isto foi o que fez ROXIN a partir do momento em que passou a buscar uma maior interao entre as trs disciplinas que confortam a cincia conjunta do Direito Penal, correspondente a uma renovada interpretao da gesamte Strafrchtswissenschaft de Franz von Liszt.
6 H de se salientar tambm que a fonte de estudos de von Liszt no se prendeu, isoladamente, a conceitos e a criao da Poltica Criminal. tambm com von Liszt que se insere as primeiras censuras sobre a ideia de retribuio penal e, consequentemente, formulaes conceituais para as teorias da preveno, sobretudo, noes voltadas para a teoria da preveno geral e especial. Sobre o assunto, dentre muitos, CLAUS ROXIN indica que os estudos de von Liszt a respeito da teoria da preveno penal, foram importantes para os movimentos e tentativas de reformas legislativas no direito penal alemo, v.g: o Projeto Alternativo. Confira em: ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3 ed. Vega Universidade. Lisboa: 2004. p. 50 e s. 7 LISZT, Franz von. apud. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. (trad.) GRECO, Luis. 2 ed. Renovar. Rio de Janeiro: 2008. p. 67. 8 o que diz von Liszt: A esta sciencia incumbe dar-nos o critrio para apreciarmos o valor do direito que vigora, e revelarnos o direito que deve vigorar; cabe-lhe ensinar-nos tambm a entender o direito luz de consideraes tiradas dos fins a que elle se dirige e a applica-lo em casos singulares de conformidade com esses fins. Confira em: LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemo. v. I (trad.) PEREIRA, Jos Hygino Duarte. F. BRIGUIET & C ed. Rio de Janeiro: 1899. p. 3 9 Confira em: LISZT, Franz von. apud. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Ob.cit. p. 67. 10 ROXIN, Claus. Ibidem. p. 66 e s. 11 E tal ideia possui total similitude ao momento em que tambm faz-se importante anexar os estudos de criminologia aos de poltica criminal, j que as duas cincias em conjunto, proporcionaro elementos basilares para o estudo macro da dogmtica penal. Noutras palavras diz ROXIN que: a ideia de estruturar categorias basilares do direito penal com base em pontos de vista poltico-criminais, permite transformar no s postulados scio-polticos, mas tambm dados empricos e, especialmente, criminolgicos, em elementos fecundos para a dogmtica jurdica. Se procedermos desse modo, o sistema jurdico-penal deixar de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimento com validade geral, mas abre-se para o desenvolvimento social, pelo qual tambm interessa a criminologia, que se empenha na explicao e no controle da delinquncia. ROXIN, Claus. Ibidem. p. 77 e s. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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De igual sorte, deu o autor alemo, conforme pondera FIGUEIREDO DIAS[12], o primeiro e indisputvel lugar Poltica Criminal, por razes bvias, com o quais e para alm do que j fora referenciado, captou-se que com o estudo desta cincia pode-se delimitar a necessidade da interveno do Direito Penal atravs dos pretextos de punibilidade ou mesmo de como se utilizar deste instrumento para a tutela dos bens jurdicos, configurando a partir de ento os seus limites e os conceitos bsicos da doutrina do fato punvel que, muito para alm de serem penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais, devem pura e simplesmente ser determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema. certo que, para alm desta abrupta incorporao, o paradigma penal com o qual se viu emergente a partir do dobrar do sculo, no se quietou to somente na abreviatura deste novo conceito conjunto de Direito Penal. Na verdade, juntamente deste novo modo de se encarar as cincias criminais, outras tendncias surgiram a delimitar-se, por exemplo, qual a real funo do Direito Penal e, de modo mais categrico, qual seria a finalidade das penas e das medidas de segurana. Neste caso, com os estudos de ROXIN despertou-se e de, modo mais enftico, intensificou-se a perspectiva de que o Direito Penal tem como condo a exclusiva proteo subsidiria de bens jurdicos. FIGUEIREDO DIAS[13], no entanto, acrescenta que, para alm de uma proteo subsidiria dos bens jurdicos, na verdade o Direito Penal no tutelar quaisquer bens jurdicos, mas somente os denominados bens jurdicos-penais, com os quais se deve entender como os fundamentais vida comunitria e ao livre desenvolvimento da pessoa e que, por isso mesmo, ho de encontrar amparo no texto e tambm na intencionalidade da Constituio, quer sejam em direitos individuais, supra-individuais ou difusos, ou mesmo, junto da organizao poltica e econmica[14]. 2.1 A (vetusta) concepo para os fins das penas Delimitada a funo e o campo de atuao de tutela do Direito Penal e, a partir da, de sua coparticipao nas decises de Poltica Criminal e vice-versa resta, no entanto, saber do por qu e para que da aplicao da pena e da medida de segurana. Obviamente que, quando se passa a tratar deste campo conceitual, os conflitos da ordem de pensamento e defesas da finalidade das penas e medidas de segurana emergem-se em embates (quase que) infinitos dos quais a sua extenso e no por isso da responsabilidade de defesa dessas teses no se coaduna com os dados apenas expositivos de que se trata a dimenso destes escritos. Por ora, apenas por contemplar de uma opinio j difundida por von Liszt, novamente Claus Roxin defende que a aplicao da pena e da medida de segurana ser comandada exclusivamente como objeto de preveno, nomeadamente pela preveno geral positiva ou de integrao e de preveno especial positiva ou de socializao.
12 DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade do Risco. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Studia Juridica, ad honorem 61. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares. Coimbra ed. Coimbra: 2001. p. 585. 13 DIAS, Jorge de Figueiredo. Ibidem. p. 586. 14 Nestes termos confira tambm: COSTA, Jos Francisco de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris confira poenalis). Ob.cit. p. 183. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Neste caso, como enfatiza ANABELA MIRANDA RODRIGUES[15], no interior de uma moldura de preveno geral positiva cujo limite superior oferecido pelo ponto principal de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico a medida da pena ser encontrada em funo de exigncias de preveno especial, maxime, de socializao.[16] certo que, embora tal opinio no encontre parcimnia entre os estudiosos das cincias criminais17, o fim de que se sugere tanto o Direito Penal quanto o seu objeto principal, neste caso, a pena e a medida de segurana como protetora dos bens jurdicos e de reinsero do agente na sociedade, acabaro por engendrar sentimentos de mudana da forma como se pensar o Direito Penal no alvoraar dos tempos hodiernos, sobretudo, aquando avolumam-se o topos sociedade do risco e a trazer para esta cincia problemas novos e que, amide, por mais que se queiram, parece tornar-se de inescapvel discusso.
POR QUE AINDA UTILIZAMOS O DIREITO PENAL?
Acredito que, nesta enseada de ideias, em que se tenta firmar um dado evolutivo para o estudo da cincia criminal em tempos atuais, no seria elegante desmerecer, em referncia valorativa, os conceitos postos e que at hoje nos tratam com grande impacto os novos movimentos de que, em tempos atrs se tratou na Itlia, o projeto Ferri (1921) com o qual no se utilizou o conceito de pena ou tambm nas linhas de Gustav Radbruch com o qual defendia que a evoluo do Direito Penal deixaria para trs o prprio Direito Penal, transformando-se num direito de ressocializao e tutela.[18] As referncias que se prezam neste instante, se subsumem, portanto, s teorias adjacentes para a diminuio do objeto e da guarida dada ao Direito Penal como protetor dos bens jurdicos e que, malogrado a viso clssica sobre os seus conceitos, vez ou outra, ganham novas roupagens aquando, de modo impreciso, so dados novos bens jurdicos a serem tutelados por esta cincia. Nestas palavras, desfere-se, portanto, um entendimento um tanto quanto que conflitante e que se assombra esta cincia para os dados de sua real funcionalidade. Discusses voltadas aos valores de maior intensidade de aplicao do Direito Penal na sociedade como inibidor e intimidativo, com os quais se pregam, inclusive, uma antecipao da proteo da tutela
15 RODRIGUES, Anabela Miranda. A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra ed. Coimbra: 1993. 16 FIGUEIREDO DIAS enfatiza por outro lado que a culpa, segundo a funo que lhe poltico-criminalmente determinada, constitui somente condio necessria de aplicao da pena e limite inultrapassvel da sua medida. De igual modo, entende o autor lusitano que a preveno geral positiva, nomeadamente sob a forma de manuteno da tranquilidade social e de tutela de confiana comunitria nas normas, pode desempenhar papel essencial tambm no domnio da aplicao das medidas de segurana. Confira: DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade do Risco. Ob.cit. p. 586. 17 Dentro deste conjunto de no seguidores da idia dos fins das penas como preveno de tutela dos bens jurdicos, encontrafins se: COSTA, Jos Francisco de Faria. Uma Ponte entre o Direito Penal e a Filosofia Penal: Lugar de Encontro sobre o Sentido da Pena. In: Linhas de Direito Penal e de Filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra editora. Coimbra: 2005. p. 205/235. 18 ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Ob.cit. p. 02. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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penal e fragmentariedade das mnimas garantias individuais em prol da proteo de interesses difusos, rivalizam-se perfeitamente com teses abolicionistas e minimalistas a darem margem para aes de descriminalizao e/ou diverso (diversificao) na forma de como se tratar a tutela dos referidos bens[19]. E, com a permissa venia, ser do modo de como se encarar esta cincia que se adentraro as linhas seguintes.
PENSEMOS O DIREITO PENAL DE HOJE
Quando estava a estudar a obra de MITTERMAIER, percebi que o referido autor declaradamente sugeria o seguinte dizer: as mais sbias leis, que decretam penas contra quem as infringir, seriam verdadeiramente infrutuosas, se os infratores, com desprezo de suas disposies, no fossem irremissilvemente sujeitos aos castigos, que elas determinam.[20] certo que tais predicados, no vindos ao acaso dos conceitos, sugeria na verdade uma revoluo encontrada j nos fins do sculo XIX e incio do sculo XX a dizer que, aos profissionais do direito, sobretudo aos juzes que, diante de um grande pesar entre punir severamente de acordo com o que se encontrava as disposies legislativas da poca uma vez que j se nascia o sentimento de busca de paz jurdica, atravs tambm da procura por um sentimento de maior segurana coletiva[21] logo percebeuse que as intenes voltadas ao securitarismo, ao invs de auxiliar, traziam crises muito mais srias a possibilidade de segurana coletiva. Neste caso, como soluo deste revs, a medida encontrada, sobretudo aos Magistrados, propendeu-se pela possibilidade de desconfigurao tpica, para alinhar uma pena menos rigorosa ou mesmo pela decretao de no culpabilidade de seus infratores, j que entendeu-se que a culpa tambm para o sentimento de insegurana residiria no exagerado movimento de retribuio penal, atravs da elevao das sanes pelas infraes cometidas. Por ora, dado o referido exemplo e antes que tiremos qualquer concluso a respeito, posso sugerir a seguinte indagao: ser que nos dias que correm, embora com opinies e atitudes isoladas, poderiamos nos compadecer dos mesmos predicados citados, por exemplo, por Mittermaier? Em que pese as alternativas postas na poca pelo referido autor, junto dos movimentos de Poltica Criminal em perodos ps-industriais ou melhor dos estudos das cincias criminais em seu sentido ampliado emerge-se de alguns conceitos que, de certo modo, proporcionam semelhana guisa da referncia outrora citada.
19 o que se diz com isso STEINERT quando sustenta que a lei penal passa a se conflituar com sua funo liberal, passandoconflituar se a se resultar irreal, visto que, ao invs de restringir a interveno do Estado, se converte, em realidade, numa autorizao para que essa interveno se legitime. Confira: STEINERT, Heinz. apud. QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal. Legitimao versus Deslegitimao do Sistema Penal. 2 ed. Revista dos Tribunais: 2005. p. 90. 20 MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal.( trad). HEINRICH, Hebert Wntzel. 3 ed. Bookseller, So Paulo: 1996. p. 11. 21 De certo modo sob tais aspectos, sobretudo, no sentido de utilizao da pena como fonte de represso delitiva, PAUL BOCKELMANN e KLAUS VOLK, demonstram as teorias relativas s sanes nascidas nesta poca e que, desde ento, circundam os manuais de direito penal como pretexto de orientao para o estudo sobre o sentido e a finalidade da pena, atravs das teorias absolutas, relativas e tambm da teoria da associao. Confira: BOCKELMANN, Paul. VOLK, Klaus. Direito Penal. Parte geral.(trad.) MENDES, Gerclia Batista de Oliveira. Del Rey. Belo Horizonte: 2007. p. 7 e s. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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o que se diz, por exemplo, pelos estudos sobre os movimentos de interveno avalizados pela chamada Escola de Frankfurt, bem como atravs dos conceitos de minimalismo e abolicionismo penal que, de certo modo, vm na contra-mo das questes atuais de neocriminalizao e securitarismo, engendrados pela emergncia das possvies crises hodiernas, atravs da configurao nevrlgica de sociedade de risco em proteo antecipada dos bens jurdicos atravs do chamado direito penal do risco.22] Neste caso, o Direito de Interveno encabeados pelos tericos de Frankfurt, sobretudo por Winfried Hassemer, sustentam, de certo modo, uma brutal descriminalizao de condutas, deixando que, outros ramos do Direito como o Direito Civil ou Administrativo exera tal tutela, traando, com isso, a busca por um direito sancionatrio que no seja o Direito Penal.[23] Noutras palavras, defende-se a premissa de que o Direito Penal deve ser limitado ao mximo, aplicando a sua incidncia somente nas condutas que violem, de modo agressivo, os bens indispensveis, como a vida, a sade e as ameaas contra propriedade e o patrimnio, como so os casos de roubos, com o qual se prescinde tambm uma grave ameaa, por exemplo.[24] Da mesma forma, os defensores do Direito de Interveno entendem que o Direito Penal da forma como se encontra, procurando minimizar a insegurana advinda desse novo conceito de sociedade de risco, est a sofrer uma constante alterao, passando, inclusive, a colidir com os seus conceitos dogmticos, alm de ultrapassar a sua real funo que a de apenas assegurar uma escala de valores indispensveis vida coletiva, para se tornar em algo que busque o controle dos grandes problemas da sociedade atual, como a proteo do meio ambiente, da sade pblica, da ordem econmica e da poltica exterior, dentre outros.[25] certo que tal conceito passa a ganhar as suas respectivas crticas, sobretudo pelo fato de que o Direito de Interveno, muito embora minimize o leque de proteo dos bens jurdicos encarregues pelo Direito Penal, deixando-o to somente a cargo de abrigar os bens assim considerados indispensveis trar, em contrapartida, uma maior possibilidade de ruptura s garantias assim inseridas no atual contexto de Estado Constitucional de Direito, transformando-se num Direito Autoritrio[26], sobretudo, quando analisados pelas guaridas do princpio da legalidade penal, que, malogrado qualquer opino contrria, , sem resqucios dvidas, o bastio capaz de assegurar os limites para a interveno do Direito Penal.[27]
22 Dentre muitas monografias sobre o tema, cita-se: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato e Princpio da monografias Precauo na Sociedade de Risco. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2007. p.104 e s. 23 Sobre o Direito de Interveno defendido pela chamada Escola de Frankfurt atravs de Winfried Hassemer confira: confira: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual. Interesses difusos. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2003. p. 199 e s. 24 Como diz BOTTINI: a tnica que se reveste as teses em comento a menor interveno estatal possvel, para assegurar o mximo de liberdade. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato e Princpio da Precauo na Sociedade de Risco. Ob.cit. p. 98. 25 Noutras palavras o que ainda sustenta PIERPAOLO BOTTINI, ou seja: Os autores da escola de Frankfurt apontam que o direito penal incapaz de conter os novos riscos, e sua funo meramente simblica e pouco significativa para o enfrentamento de problemas atuais. O direito penal de hoje, com suas tendncias expansivas, visto como um direito da contra-ilustrao () Enquanto o direito administrativo e outros mecanismos devem desenvolver institutos maleveis que permitam a minimizao dos efeitos das novas tcnicas de produo, abarcando situaes inusitadas por meio de regras de proteo da coletividade, o direito penal deve assegurar e proteger o elementos pessoais, o ncleo bsico de direitos individuais, pois seu objetivo no a seguridade geral, mas a imputao de um fato punvel a uma pessoa por limites impostos pelos princpios constitucionais estabelecidos. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Ibidem. p. 98. 26 MARINUCCI, Giorgio. DOLCINI, Emilio apud. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses difusos. Ob.cit. p. 200. 27 o que dizem, por exemplo, PAUL BOCKELMANN e KLAUS VOLK, muito embora no escondam algumas dificuldades dificuldades www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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E dentre os crticos desta teoria encontra-se a opinio posta por SILVA SNCHEZ, com o qual insere, para alm do Direito de Interveno, a teoria do Direito Penal visto em duas velocidades.[28] Segundo o doutrinador espanhol para o controle dos novos riscos das sociedades ps-industriais, necessrio se faria a presena de um forte meio de interveno, regulao e conteno guiado pelo Direito, com o qual no se privaria, por exemplo, de se utilizar da pena privativa de liberdade como mtodo de preveno ou mesmo de retribuio aos comportamentos assim considerados desviantes. Neste caso, diferentemente do que persegue Hassemer e a Escola de Frankfurt, Silva Snchez defende que este tipo de sano somente pode ser imposta pelo Direito Penal.[29] No sendo, portanto, competncia de um Direito Administrativo Sancionador ou mesmo do chamado Direito de Interveno a conteno de algumas condutas perpetradas pela nova ptica dos riscos sociais, como a proteo aos bens jurdicos coletivos, v.g.: sade pblica, meio ambiente, ordem econmica e alguns crimes assim definidos como de perigo abstrato, mesmo sendo estes de pequeno potencial danoso.[30] Assim, o Direito Penal passaria a se configurar em duas velocidades. Neste caso, o autor mantm, no mbito do Direito Penal, tanto as condutas que afetam bens jurdicos tradicionais (vida, sade, propriedade), como as demais aes que passam a afetar os bens supra-individuais ou que apenas apontam para uma periculosidade em relaos aos interesses protegidos pela norma penal. Desta forma, para a proteo dos chamados bens jurdicos tradicionais e que, de certa monta, encontram-se em escopo no diploma jurdico simbolizado pelo Cdigo, valeriam as regras e os instrumentos dogmticos do sistema penal atual, com o seus princpios rgidos e suas sanes escoradas na privao de liberdade. J para a proteo contra as aes dos chamados bens jurdicos coletivos que demonstrassem pequena potencialidade de perigo de dano, passaria a vigorar um direito diferente, mais brando, com o qual, ao invs de se utilizar penas privativas de liberdade, prosperariam medidas mais flexveis, como a restrio de direitos, como frmula de amparo ao contexto dos novos riscos trazidos pelos movimentos ps-industriais.[31] No entanto, h de se salientar que, apesar desta tentativa (quase que) total de ruptura das teorias para a busca da soluo dos novos conflitos sociais existentes, ambos os conceitos possuem algo em
de controle do princpio da legalidade penal, ou seja: a partir de sua deciso poltico-criminal fundamental de reagir ao crime, em primeira linha, com penas, alm de medidas preventivas, o legislador imps-se um limite para o exerccio de seu poder de legislar. Posto que a pena criminal, se ele no quiser cair em contradio com os seus prprios princpios, apenas poder cominar pena quelas condutas cujo teor de culpa justifique o juzo de desvalor tico-social que expresso com a imposio da sano. Mas as fronteiras assim traadas da vontade legislativa no so nem fixas, nem ntidas. Confira: Confira: BOCKELMANN, Paul. VOLK, Klaus. Direito Penal. Parte geral. Ob.cit. p. 13. 28 Sobre o Direito Penal de duas velocidades confira: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Expansin del Derecho Penal. confira: Aspectos de la poltica criminal En las sociedades postindustriales. 2 ed. Civitas. Madrid: 2001. p. 159 e s. 29 certo que Silva Snchez no se manifesta pela reduo do direito penal a um patamar mnimo, como prope a Escola de Frankfurt, mas defende um sistema que faa frente aos novos riscos e que, ao mesmo tempo, respeite os princpios e garantias j existentes. Razo que este sugere o direito penal de duas velocidades, j que, para o autor espanhol, a expanso do direito penal atual deve vir acompanhada da reduo do rigor das sanes, sem contudo, deixar a esfera do Direito Penal como responsvel por estas censuras, flexibilizando alguns princpios tradicionais, sobretudo a partir do uso de penas pecunirias, restritivas de direitos ou da reparao penal, em lugar da privativa de liberdade. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ibidem. p. 159 e 160. 30 Especificamente sobre a proteo dos bens jurdicos coletivos e dos crimes de perigo abstrato confira: HEFENDEHL, Especificamente confira: ROLAND. Debe Ocuparse el Derecho Penal de Riesgos Futuros? Bienes Jurdicos Colectivos Y Delitos De Peligro Abstracto. In: Anales de Derecho. Universidad de Murcia. n 19: 2001. p. 147-158. 31 Com a mesma interpretao confira: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato e Princpio da Precauo na confira: Sociedade de Risco. Ob.cit. p. 102. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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comum. O desenvolvimento de mecanismos e alternativas menos ortodoxas para o enfrentamento da dubiedade do papel do risco a partir do seu potencial de ofensa aos bens jurdicos difusos.[32] Nestes termos, quer seja o de Direito de Interveno que busca alternativa num outro Direito (Direito Administrativo Sacionador) para a proteo dos bens jurdicos supra-individuais, minimizando ainda mais a tarefa do Direito Penal para salvaguarda destes valores ou quer seja o Direito Penal de duas velocidades com o qual defende a no ruptura com as garantias trazidas pelo Direito Penal para a proteo destes novos bens jurdicos, mas que apenas traa vetores diferentes de soluo destes conflitos: com postura de proteo tradicional ao chamado Direito Penal Clssico e, mais flexvel para algumas modalidades de condutas do assim denominado Direito Penal do Risco; a comungao de ideias tanto de Hassemer, quanto de Silva Snchez reside na propositura de uma completa ciso no tratamento das condutas ilcitas e consideram que o sistema atual vulnervel, no mais comportando tratamentos conservadores para a preveno do potencial de lesividade dos novos riscos uma vez que, situaes aparentemente lcitas, mostram-se, hoje, como potencialmente violadoras a bens jurdicos penalmente protegidos, o que, obrigatoriamente, coloca um novo entendimento do ilcito.[33] Uma terceira alternativa que, de certa forma, passa a ganhar lume hodiernamente e que defendida tambm pela Escola de Frankfurt, demonstra-se muito mais que uma mera proposta um grande objetivo a ser conquistado. Noutro sentido, muito embora se busque preferncias ou mesmo predilees para uma ou outra teoria, a tendncia que se escora em maiores aplausos que o Direito Penal, alm de equivocado, encontra-se por demais ampliado.[34] Da mesma forma em que este encontra-se em fuga de suas reais funes, traz transtornos na ordem do equilbrio de seu objetivo de proteger determinados bens jurdicos, ou seja, o seu poder de proteo somente equilibrado por uma devida gama de garantias estruturais. Noutras palavras, tal situao se regozija para a chamada busca por um sistema que se demonstre minimamente balanceado. certo que tal discusso ganha lume, no somente no Brasil, como em todo o mundo. Por outro
32 assim que pensa tambm PIERPAOLO BOTTINI, quando opina que: o paradoxo do risco mostra sua fora nas construes mencionadas porque, ao mesmo tempo em que se preocupam com os novos riscos e seu potencial lesivo, e buscam uma forma mais ou menos rgida para sua inibio, tambm reconhecem sua necessidade e a dificuldade de equiparar sua produo aos delitos tradicionais. A dubiedade do papel do risco impe aos autores mencionados o desenvolvimento das propostas de decomposio dos mecanismos de controle no sentido de garantir a minimizao dos riscos, mas por meio de instrumentos menos ortodoxos, como o ordenamento de interveno (HASSEMER) ou o direito penal de duas velocidades (SILVA SNCHEZ). Ibidem. p. 103 e s. 33 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses difusos. Ob.cit. p. 202. Da mesma forma o autor aqui citado, em pgina anterior, mostra-se declaradamente paritrio da posio posta por Hassemer, bem como pela Escola de Frankfurt. Assim diz o autor: Ora, ainda que este modelo dual possa demonstrar interesse, uma vez que menos radical e talvez de mais fcil aplicao, carece de estrutura lgica para rebater as crticas de Frankfurt e, principalmente, de Hassemer quanto ineficcia penal para cuidar de bens supra-individuais. As objees apresentadas dizem respeito nopossibilidade de o Direito Penal tratar da nova criminalidade. Ao se pretender, to-s, a criao de um novo Direito Penal, dentro dele, esto a se manter, ainda que de forma minorada, os vcios que propiciaram a sua ilegitimidade para o trato dos interesses difusos. Toda construo destes funda-se sobre conceitos diferentes dos individuais, tradicionalmente tratados pelo Direito Penal clssico. A ilegitimidade posta de forma total, sendo que isso vem demonstrar a ineficcia do Direito Penal para com o tratamento desses casos. O fato de as sociedades ps-industriais requererem outras maneiras de represso nova criminalidade, delas inerente, o fundamento ltimo para a justificativa da aplicao do Direito de Interveno. Assim, no parece razovel a mera proposta de criao de um Direito Penal de duas velocidades. 34 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Ibidem. p. 204. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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lado, reconhece-se que o conservadorismo que prescinde o sistema jurdico nacional ainda encontra freios inibidores quanto a perspectiva de descriminalizao do que, por exemplo, entre os europeus, com os quais, por exemplo, ROXIN[35] adverte que: o direito penal de natureza subsidiria. Ou seja: somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se.[36] certo que, de modo bem diverso, o funcionalismo penal incrementa-se como vetor forte para a soluo apetitosa do problema de (in)segurana jurdica diante das novidades cada vez mais emergentes. Noutras palavras, a nsia dos homens, com um certo peso contributivo para a opinio formada pelo mass media para se repreender quaisquer condutas, induz a uma desvaliosa medida de incriminao a todo custo. Um ato simblico com o qual, muito embora satisfaa alguns, no condiz com a busca equilibrada dos preceitos e requisitos do Direito Penal[37]. E, de igual modo, o Brasil exemplo claro desses acontecimentos. Fatores intimamente relacionados ao crescimento da violncia urbana, que indicam ndices de elevada criminalidade seja ela tradicional, voltada a chamada criminalidade de massa ou mesmo da moderna criminalidade, em que novas molduras penais so sumariamente registradas (como so os casos dos crimes ambientais, econmicos e de sade pblica etc.), acoplados ainda com um maior receio aos riscos e perigos aos bens jurdicos que precisam de maiores tutelas, como o caso da fobia atual pelos atentados terroristas; torna o legislador, como diz RENATO SILVEIRA[38], extremamente insensvel, pregando por menos garantias e maior severidade da lei, enquanto a doutrina jurdica atualizada entende pela necessidade de restrio do Direito Penal a ultima ratio.[39]
35 ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Ob.cit. p. 28. 36 certo que a ideia de descriminalizao de alguns delitos ganha fora tambm entre os escoliastas brasileiros. Cezar Roberto Bittencourt demonstra-se paritrio das ideias de Hassemer aquando salienta que o direito penal atual no se fundamenta capaz de combater a moderna criminalidade e, particularmente, a delinquncia econmica. Cfr: BITTENCOURT, Czar Roberto. Direito Penal. Parte especial. v. II. Saraiva. So Paulo: 2001. p. 24. De igual modo levanta questes sobre a ideia de direito penal fragmentrio, a partir de ser o ltimo instrumento de proteo dos bens jurdicos: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2005. p. 46 e s. Por outra banda, Renato de Mello Jorge Silveira aponta a opinio de Hassemer a partir de uma crtica profunda que o autor alemo faz do chamado Direito Penal Ambiental e do Direito Penal Econmico e que, em termos mais radicais, Hassemer prega a descriminalizao do trfico de drogas diante do fracasso da poltica repressiva. Diz o autor que: () no campo das drogas defendo a destruio dos mercados negros mediante a descriminalizao. Na Alemanha uma tese audaciosa, acredito que tambm no Brasil. Os problemas neste campo so muitos e da mais variada natureza, como por exemplo, o problema dos dependentes, o problema dos altos lucros (e, por isso, os altos investimentos dos grupos organizados no trfico internacional de drogas), o problema da Aids, da execuo penal, da utilizao de seringas contaminadas, todos decorrentes da criminalizao. Sustento que o problema da droga no deve ser solucionado pelo Direito Penal, mas atravs da poltica sanitria e da poltica de mercado, ou seja, secar o mercado, tornar o mercado desinteressante e, afora isso, criar instrumentos de poltica de sade pblica(...) HASSEMER, Winfried. apud. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses difusos. Ob.cit. nota de rodap 65. p. 204. 37 No mesmo sentido confira: RODRIGUES, Anabela Rodrigues. Globalizao Democracia e Crime. In: Direito Penal confira: Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Viso luso-brasileira. (org). COSTA, Jos Francisco de Faria (et. alli). Quartier Latin. So Paulo: 2006. p. 286. Confira tambm: ARAJO, Dyellber Fernando de Oliveira. Institutos Penais de Emergncia Novas Frmulas para Velhos Dilemas Uma Anlise dos Novos Estudos de Poltica Criminal Voltada aos Indesejados pela Sociedade. In: Direito Penal Hoje. Novos desafios e novas respostas. ( org). Andrade, Manuel da Costa.; NEVES, Rita Castanheira. Coimbra ed. Coimbra: 2009. p. 171 38 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses difusos. Ob.cit. p. 210 e s. 39 Nos mesmos termos, faz-se importante conferir: ROXIN, Claus. ARZT, Gunther. TIEDMANN, Klaus. Introduo ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. (trad). MENDES, Gerclia Batista de Oliveira. Del rey. Belo Horizonte: 2007. p. 07 www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Um exemplo claro desse confronto entre legislador e doutrinador recaem na moldura tpica dos crimes em espcie da Cdigo de Trnsito Brasileiro com o qual, a grande maioria, por uma assumir uma roupagem de crime de perigo (com exceo aos crimes cuja natureza de proteo recaiam a integridade fsica e a vida) muito antes de serem submetidas s iras do Direito Penal, deveriam como sustentculo de fragmentariedade desta cincia serem submetidos a uma sano menos infrutuosa e sujeita, por exemplo, ao Direito Administrativo puramente.[40] Da mesma forma, insta do mesmo raciocnio quando se diz sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. H fortes comentrios de que no moderno Direito Penal, com o qual se respalda o rico conceito de culpabilidade (nullun crimen sine culpa), no h o requisito mnimo pessoa jurdica para que esta venha a ser responsvel por uma conduta delituosa, j que, em termos pouco ortodoxos, poderse-ia dizer que: esta no tem vontade prpria para agir com dolo ou culpa. No mesmo tom, quanto ao sistema jurdico nacional, no haveria qualquer citao expressa em texto constitucional capaz de permitir que a pessoa jurdica possa sofrer qualquer tipo de sano penal. Neste caso, a responsabilidade penal esta expressa pelo legislador constituinte e direcionada to somente aos seres humanos (artigo 225, 3 da Constituio Federal do Brasil). Por ltimo, as penas destinadas pessoa jurdica no poderiam ser privativas de liberdade, que na essncia, constituem a caracterstica principal do Direito Penal, alm das penas serem de carter personalssimo, com o qual, uma vez punindo a pessoa jurdica, automaticamente, tal punio alcanar um terceiro inocente (por exemplo, scios), que no tomou parte da deciso para o cometimento delituoso. [41] Ressalte-se ainda que, nos diversos pases em que a responsabilidade juridico-penal foi adotada para se punir as pessoas jurdicas, permanecem deficientes tanto os mtodos de aplicao quanto de execuo. Razo que a tese de Direito de Interveno, nestes instantes, ganha relativa combusto em seu lume.[42]
40 Um exemplo claro desta discusso residia na conduta descrita nos artigo 309 com o qual entendia ser crime dirigir veculo automotor em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou ainda se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano. Pena de deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa. Malogrado qualquer opinio em contrrio, entendeu o Superior Tribunal de Justia, com sustentculo no princpio da fragmentariedade penal, que a infrao possui to somente contornos administrativos, no possuindo qualquer conjectura com a mnima interveno que se deve ter o Direito Penal. Noutro sentido, o que diz tambm GUILHERME NUCCI: podemos anotar que a vulgarizao do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrdito. Atualmente, somente para exemplificar, determinadas infraes de trnsito possuem punies mais temidas pelos motoristas, diante das elevadas multas e do ganho de pontos no pronturio, que podem levar a perda da carteira de habilitao tudo isso, sem o devido processo legal do que a aplicao de uma multa penal, sensivelmente menor. Confira em: Cdigo Penal Comentado. Ob.cit. p. 46. 41 certo que o tema sobre a responsabilidade jurdico-penal das pessoas jurdicas, nos dias atuais, ricamente discutido, contudo, nota-se como discusso de forma prvia, os apontamentos de: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4 ed. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2009. p. 876 e s. Cita-se tambm, mas em defesa de uma terceira via de punio as pessoas jurdicas: MIR PUIG, Santiago. Una Tercera Va en Materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. In: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf Artculos recpc 06-01: 2004. p. 1 e s. 42 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual: Interesses difusos. Ob.cit. p. 212. De modo diverso defende CLAUS ROXIN, defendendo a punio da pessoa jurdica atravs de um desenvolvimento de regras especiais de imputao, atravs de um processo de sano s pessoas jurdicas paralelas punio dos autores individuais. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Ob.cit. p.28. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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4.1 E ainda sim, utilizamos um Direito Penal securitrio
Por outro lado, embora tenha se traado alguns vetores para a composio de novas alternativas menos apelveis para o uso do Direito Penal, no seria em vo alinhar que, comitantemente a este processo subsidirio e de responsabilizao limitada proteo dos bens jurdicos pela esfera criminal43, encontram-se movimentos duros capazes de intensificar, contrariamente, o uso desta cincia como imperativo de alvio e confiana coletiva no Estado como primeiro responsvel pela transmisso de segurana.[44] Noutras palavras, ressalte-se os movimentos de Lei e Ordem (law and order, Gesetz und Ordnung), surgidos diante das fortes influncias advindas dos Estados Unidos, sobretudo a partir da dcada de 1990, com uma poltica de tolerncia zero criminalidade intensificando-se principalmente nos pequenos e mdios conflitos penais[45] assim como o to afamado Direito Penal do Inimigo derivado do funcionalismo radical de Jakobs, com o qual tambm alimentou Silva Snchez para remarc-lo como uma terceira velocidade a ser permitida para o uso do Direito Penal como instrumento de proteo dos bens jurdicos coletivos, baseados, por exemplo, na deliquncia econmica e patrimonial profissional, nos crimes contra a dignidade sexual, assim, como nos fenmenos de criminalidade organizada e no terrorismo.[46] Passando primeiramente pelo sistema notabilizado pela marca da tolerncia zero, logo apercebe-se os rasgos de um real simbolismo das funes do Direito Penal.[47] FARIA COSTA,[48] expe o tema demonstrando que o termo, em si, possui uma forte carga publicitria, eis que ideologicamente compreensvel sem o mnimo esforo crtico, alm de ser curto, e, meticulosamente, incisivo.
43 () Com o incio nos anos 50, mas de forma marcante sentida apenas a partir dos anos 60, foram percebidos, de um lado, um adeus s ideias de Kant e Hegel, e de outro, um retorno von Liszt. A influncia de teorias norte-americanas e escandinavas quanto ao tratamento do delinquente, a produo de intentos significativos com o escopo de abandonar a elaborao sistemtica do Direito Penal por consideraes tpicas, propiciando grande avano dos estudos criminolgicos, paralelamente, muito alavancaram uma evoluo no pensar o Direito Penal atual () SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Ibidem. p. 207. 44 o que aponta RENATO JORGE SILVEIRA, ou seja: Aps uma perceptvel e gratificante fase de despenalizao Aps gratificante legislativa nos anos 70, observou-se novo recrudescimento criminal. Cfr: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Ibidem. p. 207. E tal situao torna-se ainda mais evidente quando se passa a estudar as teses sobre o funcionalismo (radical) do Direito Penal, cujo seu precussor Gunther Jakobs. Noutras palavras, enquanto que para a escola de Frankfurt se afirma que o nico modelo penal legtimo o derivado de um Estado de Direito, ou seja, aquele que respeita os ditames constitucionais da dignidade humana, para Jakobs a legitimidade do sistema penal no decorre de sua vinculao a este ou quele modo de organizao poltica, mas de sua capacidade de preservar o funcionamento de um corpo social, seja ele qual for. Desta forma, o direito penal seria mais um dos instrumentos responsveis pelo controle social do risco e que, de certa forma, possura ampla legitimidade pois ser importante para a manuteno das expectativas sociais, sobretudo, para se assegurar as relao intersubjetivas. Por outro lado, conforme pondera PIERPAOLO BOTTINI, o problema ser avaliar as medidas destas respostas aos anseios por proteo, uma vez que a prpria teoria de Jakobs quedou-se inerte para o oferecimento de instrumentos crticos para ponderar a adequao da expanso do direito penal. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato e Princpio da Precauo na Sociedade de Risco. Ob.cit. p. 107. 45 Sobre o assunto confira: HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. (trad). GREVE, Regina. Del Rey. Belo confira: Horizonte: 2007. p. 173 e s. 46 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal En las sociedades postindustriales. Ob.cit. p. 163. 47 ARAJO, Dyellber Fernando de Oliveira. Institutos Penais de Emergncia Novas Frmulas para Velhos Dilemas Uma Anlise dos Novos Estudos de Poltica Criminal Voltada aos Indesejados pela Sociedade. Ob.cit. p. 162 e s. 48 COSTA, Jos Francisco de Faria A Criminalidade em um Mundo Globalizado: ou Plaidoyer por um Direito Penal NoFaria. Securitrio. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Viso Luso-Brasileira, Organizador COSTA, Jos Faria (et alli). Quartier Latin, So Paulo, 2006. p. 94. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Na verdade a poltica de tolerncia zero, demonstra-se, para alm de um instrumento captalizador de segurana coletiva, um deficiente mtodo para o qual, as prprias barreiras postas diante da truculncia que pode se dar pelo uso acintoso e discriminado do Direito Penal, so retiradas para um demonstrativo irreal de segurana social. Noutras palavras, torna-se clara a permisso mais enrgica de meios mais contumazes para a conteno do ilcito, inclusive com permissivos mtodos arbitrrios de conteno da pequena e mdia criminalidade a todo o custo. Rompendo com as garantias individuais do cidado, sobretudo liberdade, frente ao sentimento de segurana transposto por mais este movimento de poltica criminal.[49] certo que, em termos pouco ortodoxos, poder-se-ia dizer que, para alm da conteno da pequena e mdia criminalidade, a interpretao clara que se d ao mtodo de tolerncia zero se direciona para uma perspectiva estranha e, de certo modo, contrria a prpria poltica atual de reteno das armas jurdico-penais. Neste caso, quando se alinha para o estudo desta poltica logo se perceber um forte recrudescimento, no somente de maleabilidade para as garantias individuais ou mesmo coletivas j inseridas, mas antes, para um sentido de hipercriminalizao de condutas at ento no pertencentes tutela do Direito Penal, com o fito tortuoso e preventivo para se evitar e conter as atitudes deste pequeno e mdio infrator, para que, no futuro, este agente, da mesma forma, no seja precussor de condutas delituosas de maior gravidade. De fato, a aluso que faz pela poltica de tolerncia zero a de se usar o Direito Penal como uma ferramenta radical de preveno assim como nas vrias moes encabeadas pela ideia do funcionalismo penal radical, sobretudo pelos movimentos de law and order. E, mesmo que se tente ressocializar o delinquente que cometeu o pequeno ou mdio delito, a preocupao que se demonstra est, necessariamente, para alm de uma mera conteno delitiva ou de reinsero social. Na verdade, a preocupao maior dos defensores deste sistema se sustenta para a preveno da criminalidade tida como grave a partir da (mascarada) permisso para o uso antecipado do Direito Penal em proteo dos bens considerados supra-individuais ou intersubjetivos.[50] certo que, quando se trata de mecanismos jurdico-criminais para a conteno da criminalidade tida como grave, outro artefato no se evidencia com o mesmo pendor, seno os alusivos criao de GUNTHER JAKOBS sobre o denominado direito penal do inimigo.[51]
49 Neste sentido INGO SARLET traduz a questo dizendo que: a medida, todavia que crescem tais expectativas, um direito segurana, ainda de acordo com a lio de Hassemer, traduz-se na atitude do cidado comum que trocaria liberdade por segurana, tarefa que se encarregaria a polcia. Entretanto, a tolerncia zero promete ainda mais: ordem e segurana. Confira: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2004, p. 118. 50 Em dados referenciais seria o mesmo que se dizer que quem um viciado no consumo de drogas necessariamente ser um infrator do crime de trfico de estupefacientes. por isso que, FARIA COSTA, em viso crtica sobre o termo aduz que: se bem pensarmos, tolerncia zero uma contradio em si mesma, porquanto se afirma uma tolerncia igual a zero, isso tudo menos tolerncia, o senhorio do mais profundo autoritarismo. E que saibamos, ainda no vimos casar autoritarismo com tolerncia. Se quisssemos ser rigorosos, o intertexto da proposio tolerncia zero, mesmo em uma leitura de fraca aderncia axiolgica, s pode ser um. Qual seja: a tolerncia zero vive paredes meias com a prpria intolerncia. COSTA, Jos Francisco de Faria. A Criminalidade em um Mundo Globalizado: ou Plaidoyer por um Direito Penal No-Securitrio. Ob. cit. p. 94. 51 So ricas os vrios estudos sobre o assunto. Entretanto, cita-se a obra do prprio precussor da tese como referncia primeira: JAKOBS, Gunther. MELI, Manuel Canci. O Direito Penal do Inimigo. Noes e Crticas (org. e trad). CALLEGARI, www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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A estrutura baseada no Direito Penal do Inimigo transcende qualquer perspectiva avaliada para as noes de cunho garantstico e de conteno das iras postas pelo uso contencioso do litgio atravs do Direito Penal. Obrigatoriamente que, como tratado em linhas anteriores, a poltica sobre o chamado funcionalismo radical expe as suas teorias sobre maior interveno jurdico-criminal na sociedade, atravs do chamado direito penal do risco,[52] com o qual, junto de um dos precedentes deste primado, se extrair quem ser o cidado e quem, necessariamente, considerar-se- inimigo. Neste caso, a poltica distinta destas atribuies revestir uma modalidade de conteno tambm diferenciada para a proteo dos bens jurdicos penais, com o qual, para JAKOBS, seria possvel tambm caracterizar o Direito Penal partindo de uma anlise epistemolgica do autor. Ao primeiro, ou seja, ao cidado, usar-se- as garantias advindas e, assim distribudas de acordo com os atributos avalizados pelo denominado Direito Penal clssico, como o qual dispe de uma esfera privada livre do Direito Penal, a se realizar a interveno legitimadora somente quando o comportamento deste representar uma perturbao coletividade. Por outro lado, o inimigo que, mascarado pelas teses punitivas baseadas no chamado Direito Penal do autor, oferecer risco e perigo aos bens jurdicos supraindividuais a serem protegidos e que no dispem de qualquer esfera privada, mas que at mesmo poder ser punido pelos seus mais ntimos pensamentos.[53] Noutras palavras, num jogo de quem so ou no pessoas que merecem guaridas e reponsabilidade no trato pelo Estado, aos inimigos sero atribudos os adjetivos de no pessoas, em razo da potencialidade de perigo de dano e ofensa que este causaram frente ao bem jurdico criminalmente tutelado. Da mesma forma, no recebero a defesa do Estado, de forma que sero jugulados dos primados garantsticos penais, sem quaisquer atributos de resguardo principiolgico, inclusive dos processuais penais, assim elecados pelas diretrizes de direito democrtico ao momento do consequente julgamento pelas infraes cometidas.[54] Por outro lado, a crtica feita e que mais uma vez d margem s distores do chamado funcionalismo penal radical, reside na incapacidade desta teoria em oferecer instrumentos crticos para ponderar meios capazes de assegurar o prprio Direito Penal, ao momento em que este, para alm de atravessar o patamar de proteo dos assim rotulados de inimigos, tambm venha a atingir os cidados.
Andr Luiz; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Livraria do Advogado: Porto Alegre: 2005. 52 Sobre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo CORNELIUS PRITTWITZ diz que os institutos no so dois conceitos independentes um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na moda, e que apenas substitui outra expresso que est na moda o direito penal do risco. Este ltimo descreve uma mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudana esta, resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo ponto de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. J o Direito Penal do Inimigo seria a conseqncia fatal que devemos repudiar dentro do Direito Penal do Risco, por um direito restrito, parcial e irracional como fez Jakobs em 1985, mesmo que em tom de advertncia. Cfr: Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal (trad.) ARAJO, Helga Sabotta de. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004, p. 32. 53 Neste sentido se diz que o direito penal do inimigo otimiza proteo de bens jurdicos, o direito penal do cidado otimiza esferas de liberdade. JAKOBS, Gunther apud. GRECO, Lus. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 56. Revista dos Tribunais. So Paulo: 2005. Ob cit. p. 82. 54 O Direito penal do cidado o Direito de todos, o Direito penal do inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. JAKOBS, Gunther. MELI, Manuel Canci. O Direito Penal do Inimigo. Noes e Crticas (org. e trad). CALLEGARI, Andr Luiz; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Ob.cit. p. 30. E da mesma forma, terrorismo, organizaes criminosas, trfico ilcito de estupefacientes, branqueamento de capitais etc., so alguns dos delitos prerpetrados pelo Estado que tem em seus agentes verdadeiros inimigos. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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De igual modo, muito embora bem construda e apelativa para os anseios da maioria, a teoria do Direito Penal do Inimigo em alguns pontos demonstrou-se pouco racional, sobretudo, quando na mesma banda algumas interpelaes so facilmente sugeridas como: quem so amigos e quem so os inimigos? De que modo poderia o Estado fazer distines axiolgicas entre cidados e inimigos? E mais: quem realmente burlou o pacto social o inimigo ou o Estado, que privou um ser humano de suas garantias constitucionais? So estas as questes sempre postas aos adeptos da teoria, que no deixa de ser simblica, sobre o resgate jurdico filosfico do Direito Penal do Inimigo.
TEMPO DE (IN)CONCLUSES
guisa do encerramento, embora se reconstruam tendncias quer sejam de mxima ou mnima interveno penal para a proteo dos bens jurdicos nesta chamada sociedade de risco, certo que para se obter a noo de Direito Penal que se demonstre funcional, a capacidade para resguardar valores e interesses fundamentais desta cincia, com as quais a direcionaram to somente para um carter limtrofe e ltimo de proteo social, ho de serem obedecidos. Da mesma forma, em que pese as variadas teses aqui apresentadas em que se empenham as frmulas de se averiguar as passadas atuais da cincia criminal, com o qual se pode citar muito mais que um movimento conjunto para o estudo de todas as reas do Direito Penal, ainda sim as palavras descritas por NELSON HUNGRIA[55] em que: o Direito Penal um grande lago. Se lanarmos uma pedra, pequena que seja, em suas guas, imediatamente, formam-se ondas sucessivas que, batendo nas margens, retornam at se acalmarem, demonstram-se, mais do que nunca, pontuais tambm aos dias que correm. Por outro lado, termos e conceitos como os utilizados hodiernamente para descreverem os conflitos que se inserem na ordem do denominado Direito Penal do Risco como: direito penal simblico, minimalismo, abolicionismo ou mesmo funcionalismo, nada mais so do que tentativas para solues antinmicas para os critrios sempre difundidos por esta cincia, ou seja liberdade e seguridade, expressados pela tenso (nem sempre) dialtica entre preveno e garantias ou mesmo entre, legalidade e poltica criminal. O certo que, mesmo diante de todas estas manobras de acessos e retrocessos, a tendncia para o otimismo ainda impera-se em grandeza peculiar. E isto fica bastante claro ao momento em que novas ideias que em tese no se divergem na integralidade das teorias de interveno subsidiria ou minimalistas postas neste estudo ou, muito pelo contrrio, direta ou indiretamente, se emergem nestas so categoricamente abraadas mesmo nos tempos atuais, cuja a dinmica comum no nos foge da panplia (as vezes fustigante e pouco emblemtica) sobre a nevralgia corrente da sociedade do risco.
55 HUNGRIA, Nelson apud. CERNICCHIANO, Luiz Vicente Organizao Criminosa. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Viso Luso-Brasileira, Organizador COSTA, Jos Faria (et alli). Quartier Latin. So Paulo: 2006.p. 192. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Um exemplo claro desta questo, remete-se as alternativas jurdico-processuais penais atravs dos movimentos de busca pela verdade consensual e negociada, bem como da justia restaurativa que malogrado qualquer entendimento contrrio sobre a real legitimidade e proteo de interesses em jogo, com o qual, particularmente, demonstra-se em srios riscos, inclusive, para a privao das garantias individuais do cidado simbolizam uma tentativa gradual limitao da esfera de atuao do Direito Penal. Talvez seja por isso que, em vrios momentos, ROXIN no se furta em sustentar que, apesar dos movimentos mais duros e de recrusdecimento da esfera de atuao do Direito Penal, as penas e, consequentemente, todas as medidas oriundas desta cincia ho de tomar um rumo extremo no contato com a coletividade.[56] Afinal, ainda o que se espera que no se esfarele pelas mos de Chronos os ensinamentos noutra oportunidade aqui j citados, e, que foram deixados na primeira metade do sculo passado pelo jurista alemo GUSTAV RADBRUCH. E, nesta feita, muito mais do que palavras, certo que tais dizeres se solidificam, neste instante, como profecias de esperana sobretudo aos estudantes ps-modernos da matria ao momento em que se persiste a (no se sabe se ingnua) expectativa de se construir algo advindo do prprio Direito Penal, mas que, na verdade, demonstrar-se- muito melhor. Algo mais humano e mais inteligente do que ele.
56 ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Ob.cit. p.17 e s. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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COMISSO DE PERMANNCIA. SMULAS DO STJ. TAXA DE MERCADO APURADA PELA INSTITUIO FINANCEIRA E NO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. CLUSULA POTESTATIVA. Fernando S Advogado em Porto Alegre
Sumrio: A comisso de permanncia foi regulamentada em 1986, pelo Banco Central do Brasil, para ser empregada de modo uniforme por todas as instituies financeiras do pas, a fim de evitar a cobrana de encargos exagerados ou abusivos, em caso de atraso no pagamento. base da comisso de permanncia est o conceito do custo do capital, desenvolvido por teorias econmicas com o propsito de orientar o investidor (i.e., as instituies financeiras) na escolha do melhor rendimento para uma medida especfica de risco. A escolha ser sempre subjetiva, embora referida, coletivamente, ao mercado. A taxa de juros ser a determinada pelo investidor (i.e., pela instituio financeira) mas no a apurada pelo Banco Central do Brasil (exceto a Selic). O Superior Tribunal de Justia, entre outros entendimentos, sumulou o de no ser potestativa a clusula contratual que a prev, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Essa afirmao desconforme com postulados de teorias econmicas a respeito do custo do capital. Palavras chaves: comisso de permanncia; clusula potestativa; custo do capital; risco e rendimento; taxa de mercado, taxa mdia de mercado.
Abstract: In 1986, the Brazilian Central Bank regulated the comisso de permanncia (staying commission) for financial institutions in order to avoid abusive fees for late payments. The underlying concept is the cost of capital developed under economic theories that guide investors in choosing the best return for a specific risk alternative. The choice, even if collectively referred by the market, nevertheless, will always be subjective. The interest will be determined by the investor (i.e. financial institution), not by the Central Bank (except for the Selic). Therefore, the understanding of the Superior Court of Justice, adjudicating that the staying commission clause on financial contracts, is to be calculated by the average market rate as measured by the Central Bank, must be questioned, since the ruling does not conform with postulates of economic theories on cost of capital. Key words: staying commission, cost of capital, risk and return, market rate, average market rate.
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A comisso de permanncia foi regulamentada pelo Banco Central do Brasil, por meio da Resoluo n. 1.129/86, quando ainda inexistia previso legal de correo monetria1. Guarda, ainda hoje, como principal funo para a qual foi criada (1986), a recomposio do custo do capital2 de valores pecunirios, dentro dos limites do originalmente contratado, para os casos de inadimplncia3. A Exposio de Motivos, que a encaminhou deliberao do Conselho do Banco Central, expunha as razes para a oferta de normas de carter geral que permitiriam a todas as instituies financeiras de atuar de maneira uniforme no mercado de capitais, visto que at ento a legislao vigente abrangia apenas os bancos comerciais. Seu pargrafo quarto ressaltava que, afora esses bancos, as demais instituies eram as que mais se ressentiam da falta de legislao especfica, e vinham sendo objeto de manifestaes de desagrado por parte de muturios, quando da cobrana de encargos por atraso de pagamento, (sic) ocasio em que os dbitos vencidos [eram] acrescidos de importncias desproporcionais dvida vencida (sic) (meu o destaque). Para dar cobro situao, foi recomendada a adoo de normas uniformes de cobrana de encargos em atraso, por todas as instituies financeiras, destacando a aplicao dos juros de mora, na forma comum, e mais a imposio da comisso de permanncia que seria (sic) calculada s mesmas taxas pactuadas no contrato original ou taxa de mercado do dia do pagamento (sic). A preocupao da autoridade monetria, sob esse ngulo visual, estava mais direcionada a coibir a imposio de taxas de juros arbitrrias ou abusivas, do que indagar a respeito da natureza de institutos jurdicos que sobre elas pudessem incidir. O que, alis, no de sua competncia. De qualquer modo, o tema, como dado perceber, de pronto aproxima as cincias econmica e jurdica, sendo que, como si acontecer nestas oportunidades, a jurdica vem a posteriori, procurando revestir, com o manto do justo, os interesses teis de determinada coletividade, objeto de enunciados de teorias econmicas4.
1 Juzo encartado na Ementa do acrdo no REsp. n. 4.443/SP, relator Ministro Eduardo Ribeiro, j. em 09.10.1990 (RSTJ 33/249-253), assim redigido: Comisso de permanncia correo monetria. A comisso de permanncia, (sic) instituda quando inexistia previso legal de correo monetria (sic), visava a compensar a desvalorizao da moeda e remunerar o mutuante (grifei). 2 Custo do capital um conceito complexo, desenvolvido pela Cincia Econmica, por pensadores no necessariamente economistas. Em essncia, serve de norte para o investidor (empresrio ou no), a fim de obter o melhor rendimento possvel para o seu capital, a uma especfica medida de risco. Sua expectativa com relao ao custo de capital de ordem comportamental. O risco acompanha o rendimento e reflete a incerteza que o ttulo, onde o valor do investimento est escrito, ir remunerar o custo do capital do investidor. Uma das mais conhecidas teorias a respeito intitula-se Capital Asset Pricing Model, desenvolvida por Robert C. Merton, e publicada em 1973, in Econometrica, Vol. 41, No 5 (september 1973). 3 Por meio do Voto DIBAN/DIMEC-86/038, de 13.05.1986, assinada pelo Conselheiro Ferno Carlos Botelho Bracher, a Diretoria do Banco Central encaminhou ao Conselho daquela autarquia, proposta para a regulamentao da cobrana da Comisso de Permanncia, para outras instituies financeiras do mercado, alm dos bancos comerciais. 4 A aproximao de ambas as cincias fato conhecido de longa data. Por exemplo, FULGENCIO, Tito, in Do Direito das Obrigaes, edio atualizada por Jos de Aguiar Dias, Forense, Rio de Janeiro, 1958, j se manifestava assim: As coisas teis chamam-se bens: o seu tratamento pode ser objeto da cincia econmica ou assunto de direito e de legislao. A primeira a cincia do til, ocupa-se com os fenmenos sociais relativos indagao da maior satisfao das necessidades e bem estar do homem. O direito a cincia do justo, isto , dos deveres coercivos, o jurisconsulto ocupa-se das coisas do ponto de vista dos direitos que pode o homem exercer sobre elas. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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A experincia social, contudo, demonstra que nem sempre o alinhamento dos conceitos, laboriosamente desenvolvidos pelas respectivas cincias, harmoniza-os de forma adequada. Em algumas ocasies, como parece ser o caso da comisso de permanncia, enunciados econmicos, relativos ao conceito de custo do capital, de considervel complexidade terica, quando normatizados por rgo tcnico, como o Banco Central do Brasil, uma vez submetidos funo nomifilcica5 do Superior Tribunal de Justia, conduzem a resultados prticos em que as regras jurdicas no esto coerentemente alinhadas com as tcnico-econmicas. A despeito dos conceitos econmicos nsitos comisso de permanncia, a Corte, ao longo das ltimas dcadas em que a vem procurando interpretar o instituto de modo uniforme, ao fim do ciclo, com a edio da Smula 472, acabou despindo-a das funes da correo monetria, dos juros remuneratrios, da multa contratual, e dos juros moratrios. Nada obstante, continua ela, paradoxalmente, existente e vigente, com as mesmas funes. O despojamento das roupagens funcionais iniciou-se quando, em 18.10.1991, ficou assentado, pela primeira vez, o entendimento sumulado (verbete 30) que a comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. Seguiram-se as Smulas n.s 294 e 296, publicadas em 09.09.2004, desnudando-a dos juros remuneratrios e da multa contratual, para, finalmente, a de n. 472, publicada no dia 19.06.2012, despi-la dos juros moratrios6. Como no poderia deixar de ser, o correto desate da questo, sob o prisma do direito, o nico que aqui interessa, haver de passar necessariamente pela anlise da natureza jurdica dos institutos e no pela interpretao literal de um ato administrativo, que no pode se sobrepor lei ou a princpios gerais do direito7. Empregando a linguagem metafrica da alfaiataria, ao fim e ao cabo, o traje jurdico cortado e alinhavado pelos senhores magistrados no vestiu bem o modelo econmico. Minha preocupao investigar se as teorias econmicas, que conduziram as autoridades monetrias a permitir o emprego da comisso de permanncia pelas instituies financeiras do pas, foram interpretadas pelo Judicirio de maneira correta, coerente e adequada, quando este considerou que a taxa mdia de mercado, estipulada ou apurada pelo Banco Central do Brasil era no-potestativa.
5 Reporto-me ao conceito explicitado por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, A semelhana no dissdio jurisprudencial para efeitos de recurso especial e embargos de divergncia e a lgica, artigo publicado in Meios de impugnao do julgado civil: estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira, Adroaldo Furtado Fabrcio (Coord.), Forense, Rio de Janeiro, 2007. Para o jurista, a funo nomifilcica se desenvolve por meio de um mtodo comparativo das decises postas em confronto, a reclamar a congruncia dos contornos fticos e a semelhana dos elementos jurdicos da causa, de modo a exigir do tribunal de reviso, no exerccio de sua alta tarefa, um pronunciamento que se preste para uniformizar a aplicao do direito quando surgir divergncia na interpretao do direito. 6 Os textos so os seguintes: No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato (Smula 294); Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado (Smula 296), finalmente, A cobrana de comisso de permanncia cujo valor no pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa cominatria (Smula 472). 7 Juzo formulado no voto-vencedor do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp. n. 712.801/RS, a propsito da aplicao da comisso de permanncia. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Melhor dizendo, desejo saber se o correto conhecimento das teorias econmicas, acerca do custo do capital, subjacente ideia da comisso de permanncia, pode levar concluso de que a taxa mdia de mercado, de fato, no potestativa. Ao contrrio, defendo tese oposta, a de que o emprego da taxa mdia de mercado, se deduzida em conformidade com as teorias econmicas, no h como deixar de ser potestativa. Para explic-la, necessito, contudo, discorrer (brevemente) acerca dos julgamentos que conduziram o Superior Tribunal de Justia s Smulas citadas acima. Pela leitura dos casos mais significativos, estruturantes dos enunciados dos verbetes listados no stio daquela Alta Corte de Justia, tudo indica que o REsp. n. 271.214/RS, 2 Seo, relatado pelo Ministro Ari Pargendler, tendo para redator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 12.03.2003, e publicado em 04.08.2003, foi o julgado determinante para a compreenso de que a comisso de permanncia fosse calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Imediatamente anterior ao recurso paradigma (REsp. n. 271.214/RS), na listagem dos recursos especiais que deram origem ao verbete da Smula 294, merece meno o REsp n. 374.356/RS, pois, segundo penso, o voto do Relator, posto que vencido, interpreta os textos normativos da comisso de permanncia, regulada pela Resoluo n. 1.129/81, de modo consentneo autorizao de seu emprego, alm de faz-lo coerentemente com as teorias econmicas acerca da formao do custo do capital No voto vencido, o Ministro relator fundamenta seu juzo a propsito da abusividade da clusula de juros, na circunstncia de que a chamada taxa de mercado, adotada para o clculo do referido encargo, ...a taxa praticada pela prpria instituio em operaes de mesmas caractersticas, conforme informou o Banco Central do Brasil8, respondendo a questionamentos que fiz acerca do tema. estipulada sem qualquer interferncia do muturio. (sic) Da seu carter manifestamente potestativo (sic) (meu o destaque). Note-se que a taxa, a de mercado, e no a taxa mdia de mercado9. Alm disso, ela a praticada pela prpria instituio, e no a apurada, estipulada ou aferida10, pelo Banco Central do Brasil, cujo sentido semntico, sobretudo suas consequncias, dispensado comentar. Como quer que seja, a taxa de mercado (ou a taxa mdia do mercado) somente pode ser calculada, determinada, definida, pela prpria instituio bancria, com relao ao custo do capital, para uma especfica medida de risco. E a reside a potestatividade da taxa assim fixada (com escusa do neologismo).
8 Resoluo n. 1.129/81: O BANCO CENTRAL DO BRASIL torna pblico que o CONSELHO MONETRIO NACIONAL, R E S O L V E U: I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econmicas, cooperativas de crdito, sociedades de crdito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidao de seus dbitos, alm de juros de mora na forma da legislao em vigor, comisso de permanncia, que (sic) ser calculada s mesmas taxas pactuadas no contrato original ou taxa de mercado do dia do pagamento (sic) (grifou-se). 9 Segundo doutrina econmica, uma heterodoxia determinar a taxa mdia do mercado, pois nada significa sem que se especifique quais os ttulos que a compe. A expresso faria algum sentido, mesmo assim cum grano salis, caso referida a Selic, pois somente o Banco Central do Brasil tem a faculdade de determinar uma taxa mdia para os ttulos do Governo. 10 Estipular, apurar, aferir, so os verbos normalmente empregados pelos Srs. Ministros do STJ na redao das ementas dos julgados que tratam do tema. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Segundo informa o Banco Central, em resposta consulta formulada pelo autor do presente trabalho, o normativo no estabelece limite mximo para a cobrana da mencionada comisso, tampouco conceitua o que vem a ser a taxa de mercado, utilizada para esse fim. As taxas cobradas a titulo de comisso de permanncia no so objeto de acompanhamento ou divulgao por parte do BC. O ente pblico divulga apenas as (sic) taxas de juros mdias praticadas pelas instituies financeiras (nota: no as taxas mdias de mercado) em diversas modalidades de operaes de crdito e que so disponibilizadas ao pblico em geral, no site do Banco Central11. E quanto Circular n. 2.957, referida no voto-vencedor do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no acrdo paradigma, informa o Banco Central que a Circular n. 3.567 substituiu a Circular n. 3.445 que, a sua vez, substitura a 2.957. Todas dispem (assim como as substitudas) sobre o fornecimento de informaes relativas a operaes de crdito ao Sistema de Informaes de Crditos (SCR), que nada mais do que um banco de dados sobre operaes e ttulos com caractersticas de crdito e respectivas garantias contratadas. As informaes das instituies financeiras so remetidas para fins de registro no SCR por exclusiva responsabilidade das instituies informantes12. Fica posto calva, portanto, que a taxa de mercado no apurada ou estipulada pelo Banco Central (muito menos a taxa mdia de mercado). A entidade apenas registra a informada, armazenando-a em banco de dados (SCR)13, para posterior divulgao aos eventuais interessados. E quanto taxa mdia do mercado, referida ao final do voto-vencedor do Ministro Menezes Direito, o Banco Central, como se constatou, divulga (sentido semntico diverso de apura ou estipula) as taxas de juros mdias praticadas pelas instituies financeiras, que so juros referidos, por bvio, ao mercado, visto que calculados, fixados, ou determinados, por cada uma das instituies financeiras, operando com ttulos de crdito. Subjacentes compreenso dessas expresses (taxa de mercado, taxa mdia de mercado, taxas de juros mdias praticadas pela instituio financeira) esto as teorias econmicas acerca do custo do capital, como havamos desde o incio sinalizado. Mas afinal, o que dizem essas teorias, acerca do custo do capital ? De pronto, pouco mais do que razovel, que apenas o investidor (tomado em sentido lato) tem condies de precisar qual o custo de seu capital a um risco especfico. Alis, essa ideia ficou esclarecida no voto do Ministro Menezes Direito, quando invocou lies dos professores Marcos Lisboa e Renato Fragelli da FGV, os quais, as suas vezes,
11 Resposta consulta n. 2012175711, de 17.05.2012, s 18:03, formulada pelo autor deste trabalho. 12 Resposta consulta n. 2012176398, de 18.05.2012, s 12:42, formulada pelo autor deste trabalho. 13 O verbo apurar, consoante o lxico consultado (Aulete eletrnico),tem entre as 10 acepes o significado de: Fazer ficar significado ficar ou ficar (algo ou algum, inclusive si mesmo), tornar(-se) melhor; APERFEIOAR(-SE); APRIMORAR(-SE). [td.: Voc precisa apurar sua escrita.] [int.: Seu gosto musical apurou -se.]; de Computar, contabilizar (quantia, votos). [td.: Vo comear a apurar os votos.]; de Procurar a verdade sobre; AVERIGUAR. [td.: apurar as causas do acidente.]; de Selecionar de maneira cuidadosa. [td.: Quando vai feira, apura bem as frutas.]. E o estipular pode significar: Acertar (acordo, negcio etc.) por meio de instrumento jurdico, determinando condies propostas e aceitas pelas partes em questo [td.]; Definir valor ou custo [tdr. + em: A gerncia estipulou em cinco reais a taxa do estacionamento], ou ainda, Estabelecer (regra, prazo etc.) [td.: Na primeira aula j estipulou a data de entrega dos trabalhos]. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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retransmitem concepes de emprego universal a esse respeito, expressando, sinteticamente, que o custo do capital do investidor (qualquer investidor, inclusive o dono da instituio financeira) composto da soma de dois rendimentos: o rendimento de aplicao-livre-de-risco e o rendimento atribuvel ao excesso de risco da aplicao sobre o rendimento-livre-de-risco14. Esse segundo rendimento, adicionado ao custo de oportunidade do dinheiro livre de risco, , regra geral, designado taxa de risco de crdito. Escrevi em outra oportunidade15, citando Hlio Eduardo da Silva, que o valor da taxa de risco de crdito definido baseado em modelos estatsticos, calculado utilizando softwares especializados. E que toda instituio financeira possui sua prpria taxa de risco, calculada em funo de fatores endgenos relativos carteira de tomadores de emprstimo, segundo o padro estabelecido pela Resoluo Banco Central n 2.68216. Essa Resoluo dispe sobre critrios de classificao, sob a estrita responsabilidade da instituio financeira (art. 2), das operaes de crdito e de regras para constituio de proviso para crditos de liquidao duvidosa, corroborando o entendimento de que as taxas de juros, praticadas no mercado, variam de uma instituio para outra em funo destes fatores, componentes do custo do capital prprio, que somente elas podem estipular, apurar ou aferir, referidas a um risco especfico. Colocando afinal em pratos limpos, o que acima foi dito, no vislumbro como possa proceder a afirmao de que uma taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil conforme-se ao conceito universal dos estudiosos do assunto acerca do custo de capital. Isso porque, bom repetir, o custo do capital est diretamente relacionado a uma especfica aplicao de risco, a qual no tem como ser aferida por uma mdia de custos de aplicaes de risco circulando no mercado. A palavra custo, na expresso custo de capital, apresenta o sentido do rendimento da oportunidade preterida de mesmo risco, e um custo de oportunidade e no um custo contbil. A palavra mercado, neste contexto, deve ser compreendida como sendo o ambiente no qual o custo de capital, mesmo tendo um fundamento objetivo, avaliado de forma subjetiva posto que sempre coletivamente para as mesmas noes de risco17. Observa-se, portanto, com todas as vnias, no ser a melhor a construo jurdica do voto-vista do Ministro Menezes Direito no REsp. n. 271.214/RS, formulada sobre as teorias econmicas aqui brevemente ventiladas, pois essas no sustentam a concluso de que o custo de capital cuja aplicao
14 Afirmar que o custo do capital composto de dois elementos, sendo um o rendimento livre-de-risco e o outro atribuvel Afirmar ao que excede ao livre-de-risco repetir postulado desenvolvido por tericos, designadamente, por Harry Markowitz, Robert Merton e William Sharpe, aos quais foi deferido o Prmio Nobel de Economia, em 1990. 15 Refiro-me ao artigo, intitulado O seguro de crdito obrigatrio. A interpretao do fato econmico: analogia entre as Refiro-me relaes dos muturios, in Revista de Direito Privado, 33/110, esp. pp. 115/116. 16 A redao atual desta Resoluo a seguinte: Art. 1 Determinar que as instituies financeiras e demais instituies financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem classificar as operaes de crdito, em ordem crescente de risco, nos seguintes nveis: I [...] Art. 2 A classificao da operao no nvel de risco correspondente de responsabilidade da instituio detentora do crdito e deve ser efetuada com base em critrios consistentes e verificveis, amparada por informaes internas e externas, contemplando, pelo menos, os seguintes aspectos: [...] (destaques acrescidos). 17 Ao leitor atento, desejoso de aprofundar conhecimentos sobre este tema instigante e complexo, mas necessrio de ser conhecido, reporto o livro de S, Graciano, intitulado O Valor das Empresas, Documenta Histrica, Rio de Janeiro, 2 ed., 2007, passim, em especial, pgina 131 e seguintes. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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da comisso de permanncia procura salvaguardar a essncia seja calculado pela taxa mdia dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil. Cabe o registro de ter sido tambm o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito quem, como relator do AgRg no REsp. n. 712.801/RS, julgado pela 2 Seco, em 27.04.2005, observou que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, aos poucos, foi enfrentando a comisso de permanncia diante de outros encargos cobrados nos contratos bancrios, analisando a finalidade destes ltimos. O fato que acabou sendo afastada, em primeiro lugar, a cumulao da comisso de permanncia com a correo monetria (Smula n 30), e, posteriormente, os juros remuneratrios, os moratrios e a multa contratual, restando pura a autorizao contida no texto primitivo da Resoluo n. 1.129/81. Vale tanto dizer, que ela ser calculada pelas mesmas taxas pactuadas no contrato original ou taxa de mercado do dia do pagamento, com o fim de coibir excessos. Nesse caso, entretanto, a taxa de mercado do dia do pagamento ser aquela determinada pela instituio bancria credora, mesmo se dentro dos limites do contrato, pois somente ela capaz de saber qual a taxa que remunerar seu capital a um risco especfico, permanecendo, pois, o devedor merc do seu puro arbtrio. A deciso mais consentnea com os enunciados das teorias econmicas acerca do custo de capital; coerente com o ordenamento jurdico ptrio, bem como a mais adequada resoluo justa da causa, a que foi iuris dicta no voto-vencido do Ministro Pdua Ribeiro no REsp. 374.356/RS, afastando a comisso de permanncia em face de seu carter abusivo (art. 51 do CDC) e potestativo (art. 122 do CCB). Sobre essa tormentosa questo, assim expos o Ministro Pdua Ribeiro as razes jurdicas de seu voto, in litteris:
No que concerne comisso de permanncia, o acrdo recorrido vedou sua cobrana por entend-la como clusula potestativa e leonina, na medida em que deixa ao exclusivo arbtrio do credor a fixao do principal encargo financeiro imposto ao devedor aps configurado o inadimplemento, em flagrante violao ao artigo 115, do Cdigo Civil, bem como art. 51, X, do CDC, por isso nula. (fl. 81). Assim, a comisso de permanncia foi afastada pela anlise da clusula contratual face o seu carter abusivo (art. 51 do CDC) e potestativo (CC, art. 115), o que, em princpio, impossibilita sua apreciao devido ao bice da Smula n. 5/STJ. Mesmo que assim no fosse, a jurisprudncia deste Superior Tribunal abomina a clusula potestativa pura, vale dizer, aquela que impe a sujeio de um dos contratantes ao arbtrio do outro. Nesse sentido, o acrdo proferido no REsp n. 260.172-SP, da Relatoria do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma, DJ de 30/4/2001, assim ementado:
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JUROS. Maior taxa de mercado praticada pelo credor. Clusula potestativa. Art. 115 do Cdigo Civil. potestativa a clusula de juros que deixa ao critrio do credor a estipulao da taxa mensal, a ser por ele fixada de acordo com a mais alta que praticar no mercado financeiro. Art. 115 do CCivil. (...). Chegado a esse ponto, o Ministro Pdua Ribeiro conclui suas razes com o juzo a que havamos aludido, inicialmente, in verbis:
Tenho como manifesta a abusividade de tal clusula eis que a chamada taxa de mercado, adotada para o clculo do referido encargo, ...a taxa praticada pela prpria instituio em operaes de mesmas caractersticas, conforme informou o Banco Central do Brasil, respondendo a questionamentos que fiz acerca do tema. estipulada sem qualquer interferncia do muturio. Da seu carter manifestamente potestativo.
Essa tambm a minha concluso, com a qual encerro o presente trabalho.
Porto Alegre, 03 de julho de 2012.18
Fernando S
18 Havia concludo este trabalho, quando, no dia 10 de julho, o New York Time publicou artigo de Nathaniel Popper sob o ttulo: Rate Scandal Stirs Scramble for Damages a respeito da manipulao da taxa LIBOR pela banca internacional. O artigo tem pontos de contato com ele, particularmente, no que diz respeito escolha (!?) da taxa que ir remunerar o custo do capital dos bancos envolvidos neste episdio, que tomou dimenses de um escndalo internacional e que vem ocupando as primeiras pginas dos jornais. As primeiras linhas do artigo so ora transcritas. Espero que lancem luzes de entendimento sobre as razes deste trabalho: As unemployment climbed and tax revenue fell, the city of Baltimore laid off employees and cut services in the midst of the financial crisis. Its leaders now say the citys troubles were aggravated by bankers manipulation of a key interest rate linked to hundreds of millions of dollars the city had borrowed. Baltimore has been leading a battle in Manhattan federal court against the banks that determine the interest rate, the London interbank offered rate, or Libor, which serves as a benchmark for global borrowing and stands at the center of the latest banking scandal. Now cities, states and municipal agencies nationwide, including Massachusetts, Nassau County on Long Island, and Californias public pension system, are looking at whether they suffered similar losses and are weighing legal action. []. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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CONSIDERAES SOBRE A INCIDNCIA E EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES COM PARTICULARES*
*Luiz Fernando Martins da Silva Advogado, Professor de Direito na cidade do Rio de Janeiro, e membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros/IAB. O Autor tambm foi Ouvidor da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica/Seppir. E-mail: luiz.fernandoadv@ig.com.br. Blog: www.luizfernando.adv.br.
indudable que los derechos humanos son uno de los ms grandes inventos de nuestra civilizacin (Carlos Santiago Nino) (1)
Os direitos fundamentais so o principal tema dos debates pblicos na sociedade coeva. Valho-me da erudio de Noberto Bobbio (2) a respeito do assunto: (...) perguntou-me, no final, se, em meio a tantas previsveis causa de infelicidade, eu via algum sinal positivo. Respondi que sim, que via pelo menos um destes sinais: a crescente importncia atribuda, nos debates internacionais, entre homens de cultura e polticos, em seminrios de estudo e em conferncias governamentais, ao problema do reconhecimento dos direitos do homem. O prprio Bobbio ressalta a importncia do adensamento dos direitos fundamentais, com o intuito de se alcanar a paz perptua kantiana: O problema estritamente ligado aos da democracia e da paz, aos quais dediquei a maior parte de meus escritos polticos (...). Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. (3) E a pretenso de universalizao dos mesmos suscita polmica quase intransponvel, em face da idia do carter primordialmente ocidental dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade restrita em relao a outras culturas. Apesar dos avanos j alcanados na universalizao e variedade dos direitos fundamentais, notadamente no plano internacional, a normatizao interna desses direitos ainda no alcanou o ritmo desejvel. A respeito, Heiner Bielefeldt (4), diz que: A quase inquestionvel valorizao dos direitos humanos na poltica e no direito internacional durante as ltimas dcadas no deve levar enganosa concluso de que hoje realmente eles sejam observados e respeitados em todo o mundo. Os relatrios da Amnesty Internacional e de outras organizaes semelhantes mostram quadro diverso: continuam ocorrendo em todos os continentes agresses macias aos direitos humanos, como prises arbitrrias,
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torturas, condenaes morte e outras formas cruis de punio, opresso de dissidentes polticos, discriminao de minorias, limpezas tnicas, tratamento desumano de refugiados, racismo e sexismo, excluso social e misria. Por outro lado, paradoxalmente, o crescente debate pblico em torno dos direitos fundamentais, com o crescente reconhecimento e com a valorizao poltica (os direitos humanos, como conceitochave, exercem relevante papel na ordem poltica e jurdica, e adquiriram este status apenas na era moderna), os direitos fundamentais ameaam perder seu contorno normativo e de contedo. Novamente, Heiner Bielefeldt, tece consideraes importantes sobre esta problemtica: A agregao de valor aos direitos humanos a ponto de integrarem efetivamente o direito dos povos, seu significado central para a autocompreenso democrtica das sociedades e sua incluso na pregao ticosocial das igrejas crists e de outras congregaes religiosas levam a que, diariamente, ouamos formulaes diferenciadas e no raras vezes contraditrias nos mais diferentes nveis. O discurso especializa-se em jurdico, poltico, tico e teolgico, ficando cada vez mais difcil a harmonizao de todos eles, a ponto de corrermos o risco de perder a unidade na referncia aos direitos humanos. Freqentemente, essa tendncia se agrava pelo fato de haver choques conceituais e de interesses dentro de cada sociaedade. Na medida em que perdemos a unidade da base normativa dos direitos humanos, corremos o risco de desvanecerem-se os limites de seu uso consciente: irrefletido e inflacionado emprego para fins ticopolticos de toda sorte ou estilizada utilizao como promessa pseudo-religiosa transcendem sua validade poltica e jurdica (cf. Schwartlnder, org., 1979, p. 61). (5) Percebe-se, pelo exposto, que hoje os direitos fundamentais, juntamente com o conceito de democracia, so um conceito-chave poltico e jurdico, que teve agregada complexidade, tanto em contedo como em instrumentalidade, ameaando sua prpria existncia e adensamento no corpo social, requerendo, urgentemente, debates pblicos que assegurem criticamente as idias geradoras de consenso, e retiramos delas os limites para as demandas filosficas, de maneira a dar suporte complexidade alcanada. Outras tantas polmicas se juntam s que j foram apontadas, mas uma das principais, que no pode ficar de fora do debate gerador de idias consensuais, a da incidncia e eficcia dos direitos fundamentais tanto nas relaes com entidades pblicas quanto nas relaes com particulares. Estas ltimas, so discutidas pelas doutrinas da Drittwirkung der Grandrecht, como denominada na Alemanha, e da State Action Doctrin, na Amrica do Norte. A questo relativa eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares marcou o debate doutrinrio dos anos 50 e do incio dos anos 60 na Alemanha (6). Tambm nos Estados Unidos, sob o rtulo da state action, tem-se discutido intensamente a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. fcil ver que a doutrina tradicional dominante do Sculo XIX e mesmo ao tempo da Repblica de Weimar sustenta orientao segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivduo contra eventuais aes do Estado, no assumindo maior relevncia para as relaes de carter privado.
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Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relao entre o cidado e o Estado acaba por legitimar a idia de que haveria para o cidado sempre um espao livre de qualquer ingerncia estatal. importante ressaltar, que sob a capa ou conceito neutro de vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais vislumbram-se duas realidades distintas, tal como foram introduzidas pela doutrina alem: a eficcia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grundrechte) e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais (Horizontalwirkung der Grundrechte). No primeiro caso, a eficcia externa dos direitos fundamentais assenta na idia de que os particulares regem em exclusivo as relaes entre o Estado e os particulares, pelo que a idia da sua eficcia externa, perante terceiros, implicaria somente que nas relaes interprivadas os particulares respeitassem os direitos dos seus semelhantes, limitando a sua autonomia privada atravs da imposio de um dever geral de respeito pelos direitos dos outros. Os particulares, enquanto terceiros, ficariam adstritos a uma atitude negativa de respeito pelos direitos constitudos dos demais cidados, por fora da atribuio de uma eficcia externa dos direitos fundamentais. Na segunda hiptese, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais significaria algo mais. No se trataria, apenas, de atribuir um efeito externo aos direitos fundamentais, mas sim de determinar que estes valem no apenas nas relaes verticais (Mittelbare, indirekte Drittwinkung), estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas tambm nas prprias relaes interprivadas, isto , ao nvel das relaes bilaterais e horizontais (Unmittelbare, direkte Drittwirkung) estabelecidas entre os particulares. A sua atuao seria, pois, mais marcante, e porventura excessivamente limitadora da autonomia privada e respectiva liberdade negocial. Nos EUA, no obstante a clara eficcia horizontal da proibio da escravatura contida na Civil Right Act de 1875, se alicerou a state action doctrine, segundo a qual os direitos fundamentais so primariamente direitos de defesa contra o Estado, no vinculando entidades privadas. Todavia, atravs da public function doctrine a jurisprudncia americana (especialmente, da Supreme Court) procura atenuar alguns dos aspectos mais radicais da state action doctrine. A adoo dessa orientao suscitaria problemas de difcil soluo tanto no plano terico, como no plano prtico. O prprio campo do Direito Civil (ou do Direito do Trabalho) est prenhe de conflitos de interesses com repercusso no mbito dos direitos fundamentais. O benefcio concedido a um cidado configura, no raras vezes, a imposio de restrio a outrem. Exemplos, como os abaixo descritos, formulados por Canotilho, nos do idia dos conflitos de interesses que eles suscitam: Num congresso de um partido poltico destinado a escolher os candidatos desse partido s eleies parlamentares, foi excluda a participao de indivduos da raa negra. O princpio da igualdade vincular ou no diretamente, uma associao partidria?.
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A empresa Z contratou dois indivduos do sexo feminino para o seu servio de informtica, mas condicionou a manuteno do contrato de trabalho a trs clusulas: (i) sujeitam-se a testes de gravidez no momento da admisso; (ii) aceitarem como justa causa de despedimento o fato de ocorrer uma gravidez durante o contrato; (iii) considerarem tambm como justa causa de despedimento o fato eventual de virem a servir de mes de aluguel durante a vigncia do contrato. Como conciliar estas clusulas com direitos, liberdades e garantias com direitos intimidade pessoal e o direito de constituir famlia?. As entidades patrimoniais e as organizaes sindicais celebraram um contrato coletivo de trabalho, onde incluram a clusula de closed-shop, ou seja, a proibio de contratao de operrios no sindicalizados. Como conciliar esta clusula contratual com o princpio da liberdade de associao. Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e de direitos anlogos) devem ou no ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando estabelecem relaes jurdicas com os outros sujeitos jurdicos privados? A problemtica no nova. As Constituies oitocentistas procuraram resolver algumas questes da eficcia da ordem dos direitos fundamentais constitucionalmente plasmada na ordem jurdica civil nos moldes tpicos da Poltica. A organizao racionalizada das relaes sociais encontrou nos documentos constitucionais da modernidade expresses importantes. A afirmao da igualdade de todos os indivduos, a supresso da hereditariedade dos cargos pblicos e, sobretudo, a proibio da escravatura podem considerar-se como exemplos radicais da eficcia direta dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada. Seja em nome da razo, seja em nome da realizao do projeto da modernidade, as Constituies oitocentistas rasgaram conformadoramente a ordem jurdico-civil. E os temas que nela operaram serviram para dar liberdade e autonomia aos sujeitos envolvidos e presos nas malhas estamentais e nobilirquicofeudais. Todavia, e por paradoxal que parea, a construo dos direitos fundamentais segundo o arqutipo da teoria poltica liberal que, progressivamente, conduziu aporia da eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada. Se os direitos so direitos de defesa contra o Estado, como podero transmutar-se em direitos de defesa particulares contra particulares? A idia de Drittwirkung ou de eficcia direta dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projeto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razo, justia progresso do Iluminismo. J. J. Gomes Canotilho (7), a propsito dessa questo, diz o seguinte: A primeira nota a salientar, neste aspecto, a da incompatibilidade da eficcia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung, na terminologia alem) com a tese liberal dos direitos fundamentais que reconduziria dos direitos, liberdades e garantias, exclusivamente a direitos subjetivos de defesa perante os poderes estaduais. A teoria liberal e a Statuslehre a ela ligada, ao considerarem os poderes pblicos como os nicos destinatrios das normas
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referentes aos direitos, liberdades e garantias, no tem virtualidades suficientes para compreender a atual dimenso objetiva dos direitos fundamentais, isto , a sua natureza de elementos da ordem objetiva, com uma eficcia irradiante em vrias direes que no apenas a dos poderes pblicos. Em segundo lugar, a compreenso da eficcia externa em relao a pessoas privadas tem de abandonar os pressupostos sociolgicos individualistas de separao Estado-sociedade civil, separao que a burguesia tinha transformado em ratio essendi do seu domnio econmico, poltico e social. porm, o peso ideolgico do proprietarismo individualista que ainda hoje intervm quando, perante a necessidade de fazer vigorar nas relaes privadas os princpios e normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais (o direito civil seria assim, e cada vez mais, um direito constitucional concretizado), se reage emocionalmente denunciando as metstases cancergenas do direito constitucional no mbito do ordenamento civil, se invoca a perverso do direito civil, da autonomia privada e do livre desenvolvimento da personalidade, perante a coao feita nas relaes privadas pelas normas constitucionalmente referentes a direitos fundamentais. Este peso ideolgico justifica tambm o artificialismo de certas doutrinas, obrigadas a reconhecer as novas dimenses da proteo dos direitos fundamentais, e as solues retrgradas que continuam a dar-se a alguns problemas de proteo dos direitos. De fato, a concepo liberal v o Poder simbolizado apenas pelo Estado, j que a sociedade civil mais no seria do que um conjunto de relaes tendencialmente iguais. S aquele poderia, pois, ameaar a liberdade individual. O otimismo de que tal viso procede, mas foi, entretanto, desmentido pelos fatos e mostra-se hoje completamente inadequada realidade social. A igualdade liberal limita-se exclusivamente ao gozo dos direitos, no se estendendo s situaes concretas: pelo contrrio, a natureza consagra, sim, a desigualdade de fato e o prprio gozo das liberdades proscreve qualquer aspirao que se tenha a uma igualdade concreta. A esta se ope, tambm, e com mais fora ainda, a sacralizao da propriedade sobre o terreno econmico. Pietro Perlingieri (8) vai ao ponto nodal da questo, ao comentar os elementos introdutivos autonomia privada, dentro da problemtica trazida neste trabalho, afirmando que: Na base desta concepo reside, freqentemente, de modo somente tendencial, a liberdade de regular por si as prprias aes ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento atravs de um entendimento comum. Atrs do encanto da frmula, todavia, escondem-se to-somente o liberalismo econmico e a traduo em regras jurdicas de relaes de fora mercantil. Esta concepo mudou radicalmente na hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade no se identifica com a iniciativa econmica: a liberdade da pessoa, e a conseqente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa econmica. No possvel afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a autonomia negocial no tem nenhuma relevncia constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuao s vicissitudes das relaes jurdicas patrimoniais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econmica
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privada parcial. A negociao que tem por objeto situaes subjetivas no patrimoniais de natureza pessoal e existencial deve ser colocada em relao clusula geral da tutela da pessoa humana. Os atos de autonomia tm, portanto, fundamentos diversificados; porm encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos realizao de interesses e de funes que merecem tutela e que so socialmente teis. E na utilidade social existe sempre a exigncia de que atos e atividade no contrastem com a segurana, a liberdade e a dignidade humana. Reforando as lies de Perlingieri, Ana Prata (9) ressalta que apesar de cada ordenamento jurdico indicar as limitaes da autonomia privada, no constata uma previso constitucional expressa e especfica da autonomia privada como liberdade negocial. O pr em causa destes dois pressupostos da concepo da liberdade implica o necessrio rejeitar da liberdade negocial como aspecto intrnsico e prioritrio da liberdade humana jurdica. O conceito constitucional de liberdade no supe, nem admite uma indiscriminada liberdade, jurdico-econmica: quer nos seus fundamentos, quer nas suas manifestaes, a liberdade como instrumento de defesa contra o Estado e de realizao integral e igualitria do homem na sociedade civil est posta em causa. Se ela no deixa de revestir uma dimenso defensiva do cidado contra os poderes pblicos, por um lado, tal dimenso no tem como seu campo privilegiado o sector econmico, e por, outro, ela est longe de esgotar o seu total significado, supondo-se antes, em larga medida, a necessidade da interveno pblica para que se realize em dois dos seus elementos essenciais: como liberdade da necessidade e como liberdade face aos poderes privados. No se pode, pois, pensarse a autonomia privada como um dado inerente tutela constitucional da liberdade, como antes h que desta tutela retirar importantes elementos num sentido ou restritivo da liberdade negocial, ou reordenar desta em tais termos que o seu significado clssico surge completamente alterado. Contudo, foi da prpria Alemanha que partiram as primeiras crticas s teses que advogavam a vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Autores houve que negaram, peremptoriamente, a possibilidade de influncia dos direitos fundamentais no domnio do Direito Privado. Para esses autores, diz Dray (10), que: a aplicabilidade dos direitos fundamentais ao nvel das relaes privadas revelava-se inaceitvel, porquanto colidia frontalmente com o princpio do livre desenvolvimento da personalidade contemplado na Constituio de Bonn, e, bem assim, nem cerceamento inadmissvel da liberdade e autonomia privada dos direitos dos indivduos.
CONCLUSO: Concluindo, qualquer que seja a orientao adotada sobre o tema comentado, importa acentuar que a discusso sobre aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas est muito longe de assumir contornos dogmticos claros.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Traduo de Dankwart Bernsmller. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000. BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. So Paulo: Editora Campus, 1992, p. 49. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 4a. ed. 2000. DRAY. Guilherme Machado. O princpio da Igualdade no Direito do Trabalho. Almedina. Coimbra, 1999. NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos Un ensaio de fundamentacin. Buenos Aires: Editora Astrea, 1989. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil - introduo ao Direito Civil Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro, 2a. ed., 1999. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina: Coimbra, 1982.
NOTAS 1. tica y derechos humanos Un ensaio de fundamentacin. Buenos Aires: Editora Astrea, 1989, p. 1 2. A Era dos direitos. So Paulo: Editora Campus, 1992, p. 49. 3. Ob. cit. p. 1. 4. Filosofia dos direitos humanos. Traduo de Dankwart Bernsmller. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000, pp 15 e 16. 5. Ob. cit. pp 16 e 17. 6. A questo foi colocada pela primeira vez pela doutrina alem, designadamentepor Ipsen, Leisner e Nipperdey, sob o ttulo de Drittwirkung der Grundrechte. Apud O princpio da Igualdade no Direito do Trabalho. Guilherme Machado Dray. Almedina. Coimbra, 1999. 7. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 4a. ed. 2000. 8. Perfis do Direito Civil - introduo ao Direito Civil Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro, 2a. ed., 1999. 9. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina: Coimbra, 1982. 10. Ob. cit. p 145.
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DA IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAR ADVOGADO COMO CO-AUTOR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAO ART.89 DA LEI 8.666/93
Roberto Lauria Advogado Mestre em Direito Em inmeras aes penais pelo pas, tem se observado a tentativa de criminalizar a advocacia, denunciando advogados por suposta co-autoria na infrao ao art. 89 da Lei 8666/93, que imputa como crime o ato de - dispensar ou inexigir licitao nas hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes a dispensar ou inexigibilidade - fato este que deve ser repudiado, por se tratar de um equivocado enquadramento tpico, frente no apenas permisso legal para o exerccio profissional, mas pelo papel mpar que tem o advogado na administrao da justia. Os advogados, exercendo cargos de assessoria jurdica em rgo da administrao pblica, so chamados a emitirem pareceres jurdicos, muitas vezes opinando em sentido favorvel dispensa de procedimentos licitatrios, conduta esta, frise-se, que se encontra fora do alcance do art. 89 da Lei 8.666/93, eis que tais manifestaes legais no possuem poder vinculante autoridade pblica responsvel pela dispensa, sendo um mero instrumento consultivo. Nesse sentido estabelece a Lei 8.906 em seu artigo 1, inciso II: Art. 1 So atividades privativas de advocacia: II - as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas. Da mesma forma, estabelece o artigo 2 do mesmo diploma: Art. 2 O advogado indispensvel administrao da justia. 1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. 2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico. 3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei. Frente a estes mandamentos legais incontestvel que os advogados agem em pleno exerccio e gozo do seu mister profissional, no apenas em seus direitos e prerrogativas, mas tambm em seus deveres funcionais, na medida em que so solicitados para examinarem questo jurdica e emitem sua hermenutica sobre o fato.
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Deveras asseverar que no se trata apenas de exerccio profissional garantido por lei, consequentemente uma permisso legal para suas condutas, o que por si s j eliminaria por completo a tipicidade equivocada que lhes tem sido imputados em denncias criminais por infrao ao art. 89 da Lei 8.666/93. Porm, h de se ressaltar, aqui, que a figura do advogado tem relevncia constitucional garantida pela Carta da Repblica e sua inviolabilidade no pode ser execrada. O artigo 133 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil claro: Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Nesse sentido no admissvel que a se ignore o texto Constitucional j em vigor a mais de 20 anos. O advogado representa figura indispensvel administrao da justia, e inviolvel quanto a seus atos e o livre exerccio profissional, que, nos termos da lei, como supra citado, encontra-se amplamente amparado. Para tanto, invoco as palavras do iminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio de Melo que, em seu voto no RE 603583, que julgou constitucional o exame de ordem, onde mais uma vez a Corte Suprema consagrou a posio do Advogado, na democracia brasileira: O advogado ocupa papel central e fundamental na manuteno do Estado Democrtico de Direito. O princpio geral da inrcia da jurisdio, estampado no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil, faz com que o advogado assuma um papel relevantssimo na aplicao e defesa da ordem jurdica. A ele cabe a misso de deflagrar o controle de legalidade e constitucionalidade efetuado pelos juzos e tribunais do pas. Todo advogado um potencial defensor do Direito, e essa nobre misso no pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar, no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensvel administrao da justia. Insisto: justia enquadra-se como bem de primeira necessidade; a injustia, como um mal a ser combatido. (Grifei) Deste modo, no se pode querer transformar a Constituio em folclore legislativo e a figura do advogado em mero coadjuvante ou objeto processual. No se pode querer criminalizar o nobre e essencial exerccio regular da advocacia, tal exegese deve ser repudiada pelos rgos do poder judicirio, como j o foi pelo Superior Tribunal de Justia: RHC - DISPENSA DE LICITAO - PACIENTE QUE, NA QUALIDADE DE PROCURADORA DE ESTADO, RESPONDE CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAO - DENUNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI NUM. 8.666/93 ACUSAO ABUSIVA - MERO EXERCICIO DE SUAS FUNES, QUE
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REQUER INDEPENDENCIA TECNICA E PROFISSIONAL. 1. NO COMETE CRIME ALGUM QUEM, NO EXERCICIO DE SEU CARGO, EMITE PARECER TECNICO SOBRE DETERMINADA MATERIA, AINDA QUE PESSOAS INESCRUPULOSAS POSSAM SE LOCUPLETAR AS CUSTAS DO ESTADO, UTILIZANDO-SE DESSE TRABALHO. ESTAS DEVEM SER PROCESSADAS CRIMINALMENTE, NO AQUELE. 2. RECURSO PROVIDO, PARA TRANCAR A AO PENAL CONTRA A PACIENTE. (STJ RHC N 7165, SEXTA TURMA, RELATOR MIN. ANSELMO SANTIAGO, DJ 22/06/1988) No corpo de seu voto, o eminente Ministro Relator ainda asseverou que: Fcil de se ver que a denncia desprovida, abusiva at. No plausvel a persecutio criminis contra quem simplesmente, no pleno exerccio de suas funes, emite opinio sobre matria terica (..) Nem por estar jungido ao Estado, o advogado perde sua independncia tcnica, ficando amarrado opinio oficial, como nos estados totalitrios. Processar um profissional por externar, livremente, sua opinio, uma condenvel forma de censura a uma atividade que deve ser exercida com ampla liberdade, pois, como diz o art. 18 dos Estatutos dos Advogados, aplicvel ao caso, a relao de emprego no retira do advogado (mesmo que do Estado, me permito acrescentar), a sua iseno tcnica, nem reduz a sua independncia profissional. (grifamos) Neste sentido, precedentes no STJ: HC 40234 e HC 29155. Ademais, como argumento definitivo, a emisso de parecer no vincula o administrador pblico, logo, a lavra de parecer no ocasiona o ato administrativo da dispensa de licitao. O tipo penal do artigo 89 da Lei 8.666/93 prev como suas elementares os verbos dispensar e inexigir, atos que alcanam somente os ordenadores de despesas, e no figura do advogado. O tipo no traz a previso quanto a emisso de parecer favorvel, sendo vedado, portanto, ampliar os ncleos do tipo para alcanar uma figura completamente estranha ao mesmo. Neste sentido o seguinte julgado: Ementa: habeas corpus - crime do art. 89 da lei 8.666/93 - advogadas que apenas exararam e aprovaram parecer opinando pela dispensa de licitao atipicidade da conduta - imunidade do advogado -excluso das pacientes da ao penal - ordem concedida - deciso unnime. I - Examinando o art. 89 da Lei 8.666/93 verifico sem muito esforo que os verbos do tipo so dispensar, inexigir e deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade. Observo tambm que as referidas advogadas jamais poderiam ter incorrido nessa figura tpica por no serem ordenadoras de despesa, j que o parecer no possuiria carter vinculante e no obrigaria os demais rus da ao penal, quais sejam, o secretrio de educao e seu adjunto, a procederem a contratao sem licitao da Fundao de
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Amparo e Desenvolvimento da Pesquisa - FADESP; II - Admitir que duas operadoras do direito sejam injustamente processadas criminalmente, como afirmaram os impetrantes, seria criminalizar o prprio exerccio da advocacia que a Carta Magna visou proteger, ao dispor em seu art. 133 que: o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Em outras palavras, procurou dizer o legislador constituinte que o exerccio da advocacia no crime, sendo garantido ao advogado faz-lo com plena liberdade, exarando, se for o caso, parecer com suas convices, estejam elas certas ou erradas. O importante proteger a liberdade de pensamento. Precedentes do Colendo STF e do STJ; III - Sabe-se que no ordenamento jurdico atual o regular exerccio da ao penal j trs consigo uma agresso dignidade do acusado e que por isso deve ser exercida com uma base probatria mnima, a fim de subsidiar a acusao. In casu, no basta mera afirmao de que as pacientes teriam incorrido no crime por terem pura e simplesmente exarado e aprovado parecer tcnico que, depois, provouse estar incorreto. Isto porque, alm de no terem incorrido no verbo do tipo como coautoras, no h provas de terem dolosamente agido como partcipes, concorrendo para a consumao do crime; IV - No havendo requisito indicirio mnimo a evidenciar a participao dolosa das coactas, falta justa causa para o exerccio da ao penal. Ressalte-se que no estamos aqui revolvendo matria probatria, o que sabidamente vedado em sede de habeas corpus. Afinal sequer necessrio analisar as provas dos autos, pois se est diante de ilegalidade flagrante, perceptvel icto oculi. Como visto, basta a simples comparao entre a conduta das pacientes e o ncleo do tipo para perceber que no estamos diante de condutas enquadradas na lei como crime. Ora, se a atipicidade salta aos olhos dessa forma no h outra sada a no ser determinar a excluso das pacientes da ao penal, sob pena de se chancelar odiosa ilegalidade; V - Ordem concedida, excluindose as pacientes da ao penal. (Acrdo 110034 - Comarca: Belm - Frum Criminal - CMARAS CRIMINAIS REUNIDAS - Data de Julgamento: 16/07/2012 - Proc. n. 20123010148-2 - Rec.: Habeas Corpus - Relator(a): Des(a). Rmulo Jos Ferreira Nunes.) Os elementos constitutivos do tipo, assim, so expressos e taxativos, no se admitindo interpretao extensiva, pois se assim procedssemos, incorreramos em uma analogia in malam partem, o que completamente vedado pelo direito penal. Portanto, na condio de parecerista, no h como o advogado incorrer no tipo imputado, at porque, como leciona o professor Hely Lopes Meirelles: pareceres normativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses1.
1 Direito administrativo brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribuanis, 10 Ed., 1984, p. 200. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas
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Aponta ainda, tambm, Carlos Pinto Coelho Motta que: o parecer jurdico no constitui, em si, ato administrativo, representando uma pea opinatria especializada, tecnicamente cautelar, que pode e deve ser agregada ao ato, como elemento de sua fundamentao e o parecer exige ainda um ato administrativo de aprovao ou de acolhida2 Tal entendimento, alis, j foi sacramentado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento que segue: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurana deferido. (STF MS n24.073, Tribunal Pleno, Relator Min. Carlos Velloso) Em seu destacado voto no julgado acima, o Ministro Marco Aurlio asseverou que: o parecer emitido por procurador ou advogado de rgo da administrao pblica no ato administrativo. Nada mais do que a opinio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico-jurdica, que orientar o administrador na tomada da deciso. Na prtica do ato administrativo, que se constitui na execuo ex officio da lei. (...) Posta assim a questo, foroso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinio no vinculante, opinio a qual no est o administrador vinculado, no pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador. (Grifei)-(STF MS n24.073) Deste modo, emisso de parecer jurdico est acolhido pela inviolabilidade do artigo 133 da Constituio da Repblica. Quem emite parecer est exercendo advocacia e no cometendo crime e direito do advogado faz-lo com liberdade, tal qual determina o artigo 7, inciso I da Lei 8.906/94.
2 Responsabilidade e independncia do parecer jurdico e de seu subscritor, in: Doutrina, pareceres e atualidade n 933. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 100
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NULIDADES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. Regras gerais do Cdigo de Processo Penal e do Projeto 156. A necessria leitura do sistema de invalidades luz das categorias prprias do Processo Penal.
Guilherme Rodrigues Abro1 Renata Jardim da Cunha Rieger2
I Noes gerais Seguindo os ditames de um Estado Democrtico de Direito, pautado por uma Constituio Federal asseguradora de direitos e de garantias fundamentais, faz-se necessrio que haja, no ordenamento jurdico, em especial no Cdigo de Processo Penal, regramentos bsicos sobre a questo das invalidades dos atos processuais. Nessa linha, possvel afirmar que, portanto, o legislador processual adotou o princpio da legalidade dos atos processuais3 ,no qual a tipicidade das formas uma garantia para as partes e para a correta prestao jurisdicional.4 O instituto das nulidades, que se irradia do prprio princpio constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio), vem consagrado no Cdigo de Processo Penal (arts. 563 / 573) e pode-se ser compreendido, como comumente o pela doutrina ptria, em quatro espcies, a saber: 1) irregularidades, 2) nulidades relativas, 3) nulidades absolutas e 4) atos inexistentes, pois, como observa Gustavo Badar, o ato tpico aquele que em sua prtica obedece a todos os requisitos do modelo previsto em lei. J a atipicidade pode variar em sua intensidade.5 Todavia, em virtude das recentes e pontuais alteraes processuais ocorridas em 2008, preciso que se destaque a cautela de Aury Lopes Jnior, ao criticar (novamente) o sistema de reformas pontuais no processo penal, pois a inconsistncia sistmica novamente se manifesta quando analisamos a teoria das invalidades processuais.6 Dessa feita, a anlise das teorias da invalidade dos atos processuais deve ser feita de acordo com a casustica, pautando-se pelo Cdigo de Processo Penal, mas sem descuidar-se dos ditames constitucionais7.
1 Guilherme Rodrigues Abro, advogado criminalista, professor de processo penal no Unilasalle e de prtica jurdica penal na American
College of Brazilian Studies (Ambra College - EUA), mestre em cincias criminais pela PucRs, especialista em Cincias Criminais (Rede Lfg) e em Direito Penal Empresarial (Pucrs). 2 Advogada. Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e especialista em Direito Penal e Processual Penal. 3 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 177. 4 Idem. p. 177. Ainda nessa linha, Aury Lopes Jnior leciona que no h como pensar-se um sistema de nulidade desconectado do sistema de garantias da Constituio, de modo que a simbiose constante e incompatvel com uma taxatividade na lei ordinria. (...) O ponto nevrlgico nessa matria que nenhum defeito pode ser considerado sanvel ou insanvel sem uma anlise concreta e luz da principiologia constitucional LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. v. 2. p. 386. 5 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 178. 6 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 381. 7 Da ideia individualista das garantias constitucionais-processuais, na tica exclusiva de direitos subjetivos das partes, passou-se, em pocas mais recentes, ao enfoque das garantias do devido processo legal como sendo qualidade do prprio processo, objetivamente considerado, e fator legitimante do exerccio da funo jurisdicional. Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade, etc. constituem, certo, direitos subjetivos das partes, mas so, antes de mais nada, caractersticas de um processo justo e legal, conduzido em observncia ao devido processo, no s em benefcio das partes, mas como garantia do correto exerccio da funo jurisdicional GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 27.
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I. I Meras irregularidades Nas (meras) irregularidades possvel afirmar que a intensidade da atipicidade mnima, ou seja, o defeito do ato de mnima relevncia e no afeta de sobremaneira o curso natural do devido processo (penal). Da que as irregularidades so concebidas como defeitos de mnima relevncia para o processo, que em nada afetam a validade do ato.8 Dessa forma, o ato processual irregular (por exemplo, erros de grafia sobre a identificao do acusado; inobservncia de prazos para oferecimento de denncia ou para a prtica de certos atos processuais pelo juiz), justamente por apresentar mnima relevncia, gerar efeitos e no ir macular o processo penal, pois no h, nesses casos, violao de preceitos constitucionais que balizam o devido processo (penal), no se questionando, portanto,a sua validade. Note-se, ento, que o ato meramente irregular, consistente em um simples ato defeituoso, e por ser de mnima relevncia para o processo, no ir dar margem a sua invalidade9. I. II Atos inexistentes Se as meras irregularidades no afetam o devido processo legal, o contrrio pode ser dito acerca dos atos inexistentes, pois, nesses casos, no h que se falar em defeito, mas sim em falta ou ausncia, haja vista que, no plano da inexistncia, teoricamente concebido como a falta (e no como defeito, ainda que muitos confundam defeito com falta) de elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurdico, ou ainda, o suporte ftico insuficiente para que ele ingresse no mundo jurdico.10 Ainda que parea lgico e evidente, preciso asseverar que os atos inexistentes no ingressam no plano jurdico e, portanto, no h que falar-se em invalidade, pois, ora, o que no existe no pode ser avaliado como vlido ou invlido. A inexistncia do ato preexistente questo da validade, ou seja, somente ser declarado vlido ou invlido aquilo que exista, e tal no o caso quando se trata de atos inexistentes (como por exemplo, sentena sem dispositivo; sentena proferida por outra pessoa que no magistrado). Nesse sentido, cumpre transcrever as lies de Pontes de Miranda11: Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Smente depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel de a seu respeito discutir8 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 382.
tambm dizer, com a palavras de BADAR, que a atipicidade do ato processual pode ser irrelevante, caracterizando-se como mera irregularidade que no impede que o ato produza seus efeitos processuais BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 178. 9 Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover e de Antnio Scarance, [...] existem situaes em que o desacordo com o modelo legal mnimo, no chegando a descaracterizar o ato; tem-se a a mera irregularidade, que no afeta a validade do ato processual, porque a forma, como j dissemos, no um fim em si mesma GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 23. 10 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 383. 11 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tradado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 34.
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se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Tampouco a respeito do que no existe: se no houve o ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, jurdicos. Enfim, evidente que os atos inexistentes so no-atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a inexistncia um problema que antecede a questo da validade. No h que se falar em nulidade do ato inexistente.12 Assim, reitera-se: no se discute a validade / invalidade dos atos inexistentes, pois a sua inexistncia prvia a tal questo, bem como, em tese, jamais poder um ato inexistente causar efeitos processuais (da que prescinde de declarao judicial). Todavia, se causar efeitos (como por exemplo, algum preso em virtude de uma sentena penal condenatria proferida por algum sem jurisdio) necessitar, evidentemente, de declarao judicial para que se determine sua inexistncia e conseqente reconhecimento de que no produz efeitos. I.III Nulidades absolutas e relativas No entremeio das meras irregularidades e dos atos inexistentes, a doutrina encontra as nulidades absolutas e relativas, que iro diferenciar-se, entre outros fatores, especialmente, devido ao seu grau de intensidade da atipicidade processual, como se passa a demonstrar. I.III. I. Nulidades absolutas As nulidades absolutas so aquelas que apresentam um grave defeito e maculam indelevelmente algum dos princpios constitucionais que norteiam o devido processo penal, sendo, portanto, aquela que decorre da violao de uma determinada forma do ato, que visava proteo de interesse processual de ordem pblica. No processo penal h nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo.13 Nessa senda, possvel identificar que tais nulidades violam normas que tutelam verdadeiro interesse pblico ou ainda, como referido, acabam por violar determinado princpio constitucional. Assim, justamente por apresentar relevante interesse pblico e ser tida como insanvel (pois no se convalida, e muito menos convalidada pela precluso), tais nulidades podem ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial e em qualquer grau de jurisdio (ou ainda, claro, por meio de provocao da parte interessada), no sendo necessrio demonstrar-se qualquer prejuzo, pois se trata de prejuzo presumido. I.III. II. Nulidades relativas J as nulidades relativas, segundo a doutrina majoritria, so aquelas mais graves que os atos meramente irregulares, mas que no chegam a macular matria de ordem pblica, sendo, portanto, menos
12 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 179. 13 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 180. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 103
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graves que as nulidades absolutas. , nesse sentido, aquela que decorre da violao de uma determinada forma do ato que visa proteo de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas.14 Assim, compreende-se que as nulidades relativas, ao contrrio das absolutas, seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que no podem ser declaradas de ofcio, sendo fundamental a provocao da parte interessada, sob pena de ocorrer sua convalidao. Alm do mais, diz-se, com freqncia, que preciso que a parte suscitante demonstre o prejuzo sofrido, conforme art. 563 do Cdigo de Processo Penal (lgica essa inversa a das nulidades absolutas, pois o prejuzo em tais casos seria presumido, no havendo necessidade de ser demonstrado). A classificao no parece adequada. Isso porque, como bem observa Aury Lopes Jnior, as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a servio do utilitarismo e do punitivismo, sendo recorrente a manipulao discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que , indubitavelmente, uma nulidade absoluta. Ou seja: a categoria de nulidade relativa uma fraude processual a servio do punitivismo.15 II O regime das nulidades no Cdigo de Processo Penal e no projeto de reforma 156 II.I O princpio do prejuzo ou da instrumentalidade das formas O art. 563 do Cdigo de Processo Penal estabelece que nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Em tese, tal princpio somente seria aplicvel aos casos de nulidade relativa, nos quais seria exigida a demonstrao do efetivo prejuzo para a nulidade do ato ser declarada, o que, como visto anteriormente, no precisaria ocorrer em casos de nulidades absolutas, pois o prejuzo seria presumido.16 Lamentavelmente, na seara processual penal, muitas vezes opera-se na lgica de que os fins justificam os meios, ou seja, cumprida a finalidade do ato praticado, independentemente de como se tenha procedido (com ou sem violao s normas cogentes), estar a ser um ato juridicamente vlido. assim dizer, segundo o princpio da instrumentalidade das formas, no se anula um ato se, embora praticado em desacordo com a forma prevista em lei, atingiu seu fim. A razo pela qual a forma foi instituda acabou sendo cumprida.17 Ademais, consoante a doutrina majoritria, s se anula um ato se do defeito ou da sua atipicidade ocorreu efetivo prejuzo para uma das partes (ou at mesmo para ambas as partes), ou seja, importou-se
14 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 181. 15 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 385. 16 Em sentido contrrio o posicionamento de BADAR, pois para o autor toda nulidade exige um prejuzo BADAR, Gustavo
Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 189. Aury Lopes Jnior ensina que no processo penal, forma garantia. Se h um modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lgico que tal atipicidade gere prejuzo, sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor forma, despida de maior sentido. Nenhuma dvida temos de que nas nulidades absolutas o prejuzo evidente, sendo desnecessria qualquer demonstrao de sua existncia LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389. 17 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 188. Aury Lopes Jnior atenta para o fato de que o problema est na manipulao feita em torno dessa concepo, por parte de quem julga, que encontra um terreno frtil para legitimar o que bem entender. (...) O que se entende por finalidade do ato? Ns pensamos que a finalidade do ato processual cuja lei prev uma forma, dar eficcia ao princpio constitucional que ali se efetiva. Logo, a forma uma garantia de que haver condies para a efetivao do princpio constitucional (nela contido) LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 388.
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das categorias de processo civil para o processo penal o postulado do pas nullit sans grief18. Desta forma, e em conformidade com o art. 563 do Cdigo de Processo Penal, preciso que a nulidade do ato resulte em efetivo prejuzo para a (s) parte (s), sendo que se for demonstrado que a atipicidade no causou prejuzo, o ato dever ser considerado vlido.19 H que se ter que, partindo-se da premissa de que forma garantia no processo penal (Aury Lopes Jnior), um ato eivado de nulidade, seja absoluta seja relativa, ir ocasionar inevitavelmente um prejuzo, pois, desde logo, macula o princpio constitucional do devido processo legal, sem prejuzo de que outros princpios constitucionais e demais normas infraconstitucionais sejam tambm maculados. Ocorre que, em casos de nulidades absolutas e relativas haver, como mencionado, inevitavelmente prejuzo s partes, mas no caber a elas a demonstrao do efetivo prejuzo. Isto , deve - ou ao menos deveria - ficar a cargo do prprio magistrado a demonstrao de que o ato de questionvel validade acarretou ou no em prejuzo s partes. No cabe, portanto, ao acusado (ou a prpria parte acusadora) o nus de demonstrar o prejuzo resultante de um determinado ato. Este entendimento coaduna-se com o que leciona Aury Lopes Jnior20: [..] no a parte que alega a nulidade que dever demonstrar que o ato atpico lhe causou prejuzo, seno que o juiz, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a atipicidade no impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado. Dessa forma que ser possvel trabalhar com o princpio do prejuzo e da instrumentalidade das formas, a fim de que no sejam violados princpios bsicos de um processo penal igualitrio e justo, no qual a lgica imperativa deve ser a de que os meios que justificam os fins; e para tanto, os meios leia-se no caso os atos processuais - devem ser praticados de acordo com as formalidades exigidas pela Constituio e pelo prprio Cdigo de Processo Penal. Apesar disso, o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal consagra o entendimento majoritrio: Art. 154. A declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular dependero de manifestao especfica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstrao concreta do prejuzo ao regular e efetivo exerccio de direito ou de garantias processuais das partes, observando-se, ainda e especialmente, as seguintes disposies:
18 o que leciona Grinover ao frisar que o princpio do prejuzo seria a viga mestre do sistema de nulidades e que sem ofensa ao
sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de um formalismo exagerado e intil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d lugar nulidade; da a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de nullit sans grief GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 31/32. 19 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 189. 20 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389. tambm o que ensina BADAR ao estabelecer: O ponto mais importante que, seja nas chamadas nulidades absolutas (insanveis), seja nas nulidades relativas (sanveis), a parte que for prejudicada pela nulidade no precisa demonstrar o prejuzo. Se h um modelo, ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitado, o normal que tal atipicidade gere prejuzo, sob pena de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil. (...) a eficcia do ato ficar na dependncia da demonstrao de que a atipicidade no causou prejuzo algum BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 189 / 190.
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I Nenhum ato ser declarado nulo, se d irregularidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, ou no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa; II No se invalidar o ato quando, realizado de outro modo, alcance a mesma finalidade da lei, preservada a amplitude de defesa. Verifica-se, ento, que a lgica do princpio do prejuzo tambm foi mantida no Projeto 156, bem como ainda acrescentou-se que a declarao da nulidade depender da sua influncia na apurao da verdade substancial21 ou na deciso da causa, o que, certamente, dar margem a muitas interpretaes, podendo aqui justificar-se at mesmo o injustificvel luz de um punitivismo exacerbado. Da mesma forma, manteve-se o princpio da instrumentalidade, segundo o qual se o ato praticado atingiu sua finalidade, no h que se falar em nulidade, ou seja, continua-se na lgica de que os fins justificam os meios, mas com a inovao de que seja preservada a amplitude de defesa. Outra questo que decorre da prpria interpretao do caput do artigo, uma vez que dispe que a declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular dependero de manifestao especfica e oportuna do interessado. Poder-se-ia cogitar ento que at mesmo as nulidades absolutas deveriam ser alegadas pelas partes, no mais podendo ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial a qualquer tempo e a qualquer grau de jurisdio? Em outras palavras, tambm as nulidades absolutas se no alegadas pela parte interessada viriam a precluir, como tal ocorre nas nulidades relativas? II.III Da previso de rol taxativo ou exemplificativo das nulidades absolutas ou relativas O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 564, estabelece algumas hipteses em que poder ocorrer a nulidade do ato processual, sendo que parte da doutrina indica como sendo nulidade absoluta os casos elencados nos incisos I, II e III, alneas a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p, enquanto que as nulidades relativas seriam aquelas previstas no inciso III, alneas d, e (segunda parte), g e h, alm do inciso IV. Desde logo cabe observar que, diante do contexto constitucional do processo penal, o rol de nulidades do art. 564 (ou ao menos deveria ser visto) como meramente exemplificativo, e jamais taxativo22. Nesse ponto, fundamental a crtica de Aury Lopes Jnior no sentido de que o art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em termos de invalidade processual, alm de incorrer no erro de pretender estabelecer um rol de nulidades cominadas. Segundo o autor, quando muito serve de indicativo, a apontar atos que merecem uma ateno maior em relao ao risco de defeitos.23
21 Sobre o uso de expresses como verdade substancial ou verdade real mister destacar a crtica de Aury Lopes Jnior ao reconhecer a
imprestabilidade jurdica e cientfica deste conceito LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 387. 22 O entendimento majoritrio, contudo, de que o rol taxativo. Neste sentido: Sob outro aspecto, convm deixar bastante evidenciado que a taxatividade, ou o numerus clausulus que estabelece as causas de nulidade, no comporta interpretao extensiva e mesmo a analogia. O prprio princpio da legalidade deixa enfatizada esta circunstncia, uma vez que, se assim no fosse, ele perderia sua eficcia como norma processual garantidora da estabilidade da relao jurdico-processual, da res iudicatae mesmo da economia processual que lhe inerente: MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no direito processual penal. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 58. No mesmo sentido: FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960. p. 293. CONSTANTINO, Lucio Santoro. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006 p. 70. 23 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p.
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Assim, no se pode conceber o reducionismo e simplificao do rol de nulidades elencados no art. 564, sendo fundamental que a (a)tipicidade do ato processual seja vista sob o aspecto dos princpios constitucionais, respeitando-se, portanto, o devido processo legal, a fim de que no se feche os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao no estarem previstas na lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-o.24 O projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal dispe que: Art. 155. Sero absolutamente nulos e insanveis os atos de cuja irregularidade resulte violao essencial aos princpios fundamentais do processo penal, notadamente: I a no-observncia da garantia dos prazos e da interveno da acusao e da defesa no processo; II o desrespeito s regras de suspeio e impedimentos do juiz; III a obrigatoriedade das motivaes das decises; IV s disposies constitucionais relativas competncia jurisdicional. 1 Sem prejuzo do disposto no art. 124, as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal cuja incompetncia territorial ou constitucional tenha sido reconhecida, podero ser ratificadas ou, se for o caso, renovadas, por aqueles que prosseguirem no processo 2 Ainda quando absolutamente nulos, o juiz no declarar a nulidade quando puder julgar o mrito em favor da defesa. Andou bem o Legislador ao utilizar a expresso notadamente no caput do art. 155. Isso porque afastou qualquer interpretao no sentido de considerar taxativo o rol dos incisos. II.IV. Princpio do interesse O art. 565 do Cdigo de Processo Penal estabelece o chamado princpio do interesse, aplicvel, segundo a doutrina majoritria, to- somente s nulidades relativas, pois, em se tratando de nulidades absolutas, prevalece o interesse pblico na sua decretao25. Assim, referido dispositivo define que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. Compreende-se que a parte que deu causa, ou ainda que concorreu para a causa, no poder vir a alegar a nulidade do ato processual, ante ausncia de interesse para tanto. O projeto de reforma aqui estudado, em redao semelhante, optou por somente acrescentar algo inovador ao estabelecer que, no art. 156, que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual
385. Ainda o autor afirma que a classificao das nulidades em cominadas e no cominadas infeliz, pois incide no erro da presuno de completude e legalidade das normas processuais penais (idem, p. 386). 24 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 386. 25 O princpio do interesse aplica-se somente s nulidades relativas. Quanto s nulidades absolutas, por se originarem da violao de uma forma instituda pelo interesse pblico, tambm do interesse pblico sua decretao. Ao mais, podendo o juiz reconhec-la de ofcio, mesmo que a parte no tivesse interesse em alegar a nulidade, poderia dar cincia da ocorrncia da mesma ao juiz que, ento, teria o dever de declar-la de ofcio BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 191.
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tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse, ressalvada a funo custus legis do Ministrio Pblico. Assim, mantm-se a lgica de que trata-se, como se percebe primeira vista, de disposio relacionada s nulidades relativas, porquanto somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de argio do interessado, pois na nulidades absolutas o vcio atinge o prprio interesse pblico, razo pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocao.26 II.V. Convalidao dos atos nulos / anulveis Diz-se, comumente, que os atos nulos, referentes s nulidades absolutas, no se convalidam, pois dizem respeito matria de ordem pblica, podendo, inclusive, ser declarados nulos a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio e de ofcio pela autoridade judicial, sem que haja necessidade de postulao de uma das partes. Ento, a convalidao pela precluso s se aplica s nulidades relativas. Quanto s absolutas, o juiz pode decret-las de ofcio, a qualquer tempo antes do trnsito em julgado.27 J as nulidades relativas podero vir a ser convalidadas, caso no sejam argidas na forma e no prazo do art. 571 do Cdigo de Processo Penal. Todavia, cabe trazer a advertncia de Aury Lopes Jnior, haja vista que o art. 571 ficou seriamente prejudicado pela Lei 11.719, que alterou substancialmente os procedimentos, eliminando a estrutura anterior, das alegaes finais escritas dos arts. 406 e 500.28 No que tange ao projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, estabelece o art. 159 a necessidade de as nulidades relativas serem argidas: Art. 159. As nulidades que dependam de provocao dos interessados devero ser argidas at antes do incio da audincia de instruo e julgamento, salvo quando posteriores a ela, quando devero ser objeto de manifestao na primeira oportunidade em que falarem nos autos. Portanto, em se tratando de nulidades relativas, opta, mais uma vez, o Legislador por exigir que sua argio seja feita em um, ou at um, determinado momento processual, a fim de que no haja sua precluso, com o conseqente saneamento do ato processual (conforme art. 572 do Cdigo de Processo Penal).
26 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo
penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 37. 27 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 193. 28 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 387.
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III. Anlise do sistema de nulidades luz das categorias prprias do Processo Penal. III.I Crtica Distino entre Nulidade Absoluta e Relativa Conforme amplamente abordado, a doutrina majoritria distingue a nulidade absoluta da relativa. Naquela situao, compreende-se que a gravidade do ato viciado flagrante e que a sua permanncia no processo acarreta prejuzo do contraditrio ou da justia da deciso. Mais: entende-se que o vcio atinge o prprio interesse pblico da correta aplicao do direito, podendo o julgador declar-la de ofcio. No que tange nulidade relativa, compreende-se que necessria a demonstrao do prejuzo e, ainda, que no pode ser reconhecida pelo juiz sem pedido expresso das partes29. Aury Lopes Jnior critica, acertamente, esta classificao. O autor considera a categoria de nulidades relativas absolutamente imprestvel ao processo penal, pois tem um gravssimo vcio de origem: nasceu e se desenvolveu no direito civil, sendo transplantada ao processo civil e, depois, ao processo penal30. Acrescenta que no se deve falar em interesses pblicos e privados em um processo penal, sendo inadmissvel compreender que os direitos do acusado seriam uma dimenso privada e, portanto, o seu desrespeito implicaria nulidade relativa. Isso porque a proteo do ru pblica, porque so pblicos os direitos e garantias que o tutelam.31 Partindo-se desta compreenso, mudam muitas das respostas que vm sendo dadas s questes acima pela doutrina tradicional. Passa-se a analisar, de forma sucinta, algumas delas: O juiz deve conhecer de ofcio a nulidade? Conforme demonstrado, doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem que a nulidade absoluta deve ser declarada de ofcio, enquanto que a relativa somente ser decretada com a demonstrao de prejuzo. Mais: no sendo esta argida no momento oportuno, haver precluso, portanto, h prazo para ser declarada32. Esta compreenso, vale lembrar, foi adotada pelo art. 154 do Projeto. Este entendimento, contudo, equivocado: o juiz, em um processo penal, deve atuar como garantidor da eficcia do sistema de garantias constitucionais, zelando pela forma/ garantia. E, como bem observa Aury Lopes Jnior, a qualquer momento, independentemente da postulao da defesa, ele pode verificar que determinado ato defeituoso lesa ou coloca em risco direito fundamental e determinar a repetio para sanar.33 Esta compreenso adotada, tambm, por Tourinho Filho, para quem, seja qual for a imperfeio do ato. deve o juiz, dela tomando conhecimento, determinar as diligncias necessrias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanando-o34:
29 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo
penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004..p. 24. 30 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009, p. 390. 31 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009, p. 391. 32 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 722. 33 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 391. 34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 506.
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A forma processual uma garantia do Estado ou do acusado? De longa data, compreende-se que a forma processual serve para garantir o interesse do acusado e do Estado. Nas palavras de Bento Faria35: E as formas do processo, conforme j dissemos, so justamente institudas e organizadas com a finalidade de garantir o direito individual no interesse coletivo, principalmente porque, atendendo ao objetivo do procedimento penal, o seu resultado muitas vezes ou, quase sempre, h de importar no sacrifcio do direito do acusado em respeito e segurana da sociedade. Tambm este entendimento inadequado, tendo em vista que o Estado tende a exceder-se na senda repressiva e que o processo penal constitui verdadeiro limite, tutelando direitos e garantias do acusado. Neste contexto, a forma processual limite de poder e garantia para o ru. Assim sendo, todo o sistema de invalidade dos atos processuais funda-se na tutela do interesse do imputado e tem como objetivo assegurar o devido processo legal36. Tanto assim que existem causas impeditivas de declarao de nulidade quando o ato no trouxer prejuzo ao acusado. E os atos, mesmo com defeitos insanveis, produziro os efeitos como se vlidos fossem. Assim, por exemplo, faltando o exame de corpo de delito em um processo de homicdio e no se tratando de nenhuma das hipteses admissveis dos meios supletivos, ningum ter dvida de que se trata de nulidade absoluta. Contudo, se o procedimento seguiu os trmites at o final e o ru logrou absolvio, tendo a sentena transitado em julgado, este processo, no obstante a eiva, plenamente eficaz. Isso porque est protegido pelo manto da coisa julgada e, como se sabe, no direito processual penal brasileiro, no cabe reviso criminal pro societate37. Outro exemplo que merece ser citado a Smula 160 do Supremo Tribunal Federal: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso de acusao, resssalvados os casos de recurso de ofcio. possvel a convalidao dos atos processuais? Doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem que possvel a convalidao de nulidades relativas. Segundo Paulo Rangel38: O princpio da convalidao tem que ser visto em harmonia com os princpios da celeridade e da economia processual, pois o processo procedere, caminhar,
35 FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960. p. 292. 36 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 393. 37 TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal brasileiro. Novo enfoque e comentrio. Rio de
Janeiro, 2008. p. 07. 38 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 720.
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avanar, ir adiante, e no faria sentido declarar nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegao de nulidade no o fez, ou ainda, se o ato, mesmo atpico, atingiu o seu fim ou, por ltimo, se a parte aceitou os efeitos do ato praticado em desconformidade com a lei Este entendimento no se coaduna com a releitura que ora se faz. Neste trabalho, compreendese legtima a idia de sanabilidade, ou no, do defeito processual. Parte-se da premissa de que a forma processual no vale por ela mesma, no um fim em si. Trata-se, apenas, de um meio para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais (que na forma se efetivam), mais especificamente 1) a jurisdicionalidade; 2) a garantia do sistema acusatrio; 3) a presuno de inocncia; 4) contraditrio e ampla defesa e, ainda, 5) a motivao das decises judiciais39. Nessa senda, para a discusso da sanabilidade do ato, deve-ser perquirir, inicialmente, sobre a eficcia do princpio constitucional que a forma processual tutela, sendo que: 1) na dvida, sempre deve-se operar a favor rei, ou seja, acolhendo a irresignao da defesa; 2) no havendo dvida, mas sim divergncia entre o alegado pela defesa e a interpretao dada pelo juiz, vale a regra da inverso de sinais: incumbe ao juiz fundamentar porque a atipicidade no impediu a eficcia do princpio constitucional tutelado40. Logo depois, deve-se investigar 1) se o ato pode ser refeito41 e, ainda, 2) se a repetio do ato gera a eficcia principiolgica pretendida. Em caso positivo, tem-se um defeito sanvel, no sendo necessria a decretao de nulidade. Em caso negativo, o defeito insanvel, sendo a decretao da nulidade - com a respectiva ineficcia e desentranhamento dos autos - o nico caminho possvel42. A leitura do art. 161 do Projeto 156 deve ter como ponto de partida estas concepes: Art. 161. O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende, ordenando as providncias necessrias para a sua retificao ou repetio. O ato defeituoso contamina os subseqentes? O art. 573 do Cdigo de Processo Penal, como sabido, consagra o chamado princpio da contaminao:
39 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 396. 40 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399. 41 Interessante, tambm aqui, citar as palavras de Pontes de Miranda: Defeito no falta. O que falta no foi feito. O que foi feito, mas
tem defeito existe. O que no foi feito no existe, e, pois, no pode ter defeito. O que foi feito, para que falte, h, primeiro, de ser desfeito. Tda afirmao de falta contm enunciado existencial negativo: no h, no , no existe; ou afirmao de ser falso o enunciado existencial positivo: falso que haja, ou que seja, ou que exista. Faltar derivado de fallere, como falso;ao passo que defeito vem de deficio (facio) e sugere estar mal feito.: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 42/43. 42 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399.
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Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados. 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia. 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende. O art. 160 do Projeto tem previso semelhante: Art. 160. A nulidade de um ato do processo, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia, ressalvadas as hipteses previstas neste Cdigo. Doutrina e jurisprudncia acabam, muitas vezes, valorando os atos isoladamente, sem considerar a vinculao de todos os atos com o ato final, a sentena. Contudo, como bem observa Carlo Taormina43: La concatenazione causale che, al pari di quanto avviene in qualsiasi fattispecie complessa a formazione progressiva, percorre lintera fattispecie processuale, in guisa che latto antecedente si ponga come pressupposto del successivo, fa si che, in caso di declaratria de nulitt del primo, tutti i successivi siano destinati a cadere. Enfim, os atos processuais pressupem que, durante o processo, venha a criar-se uma certa situao jurdica que somente pode constituir-se de forma vlida se vlidos forem os atos que a precederam, como condicionante ser em relao aos atos que na seqncia venham a preced-los.44 O reconhecimento de incompetncia implica a nulidade apenas dos atos decisrios? Como cedio, o art. 567 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios. O art. 157 do Projeto tem redao semelhante, estabelecendo que, reconhecida a incompetncia territorial, sero anulados os atos de contedo decisrio, podendo o juiz que prosseguir no processo ratificar os demais, bem como determinar a renovao da instruo. Tambm aqui o Projeto representou alguma evoluo, pois previu a possibilidade de o juiz determinar a renovao da instruo. Todavia, restou aqum do necessrio para a configurao dos princpios do juiz natural e do devido processo legal. Isso porque, uma vez reconhecida a incompetncia do juiz, deve ser anulado o ato decisrio e, ainda, todo o processo. A garantia da jurisdio e do devido processo legal impe que todo o processo - todos os seus atos sejam praticados na frente do juiz natural, competente e de forma vlida. Como bem observa Aury Lopes Jnior, essas garantias no nascem na sentena, mas quando do incio do processo, com o recebimento da exordial acusatria. Assim sendo, desde o incio, o ru tem a garantia de que todos os seus atos sejam praticados por um juiz competente. No mera garantia de prolao da sentena, mas
43 TAORMINA, Carlo. Diritto Processuale Penale. V. II. Troino: G. Giappichelli Editore. p. 424. 44 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 402. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 112
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da jurisdio.45 OS ATOS DEFEITUOSOS DO INQURITO SO PASSVEIS DE DECRETAO DE NULIDADE? No que tange ao inqurito policial, existem, atualmente, dois pesos e duas medidas: afirmase 1) que as irregularidades do inqurito so irrelevantes porque no alcanam o processo e, ao mesmo tempo e paradoxalmente, 2) que as diligncias podem ser valoradas na sentena, pois os atos do inqurito integram o processo46. Este entendimento inadmissvel. O constituinte, ao no admitir provas ilcitas no processo, referiu-se a este de forma lato sensu, incluindo-se a, portanto, o inqurito, apesar do sistema processual brasileiro ser acusatrio, adotando como prova, stricto sensu, aquela produzida em juzo.47 Nessa senda, parece acertado o entendimento de Aury Lopes Jnior, no sentido de que a nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito repetindo o referido ato no processo. Em isso no ocorrendo, no s aquela diligncia nula como tambm contaminar a sentena que valorar este ato de investigao nulo48. Este entendimento foi, aparentemente, consagrado no Projeto 156: Art. 153. O descumprimento das disposies legais ou constitucionais que tenham por objeto matria relativa ao processo ou investigao criminal determinar a invalidade dos respectivos atos, nos limites e na extenso previstas neste Cdigo. Andou bem o Legislador ao reconhecer a necessidade de controle dos atos da investigao criminal: reconheceu que as provas ilcitas devem ser fulminadas de nulidade, independentemente do momento em que forem elas produzidas. IV. Consideraes Finais Como bem observa Fauzi Choukr, a manuteno dos cnones de compreenso do sistema de nulidades ainda apegados aos ideais inquisitivos seguramente serve como fonte de represamento dos novos valores no processo penal. Mais: obsta o amadurecimento das normas constitucionais e serve de obstculo solidificao da cultura democrtica no processo penal49. Nesse contexto, parece que eventual publicao do Projeto 156 vem bem, pois este diploma legal demonstrou maior preocupao com os direitos fundamentais do acusado. Contudo, necessrio reconhecer que ficou, conforme demonstrado, aqum do efetivamente necessrio para a solidificao de uma cultura democrtica e de um processo penal verdadeiramente acusatrio.
45 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403. 46 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403. 47 LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do inqurito maculam a ao penal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.7, n.82, p. 10, set. 1999. 48 LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403. 49 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009.p. 881.
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REFERNCIAS BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. CONSTANTINO, Lucio Santoro. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006. CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2009. FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do inqurito maculam a ao penal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.7, n.82, p. 10, set. 1999. LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009. MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no direito processual penal. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1999. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal brasileiro. Novo enfoque e comentrio. Rio de Janeiro, 2008.
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O CONTRATO DE ESTGIO COMO MECANISMO DE FRAUDE LEGISLAO TRABALHISTA
EDUARDO ANTNIO KREMER MARTINS ADVOGADO
1. INTRODUO | 2. DO DIREITO DO TRABALHO | 2.1. Definio | 2.2. Histrico do Direito do Trabalho | 2.3. Direito do Trabalho no Mundo | 2.4. Histria do Direito do Trabalho no Brasil | 3. O CONTRATO DE TRABALHO | 3.1. Conceito | 3.2. Distino entre Contrato de Trabalho e Contrato Civil | 3.3. O Surgimento da Relao de Emprego | 3.4. Princpios e Ditames Morais Pertinentes ao Contrato de Trabalho | 3.4.1. O princpio da Primazia da Realidade | 3.4.2. A Boa-F no mundo do Trabalho | 3.5. Dissoluo do Contrato de Trabalho | 4. A DESCARACTERIZAO DO CONTRATO DE ESTGIO | 4.1. Definio de Estgio | 4.2. O Contrato de Estgio | 4.2.1. Sujeitos do Contrato de Estgio | 4.2.2. Requisitos para o Estgio | 4.2.2.1. Requisitos Formais | 4.2.2.2. Requisitos Materiais | 4.2.3. Objetivos e Responsabilidades | 4.2.4. Estgio para Alunos de Educao Especial | 4.2.5. Funo Social do Estgio | 4.3. Conseqncias do mau uso do Estagirio | 4.4. A Caracterizao do Vnculo Empregatcio | 5. CONCLUSO | 6. NOTAS | 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS | 8. ANEXOS 1. INTRODUO O Direito do Trabalho nasceu do povo e para o povo. Embora em algumas naes que se desenvolveram mais tarde - ou que continuam em desenvolvimento nos dias atuais - o direito no tenha emanado do povo, a essncia do Direito do Trabalho o povo. Foi para a proteo e garantia dos direitos dos operrios e, sem dvida, para a prpria noo de civilidade dos cidados que as garantias trabalhistas surgiram. No Brasil, o Direito do Trabalho surgiu da noo que o legislador teve de no deixar o operariado brasileiro desamparado como os operrios europeus, que precisaram ir s ruas para garantir seus direitos. Embora algumas manifestaes operrias tenham eclodido no incio do sculo passado, no serviram para caracterizar uma legislao ascendente [1] no Brasil. A partir de muitas tentativas fracassadas de garantir o direito aos trabalhadores, juntamente com uma enormidade de projetos de lei e decretos, que se chegou nossa atual Consolidao das Leis Trabalhistas, editada em 1943. O presente trabalho, entretanto, trata de uma instituio que s ser amparada pelo Direito do Trabalho se sua prtica no atender aos seus requisitos configuradores: a prtica de estgio. O Estgio uma figura de Direito Civil que tem a finalidade de propiciar o aperfeioamento do aprendizado adquirido em sala de aula e inserir o estudante em situaes reais no mbito de sua futura profisso.
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Contudo, mais do que tratar do Estgio, este estudo versa sobre a desconfigurao do Contrato de Estgio. A partir do Estgio desconfigurado deve-se, sim, falar em Direito do Trabalho, pois, embora em sua primria concepo e objetivo no se confunda com emprego, o estgio se enquadra numa das situaes que mais se assemelham a ele, por possuir os cinco elementos caracterizadores do emprego: trabalho prestado por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e subordinao. Todavia, a legislao no permite sua tipificao. Esta tnue linha, que separa o emprego formalizado do estgio em sua plenitude, bem como o flagrante mau uso do estagirio, foram as causas que motivaram a pesquisa em tela. Imprescindvel destacar tambm que o estudo no tem esprito maniquesta e no busca de forma alguma levantar apenas um lado da questo. Ver-se- nas prximas pginas o que se tem decidido e entendido por todo o pas no tocante caracterizao da relao de emprego tendo por trs um pseudocontrato de estgio, no se olvidando de citar casos prticos, onde o vnculo empregatcio inexistente pleiteado tenha sido negado. O propsito da perfeita realizao do estgio alcanar o seu fim verdadeiro: oportunizar ao estudante a complementao dos estudos tericos e inseri-lo, em condies adequadas s exigncias atuais, no mercado de trabalho. Bem utilizado, o estgio um excelente instrumento de integrao entre o estudante e a futura rea de atuao, bem como a todo o meio social em que est inserido. imperativo dizer que, obedecido o estabelecido na legislao vigente, e respeitado o alunoestagirio, o estgio formalmente caracterizado, sem vcios, no configura vnculo trabalhista. 2. DO DIREITO DO TRABALHO 2.1 Definio Conforme Maurcio Godinho Delgado [2], definir um fenmeno consiste em apreender e desvelar os elementos que o compem e o nexo lgico que os mantm integrados. a declarao da estrutura essencial de determinado fenmeno, com seus integrantes e o vnculo que os preserva unidos. Quando se busca uma definio, sobretudo no ramo do Direito, h sempre posturas distintas levantadas pelos juristas. Por vezes definem subjetivamente, por outras objetivamente. H, evidentemente, concepes mistas de definio, que procuram combinar os dois enfoques. Portanto, de forma sinttica e imparcial, o Direito do Trabalho o ramo do Direito responsvel por regular a relao laborativa entre empregador e empregado e de ambos com o Estado, tendo por finalidade a valorizao do trabalho humano, e no simplesmente a proteo do hipossuficiente, buscando a paz social e regulando as atividades, tanto realizadas pelo empregado como as de responsabilidade do empregador.
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2.2 Histrico do Trabalho O trabalho acompanha a espcie humana desde os primeiros tempos. Mesmo sem subordinao o homem sempre trabalhou. Trabalhava para conseguir alimentos, para fabricar ferramentas e utenslios, enfim, trabalhava para sobreviver. Na busca por mais territrios, por terras mais frteis e por melhores condies de vida, o homem peregrinava constantemente. Nessas viagens, no raramente, se deparava com outros povos em seu caminho, ocupando terras que o interessavam. Desses encontros surgiam batalhas, onde os vencidos acabavam por serem escravizados, dando origem primeira forma de trabalho subordinado. Mais tarde, muitos escravos iam se tornando livres, em geral quando seus senhores morriam, declarando a liberdade para seus escravos prediletos. Ganhando a liberdade, esses escravos eram obrigados a laborar em seu ramo habitual ou ainda alugando-se a terceiros, entretanto com direito a receber pelos seus servios. Da surgiram os primeiros trabalhadores assalariados. Tempos depois, nas sociedades feudais, se instituiu a servido. Sem a condio jurdica de escravo, e tambm sem liberdade, o indivduo se obrigava a servir o senhor feudal, que detinha a terra e os direitos sobre seus servos. Por no ser escravo, na literal definio do termo, o servo sofria as mais severas restries, sobretudo quanto ao deslocamento, geralmente nunca tendo licena para se locomover para outras terras. Entre a escravido e a servido so muitos os pontos em comum, embora ainda assim, a servido tenha sido menos rdua. Com o advento das Cruzadas e com as epidemias no final da Idade Mdia, a servido comeou a desaparecer, tanto pela fuga dos servos quanto pela alforria. Contemporneas s sociedades feudais, as corporaes foram se instalando. Essencialmente formadas por servos foragidos, que colonizavam as margens das cidades, esses grupos profissionais estabeleciam suas prprias leis e asseguravam direitos para todos os coorporatizados. O homem, que at ento trabalhava em prol do senhor feudal, passara a exercer sua atividade de forma organizada, embora ainda sem inteira liberdade e sem receber um tosto. Tinha, em compensao, direito a socorros em casos de doena e outras benesses. Viu-se, ento, que as corporaes no passavam de uma escravido mais branda e que freqentemente digladiavam-se umas contra as outras, gerando rebelies, o que levou extino das mesmas por terem sido declaradas atentatrias aos direitos do homem e do cidado. Mais recentemente, a inveno da mquina e sua conseqente aplicao indstria resultou na Revoluo Industrial, o que modificou por completo a relao de trabalho entre empregador e empregado. Houve nessa poca inmeros movimentos de protestos, com destruio de maquinrio e rebelies. Mas, com o desenvolvimento do sistema de comrcio ampliando o mercado, aconteceu um maior nmero de admisses em razo do aumento da necessidade de mo-de-obra, embora os salrios ainda fossem baixos em razo da produo em srie. Entretanto, isso tudo resume apenas as primeiras formas de trabalho e no o Direito do Trabalho propriamente dito. Foi a partir do final do sculo XVIII, com as revolues poltica e industrial, que se deu por necessria uma regulao quanto s formas de lavoro.
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De certa forma, devemos ao Sistema Liberal o surgimento do Direito do Trabalho. Foi com a bandeira da Igualdade e Liberdade que a sociedade tornou-se desigual e escravizada. O Estado abandonava o operrio, largando-o prpria sorte e conferindo-lhe a liberdade. Porm, na verdade, ele no passava de um mero meio de produo. O crescimento das foras dos privilegiados oprimia cada vez mais o operariado. Como o salrio no tinha a barreira do mnimo de hoje, que visa dar condies de sobrevivncia para a pessoa humana, os chefes de indstria reduziam os salrios dos operrios at onde a concorrncia permitia, fazendo com que a desigualdade aumentasse mais e mais. Desse cenrio de explorao formaram-se duas classes de interesses opostos: os capitalistas e os proletrios. Os capitalistas, apesar de no formarem o Estado, detinham o capital e ditavam as regras a serem seguidas pela classe trabalhadora. Os proletrios eram submissos e ficavam sujeitos aos mandos e desmandos da classe opressora. Essas duas classes, conforme Segadas Vianna [3], viviam to separadas, to distantes, to indiferentes, como se habitassem pases distintos ou se achassem divididas por barreiras intransponveis. Este contraste perfeitamente explicitado por Oliveira Viana [4]: no seu supermundo, em monoplio absoluto, os ricos avocavam para si todos os favores e todas as benesses da civilizao e da cultura: a opulncia e as comodidades dos palcios, a fatura transbordante das ucharias, as galas e os encantos da sociabilidade e do mundanismo, as honrarias e os ouropis das magistraturas do Estado. Em suma: a sade, o repouso, a tranqilidade, a paz, o triunfo, a segurana do futuro para si e para os seus. No seu inframundo repupulava a populao operria: era toda uma ral fatigada, srdida, andrajosa, esgotada pelo trabalho e pela subalimentao; inteiramente afastada das magistraturas do Estado; vivendo em mansardas escuras, carecida dos recursos mais elementares de higiene individual e coletiva; oprimida pela deficincia dos salrios; angustiada pela instabilidade do emprego; atormentada pela insegurana do futuro, prprio e da prole; estropiada pelos acidentes sem reparao; abatida pela misria sem socorro; torturada na desesperana da invalidez e da velhice sem po, sem abrigo, sem amparo. S a caridade privada, o impulso generoso de algumas almas piedosas, sensveis a essa misria imensa, ousava atravessar as fronteiras desse inframundo, os crculos tenebrosos deste novo Inferno, para levar, aqui e ali, espaada e desordenadamente, o lenitivo das esmolas, quero dizer: o socorro aleatrio de uma assistncia insuficiente. Os capites de indstria, ocupados com a acumulao e a contagem de seus milhes e o gozo dos benefcios de sua riqueza, no tinham uma conscincia muito clara do que significava a existncia desse inframundo da misria, que fica do outro lado da vida, longe de suas vistas aristocrticas, e cujos gritos de dio, cujas apstrofes indignadas, cujas reivindicaes de justia eles no estavam em condies de ouvir e, menos ainda, de entender e atender.
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Segundo Palcios [5], a liberdade sem freios ser a causa da brutalidade e da usurpao se h desigualdade nas foras individuais. O Estado tinha a funo de assegurar a ordem social e poltica. No entanto, no passava de espectador, dando aos particulares leia-se os detentores do capital ampla liberdade de ao econmica. Foi-se instalando, com isso, uma verdadeira ditadura capitalista da qual o direito no mais pde atender aos seus fenmenos econmicos e sociais. O legislador no tomava providncias para garantir a igualdade jurdica e o Estado garantia to-somente o direito propriedade, esquecendo-se que alm dos bens materiais, o cidado-proletrio [6] necessitava da proteo dos direitos morais e da dignidade humana, que em razo da opresso econmica estava rebaixada. Essa superproteo individualidade fez com que os prprios liberais se apercebessem de que o Estado estava fugindo de sua misso ao no cuidar dos interesses da sociedade como um todo. A sociedade sentia o declnio do sistema ao entender que no bastava aglutinar todas as individualidades, mas sim, fazer uma combinao a fim de que cada um tivesse sua atribuio e finalidade. Dessa percepo surgiram, em meados do sculo XIX, os primeiros estudos acerca do papel do homem na sociedade e as discusses sobre o modelo ideal de Estado. Uns defendiam o coletivismo, outros a presena de um Estado autoritrio, e ao mesmo tempo, alguns falavam em equilbrio de classes. Adolfo Wagner entendia que, antes de tudo, existe uma solidariedade moral entre os indivduos, muito mais profunda que a econmica. O Estado deveria ter se tornado instrumento da justia e intercedido como representante do interesse coletivo, a fim de manter o equilbrio entre os diversos fatores de produo e reprimir os interesses individuais que passassem por cima dos interesses da sociedade, reduzindo as desigualdades. Passou-se a desconsiderar o homem isoladamente e a dar nfase ao homem na sociedade. O Estado comeou a assegurar o desenvolvimento da personalidade e as aptides dos hipossuficientes, impedindo que os mais fortes se opusessem ao desenvolvimento deles. Instituda essa doutrina mais intervencionista, a igualdade pura foi substituda pela igualdade jurdica em nome da solidariedade. 2.3 Direito do Trabalho no Mundo Impossvel falar em Direito do Trabalho sem mencionar a obra Germinal, de Emile Zola, que gerou o filme homnimo de Claude Berri. A trama explora a questo da luta pelos direitos trabalhistas a partir da ao dos carvoeiros franceses no sculo XIX. A narrativa refere-se ao processo de maturao dos movimentos operrios e adoo de uma postura mais rgida em relao explorao exercida pelos patres. Os carvoeiros submetiam-se s mais cruis condies de trabalho, com jornadas de at 16 horas dirias, falta de equipamentos, constantes riscos de desmoronamentos e exploses. Alm disso, recebiam um salrio baixssimo, sujeito a multas e redues arbitrrias e sem prvio aviso. No raramente, os chefes de famlia se viam obrigados a colocar crianas e filhas mulheres para extrair carvo, a fim de aumentar a renda familiar.
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A forma na qual a situao era conduzida, com famlias em estado de misria absoluta, sem comida para pr na mesa, doentes e fracas, em contraste com a vida luxuosa e a mesa farta dos patres, chegou a um estgio no qual a revoluo se tornou obrigatria. Sem sucesso nas tratativas por melhores condies de trabalho e maiores salrios, eclodiu a revoluo, com greves e boicotes, brigas e sangue e operrios destruindo galpes e maquinrios. Num primeiro momento, mesmo que alguns patres tenham chegado a falir, essa rebelio no surtiu muitos efeitos. Os operrios viram-se obrigados a voltar ao trabalho, porm desta vez com as famlias enxugadas pelas mortes ocorridas durante a revoluo, mas com uma vitria: condies de trabalho mais favorveis. A partir desse cenrio, comearam a brotar os direitos trabalhistas. O cidado ganhou o direito de no mais ser detido por inadimplncia, seu salrio passou a ser impenhorvel, as vtimas de acidentes passaram a ser indenizadas, o trabalhador era protegido de explorao, os direitos de propriedade passaram a ser limitados e os impostos relativos a heranas sofreram reajuste. Tudo para dar ampla oportunidade s classes baixas e nivelar a disparidade social. Na Inglaterra, foi reduzida a idade mnima para o exerccio o trabalho infantil de nove para oito anos de idade, estabelecendo-se meia jornada de trabalho. Foi criado o servio de inspeo nas oficinas e institudas medidas de segurana no trabalho. Os governantes, em geral, passaram a se interessar mais pela classe trabalhadora, sobretudo na virada do sculo XIX. A Encclica Rerum Novarum, redigida pelo Papa Leo XIII, veio a ser um marco na histria do Direito do Trabalho, sugerindo que ambas as classes (do capital e do trabalho) se unissem para evitar confuso e lutas selvagens. As palavras do Pontfice exerceram forte influncia no mundo cristo e vieram a contribuir com o avano no ramo trabalhista. Segadas Viana [7] narra magistralmente o que passou a ocorrer quando os prprios detentores do capital entenderam que a classe trabalhadora deveria ter direitos respeitados e ser protegida: Reconhecia-se que o dever da prestao do salrio no se podia resumir ao pagamento de algumas moedas que apenas permitissem no morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo depauperava a sade do operrio e que isso impediria a existncia de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a famlia do trabalhador deviam ser amparadas, porque ele poderia melhor empregar sua capacidade produtora tendo a certeza de que, hora amarga da decrepitude, do infortnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, atravs duma legislao protetora. Com a Primeira Guerra Mundial, onde trabalhadores foram levados s trincheiras, juntamente com soldados de outras camadas sociais, se compreendeu que para lutar e morrer todos os homens eram iguais e que deveriam, portanto, serem iguais para o direito de viver. David Lloyd George [8], na Inglaterra, chegou a confessar aos trabalhadores: O Governo pode perder a guerra sem o vosso auxlio, mas sem ele no a pode ganhar. Durante os cinco sangrentos anos que perdurou a guerra, convenes foram surgindo por todo
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o globo, com o propsito de dar mais proteo e garantias aos trabalhadores, fixando regras de durao, higiene, segurana, seguro social e direito livre organizao sindical. Ao cabo dessa grande guerra, verificou-se que os trabalhadores no apenas foram linha de frente para lutar pelos interesses dos detentores do capital, e sim, para preparar o campo para uma nova era, onde os direitos trabalhistas seriam respeitados e o trabalho seria colocado no mesmo plano do capital. Com isso, deu-se incio s primeiras formas de proteo ao trabalhador e foi universalizado o Direito do Trabalho pela Organizao Internacional do Trabalho, criada em 1919. 2.4 Histrico do Direito do Trabalho no Brasil Enquanto no Mxico, na Inglaterra, na Frana e em quase todo o mundo as legislaes trabalhistas surgiram dos movimentos ascendentes [9]; no Brasil ocorreu o contrrio: as atividades econmicas no exigiam grandes massas operrias, de modo que no existiam grandes associaes profissionais e, por isso, no haviam lutas e grandes protestos. Diante desse panorama, restou ao Estado promulgar a legislao em benefcio do indivduo. Na poca do Imprio, no haviam indstrias desenvolvidas, os grupos sociais eram inorgnicos e as atividades agrcolas eram realizadas por escravos, que no se sentiam possuidores de qualquer direito. As pequenas rebelies e fugas tinham a nobre ambio da liberdade e nunca o anseio da igualdade jurdica. A indiferena com a questo da escravido era tamanha que a abolio partiu unicamente de um ato de generosidade da Princesa Isabel. Nunca houve, no Brasil, qualquer presso da opinio pblica. Nos primeiros tempos da Repblica, os debates sobre a questo social tambm no surtiam grande interesse, pois as propores dos acontecimentos eram to pequenas que no se podia falar em problema social. Quando a indstria comeou a se desenvolver que passou a se sentir o desajuste entre as condies normais de vida do trabalhador e aquelas a que ele deveria ter direito. Entretanto, ainda no haviam se formado as concentraes de operrios e as esparsas manifestaes que se verificavam no pas eram atribudas a anarquistas - no a trabalhadores descontentes. As primeiras leis de cunho trabalhista na histria do Brasil so referentes ao trabalho agrcola, como os projetos de Costa Machado, de 1893 os de Prudente Jos de Moraes e Barros [10], de 1895 e 1899. Um outro projeto, ainda de Prudente de Moraes, que estabelecia indenizao em caso de demisso injusta, foi vetado pelo Presidente em exerccio Manoel Vitorino Pereira. Ao decorrer da histria da Repblica e, sobretudo no incio do sculo XX, muitos outros atos, decretos e leis em benefcio do trabalhador foram surgindo. Na verdade, muitos deles tiveram fim essencialmente eleitoreiros, como bem refere Oliveira Viana [11]:
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(...) os nossos parlamentares tambm procuram, principalmente nos fins da legislatura e por ocasio da renovao dos mandatos, dar mostras ao eleitorado que fizeram alguma coisa no interesse do povo e nesse sentido grande, s vezes, a atividade legislativa que desdobram. Muitos projetos foram sendo apresentados, no entanto a maioria no passou disso. Um em especial merece destaque pela total discrepncia do proposto. Trata-se do projeto de Graccho Cardoso, de 1908, que pretendia regular a indenizao por acidentes de trabalho na indstria. Em seu texto, as empresas com menos de cinco empregados seriam excludas, e o mais incrvel que quando ocorressem catstrofes vitimando mais de trs empregados, o empregador se desobrigava de os indenizar. Entretanto, foi s a partir de 1911, com o Projeto de Nicanor do Nascimento, que se esboou o princpio da inferioridade econmica do trabalhador, tentando conferir-lhe uma maior proteo. No texto, os cidados empregados em casas de comrcio tinham uma jornada diria de 12 horas, alm do que, uma vez por semana, o patro poderia tomar mais trs horas do empregado exclusivamente para a limpeza do estabelecimento, desde que no fosse aos sbados e tambm proibia o trabalho aos domingos e feriados. O projeto tambm previa a impossibilidade de se dispensar, por parte do empregado, o repouso semanal, o que veio mais tarde a efetivar o princpio da irrenunciabilidade, que impede o trabalhador de renunciar aos direitos a ele conferidos. Outras mudanas trazia o projeto, como a proibio do trabalho aos menores de dez anos e a permisso aos que tivessem entre dez e quinze anos, desde que alfabetizados. Impedia o trabalho noturno para menores de 18 anos, com exceo dos artistas, desde que tivessem o consentimento de seus responsveis. Por fim, o projeto estabelecia que o ambiente de trabalho deveria prezar pela higiene e obrigava o empregador a indenizar os empregados acidentados. Tambm obrigava as casas comerciais que tivessem mais de trinta menores analfabetos empregados a manter escolas a fim de alfabetiz-los. Apesar de ser o precursor de muitos dos princpios e normas hoje implantados em nossa Consolidao das Leis Trabalhistas, esse projeto nunca foi apreciado. O mesmo fim teve o projeto de Figueiredo Rocha, de 1912, que fixava a durao do trabalho em oito horas dirias, proibia seres industriais e estabelecia que o operrio que contasse com mais de cinco anos de servio continuaria a perceber dois teros de sua diria, quando inutilizado, trabalhando para o empregador. Trs anos mais tarde surgiu o primeiro projeto de um Cdigo de Trabalho no Brasil. Maximiliano Figueiredo utilizou-se de outros projetos que no haviam vingado, compendiando-os e formando um texto com mais garantias e mais condizente com as questes sociais da poca. Definia o contrato de trabalho como convnio pelo qual uma pessoa se obriga a trabalhar sob a autoridade, direo e vigilncia de um chefe de empresa ou patro, mediante uma remunerao, diria, semanal ou quinzenal, paga por este, calculada em proporo ao tempo empregado, quantidade, qualidade e valor da obra ou servio, ou sob quaisquer outras bases no proibidas por lei. Aos menores de idade, entre os dez e quinze anos, era reconhecido o direito de trabalhar, desde
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que o servio no prejudicasse a sade e o rendimento escolar. A durao da jornada do menor era reduzida e, no contrato firmado entre patro e empregado (que era obrigatrio, nesse caso), deveria constar o tempo de vigncia nunca superior a 4 anos - a designao do servio, o salrio, o tempo, a forma de pagamento e o lugar onde seria exercida a atividade laboral, nunca podendo exceder a quatro quilmetros de distncia da residncia do menor. J se vislumbrava nesse projeto a obrigatoriedade do aviso prvio (de oito dias) e o ressarcimento, quando da resciso do contrato sem justa causa. Previa o licenciamento remunerado da mulher grvida e fixava os deveres do empregado e do empregador. Tambm no aprovado, em 1917 Maurcio de Lacerda apresentou um conjunto de projetos, que regulava a durao da jornada de trabalho, criava o Departamento Nacional do Trabalho e institua Comisses de Conciliao e Conselhos de Arbitragem Obrigatria. Ainda autorizava a greve, regulava a aprendizagem industrial, obrigava a criao de creches em estabelecimentos que empregassem mais de 10 mulheres e, quanto aos menores de idade empregados, concedia o repouso semanal de 36 horas. S em 1919 que, finalmente, foi aprovado um projeto sobre acidentes do trabalho, redigido pelo senador Adolfo Gordo, e que durou at 1934, quando outro Decreto o substituiu. Com a Primeira Guerra Mundial, houve anos de inatividade legislativa. Ao final dela, algumas leis voltadas ao trabalhador foram editadas, como a de Eloy Chaves, que institua caixas de aposentadoria e penses para os ferrovirios, bem como a que concedia o direito a frias remuneradas, outra sobre a locao de servios teatrais, bem como a que legislava sobre o trabalho de menores. Em 1923, foi criado o Conselho Nacional do Trabalho. Em 1926, a partir da reforma na Constituio, atribuiu-se ao Congresso Nacional a competncia privativa de legislar sobre o trabalho. Como bem afirmou Cesarino Jnior [12], A Legislao Social do Brasil comeou, decididamente, aps a Revoluo de 1930. O Governo Provisrio, que foi constitudo sob a chefia do ento Presidente da Repblica, Getlio Vargas, criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, que principiou realmente a elaborao das nossas leis sociais. Mais uma vez no Brasil, como j referiu Oliveira Viana, foi o fim eleitoreiro que culminou nessas reformas sociais. Contudo, aps a Revoluo de 1930, foi conferida a pasta do Ministrio do Trabalho a Lindolpho Collor, que logo tratou de pr em execuo uma srie de medidas legais destinadas a colocar nossa legislao trabalhista em consonncia com a situao econmica e social brasileira, bem como com toda a legislao vigente em pases que beneficiavam mais o proletariado. No Governo Provisrio, foi publicado o Decreto n 19.482, contendo vrias medidas de proteo ao trabalhador. Nesse perodo, muitas medidas de carter social foram expedidas pelo Governo, como a que dispunha sobra a organizao do Departamento Nacional do Trabalho, a que regulou a sindicalizao, os Decretos que definiram o horrio para o trabalho no comrcio e na indstria, dentre outros. No perodo entre a promulgao da Constituio de 1934 e o golpe de Estado de 1937, foram expedidos outros Decretos e Leis, como os que reformavam a Lei de Acidentes do Trabalho e a Lei Sindical. Uma Lei dava conta da resciso do Contrato de Trabalho e outras instituam as Comisses de Salrio Mnimo e o Instituto de Aposentadoria e Penses dos Industririos.
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Em outubro de 1935, o Ministro do Trabalho Agamemnon Magalhes submeteu ao Presidente da Repblica o anteprojeto da organizao da Justia do Trabalho, que a Constituio de 1934 institua. Um ano aps, o Presidente enviou o projeto apreciao do Congresso, que pretendeu modificar substancialmente seu teor. Em 1938, o Governo nomeou uma comisso para preparar o novo projeto. A comisso foi formada por Deodato Maia, Luiz Augusto di Rego Monteiro, Oliveira Viana, Oscar Saraiva, Geraldo Faria Batista e Helvcio Xavier Lopes. Finalmente em, 1939, a Justia do Trabalho foi organizada, sendo instalada a 1 de maio de 1941 em todo o territrio nacional, passando a integrar o Poder Judicirio aps a Constituio de 1946. Em 10 de novembro de 1943, entrava em vigor a Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452 de 1 de maio do mesmo ano. A Comisso designada pelo ento Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho para a elaborao do anteprojeto da CLT foi formada pelos Procuradores da Justia do Trabalho Luiz Augusto de Rego Monteiro, Arnaldo Sssekind, Dorval Lacerda e Jos Segadas Vianna, alm do Consultor Jurdico do Ministrio, Oscar Saraiva. At hoje a CLT vigora. Uns a vem como uma reles cpia da Carta Del Lavoro, de Benito Mussolini, apenas implementada em sua essncia pelo Ditador da poca, Getlio Vargas, conforme sintetiza ngelo Priori [13]. Outros, defendem sua permanncia, pois, apesar de corporativa, fascista e burocrtica, ela reflete as conquistas sociais de um povo. 3. O CONTRATO DE TRABALHO 3.1 Conceito Contrato de Trabalho aquele pelo qual uma pessoa se obriga a prestar uma atividade em proveito e sob a direo de outra pessoa, a qual por sua vez se obriga a retribuir-lhe. Amrico Pl Rodriguez [14] O Contrato de Trabalho, luz do Cdigo Comercial de 1850, era tido como um contrato meramente mercantil. Aps, com o Cdigo Civil de 1916, o Contrato de Trabalho foi tratado no captulo da locao de coisas, como locao de servios e empreitada. Como bem explica Dlio Maranho [15], a denominao Contrato de Trabalho traduz um sentido de autonomia jurdica da disciplinao contratual da relao de trabalho, afastando-o da antiga figura civil da locao de coisas. Com o Direito do Trabalho, o trabalhador j no mais tido como um mero insumo econmico. [16] Ele uma pessoa humana, com direitos, aspiraes e potencialidades, que precisam ser expressas e realizadas atravs de seu labor.
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3.2 Distino entre Contrato de Trabalho e Contrato Civil O que difere o Contrato de Trabalho dos Contratos de Direito Civil que nestes a produo de efeitos jurdicos s depende do acordo de vontades entre os contratantes e no Contrato de Trabalho, esses efeitos existiro a partir do cumprimento da obrigao adquirida em razo do contrato. Diferemse, tambm, pelas partes envolvidas: enquanto nos contratos civis as partes esto em equilbrio, h no contrato de trabalho, uma assimetria contratual que faz com que haja uma parte mais fraca - o empregado. 3.3 O Surgimento da Relao de Emprego Conforme a Consolidao das Leis Trabalhistas, para o surgimento da relao de emprego se pressupe a existncia de duas partes: o empregador e o empregado. O empregador bem definido pelo caput do art. 2 da Consolidao: Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. A Lei tambm define a parte hipossuficiente da relao de emprego: Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. O empregado deve ser Pessoa Fsica. Nenhuma Pessoa Jurdica ser considerada empregada, mesmo prestando servios que tambm possam ser executados por pessoa fsica. O servio deve ser de natureza permanente. Se for de carter eventual, embora havendo remunerao, no fica caracterizado o vnculo. O trabalho eventual bem definido como aquele que prestado por profissionais liberais, tais como pedreiros, costureiras ou qualquer profissional que execute servio do qual sua natureza no gere vnculo. O empregado deve estar subordinado ao empregador, cumprindo ordens, horrios e deve estar vinculado s exigncias de seu cargo. obrigado tambm, como prev a CLT, a receber salrio. No haver vnculo empregatcio caso a pessoa no receba salrio do empregador. Reunindo estes requisitos, estar configurado o vnculo de emprego. Normalmente, a discusso acerca do vnculo se d quando da no anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do trabalhador. Em havendo a anotao, no se discutir sobre a caracterizao da relao de trabalho.
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3.4 Princpios e Ditames Morais pertinentes ao Contrato de Trabalho 3.4.1 O Princpio da Primazia da Realidade O Direito do Trabalho se presta, grosso modo, a regular as relaes entre empregador e empregado, protegendo este em detrimento daquele, por ser a parte hipossuficiente da relao. Nesse sentido, Mrcio Tlio Viana [17] sustenta: A norma trabalhista no busca apenas regular as relaes entre dois contratantes (para isso seria bastante o direito comum), mas proteger um deles, em face do outro. importante destacar que uma relao de trabalho no depende unicamente do que foi pactuado ao incio da prestao de servios, mas da real situao em que se encontra o trabalhador. Segundo Amrico Pl Rodriguez [18], no certo julgar a natureza de uma relao de acordo com o que as partes ajustaram, pois se o acertado no contrato formal no corresponder realidade, este carecer de todo valor. O que interessa o que ocorre na realidade dos fatos, afirma. O Princpio da Primazia da Realidade vem lide sempre que surgir contradio entre o que est escrito e o que est ocorrendo na prtica. Nesses casos, deve-se optar pela realidade, ou seja, por aquilo que se sucede no terreno dos fatos. Srgio Pinto Martins [19] explica que: No Direito do Trabalho os fatos so muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado rotulado de autnomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representao comercial com o ltimo, o que deve ser observado realmente so as condies fticas que demonstrem a existncia do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que est assinando. Em sua admisso, pode assinar todos os papis possveis, desde o contrato de trabalho at seu pedido de demisso, da a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que iro evidenciar realmente os fatos ocorridos na relao entre as partes. So privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. Enquanto no Direito Civil prepondera o princpio da pacta sunt servanda, onde os contratos acordados devem ser cumpridos, no Direito do Trabalho prevalece o que ocorre na realidade dos fatos. simples, pacfico e coerente que assim o seja. Nos contratos civis, parte-se do princpio de que as partes acordam por livre e espontnea vontade, e, por estarem em igualdade de condies, o contrato deve servir de prova cabal a futuros litgios. Por outro lado, no Direito do Trabalho as partes esto em condies diferentes. Enquanto o empregador detm o capital e a oportunidade de conceder o emprego, o empregado fica submetido aos
mandos do patro e, dependente do salrio que , est sujeito a receber tarefas diferentes do que o formalmente acordado. 3.4.2 A Boa-F no mundo do Trabalho Mister se faz entender que a realidade dos fatos e a boa-f devem andar lado a lado. Mrio Gonalves Jnior [20] faz uma ligeira confuso ao afirmar que: (...) empregadores que, embora inicialmente tenham at pretendido escapar da legislao trabalhista, deixaram de registrar trabalhadores e qualificando-os como autnomos, mas na execuo dessas relaes jurdicas se verificou que, de fato e naturalmente os elementos caracterizadores do emprego no se fizeram todos presentes. Ou seja, a inteno inicial pode ter sido viciada de m-f, mas a realidade que se verificou, ao depois, durante a execuo desses contratos, acabou por afast-los da caracterizao de emprego (...). Por entender que o empregador no poderia estar fraudando a relao de trabalho, j que mais tarde essa situao no se verificou, o doutrinador ainda compara essa situao figura penal do crime impossvel. Ora, como bem sustentam Sssekind, Maranho, Vianna e Teixeira Lima, [21] o contrato de trabalho, como qualquer outro, deve ser executado de boa-f. imprescindvel que em qualquer ato jurdico no estejam embutidos vcios. Importante observar que as relaes de trabalho instaladas de modo a no configurar relaes de emprego so coibidas pela CLT em seu art. 9: Art. 9 Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Dessa forma, embora a boa-f seja um princpio cujo debate no se esgota, por se mostrar bastante subjetivo, nulo todo ato crivado pela m-f. 3.5 Dissoluo do Contrato de Trabalho O Contrato de Trabalho pode ser cessado de diversas maneiras e de formas bastante subjetivas, merecendo muitas interpretaes e contradies, o que no cabe neste estudo esgotar. Em geral, os contratos, inclusive os de trabalho, extinguem-se com uma situao que pe termo aos mesmos. Todavia, o contrato pode deixar de existir de uma forma normal ou anormal [22]. Normalmente, o contrato se extingue com a sua execuo ocorre quando ele alcana os seus fins. Anormalmente, os contratos se dissolvem por resilio, resoluo, revogao, resciso e por fora maior. A resilio ocorre quando as prprias partes desfazem o ajuste acordado - necessita de acordo
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mtuo. A resoluo se d mediante uma inexecuo faltosa por parte de um dos contratantes. A revogao acontece, geralmente, em contratos a ttulo gratuito, embora excepcionalmente a lei possa conceder esse direito em relao a um contrato oneroso. Quando o contrato maculado por nulidade, a dissoluo ocorre por resciso e, finalmente, quando existe a impossibilidade da execuo do contrato, se d a dissoluo por fora maior. Nos Contratos Civis, o inadimplemento responde por simples culpa deixando, desse modo, o contrato resolvido. Nos Contratos de Trabalho, o cerne da dissoluo , muitas vezes, a justa causa. Trata-se de uma figura dbia e tendente a interpretaes, mas que bem se define por ser aquela situao em que se torne indesejvel a manuteno do empregado por aes indignas no ambiente de trabalho. Apesar de a doutrina discutir se a noo de justa causa atende somente ao contrato por tempo indeterminado, prevalecendo no contrato a termo a resoluo por simples culpa, a CLT no distingue, em seus arts. 482 e 483, entre as duas espcies de contrato: Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador a) ato de improbidade; b) incontinncia de conduta ou mau procedimento c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando construir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio; d) condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da execuo da pena; e) desdia no desempenho das respectivas funes; f) embriaguez habitual ou em servio; g) violao de segredo da empresa; h) ato e indisciplina ou de insubordinao; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas fsicas praticada contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem: l) prtica constante de jogos de azar. Art. 483. O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por Lei, contrrios aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato;
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e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. Segundo Evaristo de Moraes Filho [23], justa causa todo ato doloso ou culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e boa-f existentes entre as partes, tornando, assim, impossvel o prosseguimento da relao. A justa causa se mostra ento, desde que devidamente comprovada, uma forma de dispensa justa quando o empregado cometer algum dos atos previstos nas alneas do art. 482 da Consolidao das Leis Trabalhistas. Destarte, sempre que ocorrida a extino de um contrato, exigida uma formalidade, e um prazo. Quando no existir prazo estipulado no contrato e, ainda, quando o empregado no tiver culpa, no provocar a resciso, a indenizao ser no valor do maior numerrio j percebido. Em geral, um salrio mnimo. 4 A DESCARACTERIZAO DO CONTRATO DE ESTGIO 4.1 Definio de Estgio A figura jurdica do estgio foi criada h quase trs dcadas, a partir da Lei n 6.494, de 07 de dezembro de 1977 [24], que ajudou a formalizar sua prtica. Por estgio se entende toda atividade de aprendizagem social, profissional e cultural que insere o estudante - com 16 anos de idade ou mais - em situaes reais de vida e trabalho de seu meio, oportunizando a complementao dos conhecimentos adquiridos em sala de aula, de maneira que possa vivenciar no dia-a-dia a teoria, absorvendo melhor os conhecimentos, podendo refletir e confirmar sobre a sua escolha. O estgio uma forma atpica de trabalho, ou seja, apesar de ser uma das figuras que mais se assemelham a uma relao de emprego, este no se caracteriza desde que preenchidos os pressupostos para sua validao. Existem dois tipos de estgio: o curricular e o extracurricular. Embora ambos possuam o mesmo objetivo, que pr em prtica o conhecimento em sala de aula, h uma sensvel diferena entre eles. O estgio curricular, por assim dizer, aquele obrigatrio, previsto no currculo, do qual sem ele no se integralizaria o curso. J o estgio extracurricular, uma faculdade do estudante, no est previsto no currculo e pode, a critrio da direo do curso, ser aproveitado para suprir a ausncia de estgio curricular ou as chamadas atividades complementares. Dependendo do curso ou do rgo onde ocorrer o estgio, poder se ter, como pr-requisito, a concluso de algum semestre ou ano letivo.
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Tanto o estgio curricular como o extracurricular possuem a nobre legenda de ser um instituto social, ou seja, podem ser realizados na comunidade em geral ou junto a Pessoas Jurdicas de direito pblico ou privado, sob responsabilidade e coordenao da Instituio de Ensino, oportunizando ao futuro profissional a necessria prtica no mbito da profisso escolhida. O que costuma ocorrer na prtica o desvio dessa funo do estgio, sobrecarregando o estudante com tarefas no condizentes a sua formao. Desse artifcio, que resulta em um primeiro momento no enxugamento das despesas da Unidade Concedente, deixa para o mercado de trabalho um profissional no qualificado, ao mesmo tempo em que contribui para com o crescente nvel de desemprego, dentre outros problemas na sociedade. 4.2 O Contrato de Estgio Diferentemente do Contrato de Trabalho, que pode ser constitudo tanto de forma tcita como expressa, todo e qualquer estgio deve estar alicerado por um contrato. Este contrato - ou Termo de Compromisso - possui pressupostos que devem ser respeitados sob pena de se frustrar o objetivo principal do estgio, qual seja, proporcionar ao estudante a complementao dos estudos tericos. 4.2.1 Sujeitos do Contrato de Estgio Basicamente, os sujeitos do estgio so: - O Estudante (estagirio); - A Unidade Concedente; - A Instituio de Ensino. Esses trs sujeitos so de intervenincia obrigatria no Contrato de Estgio, sendo que a ausncia de qualquer um deles nulifica o mesmo, ensejando na inevitvel caracterizao da relao de emprego entre o estudante e a Unidade Concedente. H ainda um quarto sujeito na relao de estgio, que o Agente de Integrao. Foi criado pelo Decreto n 87.497/82, sendo sua presena facultativa. Mesmo assim compreende a grande maioria dos Termos de Compromisso, facilitando na identificao de oportunidades de estgio e no ajuste das condies. Alm disso, presta servios de cadastramento de estudantes e vagas, bem como responsvel pelo pagamento das bolsas-auxlio (quando estgio remunerado). O Agente de Integrao deve ser essencialmente filantrpico, no podendo, sob qualquer hiptese, cobrar taxa referente a providncias administrativas ao estudante, conforme disciplina o art. 10 do Decreto n 87.497/82, pois do contrrio, estaria lucrando com o trabalho alheio, o que, segundo Rodrigo de Lacerda Carelli, [25] chama-se marchandage. Tambm no pode cobrar participao Unidade Concedente por estudante colocado, seno se tornaria scia do trabalhador. Alm disso, sua atuao deve se limitar relao entre a Unidade Concedente e a Instituio de Ensino. O Agente de Integrao um importante elo entre a Instituio de Ensino, a Unidade Concedente
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e o estagirio, podendo, dessa forma, orientar para que o estgio ocorra dentro do que prev a lei. Segundo a Comisso Temtica Mista (CTM) [26], presidida pela Procuradora Regional do Trabalho Eliane Araque dos Santos, medidas para prevenir irregularidades podem constar no Contrato de Estgio, no Convnio (que assinado pelo Agente de Integrao e pela Unidade Concedente) ou ainda no Termo de Cooperao, que firmado entre o Agente e a Instituio de Ensino. Ainda, conforme a concluso da CTM, a descrio das atividades a serem desenvolvidas pelo estagirio, bem como a definio dos compromissos da Unidade Concedente e do papel da Instituio de Ensino podem e devem constar nos referidos Contratos. 4.2.2 Requisitos para o estgio Para a perfectibilizao do estgio, existem requisitos formais e materiais a serem respeitados, dos quais sem eles no se configuraria tal instituto. 4.2.2.1 Requisitos formais Primeiramente h de se cuidar a existncia das partes envolvidas no estgio. Estudante e Unidade Concedente devem preencher as condies necessrias para que figurem como partes legtimas, assim como a Instituio de Ensino, que tem a responsabilidade de supervisionar o procedimento didticopedaggico. Em relao ao estagirio, este dever estar regularmente matriculado em algum curso vinculado ao ensino pblico ou particular e estar comprovadamente freqentando-o, sendo curso de nvel superior, profissionalizante de 2 Grau, escola de educao especial ou ensino mdio, mesmo que noprofissionalizante. Nesse plano, Pedro Delgado de Paula [27] faz dura crtica Medida Provisria n 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que altera a redao do 1 do art. 1 da Lei n 6.494/77, autorizando o estgio para alunos de ensino mdio. Segundo o advogado, a prtica de estgio na condio de estudante de Ensino Mdio no-profissionalizante foge inteiramente finalidade do estgio, sendo, nesse caso, dificilmente preenchidos seus requisitos materiais. Trcio Jos Vidotti [28] sugere, em seu artigo Legislao sobre estgio profissional deve ser alterada, que se troque a expresso de ensino mdio para de ensino mdio de escolas que proporcionam habilitao profissional no dispositivo legal, em sintonia com a proposta da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra), que considera inaceitvel a modificao legislativa trazida pela referida Medida Provisria. Tal proposio, segundo Trcio, harmonizaria o texto da Lei 6.494/77 com a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB) [29], impossibilitando a explorao de adolescentes que procuram no estgio um passaporte para sua insero no mercado de trabalho.
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H que se destacar que, em alguns casos pode ocorrer a realizao do estgio sem a possibilidade de freqncia no curso. Isso ocorre quando o estudante no realizou o estgio curricular durante a durao do curso e, para a obteno do diploma, obriga-se a faz-lo aps a concluso da parte terica. Quanto Unidade Concedente, a Lei n 6.494/77 restringe a atuao s Pessoas Jurdicas de Direito Privado, aos rgos da Administrao Pblica e s Instituies de Ensino. Todavia, nada impede que Pessoas Fsicas contratem estagirios [30]. A excluso das Pessoas Fsicas do dispositivo legal se faz para assegurar o real cumprimento das metas pedaggicas do estgio, partindo-se da premissa de que as Pessoas Jurdicas podero melhor atender a estas metas. Contudo, h Pessoas Fsicas que possuem a capacidade de proporcionar experincia prtica na linha de formao do estudante. Outro requisito formal indispensvel realizao do estgio, de acordo com o anteriormente destacado, a celebrao de um Termo de Compromisso entre o estudante e a Unidade Concedente [31], bem como a intervenincia obrigatria da Instituio de Ensino no encaminhamento do estagirio. Alm disso, obrigatria, por parte da Unidade Concedente, a emisso de aplice de seguro de vida e acidentes pessoais em favor do aluno, tornando-se ineficaz - do ponto de vista jurdico - qualquer tentativa oriunda de norma infralegal visando a transferir a responsabilidade pela parcela respectiva Instituio de Ensino. [32] A bolsa de complementao educacional tambm figura como requisito formal, embora no haja a obrigatoriedade de sua prestao, conforme o art. 4 da Lei 6.494/77. Em havendo, esta dever constar no Termo de Compromisso, lembrando que dela no advm natureza salarial. 4.2.2.2 Requisitos materiais Como requisito material, destaca-se a obrigatoriedade de que o estgio seja exercido em unidades que tenham condies reais de proporcionar experincia prtica de formao profissional e que oportunizem ao estudante a efetiva complementao do ensino e aprendizagem, em consonncia com os currculos, programas e calendrios escolares. Neste sentido, leciona Rogrio Rangel [33]: Atendidos os requisitos formais do estgio como: termo de compromisso, intervenincia obrigatria da instituio de ensino universitrio, contrato de bolsa quando oneroso, seguro de acidentes de trabalho, prazo de durao; e atendidos os elementos materiais como: aluno matriculado e freqente, local que propicie experincia prtica de formao profissional, vinculao entre as atividades desenvolvidas no local do estgio e a proposta curricular de formao terica profissional, o estgio estar alcanando os seus fins. Do contrrio, emerge a figura genrica e hegemnica da relao de emprego. Contudo, no basta a correspondncia entre as tarefas realizadas e o currculo escolar, uma vez que deve haver um estudo prvio, com planejamento das atividades que possam ser realizadas e tero
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utilidade prtica formao do estudante. Este planejamento, de acordo com o art. 5 do Decreto n 87.497/82, deve constar no instrumento jurdico que a Unidade Concedente firmou com a Instituio de Ensino, demonstrando as atividades que sero executadas e sua relao com as matrias existentes no currculo escolar. Uma empresa s ter condies de oferecer um estgio se, em seu quadro permanente, houver pessoal habilitado na rea de formao do estagirio, alm de estrutura material apta a conceder experincias prticas especficas. Dessa forma, Rodrigo de Lacerda Carelli (2004, p. 104) exemplifica, referindo que um estudante de Agrimensura no pode estagiar em uma fbrica de calados. No entanto um aluno de Direito pode, desde que em um departamento jurdico. Porm se esse departamento se circunscrever ao prprio estagirio, faltar Unidade Concedente as condies tcnicas para a concesso do estgio, pois carecer de profissional que repasse o aprendizado necessrio ao estudante. 4.2.3 Objetivos e responsabilidades Fazer com que o estudante participe de situaes reais de vida e trabalho na comunidade em geral ou em estabelecimentos de Pessoas Jurdicas Privadas extremamente enriquecedor. Entretanto, deve-se ter em mente que a atuao e a cobrana do estagirio na Unidade Concedente so diferentes das de sala de aula. A Unidade Concedente possui um ritmo de trabalho mais intenso, alm de compromissos com prazos, atendimento ao consumidor e outros. Em razo disso, que se faz necessria a superviso por parte da Instituio de Ensino, de modo que o estagirio tenha uma experincia prtica na linha de formao, evitando cobranas por resultados por parte da Unidade Concedente. Quando se fala em estgio, sobretudo no que diz respeito ao estgio praticado por estudante do nvel mdio, argumenta-se que este gera evaso escolar. Conforme refere Oris de Oliveira [34], um correto estgio longe de propiciar evaso escolar, vincula o estagirio a seu curso. Como j vimos, a no freqncia do aluno s aulas acarreta na perda da condio de estagirio e sua relao jurdica com a Unidade Concedente passa a ser de empregado. A lei esclarece que compete a Instituio de Ensino acompanhar e supervisionar o estgio, de modo a garantir uma formao digna ao estudante e precaver-se de no estar contribuindo com o lucro da Unidade Concedente. Carmem Caminho [35] tem posio a respeito: Temos sustentado, com fundamento do art. 1518 do Cdigo Civil, a possibilidade de responsabilizao solidria da escola e do sujeito-cedente quando demonstrado o conluio para a explorao pura e simples da fora de trabalho do estudante. A fraude s normas tutelares constituem o ilcito trabalhista, agasalhado no art. 9 da CLT, da a possibilidade de responsabilizao solidria de ambos os agentes que, em concurso, ensejam o prejuzo do trabalhador, travestido de estagirio. Tal responsabilidade pode se estender, inclusive, ao agente de integrao, se provado que este tambm concorreu para a ilicitude.
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Para a Instituio de Ensino proporcionar o estgio de forma plena, h que se respeitar os 2 e 4 do art. 36 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional: Art. 36 O currculo do ensino mdio observar o disposto na Seo I deste Captulo e as seguintes diretrizes 2 O ensino mdio, atendida a formao geral do educando, poder prepar-lo para o exerccio de profisses tcnicas. 4 A preparao geral para o trabalho e, facultativamente, a habilitao profissional, podero ser desenvolvidas nos prprios estabelecimentos de ensino mdio ou em cooperao com instituies especializadas em educao profissional. 4.2.4 Estgio para alunos de educao especial Educao especial aquela voltada para alunos com necessidades excepcionais. Da, a nomenclatura comumente usada para designar as pessoas portadoras de deficincias mentais, fsicas ou sensoriais, tal como Sndrome de Dawn (a mais conhecida). A distino entre a educao comum e a especial decorre da defrontao das condies individuais do aluno com as condies gerais da educao formal oferecida. O estgio para portadores de deficincia no possui especificao de nvel escolar como para os demais estgios. No entanto, continua tendo, do mesmo modo, carter profissionalizante. 4.2.5 Funo Social do Estgio O estgio no pode ser visto como um primeiro-emprego, mas sim, como uma funo social da Unidade Concedente, proporcionando ao estudante o desenvolvimento prtico em sua rea de estudo. A figura do primeiro-emprego dever acontecer em um momento posterior prtica do estgio. Ao mesmo tempo - e sem cair em contradio - a empresa que contratar o estagirio como empregado, aps ter contribudo para sua aprendizagem profissional, social e cultural, estar evitando descumprir a lei do estgio e reduzindo o desemprego, demonstrando, da mesma forma, responsabilidade social. O Diretor do Sindicato dos Bancrios de Porto Alegre, Federao dos Bancrios do Rio Grande do Sul e AFUBESPE (Associao dos Funcionrios do Grupo Santander Banespa, Banesprev e Cabesp), Ademir Wiederkehr, diante de deciso do TRT da 4 Regio que reconheceu vnculo de emprego para uma ex-estagiria do BANESPA, deduz: Esperamos que com essa deciso do Tribunal a direo do grupo espanhol venha a mudar a sua postura e passe a respeitar a legislao brasileira acerca do estgio, efetivando como empregados esses estudantes que trabalham nas agncias, atendem os clientes e ajudam o banco a acumular lucros cada vez maiores (...) contratando os estagirios, o banco deixaria de descumprir a lei
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do estgio, garantiria emprego para milhares de trabalhadores demonstrando responsabilidade social e ainda iria parar de treinar gratuitamente mo-de-obra para a concorrncia. O que se deve buscar quando da contratao de um estagirio a formao de um futuro profissional, inserindo-o no mercado de trabalho e oxigenando o quadro funcional da empresa. Entretanto, o que costuma ocorrer na prtica o desvirtuamento do fim primeiro do estgio. Utiliza-se o estagirio para enxugar os custos com a folha de pagamento e obrigaes trabalhistas, fazendo-se uso da mo-deobra qualificada do estudante e atribuindo-lhe tarefas anlogas as do funcionrio formalmente empregado. Ulisses Otvio Elias dos Santos [36], em seu artigo Estgio de estudantes possibilidade de vnculo empregatcio, refere: ...outra questo importante e atinge a maioria dos estagirios seria quanto execuo do estgio, que muitas vezes foge ao que foi pactuado, ou seja, executa servios que no condizem com o estgio, exemplo: estagirio de escritrio de contabilidade que constantemente obrigado a passar quase o dia todo tirando xerox e a cumprir horrios incompatveis com o que foi estabelecido. Este exemplo deixa claro que a inteno da empresa no fornecer subsdios favorveis a aprendizagem, e sim usufruir de maneira desonesta do estagirio burlando o que se assevera a legislao. Nesses casos, o entendimento jurisprudencial: 87016818 VNCULO EMPREGATCIO ESTAGIRIO Desvirtuada a finalidade do estgio, tal como previsto na Lei n 6.494/77 e no decreto--lei n 87.497/82, possvel a configurao de vnculo de emprego quando presentes os pressupostos insertos no art. 3 da clt. (TRT 12 R. RO-V 05001-2003-001-12-00-2 (06021/2004) Florianpolis 2 T. Rel Juza Ione Ramos J. 01.06.2004) JCLT.3. CONTRATO DE ESTGIO DESVIRTUAO RELAO DE EMPREGO Quando as atividades do perodo de estgio ocorrem sem qualquer correlao com o curso freqentado pelo trabalhador e sem superviso da sua escola, no propiciando a complementao do ensino e da aprendizagem, sem qualquer finalidade integrativa entre o curso e as funes exercidas, tem-se que o contrato se deu em desacordo com os princpios e finalidades da Lei 6.494/77 e do Decreto n 87.497/82, sendo nulo de pleno direito a teor do art. 9 da CLT, j que evidente o objetivo de desvirtuar e impedir a aplicao dos preceitos atinentes ao contrato de trabalho, cujo reconhecimento se impe. (TRT 3 R 01305-2003-023-03-00-7 RO 3 T Rel. Juiz Sebastio Geraldo de Oliveira DJMG 20-03-2004) 87015854 VNCULO DE EMPREGO ESTGIO Deixando de ser atendido um dos pressupostos legais de validade do contrato de estgio, como previsto no 3 do art. 1 da Lei n 6.494/77, de ser reconhecida a
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vinculao de emprego entre as partes, por aplicao do art. 9 da clt. (TRT 12 R. RO-V 00077-2003-044-12-00-0 (04956/2004) Florianpolis 3 T. Rel Juza Teresa Regina Cotosky J. 10.05.2004) VNCULO DE EMPREGO ESTAGIRIO LEI N 6.494/77 Estgio profissional celebrado sem a estrita observncia aos ditames da Lei n 6.494/77, consubstanciados na inexistncia de experincia prtica na linha de formao do estagirio e na ausncia de complementao do ensino e da aprendizagem, mediante acompanhamento e avaliao, de acordo com os currculos, programas e calendrios escolares, revela vinculo de emprego entre prestador e tomador do servio. (TRT 4 R 01142-2002-741-04-00-5 RO 4 T Rel. Juiz Milton Varela Dutra DOERS 10.02.2004) PROFESSOR - RELAO DE EMPREGO X ESTGIO. O estgio se perfaz mediante contrato especfico e, nos termos da legislao especfica (Lei n. 6.494/77), deve o estagirio contar com superviso e acompanhamento permanentes, os quais no foram comprovados pela Reclamada, no caso em tela. De mais a mais, prestando o Reclamante seus misteres Reclamada, por cerca de sete anos, cai por terra a alegao de que era mero estagirio. princpio geral de direito a vedao do enriquecimento ilcito; princpio constitucional, o da valorizao social do trabalho; e do Direito do Trabalho, o da proteo ao hipossuficiente. Logo, tendo se beneficiado a Reclamada do trabalho do Reclamante, que lecionou por tantos anos, no se pode falar em nulidade da avena, sendo impossvel o retorno ao status quo ante, pela prpria natureza dos servios prestados. Se se declarasse a nulidade do pacto havido, estar-seia admitindo implicaes em outros planos, inclusive quanto validade dos diplomas dos alunos para os quais lecionou o Reclamante. Ao caso, se constatada eventual irregularidade da prestao de servios de professor, ainda assim seria vlida a relao de emprego, sendo aplicvel a Teoria da Aparncia do direito alemo (Erscheinungstheorie), para convalidar as situaes benficas a ambas as partes. (TRT-RO-2663/00 - 4 T. - Rel. Juiz Luiz Otvio Linhares Renault - Publ. MG. 29.07.00) No comprovando o reclamado a observncia aos requisitos da Lei n 6.494/77, que regulamenta o contrato de estgio, tais como a realizao de acompanhamento e avaliao do estgio prestado, descumprindo a regra do 3 do art. 1 daquele diploma legal, e demonstrando a prova dos autos que a reclamante, embora formalmente contratada como estagiria desenvolvia tarefas idnticas quelas atribudas aos demais empregados do reclamado, resta descaracterizado o contrato de estgio celebrado e reconhecida, por conseguinte, a relao de emprego durante todo o perodo da vinculao entre as partes. Recurso do reclamado a que se nega provimento. (TRT 4 Regio 00539-2001-851-04-00-4 (RO) Rel. Juiz hugo Carlos Scheuermann. Data de Publicao: 24/03/2004) 87016959 VNCULO DE EMPREGO ESTGIO A Lei n 6.494/77 estabelece como requisitos para a contratao de estgio que os estudantes estejam regularmente matriculados em curso de ensino mdio ou superior, que o estgio propicie a complementao do ensino e da aprendizagem
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e que a realizao do estgio se d mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte cedente, com intervenincia da instituio de ensino. Inexistindo termo de compromisso, bem como seguro contra acidentes pessoais, h que se ter em conta o princpio da primazia da realidade, segundo o qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes. (TRT 12 R. RO-V 00691-2003-014-12-00-0 (06185/2004) Florianpolis 1 T. Rel. Juiz Amarildo Carlos de Lima J. 07.06.2004) ESTAGIRIO RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO. O estgio legalmente constitudo no permite que se reconhea a existncia da relao de emprego, conforme prev a Lei n 6.494/77, justamente por se constituir em oportunidade para que o aluno adquira experincia prtica visando facilitar sua futura colocao no mercado de trabalho. Porm, restando provado que a empresa contrata profissional qualificado, que inclusive j comps o quadro de empregados da empresa, por meio de estgio, estando o empregado a exercer as mesmas funes anteriormente desempenhadas, recebendo ajuda de custo e comisses alm da chamada bolsa, torna-se foroso o reconhecimento do vnculo empregatcio mascarado sob a denominao de estgio. (Ac.1T.: Julg: 00.00.02 TRT-RO: 1337/02 - Rel. Juiz: Pedro Luis Vicentin Foltran Publ. DJ: 23.08.02 Como bem se v nas jurisprudncias colacionadas, so flagrantes o desleixo, o desrespeito e a inobservncia quanto s normas que cuidam do estgio. Por todo o pas, cada vez mais o estudanteestagirio vem sendo explorado ou, pelo menos, utilizado como mo de obra barata, sem as garantias trabalhistas que tem direito em razo do vnculo de emprego que fica caracterizado. Carmem Caminho doutrina nesse mesmo diapaso: O estgio profissional tem sido instrumento generalizado de fraude aos direitos sociais. No raro encobre contratos de trabalho, no s pelo concurso doloso dos sujeitos-cedentes que nada mais querem do que contar com a fora do trabalho sem os nus sociais, como pela negligncia das instituies de ensino que se limitam a cumprir os requisitos formais, sem se preocuparem com o acompanhamento pedaggico, equiparando-os a meras intermediadoras de mo-de-obra. Todavia, para que a Lei de estgio e seu Decreto regulamentador no caiam em descrdito, a Justia Trabalhista vem decidindo que se presentes os requisitos configuradores do estgio no h de se caracterizar o vnculo, haja vista que a funo do estgio est sendo cumprida. Nesse sentido, os julgados: 188014709 VNCULO EMPREGATCIO CONTRATO DE ESTGIO No forma vnculo de emprego a contratao de estagirio quando obedecida a previso legal sobre a matria. Recurso conhecido e provido. (TRT
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11 R. RO 22288/2003-001-11-00 (806/2004) Rel. Juiz Othlio Francisco Tino J. 03.03.2004) 87015166 VNCULO DE ESTGIO O vnculo de estgio tem por finalidade auxiliar na formao tcnico-profissional do estudante, proporcionando-lhe a complementao e o aperfeioamento do aprendizado acadmico. Cumpridos os ditames da Lei n 6.494/77, no h falar em relao de emprego nos moldes estabelecidos na CLT, por faltarem os requisitos que a tipificam. (TRT 12 R. RO-V-A 00416-2003-008-12-00-4 (04198/2004) Florianpolis 1 T. Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado J. 27.04.2004). Apesar de existirem em menor nmero, esses entendimentos jurisprudenciais demonstram uma coerncia e no o radicalismo, que muitas vezes atribudo Justia Trabalhista. V-se, ento, que quando preenchidos os requisitos configuradores do estgio, o vnculo empregatcio no ocorre, respeitando a Legislao acerca desse assunto e contribuindo para que empregadores legalistas mantenham as contrataes de estagirios. Assim se proporciona uma melhor formao profissional, conduzindo o estudante em aptas condies de se gerir e sustentar no mercado de trabalho. Um tanto quanto contraditria, mas da mesma forma justa, a caracterizao do vnculo pode queimar etapas no aprendizado do estudante, liberando para a vida um profissional no bem formado. Concernente a isso, exsurgem conseqncias para o indivduo e para a sociedade como um todo. 4.3 Conseqncias do mau uso do estagirio H de se ressaltar que o mau uso do estagirio tambm colabora, alm de outros fatores, para com o desemprego, violncia e empobrecimento geral da populao. Todavia esses diversos outros fatores so, de certa forma, muito mais decisivos do que a descaracterizao do contrato de estgio. Isso, de forma alguma, sugere que a discusso sobre o tema se mostre intil. O estgio remunerado o instituto que mais se aproxima de uma relao empregatcia, haja vista que rene os cinco requisitos que caracterizam o emprego: trabalho por pessoa fsica, pessoalidade, noeventualidade, onerosidade e subordinao. Entretanto, a legislao no autoriza sua tipificao como tal. A justificativa para isso se d em razo da possibilidade de aumento nas ofertas de estgio no mercado, o que no ocorreria se a relao de emprego fosse caracterizada. Em decorrncia disso, graves conseqncias vm sendo geradas para a sociedade como um todo. Uma delas o desemprego, que no se dissolve, e isso se d tambm pela troca que empresas vm fazendo de empregados efetivos por estagirios. Desse fenmeno erguem-se outros, como o empobrecimento da populao com as pessoas sujeitando-se a ganhar menos - e o aumento do dficit da Previdncia Social, pois no h recolhimento de INSS para estagirios. Nesse sentido, Rogrio Rangel: A lei no estabelece limites percentuais para a admisso de estagirios em relao aos profissionais admitidos com vnculo de emprego. Aplica-se
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sempre o princpio da razoabilidade para que os institutos jurdicos no sejam desvirtuados visando a reduo de custos com mo-de-obra. As dificuldades que os jovens vm enfrentando para obter um emprego aumentam ano a ano. As ofertas de trabalho se apresentam escassas e precrias, com durao determinada e empregos com m qualidade e baixos rendimentos. Como conseqncia disso, muitos jovens abandonam o mundo do trabalho (ou sequer nele ingressam), passando a aumentar a lista do desemprego, da violncia e do dficit do Estado. Em sntese, no o mais prudente procurar por furos na legislao ou na prpria realizao do estgio. H, sim, que se oferecer (Unidade Concedente) e prestar (Estudante) um estgio com trocas de experincias e ganho cultural, coexistindo o estagirio e o empregado, formando-se um crculo de renovao e crescimento em toda a sociedade. Se isso no pe termo a todos os problemas sociais, pelo menos uma boa forma de corrigir alguns deles. 4.4. A Caracterizao do Vnculo Empregatcio Em 1987, o ento Secretrio das Relaes do Trabalho, Plnio Gustavo Adri Sarti, editou as Instrues para a fiscalizao do estgio [37], endereadas aos Delegados Regionais do Trabalho, as quais explicavam como agir quando da verificao da descaracterizao do estgio. Se no atendidos os requisitos ali expostos - descaracterizado, ento, o estgio - o Fiscal do Trabalho dever exigir que a situao do estudante, como empregado da empresa, se regularize. Quando lavrado Auto de Infrao, devero ser mencionados os elementos que convenceram o Fiscal a declarar o vnculo empregatcio. Em no vislumbrando quaisquer vcios na execuo do estgio, o Fiscal limitar-se- ao exame dos documentos relacionados nas instrues. CONCLUSO Desde os primrdios at hoje em dia, o mais forte oprime o mais fraco. Se outrora o mais forte fisicamente levava vantagem nos confrontos diretos, hoje o mais forte economicamente se sobressai. Se hoje existem crticas a respeito de uma Justia do Trabalho pro operario, em detrimento do interesse do empregador, porque a histria mostrou aos operadores do direito que a justia deve ser feita, mesmo que tardia. Ao contrrio de Mrio Gonalves Jnior [38], que entende que os operadores do Direito do Trabalho tm que abandonar velhas concepes, do tempo da ona (...), referindo-se ao tempo em que nem se falava em direitos trabalhistas e os trabalhadores eram explorados, penso que, mais do que tentar corrigir todas as injustias sofridas pelos trabalhadores ao longo da histria, mister se faz que a justia proporcione justia.
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Jurisprudncias dos quatro cantos do pas comprovam que muitas das aes que a Justia do Trabalho cuida acabam em no reconhecer o direito alegado pelo trabalhador, justamente porque tal direito no existe. Assim, como a Justia do Trabalho vem reconhecendo os direitos trabalhistas quando o trabalhador de fato no est amparado por eles, essa, de forma hbil, reconhece quando o trabalhador no vislumbra tais direitos. No caso do estgio no diferente. Ao mesmo tempo em que alguns empregadores fazem o mau uso do estagirio, como meio de reduo nos custos com mo de obra, fraudando a legislao trabalhista, muitos outros proporcionam ao estudante o aprendizado e a vivncia necessria, no ramo que o estudante decidiu seguir. Desse modo, respeitando os requisitos essenciais para a validao do estgio e entendendo seus reais objetivos, a Unidade Concedente e o Estagirio (juntamente com a Instituio de Ensino e, facultativamente o Agente de Integrao) contribuiro para a formao de melhores profissionais e, paulatinamente, para o crescimento prpria sociedade. 6. NOTAS [1] Os movimentos ascendentes caracterizam-se pela existncia de uma histria social marcada pela luta de classes e reivindicaes por melhores condies de trabalho, gerando, assim, uma ao dos Parlamentos para normatizar as relaes de empregos. [2] DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. So Paulo: LTr, 2004. p. 49. [3] Instituies de Direito do Trabalho, 2003. p. 34. [4] 1960. [5] 1939. [6] Nomenclatura dada por Joaquim Pimenta, em sua Sociologia Jurdica do Trabalho. [7] Instituies de Direito do Trabalho, 2003. p. 41. [8] David Lloyd George foi primeiro-ministro da Inglaterra entre 1916 a 1922. [9] vide nota 1. [10] Prudente de Moraes foi eleito Senador constituinte pelo Estado de So Paulo, entre 1890 e 1891. Exerceu a Presidncia do Senado no mesmo perodo em que Floriano Peixoto, como vice-presidente, assumiu a Presidncia da Repblica. Foi o primeiro Presidente Civil da Repblica Brasileira, eleito por sufrgio universal. Governou de 1894 a 1898, tendo sofrido forte oposio de florianistas (adeptos do governo militar do presidente anterior, Marechal Floriano Peixoto) exaltados. No perodo em que esteve afastado do governo, por motivo de sade, foi substitudo pelo vice-presidente Manoel Vitorino Pereira, que trocou todo o ministrio colocando florianistas no poder. Ao reassumir a Presidncia, Prudente decretou estado de stio com o intuito de combater movimentos oposicionistas - tais como a Guerra de Canudos (1896-1897, de cunho notadamente monarquista) e a Revolta da Armada (1893, movimento de apoio aos governos militares de Deodoro e Floriano). [11] 1939. [12] Apud, op. cit. pp. 56-57. [13] ngelo Priori professor do Departamento de Histria e coordenador do Laboratrio de Histria Poltica e Movimentos Sociais da UEM.
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[14] 1982, p. 17. [15] op. cit. p. 235. [16] Joo de Lima Teixeira Filho, 2003, p. 236. [17] Mrcio Tlio Viana Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior. [18] op. cit. [19] 2002. [20] A boa-f no Contrato de Trabalho. [21] 1996, p. 254. [22] Dlio Maranho, 2003, p. 554. [23] A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho, 1946, p. 56. [24] Aps, em 1982, foi editado o seu Decreto Regulamentador n 87.497/1982. [25] Rodrigo de Lacerda Carelli Procurador do Trabalho no Rio de janeiro e mestre em Direito e Sociologia pela Universidade Federal Fluminense. [26] A Comisso Temtica Mista foi instituda pela Portaria n 219, de 05 de junho de 2001 do Ministrio Pblico do Trabalho, a qual composta por membros do Ministrio Pblico do Trabalho, do Centro de Integrao Empresa Escola (CIEE) e do Instituto Euvaldo Lodi (IEL), com o objetivo de realizar estudos e apresentar concluses sobre os programas de estgio acadmico e de nvel mdio intermediados junto a rgos e entidades pblicas e privadas. [27] Pedro Delgado de Paula advogado trabalhista de Belo Horizonte/MG e autor do artigo Contrato de estgio como meio fraudulento de contrato de trabalho. [28] Trcio Jos Vidotti juiz do Trabalho, mestrando em Direito pela Unesp e representante da Anamatra no Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho Infantil. [29] Lei n 9.394 de 20 de dezembro de 1996. [30] Este o entendimento do advogado Pedro Delgado de Paula, de Rodrigo de Lacerda Carelli e de Maurcio Godinho Delgado, embora o sistema jurdico permita somente a concesso de estgio por pessoas jurdicas. [31] A exigncia de contrato prvio no absoluta, uma vez que o 2 do art. 3 da Lei n 6.494/77 dispe que os estgios realizados sob a forma de ao comunitria estaro isentos de celebrao de termos de compromisso. Ainda, quanto ao estgio para realizao de atividades de extenso, previsto no art. 2 do mesmo diploma legal, tambm se mostra desnecessria a realizao de um Termo de Compromisso. [32] Maurcio Godinho Delgado, op. cit. p. 326. [33] Rogrio Rangel Auditor Fiscal do Trabalho na Delegacia Regional do Trabalho de Santa Catarina, Agncia de So Jos. [34] Trabalho e profissionalizao do jovem, 2004. [35] Carmem Caminho Juza do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. [36] Ulisses Otvio Elias dos Santos advogado e assessor jurdico do Portal Nacional do Direito do Trabalho PNDT. [37] v. anexos. [38] op. cit.
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7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. So Paulo : LTr, 2004. 2. SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANNA, Segadas, TEIXEIRA, Lima. Instituies de Direito do Trabalho. Vol.1. 21 ed. atual. Por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo : LTr, 2003. 3. ______ . ______ . Vol. 1. 16 ed. So Paulo : LTr, 1996. 4. VIANA, Francisco Jos de Oliveira. As Novas Diretrizes da Poltica Nacional, s.l, s.n : 1939. 5. ______ . O idealismo da Constituio, s.l, s.n : 1939. 6. PALCIOS, Alfredo Lorenzo. El Nuevo Derecho, 5 ed. Buenos Aires : Claridad, 1960. 7. GERMINAL. Blgica / Frana / Itlia, 1993. 170min. Direo: Claude Berri. 8. AUBERT, Roger, SCHOOYANS, Michel. Da Rerum Novarum Centesimus Annus. trad. Flvio Vieira de Souza. Ed. Loyola. 9. CESARINO JNIOR, Direito Social Brasileiro, s.l, s.n : 1940. 10. PRIORI, ngelo. Sindicalistas e o debate sobre a CLT. Disponvel em http://www. espacoacademico.com.br/007/07angelo.htm>. Acesso em: 13 jan. 2005. 11. PL RODRIGUEZ, Amrico. Curso de direito do trabalho: contratos de trabalho, traduo de Joo da Silva Passos. So Paulo : LTr, 1982. 12. VIANA, Mrcio Tlio. A proteo social do trabalhador no mundo globalizado o direito do trabalho no limiar do sculo XXI. Revista LTr. Vol. 63, n 07, julho de 1999. 13. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 16 ed. atualizada at maio de 2002. So Paulo : Atlas, 2002. 14. ______ . ______ . 21 ed. atualizada at dezembro de 2003. So Paulo : Atlas, 2005. 15. GONALVES JNIOR, Mrio. A boa-f no contrato de trabalho. Disponvel em: http://www. mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto681.htm>. Acesso em: 29 de maro de 2005. 16. MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho. 1946. 17. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atpicas de trabalho. So Paulo: LTr, 2004. 18. PAULA, Pedro Delgado de. Contrato de estgio como meio fraudulento de contrato de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 200, 22 jan. 2004. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4773>. Acesso em: 21 mai. 2004. 19. VIDOTTI, Trcio Jos, Mercado de Trabalho: legislao sobre estgio profissional deve ser alterada, So Paulo, 2002. Disponvel em: http://conjur.uol.com.br/textos/13905/> Acesso em: 24 fev. 2005. 20. RANGEL, Rogrio. Estgio - CONFEF - Conselho Federal de Educao Fsica. Rio de Janeiro. a. 2. Disponvel em: http://www.confef.org.br/RevistasWeb/ n8/10%20-%20est%E1gio.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2005. 21. OLIVEIRA, Oris de. Trabalho e profissionalizao do jovem. So Paulo: LTr, 2004.
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22. REVISTA LTr 60-05/635. Jurisprudncia. Dra. Carmen Caminho Juza do TRT da 4 Regio. 23. SANTOS, Ulisses Otvio Elias dos. Estgio de estudantes possibilidades de vnculo empregatcio. Disponvel em: http://www.classecontabil.com.br/ servletart.php?id=493>. Acesso em: 24 fev. 2005. 24. CARTILHA DO TRABALHADOR. Santa Maria: Sociedade Vicente Pallotti, 2005. 25. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1999. 26. GONALVES, Emlio. O Estudante no Direito do Trabalho. So Paulo : LTr, 1987. 27. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. Revista e atualizada. So Paulo : Saraiva, 2004. 8. ANEXOS INSTRUES PARA A FISCALIZAO DE ESTGIO OFCIO CIRCULAR SRT N 11/ 85 DE 09.09.85 E ALTERAES DA SRT N 08/87 DE 29.07.87 DO: SECRETRIO DE RELAES DO TRABALHO AO: DELEGADO REGIONAL DO TRABALHO ASSUNTO: INSTRUES PARA A FISCALIZAO DE ESTGIO (ENCAMINHA) Senhor Delegado: Estamos encaminhando a V. S. para distribuio aos fiscais do trabalho, instrues para a fiscalizao do cumprimento das normas contidas na Lei n0. 6.494 de 07 de dezembro de 1977, regulamentada pelo Decreto n0 87.497 de 18 de agosto de 1982, que dispem sobre o estgio de estudantes de estabelecimentos de ensino superior e profissionalizante do 20 grau e supletivo. Tal medida visa impedir que as empresas utilizem o trabalho do estudante sem a caracterizao de estgio e sem o competente registro, no caso da comprovao da relao empregatcia. O Fiscal do trabalho, ao constatar a presena de estagirio, deve solicitar os seguintes documentos, para exame: 1 Acordo de Cooperao (Instrumento jurdico) celebrado pela EMPRESA (concedente) e a INSTITUIO DE ENSINO a que pertence o ESTUDANTE. Verificar: 1.1. a qualificao e assinatura dos acordantes (empresa e instituio de ensino); 1.2. as condies de realizao do estgio; 1.3. a compatibilizao entre as atividades desenvolvidas pelo estagirio e as condies acordadas: e 1.4. a qualificao do Agente de Integrao que, eventualmente, participe da sistemtica do estgio, por vontade expressa das partes. 2 Termo de Compromisso de estgio entre a EMPRESA (concedente) e o estudante, com intervenincia obrigatria da respectiva INSTITUIO DE ENSINO. Verificar: 2.1. a qualificao e assinatura das partes (empresa e estudante) e da instituio de ensino interveniente; 2.2. a indicao expressa de que o termo de compromisso decorre do Acordo de Cooperao;
2.3. o nmero da aplice de seguro contra acidentes pessoais, na qual o estagirio dever estar includo durante a vigncia do termo de compromisso do estgio, e o nome da companhia seguradora; 2.4. o curso do estudante e a compatibilizao do mesmo com as atividades desenvolvidas na empresa; 2.5. a data de incio e trmino do estgio; e 2.6. a qualificao do agente de integrao, casa haja participao deste na sistemtica do estgio. 3 Convnio entre a Empresa e o Agente de integrao, quando for constatada a participao deste no processo, onde estaro acordadas as condies de relacionamento entre eles. 4 Carteira de trabalho e Previdncia Social do estagirio, objetivando a verificao das anotaes do estgio. 4.1. a anotao do estgio dever ser feita nas pginas de anotaes Gerais da CTPS do estudante, pela DRT ou por instituies devidamente credenciada pelo MTB para tanto, com as indicaes constantes do item 4.2; e 4.2. destas anotaes, devem constar claramente o curso, ano e instituio de ensino a que pertence o estudante. O nome do concedente (empresa) e as datas de incio e trmino do estgio. O Fiscal do Trabalho, caso conclua pela descaracterizao de estgio, dever exigir que a situao do estudante, como empregado da empresa, seja regularizada. Na hiptese de lavratura de auto de infrao, devero ser mencionados no corpo do auto os elementos de convico do vnculo empregatcio. Caracterizando o estgio, o Fiscal limitar-se- ao exame dos documentos relacionados. Quando se tratar de estudante estrangeiro, regularmente matriculado em instituies de ensino oficial ou reconhecida, os documentos solicitados pela fiscalizao para exame sero os mesmos. Atenciosamente, PLNIO GUSTAVO ADRI SARTI Secretrio de Relaes do Trabalho MINISTRIO DO TRABALHO E PREVIDNCIA SOCIAL GABINETE DO MINISTRO PORTARIA N 1.002 - DE 29 DE SETEMBRO DE 1967 O Ministro de Estado dos Negcios do Trabalho e Previdncia Social. RESOLVE Art. 1 - Fica instituda nas empresas a categoria a categoria de estagirio a ser integrada por alunos oriundos das Faculdades ou Escolas Tcnicas de nvel colegial. Art. 2 - As empresas podero admitir estagirios em suas dependncias, segundo condies acordadas com as Faculdades ou Escolas Tcnicas, e fixadas em contratos-padro de Bolsa de Complementao Educacional, dos quais obrigatoriamente constaro. a) a durao e o objeto da bolsa que devero coincidir com programas estabelecidos pelas Faculdades ou Escolas Tcnicas; b) o valor da bolsa, oferecida pela empresa; c) a obrigao da empresa de fazer, para os bolsistas, seguro de acidentes pessoais ocorridos no local de estgio; d) o horrio do estgio; Art. 3 - Os estagirios contratados atravs de Bolsas de Complementao Educacional no tero, para quaisquer efeitos, vnculo empregatcio com as empresas, cabendo a estas apenas o pagamento da Bolsa,
durante o perodo de estgio. Art. 4 - Caber s Faculdades ou Escolas Tcnicas o encaminhamento dos bolsistas s empresas, mediante entendimento prvio, no podendo ser cobrada nenhuma taxa pela execuo de tal servio, tanto das empresas como dos bolsistas. Art. 5 - O estagirio no poder permanecer na empresa, na qualidade de bolsista, por perodo superior quele constante do contrato de Bolsa de Complementao Educacional, por ele firmado com a empresa. Art. 6 - A expedio da Carteira Profissional de estagirio, por especialidade, ser feita pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, atravs de seus rgos prprios, mediante apresentao de declarao fornecida pelo diretor do estabelecimento de ensino interessado. Art. 7 - Esta Portaria entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. D.O. de 6 de outubro de 1967, pgs. 10.161 e 10.162 MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO Portaria n 219, de 5 de junho de 2001 O PROCURADOR-GERAL DO TRABALHO, no uso de suas atribuies, RESOLVE I. Instituir Comisso Temtica Mista, composta por Membros do Ministrio Pblico do Trabalho MPT, do Centro de Integrao Empresa Escola CIEE e do Instituto Euvaldo Lodi - IEL para, no contexto da promoo da integrao ao mercado de trabalho, prevista na CF, Artigos 1, IV, e 170, VIII, realizar estudos e apresentar concluses sobre os programas de estgio acadmico e de nvel mdio intermediados junto a rgos e entidades pblicas e privadas. II. Designar, para que componham a Comisso Temtica Mista ora instituda os seguintes Membros: Representantes do Ministrio Pblico do Trabalho: Eliane Araque dos Santos, Procuradora Regional do Trabalho, Presidente Maria Jos Sawaya de Castro Pereira do Valle, Procuradora Regional do Trabalho Keley Kristiane Vago Cristo, Procuradora do Trabalho Representantes do Centro de Integrao Empresa Escola: Luiz Carlos Eymael, Superintendente Operacional do CIEE/RS Neusa Helena Menezes, Gerente de RH e Assuntos Jurdicos do CIEE/SP Representantes do Instituto Euvaldo Lodi: Jos Carlos de Almeida, Professor Fbio de Mello, Coordenador do Projeto Estgio Supervisionado III. Fixar em 90 (noventa) dias, a contar desta data, o prazo para a Comisso Temtica Mista apresentar suas concluses. GUILHERME MASTRICHI BASSO Republicada por incorreo: o cargo do Representante do CIEE/RS havia sido informado incorretamente, havia sado como Superintendente-Executivo e Superintendente Operacional (enviada ao DIN em 13/6/01 16h30m) cod 20150.
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O RECONHECIMENTO DA ADOO DE FATO APS A MORTE DO ADOTANTE
Bruna Fernandes Colho1*
RESUMO A presente pesquisa trata da possibilidade do reconhecimento da adoo de fato aps a morte do adotante. Tem por escopo demonstrar a importncia do tema e a sua viabilidade, no obstante a falta de previso legal acerca da situao ftica. Para tal, leva em considerao a demonstrao do estado de famlia das partes e no a mera declarao de vontade em juzo. O estudo em tela foi pautado em fontes bibliogrficas, tais como livros, artigos publicados em meio digital e jurisprudncia. Palavras-chave: Adoo Adoo de fato Adoo pstuma Direito de Famlia Sucesso.
INTRODUO Ainda com a evoluo do instituto da adoo ao longo dos anos na legislao e nos costumes brasileiros, no h uma cultura voltada para o verdadeiro intuito da adoo, que atender aos interesses daquele que no tem o amparo da famlia biolgica. comum que se procure recm nascidos e crianas que se paream fisicamente com aqueles que assumiro o estado de ascendentes do adotado. Algumas pessoas ainda procuram suprir a impossibilidade de, biologicamente, serem pais, esquecendo que a adoo ato supremo de demonstrao de amor e liberalidade, onde o que se ter em troca amor incondicional. E para isso, no importa se o adotado tem um ou dez anos, loiro ou negro, tem olhos claros ou no. Basta apenas que se adote e que se ame. Ainda, a morosidade do judicirio e a obedincia lista de habilitao para adotar fazem com que muitas crianas percam a oportunidade de crescerem no seio de uma famlia, haja vista o fato de ainda haver grande preconceito em relao idade. Pecou o legislador ao pouco mencionar sobre a adoo pstuma, uma vez que no h idade ou tempo para ser reconhecido como filho e para ser amado e amparado.
1 * Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2007), Escriv da Polcia Civil do Estado de Pernambuco, ps-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama Filho (RJ); ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pelo Instituto de Magistrados de Pernambuco; graduanda em Medicina Veterinria pela Universidade Federal Rural de Pernambuco. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7399915688574739. E-mail: brunacoelho@terra.com.br. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 146
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DESENVOLVIMENTO
1. AFETIVIDADE E ESTADO DE FILIAO: ADOO DE FATO
A adoo de fato pode ser entendida como aquela em que h a posse do estado de filiao, mas no h regularizao, juridicamente falando, de tal situao. H os laos afetivos que unem pais e filhos, imitando a famlia natural, tal como aludem os juristas que deve ser a adoo. As partes assumem, na relao afetiva, estado de ascendente e descendente de primeiro grau, um em relao ao outro, mas sem documentos que atestem o parentesco. O indivduo , factualmente, inserido no seio familiar. Acerca do tema, expe o Dr. Paulo Luiz Netto Lbo: A posse do estado de filiao constitui-se quando algum assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papis ou lugares de pai ou me ou de pais, tendo ou no entre si vnculos biolgicos. A posse de estado a exteriorizao da convivncia familiar e da afetividade, (...) devendo ser contnua.2 Do exposto, conclui-se que no se pode negar a parentalidade quando, aos olhos da sociedade, algum assume o papel de pai de um indivduo. Tal vnculo no pode ser transitrio. Se a adoo irrevogvel, no se poderia comparar uma situao de fato a uma jurdica se no houvesse semelhana entre estas. O fato de algum se declarar pai e, no dissabor de um momento, simplesmente escusar-se das responsabilidades que voluntariamente assumiu, no faz do indivduo algum que um dia foi pai. A vinculao, ainda que na ausncia de sentena que declare a adoo, h de constituir-se em uma verdade social. Ensaia o magistrado Lourival Souza: A figura do filho de criao sempre esteve presente em nossa cultura e em nossas famlias. O termo criao desponta aqui como afeio, adoo, aceitao, sustento e guarda. Pode ser um parente distante ou o filho da empregada de confiana, ou um rfo, o filho da comadre, de um amigo pobre, de qualquer origem, enfim. Basta que se faa a opo de criar e ele ser ungido com os cuidados de um filho. Ao longo do tempo, principalmente em se tratando de uma comunidade interiorana, esse filho passa a ser conhecido na cidade inteira, podendo at receber um apelido que o identifique com o seu pai ou com sua me, como Jos de Maurcio, Maria de Creuza, ou qualquer outro indicativo da famlia que o abriga. Em casa, ele recebe todo o afeto que dedicado aos filhos consangneos como amor, assistncia material, lazer, tudo. (...) O mais importante que os pais adotivos, que fizeram livremente a opo de receber esse
2 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 194, 16 jan. 2004. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4752>. Acesso em: 20 jan. 2011. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 147
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filho, mantenham tal vnculo at a morte. Se o tratamento que dispensado ao filho consangneo o mesmo dado ao seu irmo de criao, no h como negar essa relao filial e admitir as suas conseqncias, notadamente sob a perspectiva da igualdade constitucional.3 Para que a situao de fato possa ser reconhecida como realidade socioafetiva, alm da continuidade, deve haver publicidade, j que no basta apenas intitular-se pai, mas necessrio como tal agir aos olhos da sociedade; e ausncia de equvoco, no deixando margem s dvidas quanto ao papel assumido. Desta feita, resta ao de fato adotado apenas a condio jurdica de filho, advinda de um eventual processo de adoo. Somando-se inteno dos envolvidos na relao de afeto, especialmente no que tange ao intento do adotante com relao ao adotado, na adoo de fato se fazem presentes amor, responsabilidade, cuidado, reciprocidade de afeto, compatibilidade emocional e tantos outros sentimentos e fatores que no cabem ao legislador prever ou medir, pois vo alm do que cabe ao Direito analisar.4 Negligenciar o afeto de tais relaes no apenas negar direitos, mas tambm a existncia de fatos; pode-se afirmar que negar a prpria realidade brasileira.
2. ADOO PSTUMA
De acordo com a legislao ptria, pstuma denomina-se a adoo na qual, antes de efetivada, ou seja, antes de prolatada a sentena constitutiva, falece o adotante no curso do processo. Para tanto, exige a lei que o adotante tenha em vida inequivocamente manifestado a vontade de adotar, bem como necessrio que preencha os requisitos necessrios para que possa ser deferida a adoo.5 Os dispositivos anteriores referentes ao instituto da adoo no mencionavam a adoo pstuma, no podendo ser deferida a adoo a quem no estivesse vivo. A capacidade jurdica finda com a morte da pessoa natural. Falecendo o sujeito de direito no curso de um processo, abre-se o incidente de habilitao, nos termos do Art. 1.060 do Cdigo de Processo Civil vigente.6 Numa situao diversa, deveria o processo ser extinto. No caso da adoo, o direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, permanecendo o de cujus como titular da ao. Dever o processo correr normalmente at a sentena definitiva, pois o requisito essencial para assegurar a adoo
3 SOUZA, Lourival de J. Serejo. Filhos e irmos de criao: parentesco por afetividade e sua repercusso no Direito Eleitoral. Paran Eleitoral, n. 57, jul. 2005. Disponvel em: http://paranaeleitoral.gov.br/artigoimpresso.php?cod texto=209>. Acesso em: 20 jan. 2011. 4 FRAUZINO, Marivaldo Cavalcante. Adoo de fato e a famlia scio-afetiva. Mundo Legal. Disponvel em: http:// mundolegal.com.br/?FuseAction=DoutrinaDetalhar&did=19331>. Acesso em: 19 abr. 2007. 5 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Lex: Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. 6 Ibidem. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Lex: Vade Mecum acadmico de direito. Organizao Anne Joyce Angher. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2006. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 148
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pstuma j foi concretizado, ou seja, a manifestao da vontade de adotar j foi concedida pelo de cujus no incio do processo. No h previso legal no sentido de iniciar-se o processo de adoo aps a morte do adotante que no tenha, em juzo, declarado sua vontade no sentido de efetivar a adoo, pois no estaria presente, de acordo com o legislador brasileiro, o requisito declarao de vontade exigido para deferimento do pedido de adoo. Excepcionalmente, no caso de adoo pstuma, os efeitos do instituto no passam a valer quando da sentena proferida, mas retroagem data do falecimento do adotante, j que esta a data da abertura da sucesso. Se no acontecesse, o filho adotado no seria herdeiro necessrio e no concorreria herana, caso em que o preceito constitucional que veda distino entre filhos restaria desrespeitado, e no se apresentariam, em tal relao, os efeitos da adoo, que tornam adotante e adotado herdeiros necessrios recprocos. Mas s h retroatividade efetiva aps o trnsito em julgado da sentena. O legislador ptrio no faz meno hiptese de o adotando morrer no curso do processo. Por interpretao anloga, deve ser reconhecida a adoo, respeitando-se o direito filiao e tornando o adotante herdeiro do adotado, tal qual determina a lei, no que tange reciprocidade dos direitos sucessrios.
3. RECONHECIMENTO DA ADOO DE FATO APS A MORTE DO ADOTANTE
Jos Luiz Mnaco da Silva, em artigo sobre o assunto, expe sua opinio a respeito de que a doutrina e o julgador no devem considerar apenas o processo de deferimento da adoo propriamente dito, mas qualquer que seja o procedimento e, principalmente, a declarao, em vida, do desejo de adotar. Exemplifica o jurista: Imaginemos, por hiptese, a seguinte situao: A e B, casados entre si h mais de 25 anos, ele com 47 anos, ela com 46, tm a guarda, apenas de fato, de um garoto de 7 anos, rfo de pai e me. O menino tratado como se fosse filho do casal; por diversas vezes, em conversas com parentes e vizinhos, os guardies manifestaram de forma inequvoca o desejo de adot-lo. O varo, alis, contratou seguro de vida e instituiu como beneficirios a mulher e o menor; ademais, inscreveu o infante como seu dependente perante o rgo previdencirio; os filhos biolgicos do casal, j maiores, tm pleno conhecimento da pretenso dos pais. Entretanto, quando o casal se encontra na iminncia de formalizar o pedido de adoo, o varo vem a falecer em acidente automobilstico. A viva, ento, ingressa com pedido de adoo em nome dela, pleiteando, quanto ao falecido, a aplicao do disposto no art. 42, 2, do ECA. Ora, seria justo indeferir essa adoo, acalentada h anos pelo casal, s porque o varo no chegou a formalizar o pedido em juzo? Responde-se com um sonoro no. Com efeito, uma terrvel injustia seria praticada caso a adoo, na hiptese aventada, no pudesse contar com o amparo
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do Poder Judicirio. Apenas a viva teria seu nome grafado do novo assento de nascimento do menor (art. 47, 1, do ECA), em substituio ao assento cancelado, como se o adotado fosse filho de me solteira.7
Depreende-se da opinio do jurista supramencionado que deve prevalecer a total proteo ao menor apregoada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo o Poder Pblico levar em considerao os quesitos fticos mais que os jurdicos, visando os interesses do adotando e respeitando a vontade, ainda que no formalmente declarada, nos termos da lei, do de cujus. Liborni Siqueira, acerca da polmica, afirma que dever haver certa elasticidade na interpretao visando a proteo integral, valendo como fundamento para deferir o pedido: documentos e testemunhas, entre outros.8 Das opinies analisadas, resta saber que o mais significativo no a declarao de vontade perante o Judicirio, mas sim a inequvoca manifestao ante os fatos e sociedade, que deve ser comprovada nos autos do processo de reconhecimento da adoo ftica. Em consonncia, decidiu o Superior Tribunal de Justia pelo deferimento da adoo pstuma, mesmo sem haver declarao de vontade perante rgo judicante antes do falecimento do adotante. In verbis: Ementa - Adoo pstuma. prova inequvoca. - O reconhecimento da filiao na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte no tenha tido incio o procedimento para a formalizao da adoo. Procedncia da ao proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pr-morto a adoo de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. - Interpretao extensiva do art. 42, 5, do ECA. - Recurso conhecido e provido.9 A Promotora de Justia Marlusse Pestana Daher denomina esta situao de adoo nuncupativa.10 Nuncupativo, de acordo com o Dicionrio Houaiss, significa feito oralmente e no por escrito; nomeado oralmente (diz-se de herdeiro); que s de nome, no real, nominal.11 Aduz-se, do vernculo, que a adoo nuncupativa aquela oralmente declarada, sem respaldo jurdico. Pode ser considerada uma relao de fato na qual um indivduo toma, por espontnea vontade, outro como seu herdeiro e assim o trata durante toda a vida. A Promotora Daher compara-a tanto ao casamento nuncupativo quanto unio
7 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. A adoo pstuma e a prvia existncia de procedimento judicial. Disponvel em: http:// mp.rn.gov.br/caops/caopij/doutrina/doutrinaadocaopostuma.pdf>. Acesso em: 12 de abr. de 2007. 8 SIQUEIRA, Liborni. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, coordenador: Liborni Siqueira, Ed. Forense, 1. ed., 1991. p. 23. 9 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial julgado procedente. REsp 457635/PB; RECURSO ESPECIAL 2002/0104623-0. Francisca Moreira de Sena Brito e Crizantina Gomes Machado. Relator: Des. Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 17 mar. 2003.Disponvel em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe.asp?numreg=200201046230>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. 10 DAHER, Marlusse Pestana. Adoo nuncupativa. Jus Navigandi,Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2371>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. 11 HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Alles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Elaborado no Instituto Antnio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Lngua Portuguesa S/C Ltda. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 150
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estvel, nestes termos: Quem nuncupativamente convola npcias, transforma em seu herdeiro necessrio aquele que aceita como cnjuge, ainda sem o faz-lo perante autoridade judiciria;12 assumir o estado de famlia de cnjuge perante a sociedade, sem que tal unio seja registrada Se em cartrio competente, faz do convivente herdeiro, assumir o estado de ascendente e de descendente, ainda que no reconhecida pelo judicirio como determina a lei, deveria fazer daqueles que figuram tal situao ftica, herdeiros necessrios recprocos.13 Eis, ipsi literis, a opinio da jurista: Se pelas caractersticas e pela semelhana com a prestao da reverncia recproca devida e cumprimento dos deveres de respeito e fidelidade mtua erigiram a unio estvel condio de entidade familiar, ser sua correspondente na relao entre pais e filhos a reconhecer entre estes o vnculo parental. Adota nuncupativamente quem no exerccio pleno de sua capacidade de decidir, mediante qualquer forma, declara ser pai de uma criana socialmente reconhecida como seu filho.14 Se a legislao admite que o casamento, um dos atos mais solenes do direito, se perfaa pela simples assuno do estado marital, sem que documentao jurdica haja dessa unio, uma insensatez no reconhecer que um lao to ou ainda mais forte que o amor entre um casal no possa da mesma forma ser demonstrado e consolidado ante a sociedade e o Sistema Judicirio. Se a adoo instituto revestido de irrevogabilidade, no cabe ao Estado ou ao legislador revogar os laos de afeto da situao ftica. A ao de adoo ajuizada aps o falecimento do adotante pode e deve prosperar se as provas produzidas nos autos atestarem o estado de parentesco assumido.
CONSIDERAES FINAIS
A adoo o vnculo jurdico que confere parentesco civil entre as partes. Vem a ser modalidade artificial de filiao, que busca imitar a filiao biolgica. Acarreta conseqncias de ordem pessoal, afetiva e patrimonial. Integra totalmente o filho adotivo famlia substituta, inclusive conferindo direitos sucessrios recprocos entre as partes. O instituto da adoo passou a elencar a legislao ptria to somente no ano de 1916, passando por mudanas legais e culturais at os dias presentes. O grande marco foi a promulgao da Constituio Federal de 1988, que reconheceu os vrios tipos de entidades familiares e tornou iguais, perante a lei,
12 DAHER, Marlusse Pestana. Loc. cit. 13 Ibidem. 14 Ibidem. www.oab.org.br/editora Jul / Ago / Set 2012 | Revista Atualidades Jurdicas 151
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os filhos, sejam eles adotados ou no. Atualmente, o instituto est regulado tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente como no Cdigo Civil. A Constituio Federal faz referncia aos laos adotivos, mas no disciplina o instituto. A Carta Magna brasileira veda quaisquer distines aos filhos, sendo todos eles iguais aos olhos da lei e, principalmente, assim considerando-os a Lei Maior aos olhos do corao. dever da famlia e do Estado atender s designaes legais e prover o total protecionismo reservado s crianas e aos adolescentes. A adoo o lao jurdico que substitui o consangneo da relao de filiao. O afeto mais forte e duradouro do que a juridicidade atribuda s relaes de filiao advindas de uma sentena constitutiva. Pode no haver em curso processo de adoo, mas pode haver o pedido de guarda judicial, tutela ou curatela, que deveria a lei entender como procedimento bastante, estando presentes os outros requisitos, para que fosse reconhecida a adoo pstuma. Os efeitos da adoo, no caso do reconhecimento pstumo, retroagem data do falecimento do adotante, uma vez que esta a data da abertura da sucesso e o adotado herdeiro necessrio do adotante. S h retroatividade efetiva quando do trnsito em julgado da sentena que reconhece a adoo. Nuncupativa a adoo feita oralmente, sem respaldo jurdico. De fato, h a adoo, mas esta no existe no mundo jurdico at que seu reconhecimento seja postulado em juzo. A figura da adoo de fato sempre esteve presente na cultura brasileira. Quando algum diz que criou uma pessoa, est afirmando que assumiu a paternidade daquele indivduo. So pressupostos para o reconhecimento jurdico da situao de fato: a continuidade, a publicidade e a scioafetividade. Ao se deparar com um pedido de reconhecimento pstumo de uma adoo de fato, deve o julgador levar em conta os fins sociais a que se destina a lei, e lembrar sempre que os interesses do adotado devem prevalecer, visando o seu bem-estar. No cabe lei julgar ou menosprezar o afeto cultivado por toda uma vida. Se a prpria Lei Fundamental declarou que no h distines entre os filhos, nenhum outro Diploma Legal pode fazlo, pela ausncia de reconhecimento legal da relao, se est presente a verdadeira paternidade. Filho aquele que nasce do corao.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Lex: Vade Mecum acadmico de direito. Organizao Anne Joyce Angher. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2006. ______. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Lex: Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: http://www.planalto. gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. ______. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial julgado procedente. REsp 457635/PB; RECURSO ESPECIAL 2002/0104623-0. Francisca Moreira de Sena Brito e Crizantina Gomes Machado. Relator: Des. Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 17 mar. 2003.Disponvel em: http://www.stj.jus.br/ webstj/Processo/justica/detalhe.asp?numreg=200201046230>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. DAHER, Marlusse Pestana. Adoo nuncupativa. Jus Navigandi,Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2371>. Acesso em: 20 de jan. de 2011. FRAUZINO, Marivaldo Cavalcante. Adoo de fato e a famlia scio-afetiva. Mundo Legal. Disponvel em: http://mundolegal.com.br/?FuseAction=DoutrinaDetalhar&did=19331>. Acesso em: 19 abr. 2007. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Alles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Elaborado no Instituto Antnio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Lngua Portuguesa S/C Ltda. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 194, 16 jan. 2004. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/ revista/texto/4752>. Acesso em: 20 jan. 2011. SILVA, Jos Luiz Mnaco da. A adoo pstuma e a prvia existncia de procedimento judicial. Disponvel em: http://mp.rn.gov.br/caops/caopij/doutrina/doutrinaadocaopostuma.pdf>. Acesso em: 12 de abr. de 2007. SIQUEIRA, Liborni. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, coordenador: Liborni Siqueira, Ed. Forense, 1. ed., 1991. SOUZA, Lourival de J. Serejo. Filhos e irmos de criao: parentesco por afetividade e sua repercusso no Direito Eleitoral. Paran Eleitoral, n. 57, jul. 2005. Disponvel em: http://paranaeleitoral.gov.br/ artigoimpresso.php?codtexto=209>. Acesso em: 20 jan. 2011.
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RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA: A IMPORTNCIA DA HISTRIA CLNICA E OS MEIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS PARA SUA PRESERVAO NO DIREITO BRASILEIRO.
Gilson Ely Chaves de Matos Advogado militante. Mestrando em Aspectos Bioticos e Jurdicos da Sade pela Univesidad del Museo Social Argentino. Especialista em Direito Processual pela Universidade Luterana do Brasil. Membro da Sociedade Brasileira de Biotica.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A histria clnica; 3. Conceitos de histria clnica; 4. Importncia da histria clnica; 5. Normas a cerca da histria clnica; 6. Do meio processual adequado preservao e acesso a histria clnica; 7. Concluso. Palavras-chave: Histria clnica; Biotica; Cautelares. Resumo. A compreenso da importncia da histria clnica no exerccio da atividade mdica e tambm, a transcendncia desta importncia como garantia ao direito do paciente ampla e correta informao sobre tudo que se passa com sua sade, expresso dos princpios bioticos, da dignidade humana e da autonomia. Ao lado desse direito fundamental, impe-se a adequao de instrumentos jurdicos aptos a assegurar o seu pleno gozo, quando por qualquer razo, encontre o paciente, obstculos em ter acesso sua histria clnica e obter todas as informaes que nela conste ou devesse constar. Assim, o estudo paralelo da importncia da histria clnica com as medidas cautelares aptas a satisfazer o direito de informao, com a garantia de integralidade e autenticidade, revela-se importante num contexto biotico que busca resolver de forma clere e eficaz os possveis conflitos que venham existir. Resumen. La importancia de la historia clnica y los medios procesales adecuados para su preservacin en el Derecho Brasileo. La compresin de la importancia de la historia clnica en lo ejercicio de la actividad mdica y, tambin, la trascendencia de esa importancia como garanta al derecho del paciente a amplia y correcta informacin a cerca de todo que se pasa con su salud, es expresin de los principios bioticos de la dignidad humana y de la autonoma. Al lado de ese derecho fundamental, se impone la adecuacin de instrumentos jurdicos aptos a garantizar su lleno gozo, cuando por cualquier razn encuentre el paciente obstculos en tener acceso a su historia clnica y obtener toda informacin que en ella conste o deba constar. As, el estudio paralelo de la importancia de la historia clnica con las medidas cautelares aptas a satisfacer el derecho de
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la informacin, garantizndole la idoneidad y autenticidad, revelase importante en un contexto biotico que busca resolver de forma rpida y eficaz los posibles conflictos que vengan existir. 1. Introduo. A histria clnica envolve importantes anlises e discusses, seja no mbito da medicina clnica, da biotica ou do direito. Sua importncia transcende a conceitos, que pode se dar a partir de um ponto de vista mdico ou jurdico. Importante instrumento metodolgico para o mdico na aplicao da sua arte hoje, transformouse em dever profissional e em direito do paciente de ter acesso a todas as informaes que lhes so inerentes, como respeito a direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse trabalho ser abordada a histria clnica a partir de um enfoque biotico, alm da anlise do campo jurdico que impe a sua realizao e conservao. Mas de nada adiantaria estabelecer a lei, deveres aos mdicos e direitos aos pacientes, se no houver meios de garantir a verificao do cumprimento, a conservao de seus dados, a punio pelo descumprimento, e outros desdobramentos decorrentes da sua existncia, no-existncia, teor e credibilidade. Para tanto, este estudo tem ainda como escopo confrontar os mais diversos instrumentos constitucionais e processuais, verificando qual o mais adequado para a satisfao da garantia de acesso histria clnica, inclusive no estudo do direito comparado. Todas essas questes que sero abordadas neste estudo, ao final, convergem para uma melhor compreenso da importncia da histria clnica, seus reflexos nas relaes mdico-pacientes, suas conseqncias nos processos tico e judicial. 2. A histria clnica. Acredita-se que a histria clnica surgiu com a necessidade do mdico registrar os fatos ocorridos com seus pacientes, bem como os atos por ele praticados quando da interveno profissional. Essa necessidade no s constitua na oportunidade de buscar nos registros toda a evoluo clnica do paciente, como tambm proporcionava ao mdico tratar cada vez mais diferentes pessoas sem confundir os problemas e condutas adotadas em cada caso particular. Ademais disso, j na idade antiga1 o mdico respondia civil e criminalmente pelo mal que sua interveno provocasse no paciente, sendo menos ou mais severas as legislaes com o desenvolvimento jurdico e social ao longo dos sculos, o que certamente fez com que se acentuasse a necessidade de o mdico tudo registrar, em um dado momento histrico, de forma a demonstrar os limites e acertos de seus atos conforme o conhecimento mdico da poca. Com a evoluo cientfico-mdica, a especializao, a modernizao social, o distanciamento pessoal do mdico com seu paciente, e todas as demais transformaes sociais que a humanidade sofreu
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aps a idade mdia, principalmente no mundo contemporneo, a histria clnica tambm sofreu suas evolues, transformando-se em um registro cada vez mais preciso, isso em razo do processo de registro de imagens obtidos em exames cada vez mais especficos e completos, da massificao do uso de declaraes (juridicializao da medicina), alm dos registros mdicos lanados no pronturio por vrios profissionais que atuem como equipe. Concomitantemente, os direitos e garantias individuais do homem sofreram acentuado desenvolvimento, principalmente com o surgimento da biotica que se desenvolveu a partir da necessidade do constante enfrentamento tico da atuao cientfica-mdica, trazendo consigo a consagrao e internacionalizao de princpios fundamentais e inafastveis, tanto para a pesquisa quanto para o exerccio clnico, a exemplo dos princpios da dignidade humana, autonomia, beneficncia, no maleficncia, justia, informao e muitos outros. Todos estes acontecimentos fizeram com que mdicos, juristas, bioeticistas, e vrios outros profissionais de diversas reas cientficas voltassem seus olhos ao estudo e compreenso da histria clnica. 3. Conceitos de histria clnica. O mdico, em geral, no se preocupa em aprofundar bases conceituais sobre natureza e caractersticas da histria clnica, esse papel fica delegado na grande maioria das vezes aos conselhos de classe, que no s traam conceitos para melhor compreenso e regulamentao interna corporis, como fiscalizam seu cumprimento. Assim, encontraremos um conceito mdico de histria clnica nas normas deontolgicas, a exemplo das estabelecidas no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina, o qual registra ser a histria clnica documento constitudo de um conjunto de informaes, sinais e imagens registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situaes sobre a sade do paciente e a assistncia a ele prestada, de carter legal, sigiloso e cientfico, que possibilita a comunicao entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistncia prestada ao individuo2. Essa conceituao mdica tem como principal escopo permitir o estabelecimento de normas deontolgicas claras sobre todos os aspectos que envolvam a histria clnica no exerccio da medicina, sem afastar a observncia s normas jurdicas produzidas pelo Poder Legislativo. Por sua vez, voltados para uma conceituao analtica, tendo como foco todas as normas legais que de alguma forma influenciam na obrigatoriedade da elaborao da histria clnica frente ao direito de informao, os juristas tambm elaboram seus conceitos, tendo ainda em conta, caractersticas prprias de sua rea de atuao, como por exemplo, o Direito Constitucional, o Direito Civil, o Direito Processual, o Biodireito, etc. O Bioeticista Rabinovich-Berkman, por exemplo, traz excelente conceito do que a histria clnica, e aps detida anlise de conceitos jurdicos e mdicos, conclui que la historia clnica es, ontologicamente hablando, uma base de datos personales. Ello porque, en ltima instancia, todas as
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constancias que a ella se incorporan, permiten la obtencin de datos personales del paciente, o los transmiten directamente. En consecuencia, ha de ser tratada como tal desde el punto de vista jurdico, y caben a su respecto todas las reflexiones que en otras oportunidad he vertido acerca del derecho existencial sobre los datos personales.3 J o Ministro da Suprema Corte Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti, traz valiosa conceituao jurdica em sua obra Responsabilidad Civil de Los Mdicos, aduzindo que desde el punto de vista jurdico, siendo que el mdico tiene un deber de informacin, la historia clnica es la documentacin del mismo. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnstico, terapia y de la enfermedad del paciente. As se ha dicho que no debe olvidarse que frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historia clnica, surge como contrapartida la obligacin del mdico de llevar un correcto registro del tratamiento4. Essa conceituao jurdica tem fundo eminentemente civilista, mais especificamente nos direitos das obrigaes. Pode-se ainda encontrar conceitos jurdicos com fundo de direito processual, o qual certamente voltar ateno para a importncia da histria clnica como meio de prova, a partir de um dever de colaborao do mdico para a instruo processual, seja pela inverso do nus da prova, ou pela aplicao de outras teorias modernas como a carga dinmica das provas. O importante a constatao que uma conceituao da histria clnica no se apresenta como o principal problema, uma vez que se compreenda que se trata de uma obrigao do mdico em realizar todos os registros dos fatos e atos, desde a consulta ao paciente (anamnese, relatos, queixas, etc), da sua anlise clnica, da investigao por exames das mais diversas naturezas, do diagnstico alcanado, das informaes prestadas ao paciente incluindo as opes de tratamento, do consentimento informado do paciente, da realizao do tratamento elegido, dos medicamentos prescritos, e todos os demais acontecimentos e documentos produzidos nesta complexa relao estabelecida entre mdico e paciente. 4. A importncia da histria clnica. A histria clnica, em um primeiro momento, se revela como importante processo de registros mdico, onde o profissional lana dados pessoais do paciente que alimentaro sua investigao cientficomdica sobre o mal que inflige a sua sade. importante em tempos atuais, compreender o conceito de doena, o qual se ope sade. Em estudo conjunto com a odontloga Floripes Tolosa5, surgiu a proposta de conceituar sade como sendo o equilbrio entre o bem-estar fsico e mental frente aos princpios e valores prprios do individuo em relao sociedade em que est inserido, tendo como primazia o respeito sua dignidade enquanto valor intrnseco a todo o ser humano. Desta forma, a sade expande-se para alcanar a famlia, o trabalho, a religiosidade e o lazer, tendo como finalidade o equilbrio entre o biolgico, o psicolgico e o social. Da a importncia de se proceder na histria clnica um amplo registro de todas as investigaes procedidas, como bem ensina o Professor Alfredo Achval, obtener datos sobre
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las creencias y practicas religiosas, los conceptos estticos, la capacidad intelectual y su nvel de informacin desde la primera entrevista, para no ocasionar alarmas innecesarias en la evolucin. [...] a la persona enferma debemos conocerla recabando su pasado o biografa con aportes sobre su educacin, es decir, no slo la informacin, sino tambin la formacin familiar y escolar, la accin social, la evolucin deportiva, la preparacin y actividad profesional, la iniciacin y adaptacin a la vida sexual, las actualizaciones de su aprendizaje, las caractersticas de sus amistades, los motivos de su afinidad, su participacin religiosa, las ideas que tiene sobre s mismo, los proyectos de vida que se formul y sus adaptaciones en los distintos momentos y circunstancias.6 Uma histria clnica bem elaborada, completa, organizada importante fonte de consulta para o mdico na constante avaliao clnica de seu paciente, permitindo, ainda, uma exata e segura intercomunicao entre a equipe mdica, bem como com os demais profissionais da sade que tambm participam na construo deste processo, registrando todas as tarefas executadas, avaliaes, investigaes e exames procedidos. Juridicamente, a importncia da histria clinica transcende sua utilidade indispensvel ao ato mdico, para transformar-se na expresso de um direito do paciente em obter de forma segura todas as informaes a respeito dos aspectos que esto agindo sobre sua sade, bem como, de participar na tomada de decises a respeito do tratamento escolhido, corroborando assim, para a efetividade do resultado esperado. Trata-se de observar o paciente no como objeto de tratamento, mas sim como sujeito em tratamento, preservando ao mximo a integridade de sua dignidade como pessoa humana, de onde decorre como desdobramento lgico o cumprimento aos princpios bioticos consagrados pelo Belmont Report, especialmente o princpio do Respeito pelas pessoas, mais conhecido como princpio da autonomia. Ainda, em ocorrendo a mala prtica mdica, a histria clnica a principal fonte de informaes para a colheita da prova necessria a demonstrar a conduta errnea do mdico, uma vez que deve conter o registro completo, exato e cronolgico de tudo que se procedeu durante o tratamento, inclusive, as decises tomadas exclusivamente pelo paciente em discordncia s orientaes mdicas, o que resulta em assuno unilateral dos riscos da decorrentes. em razo desta importncia no mbito processual, enquanto valioso meio de prova, que surgem as discusses processuais sobre os meios adequados sua preservao e ascenso pelo paciente, quando lhe for negado pelo mdico ou hospital. Da decorre a necessidade da anlise sobre as normas jurdicas que regulam a existncia, o contedo, a guarda e por fim, a quem pertence a histria clnica? 5. Normas acerca da histria clnica. As normas que guardam relao com a histria clnica so de duas ordens, as deontolgicas e as jurdicas.
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As normas deontolgicas so estabelecidas pelos rgos de classe competentes para regular a atividade profissional e estabelecer as obrigaes ticas impostas a todos os profissionais autorizados ao exerccio da medicina. No Brasil, tal competncia atribuda ao Conselho Federal de Medicina, o qual o responsvel pela elaborao e fiscalizao do cumprimento do Cdigo de tica Medica, inclusive baixando Resolues que regulam os procedimentos obrigatrios a serem adotados no exerccio da profisso. Assim que, o Cdigo de tica Mdica7 Brasileiro dispe acerca da histria clnica, vedando ao mdico: Art. 69 Deixar de elaborar pronturio mdico para cada paciente; Art. 70 Negar ao paciente acesso a seu pronturio mdico, ficha clnica ou similar, bem como deixar de dar explicaes necessrias sua compreenso, salvo quando ocasionar riscos para o paciente ou para terceiros e; Art. 108 Facilitar manuseio e conhecimento dos pronturios, papeletas e demais folhas de observaes mdicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas no obrigadas ao mesmo compromisso. Por sua vez, as Resolues n 1.638/2002 e 1.821/2007 regulam especificamente a histria clnica (pronturio mdico), trazendo sua definio, a responsabilidade por sua confeco, reviso, guarda, a utilizao de bases informatizadas para seu arquivamento, prazo mnimo obrigatrio para sua conservao, dentre outros. O no cumprimento das normas deontolgicas estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina impem sanes que vo desde censura reservada at cassao da habilitao para o exerccio da medicina no Brasil, conforme a gravidade e reincidncia das prticas antiticas. Ao lado da normatizao tica acerca da histria clnica, tambm o Direito cuidou no mbito da regulamentao das relaes humanas em estabelecer princpios e normas legais que, em sendo infringidas, impe sanes de diversas naturezas. No Brasil, alm da plena aplicao dos princpios bioticos incorporados atravs de tratados internacionais aos quais o Estado signatrio, tem-se como principal disposio legal que torna obrigatrio o registro da histria clnica e seu acesso pelo paciente a garantia Constitucional de acesso informao8, garantia que foi esmiuada na legislao federal que se seguiu, mormente no Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que instituiu o moderno Cdigo Civil Brasileiro tratou de disciplinar os direitos inerentes personalidade, ressaltando que estes direitos so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria9 e, certamente, a vida, a sade, a dignidade, a autonomia, a f, dentre outros, compem o acervo destes direitos personalssimos. J a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias, assegura ao paciente, na qualidade de consumidor que , o direito pleno de informaes sobre todos os aspectos envolvendo a prestao de servios mdicos, como sustenta Salvo Venosa10. Este direito do paciente converte-se em dever objetivo de informao e esclarecimento11, que integram o plexo das obrigaes mdicas como dever secundrio de relevante importncia.
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A omisso quanto ao cumprimento do dever de informar e esclarecer, por si s, conforme atual entendimento, pode caracterizar a responsabilidade mdica, o que se prova pela ausncia da histrica clnica na qual deve constar o registro do consentimento informado e esclarecido que a conditio sine qua non para a interveno mdica sobre a pessoa, ressaltando da um dos principais aspectos da importncia da histria clnica. A partir da anlise detida tanto das normas jurdicas estabelecidas e aplicveis histria clnica, quanto das normas deontolgicas, pode-se extrair seguramente a concluso de que a histria clnica traz informaes pessoais e ntimas do paciente, portanto, ele o proprietrio de todos os documentos que o compem, alis, conforme preleciona com o acerto que lhe peculiar o Professor Rabinovich-Berkman12. 6. Do meio processual adequado preservao e acesso a histria clnica. Pois bem, vencidas as questes sobre conceito, natureza e importncia da histria clnica, principalmente para uma segura prestao jurisdicional do Estado quando suscitadas questes de mala prtica mdica, resta identificar qual o meio processual apropriado para a garantia de acesso pelo paciente s informaes contidas em sua histria clnica, bem como seja assegurado que seu contedo no sofrer qualquer forma de adulterao. Inicialmente, tem-se a garantia Constitucional da inafastabilidade do pleno acesso ao Poder Judicirio13 e, a prpria Constituio Federal Brasileira institui o habeas data como ao constitucional que visa assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico14, servindo inclusive para retificao de dados ali existentes. Tambm na Argentina o habeas data tem previso Constitucional,15 a exemplo do Brasil, como instrumento para que a pessoa tome conhecimento dos dados a ela referidos e de sua finalidade, que constem em registros ou bancos de dados pblicos, ou privados destinados a promover informaes, assegurando no caso de falsidade ou discriminao, a supresso, retificao, confidencialidade ou atualizao dos referidos dados. O Constitucionalista Brasileiro Jos Afonso da Silva, ao tratar do instituto do habeas data, registra as lies de Firmn Morales, o habeas data, ou conjunto de direitos que garante o controle da identidade informtica, implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correo, de subtrao ou anulao, e de agregao sobre os dados depositados num fichrio eletrnico. Esse elenco de faculdades, que derivam do princpio de acesso aos bancos de dados, constitui a denominada liberdade informtica ou direito ao controle dos dados que respeitam ao prprio indivduo (biolgicos, sanitrios, acadmicos, familiares, sexuais, polticos, sindicais...).16 Assim, em princpio, o instituto do habeas data se apresentaria como instrumento hbil a garantir o acesso do paciente a sua histria clnica17, no entanto, ante o tratamento dado ao instituto pela Lei 9.507 de 12 de novembro de 1997, no Brasil, acabou por torn-lo inadequado preservao do contedo da histria clnica, principalmente pela exigncia de uma fase administrativa que permite a sonegao da
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histria clnica por tempo suficiente sua confeco (caso no exista), complementao, adulterao ou substituio. Na Argentina, Lorenzetti reconhece dificuldades para a aplicao do instituto do habeas data como instrumento para assegurar acesso histria clnica, isso porque tal qual as informaes jornalsticas esto afastadas da incidncia do referido instituto constitucional, tambm as informaes colhidas em razo do exerccio de atividades profissionais que impem o sigilo, a exemplo da atividade mdica, pela mesma razo e acrescenta ainda, que a histria clnica no constitui um banco de dados que tem como fim prestar informaes, no entanto, termina por concluir que sua aceitao para este fim traria benefcios aos mdicos com grande satisfao para a vtima.18 Certo que, ante a concesso de prazo para que o mdico ou entidade hospitalar disponibilizasse a histria clnica, se estaria criando grave risco credibilidade das informaes ali contidas, isso em razo mesmo de que a fraude ou adulterao no encontrar obstculo, pois tm os mdicos, livre acesso aos formulrios da histria clnica e, certamente, tero tempo suficiente para neles fazer inseres, adulteraes ou at mesmo preencher outro em substituio a algum que registre a conduta culposa. Nesse sentido, valiosas so as palavras de Rabinovich-Berkman que adverte, recordemos que este documento de enorme trascendencia probatria es muy susceptible de ser alterado por los eventuales demandados. Ello, en razn de su carcter privado, de mantenerse reservado, y de no confeccionarse normalmente ms que un solo ejemplar, que permanece en poder del nosocomio. Esas circunstancias configuran un estado de cosas desigual, en perjuicio del paciente, que la jurisprudencia debe procurar revertir.19 Portanto, no o habeas data instrumento hbil a lhe preservar o contedo, muito embora assegure o acesso ao mesmo. Resta ento verificar qual meio processual est adequado a no s garantir o acesso do paciente a sua histria clnica, como tambm preservem os documentos que a compem de toda e qualquer ingerncia do mdico ou hospital, em casos de que venha a instaurar aes por mala prtica. Na Argentina, onde se encontra em adiantada evoluo jurdica a responsabilidade do mdico, o instituto processual usualmente utilizado a medida cautelar de seqestro20, o qual encontra previso especfica no Cdigo Processual Nacional21, que dispe em seu art. 221, Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. A mesma disposio legal contm o Cdigo Contencioso Administrativo e Tributrio da Cidade Autnoma de Buenos Aires 22, que prev a medida cautelar tpica em seu art. 203. Desta forma, a medida cautelar de seqestro o instrumento processual idneo no direito Argentino para promover de forma clere e sem o prvio conhecimento do hospital ou mdico a arrecadao da histria clnica, conservando assim, seu contedo. J no Brasil, tambm o Cdigo de Processo Civil23 prev como medida cautelar tpica o seqestro, no entanto, referido instrumento processual no se presta, da forma estabelecida na legislao nacional, arrecadao da histria clnica.
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A medida mais apropriada dentre as arroladas no digesto processual Brasileiro a busca e apreenso, que tem previso no art. 839 que dispe: O juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas. A distino entre a medida cautelar de seqestro estabelecida no direito processual Argentino e a busca e apreenso do direito Brasileiro como meio mais adequado se justifica pela evoluo deste ltimo, como forma assumida por diversos mecanismos judiciais de apreenso e remoo de bens e de pessoas, para diversas finalidades. Desse modo, no h, a rigor, uma medida de busca e apreenso, mas sim uma disciplina genrica para qualquer hiptese em que seja necessrio localizar, apreender e remover bens ou pessoas no interesse de um processo de carter civil.24 O que ocorreu no direito processual Brasileiro foi um desdobramento da medida cautelar de seqestro, restringido a aplicao deste instituto, criando-se um instrumento de maior abrangncia, para os casos em que outro procedimento especfico no seja previsto pela lei, sendo, portanto, reconhecida a busca e apreenso na doutrina como procedimento residual. Nas experincias arrecadadas em litgios que envolvam erro mdico, verifica-se, sempre que o paciente encontrou alguma resistncia por parte do mdico ou do hospital, o uso da medida cautelar de busca e apreenso do pronturio mdico, tendo, uma nica vez, encontrado resistncia, em deciso que extinguiu o processo cautelar sob a seguinte fundamentao: [...] verifico que o autor no intenta, com a pretenso manejada, apenas garantir o resultado prtico de um pedido principal. Busca, em verdade, a exibio do documento mencionado, para fazer prova na ao principal que pretende intentar, o que no possvel neste caso. sabido que a doutrina, e a jurisprudncia, aceita, em alguns casos, o procedimento cautelar satisfativo. Contudo, no presente esforo, no vivel que se utilize da via eleita para tanto, at porque existe na Lei Adjetiva Civil o procedimento adequado, devidamente definido, visando a exibio de documento para prova no feito principal. Entendo no ser vivel o comando de emenda a inicial, haja vista a necessidade de re-adequao de toda a pea, acaso seja interesse da autora, novamente, apresentar sua pretenso. Posto isso, reconhecendo a inadequao da via eleita, sendo, portanto, impossvel a pretenso da forma proposta, indefiro a inicial, fazendo-o com fundamento no art. 295, V do CPC. Como corolrio lgico, julgo extinto o processo sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, I do CPC.25 A deciso foi alvo de recurso de apelao, o que acabou posteriormente sendo objeto de retratao exercido na anlise preliminar da interposio do referido recurso, que assim restou assentado: Trata-se de recurso de apelao contra a sentena que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem julgamento de mrito, com pedido de retratao. A pretenso da autora de busca e apreenso de documentos no consultrio do requerido, para fins de fazer prova em eventual processo de reparao de danos. O fundamento da sentena recorrida de que a medida interposta no a mais adequada para o atendimento da pretenso, posto que h no Cdigo de Processo Civil o procedimento prprio para o fim pretendido. Pois bem. Em sede de apelao a autora requer a retratao do Juzo, reformando a sentena e recebendo a inicial com o seu regular processamento. Verifico que o caso permite a retratao do Juzo. Em que pese a existncia da medida cautelar de exibio de documento, tambm a busca e apreenso pode servir para compelir o ru a atender tal mister. Cabe ao Juiz atender ao fim social a que se destina o
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processo. Acaso prossiga o feito com a remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Estado de Rondnia para apreciao do recurso, a parte autora ficar por demais prejudicada em seu direito, mormente se considerarmos o sofrimento que j lhe foi impingido pelo procedimento mdico que, nas alegaes da autora, causaram-lhe as leses apontadas nos autos. Alm do mais, consoante j exposto, a ao de busca e apreenso pode satisfazer a pretenso da autora, no causando prejuzo a esta ou ao requerido, em caso de deferimento, j que ser garantido a ambos os litigantes o devido processo legal e a ampla defesa. A petio inicial atende aos requisitos previstos no art. 840 do CPC, indicando as razes que justificam a medida e a localizao da coisa que pretende a busca e apreenso. certo que o contedo do pronturio mdico pertence ao paciente. Ademais, encontra-se incontroverso nos autos que a autora sofreu leses que podem ter sido provocadas pela aplicao de algum medicamento pelos requeridos, j que a requerente utilizou-se dos servios daqueles, conforme prova a nota fiscal de fl. 13. Assim, presente o fumus boni iuris, requisito essencial para a concesso da liminar. O periculum in mora est evidenciado no fato de que pode o requerido adulterar o contedo do pronturio mdico em seu prprio benefcio, em caso de citao para contestar a medida ou, ainda, aps a propositura de eventual ao indenizatria. Alm do mais, os documentos apreendidos permanecero nos autos, podendo, em caso de improcedncia do pedido, ser devolvidos aos requeridos. Por todo o exposto, em Juzo de retratao conforme previsto no art. 296 do CPC, reformo a deciso de fls. 43/44 e, estando presentes os requisitos para a concesso, defiro a liminar de busca e apreenso inaudita altera pars, determinando seja expedido mandado de busca e apreenso dos pronturios da autora junto aos requeridos, bem como toda informao concernente mesma, ainda que arquivada por meio eletromagntico ou arquivo digital armazenado nos computadores dos requeridos, observando as formalidades previstas nos artigos 841 a 843 do CPC, devendo ser cumprido no endereo indicado na inicial. Cumprida a liminar, citem-se para contestar no prazo legal, advertindo sobre as penas da revelia. Expea-se o mandado e depreque-se a diligncia Comarca de Ji-Paran/RO. Dever o bem ser depositado com a requerente, seu procurador ou que aquela indicar, na forma da Lei. Faculto requerente a retirada em Cartrio da precatria para providenciar o cumprimento no Juzo deprecado, no prazo de quarenta e oito horas. Decorrido o prazo sem manifestao da autora, remeta-se a precatria pelas vias normais. Intime-se o procurador da autora, via telefone, para que o mesmo tome cincia da presente deciso.26 Em outras cautelares propostas, a concesso de liminar foi deferida de forma clere e sem maiores problemas, assegurando o direito do paciente a ascender sua histria clnica, bem como, preservandolhe a autenticidade quanto ao registro legitimo dos fatos e atos mdicos, merecendo destaque bem fundamentada deciso do Juiz de Tangar da Serra, Mato Grosso: Vistos etc RICARDO TEODORO JUNIOR, ajuizou a presente Busca e Apreenso em face de REINALDO ALBONETT e GRUPO HOSPITALAR VIDA E SADE, todos j qualificados na inicial. A parte autora aduz que submeteu-se a uma cirurgia de Vasectomia, em 21.08.2006, realizada pelo requerido Reinaldo Albonett. Dispe que, optou pela cirurgia tendo em vista o planejamento familiar, pois j contavam com dois filhos naturais e um filho adotivo, bem como, em razo de que sua companheira apresentou complicaes na ltima gestao. Alega que, quando de seu ps-operatrio, o Requerido orientou o demandante no sentido de
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que deveria se abster de manter relaes sexuais pelo perodo de 02 (dois) meses, sendo certo que no prestou qualquer outra informao ao autor, acerca de cuidados ou restries durante o aludido perodo ps-operatrio. Aduz que, no incio deste ano descobriu que sua companheira estava grvida, motivo pelo qual o Autor de submeteu a um exame espermograma confirmou que a cirurgia realizada no havia alcanado o objetivo. Afirma que, em decorrncia do insucesso na operao, sua famlia est passando por dificuldades, tendo em vista a gravidez de risco e, por encontrar-se desempregado, tendo que arcar com o sustento de outro filho. Alega que, buscou perante o Requerido seu pronturio mdico, porm este no o forneceu alegando que no possui mais o documento, por ter se passado mais de 01 (um) ano desde a realizao da cirurgia. Afirma que o pronturio mdico essencial para a propositura de ao para a averiguao da responsabilidade do Requerido. Requer, liminarmente, inaldita altera pars, a busca e apreenso do pronturio mdico que afirma estar em poder do Requerido. Juntou documentos (fls. 17/46). o breve relatrio. Fundamento. DECIDO. Dispe o artigo 839 do Cdigo de Processo Civil que: O juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas. Consta nos autos que parte autora buscou perante o Requerido a obteno de seu pronturio mdico, entretanto, foi-lhe negado, diante da justificativa de que no estava mais em sua posse devido o transcurso de tempo. Ocorre que, o pronturio mdico documento que contm as informaes do paciente, em relao aos fatos ocorridos durante o tratamento a que se submeteu, v.g., a evoluo de seu quadro clnico, a assistncia prestada pelo mdico entre outras informaes importantes, documento este obrigatrio e, principalmente, que pertence ao paciente. Neste sentido a jurisprudncia: 62022095 - INFORMAO MDICA. DIREITO DE ACESSO. FILHO MENOR. AO CAUTELAR. BUSCA E APREENSO. APELAO CVEL. AO CAUTELAR. BUSCA E APREENSO. PRONTURIO MDICO-HOSPITALAR. O CONTEDO DO PRONTURIO MDICO NO PERTENCE UNIDADE HOSPITALAR, MAS SIM AO PACIENTE. A autora, na qualidade de me da menor internada na unidade hospitalar r, tem direito ao acesso s informaes contidas no mencionado pronturio, a fim de conhecer as causas do falecimento de sua filha, morta aps perodo de internao no nosocmio. Irrelevante instruo processual. O cerne da demanda est relacionado apenas ao fato dos documentos mencionados na inicial estarem ou no na guarda da r. E, assim sendo, evidenciado nos autos a relevncia dos fatos narrados na inicial, correta a procedncia do pedido, cuja finalidade, inclusive, foi apenas preservar o direito material da parte autora. Recurso improvido. (TJRJ; AC 23563/2004; So Gonalo; Dcima Primeira Cmara Cvel; Rel. Des. Jos C. Figueiredo; Julg. 01/12/2004) (Publicado no DVD Magister n 17 - Repositrio Autorizado do STJ n 60/2006 e do TST n 31/2007) Diante do fumus boni juris que consiste no direito do autor em obter seu pronturio mdico e, do periculum in mora, que configura-se diante da negativa de fornecimento do documento, fato que pode indicar o seu extravio ou seu perecimento, ou seja a perda do documento, restaram configurados os requisitos para o deferimento da medida. Importante ressaltar que, cabe parte autora propor a ao no prazo de 30 (trinta) dias, contados da efetivao da medida cautelar, vez que trata-se de cautelar preparatria. Diante do exposto, DEFIRO a liminar, inaldita altera pars, formulada e, determino a busca e apreenso do pronturio mdico do Autor, no endereo por ele indicado constante na inicial. CITE-SE para contestar, em cinco (05) dias, contados da
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execuo da medida, devendo indicar as provas que pretenda produzir, na contestao. Caso no seja a ao contestada, presumir-se-o aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelos requerentes. Expea-se o necessrio. Intimem-se. Cumpra-se.27 Tambm j houve manejo da busca e apreenso de pronturio odontolgico28, tendo a medida sido deferida liminarmente sem maiores dificuldades. Alis, outro no poderia ser o desfecho das cautelares de busca e apreenso de histria clnica, pois a tutela cautelar o instrumento hbil a conferir segurana tutela jurisdicional perseguida, ou que pode vir a ser buscada na ao principal, a exemplo das aes de reparao por erro mdico. 7. Concluso. Diante de tudo que se pode observar a partir da importncia da histria clnica enquanto processo de registro completo de dados pessoais do paciente, do tratamento e de todas as demais ocorrncias importantes, alm da obrigatoriedade da sua confeco pelo mdico, conclui-se que sua importncia transcende sua consulta pela equipe mdica durante o tempo que se segue o tratamento, para alcanar o status de instrumento de segurana sobre um amplo registro de tudo que se procedeu acerca do paciente, permitindo uma anlise posterior em casos de suspeitas de erro mdico. Revela-se, desta forma, indispensvel prova nas aes de erro mdico, sobre a qual o direito deve deitar especial proteo, assegurando sua busca e apreenso sempre que, de alguma forma, for dificultado ao paciente ou seu representante legal, o imediato e pleno acesso histria clnica.
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(Endnotes) 1 Nesse sentido o Cdigo de Ur-Nammu (dos sumrios, no sculo XXI a. C.), o Cdigo de Manu (na ndia, no sculo XV a. C.),o Cho-King (na China), a Lei de Zoroastro (da Prsia), o Talmude (dos Judeus), leis especficas para a atividade do mdico no Egito, o Cdigo de Hamurabi (na Babilnia, no sculo XVII a. C., que estabeleceu a Lei do Talio em que, por exemplo, era prevista a amputao das mos do cirurgio, em caso de insucesso em um atendimento), na Grcia, no sculo V a. C., erma usadas regras (Corpus Hippocraticum) para a tividade mdica com base nas leis egpcias e no Imperito Romano a Lex Aquilia (no sculo III a. C.) previa sanes para o mdico que fosse mal sucedido nos tratamento que realizava. (SOUZA, Nri Tadeu Cmara. Responsabilidade civil e penal do mdico. Campinas: Servanda, 2008, p. 32 e 33). 2 BRASIL, Conselho Federal de Medicina, Resoluo n 1.638, de 10 de julho de 2002. Define pronturio mdico e torna obrigatria a criao da Comisso de Reviso de Pronturios nas instituies de sade [texto na Internet]. Dirio Oficial da Unio, Braslia (DF), 2002 ago 9 [citado 2008 out 01]. Disponvel em: http://www.portalmedico. org.br/resolucoes/cfm/2002/16382002.htm. 3 RABINOVICH-BERKMAN R. Actos y documentos biomdicos. Buenos Aires: La Ley; 2004. p. 205. 4 LORENZETTI RL. Responsabilidad civil de los mdicos. Tomo II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; 1997. p. 243. 5 TOLOSA FM. Conceito amplo de sade. Especializao em Odontologia do Trabalho, So Leopoldo Mandic. [citado 2008 out 01]. Disponvel em: http://www.eadslmandic.com.br/ead/mod/assignment/view.php?id=8195. 6 ACHVAL A. Responsabilidad civil del medico. Libertad, verdad y amor en una profesin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot; 1996, p. 191-195. 7 BRASIL, Conselho Federal de Medicina, Resoluo n 1.246, de 08 de janeiro de 1988. Aprova o Cdigo de tica Mdica [texto na Internet]. Dirio Oficial da Unio, Braslia (DF), 1988 jan 26 [citado 2008 out 01]. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1988/12461988.htm. 8 BRASIL, Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988. Art. 5, inciso XIV. 9 BRASIL, Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia (DF), 2002 jan 11. Art. 11. 10 VENOSA SS. Direito Civil: responsabilidade civil. 3a ed. So Paulo: Atlas; 2003. p. 100. 11 Ora, se o direito informao direito bsico do paciente, em contrapartida, o dever de informar tambm um dos principais deveres do prestador de servios mdicos-hospitalares dever, este, corolrio do princpio da boaf objetiva, que se traduz na cooperao, na lealdade, na transparncia, na correo, na probidade e na confiana que devem existir nas relaes mdico/paciente. A informao deve ser completa, verdadeira, e adequada, pois somente esta permite o consentimento informado. (CAVALIERI FILHO S. Programa de responsabilidade civil. 7a ed. So Paulo: Atlas; 2007. p 367). 12 RABINOVICH-BERKMAN, ib idem ob. cit., p. 244. 13 BRASIL, ib idem, art. 5, inciso XXXV.
ARTIGOS CIENTFICOS
14 BRASIL, ib idem, art. 5, inciso LXXII, alnea a. 15 ARGENTINA, Constituicin de la Nacin Argentina, promulgada en 03 de enero de 1995. Art. 43, apartado 3. 16 SILVA JA. Curso de direito constitucional positivo. 20a ed, So Paulo: Malheiros; 2002. p. 454-455. 17 A Constituio Brasileira de 1988 estabeleceu a instituio do habeas data que garante ao cidado obter as informaes existentes sobre sua pessoa em qualquer local, at no pronturio mdico, sem dvida. Isto, juntamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que ressalta a obrigatoriedade de prestar informaes por parte do fornecedor de produtos e ou servios, fez surgir na sociedade a conscientizao, por parte do cidado, de que tem direito informao. E, em termos de sade, isto se reflete na necessidade do paciente ser informado sobre os procedimentos aos quais vai ser submetido, no diagnstico ou no tratamento. (SOUZA NTC. Responsabilidade civil e penal do mdico. Campinas: Servanda; 2008. p. 26). 18 LORENZETTI, ib idem ob. cit., p. 249-250. 19 RABINOVICH-BERKMAN, ib idem ob. cit., p. 240. 20 Nesse sentido: CMARA CIVCOMFED: Sala 2, Ficha 3277, CAUSA 2393/97, 11/11/97; CMARA CIVCOMFED: Sala 2, Ficha 3276, CAUSA 2393/97, 11/11/97; CMARA CIVCOMFED: Sala 2, Ficha 7747, CAUSA 4084/99, 09/09/99. 21 ARGENTINA, Ley 17.454 de 20 de septiembre de 1967. Aprubase el nuevo texto Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Ncion. Buenos Aires, Boletn Oficial del 1967 nov 07. 22 ARGENTINA, Ley n 189 de 13 de maio de 1999. Aprubase el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires, Boletn Oficial del 1999 jun 22. 23 BRASIL, Lei 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia (DF), 1973 jan 17. 24 MARIONI LG. Curso de processo civil: processo cautelar. 4 vol. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2008. p. 239. 25 BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de Rondnia, Comarca de Alvorada do Oeste, Vara Cvel, Autos n. 011.2007.001782-1, Juiz Cristiano Gomes Mazzini, deciso em 11.10.07. 26 O prolator da deciso que extinguiu a ao cautelar de busca e apreenso de documento por entender o procedimento inadequado, logo aps, entrou de frias, tendo sido exercido o juzo de retratao por seu substituto. 27 BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso, Comarca de Tangar da Serra, 3 Vara Cvel, Autos n. 254/2008, Juiz Jamilson Haddad Campos, deciso em 01.08.2008. 28 BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de Rondnia, Comarca de So Miguel do Guapor, Vara Cvel, Autos n. 022.2008.001739-2, Juiz Audarzean Santana da Silva, deciso em 26.08.08.
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Porto Alegre, 03 de julho de 2012.18

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