MAESTRA EN ESTUDIOS JUDICIALES

Modulo IV:

Acceso a la Justicia y Equidad en Amrica Latina

Tema:

El control constitucional de los derechos socioeconmicos

Profesor:

Dr. Imer Flores

Tutor:

Dr. Enrique Mena Castro

Maestrandos: (Grupo # 7)

Daisy Marina brego Jurado Juan Carlos Hernndez Prez Samuel Aliven Lizama Fernando Marroqun Galo Mnica Silvia Parada de Centeno Erika Beatriz Saldaa Rodrguez Arturo Tovar Peel

Octubre de 2011

El control constitucional de los derechos socioeconmicos

Sumario: Introduccin. I. Los derechos fundamentales sociales y econmicos. II. Vas de control constitucional. III. Barreras de acceso. IV. Formas de ampliacin del acceso al control. V. Formas de ampliacin del alcance del control. Conclusiones.

Introduccin Uno de los logros ms relevantes del constitucionalismo del siglo pasado ha sido la inclusin en las constituciones de los llamados derechos sociales y econmicos. A lo largo de las pginas que siguen se pretende analizar, en primer lugar, las diversas tesis que han existido con respecto a dichos derechos con sus crticas y reformulaciones, as como su definicin, estructura y reconocimiento como verdaderos derechos fundamentales. Una vez comprobada la eficacia jurdica de los derechos sociales y econmicos, as como su alcance jurdico, se examinan las posibilidades de proteccin efectiva de estos mediante los procesos constitucionales haciendo especial nfasis en la jurisdiccin salvadorea a travs de la Sala de lo Constitucional; adems, se destacan las particularidades de cada uno de dichos mecanismos y se evidencian las barreras de acceso para su ulterior reconocimiento, sealando la manera en la que algunas han sido superadas. Como consecuencia, se analizan las formas de ampliacin del acceso de los derechos sociales y econmicos fundamentales mediante una poltica judicial de extensin de los mbitos de proteccin jurisdiccional referida a sujetos legitimacin activa y pasiva y al objeto de fiscalizacin omisiones legislativas. Finalmente, se estudian las diversas herramientas procesales y criterios de decisin que inciden en la efectividad o el impacto de las decisiones de control constitucional de los derechos socioeconmicos, tales como la prohibicin de regresividad, autonoma procesal y direccin judicial del proceso, medidas cautelares, intervencin de peritos y amigos del tribunal, tipologa de las sentencias constitucionales, decisiones de reforma estructural, cosa juzgada expansiva y el consecuencialismo o argumento pragmtico.

I. Los derechos fundamentales sociales y econmicos 1. Perspectiva del constitucionalismo tradicional sobre los derechos sociales fundamentales y su reformulacin actual La relacin entre constitucionalismo y derechos sociales fundamentales tiene como antecedentes normativos internacionales la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917 y la Constitucin alemana de Weimar de 1919. A partir de ah, diversos Estados comenzaron a reconocer los derechos sociales en diversos textos constitucionales. En El Salvador tal proceso oper mediante la Constitucin de 1950. Se mantuvo con leves matices en la Constitucin de 1962 y pervive en la Constitucin vigente de 1983. A pesar del reconocimiento constitucional de los derechos sociales, el discurso jurdico-poltico tradicional acu una serie de tesis o ideas respecto a los mismos, que han sido cuestionadas en la
1

actualidad y que inciden en su tutela y justiciabilidad. Estas tesis, siguiendo a Pisarello1, pueden desglosarse de la siguiente forma: i) Tesis histrica: Los derechos sociales son derechos de 2 o 3 generacin y por tanto posteriores a los derechos civiles y polticos; ii) Tesis normativa: Los derechos sociales estn ligados de manera indirecta a la dignidad humana; iii) Tesis terica: Los derechos sociales son estructuralmente diferentes a los derechos civiles y polticos, lo cual impide asignarles mecanismos similares de proteccin; iv) Tesis dogmtica jurdica: Los derechos sociales no son derechos fundamentales ni judicialmente exigibles sino simples principios programticos cuya operatividad quedara supeditada al legislador de turno. La consolidacin de las tesis antes expuestas asiste en la actualidad a un proceso de reformulacin. El constitucionalismo actual se ha replanteado las bases jurdicas, filosficas y polticas que han dominado la visin existente sobre los derechos sociales y que ha servido como obstculo a su eficacia y exigibilidad jurisdiccional. La tesis histrica ha sido desmontada desde la perspectiva de la Historia del Derecho y de la Sociologa jurdica, ya que los derechos sociales tienen antecedentes en las grandes revoluciones del siglo XIX y llega a estabilizarse tras la Segunda Guerra Mundial. La tesis normativa que reconoce como fundamento axiolgico de los derechos civiles y polticos la dignidad humana y a los derechos sociales slo una vinculacin indirecta tambin ha sido puesta en cuestin ya que todos los derechos (civiles, polticos y sociales) pueden fundamentarse en la igual satisfaccin de necesidades bsicas de todas las personas y por tanto en su dignidad, libertad, seguridad y diversidad2. La tesis terica ha sido tambin desmontada ya que todos los derechos tienen una dimensin de costo para su satisfaccin, representan una faceta de abstencin y de prestacin, y presentan niveles de vaguedad e inconcrecin, pero ello no es un problema que atae de manera exclusiva a los derechos sociales sino que afecta inclusive a los derechos civiles y polticos. Finalmente, la tesis dogmtica ha sido refutada puesto que todos los derechos sociales al tener relacin con la satisfaccin de necesidades vitales ligadas a la igualdad y dignidad humana seran derechos fundamentales, tampoco son derechos de configuracin legislativa en el sentido de que su eficacia y exigibilidad quede condicionada al Legislador, ya que tienen un contenido constitucional mnimo, indisponible, susceptible de tutela jurisdiccional incluso sin desarrollo legislativo3.

Estas tesis y su reformulacin han sido desarrolladas de manera magistral por PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta, Madrid, 2007. Aqu se presenta una brevsima descripcin de lo que constituyen el desarrollo de los 6 captulos de su libro. Algunas de las tesis mencionadas han sido expuestas, lamentablemente todava en tono pesimista, por SASTRE ARIZA, S.: Hacia una teora exigente de los derechos sociales, en: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). No. 112. Abril-junio. 2001. 2 La Sala de lo Constitucional anteriormente realizaba una derivacin de ciertos derechos partiendo de la dignidad humana vr.gr. la prevencin realizada en el proceso de Inc. 36-2004 de 27-X-2004, sobre el derecho a la autodeterminacin informativa; sentencias de amparo 439-2005 y 490-2006 de 6-XII-2006 y 29-II-2008, respectivamente, sobre la estabilidad laboral; sentencias de inc. 5-93 de 02-VII-1998, sobre el derecho al medio ambiente; sentencia de inc. 4-97 de 26-VIII-1998, sobre el derecho a la seguridad social, limitando su autonoma. Sin embargo, en la Sentencia de Amparo N 934-2007 del 04-III-2011, la Sala estableci que el criterio de derivacin de los derechos que surgen de la dignidad humana tambin presenta algunos inconvenientes en cuanto a la extensin de los mbitos de proteccin de intereses colectivos, por ejemplo, respecto del derecho derivado hacia personas jurdicas, en tanto que stas no poseen dignidad. 3 En ese sentido, en la Sentencia de Inconstitucionalidad N 37-2004 de 26-I-2011 se estableci que los derechos fundamentales tienen la fuerza propia de la norma que los proclama, y es acertado afirmar, en consecuencia, que el rasgo ms particular de los derechos fundamentales es que operan, incluso, frente al legislador; por tanto, la tutela efectiva de los derechos sociales y 2

2. Definicin de los derechos sociales fundamentales Los derechos sociales fundamentales han sido y pueden ser definidos de diversa forma. En lo que a este trabajo respecta, consideramos que los derechos sociales pueden estimarse como derechos a prestaciones de bienes o servicios, principalmente frente al Estado, tendientes a satisfacer las necesidades bsicas que permitan a los individuos desarrollar sus propios planes de vida4. Lo anterior supone que los derechos sociales: i) tienen una dimensin prestacional relevante (bienes o servicios); ii) el obligado principal es el Estado pero tambin pueden serlo los particulares (eficacia horizontal); iii) tienden a satisfacer las necesidades bsicas que permitan a los individuos desarrollar sus propios planes de vida. La conceptualizacin de los derechos sociales implica considerarlos, desde una perspectiva estructural, como integrados por los elementos siguientes: la titularidad (individual y colectiva), los obligados a satisfacerlos y el objeto. En el plano funcional el tema relevante respecto a los derechos sociales es el establecimiento de mecanismos de tutela y su exigibilidad jurisdiccional. A ambos aspectos aludiremos en los apartados siguientes. 3. Estructura de los derechos sociales fundamentales

Los derechos sociales fundamentales, desde el punto de vista de su estructura, pueden ser considerados desde el titular, del obligado u obligados y al objeto del Derecho. La titularidad de los derechos sociales permite considerar dos cuestiones: i) El titular de los derechos sociales fundamentales slo es el individuo; ii) El titular de los derechos sociales es el individuo y las colectividades o grupos de individuos. Ambas perspectivas coincidiran en el individuo como titular de los derechos sociales fundamentales, es decir, con seres humanos o personas naturales. La perspectiva que niega la titularidad de los derechos sociales fundamentales a colectivos o grupos de individuos se basa no en que los derechos colectivos sean irreconciliables con la nocin de derecho subjetivo que comportan los derechos sociales sino que el ejercicio o goce de los derechos sociales fundamentales siempre puede ser individual5. El reconocimiento constitucional de la persona como origen y fin de la actividad del Estado que realiza el artculo 1 de la Constitucin coincidira con esta perspectiva de considerarlo como titular de los derechos sociales fundamentales. El texto de la Constitucin salvadorea utiliza la categora de derechos fundamentales para rotular el Ttulo II de la misma Los Derechos y Garantas Fundamentales de la Persona, que comprende tres captulos relativos, respectivamente, a los

econmicos podra realizarse a travs de la aplicacin directa de la Constitucin ante la omisin de desarrollo legislativo del mismo las omisiones legislativas se tratan en un apartado posterior. 4 PISARELLO, G.: Los derechos sociales en el constitucionalismo democrtico, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, IIJ-UNAM, 2008, p.3. Alexy destaca su carcter de derecho subjetivo, aunque no alude como obligados a los particulares, considera que los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin de particulares. Vase ALEXY, R.: Derechos sociales fundamentales, en: CRUZ PARCERO, J. y VSQUEZ, R. (Comps.), Derechos Sociales y Derechos de las Minoras, Miguel Carbonell, UNAM, Mxico, 2000, p. 67. 5 Esta es la postura de ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogot, 2005, pp. 60 y ss. 3

derechos individuales, sociales y polticos. Al revisar el catlogo de derechos sociales se podr advertir que su titularidad en una gran mayora responde a la lgica de ser el individuo su titular. Los derechos al trabajo, a la salud, educacin y dems tienen por titular a una persona natural. Sin embargo, respecto de algunos derechos la titularidad no slo es de tipo individual sino de carcter colectivo, como en el caso del derecho de asociacin, derecho de huelga y la seguridad social. En alguna medida la cuestin depende de cada derecho positivo y el nuestro ha reconocido tanto a personas naturales como a colectividades o personas jurdicas la titularidad. Por otro lado, en lo que respecta al sujeto pasivo u obligado en los derechos sociales fundamentales se da una situacin similar a la de sus titulares, ya que se puede considerar que obligados son: i) slo el Estado6; ii) el Estado y los particulares7. En el primer caso, la sociedad entera por medio del Estado es obligada de los derechos sociales fundamentales. Esto implica que los tres rganos fundamentales del gobierno (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) estn vinculados directamente por los derechos sociales fundamentales. En el segundo caso, adems del Estado, se considera que tambin son obligados de los derechos sociales fundamentales los particulares. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales se deriva de manera expresa de la Constitucin y tambin ha sido reconocida en la jurisprudencia constitucional8. La Constitucin salvadorea permite deducir de sus normas que los obligados por los derechos sociales son tanto el Estado como los particulares. En algunos casos la formulacin es expresa y en otros casos es implcita9. Finalmente, el objeto de los derechos sociales fundamentales est constituido por las acciones positivas del Estado para con los titulares. Las acciones positivas del Estado pueden ser tanto jurdicas como fcticas. Las primeras incluiran actos de produccin normativa y las segundas pueden ser acciones de diverso tipo. El art. 59 de la Constitucin ilustra una accin positiva de tipo normativo al indicar que la alfabetizacin es de inters social y una ley debe determinar la forma a la que contribuirn los habitantes del pas. El art. 44 establece lo que sera una accin positiva de tipo fctico como es realizar inspecciones de previsin y seguridad social.

6 7

Esta tesis tambin es sostenida por ARANGO, R.: El concepto cit. p. 90 y ss. La necesidad de inclusin de los poderes privados la ha desarrollado con claridad Pisarello al expresar que los poderes privados, de mercado, dominan por su parte el mbito en el que se genera gran parte de los recursos susceptibles de satisfacer las necesidades bsicas de las personas. Vase PISARELLO, G.: Los derechos sociales en el constitucionalismo...cit. p. 3-4. 8 La conceptualizacin de los derechos fundamentales de la jurisprudencia constitucional no hace alusin a los sujetos pasivos de los mismos. La definicin realizada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la inconstitucionalidad 8-97 Ac de las doce horas del 23-III-2001, reproducida tambin en sentencia de amparo 242-2001 de las once horas del 26-VI2003, es la siguiente: las facultades o poderes de actuacin reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias tico-jurdicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha positivacin, desarrollan una funcin de fundamentacin material de todo el ordenamiento jurdico, gozando asimismo de la supremaca y la proteccin reforzada de las que goza la Constitucin. 9 El art. 65 inc. 1 de la Constitucin de manera expresa reconoce como obligados a los particulares al prescribir textualmente La salud de los habitantes de la Repblica constituye un bien pblico. El Estado y las personas estn obligados a velar por su conservacin y restablecimiento. El art. 53 inc. 1 de manera implcita reconoce la obligatoriedad de los particulares al prescribir El derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligacin y finalidad primordial del Estado su conservacin, fomento y difusin. [El resaltado es nuestro]. 4

4. Conceptualizacin de los derechos sociales segn la Sala de lo Constitucional Dentro de su facultad de interpretacin, corresponde a la Sala de lo Constitucional dotar de contenido a los derechos socioeconmicos reconocidos en la Constitucin; ello, con la finalidad de determinar sus alcances y lmites, que a su vez condicionan sus mecanismos de tutela. As, respecto al contenido especfico del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional v.gr. la sentencia del 17-XII-2007, pronunciada en el amparo con referencia nmero 674-2006 ha desarrollado tres aspectos o elementos esenciales que integran el mbito de proteccin de este derecho, estos son: i) la adopcin de medidas para su conservacin, puesto que la salud requiere tanto de una proteccin estatal activa como pasiva contra los riesgos exteriores que puedan ponerla en peligro, de ah que se deba implementar medidas que, desde el punto de vista positivo, tiendan a la prevencin de cualquier situacin que la lesione o bien restablezcan dicha condicin y, desde el punto de vista negativo, eviten la comisin de cualquier acto que provoque su menoscabo; ii) la asistencia mdica, en cuanto debe garantizarse a toda persona la posibilidad de disponer y acceder al sistema o red de servicios de salud; y iii) la vigilancia de los servicios de salud, lo cual implica la creacin de las instituciones y los mecanismos que vigilen y controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas a la salud. En consecuencia, a partir del contenido de nuestra Constitucin, se afirma que la salud se proclama como un derecho fundamental inherente a las personas, que encuentra su sentido ms explcito en la exigencia a los poderes pblicos de que toda persona reciba primordialmente la asistencia mdica y el tratamiento teraputico adecuado para aliviar sus afecciones fsicas y/o mentales, en cuanto este representa una de las condiciones esenciales que posibilita a los sujetos tener una existencia fsica digna y, con ello, desarrollar plenamente su personalidad y sus potencialidades. Sobre el contenido especfico otorgado al derecho a la libertad econmica, la Sala de lo Constitucional la reconoca como un derecho subjetivo que implicaba para el Estado ciertas obligaciones correlativas: una de ellas es una verdadera obligacin de no hacer consistente en abstenerse de imponer polticas pblicas o legislativas que anulen o impidan el campo en donde, legtimamente, puede desplegarse la iniciativa privada; y otra significativa obligacin consistira en una obligacin de hacer que al revs de la anterior forzara al Estado a eliminar todos aquellos obstculos que, en el hecho, coartan el pleno ejercicio de la libertad econmica. Dicha concepcin ha sido superada, y la Sala de lo Constitucional ha dotado de contenido el derecho a la libertad econmica verbigracia en la sentencia de fecha 25-VI-2008, pronunciada en la inconstitucionalidad 26-2008, en ese sentido, dicho Tribunal estableci que en trminos ms concretos, la libertad econmica es una facultad que tiene toda persona, de realizar actividades de carcter econmico segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. De este modo, el ejercicio de este derecho implica que los particulares puedan ejercer su actividad industrial o comercial dentro de un sistema competitivo sin que sean impedidos u obstaculizados, en general, por reglamentaciones o prohibiciones del Estado. As entendida, destacan tres dimensiones bsicas en la libertad econmica: el libre acceso al mercado, el libre ejercicio de la empresa y la libre cesacin de ese ejercicio. Sometida
5

en todo caso a otros principios y directivas constitucionales, la libertad en comento ya no es reconocida segn el inters individual, sino segn la utilidad social. II. Vas de control constitucional 1. Generalidades Como punto de partida, debe establecerse que son al rgano Legislativo y al Ejecutivo a los que, prima facie, corresponde cumplir con las obligaciones derivadas de los derechos econmicos y sociales reconocidos en la Constitucin; el primero porque debe elaborar la regulacin normativa de los mismos10 y, el segundo, por ser el encargado de proporcionar las condiciones materiales que los hagan efectivos. Es ante el incumplimiento de tales entes estatales ya sea por accin u omisin, que se hace efectiva la proteccin jurisdiccional11. No obstante las variadas formas de control constitucional social, poltico, jurisdiccional, entre otras, las que interesan al presente anlisis son las que lleva a cabo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como guardin ltimo de la Constitucin. El art. 174 de la norma iusfundamental prescribe que corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, hbeas corpus y las controversias suscitadas entre el rgano Legislativo y Ejecutivo, motivadas por el veto del presidente de la Repblica a un proyecto de ley que considera inconstitucional. A partir de ello, se colige que el control que ejerce dicho ente colegiado sobre los derechos sociales y econmicos se encuentra vinculado a lo que constituya el objeto de control (hechos especficos que los vulneran o conflictos entre normas), en razn de lo cual los medios o vas de control utilizados pueden ser directos e indirectos12.

10 Cabe aclarar que la ausencia de tal normativa no implica ineficacia de los derechos econmicos y sociales establecidos en la Constitucin, pues, partiendo de su carcter normativo y habiendo superado la concepcin de la misma como norma programtica, aquellos tienen eficacia directa. No obstante lo anterior, debe reconocerse que existe un problema en la operatividad de los mismos cuando la norma suprema ha ordenado su desarrollo legislativomediante los denominados mandatos al legislador , que debe ser abordado por medio de la inconstitucionalidad por omisin. 11 A ello tambin se le denomina justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho. ABRAMOVICH, V. y COURTIS C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p. 37. 12 Tambin se distingue entre la exigibilidad directa e indirecta; en la primera el objeto de la actuacin judicial tiene como sustento la invocacin directa de un derecho econmico y social; mientras que en la segunda la tutela de tales derechos se logra a partir de la invocacin de un derecho distinto. Ejemplo del primero es la invocacin nominal de un derecho social como la salud por va de amparo; y del segundo, la proteccin de tal derecho pero mediante la invocacin del principio de igualdad y no discriminacin, el debido proceso o a travs de los derechos civiles y polticos. ABRAMOVICH y COURTIS, Op. Cit., p. 132. Como ejemplos de la jurisprudencia constitucional salvadorea pueden citarse: Sentencia de Inconstitucionalidad N 26-2006, del 12III-2007 (se protege en forma directa el salario mnimo frente a embargos bancarios excesivos); Sentencia de Amparo N 1632007, del 09-XII-2009 (se protege indirectamente el derecho a un medio ambiente sano, por va del derecho al debido proceso administrativo de una entidad que se opuso a la construccin de un muelle en la playa Los Cbanos); Sentencia de Amparo N 801-2008, del 17-VI-2009 (se protege el derecho a la seguridad social por va indirecta, al controlar una violacin al principio de igualdad entre el sistema de INPEP y el SAP en cuanto a los requisitos para acceder a la pensin por vejez); Sentencia de Amparo N 725-2006, del 05-III-2008 (se protege indirectamente el derecho a una pensin por viudez, mediante el control de una violacin al principio de igualdad entre la situacin de los convivientes y los esposos).

2. Medios o vas de control A. Control directo Son aquellos instrumentos procesales que han sido configurados para otorgar una proteccin rpida, directa y eficaz a los derechos fundamentales, generalmente con efectos reparadores, siendo estos el amparo y el hbeas corpus13. En ambos el anlisis que efecta, la Sala parte de hechos o actos concretos que se encuentran vinculados con el derecho conculcado y del cual depende el proceso a seguir. Conforme al art. 3 de la Ley de Procedimientos Constitucionales el amparo tutela los derechos establecidos en la Constitucin, entre ellos los econmicos y sociales, con exclusin de la libertad personal, dignidad e integridad fsica, psquica y moral de las personas detenidas, pues segn se infiere de los arts. 4 de la normativa citada y 12 de la Constitucin, son materia del proceso de hbeas corpus. La vinculacin de ste proceso con los derechos econmicos y sociales ser abordado posteriormente. B. Control indirecto Contrario al anterior, en ste el objetivo principal no es la proteccin de los derechos econmicos y sociales, sino de la Constitucin. Se trata de atacar de forma directa el producto normativo presuntamente inconstitucional, mediante su confrontacin con la norma iusfundamental, de tal manera que si aqul vulnera sta, se declara su inconstitucionalidad y se vuelve un plus la proteccin que obtienen tales derechos con la misma. Ante la ausencia de hechos concretos que vulneren derechos especficos de un individuo, el anlisis normativo que se realiza es puramente abstracto. Dentro de este tipo de control encontramos el proceso de inconstitucionalidad, que es posterior a la entrada en vigencia de la ley; y las controversias suscitadas entre el Ejecutivo y Legislativo, motivadas por el veto del presidente de la Repblica a un proyecto de ley que considera inconstitucional, que es previo o a priori. 3. Funcionalidad de los procesos Constitucionales A. Inconstitucionalidad Encuentra su fundamento constitucional en el art. 183 y su desarrollo legal en los arts. 2 y del 6 al 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Tal proceso es definido como aquel mecanismo procesal de control que est constituido por un anlisis lgico- jurdico que busca desentraar el sentido intrnseco de las disposiciones constitucionales propuestas como parmetro, as como el sentido general y abstracto de los diversos mandatos que se puedan contener en las disposiciones objeto de control, para luego verificar que exista conformidad de las segunda con las primeras y, si como resultado de dicho juicio de contraste, las disposiciones inferiores aparecieran disconformes con la Ley Suprema, decidir su invalidacin, es decir, su expulsin del ordenamiento jurdico14.

BERTRAND GALINDO, F. y otros, Manual de derecho Constitucional, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 1992, Tomo 1, p. 304. 14 MONTECINO GIRALT, M., Proteccin jurisdiccional de los derechos en el ordenamiento jurdico salvadoreo, en: Revista Teora y Realidad Jurdica, No. 4, 2. Semestre, 1999, p. 225.
13

De la normativa citada se extraen como caractersticas del proceso las siguientes: a) mecanismo de proteccin de la Constitucin; b) control abstracto de confrontacin de normas; c) puede ser incoado por cualquier ciudadano salvadoreo sin que se requiera un inters directo en el producto normativo impugnado; y d) la sentencia emitida produce efectos erga omnes. As, en trminos generales, el proceso de inconstitucionalidad inicia con una demanda que debe reunir los requisitos establecidos en el art. 6 L. Pr. Cn., y para la interposicin de la misma se encuentran legitimados activamente aquellos que ostenten la calidad de ciudadanos, ya sea por nacimiento o naturalizacin, lo cual constituye un obstculo para el acceso de los extranjeros. Por otra parte, la legitimacin pasiva corresponde a la autoridad emisora del acto normativo impugnado y, ante la inexistencia de hechos concretos, el sustrato fctico de la pretensin lo constituye, por una parte, el establecimiento del contenido del objeto disposicin o cuerpo normativo impugnado y del parmetro de control disposicin constitucional que se presume vulnerada; y por otra, las argumentaciones tendentes a evidenciar las confrontaciones inter normativas entre una y otra. Desde esta perspectiva, la proteccin indirecta que suministra este proceso a los derechos econmicos y sociales, tiene un amplio alcance, pues al declarar la inconstitucionalidad de la norma que impactaba negativamente sobre aquellos, la expulsin del ordenamiento jurdico que ordena la Sala de lo Constitucional se vuelve un remedio eficaz que beneficia a todos los titulares de dichos derechos, a pesar que aquellos no hayan promovido el proceso. Ahora bien, los alcances son distintos cuando se trata de una inconstitucionalidad por omisin, pues en ese caso el Tribunal se limita a corroborar la omisin y a sealar que el ente con potestad normativa debe cumplir con el mandato establecido en la Constitucin, pero no cuenta con mecanismos para dentro un plazo especfico compelerlo a cumplirla; mientras tal regulacin no se realice los derechos econmicos y sociales continuarn siendo vulnerados por esa omisin. B. Amparo Como ya se dijo, ste es el proceso que tutela de forma directa los derechos consagrados en la Constitucin y es el que se utiliza con ms frecuencia para proteger los derechos econmicos y sociales. Se encuentra regulado en la Ley Suprema en los arts. 174 y 247 y en los arts. 12 al 37 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Tal proceso es definido como un mecanismo procesal que tiene por objeto dar una proteccin reforzada a los derechos u otras situaciones jurdicas subjetivas protegibles de la persona consagrados constitucionalmente, con excepcin del derecho de libertad, ante la obstaculizacin de su ejercicio, o ante violaciones actuales e inminentes15. Las caractersticas de tal proceso son: a) es un control concreto; b) es un mecanismos de proteccin directa de derechos constitucionales excepto de la libertad, dignidad e integridad fsica, psquica y moral de las personas detenidas ; c) puede ser incoado por cualquier persona que sea titular del derecho vulnerado; d) existe la posibilidad de aplicar medidas cautelares para hacer cesar temporalmente la accin violatoria de los derechos; e) la sentencia solo vincula a las partes del proceso; y f) tiene un efecto restitutorio, ya sea material o patrimonial. En trminos generales el proceso de amparo inicia con una demanda que debe reunir los requisitos del art. 14 L. Pr. Cn. y puede ser presentada por cualquier persona, ya sea nacional o

15

MONTECINO GIRALT, M. y NEZ RIVERO C. El amparo en la Repblica de El Salvador, en: Revista Teora y Realidad Jurdica, No. 7, 1er semestre, 2001. p. 239. 8

extranjero, que haya sufrido un agravio; se plantea contra toda clase de accin u omisin16 de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus rganos descentralizados17 y tambin contra las sentencias definitivas pronunciadas por otras Salas18. La sentencia de amparo generalmente produce efectos limitados19, ya que se circunscriben a las partes que intervinieron en el proceso, y de ser estimatoria da una proteccin directa al derecho econmico y social conculcado, mediante el efecto restitutorio que consiste en restablecer al demandante en el uso y goce del derecho vulnerado; cuando ello no es posible, por haberse ejecutado irremediablemente, opera la restitucin patrimonial a travs de la indemnizacin de daos y perjuicios, al menos formalmente porque en realidad el demandante no obtiene un pronunciamiento de condena y cuantificacin de los mismos, sino que, si as lo quiere, deber iniciar otro proceso en la va ordinaria. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en el de amparo s existen mecanismos para compeler a la autoridad a realizar el acto ordenado, que deber cumplir dentro de las veinticuatro horas de ser comunicada la decisin o en el plazo que al efecto fije el Tribunal; si no lo hace, se requerir al superior o a la autoridad renuente para que lo cumpla, y si aun as se niega, adems de cometer el delito de desobediencia, ser suspendido de sus funciones si el desobediente es funcionario o autoridad del Estado; y en todo caso la decisin se har cumplir coactivamente. C. Hbeas Corpus ste es el mecanismo procesal que tiene por objeto proteger la libertad personal y otros derechos relacionados con aquel, as como la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas20. Su fundamento constitucional se encuentra en los arts. 11, 174 y 247 y el legal en los arts. 38 al 73 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Dentro de sus caractersticas se

En la resolucin de fecha 7-V-2010, pronunciada en el amparo 188-2009, se aclar que el amparo contra ley no es el mecanismo procesal idneo para invocar en abstracto la supuesta inconstitucionalidad por omisin parcial de un cuerpo normativo, es decir, para verificar el incumplimiento de un mandato constitucional por parte del legislador o el ente emisor de la norma. 17 Va jurisprudencia se ampli el tipo de actos impugnados y ahora tambin procede el amparo contra acciones u omisiones de particulares, legitimacin pasiva que ser desarrollada en un apartado posterior. 18 La Sala de lo Constitucional se establece como un tribunal jurisdiccionalmente independiente de la Corte Suprema de Justicia, con competencia para declarar inconstitucionales actos normativos provenientes de ella art. 183 Cn. y examinar sus actuaciones y las de otras Salas que la integran, cuando aquellas se impugnen mediante el proceso de amparo, por vulnerar derechos y garantas fundamentales art. 247 Cn.; ejemplo de ello: los amparos 10-F-94; 8-P-95, 66-M-94, 288-2008 y 10422008 algunos por vulneraciones a derechos de contenido social, v.gr. estabilidad laboral, por medio de los cuales se demandaron actuaciones de la CSJ; la inconstitucionalidad 13-94, mediante la cual se control la constitucionalidad de un acto normativo producido por ella; los amparos 11-S-94; 22-M-94, 11-B-96 y 181-2005, incoados en contra de la Sala de lo Civil; los procesos de amparo 390-2002 y 61-2000 en contra de la Sala de lo Penal; y en los amparos 384-97; 304-2002; 398-2005 y 9662008 promovidos frente a la Sala de lo Contencioso Administrativo. 19 Dicha afirmacin ha sido matizada por reciente jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional sentencia de fecha 22-VI-2011, pronunciada en el amp. 80-2010 y reiterado el 21-IX-2011,en la sentencia de amparo 166-2009, la cual ha establecido que la dimensin objetiva del amparo trasciende la simple transgresin de un derecho fundamental acontecida en un caso particular, ya que la ratio decidendi que haya servido al Tribunal para fundamentar su decisin en ese caso permite perfilar la correcta interpretacin que ha de darse a la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestin, lo cual indudablemente es de utilidad no slo a los tribunales, sino tambin a las autoridades y funcionarios de los otros rganos del Estado para resolver los supuestos anlogos que se les presenten. 20 MONTECINO GIRALT, M. Defensa de la Constitucin, en: ANAYA SANABRIA, E. y otros, Teora de la Constitucin Salvadorea, Proyecto para el Fortalecimiento de la justicia y la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador, Unin Europea, San Salvador, 2000, p. 352. 9

16

encuentran: a) es un control concreto; b) protege el derecho a la libertad personal, dignidad e integridad fsica, psquica y moral de las personas detenidas; c) es rpido, sencillo y sin formalismos, dado que puede ser presentado incluso por carta o telegrama; d) se inicia de oficio o a peticin de parte, aunque sta no sea el titular del derecho conculcado; y e) la sentencia produce efecto entre las partes y no admite recurso alguno. Al igual que en el amparo los efectos de la sentencia se limitan al proceso iniciado y ante el incumplimiento de la persona o autoridad denunciada se certifica lo pertinente por la comisin de los delitos que se hayan cometido y, si fuere funcionario, seguidos los trmites correspondientes se suspende del ejercicio de sus funciones. Cabe aclarar que si bien es cierto que el mbito de proteccin de ste proceso, en principio, son los derechos individuales de libertad personal, dignidad e integridad de los detenidos, ello no es bice para que sea utilizado en la proteccin de los derechos econmicos y sociales cuando exista una conexin entre ambos, pues aunque tales derechos son autnomos, la vulneracin de uno puede llegar a incidir negativamente en el otro. Un ejemplo de ello son aquellos casos en los que el deterioro de la salud de un interno le impide gozar de una vida normal y ello trasciende a su integridad fsica y psquica. De ah que la salud que es un derecho social estara comprendida dentro del derecho a ser protegido por el hbeas corpus correctivo, que por regla general tutela el derecho individual de dignidad e integridad fsica, psquica y moral de los privados de libertad21. III. Barreras de acceso Siguiendo la opinin de Abramovich y Courtis, el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos no culmina con su incorporacin en instrumentos jurdicos, nacionales o internacionales, sino que implica la posibilidad de su justiciabilidad22. Ahora bien, para lograr tal justiciabilidad se requiere identificar de forma adecuada las barreras que impiden en general su exigibilidad, con la finalidad de procurar su correccin. A continuacin se enumeran los obstculos ms relevantes para la justiciabilidad de los derechos sociales y econmicos: 1. Primera barrera: Mecanismos procesales no adecuados para la tutela Si bien es cierto, tal como se dijo supra, el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos en El Salvador oper desde la Constitucin de 1950, algunos consideran que, atendiendo a su origen y finalidad, los mecanismos jurisdiccionales vigentes en materia constitucional fueron diseados para tutelar derechos civiles y polticos23, evidencindose un desfase entre stos y los derechos de ndole

21 A esa conclusin arrib la Sala de lo Constitucional en la sentencia del hbeas corpus referencia 164.2005/ 79-2006, de fecha 9-III-2011, donde se cambi el criterio sobre la procedencia del hbeas corpus para el examen de dichas violaciones (antes se consideraba que su control era objeto del proceso de amparo). 22 Como se mencion en el primer apartado, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho. ABRAMOVICH y COURTIS, Op. Cit., p. 37. 23 FUNDACIN DE ESTUDIOS PARA LA APLICACIN DEL DERECHO (FESPAD), Cumplimiento y vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales en El Salvador, San Salvador, Imprenta Criterio, 2003, p. 47.

10

social reconocidos en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos24. Por tal situacin, se ha llegado a afirmar que los actuales procesos constitucionales son incapaces de solventar muchas de las vulneraciones constitucionales de los derechos sociales y econmicos: Los procedimientos y sobre todo los criterios jurisprudenciales para solventar los casos constitucionales en la Sala, son demasiados obsoletos y anticuados para resolver eficazmente dichas violaciones basadas en el nuevo concepto de los derechos sociales y econmicos Dicho de otra manera, los mecanismos para la proteccin de derechos constitucionales no han evolucionado junto al derecho internacional que ahora reconoce los derechos sociales y econmicos con igual importancia que los derechos civiles y polticos25. Se observa, pues, que el problema vinculado a esta barrera es asegurar que estos derechos de naturaleza social y econmica tengan peso por s mismos y no simplemente como apndices de derechos civiles y polticos26. Lo anterior se observa en los ejemplos siguientes: A. Dificultades para la promocin de acciones colectivas Se han observado problemas en la judicializacin de estos derechos en cuanto a la legitimacin activa para sujetos colectivos, tanto en la etapa liminar como en el desarrollo del proceso constitucional, sobre todo por la inadecuacin de los mecanismos procesales para permitir su participacin, estructurados como se dijo para tutelar derechos individuales, tal como se puede observar en las reglas de los litisconsorcios y dificultades para las notificaciones colectivas27. B. Ineficacia de los mecanismos para producir efectos restitutorios adecuados en relacin a los agravios contra los que se reclaman Esto se afirma28 en primer lugar porque los remedios que el proceso de amparo ofrece con frecuencia se han limitado, en su caso, a la posibilidad de suspender definitivamente el acto reclamado o pedir en sede civil la indemnizacin de daos y perjuicios respectiva por la vulneracin del derecho en cuestin (art. 35 L.Pr.Cn.). En segundo lugar, por su caracterstica de progresividad, los derechos sociales y econmicos necesitan para concretar su exigibilidad de medidas posteriores para su verdadero cumplimiento29 y no simplemente limitarse a declarar la existencia de agravio en los mismos. Como tercer punto, es de hacer notar que los derechos que se tutelan en los procesos de amparo y hbeas corpus tienen que estar reconocidos constitucionalmente, no pudiendo proteger los derechos sociales y econmicos que emanen de tratados internacionales en la materia.

ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, en: FLORES LPEZ, D. (Comp.), Estudios sobre derechos humanos, San Salvador, FESPAD, 2003, p. 410. 25 INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOS SIMEN CAAS (IDHUCA), La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en El Salvador, San Salvador, 2004, pp. 38 y 39. 26 BOLVAR, L., Estado actual de los derechos econmicos, sociales y culturales (conferencia), en: Memoria II Curso interamericano sociedad civil y derechos humanos, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 2002, pp. 282 y 283. 27 Cfr., ABRAMOVICH y COURTIS, Apuntes sobre la exigibilidad judicial cit., p. 411. 28 IDHUCA, Op. Cit., pp. 40 y ss. 29 Ver MEJA GUERRERO, L., Mecanismos de exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. El caso de Venezuela, en: Memoria II Curso interamericano sociedad civil y derechos humanos, p. 382. Esta autora narra el avance en la exigibilidad de estos derechos en Venezuela, donde en materia de amparo se ordena en las sentencias obligaciones de hacer respecto de la Administracin Pblica, no limitndose al mero reconocimiento de la infraccin de los mismos.
24

11

Por ltimo, los efectos de las sentencias de amparo slo extienden su alcance a los derechos de los reclamantes agraviados en el proceso, sin posibilidad de ampliar el mismo a otras personas que no hayan sido demandantes o terceros beneficiados30. 2. Segunda barrera: Indeterminacin del contenido de los derechos Muchas veces el problema sobre la exigencia judicial de los derechos sociales, incluso en sede constitucional, se debe a la indeterminacin o falta de especificacin del contenido o alcance de los mismos, es decir cul es la medida exacta de las prestaciones o abstenciones debidas por el Poder Pblico31. Lo anterior no implica que los derechos sociales, como cualquier otro derecho, no sean judicialmente exigibles, pues su especificacin o determinacin se realizar en todo caso por va legislativa o reglamentaria, por la dogmtica jurdica y, sobre todo en el caso del control concentrado, por la jurisprudencia constitucional, caso en el cual dicha barrera se vera superada32. 3. Tercera barrera: Trmites complicados e innecesarios en los procesos Como se observa del texto de los arts. 21 a 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el desarrollo del proceso de amparo se vuelve sobrecargado de trmites innecesarios y engorrosos, lo cual contrara abiertamente la sumariedad o brevedad, que debiera ser una caracterstica de la garanta33. Lo anterior se puede corroborar con los varios informes que le son solicitados a la autoridad demandada para efectos de valorar la definitividad de la suspensin del acto reclamado dictado, en su caso, y luego para la determinacin del fondo del asunto discutido, as como los varios traslados concedidos a la parte fiscal y a la parte demandada. Considerando que en el proceso de amparo se tutelan derechos fundamentales incluyendo los sociales, estructurar el mismo con un trmite de este tipo va en contra de los principios de celeridad y economa procesal que debera reflejarse en procedimientos ms sencillos, expeditos34 y eficaces. De forma analgica, debe acotarse que el control constitucional debe cumplir con el derecho al plazo razonable establecido en el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo

30

Loc. Cit. De acuerdo a la autora citada, se han dado casos en Venezuela en las que las sentencias de amparo que han beneficiado a demandantes enfermos con VIH/Sida, se han extendido a cuanto a sus beneficios a otros pacientes bajo las mismas circunstancias. 31 ABRAMOVICH y COURTIS, Apuntes sobre la exigibilidad judicial cit., pp. 403 a 407. 32 Ibdem, p. 406. Conforme a la opinin de Abramovich y Courtis, en muchos casos, cuando de la clusula respectiva de la Constitucinresulte posible derivar la conducta debida por el Estado, la objecin fundada en la indeterminacin tambin carece de sentido.. 33 BERTRAND GALINDO, Op. Cit., pp. 439. 34 Ibdem, p. 306. En ese sentido, la actual configuracin de la Sala de lo Constitucional consider que sin necesidad de reformar la Ley de Procedimientos Constitucionales era posible reestructurar y simplificar el proceso de amparo, eliminando las formalidades innecesarias, todo con el objeto de cumplir el artculo 182 ordinal 5 de la Constitucin que se refiere a la pronta y cumplida justicia; asimismo, en atencin a los principios de concentracin, celeridad y economa procesales. Cabe destacar que las modificaciones realizadas en el referido proceso constitucional no vulneran los derechos de defensa e igualdad procesal de las partes. Dicha modificacin consiste en la concentracin de actuaciones que se realizaban mediante diferentes autos, as, junto con la demanda se confiere el primer traslado al fiscal de la Corte el cual solo ha sido contestado en dos ocasiones en toda la historia de la Sala que establece el artculo 23 de la Ley de Procedimientos Constitucionales; y, adems, se concentraron en uno solo los traslados al fiscal de la Corte, autoridad demandada, parte actora y tercero beneficiado que se realizan de forma sucesiva del artculo 27 y 30 de dicha normativa. 12

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. En relacin a la eficacia de la proteccin de los derechos sociales y econmicos, y haciendo alusin a la pronta y cumplida justicia en el control concentrado de constitucionalidad, se colige que el perodo de tiempo que medie entre el pedido de proteccin judicial de una persona y la respuesta final de la jurisdiccin no debe ser desproporcionado o excesivo, sino conforme a un plazo razonable de resolucin segn la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales35. 4. Cuarta barrera: Autorrestriccin del poder judicial frente a cuestiones polticas y tcnicas (falta de tradicin de activismo judicial) Un obstculo considerable para la justiciabilidad de los derechos sociales y econmicos es el criterio sumamente restrictivo que en general tienen jueces y magistrados cuando deben tomar decisiones para su reparacin que involucre una accin positiva del Estado: cuando la reparacin de una violacin de derechos econmicos, sociales y culturales importa una accin positiva del Estado o afecta de alguna manera el diseo o la ejecucin de polticas pblicas, o implica tomar una decisin acerca de que grupos o sectores sociales sern prioritariamente auxiliados o tutelados por el Estado, los jueces suelen considerar tales cuestiones como propias de la competencia de los rganos polticos del sistema36. Coincide con lo anterior la opinin del autor Juan Manuel Acua, al expresar que Uno de los mayores obstculos que se presentan para la eficacia de los derechos sociales radica en que para lograr su exigibilidad, los tribunales a veces tienen que intervenir en cuestiones normalmente reservadas a la administracin o a la labor legislativa... los jueces se sienten naturalmente inhibidos de intervenir en el diseo de lo que podramos denominar genricamente polticas pblicas37. En este sentido, el problema es poder distinguir o demarcar las cuestiones pertenecientes al control jurdico y judicial y las que se califiquen como polticas o tcnicas. Sin perjuicio de lo dicho, expresa la doctrina que el control judicial en materia de derechos sociales y econmicos no siempre se enfrenta

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, Washington, Organizacin de Estados Americanos, Documentos oficiales, N 4, 2007, p. 68. En la Sentencia de inconstitucionalidad N 13-2003, del 14-XII2004, la Sala rechaz que la falta de plazos en la L.Pr.Cn. viole la seguridad jurdica, puesto que las sentencias difcilmente podan estar sometidas de una manera general y abstracta a un plazo previamente fijado por el legislador y, en caso de estarlo, la extralimitacin del mismo no implicara per se una violacin constitucional, ya que ello depender de las circunstancias que afecten a cada caso en concreto. Adems, sostuvo que las diversas implicaciones que tienen las sentencias constitucionales en el desarrollo de la vida nacional supone una serie de exigencias tcnicas que justificaran su pronunciamiento en un plazo razonable (no fijo ni predeterminado). Tambin es pertinente aclarar que en el artculo 25 del anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional s establece plazos especficos: (a) para las resoluciones de mero trmite, tres das; (b) para las sentencias interlocutorias, cinco das; y (c) para las sentencias definitivas, quince das. En los procesos de hbeas corpus, el tribunal se tendra que pronunciar sobre la admisibilidad de la peticin o demanda en un plazo de veinticuatro horas. 36 ABRAMOVICH y COURTIS, Los derechos socialescit., p. 127. 37 ACUA, J., Contribuciones de la jurisdiccin constitucional para la eficacia jurdica de los derechos sociales en la experiencia comparada, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 6, julio-diciembre, 2006, p. 24 (consultado en el sitio electrnico: www.iidpc.org). 13

35

a cuestiones que revistan este carcter tcnico o de poltica pblica y que, en todo caso, siempre es posible juridificarlos38 y emitir criterios razonables para tutelarlos. 5. Quinta barrera: Escasa tradicin de control judicial en la materia. El ltimo obstculo aqu sealado es de ndole cultural, y se refiere a que, no obstante estar constitucionalmente reconocidos los derechos sociales y econmicos, no hay una tradicin en la exigencia de estos derechos a travs de mecanismos judiciales. En opinin de la doctrina, esto se debe a las concepciones conservadoras que an persisten acerca del papel institucional del poder judicial y de la separacin de poderes39, siendo necesario arraigar la costumbre de la exigibilidad de este tipo de derechos mediante el planteo progresivo de slidos casos judiciales y la gradual acumulacin de precedentes jurisprudenciales, a efecto de contar con principios de actuacin operables en contextos anlogos40. IV. Formas de ampliacin del acceso En este captulo se har un breve anlisis sobre tres problemticas de particular inters en la dogmtica y en la prctica forense de los derechos sociales y econmicos fundamentales. Todos estos aspectos suponen la adecuacin de las instituciones de control constitucional a las necesidades de acceso a la justicia mediante una poltica judicial de extensin de los mbitos de proteccin jurisdiccional referida a sujetos legitimacin activa y pasiva y al objeto de fiscalizacin omisiones. 1. Legitimacin activa de intereses difusos y amparo Los derechos de titularidad difusa o de supra individualidad son los que corresponden a la sociedad en su conjunto y cuya vulneracin afecta a todos. Esta categora general admite una clasificacin basada en el alcance de la titularidad en el sentido que, si sta corresponde a toda la comunidad se consideran derechos de incidencia general o de titularidad difusa propiamente; pero si slo amparan a sectores o porciones de ella que no organizados constituyen derechos grupales, pero si lo estn, entonces se denominan derechos sectoriales41. En todo caso, su naturaleza constitucional hace necesario que el acceso a la garanta de amparo para su tutela subsidiaria se organice con base en un sistema de legitimacin activa adecuado a esa plural titularidad. A diferencia de lo que se pens en antao42, hoy esta clase de derechos debido a su pertenencia indiscriminada da lugar a especiales situaciones problemticas relacionadas a su proteccin jurisdiccional en mltiples aspectos, dentro de los cuales tenemos:1) la apertura de la

Ibdem, p. 129. Ibdem, p. 131. 40 Ibdem, p. 132. 41 Sobre este tema seguimos la lnea expositiva de Acerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentino en: PUCCINELLI, O., Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles. Libro de reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Buenos Aires, Ediar, 2003. 42 En su momento para Ignacio Burgoa el tema que nos ocupa no ofreca problemas serios, bajo la premisa que la postulacin corresponde al quejoso afectado o a lo sumo a terceros perjudicados. BURGOA, I., El Juicio de Amparo, Mxico, Porra, 1979, 14 a. edicin, p.354.
39

38

14

legitimacin activa en su defensa; 2) los alcances de la cosa juzgada y 3) la adecuacin de la estructura procesal. En este apartado se har un breve comentario sobre el primer aspecto mediante la identificacin de los distintos modelos formulados para estructurar la legitimacin procesal para activar su tutela mediante el amparo, siendo stos: A) orgnico privado: es confiada la postulacin a sujetos privados colectivos, es decir a grupos de la sociedad civil organizados; B) orgnico pblico: concedido a instituciones pblicas especializadas, por ejemplo a la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos; C) social: se reconoce a grupos sociales carentes de personalidad jurdica, ejemplo las denominadas acciones de clase y D) popular: en la que cualquier ciudadano tiene legitimacin en defensa del orden jurdico. La regulacin legal sobre esta materia en nuestro pas es sumamente escasa ya que se limita al art.14 LPrCn. el cual regula que la demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o por su representante legal o su mandatario; y al art.247 inc.1 Cn. que prev Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de justicia por violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin, lo cual se repite en los arts. 3 y 12 LPrCn., disposiciones que al parecer estn ms ligadas a concepciones individualistas, con lo cual afirmamos que el marco normativo sobre la legitimacin activa en el amparo no es conducente con la titularidad difusa de derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin; en consecuencia, la cuestin se traslada al campo de los desarrollos jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional43. Asimismo, en relacin a la legitimacin activa se impone la interpretacin de persona agraviada habiendo al menos tres posiciones: a) restringida: el afectado ser la persona titular del dao directo, personal y diferenciado; b) moderada: la afectacin puede ser compartida por otras personas que reclaman su cuota del inters comn o colectivo; y c) amplia: en la que toda persona est legitimada con base en un inters de defensa de la legalidad o de una difusin socialmente relevante. De la opcin interpretativa que la jurisprudencia adopte depender el grado de extensin del acceso que la tutela de Amparo provee a esta clase de derechos44.

Entendemos por legitimacin procesal activa la aptitud para ser parte en determinado proceso judicial en atencin al nexo que vincula a la persona con el derecho, lo cual resulta de particular inters cuando se trata de derechos de titularidad difusa. 44 CASCAJO CASTRO, J. y GIMENO SENDRA V., El Recurso de Amparo, Madrid, Tecnos, 2. Ed., 1988, pg. 76, quienes destacan el cometido que podra desarrollar la jurisprudencia de los tribunales constitucionales en la especificacin y configuracin de los intereses colectivos y difusos protegidos constitucionalmente, que () no son exactamente articulables en forma de derechos fundamentales individuales. En relacin con esto, en la Sentencia de Amparo N 104-98, del 2-XII-1998, la Sala de lo Constitucional reconsider su jurisprudencia inicial bajo la cual nicamente tena legitimacin para actuar la persona natural o jurdica que sufra un agravio de manera directa, al establecer que: cualquier persona que considere que se le vulnera un derecho de naturaleza difusa, adquiere legitimacin para plantear la pretensin constitucional de amparo sin necesidad que intervengan en el proceso los dems titulares del mismo, por su misma amplitud social. Es as que se ha tratado el inters supra individual comprensivo del inters colectivo y el difuso como aquel que refleja una posicin o aspiracin comn respecto de un mismo bien; ste debe importar un disfrute supra individual que por su propia naturaleza es diferente del contenido bsico del derecho individual (Amp. 348-99 considerando III 3, del 04-IV-2001). En ese sentido, la Sala habilita la posibilidad de tutela jurisdiccional de un inters que tiene por objeto un bien de disfrute supra individual, por parte de un sujeto que lo haga a nombre propio (Amp. 630-2000 considerando IV 1, del 9-III-2001 admisin). 15

43

2. Amparo contra particulares45 La Ley de Procedimientos Constitucionales vigente, en lo relativo a la procedencia del amparo, se fundamenta en el paradigma que los derechos constitucionales de los ciudadanos slo provienen de las autoridades pblicas. Ello explica el por qu los arts.12 inc.2 y 16 nm. 2 LPrCn. regulan la procedencia del amparo nicamente respecto de acciones u omisiones de autoridades pblicas. No obstante, la realidad social ha develado desde hace algunas dcadas la existencia de relaciones de poder y de subordinacin en el seno de la sociedad susceptibles de engendrar violaciones a derechos constitucionales, en las que figuran en situacin de predominio entes privados como por ejemplo organizaciones monoplicas u oligoplicas, grupos financieros o empresariales, ya sea nacionales o transnacionales, los cuales cada vez cobran ms fuerza, afectando no slo la esfera individual de las personas sino con trascendencia a su mbito grupal. Este escenario adiciona un plus de vulnerabilidad al goce de ciertos derechos sociales fundamentales que ya de por s anidan en su esencia relaciones de subordinacin y autoridad, como por ejemplo los relativos al trabajo, que inclusive han sido ideados en resguardo de acciones hipotticamente lesivas de sujetos econmicos privados ms que para combatir actuaciones Estado. Ante la pasividad del legislativo pero tambin del ejecutivo con su olvidada iniciativa de ley en este campo la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, en cumplimiento de sus funciones desde el ao 1993, ha dado respuesta a las pretensiones de tutela de las personas art.2 inc.1 Cn. mediante la actualizacin del sistema de proteccin de los derechos fundamentales, extendiendo el control hacia las actuaciones de poder provenientes de particulares, derecho judicial que armoniza con la previsin abierta del art.247 Cn. que no delimita (y menos restringe o excluye) la naturaleza de sujetos cuya accin u omisin pueda causar la vulneracin constitucional. Para admitir la legitimacin procesal pasiva de particulares como parte demandada en un proceso de amparo, la Sala de lo Constitucional ha exigido los siguientes requisitos: a) que el particular demandado se encuentre en una situacin de supra a subordinacin material en relacin al actor; b) que el asunto trascienda al mbito de los derechos constitucionales; c) el cumplimiento del principio de definitividad; d) que la categora jurdica protegible de carcter constitucional que se pretende violada sea exigible u oponible frente al demandado. E) que el particular haya ejercido su podero en forma imperativa, coercitiva y unilateral, es decir como autoridad material46.

En este apartado seguimos a MONTECINO GIRALT, M., El Amparo en El Salvador, San Salvador, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, pp. 122 y sig. 46 CARDONA AMAYA, I., La Figura del amparo constitucional en Espaa y El Salvador: Anlisis comparativo de sus posibilidades de tutela, con especial atencin a su incidencia contra actos de particulares, San Salvador, Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2009, p. 70. La Sala de lo Constitucional ha retomado algunos de los requisitos considerados en la doctrina para la procedencia del amparo contra particulares, estableciendo en su jurisprudencia verbigracia, sentencia del 2-III-2004, amparo ref. 118-2002; interlocutorias provedas en los amparos 256-2003 y 119-2003 los das 7-VII-2003 y 20-X-2003, respectivamente los siguientes: i) que se promueva contra autoridad material, es decir que el particular responsable del acto se encuentre en una situacin de supra a subordinacin respecto del demandante; ii) que se trate de un derecho fundamental, y que la vulneracin que se invoca por el demandante sea, por su naturaleza, exigible u oponible frente al particular demandado en el proceso.; iii) que no se trate de una simple inconformidad con el contenido del acto que se impugna; y, iv) que no existan instancias o vas idneas para restablecer el derecho vulnerado, es decir, que se haya hecho uso de los recursos que el ordenamiento jurdico prev frente a actos de esa naturaleza y que estos se hayan agotado plenamente, o bien que dichos mecanismos de proteccin no existan o sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. Asimismo, 16

45

3. Inconstitucionalidad por omisiones legislativas47 Este tema tiene relevancia respecto de una determinada estructura de norma constitucional, aquella que requiere para su completitud una accin reguladora generalmente del legislador. El principio de supremaca constitucional y la funcin poltica de transformacin de la sociedad propia del constitucionalismo social dan fundamento al instituto de la inconstitucionalidad por omisin, ya que cuando la constitucin ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder est obligado a ponerlo en movimiento. Es sobresaliente el inters de esta temtica para el control de constitucionalidad de los derechos sociales fundamentales, considerando que en buena medida las expectativas de mejoramiento material que suponen van ligadas al desarrollo de polticas frecuentemente canalizadas mediante actos legislativos. En ese orden, la inconstitucionalidad por omisin puede contribuir a la activacin de los derechos sociales y econmicos fundamentales contenidos en normas constitucionales de eficacia limitada que reclaman concretas obligaciones de desarrollo ulterior48. Los presupuestos de la inconstitucionalidad legislativa por omisin son: a) que el no cumplimiento derive de la violacin de un mandato o exigencia constitucional de accin, por lo que no cabe hablar de inconstitucionalidad por omisin de los deberes de legislacin en abstracto; b) que la norma constitucional inobservada sea de naturaleza programtica; c) que falten los actos legislativos necesarios para tornar operativa la norma constitucional; d) la temporalidad de la inactividad, pues para que se configure una autntica omisin debe valorarse el periodo de tiempo en el que se ha extendido la omisin. Las alternativas de resolucin ante una inconstitucionalidad por omisin podran ser: 1) emitir la regla para dotar de plena efectividad al precepto constitucional, con vigencia temporal mientras el legislador no acte; 2) ordenar al legislador que dicte la norma; y 3) formularle una recomendacin en ese sentido. La doctrina se inclina por esta ltima solucin para no perturbar el equilibrio entre los poderes49. V. Formas de ampliacin del alcance del control La efectividad o el impacto de las decisiones de control constitucional de los derechos socioeconmicos depende en buena medida del uso adecuado de diversas herramientas procesales y criterios de decisin, tales como la prohibicin de regresividad, la autonoma procesal y la direccin judicial del proceso, las medidas cautelares, la intervencin de peritos y amigos del tribunal, la tipologa de las sentencias constitucionales, las decisiones de reforma estructural, la cosa juzgada expansiva y el consecuencialismo o argumento pragmtico. Como puede observarse, este ltimo

se ha establecido que los actos u omisiones realizados por particulares, cuyo control de constitucionalidad se podra procurar mediante un proceso de amparo, podran derivarse de: i) actos derivados del ejercicio de derechos constitucionales; ii) actos normativos o normas privadas; iii) actos sancionatorios iv) actos administrativos de autoridades privadas o particulares, es decir, los actos que se sustentan en la potestad administrativa privada. 47 FERNNDEZ SEGADO, F., La Inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza econmica? en: BAZN, V. (Coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, p. 7 y sig. 48 TAJADURA TEJADA, J. Reflexiones en torno a una figura polmica: La inconstitucionalidad por omisin en: PUCCINELLI, O., Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Buenos Aires, Ediar, 2003, p.825. 49 TAJADURA TEJADA, Op. Cit., p. 829. 17

elemento operara como un criterio moderador del alcance de la proteccin jurisdiccional en estos casos y evitara que su falta de consideracin desnaturalice el papel del juez o comprometa la viabilidad del cumplimiento de la decisin emitida. El resto de elementos son propiamente instrumentales para potenciar la eficacia de la tutela judicial en esta materia. 1. Prohibicin de regresividad Este es uno de los instrumentos, parmetros o estndares ms importantes y directamente aplicables del control constitucional para la proteccin de los derechos socioeconmicos. Consiste bsicamente en la imposibilidad de derogacin, reduccin o desmejora del nivel de reconocimiento y proteccin de tales derechos. En trminos operativos, se traduce en una presuncin de invalidez de las medidas regresivas (el demandante slo debe demostrar el carcter regresivo de la medida50 y la carga de justificacin de esta corresponde al legislador51) y en un estndar de anlisis estricto de parte del tribunal (si la medida regresiva no es justificada se debe declarar su nulidad52). De esta forma se estimula la deliberacin democrtica, pues se obliga a las autoridades a justificar, en forma pblica y convincente, los eventuales retrocesos en la garanta de los derechos sociales. En todo caso, las medidas regresivas estn sujetas al lmite del contenido esencial de los derechos en juego, que bajo ninguna circunstancia puede ser alterado, as como al respeto de las llamadas expectativas legtimas y al criterio de temporalidad, cuando proceda53. 2. Autonoma procesal y direccin judicial del proceso La autonoma procesal se refiere al grado de flexibilidad de que dispone el tribunal constitucional para perfeccionar, desarrollar o reconstruir su regulacin procesal, ms all de los mtodos convencionales de interpretacin e integracin del derecho, cuando esta normativa resulte (por antinomias o lagunas) como insuficiente con relacin a la especialidad del proceso

50 Esto es, cuando la norma impugnada limite, restringe o reduzca la extensin o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no deban sortearse. ABRAMOVICH y COURTIS, Los derechos socialescit., p. 112. 51 alegaciones tales como el inters estatal en la eficiencia, conveniencia o el ahorro, por su generalidad, seran insuficientes para justificar la medida impugnada [] Esto supone la demostracin por parte del Estado de: a) la existencia de un inters estatal permisible; b) el carcter imperioso de la medida y c) la inexistencia de cursos de accin alternativos menos restrictivos del derecho en cuestin [] el Estado slo puede justificar la regresividad de una medida demostrando: a) que la legislacin que propone, pese a implicar retrocesos en algn derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [PIDESC], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun as, necesita disponer de ella para proteger los dems derechos del Pacto. Ibdem, pp. 109-110. 52 Explicaciones basadas en dificultades econmicas causadas por la propia ineficacia de la Administracin y por la falta de planeacin de las autoridades son insuficientes para justificar una medida regresiva. UPRIMNY, R. y GUARNIZO, D., Es posible una dogmtica adecuada sobre la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, en: Dejusticia, 2006, p. 11 (consultado en el sitio electrnico: www.dejusticia.org). 53 Son expectativas legtimas las de las personas que al momento de la medida regresiva estuvieren tan cerca de acceder al goce de un derecho social que, respecto de ellas, la conservacin del estado previo debe ser respetada, generalmente por medio de un rgimen de derecho transitorio. Por otro lado, el criterio de temporalidad alude al hecho de que ciertas medidas regresivas pueden estar justificadas slo por un tiempo determinado, de modo que si se pretenden consolidar como cambios permanentes, debe ser rechazadas. Ibdem, pp. 8 y 14. En la Sentencia de Inconstitucionalidad N 31-2004, del 06-VI-2008, se declar la inconstitucionalidad parcial de una reforma a la Ley de Pensiones, precisamente por la falta de consideracin de las expectativas legtimas de las personas que estaban prximos a acceder a la pensin de vejez conforme a las reglas anteriores a la reforma, lo que constitua, al decir del tribunal, una situacin jurdica objetivamente protegible.

18

constitucional54. Los lmites de esta actividad estaran en su carcter subsidiario (slo en caso de defectos de la ley procesal), el respecto a las competencias de los otros rganos constitucionales (especialmente, el legislativo) y la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su utilizacin55. Los ejemplos de aplicacin de dicha autonoma procesal se refieren a la admisin de la intervencin de amigos del tribunal, la reconduccin de una va procesal para conocer sobre el fondo56 y la modulacin de los efectos de las sentencias. Por su parte, la direccin judicial del proceso57 implica potestades tales como las decisiones de acumulacin de pretensiones58, la

LANDA, C., Autonoma procesal del Tribunal Constitucional, en: FERRER MAC-GREGOR, E. y ZALDVAR LELO DE LARREA, A. (Coords.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Mxico, UNAM-IMDPC-Marcial Pons, 2008, T. II, p. 244 (consultado en el sitio electrnico: www.bibliojuridica.org). Ms adelante este autor destaca que el Tribunal Constitucional est llamado a garantizar que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la primaca de la Constitucin no cedan ante la ausencia o la deficiencia de normas procesales (p. 265). 55 Ibdem., pp. 263-268. Lo que se pretende es que el tribunal configure su derecho procesal de modo que le sea posible adecuar las formalidades del proceso al cumplimiento de sus fines constitucionales, a partir de la interdependencia entre normas procesales y derechos sustanciales discutidos en la justicia constitucional. La justicia constitucional est formada de hecho por los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de los casos controvertidos, aunque no slo es esto. Tambin, sta comprende la teora de la Constitucin como norma sustancial [] cada concepcin de a Constitucin lleva consigo una concepcin del procedimiento, como toda concepcin del procedimiento lleva consigo una concepcin de la Constitucin. ZAGREBELSKY, G., Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, Mxico, FUNDAP, 2004, pp. 17-18. Sobre las dificultades para compatibilizar un grado semejante de autonoma, desde la perspectiva del principio de legalidad procesal, se pronuncia en forma crtica: MONROY GLVEZ, J., Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 10, julio-diciembre 2008, p. 195 y ss. En armona con esta tesis, la Sentencia de Amparo N 934-2007, del 4-III-2011, la Sala afirm que el Derecho Procesal Constitucional es una normatividad derivada y al servicio del Derecho Constitucional material, de modo que la tramitacin del proceso de amparo debe realizarse en funcin del derecho que pretende tutelar y evitar el ritualismo y las interpretaciones que supediten la eficacia del derecho a aspectos puramente formales o literales. 56 En la improcedencia de fecha 1-IV-2011, en el proceso de amparo 26-2011, la Sala de lo Constitucional rechaz una demanda de amparo, pero en aplicacin del Iura novit curia orden que la peticin del actor se tramitara como un hbeas corpus, puesto que de la causa de pedir de la demanda se observaba que el peticionario pretenda proteccin jurisdiccional de su derecho a la libertad personal. 57 La direccin judicial del proceso es un conjunto de tcnicas de maximizacin de recursos que, dentro de los lmites de la ley, impiden el control estratgico por parte de los litigantes, aseguran la marcha del proceso dentro de los trminos programados y, en ltimas, compatibilizan los intereses pblicos y privados concurrentes en la buena marcha del proceso. Puede ser formal (o tcnica) y material (o sustantiva), segn se dirija a lograr un desarrollo ordenado y veloz o a garantizar una igualdad efectiva de las partes mediante el ejercicio de poderes oficiosos, respectivamente. LPEZ MEDINA, D., Nuevas tendencias en la direccin judicial del proceso, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, Mdulo de Formacin, 2004, pp. 35, 69 y 52. 58 Ante la ausencia de regulacin sobre la acumulacin de procesos en la L.Pr.Cn., la Sala de lo Constitucional en el auto de acumulacin de la inc. 38-2011 a la 15-2011, del 02-IX-2011 estableci que deben aplicarse supletoriamente las disposiciones del C.Pr.C.M. cuando se trate de asuntos de naturaleza estrictamente procesal, por ser esta la normativa procesal vigente entendiendo como vigencia la capacidad de regular todas las situaciones subsumibles en un supuesto de hecho, toda vez que haya sido publicada y concluido su perodo de vacatio legis. As, la acumulacin de procesos supone el conocimiento, y posterior resolucin, de dos o ms causas conexas entre s, con la finalidad de evitar un dispendio jurisdiccional; existe conexidad cuando alguno de los elementos de la pretensin fctico o jurdico comparte una identidad en el reclamo. El C.Pr.C.M. regula el trmite a seguir para la sustanciacin y decisin del incidente de acumulacin de procesos ante un mismo tribunal arts. 113 a 115 C.Pr.C.M. cuando se ha realizado a peticin de parte; mientras que para el supuesto de acumulacin acordada de oficio por el tribunal no existe un apartado expreso (sin embargo, puede realizarse una autointegracin de la norma procesal y aplicar el procedimiento establecido en los artculos antes sealados). La audiencia a la que se refiere el art. 114 C.Pr.C.M. se configura para que el juzgador se entere de la eventual resistencia de las o alguna de las partes y disponga ordenar o no la acumulacin (en los procesos de amparo y hbeas corpus). Distinto es el caso de la pretensin de
54

19

identificacin de relaciones de conexidad entre derechos, las audiencias y traslados comunes y las disposiciones probatorias oficiosas, entre otras, que cobraran especial relevancia en los procesos sobre derechos socioeconmicos59. 3. Medidas cautelares El acceso a una tutela cautelar efectiva es una dimensin esencial del derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos. La nocin de efectividad requiere que entre las herramientas judiciales disponibles se incluyan medidas procesales precautorias, provisionales o cautelares, aun cuando la determinacin acerca del fondo de la cuestin requiera de un perodo ms prolongado, para evitar la continuacin de las violaciones y asegurar la reparacin de todo dao causado por dichas violaciones lo ms temprano posible60. Tratndose de derechos socioeconmicos, tal efectividad se traduce en la superacin de las medidas tradicionales simplemente suspensivas (o no innovadoras) para incluir dentro del elenco de cautelas constitucionales las medidas innovadoras, a fin de anticipar, siquiera a ttulo interino y provisional, el bien de la vida tutelado por un derecho fundamental, que se exhibe flagrantemente vulnerado cuando de aquella situacin de insatisfaccin del derecho se deriva inevitablemente un dao irreparable para su titular, por el peligro inminente de que la providencia de mrito llegue tardamente, y con ello se torne intil el resultado de la jurisdiccin61. Atendiendo a la efectividad de los procesos antes sealada, la Sala de lo Constitucional en el auto de trmite del amparo 296-2010 del 20-X-2010 reiter que si bien la L.Pr.Cn. nicamente se refiere a la suspensin del acto reclamado como medida cautelar en el amparo, esta previsin legislativa no constituye un valladar para decretar cualquier otro tipo de medidas tendentes a asegurar la ejecucin de las decisiones que se emitan. Precisamente, porque la actividad cautelar representa un elemento esencial del estatuto de ese Tribunal y su propsito fundamental consiste en lograr la plena realizacin de la potestad jurisdiccional que se ejercita, mediante la ejecucin concreta, real y lcita de aquello que especficamente se decida en la fase cognoscitiva del proceso, finalidad que no puede ser solventada en todos los casos que se

inconstitucionalidad dada su configuracin legal como control abstracto, en el que no se exige la existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurdica del pretensor, y por tanto, se omite la audiencia establecida en el art. 114 C.Pr.C.M. 59 Varios ejemplos de aplicacin de este tipo de formas de direccin judicial del proceso como instrumentos de tutela de derechos socioeconmicos aparece en: CIFUENTES MUOZ, E., El constitucionalismo de la pobreza, en: V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 1998, pp. 179-201 (consultado en el sitio electrnico: www.bibliojuridica.org); y ACUA, Op. Cit., pp. 3-28. 60 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Op. Cit., pp. 77-78. 61 BERIZCONCE, R., El Amparo como Tutela Urgente y su Frustracin Prctica. El necesario ensamble con las medidas de urgencia, en: Civil Procedure Review, Vol. 2, N 1, enero-abril de 2011, p. 67. El ejemplo tpico es la orden de prestar al paciente los servicios de salud por cuya denegacin reclama en amparo, incluso durante la tramitacin del proceso. Siguiendo esta lnea, y con la finalidad de salvaguardar los derechos que presuntamente estn siendo vulnerados tutelados a futuro con una sentencia estimatoria, la Sala de lo Constitucional ha decretado medidas cautelares innovadoras tanto en los procesos de amparo como en los de hbeas corpus. As, en el hbeas corpus correctivo 175-2011 del 08-VI-2011 siendo esta la primera resolucin en la cual se emitiron medidas cautelares en un proceso de esta naturaleza el Tribunal decidi garantizar los efectos materiales de la decisin definitiva que se emita en el proceso constitucional de hbeas corpus, mediante la implementacin temporal e inmediata de una medida cautelar que permita asegurar razonablemente el ciclo vital del favorecido ordenando realizar las gestiones respectivas para dar asistencia mdica al detenido, pues, segn aduce en su demanda, en caso de no proveerse la misma se pondra en grave peligro su estado de salud, en cuanto puede deteriorarse de una forma irreversible. 20

elevan ante esa jurisdiccin por medio de la mera paralizacin de los actos impugnados; por tal motivo estableci se vuelve indispensable la adopcin de otras medidas que aseguren la satisfaccin de las pretensiones de amparo62. 4. Intervencin de peritos y amigos del tribunal Los procesos de proteccin de derechos socioeconmicos pueden exigir con frecuencia la acreditacin de hechos complejos. Cuando esto ocurre, la legitimidad de la decisin depende en gran medida de la adecuada comprobacin de los aspectos fcticos del conflicto. Por ello, adems de otros aspectos probatorios propios de los procesos complejos (por ejemplo, iniciativa probatoria del juez y cargas probatorias dinmicas63) cobra especial relevancia la intervencin de expertos que coadyuven al tribunal en la fijacin de los hechos que determinarn el fallo64. Por otra parte, con el mismo objetivo de ampliar en la mayor medida posible la informacin relevante de que dispondr el tribunal para tomar su decisin tiene lugar la intervencin de los amigos del tribunal (amicus curiae), cuyo desarrollo ha sido predominantemente jurisprudencial. Cuando se permite la intervencin de estos

62 En virtud de esa resolucin se orden que el Fiscal General de la Repblica, por medio de los canales correspondientes, garantizara el pago ntegro del remanente salarial que le corresponda al peticionario de conformidad con el trabajo que en ese entonces desarrollaba en la aludida entidad, esto es, la diferencia que resultaba entre el salario que le perteneca al interesado y los respectivos descuentos legales que ya le eran efectuados. En el amparo inicialmente se haba declarado sin lugar la suspensin de los efectos del acto reclamado, pues en su momento se consider que no existan efectos susceptibles de ser suspendidos, toda vez que el traslado del peticionario hacia un nuevo puesto de trabajo ya haba sido materializado. Sin embargo, en esta resolucin se advirti la existencia de circunstancias particulares que ameritaban anlisis (pues de estas podan derivar situaciones susceptibles de proteccin cautelar), a saber: i) por un lado, a pesar de que el peticionario asegur no haber firmado el nuevo contrato (en virtud del cual se le traslad con un salario inferior a otro cargo dentro de la Fiscala General de la Repblica, supuestamente vulnerando sus posibilidades de ascenso en el escalafn fiscal), aquel s se present a desarrollar las labores ordinarias que le correspondan al nuevo cargo asignado, es decir, se encontraba efectivamente laborando para la institucin citada; y ii) por otro lado, la autoridad demandada le realizaba descuentos sobre su pago mensual, entre otros, en concepto de cuotas de crditos personales y de pensin en la PGR como se realizara si se tratase de un salario pagado mensualmente, pero omita depositar en su cuenta bancaria el remanente salarial existente despus de los citados descuentos. Con base en lo apuntado, se concluy que uno de los efectos del traslado impugnado consista en la retencin presumiblemente arbitraria de un remanente salarial que le corresponda al interesado de conformidad con las labores adscritas al cargo de asesor respecto del cual se le efectuaban descuentos de ley, como si en efecto se le estuviese cancelando el salario respectivo y, por ende, la nica forma de suspender el detrimento en la desmejora argida por aquel sera concediendo precautoriamente al afectado el pago de los remanentes del salario que, en principio, le perteneca. 63 En este sentido se pronuncia: MORELLO, A., Dificultades de la prueba en procesos complejos, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 78; y PEYRANO, J., Particularidades de la valoracin de los medios probatorios producidos en procesos colectivos, en: ARAZI, R. (Dir.), Revista de Derecho Procesal, Prueba II, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2005, p. 330. La Sala de lo Constitucional se ha referido a las cargas probatorias dinmicas en la Sentencia de Amparo N 934-2007, del 4-III2011, ya citada. En esta decisin se reconoci que algunos principios y mecanismos del proceso comn no pueden ser traslados automticamente a los procesos constitucionales. Por ejemplo, una aplicacin ligera del principio de aportacin (en virtud del cual el juez no puede valorar ni decidir aquellos hechos que no han sido discutidos ni aportados por las partes) impedira al juez constitucional en los procesos de inconstitucionalidad hacer anlisis de disposiciones constitucionales que son un complemento necesario de los formulados por el quejoso o van implcitos dentro de los mismos. 64 el sentido comn y la experiencia ya no son suficientes para agotar las reas del conocimiento no comprendidas por las ciencias naturales y se abren espacios cada vez ms amplios para las pruebas cientficas, incluso cuando los hechos a valorar o a probar entran en las ciencias humanas y sociales. TARUFFO, M., La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 281. La importancia de la prueba de los hechos discutidos en un proceso constitucional con impactos econmicos, mediante el auxilio de peritos y como medio para refutar la crtica sobre las carencias tcnicas de los jueces constitucionales, se reconoce en: UPRIMNY, R., Legitimidad y conveniencia del control constitucional en la economa, en: Revista de Derecho Pblico de la Universidad de los Andes, Bogot, Editorial Uniandes, N 12, p. 43 (consultado en el sitio electrnico: www.ilsa.org.co).

21

particulares se hace con la finalidad de ampliar las posibilidades de participacin de sectores sociales que usualmente han sido excluidos en las etapas previas de formacin de la ley o que han resultado perjudicadas con su emisin65. 5. Tipologa de las sentencias constitucionales Como ya se mencion, dentro de la autonoma procesal del tribunal se incluye la modulacin de los efectos de las sentencias constitucionales, que ha originado una extensa tipologa de este tipo de decisiones66. Aqu interesa hacer referencia a las sentencias aditivas y a las que contienen recomendaciones al legislador. Sobre las primeras, la doctrina reconoce que se trata del remedio tpico de las inconstitucionalidades por omisin que, a su vez, constituyen un cauce procesal idneo para los reclamos vinculados con la eficacia de los derechos socioeconmicos67. Las sentencias aditivas consisten en ampliar el mbito de aplicacin de una regla, de modo que comprenda ms supuestos de los comprendidos en el enunciado legal. Esta parece la forma ms adecuada para reparar las violaciones del principio de igualdad en el acceso a las condiciones para disfrutar de los derechos socioeconmicos68. Por otra parte, en las sentencias con recomendaciones al legislador, el tribunal puede reconocer que una determinada opcin legislativa de concretizacin de derechos socioeconmicos es compatible con la Constitucin, pero tambin acepta el peso de las alternativas planteadas por la minora y por ello anima a las fuerzas polticas y sociales a debatir para alcanzar un acuerdo que mejore la ley actual69.

La intervencin de amigos del tribunal es particularmente til en asuntos en los que est en juego un inters pblico relevante cuya dilucidacin judicial ostente una fuerte proyeccin o trascendencia colectiva, BAZN, V., Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo Konrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 258 (consultado en el sitio electrnico: www.juridicas.unam.mx). Sobre la figura de los amigos del tribunal, la Sala de lo Constitucional ha expresado que estos pueden otorgar una opinin tcnico-jurdica al Tribunal sobre los argumentos dados por el actor, la cual puede o no ser tomada en cuenta a la hora de realizar el correspondiente anlisis de fondo de la pretensin constitucional. Como ejemplo relevante puede verse la Sentencia de Inconstitucionalidad N 91-2007, del 24-IX-2010 (la sentencia se refiere a esta figura en relacin con un escrito presentado por la Asociacin de Periodistas de El Salvador (APES). 66 Se habla as de sentencias interpretativas, manipulativas, aditivas, sustitutivas, exhortativas, etc., incluyendo algunas de estas categoras sus propias subdivisiones. Para una aproximacin al tema puede consultarse: GASCN ABELLN, M., La interpretacin constitucional, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, 2004, pp. 14-24. Esta tipologa aplica en las sentencias de los procesos de inconstitucionalidad, pues en los procesos de amparo las alternativas ordinarias corresponden a la reintegracin del estado de cosas previo al acto reclamado, la restitucin jurdico patrimonial y, en su caso, cuando se reclama contra omisiones inconstitucionales, la orden de realizar el acto (o dar la prestacin) negado(a). 67 As lo plantea: BAZN, V., La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en: BAZN, V. (Coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, pp. 10-12. La omisin es inconstitucional cuando la inaccin incumple una exigencia constitucional de actuar o un mandato constitucional al legislador para que concrete el contenido de un principio constitucional, como condicin indispensable para su cumplimiento (Ibdem, pp. 14-17). 68 Se trata de una censura constitucional no por lo que la disposicin contiene, sino por lo que omite, o sea en la medida en que no prev algo que debera haber regulado, de modo que la sentencia aade esa regulacin que falta. Si simplemente se anulara la ley, la decisin perjudicara a todos los que s estn incluidos en el precepto, por lo que la va de la sentencia aditiva es ms eficiente desde esta perspectiva. GASCN ABELLN, Op. Cit., pp. 19-20. Se pronuncia en forma similar: ZAGREBELSKY, Op. Cit., p. 101-109. 69 Tambin puede estimarse la inconstitucionalidad, pero postergando sus efectos en el tiempo, hasta que el legislador dicte una regulacin que atienda las recomendaciones del tribunal y supere el vicio que origin la inconstitucionalidad diferida. GASCN ABELLN, Op. Cit., pp. 22-24. En similar sentido, FERNNDEZ RODRGUEZ, J., La jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol
65

22

6. Decisiones de reforma estructural Cuando se trata de vulneraciones masivas, graves o sistemticas de derechos originadas en una falta persistente de intervencin o colaboracin de los poderes pblicos, el control constitucional puede extenderse a decisiones de reforma estructural, es decir, aquellas que, adems de principios generales, estipulan medidas concretas a adoptar, fijan un cronograma de cumplimiento y disponen actuaciones de seguimiento que aseguren su efectividad70. Adems de la situacin crtica de los derechos, el fundamento de estas decisiones es el respeto a la competencia de los otros rganos (a quienes se reenva la formulacin de las polticas respectivas), adems de una justificacin democrtica del tribunal en el sentido de que, mediante esta resolucin procedimentalizada de conflictos distributivos, se preserva la calidad deliberativa del proceso de formulacin de las polticas pblicas de cumplimiento de los derechos socioeconmicos71. Adems, la interaccin entre el tribunal y otras instancias pblicas y privadas para el seguimiento de las transformaciones exigidas por los derechos socioeconmicos supone una frmula creativa y novedosa para superar una de las principales debilidades en esta materia: la ejecucin efectiva de las sentencias constitucionales que tutelan estos derechos. 7. Cosa juzgada expansiva Cuando en el proceso constitucional se discuten intereses o bienes colectivos (indivisibles, comunes a una cantidad indeterminada de personas), las caractersticas de estos intereses y la existencia de numerosas situaciones individuales similares, en relacin con un criterio de eficiencia en la prestacin del servicio de justicia, justifican la extensin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada. Esto significa que la decisin tiene efectos ms all de las partes (ultra partes o erga omnes), afectado incluso a terceros no litigantes o a los miembros ausentes del grupo afectado por la violacin constitucional examinada72. Para compatibilizar esta expansin subjetiva de la cosa juzgada con los derechos del debido proceso de las personas que no intervienen en el proceso se propone: a) una verificacin rigurosa de la representatividad de la parte demandante, respecto de quienes padecen

relativa a la inconstitucionalidad por omisin, en: BAZN, V. (Coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, p. 133. 70 PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, p. 99. Se trata de casos que aconsejan no slo un margen de deferencia mayor a las instancias polticas, sino la habilitacin de determinados mecanismos de dilogo o concertacin social que aseguren que ciertas voces e intereses estarn representados al momento de definirse las acciones y polticas destinadas a cumplir la instruccin fijada por el tribunal. ABRAMOVICH, V., El rol de la justicia en la articulacin de polticas y derechos sociales, en: ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI, L. (Comp.), La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Del Puerto, 2009, p. 63. En dicha obra se comenta, como ntido ejemplo de ese tipo de decisiones, el fallo Mendoza, Beatriz Silvia c/ Estado nacional s/ Daos y perjuicios (08/07/2008), de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina), sobre la contaminacin de la cuenca del ro Matanza-Riachuelo. 71 En estos casos, el tribunal simplemente se limita a hacer cumplir compromisos asumidos y no debidamente implementados por trabas burocrticas, complicaciones presupuestarias u otros motivos, y funciona como una cadena de transmisin de informacin desde la ciudadana a las instancias superiores del poder poltico acerca de los dficit de las burocracias estatales [] posicionando a los tribunales como activadores de procesos abiertos de deliberacin democrtica para resolver problemas que afectan derechos. Ibdem, pp. 52 y 77. Tambin se refieren a esta peculiar manifestacin del control constitucional de los derechos socioeconmicos: ABRAMOVICH, y COURTIS, Op. Cit., pp. 249-255, donde se compara esta labor con la funcin judicial de vigilancia penitenciaria o con la supervisin judicial de procedimientos especiales como los de quiebra y herencias. 72 DE LOS SANTOS, M., Algunas pautas para la regulacin normativa de los procesos colectivos, en: Revista Internauta de Prctica Jurdica, agosto-diciembre, 2006, p. 9 (consultado en el sitio electrnico: www.ripj.com). 23

afectaciones homogneas; b) una amplia difusin de la admisin de la demanda, con exhortacin al apersonamiento de todos los interesados o, en su caso, a que estos expresen su intencin de ser excluidos de los efectos subjetivos del fallo; y c) la limitacin de los efectos extensivos a los fallos que favorezcan los intereses de los terceros no litigantes, negndola cuando la sentencia sea adversa73. 8. Consecuencialismo o argumento pragmtico El alcance de la proteccin jurisdiccional de los derechos socioeconmicos debe tomar en cuenta los efectos de las decisiones constitucionales respectivas. Se trata de un criterio que no puede faltar, pues su utilizacin contribuye a la racionalidad del fallo74, que es una de las garantas principales de legitimidad de la intervencin del juez constitucional en esta clase de derechos. Sin embargo, hay que aclarar que las consecuencias de las elecciones posibles no deben por s mismas determinar el sentido de una decisin, es decir, que no pueden ser argumentos concluyentes o determinantes de la decisin75. Sobre todo en relacin con derechos fundamentales, la consecuencia ms importante para el tribunal constitucional debe ser la consecucin progresiva de la realizacin de los mandatos constitucionales76. En tales casos, las consecuencias financieras de las decisiones constitucionales no estaran determinadas por la Corte, sino que descenderan de la Constitucin, a la cual todos, incluso el legislador, estn subordinados77. Finalmente, debe recordarse que el uso del criterio consecuencialista est limitado por el respeto al sistema de fuentes del ordenamiento y, en

MARTNEZ VALDEZ, E., La cosa juzgada en los procesos colectivos, en: XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2011, pp. 10-14 (consultado en el sitio electrnico: www.procesalsantafe2011.com). 74 El argumento pragmtico o consecuencialista es un argumento que establece el valor de la tesis que se defiende (en nuestro caso, de la interpretacin o el significado que se propone) a partir de las consecuencias favorables que de ella se derivan. EZQUIAGA GANUZAS, F., La argumentacin en la justicia constitucional, Bogot, Biblioteca Jurdica Dik, 2008, p. 368. 75 Las cortes constitucionales se consideran, guardando las proporciones, no slo facultadas, sino hasta obligadas a incluir las posibles consecuencias de sus decisiones en sus reflexiones. Por ello examinan si un resultado posible en su decisin no sera claramente injusto, si no podra traer un perjuicio para el bien pblico, o si no perjudicara intereses legtimos de algunos ciudadanos. Esto no debe naturalmente entenderse como si los tribunales partieran de los presuntos resultados de su decisin, y con el objetivo de un resultado deseado, se sobrepusieren a la Constitucin y a la ley. BACHOF, O., Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y Poltica, en: AAVV, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Ao IX, N 57, septiembre-diciembre de 1986, p. 846-847 (consultado en: http://www.juridicas.unam.mx).. 76 Puesto que los programas econmicos deben ajustarse al respeto de los derechos, y no los derechos quedar dependientes de los programas de ajuste. La Constitucin exige que nadie tenga sus intereses bsicos sujetos a la esperanza del derrame econmico, ni sus derechos condicionados al crecimiento de la riqueza. ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI, L. El enfoque de derechos y la institucionalidad de las polticas sociales, en: ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI, L. (Comp.), La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Del Puerto, 2009, p. 287 77 ZAGREBELSKY, Op. Cit., p. 77. Otro autor lo expresa as: En qu lugar del mundo una Corte Constitucional ha sostenido que los derechos slo sern garantizados si su proteccin no cuesta nada? Una cosa es reconocer que obviamente los recursos son escasos y existen restricciones presupuestales, y otra cosa bien distinta es admitir que los derechos sean violados para ahorrar recursos econmicos [] Cuando un pas decide ser un estado constitucional respetuoso de los derechos de las personas, asume un costo, no por un supuesto tropicalismo jurdico o por insensibilidad fiscal de los constituyentes o de los jueces, sino por haberse dejado orientar por la conviccin ntima de que as lo exige tomar en serio la dignidad humana, la democracia y el estado social de derecho. CEPEDA ESPINOZA, M., Las sentencias de la Corte con implicaciones econmicas: Reflexiones con nimo constructivo, Ponencia en la XXVIII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, 18, 19 y 20 de febrero de 2004 (sin ms datos), consultado en el sitio electrnico: www.webpondo.org, pp. 14 y 22. 24

73

especial, por la necesidad de que la decisin pueda ser reconocida como una concretizacin del contenido de la Constitucin78. Conclusin

Las normas procedimentales orientadas a la proteccin de los derechos socioeconmicos reconocidos en la Constitucin han resultado insuficientes para cumplir plena y eficazmente los objetivos que se le han encomendado. Ante la falta de accin del Legislativo por impulsar una reforma procesal que ample las facultades de actuacin judicial, y del Ejecutivo en la implementacin de polticas sociales y econmicas que protejan de manera preventiva o correctiva los derechos reconocidos en la Constitucin, corresponde a los Tribunales Constitucionales realizar una interpretacin de las normas procesales y de los derechos materiales, dentro de los lmites de su competencia, a fin de garantizar la proteccin de los mismos.

78 las consecuencias polticas de una decisin judicial no pueden ser ignoradas en absoluto a la hora de tomar la decisin, pero la bsqueda de las medidas correctoras de esas consecuencias no debe salirse de las fuentes que el propio ordenamiento ofrece. GARCA, E., La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 532. Tambin se ha dicho que los jueces constitucionales, slo en cuanto acierten a aparecer como intrpretes de la Constitucin., en cuanto puedan imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares, tendrn autoridad para seguir siendo aceptados por la comunidad en el ejercicio de su formidable poder. GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 3. Ed., 1991, pp. 184-185.

25