Estudos Negociacao

Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao
Direitos exclusivos para esta edio: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao Universidade de Braslia Faculdade de Direito Campus Universitrio, Asa Norte Braslia, DF Copyright 2003 by GT Arbitragem e Andr Gomma de Azevedo Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer forma de armazenagem de informao sem a autorizao por escrito dos editores ressalvada a hiptese de uso educativo sem fins lucrativos. Impresso no Brasil Comisso Editorial Adriana Braghetta Alexandre Arajo Costa Andr Gomma de Azevedo Antnio de Moura Borges Francisco Victor Bouissou Frederico Henrique Viegas de Lima Humberto Jacques de Medeiros Loussia Penha Mousse Flix Mrcia Flvia Santini Picarelli Mrcio Irio Aranha Pedro Batista Martins Selma Maria Ferreira Lemes Superviso Editorial Andr Gomma de Azevedo Fbio Portela Lopes de Almeida Preparao de Originais Fbio Portela Lopes de Almeida Capa Andr Gomma de Azevedo Superviso Grfica Divanir Moura Mattos Jnior Gerson Reis
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol 2 / Andr Gomma de Azevedo (org.) - Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. E82a ISBN 512 p.
1. Resoluo alternativa de disputas 2. Arbitragem 3. Mediao 4. Negociao. I. Azevedo, Andr Gomma de CDU 347.918
UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO

Organizador ANDR GOMMA DE AZEVEDO
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao
2003
Editora Grupos de Pesquisa
FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA Reitor Lauro Morhy Vice-Reitor Timothy Martin Mulholland Faculdade de Direito Diretor Dourimar Nunes de Moura Vice-Diretor Marcus Faro de Castro Coordenadora de Ps-Graduao Loussia Penha Musse Flix Coordenadores de Graduao Mrcia Flvia Santini Picarelli Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira
CORPO DOCENTE: Aldo Campos Alejandra Leonor Pascual Alexandre Arajo Costa Alexandre Bernardino Costa Ana Maria Pimentel Andr Felipe Gomma de Azevedo Antnio de Moura Borges Carlos Alberto Reis de Paula Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos Carlos Eduardo Vieira de Carvalho Carlos Fernando Mathias de Souza Carlos Frederico Oliveira Pereira Carlos Roberto Mota Pelegrino Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto Dourimar Nunes de Moura
Edson Carvalho Vidigal Ela Wiecko Volkmer de Castilho Eugnio Jos Guilherme de Arago Flavio Dino Fran Costa Figueiredo Frederico Henrique Viegas de Lima George Galindo Geraldo Brindeiro Gilmar Ferreira Mendes Gisela de Castro Chamoun Gloreni Aparecida Machado Guilherme Fernandes Neto Henrique Fagundes Filho Humberto Jacques de Medeiros Inocncio Mrtires Coelho talo Fioravanti Sabo Mendes Joo Luiz Ficher Jorge Amaury Maia Nunes Jos Carlos Moreira Alves Jos Eduardo Sabo Paes Jos Francisco Paes Landim Jos Francisco Rezek Jos Geraldo de Sousa Jnior Lincoln Magalhes da Rocha Loussia Penha Musse Flix Lucas Rocha Furtado Marcello Lavenre Machado Mrcia Flvia Santini Picarelli Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira Marco Aurlio Mendes de F. Mello Marcus Faro de Castro Maria Eliane Menezes de Farias Nelson Azevedo Jobim Noemia Aparecida Garcia Porto Olindo Herculano de Menezes Osris de Azevedo Lopes Filho Pedro Paulo Castelo Branco Coelho Ronaldo Rebello de Britto Poletti Sandra Mrcia Nascimento Victor Russomano Jnior Walter Ramos da Costa Porto
Sumrio
11 15 Agradecimentos Apresentao
Primeira Parte - Memria

19 35 49 Limites da sentena arbitral e de seu controle jurisdicional Cndido Rangel Dinamarco A mediao como procedimento de realizao de justia no mbito do estado democrtico de direito Welber Barral O novo sistema de soluo de controvrsias do Mercosul Jos Eduardo Elias Romo
Segunda Parte - Artigos de Professores

71 89 Autonomia da clusula compromissria Pedro A. Batista Martins O que deveramos ensinar em cursos de RAD? Conceitos e habilidades para advogados que representam clientes em processos de mediao Suzanne J. Schmitz Requisitos de planejamento para programas de formao de mediadores Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery Arbitragem e direito do consumo Selma M. Ferreira Lemes Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a autocomposio no direito processual Andr Gomma de Azevedo
109 141 151
Terceira Parte - Artigos de Pesquisadores

175 201 243 A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa Fbio Portela Lopes de Almeida Resoluo alternativa de conflitos no setor eltrico nacional Henrique Arajo costa Frum de mltiplas portas: uma proposta de aprimoramento processual Ivan Machado Barbosa
263 279 303 325
O perfil da mediao comunitria: acesso justia e empoderamento da comunidade Vilson Marcelo Malchow Vedana Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediao Otvio Augusto Buzar Perroni Confidencialidade na mediao Gustavo Trancho de Azevedo A constitucionalidade da sesso privada de conciliao judicial em processos de separao e divrcio: um estudo focado em psicologia cognitiva e em situaes de contexto Juliano Zaiden Benvindo
Quarta Parte - Artigos de Alunos

369 381 Um novo perfil para a advocacia: o exerccio profissional do advogado no processo de mediao Michelle Tonon Barbado A utilizao de algoritmos para uma negociao mais justa e sem ressentimentos - uma anlise da obra de Brams e Taylor Rochelle Pastana Ribeiro O reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras no Brasil: anlise da existncia de antinomia entre as normas do art. 102, I, h, da Constituio Federal e do art. III da Conveno de Nova Iorque e suas conseqncias Rogrio Princivalli da Costa Campos Mtodos alternativos de composio de lides e a Fazenda Pblica Marina Cusinato Xavier
397
415
Quinta Parte - Resenhas de Livros

431 435 The resolution of conflict: constructive and destructive processes - Morton Deutsch Fbio Portela Lopes de Almeida Getting disputes resolved - designing systems to cut the costs of conflict - William Ury, Jeanne M. Brett e Stephen B. Goldberg Ivan Machado Barbosa Justice without law? - Jerold S. Auerbach Wilson Marcelo Malchow Vedana Como chegar ao sim - Roger Fischer, Bruce Patton e William Ury Gustavo Trancho de Azevedo Supere o no: negociando com pessoas difceis - William Ury Otvio Augusto Buzar Perroni
439 443 447
Sexta Parte - Jurisprudncia

457 461 469 472 486 488 Notas sobre a evoluo da jurisprudncia arbitral no Brasil Adriana Braghetta STJ - Recurso Especial n 450.881/DF TJRS - Agravo de Instrumento n 7002330983 TJSP - Agravo de Instrumento n 124.217.4/0 STF - Homologao de Sentena Estrangeira n 5.828-7 STJ - Recurso Especial 238.174/SP
aos Professores Jos Luiz Vasconcellos (in memoriam) e Eduardo Ribeiro dois ilustres e dedicados docentes da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, a quem dedicamos essa obra pela grande contribuio ao desenvolvimento do Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
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Agradecimentos
As idias apresentadas nesse segundo volume de coletnea de artigos decorrem, em grande parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contriburam para diversos projetos do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Portanto, no poderamos deixar de registrar esses esforos e nossos sinceros agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dvidas intelectuais. Pela contribuio de artigos registramos nosso apreo Professora Suzanne J. Schmitz (Southern Illinois University School of Law) bem como ao Dr. Nathan Sabel, da Harvard Negotiation Law Review, pela cesso de direitos autorais relativos traduo do artigo What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation para a lngua portuguesa; aos Professores Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery, ambos da City University of New York, bem como aos editores da Hofstra Law Review pela cesso de direitos autorais relativos traduo do artigo Design Requirements for Mediator Development Programs; Profa. Selma Maria Ferreira Lemes (Fundao Getlio Vargas), pela disposio de imergir em um tema novo e complexo como a arbitragem em relaes de consumo; ao Prof. Pedro Batista Martins (Fundao Getlio Vargas) por seu estudo sobre a autonomia da clusula compromissria; ao Prof. Cndido Rangel Dinamarco (Universidade de So Paulo) pelo seu artigo sobre limites da sentena arbitral e de seu controle jurisdicional; ao Prof. Jos Eduardo Romo (Instituto de Educao Superior de Braslia - IESB) por sua contribuio na anlise da mediao como procedimento de realizao de justia no mbito do estado democrtico de direito; ao Prof. Welber Barral (Universidade Federal de Santa Catarina) pelo artigo sobre o novo sistema de soluo de controvrsias do Mercosul; ao Prof. Alexandre Arajo Costa (Universidade de Braslia) por sua viso panormica de mtodos de soluo de disputas; ao pesquisadores Otvio Augusto Buzar Perroni, Fbio Portela Lopes de Almeida, Ivan Machado Barbosa, Vilson Marcelo Malchow Vedana, Gustavo Trancho de Azevedo, Henrique Arajo Costa, Daniela Maria Cordua Boson e Juliano Zaiden Benvindo bem como aos acadmicos Michelle Tonon Barbado, Rochelle Pastana Ribeiro, Rogrio Princivalli da Costa Campos e Marina Cusinato Xavier pelo desembarao de escreverem sobre temas novos e delicados no contexto dessa nova rea de mtodos de resoluo de disputas.
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ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 2
Registramos com grande considerao a contribuio da Professora Carol Liebman, Diretora da Clinica de Mediao da Universidade de Columbia em Nova Iorque pela sua participao no I Curso de Extenso em Mediao e pelo desencademento de diversas linhas de pesquisa no GT Arbitragem. Cumpre ressaltar ainda nossa dvida de gratido com o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e seus integrantes pelas oportunidades de participao com pesquisas em programas pioreiros como o projeto piloto de mediao forense (Servio de Mediao Forense) e o programa de mediao comunitria (Projeto Justia Comunitria). Registramos, assim, nosso apreo pela contribuio dos seguintes membros: Des. Natanael Caetano Fernandes, Des. Otvio Augusto Barbosa, Des. Getlio Vargas de Moraes Oliveira, juza Carmen Ncea Nogueira Bittencourt e juza Sandra Reves Vasques Tonussi, que muito bem assistidos pelo Secretrio Executivo desses projetos, Dr. Marcelo Girade Corra, tm obtido notveis resultados. Pela contribuio com projetos em andamento como o Manual de Mediao Forense agradecemos a ateno e apoio dos juzes Aiston Henrique de Sousa e Margareth Cristina Becker. Cabe registrar tambm o apoio e ateno dada pelo juiz BenHur Viza pesquisa sobre mediao entre vtima e ofensor que resultou no artigo A conciliao nos juizados especiais criminais como aplicao prtica da mediao entre vtima e ofensor MVO da pesquisadora Daniela Boson, a ser publicado no prximo nmero deste anurio. Pelo esmeroso trabalho de reviso da traduo da obra When Push Comes to Shove de Karl Slaikeu, que dever seu publicado nos prximos meses, agradecemos ao Dr. Amom Pires Albernaz, Dr. Flvio Dino (TRF 1 Regio), Dra. Fernanda Schreiber, DR. Henrique Arajo Costa, Dra. Marilda dos Reis Fontinele (MPDFT), Dra. Terezinha M. Licks Prates (MPT) e ao Prof. Welber Barral (UFSC). Aos docentes da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, Prof. Dourimar Nunes de Moura, Prof. Frederico Henrique Viegas de Lima, Prof. Italo Fioravanti Sabo Mendes, Prof. Jorge Amaury Maia Nunes, Prof. Jos Carlos Moreira Alves, Prof. Lucas Rocha Furtado, Prof. Marcello Lavenre Machado e Prof. Olindo Herculano de Menezes que gentilmente contriburam com palestras na Semana do Novo Cdigo Civil, realizada entre os dias 25 e 29 de novembro de 2002, reiteramos nossos agradecimentos. Pela contribuio no I Curso de Extenso em Arbitragem, Mediao e Negociao registramos o auxlio recebido dos professores Dr. Marco Maciel (ento Vice-Presidente da Repblica); Dr. Petrnio Muniz (Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem); Min. Ftima Nancy Andrighi (Superior Tribunal de Justia); Profa. Selma Maria Ferreira Lemes (Fundao Getlio Vargas); Prof. Pedro A. Batista Martins (Fundao Getlio Vargas); Prof. Carlos Alberto Carmona (Universidade de So Paulo); Prof. Rodrigo Correa (Universidade do Chile); Prof. Frederico Viegas de Lima (Universidade de Braslia); Profa. Maristela Basso (Universidade de So Paulo); Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos (Tribunal Superior Eleitoral); Dr. Carlos Henrique de Fres (Cmara de Comrcio
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Internacional); Prof. Jos Carlos de Magalhes (Universidade de So Paulo); Dr. Inocncio Coelho (Universidade de Braslia); Dr. Celso de Tarso Pereira (Ministrio das Relaes Exteriores); Prof. Francisco Victor Boissou (Universidade Catlica de Braslia); Prof. Cesare Jermini (Br & Karrer); Dr. Luiz Fernando Teixeira Pinto (Pinheiro Neto Advogados); Pela atuao na I Semana de Planejamento e Conscientizao Profissional da registramos nosso apreo ao Dr. Fernando Antnio Tavernard Lima (TJDF), Prof. Humberto Jacques de Medeiros (Universidade de Braslia), Profa. Loussia Musse Flix (Universidade de Braslia), Prof. Mrcio Irio Aranha (Universidade de Braslia), Dr. Tlio Freitas do Egito Coelho (Trench, Rossi & Watanabe Advogados), Prof. Francisco Victor Boissou (Universidade Catlica de Braslia) e ao Dr. Francisco Todorov (Trench, Rossi & Watanabe Advogados). Pelos oportunos projetos de pesquisa em mtodos alternativos de resoluo de disputas agradecemos o apoio dos antigos integrantes do GT Arbitragem: Paulina Paez Dpice, Francine Figueiredo, Cludio F. Silva, Alexandre Vitorino, Amom Albernaz Pires, Henrique Arajo Costa, Weverton Severo, Ccero Freitas, Juliano Zaiden Benvindo, Daniela Boson e Isabela Seixas. Finalmente, registramos nossos agradecimentos aos alunos que participaram e apoiaram os projetos do Grupo de Pesquisa em Arbitragem, Mediao e Negociao desde sua formao em 1998. Braslia, 8 de maro de 2003 Prof. Andr Gomma de Azevedo Coordenador do GT Arbitragem
A P R E S E N T A O
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Apresentao
O ofcio temporrio de Diretor da Faculdade de Direito da UnB que ora exero (estou Diretor, sou professor...) tem-me proporcionado momentos extremamente gratificantes, talvez para compensar as frustraes e decepes que, inevitavelmente, decorrem de tal exerccio e do contato maior com as pessoas que ele proporciona. Minha primeira grande satisfao relativa s publicaes sob responsabilidade da Faculdade de Direito - ou a ela ligadas - ocorreu em 1996, durante minha anterior gesto frente desta Faculdade (01.06.1993 - 31.05.1999) quando, aps um hiato de vinte anos (o ltimo nmero da 1 srie sara em 1997), a Revista Notcia do Direito Brasileiro, Nova Srie, n 1, foi publicada, no 1 semestre de 1996, sob a Coordenao do Professor Gilmar Ferreira Mendes. Era o resgate de um compromisso da Faculdade de Direito da UnB com a comunidade acadmico-jurdica nacional, efetuado aps duas dcadas. Agora, sete anos depois, a oportunidade/dever de apresentar o Volume II da Srie Grupos de Pesquisa - Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao - oferece, novamente, um daqueles momentos de alegria em funo das circunstncias que envolvem os antecedentes que deram lugar ao surgimento do grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao. Efetivamente, o Professor Andr Gomma de Azevedo, organizador da publicao, meu brilhante ex-aluno no Curso de Graduao da FDD, aps concluir o curso, partiu para os Estados Unidos em busca da obteno do grau de Mestre em Direito, ttulo obtido na Columbia University, em New York, e regressou quando ainda era eu Diretor desta Faculdade. Sabedor de suas incurses na ps-graduao em Columbia pelo mundo da arbitragem, da negociao e da mediao, com ligaes tambm na Harvard University, integrante da seleta Ivy League das universidades norte-americanas, convidei-o, quando de seu regresso a Braslia, a vincular-se a nossa Faculdade, como professor, para ministrar cursos de negociao, mediao e arbitragem, constituindo e coordenando um grupo de pesquisas em torno desse novo e promissor campo de atividade e pesquisas acadmicas, instrumento potencialmente utilizvel pelo profissional do Direito na soluo de conflitos e na preveno de litgios, convite que foi aceito.
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Concludo meu mandato em 1999, retorno agora, em 2003, pela vontade consensual da comunidade acadmica, Direo da Faculdade e tenho a enorme alegria de fazer a apresentao do Volume II desta srie, fruto do esforo, dedicao e competncia do Grupo de Trabalho constitudo sob a coordenao e liderana do Professor Andr Gomma de Azevedo, integrado por alunos desta Faculdade. Este Volume II parece evidenciar uma evoluo e aprimoramento no tratamento da matria, compreendendo quatro partes, as quais cuidam, nessa ordem, de uma Memria, da Doutrina (com artigos de professores, pesquisadores e alunos), de Resenhas de Livros e da Jurisprudncia, todas abordando aspectos variados e importantes das questes atinentes arbitragem, mediao e negociao. Trata-se de um mundo novo, ao menos no cenrio nacional, a respeito do qual pouco ou quase nada tem sido escrito, uma vez que a sistemtica de resoluo de disputas ou conflitos, diferentemente do que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, no objeto, nem da prtica nas relaes jurdico-econmicas - no sendo adotados os seus instrumentos (arbitragem, mediao, negociao) para prevenir conflitos ou o surgimento de litgios - nem da abordagem doutrinria na dimenso e intensidade que a matria requer ou mereceria. Da a importncia do trabalho ora apresentado - o Volume II da Srie Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao, que explicita e divulga, com orgulho para esta Faculdade de Direito, a preocupao e curiosidade intelectual do citado Grupo de Trabalho que integra nossa comunidade acadmico-universitria na rea jurdica, com a matria abordada no livro que se publica. Que seu trabalho fecundo, representado por mais esta publicao, prossiga e possa contribuir para uma maior e melhor compreenso da sistemtica e dos instrumentos envolvidos na prtica da soluo alternativa de disputas concebida, adotada e divulgada pelos pragmticos anglo-saxes, mas cuja utilizao no sua prerrogativa exclusiva, podendo - e devendo - ser adotado como mtodo complementar e alternativo soluo ou preveno de conflitos em nossa realidade social. o que esperamos....
Prof. Dourimar Nunes de Moura Diretor da Faculdade de Direito Universidade de Braslia - UnB
Primeira Parte
Memria
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LIMITES DA SENTENA ARBITRAL E DE SEU CONTROLE JURISDICIONAL
Cndido Rangel Dinamarco 1 Sumrio: 1. O processo arbitral na teoria geral do processo princpios 2. Notas peculiares relevantes 3. Soluo alternativa de litgios e controle judicial 4. Uma regra fundamental: correlao entre a sentena e a demanda 5. Sobre o objeto do processo 6. Objeto do processo arbitral primeira abordagem 7. Formao do processo arbitral e o seu objeto 8. Objeto do processo e pretenso processual bifronte as impugnaes das autoras 9. Demanda e sentena de carter condenatrio 10. Pior hiptese: eliminao do excesso 11. Das boas relaes entre o juzo judicial e o arbitral 12. Bibliografia
1. O processo arbitral na teoria geral do processo - princpios

O prof. Carlos Alberto Carmona vem sustentando a natureza jurisdicional da arbitragem, conceito com o qual concordo ao menos em parte. J ao prefaciar o primeiro de seus livros a respeito do tema, manifestei simpatia por essa idia, asseverando que se o poder estatal exercido, sub specie jurisdictionis, com o objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com justia, e se afinal a arbitragem tambm visa a esse objetivo, boa parte do caminho est vencida, nessa caminhada em direo ao reconhecimento do carter jurisdicional da arbitragem.2
1 2
Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Cf. Prefcio, in A arbitragem no processo civil brasileiro, pp. 7-8.
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Mais recentemente, tenho pensado em uma natureza parajurisdicional das funes do rbitro, a partir da idia de que, embora ele no as exera com o escopo jurdico de atuar a vontade da lei, na convergncia em torno do escopo social pacificador reside algo muito forte a aproximar a arbitragem da jurisdio estatal.3 Essa expressiva aproximao entre o processo arbitral e o estatal suficiente para abrig-lo sob o manto do direito processual constitucional, o que importa considerar seus institutos luz dos superiores princpios e garantias endereados pela Constituio da Repblica aos institutos processuais.4 Isso implica tambm, conseqentemente, incluir o processo arbitral no crculo da teoria geral do processo, entendida esta muito amplamente como legtima condensao metodolgica dos princpios e normas regentes do exerccio do poder.5 A doutrina especializada esmera-se em fazer essa atrao da arbitragem ao sistema de regras destinadas ao processo civil comum, o que constitui valiosa premissa metodolgica indispensvel ao seu bom entendimento e correta soluo dos problemas que lhe so inerentes. Assim est em precioso estudo no qual Vincenzo Vigoriti destaca, em relao ao juzo arbitral, a necessidade do respeito s regras fundamentais dos juzos cveis, tradicionalmente resumidas na frmula do procedural due process.6 Na doutrina brasileira, Selma Ferreira Lemes refere a doutrina francesa e afirma que o enunciado de princpios no Cdigo de Processo Civil constitui uma parte simblica de onde se originam os princpios que se aplicam a todas as ordens de jurisdio, dos quais grande parte ressoa na instncia da arbitragem, tais como o princpio dispositivo, o princpio do contraditrio, liberdade de defesa, direito de ser ouvido, conciliao etc..7 O primeiro pilar do presente estudo portanto representado pela afirmao da plena incidncia, sobre o processo arbitral, dos princpios e garantias constitucionais inerentes tutela constitucional do processo. Quando se pensa no acesso justia, que a magna condensao de todas as garantias constitucionais do processo, hoje imperioso incluir nesse pensamento as aberturas para a tutela jurisdicional pela via da arbitragem, como alternativa s vias estatais. Quando se pensa no contraditrio e na ampla defesa, deve-se pensar na participao dos sujeitos processuais no processo estatal e no arbitral tambm. Quando enfim se pensa no due process of law como princpio tutelar da observncia de todos os demais princpios, no se pode excluir o devido processo legal arbitral, como fonte de tutelas jurisdicionais justas e instrumento institucionalizado de pacificao social.
3
6 7
Cf. Manual dos juizados cveis, nn. 3 e 8; Instituies de direito processual civil, I, nn 340 345 346 362 365 368 etc (obras no prelo) Direito processual constitucional: mtodo consistente em interpretar os institutos do processo e as normas infraconstitucionais pertinentes, luz dos valores polticos consagrados na Constituio Federal: cf. CINTRA-GRINOVER DINAMARCO, Teoria geral do processo, n.33, p. 79-80 O poder que o rbitro exerce no o estatal e no tem por fundamento o imperium mas a especial investidura que lhes outorgam as partes. Essa distino fundamental mas no tem relevncia para o presente estudo. Cf. Em busca de um direito comum arbitral, n.I, esp., p. 13. Cf. Os princpios jurdicos da Lei de Arbitragem, n.4, esp., p. 89.
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tambm imperioso estar atento aos conceitos e certas estruturas desenvolvidas na tcnica processual amadurecida ao longo de sculos em relao ao processo civil estatal, que se propagam ao arbitral. A doutrina tem feito minuciosas anlises do modo e medida como tais conquistas concorrem para a segurana da arbitragem justa e qua, questionando a aplicao de umas e enfatizando a pertinncia de outras, segundo as notas peculiares dessa forma de buscar justia (Sergio La China).8 O modelo institucional do processo arbitral representado pelo conjunto de caractersticas emergentes das garantias constitucionais, das normas gerais de processo que a ele se aplicam e, finalmente, dos preceitos aderentes s suas peculiaridades. Especificamente sobre a sentena arbitral e sua nulidade, o prof. Edoardo Flavio Ricci, titular da Faculdade de Direito da Universidade de Milo e aplicadssimo estudioso do processo arbitral brasileiro, afirma a necessidade de resolver os problemas luz dos princpios e dos conceitos que dominam a disciplina dos vcios e da nulidade da sentena judicial.9
2. Notas peculiares relevantes

Fruto do consenso das partes e no do imperium estatal, a arbitragem , de um lado, sujeita a limitaes inerentes a essa sua origem, mas de outro mostra-se extraordinariamente capaz de proporcionar a tutela jurisdicional com diversos pontos de vantagem sobre o processo judicial. Sabido que tutela jurisdicional o conjunto de vantagens concedidas mediante o processo quele que tiver razo (vantagens legtimas perante o direito e aptas a aportar melhoras vida do sujeito),10 seja lembrado o lcido pensamento de Kazuo Watanabe, que associa a essa tutela a necessidade de trs predicados sem os quais ela no satisfatria e talvez sequer chegue a ser autntica tutela, a saber, os predicados da tempestividade, da adequao e da efetividade. Esses so legtimos parmetros para uma comparao entre o processo por rbitros e o judicial. A tempestividade da tutela notoriamente favorecida pela maior celeridade com que se realiza o processo arbitral, em contraposio s longas esperas a que se sujeita quem depende de um pleito perante a Justia estatal. A demora e o custo so dois inconvenientes do julgamento judicial tradicional, mais freqentemente apontados como razes para buscar uma soluo alternativa para os litgios (MarcusShermann).11 A presteza da tutela mediante a arbitragem favorecida pela sensvel simplificao das formas de seu procedimento, o qual no se pauta por regras
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Cf. Larbitrato, cap. IV, p. 67 e ss. Cf. Reflexes sobre o art. 33 da Lei da Arbitragem (brasileira), n.2, p. 47. Cf. DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, II, n.425, p. 811. Cf. Complex litigation, cap. IX, p. 983 (trad. livre).
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preestabelecidas e fixas, sendo as partes livres para traar parmetros para a atuao dos rbitros. A busca da tutela adequada, ou seja, substancialmente justa, favorecida por vrios modos no processo arbitral, inclusive mediante a eleio de rbitros profissionalmente preparados para melhor entender questes e apreciar fatos inerentes ao seu conhecimento especfico, o que no sucede no processo judicial, em que a presena de questes tcnicas leva os juzes a louvar-se em peritos, deixando de ter contato direto com a realidade do litgio e sem ter, ele prprio, familiaridade com a matria. Evitar as longas e caras demoras do processo tradicional e a publicidade de seus litgios, talvez com divulgao de segredos empresariais, so tambm razes que legitimam o juzo arbitral no contexto dos instrumentos de acesso justia. As vantagens geralmente atribudas arbitragem incluem a celeridade, a economia, o conhecimento especfico do prolator da deciso, a privacidade, a maior informalidade e a definitividade da deciso sem possibilidade de recurso.12 O rbitro no tem o poder de exercer constries sobre pessoas ou coisas, em busca da efetividade da tutela, mas lhe lcito impor sanes ao descumprimento, agravando a situao jurdico-substancial do inadimplente. Tais caractersticas fundamentais do processo arbitral, que so as grandes molas desse meio alternativo de pacificao, repercutem nas caractersticas internas de seu procedimento e devem ser levadas em conta sempre que, agora no prisma da jurisdio estatal, se cuida de examinar a validade dos julgamentos ali produzidos.
3. Soluo alternativa de litgios e controle judicial

Como notrio, no sistema brasileiro as decises arbitrais jamais se sujeitam ao controle jurisdicional estatal no que se refere substncia do julgamento, ou seja, ao meritum caus e possveis errores in judicando; no comportam censura no tocante ao modo como apreciam fatos e provas, ou quanto interpretao do direito material ou aos pormenores de sua motivao.13 A definitividade dos pronunciamentos dos rbitros efeito do livre exerccio da autonomia da vontade pelos litigantes, manifestada quando optam por esse meio alternativo. Essa singela e bvia constatao vale como reflexo destinada a advertir contra os exageros em provocar o controle judicial das sentenas arbitrais. A liberalizao desse controle pelos juzes estatais, quando levada a patamares de abuso, seria um perigosssimo fator de esvaziamento do instituto da arbitragem, pois comprometeria os fundamentos e objetivos deste alongando litgios no tempo, encarecendo a produo da tutela definitiva, conferindo publicidade a assuntos que se
12 13
Op. cit., p. 988 (trad. livre). Cf. LA CHINA, Larbitrato, prefcio, p. XV.
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pretendia tratar com discrio, renunciando aos conhecimentos especializados dos rbitros experts. Essa abertura atingiria tambm, na alma, um dos grandes pressupostos da opo arbitral, que a boa-f dos litigantes, que deve lev-los a resignar-se com os azares de uma deciso previamente aceita mediante o compromisso que firmaram. So veementes as palavras do monografista La China a esse respeito, dizendo: o processo um risco mas, se desejamos que ele seja clere, esse um risco que vale a pena correr; no se pode fazer do processo uma interminvel choradeira repetitiva, uma lamentosa seqncia de censuras que, no por acaso, no jargo corrente so chamadas lamrias, ou manifestaes chorosas de derrotados.14
4. Uma regra fundamental: correlao entre a sentena e a demanda

Entre as regras fundamentais de direito processual, de indiscutvel aplicao arbitragem, a da correlao entre o pedido e o concedido, expressa em termos negativos no veto s sentenas extra vel ultra petita partium. O juiz decidir nos limites subjetivos e objetivos da demanda proposta, sendo-lhe vedado conceder ao autor mais que o pedido ou coisa diversa da pedida (CPC, arts. 128 e 460). Descontadas as hipteses de sentena exorbitante causa de pedir ou aos elementos subjetivos das causas (partes), sem interesse para o tema proposto, a correlao de que se fala tem por parmetro o objeto do processo, a saber, a pretenso insatisfeita que as partes apresentam ao julgador, em busca de soluo e possvel satisfao. A tutela jurisdicional possvel, em cada caso, tem por dimenso mxima a dimenso da pretenso posta como objeto do processo.
5. Sobre o objeto do processo

Tenho muito interesse pelo tema do objeto do processo, o Streitgegenstand, da lei e doutrina alems, que figura no sistema processual como intenso plo metodolgico em torno do qual gira uma srie de institutos e do qual emanam critrios para a soluo de questes de diversas ordens. Discorrendo sobre o objeto do processo civil contencioso posto perante a Justia estatal, os doutrinadores alemes muito discutiram sobre sua conceituao, at que acabaram chegando a concluir que ele consiste na pretenso deduzida em juzo, a que ns chamamos mrito. Decidir o mrito julgar a pretenso trazida pelo autor, seja para acolh-la ou rejeit-la. Pretenso, nesse contexto, a exigncia de submisso do interesse de outrem ao prprio, ou seja, a manifestao exterior de uma aspirao interior do sujeito (Carnelutti).15 Os estudiosos alemes no chegaram a um consenso sobre ser a pretenso (objeto do processo) representada exclusivamente pelo pedido (Antrag) ou por este em
14 15
Op. cit., p. XVI (trad livre) Cf. Istituzioni del processo civile italiano, I, n.8, p.8.
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associao com a causa de pedir (evento da vida, ou segmento da Histria), mas perante o direito brasileiro no tenho dvida, hoje, de que apenas no petitum que reside o objeto do processo. Julgar o mrito julgar o pedido. Somente o pronunciamento do juiz sobre o pedido (e no sobre a causa de pedir) que tem uma imperativa eficcia preceptiva sobre a vida dos litigantes; somente esse pronunciamento que fica coberto pela autoridade da coisa julgada material (CPC, art. 469).16 Nessa linha, venho afirmando que existe um eixo imaginrio interligando o pedido, contido na demanda inicial do autor, e o dispositivo sentencial, em que ao pedido dada uma resposta positiva ou negativa. Essa imagem destina-se a ilustrar a necessria correlao entre um e outro, de modo que a resposta nunca possa incidir sobre o que no foi demandado, sob pena de ultraje s garantias constitucionais do contraditrio e do devido processo legal.17
6. Objeto do processo arbitral: primeira abordagem

Inserido no contexto da teoria geral do processo e sendo permevel aos preceitos, garantias e conceitos inerentes a esta, o processo arbitral tambm regido, na medida do pertinente, pelas limitaes relacionadas com seu objeto, embora possa ter, em confronto com o judicial, o objeto determinado segundo tcnicas diferentes, especialmente em razo dos modos diversos como pode ser instaurado. A formao do processo civil estatal , sempre e invariavelmente, produto da iniciativa de um dos seus sujeitos, o autor, configurada pela demanda posta perante o juiz. Proposta a demanda, que se consubstancia no escrito a que chamamos petio inicial, o processo reputa-se desde logo pendente (litis pendentia, art. 263 CPC) e seu objeto, delimitado.18 Sobre o petitum que a petio inicial formula, decidir o juiz (art. 459). Esto superados os preconceitos que no passado levavam parte da doutrina brasileira ao equvoco consistente em reputar formado o processo somente quando feita a citao do ru. A garantia constitucional do contraditrio impede que ele possa produzir resultados definitivos quanto ao demandado no citado, mas existir o processo existe desde o primeiro ato. So coisas diferentes a existncia e a aptido a produzir os resultados desejados.19
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17 18
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Quando escrevi monograficamente sobre o tema, estava ainda na mesma dvida dos alemes e no conclu sobre essa divergncia (cf. Fundamentos do processo civil moderno, I, n.119, p. 273). Ao longo do tempo, porm, a observao do que h no direito brasileiro positivo levou-me a tomar essa decidida posio. No estudo referido est o relato dos debates travados a respeito. Cf. Instituies de direito processual civil, III, n.1.223. Ressalvadas obviamente as ampliaes do Streitgegenstand, determinadas por novas demandas, como na reconveno, denunciao da lide, oposio, etc. Cf. DINAMARCO. Instituies de direito processual civil, III, n.404.
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Tanto quanto o do processo ordinrio, o objeto do arbitral a matria sobre a qual se pede um julgamento. Mas, como o processo arbitral no se forma necessariamente mediante o pedido endereado por um dos sujeitos, o modo de colocar esse objeto tambm varia. A doutrina especializada no particularmente explcita sobre esse tema, mas o reclamo aos conceitos gerais de direito processual ser capaz de oferecer solues mais que satisfatrias, convincentes.
7. Formao do processo arbitral e o seu objeto

extremamente vago dizer, como La China, que o processo arbitral comea com o pedido de arbitragem20, porque variam os modos como se apresenta o pedido de arbitragem e assim, em vez de uma pergunta, temos agora duas: como se faz o pedido de arbitragem e quando tem incio o processo arbitral? O art. 19 da Lei da Arbitragem encaminha uma resposta a essas indagaes mas no chega a satisfazer por inteiro, porque h mais de um modo de chegar ao rbitro. Por enquanto somente se sabe, com Carmona, que enquanto os rbitros no aceitarem o encargo que lhes foi outorgado no se instaura o juzo arbitral.21 Quando a conveno de arbitragem for uma clusula compromissria, os que a pactuam no tm ainda diante de si um conflito j eclodido (quer seja ela ajustada simultaneamente ao contrato ou depois); por isso, ao menos extremamente improvvel que uma clusula dessa ordem j possa conter em si a precisa e concreta delimitao da matria a ser confiada ao julgamento por rbitros. Essa especificao s ter lugar quando ambas as partes decidirem instituir efetivamente o juzo arbitral ou quando, resistindo uma delas, a outra promover sua execuo especfica e, julgada procedente essa pretenso, o juiz vier a proferir sentena com fora de compromisso (LA, art. 7, 7). Em situaes como essas, ainda alguma manifestao dos interessados indispensvel para a delimitao do objeto do processo arbitral, ou seja, da matria contenciosa sobre que os rbitros se pronunciaro. Como mostra Piero Pajardi, para a determinao do objeto da arbitragem il conferimento per materia e per area di rapporti interpersonali tra le parti [...] conferisce, e deve conferire, alla clausola compromissoria quel minimo di concretezza che necessaria.22 Mas, como dito, uma concreta especificao, suficiente a traar definitivamente os limites do objeto do processo arbitral, muito dificilmente se ver em uma clusula compromissria. Quando o compromisso ajustado pelas partes e nele j se delimita a matria sobre que os rbitros se pronunciaro e definem as providncias que lhes ser dado
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Cf. Larbitrato, cap. n.4, esp., p. 77. Cf. Arbitragem e processo, coment. n.8 ao art. 9, p. 132-133. Cf. Larbitrato, 1 parte, n.2, esp., p. 21.
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determinar se for o caso, ordinariamente esse ato j suficiente para fixar o objeto do processo arbitral, sem a necessidade de manifestaes ulteriores. Esse resultado prtico de muita agilidade facilitado ainda mais quando, em um ato s, o compromisso firmado, o objeto definido pelas partes e o encargo aceito pelos rbitros, caracterizando-se a partir de ento a litispendncia arbitral (Carmona).23 Da mera promessa de submeter o conflito aos rbitros (compromisso) j se passou ao ato com que, concretamente, as partes outorgaram poderes a estes (contrato arbitral). Seja como for, o objeto do processo arbitral determinado sempre pelo pedido endereado aos rbitros, qualquer que haja sido o iter de sua formulao. Quando o compromisso no for claro, o pedido ser especificado por solicitao dos rbitros, chegando-se com isso estabilizao da demanda (CPC, art. 294), que outra coisa no seno a definitiva delimitao do objeto do processo arbitral. Quando tudo houver sido feito, havendo as partes ajustado concretamente um compromisso e nomeado os rbitros, vindo estes a aceitar o encargo, o instrumento desse ato complexo ter desde logo definido o objeto do processo arbitral que assim se instaura, cabendo ao conselho arbitral pronunciar-se afinal sobre a divergncia pendente entre os contendores.
8. Objeto do processo e pretenso processual bifronte

Quando se fala na pretenso deduzida pelo autor como objeto do processo, na realidade pensa-se em duas pretenses. Uma delas, de direta relevncia substancial porque envolvida com bens e situaes da vida comum dos litigantes em sociedade, a que, no processo, vem a constituir o seu objeto, ou o meritum caus. Satisfaz-la outorgar ao demandante o bem ou situao a que no teria acesso seno mediante a via do processo (quer estatal, quer arbitral); rejeit-la fad-lo perptua (ou quase) resignao, dado que a improcedncia da demanda inicial implica tutela ao demandado, ao qual se oferece a declarao de que o autor no tem o direito que vinha alegando. A outra pretenso que a demanda inicial apresenta ao juiz ou ao rbitro, e que antecede logicamente quela, consiste na aspirao a um provimento jurisdicional em relao quela primeira. Fala-se, a propsito desse contexto integrado por duas pretenses, em pretenso processual bifronte.24 Da a costumeira afirmao da doutrina em geral, de que na petio inicial se deduzem dois pedidos, (a) um mediato, referente ao bem da vida e (b) um imediato, referente ao provimento jurisdicional postulado do juiz.
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Cf. ainda Arbitragem e processo, coment. n.8 ao art. 9, p. 132-133. Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, II, n.434.
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9. Demanda e sentena de carter condenatrio

Este escrito tem origem em parecer que elaborei, referente a um compromisso arbitral no qual se inclua o encargo, atribudo aos srs. rbitros, de fixar o prazo para o cumprimento da obrigao pelas devedoras. Essa autorizao e o uso que dela veio a fazer o conselho arbitral ao fixar determinado prazo so suficientes a identificar nesses atos um pedido de sentena condenatria (feito pelas partes) e uma sentena condenatria (proferida pelos rbitros). Parece at que havia entre todos os que ento litigavam verdadeiro consenso em admitir que era realmente condenatria a pretenso dos que me consultaram, ou seja, que, no quadro da pretenso bifronte submetida aos rbitros, tinha essa natureza o provimento deles esperado. No fosse em razo da expressa autorizao a fixar prazo para adimplir, tambm dos prprios objetivos institucionais da arbitragem se extraem esse diagnstico e essa concluso. Se houvesse alguma dvida em face dos dizeres do compromisso, a amplitude do provimento desejado imposio do escopo de pr fim definitivamente ao litgio e propiciar a execuo do julgado em caso de inadimplemento. Seria insatisfatrio, e todos sabem e j sabiam, somente declarar a existncia do crdito, numa sentena puramente declaratria, sem aparelhar o credor de ttulo para a execuo forada que se fizesse necessria (CPC, art. 584, inc. I, e LA, art. 31). Ao fazerem a determinao do prazo para cumprir, estiveram os srs. rbitros aderentes e fiis aos objetivos do munus aceito, instituindo meios para que a obrigao se cumpra, o crdito seja satisfeito e, afinal, para que sepultadas ficassem as razes do conflito que envolvia as partes. O dever de diligncia, que Selma Ferreira Lemes enfatiza ao discorrer sobre a figura do rbitro, 25 inclui o de empenhar-se em facilitar a execuo do julgado, at porque, sem poderes para promover ou realizar a execuo forada, impondo constries sobre pessoas ou bens, o rbitro deve ser diligentemente gil e criativo, no sentido de oferecer ao credor, to logo quanto possvel, a fruio do bem da vida a que tem direito. Isso da essncia e da filosofia do processo arbitral. Essa estudiosa refere ainda Ren David, na afirmao de que lcito descobrir clusulas implcitas no contrato de arbitragem, alm de completar o prprio contrato com normas do direito positivo do pas.26 Ora, a tendncia do processo civil moderno em direo efetividade da tutela jurisdicional, prometida em sede constitucional (art. 5, inc. XXXV), revelada no plano infraconstitucional mediante as novas tcnicas destinadas a induzir o obrigado a adimplir, contidas nos instrumentos de presso psicolgica dispostos no novo art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Assim, ainda quando no esteja implcita no compromisso a autorizao para fixar prazo, a medida que o conselho arbitral ditar a respeito estar absolutamente fiel aos ditames e tendncias do processo civil moderno, que o rbitro no pode ignorar ou contrariar.
25 26
Cf. Dos rbitros, n.3.7.1, p. 256. Op. cit., n.1, esp., p. 246.
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10. Pior hiptese: eliminao do excesso

Tudo quanto se diz sobre a correlao entre sentena e demanda e sobre o objeto do processo como parmetro hbil a aferir essa correlao ou sua falta (supra, nn. 4-6) apia-se tambm na premissa de que dificilmente uma sentena tem a estrutura de um corpo s, nico e slido, sem fissura e sem qualquer repartio interna. Na realidade, as sentenas so quase invariavelmente compostas de dois ou mais captulos, caracterizados como unidades elementares, cada um deles portador de um preceito normativo endereado aos litigantes e cada um desses preceitos sendo dotado de sua prpria imperatividade. Quem com mais proficincia se aplicou ao tema foi Enrico Tullio Liebman, mostrando que so captulos de sentena, distintos entre si muito embora s vezes dependentes ou interdependentes, os que julgam dois ou mais pedidos cumulados (reintegrao de posse e indenizao), ou a demanda inicial e a reconveno ou a denunciao da lide, ou ainda o que dispe sobre a inicial e os honorrios da sucumbncia.27 O tema belo e riqussimo e clama por maior ateno, especialmente na doutrina brasileira. na disciplina dos recursos que ele mostra de modo mais eloqente a sua grande utilidade, embora pertena essencialmente teoria da sentena. No s se divide em captulos a sentena que se pronuncia sobre dois ou mais pedidos formulados pelas partes, mas tambm aquela que decide sobre um pedido que tenha por objeto coisas sujeitas a quantificao mediante contagem, pesagem etc. Se peo 100 e o juiz me concede 80, uma elementar operao de abstrao mental permite ver em sua sentena dois captulos, a saber, um que julga procedente a pretenso a obter 80 e outro, rejeitando a pretenso a obter os outros 20. Cada uma das partes vencida em um desses captulos e s tem interesse em recorrer quanto a um deles (CPC, art. 499).28 Ora, quando uma sentena dispe sobre o que a parte pediu e vai alm, concedendo tambm o que a parte no pediu, lcito ver nela dois captulos, a saber, o que dispe sobre o pedido feito e o que dispe sobre o que no foi pedido. Em casos assim, manda o princpio da conservao dos atos processuais, expresso na mxima utile per inutile non vitiatur e no art. 248 do Cdigo de Processo Civil, que se anule o viciado e se preserve o hgido. Trata-se de captulos autnomos e a contaminao de um pelo vcio contido no outro violaria essa importante regra de elementar inteligncia. J ouvi vozes no sentido de que essa regra, de resto muito prestigiada na jurisprudncia dos tribunais brasileiros, no teria aplicao sentena arbitral. No consigo entender por que. Se todos estamos de acordo em que ao processo por rbitros se aplicam in utilibus as regras do processo civil comum (supra, n. 1) e se o processo arbitral deve at ser menos sensvel s preocupaes formais que incidem sobre este, no h como pensar na nulidade total da sentena arbitral ainda quando um de seus captulos seja
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Cf. Parte o capo di sentenza, passim. CHIOVENDA. Principii di diritto processuale civile, 84, IV, esp. p. 988; LIEBMAN. Parte o capo di sentenza.
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ilegtimo. Referindo-se de modo especfico sentena arbitral ultra petita, Carmona disse que a constatao desse vcio conduzir apenas reduo do mbito da deciso, o que equivale a dizer que entendo perfeitamente possvel apenas a anulao parcial do laudo, de modo a fazer aplicar tambm ao laudo arbitral, com os temperamentos necessrios, a soluo encontrada pela jurisprudncia para a correo (e salvao) das sentenas ultra petita.29 Essa idia alimentada pela posio de Edoardo Ricci, que, vendo o processo arbitral do prisma da teoria geral do processo, sustenta a regncia da sentena dos rbitros pela disciplina geral da sentena em sede de processo civil estatal (ele extrai tal premissa metodolgica do art. 31 da lei especial brasileira).30 O art. 830 do Cdigo de Processo Civil italiano, contido no captulo que rege o juzo arbitral, mandava que todo o laudo arbitral fosse anulado, entendendo-se que assim seria ainda quando somente um de seus captulos fosse portador de vcio. Com a Reforma, a partir de 1994 o texto passou a dizer precisamente o contrrio, do modo como aqui se alvitra, a saber: quando o vcio incidir somente sobre uma parte do laudo, que seja destacvel das outras, [la corte dappello] declarar a nulidade parcial do laudo. Informa Vigoriti que assim foi feito para adequar-se s previses das Convenes Internacionais de Nova York (art. V, 1, letra c) e de Genebra (art. IX, 2, III) e s vrias legislaes estrangeiras.31 Por tudo isso que, como estou dizendo, no vejo como anular a sentena toda ainda quando em hiptese um de seus captulos fosse rrito. Assim no processo civil comum, que ao direito arbitral se aplica (CPC, art. 248), assim recomendaram dois importantes congressos internacionais especializados e assim tambm, segundo informa Ricci, na generalidade dos ordenamentos jurdicos estrangeiros, e acrescento que o direito espanhol explcito a esse respeito, como est na obra do prof. Fernando Reglero Campos, titular da Universidade de Madri: se os rbitros houverem decidido fora ou alm do pedido, a sano no ser a total nulidade do laudo mas, como est expresso no art. 45.4 da Lei de Arbitragem, a anulao afetar to-somente os pontos no propostos para a deciso.32 O ponto-chave a cindibilidade das decises: se o vcio apontado residir somente em um captulo destacvel dos demais, ou seja, captulo cuja retirada no os aniquila nem os torna inteis, preservam-se sempre os captulos hgidos. No caso que examinei, no havia a menor dvida de que, se fosse extirpado do laudo o comando a apresentar contas em sessenta dias, nem por isso ficaria comprometida a parte nuclear da sentena arbitral, ou seja, aquela em que as compradoras so condenadas a pagar segundo os critrios apontados pelo conselho arbitral. Estamos no campo dos captulos de sentena dotados de substantividade prpria, a que alude a lei
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Cf. Arbitragem e processo,nota 5 ao art. 31, p. 266-267. Cf. Reflexes sobre o art. 33 da Lei da Arbitragem, n.2, esp., p. 49. Cf. Em busca de um direito comum arbitral, n.V, esp., p. 22. Cf. El arbitraje, p. 259.
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espanhola e que constitui o critrio para a anulao somente parcial dos laudos (Snchez de Movelln)33, com a ressalva de que a anulao ser integral quando o captulo viciado no tiver toda essa autonomia. Reafirmo por isso que, ainda quando existisse o vcio apontado, suas conseqncias no seriam to radicais quanto as que postulam aqueles que no aceitam a cindibilidade da sentena arbitral em captulos autnomos. Torno agora ao que ficou dito em tpico precedente, para reafirmar que o objeto do processo arbitral se determina no ato de instaurao deste, mediante o compromisso feito entre as partes e contrato de ambas com os rbitros, com a ressalva de que em casos especiais uma ulterior manifestao daquelas poder influir na dimenso desse objeto (supra, n. 6). Quero tambm destacar, no plano estritamente jurdico, a tendncia universal a buscar no juzo arbitral a soluo integral para os conflitos que envolvem os sujeitos, sem deixar resduos que no futuro possam alimentar novos litgios. A lide parcial, da linguagem de Francesco Carnelutti, ao delimitar o campo de atuao dos juzes empobrece a jurisdio como elemento de pacificao social. Essa a premissa metodolgica que leva a doutrina a combater as interpretaes restritivas do compromisso e do encargo conferido aos rbitros. O prestigioso Jos Martn Ostos incisivo, ao discorrer sobre a medida do veto aos laudos excessivos: en la labor juzgadora de la Audiencia Provincial, no se ha de actuar con criterio restrictivo, sino, al contrario, flexibe y tolerante, en lo relativo a la interpretacin del convenio34 Diz tambm o monografista Fernando Reglero Campos: atendida a finalidade da arbitragem, corretamente endereada a dirimir pacificamente as questes controvertidas, a interpretao dos pontos que para sua deciso se submetem ao rbitro no pode ser feita de maneira restritiva e de modo que coarte a liberdade deste para resolver com toda a amplitude que o conjunto do ajuste imponha racionalmente, porque isso iria contra a finalidade que guiou o legislador ao admitir os processos dessa natureza.35
11. Das boas relaes entre o juzo judicial e o arbitral

No caso que examinei em parecer, a parte vencida no juzo arbitral veio depois Justia estatal pedindo a anulao da sentena proferida pelo conselho de rbitros, incluindo em sua causa de pedir o alegado vcio extra petita, obtendo liminarmente a suspenso dos efeitos daquele julgamento. Isso significa que o juiz da causa sobreps desde logo a jurisdio estatal arbitral ao chamar para si o poder de neutralizar e manter neutralizados os efeitos daquela at quando o processo principal tiver fim (CPC, art.
33 34 35
Cf. La anulacin del laudo arbitral, p. 277. Cf. El recurso de anulacin contra el laudo arbitral, p. 83. Cf. El arbitraje, p. 260.
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807). Coloca-se com isso a dvida levantada por La China no estudo das relaes entre a arbitragem e a jurisdio estatal, ou entre o rbitro e o juiz: esses dois mundos esto em contraste entre si e, nesse caso, qual deve prevalecer sobre o outro? Ou podem coexistir, e como coexistiro, e em quais condies? 36 Essa preocupao assume propores maiores quando se v um ato do judicial lastreado em cognio extremamente sumria e sem a presena do contraditrio entra em confronto com os resultados de uma legtima atividade de soluo alternativa de conflitos, o que reclama alguma ateno aos modos como devem ser equacionadas as relaes entre o juiz e o rbitro (La China, ib.). Pondero a respeito, com Piero Pajardi, que a arbitragem uma coisa muito sria, mas um dos fatores que tendem a reduzir sua seriedade constitudo precisamente pelo comportamento pessoal das partes e de seus defensores. Feito o compromisso ou aprovada a clusula, registra-se uma ampla e intensa tendncia a fugir da arbitragem, quase como sujeitos arrependidos de ter ousado tanto. E todos os meios so bons, inclusive a tentativa de alargar ilimitadamente as impugnaes por invalidade.37 Essa severssima advertncia deve levar o intrprete e o juiz a acautelar-se contra solues muito ampliativas e contra a iluso de que o controle jurisdicional pelo Estado fosse um monoplio capaz de neutralizar as solues concertadas pelo ajuste de vontades. Alargar tanto o controle estatal implicaria comprometer a prpria arbitragem como instituio que a cultura dos povos modernos tende a incrementar. Nem se compreende que, havendo as partes optado pelo processo arbitral em busca das vantagens que ele apto a oferecer (supra, n. 2), depois se vejam sistematicamente autorizadas a rebelar-se contra julgamentos desfavorveis. L se vai a celeridade e at se ter perdido tempo indo primeiramente arbitragem. L se vo a privacidade e sigilo. L se vai o aproveitamento do conhecimento especfico dos rbitros especializados. Essas consideraes de ordem sistemtica devem conduzir a repudiar o aodamento em conter desde logo, liminarmente, os efeitos de uma sentena arbitral com fundamento em crticas que, ainda quando forem procedentes, no a comprometem por inteiro (mas somente alguns captulos). Repudia-se tambm a facilidade na aceitao dos argumentos da parte que vem Justia impugnar uma sentena arbitral, sem a preocupao por um equilbrio entre o estatal e o convencional e sem valorizar a vontade das partes como fonte da deciso que depois uma delas veio a criticar. A prevalecer essa facilidade para a invalidao de sentenas arbitrais, poder-se-ia perguntar, como perguntou um juiz da Corte dAppello de Gnova: mas por que as partes recorrem arbitragem, se sempre voltam a ns? 38
36 37 38
Cf. Larbitrato, cap. I, n.2, p. 10. Cf. Larbitrato, 1 parte, n.2, esp., p. 22. Apud La China. Larbitro, prefcio, p. XVI.
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O NOVO SISTEMA DE SOLUO DE CONTROVRSIAS DO MERCOSUL
Welber Barral 1 Sumrio: 1. Introduo 2. O Estado atual do Mercosul 3. Institucionalistas e pragmticos 4. Caractersticas do sistema de soluo de controvrsias 5. As inovaes do Protocolo de Olivos 6. Dvidas remanescentes 7. Concluso
1. Introduo
Em 18 de fevereiro de 2002, os presidentes dos Estados Partes do Mercosul, reunidos no palcio presidencial argentino em Olivos, firmaram o novo Protocolo de Soluo de Controvrsias no Mercosul, que derroga expressamente o sistema anterior, previsto no Protocolo de Braslia. O Protocolo de Olivos no traz alteraes fundamentais na sistemtica anteriormente adotada. Algumas caractersticas bsicas foram mantidas: (a) a resoluo das controvrsias continuar a se operar por negociao e arbitragem, inexistindo uma instncia judicial supranacional; (b) os particulares continuaro dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas; (c) o sistema continua sendo provisrio, e dever ser novamente modificado quando ocorrer o processo de convergncia da tarifa externa comum. A manuteno dessas caractersticas frustra parcela considervel do meio acadmico, que clama h muito por uma instncia supranacional como condio evoluo do Mercosul. Esta posio constantemente refutada pelos representantes
Professor de Direito Internacional Econmico (UFSC), Membro da lista de rbitros do Mercosul.
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governamentais, que reiteram argumentos pragmticos a dificultar a instalao de um tribunal permanente. O presente artigo aborda o atual estado do sistema de soluo de controvrsias no Mercosul, a partir dessas duas vises contrastantes sobre a estrutura e as perspectivas para o bloco regional. Ao final, este artigo pretende demonstrar que o Protocolo de Olivos, como soluo de compromisso que foi, pode permitir certo avano ao processo de integrao regional, mesmo que ainda distante do ideal de criao de um direito comunitrio incipiente no Mercosul. Para tanto: (a) a seo seguinte aborda a evoluo recente do Mercosul; (b) em seguida, elabora-se uma reviso da polmica entre institucionalistas e pragmticos; (c) apresenta-se o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul, em sua forma atual; (d) identificam-se as principais inovaes trazidas pelo Protocolo de Olivos e (e) as dvidas procedimentais ainda remanescentes no sistema. Uma parte conclusiva apresenta uma anlise genrica do sistema.
2. O estado atual do Mercosul

Mencionar as tentativas de integrao da Amrica Latina provavelmente levar o pesquisador ao perodo imediamente posterior independncia nas colnias espanholas. Mais concretamente, as origens do Mercosul poderiam ser identificadas na aproximao entre Argentina e Brasil, aps a consolidao democrtica nesses pases, e aps o estancamento da ALALC e ALADI2. Ainda assim, o Tratado de Assuno (TA), documento constitutivo do Mercosul, parece hoje um documento programtico, mais que uma descrio da realidade que se pretende construir num curto espao de tempo. Com efeito, parece inusitado ler que, em 1991, os Estados Partes pretendiam, no exguo espao de quatro anos, constituir um Mercado Comum, que implicaria livre circulao de bens, servios e fatores produtivos, uma tarifa externa comum e uma poltica comercial comum, a coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais, o compromisso de harmonizar suas legislaes3. Estes objetivos ambiciosos se mostraram irrealizveis, por motivos facilmente encontrados na histria recente dos Estados Partes: instabilidade poltica e crises macroeconmicas cclicas, falta de coordenao com instituies subnacionais, demanda de anlise para ratificao e incorporao das normas do Mercosul, prioridades polticas internas, tempo reduzido para coordenao de esforos entre os representantes governamentais, alheamento da sociedade civil, etc.
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Para um histrico do Mercosul, veja-se ALMEIDA, Paulo Roberto de. Mercosul: fundamentos e perspectivas. So Paulo: LTr, 1998. TA, art. 1o.
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Em 1994, a impossibilidade de constituio de um mercado comum levou ao Protocolo de Ouro Preto (POP), e ao reconhecimento da necessidade da implementao de uma unio aduaneira, antes da consolidao de um mercado comum. Desde ento, os atos normativos do Mercosul tm sido dedicados a eliminar o carter imperfeito ainda existente na unio aduaneira. Por outro lado, o impulso inicial do Mercosul, materializado no aumento crescente do comrcio intra-bloco entre 1991-1998, arrefeceu nos ltimos anos. Um evento para explicar este arrefecimento foi a desvalorizao cambial brasileira aps 1998, que gerou dficits constantes na balana comercial argentina e precipitou o fim da paridade cambial que ancorava os planos econmicos desse pas, com a consequente crise financeira que se propagou pela regio. Os fatos seguintes pouco contriburam para qualquer evoluo do Mercosul. No plano poltico interno, a crtica argentina Brasil-dependncia justificou medidas de proteo indstria nacional, que geraram conflitos entre os parceiros, sendo inclusive alguns desses conflitos levados ao sistema de soluo de controvrsias. No plano externo, o processo negociador da ALCA e os acordos com a Unio Europia no foram suficientes para harmonizar os posicionamentos externos dos Estados Partes do Mercosul. Esta interrupo na evoluo do Mercosul provocou, em 2000, a agenda de relanamento do Mercosul, com algumas medidas jurdicas visando a assegurar maior estabilidade ao bloco, ao mesmo tempo em que os presidentes reiteraram o compromisso poltico com a integrao regional. Neste cenrio, uma das decises se referia reforma do sistema de soluo de controvrsias4, permitindo-lhe o adensamento de juridicidade e a soluo de problemas procedimentais surgidos na prtica dos casos julgados sob a gide do Protocolo de Braslia. Esta reforma aprofundou o debate, bastante vivo no meio acadmico, sobre uma estrutura estvel e ao mesmo tempo eficiente para a soluo de controvrsias no Mercosul. Este debate ser apresentado a seguir.
3. Institucionalistas e pragmticos
Desde o incio, o Mercosul enfrentou-se com o debate sobre uma estrutura desejvel para o sistema de soluo de controvrsias. A aspirao inicial era de um sistema permanente, que deveria ser adotado quando no final do perodo de transio para o mercado comum5.
4 5
CMC/Dec 25/2000, TA, Anexo III, par. 3.
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Durante o perodo de transio, seria aplicvel o Protocolo de Braslia (PB)6, que somente existiria at que entrasse em vigor o sistema permanente de soluo de controvrsias7. Pode-se dizer que, aps 1991, o carter transitrio do PB foi ganhando ares de crescente perpetuidade. Em primeiro lugar, porque a inexistncia de litgios submetidos ao Protocolo de Braslia reforava a posio dos que viam, num eventual sistema permanente, um dispndio desnecessrio de recursos de pases em desenvolvimento. Em segundo lugar, pela oposio brasileira instalao de um sistema permanente. Em terceiro lugar, pelas solues exitosas alcanadas mediante negociaes entre as partes, sobre as primeiras controvrsias surgidas, o que levava os representantes governamentais a louvar o carter flexvel do sistema. Nesta viso, a flexibilidade do sistema seria fundamental em momentos de crise, j que permitia alternativas menos formais para as negociaes. As motivaes elencadas merecem alguns comentrios, e devem ser inseridas no contexto histrico de 1991-1998. A oposio brasileira pode ser compreendida pela postura de alguns de seus negociadores, que julgavam inadmissvel a igualdade formal implantada por um sistema permanente, quando contrastada com as diferenas econmicas materiais entre os Estados Partes do Mercosul. Por outro lado, atores relevantes da poltica interna brasileira, como membros do Supremo Tribunal Federal, questionaram eventual inconstitucionalidade de um tribunal permanente do Mercosul. Ao mesmo tempo, as indefinies quanto consolidao da unio aduaneira faziam o governo brasileiro temer compromissos definitivos, que gerassem empecilhos s demais negociaes multilaterais nas quais o pas tambm tinha interesse. A suposta vantagem do carter flexvel do sistema, e sua capacidade de resolver controvrsias com menores sequelas, tambm pode ser questionada. Por vezes, compromissos acordados fugiram previso jurdica, e serviram apenas como soluo provisria para contendas interminveis. Exemplos neste sentido podem ser encontrados nos setores automotivo e aucareiro, que constituem exceo nas regras liberalizantes do Mercosul, e so objeto de permanente negociao entre Argentina e Brasil. Por outro lado, a crtica acadmica sempre foi de que a ausncia de uma estrutura permanente que gerava a ausncia de litgios, e no o contrrio. Observe-se que esta ltima crtica nunca pde obter comprovao emprica. A literatura sobre a matria restringe-se, via de regra, a ressaltar a relevncia que o Tribunal de Justia teve para a consolidao das Comunidades Europias. Recorda-se, sempre, o papel estabilizador dado por um tribunal permanente: criar harmonizao interpretativa, assegurar o efeito direto das normas no plano interno, garantir vinculao mais efetiva dos Estados ao processo de integrao, etc.
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Deciso CMC 1/91. PB, art. 34.
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Este posicionamento arregimenta a quase totalidade dos acadmicos que se dedicam ao assunto. No lado oposto, os representantes governamentais aferram-se a argumentos pragmticos, ainda presentes: custo de manuteno de um tribunal permanente, necessidade de alterao da estrutura jurdica constitucional dos Estados Partes, nmero ainda reduzido de casos, impossibilidade material de ouvir reclamaes de particulares, alm do desconhecimento da estrutura pelos judicirios nacionais. Neste embate terico, dois fatores, muitas vezes esquecidos, deveriam ser levados em maior considerao. Em primeiro lugar, qualquer comparao com o Tribunal de Justia europeu deve ser minimizada, em razo das diferenas substanciais na histria e nos objetivos da integrao regional. Afinal, quando as particularidades do Mercosul so consideradas (o diferente peso econmico entre os Estados, o carter recente do processo, o compromisso poltico ainda a ser consolidado, a instabilidade econmico-poltica), descobre-se uma realidade muito distinta do processo enfrentado pelas Comunidades Europias, mesmo em seus primeiros anos. Neste sentido, os anseios de um tribunal judicirio, presentes em obras jurdicas, teriam de sopesar tambm os fatores econmicos, sociais e polticos que individualizam o Mercosul. Em termos polticos, a adoo de um tribunal supranacional esbarra tambm no centralismo presidencial que macula a poltica externa dos quatro pases do Mercosul. Conforme anotou um observador estrangeiro, a democracia por delegao dos pases do Cone Sul leva a uma concentrao de poder nas mos do Executivo8. Esta realidade fundamenta crticas ao dficit democrtico do Mercosul, mas tambm permite agilidade no processo decisrio, dando encaminhamento a temas que geralmente repousam longamente nos parlamentos nacionais. Desta forma, uma anlise scio-poltica apresentaria um quadro desalentador para a criao, no futuro prximo, de um tribunal supranacional no Mercosul. Outra, entretanto, a anlise jurdica, uma vez que, se consolidado o processo de integrao regional, a soluo arbitral apresentar limitaes para resolver conflitos mais complexos, e que estejam relacionados com os interesses dos particulares ou com a aplicao uniforme das regras jurdicas criadas pelo Mercosul. No primeiro caso, um tribunal que permita o acesso dos particulares afetados por medidas protecionistas de outro Estado Parte garante maior continuidade liberalizao do comrcio regional. Na estrutura atual do Mercosul, estas reclamaes seguem a via clssica da proteo diplomtica, e dependem da atuao discricionria do Estado do qual o particular nacional. A experincia de outros processos de integrao demonstra que os particulares podem ter participao ativa na liberalizao do comrcio regional, por meio de reclamaes na defesa de seus interesses. Um exemplo interessante neste sentido o do
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LOPEZ, David (1997). Dispute resolution under MERCOSUR from 1991 to 1996. NAFTA Law and Business Review of the Americas, v. III, n. 2, Spring 1997, p. 3-32.
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NAFTA, cujo Captulo 19 permite a reclamao direta dos particulares, o que assegurou a reduo das medidas de defesa comercial no mbito daquele bloco9. A segunda vantagem jurdica de um tribunal supranacional se refere aplicao harmnica das normas de integrao regional. No caso europeu, isto possvel pela jurisprudncia do Tribunal de Justia, e pelo recurso de prejudicialidade, que permite que a interpretao alcance os litgios em curso perante juzes nacionais. Na ausncia de um tribunal permanente, a prtica de tribunais ad hoc permite o risco de interpretaes divergentes da norma regional. Da mesma forma, as normas que tenham aplicao no plano interno podem ser interpretadas diferentemente pelas autoridades administrativas e judicirias dos Estados Partes. Para resumir esta seo, podem-se identificar argumentos vlidos tanto entre os institucionalistas quanto entre os pragmticos do Mercosul. A materializao desses argumentos, todavia, depende da correlao entre uma realidade scio-poltica e um anseio jurdico. Conforme se argumentar em seguida, o Protocolo de Olivos foi, na ausncia desta correlao, a soluo de compromisso que se pde alcanar no atual momento do Mercosul. Tanto assim que o Protocolo de Olivos repetiu a previso de sua transitoriedade. Em consequncia, asseverou a previso originria do Tratado de Assuno de que um Sistema Permanente ser um dia adotado, mas condicionou esta nova reviso convergncia da tarifa externa comum10.
4. Caractersticas do sistema de soluo de controvrsias

Uma vez esclarecido o momento histrico em que se encontra o Mercosul e seu sistema de soluo de controvrsias, deve-se apresentar suas caractersticas gerais, consolidadas a partir do Protocolo de Olivos. No Mercosul, sero submetidas a este sistema todas as controvrsias, entre os Estados Partes, relacionadas com a interpretao, a aplicao ou o no-cumprimento das normas do Mercosul11. Para tanto, o sistema prev as seguintes fases: (a) negociaes diretas entre os Estados Partes; (b) interveno do Grupo Mercado Comum, no obrigatria e dependente da solicitao de um Estado Parte; (c) arbitragem ad hoc, por trs rbitros; (d) recurso, no
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10 11
Neste sentido, j se demonstrou como a grande maioria das reclamaes no Captulo 19 do NAFTA (88,7%) provieram de reclamaes de particulares. Cf. BARRAL, Welber (1998). Soluo de controvrsias no NAFTA. In: MERCADANTE, Araminta, MAGALHES, Jos Carlos de. Soluo e preveno de litgios internacionais. So Paulo: Necin/Capes. p. 241-264. PO, art. 53. PO, art. 1. So normas do Mercosul as decises do Conselho Mercado Comum, as resolues do Grupo Mercado Comum e as diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul.
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obrigatrio, perante um Tribunal Permanente de Reviso; (e) recurso de esclarecimento, visando a elucidar eventual ponto obscuro do laudo; (f) cumprimento do laudo pelo Estado obrigado; (g) reviso do cumprimento, a pedido do Estado beneficiado; (h) adoo de medidas compensatrias pelo Estado beneficiado, em caso de no-cumprimento do laudo; (i) recurso, pelo Estado obrigado, das medidas compensatrias aplicadas. Observa-se que a inspirao para este procedimento foi claramente o Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (ESC/ OMC). Da mesma forma, o Protocolo de Olivos tambm estabeleceu prazos estritos para cada uma dessas fases, em sua maioria inferior a um ms, conforme se infere do quadro abaixo. Esses prazos so peremptrios, e devem ser contados a partir do dia seguinte ao ato a que referem, a no ser que haja outra determinao do tribunal respectivo12.
Negociaes diretas (15 dias) Interveno GMC (30 dias) Arbitragem ad hoc - designao de rbitros nacionais (15 dias) ou designao pela SAM (2 dias) - designao do rbitro presidente (15 dias) - aceitao pelo rbitro presidente (3 dias) - laudo arbitral (30+60 dias) - recurso de esclarecimento (15 dias) Medidas provisrias Recursos de reviso recurso pelos Estados envolvidos (15 dias) designao pelo presidente (1 dia) contestao do recurso (15 dias) pronunciamento do TPR (30+15 dias) recurso de esclarecimento (15 dias) Cumprimento do laudo - comunicao da forma de cumprimento pelo Estado obrigado (15 dias) - prazo de cumprimento (30 dias) - recurso da forma de cumprimento (30 dias) - deciso do tribunal respectivo (30 dias) Medidas compensatrias - informao ao Estado afetado (antecedncia mnima de 15 dias anteriormente aplicao da medida - recurso das medidas compensatrias
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PO, art. 11.
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Alm do procedimento, outro item a se observar o da composio do tribunal. No caso do tribunal ad hoc, ser composto por trs membros, sendo dois nacionais dos Estados envolvidos na controvrsia, escolhidos numa lista de 48 nomes (12 indicados por cada Estado Parte)13. A lista de rbitros dever ser preenchida tambm por nomes indicados para atuarem como terceiros rbitros, que podero ser nacionais de Estados que no sejam partes do Mercosul. Atualmente, a lista de rbitros est composta fundamentalmente por juristas e professores de Direito Internacional. Quanto lista de terceiros rbitros, abrange inclusive juristas europeus e norte-americanos14. Quanto ao Tribunal Permanente de Reviso, ser composto por cinco rbitros, incluindo um nacional de cada Estado Parte, e que tero mandato de dois anos15. Da mesma forma que no ESC/OMC, os rbitros atuaro em grupos de trs para revisar os laudos dos tribunais ad hoc, os quais podero confirmar, modificar ou revogar a deciso. Entretanto, o recurso estar limitado s questes de direito e examinadas pelo tribunal ad hoc16.
5. As inovaes do Protocolo de Olivos

A criao do TPR foi a grande inovao trazida pelo Protocolo de Olivos, quando comparado com o procedimento adotado pelo Protocolo de Braslia. Esta inovao pretende claramente obter maior coerncia entre as decises adotadas pelos tribunais ad hoc que j adotaram interpretaes divergentes nos casos que at agora lhes foram submetidos. Da mesma forma, embora se afirme que a deciso do TPR ter efeito de coisa julgada com relao s partes17, sem adotar qualquer tipo de posio vinculante para as decises futuras, previsvel que a jurisprudncia do TPR ser algo a ser considerado pelos tribunais ad hoc posteriores, a exemplo do que ocorre em relao s decises do rgo de Apelao da OMC. Ainda quanto ao TPR, permite-se que os Estados envolvidos na controvrsia lhe submetam diretamente a controvrsia, eliminando a etapa prvia do tribunal ad hoc18. difcil prever se esta norma se materializar em muitos casos. Sua ocorrncia depender, obviamente, de no haver interesse de uma das partes em prolongar a deciso que pressupe desfavorvel. Alm da criao do TPR, o Protocolo de Olivos trouxe tambm alguns esclarecimentos quanto a questes procedimentais. Neste sentido, exige-se agora que o
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PO, art. 11. A atual lista de rbitros do Mercosul est disponvel em www.mercosur.org.uy. PO, art. 18. O quinto rbitro, nacional de um Estado Parte, ter mandato de trs anos, e ser escolhido por acordo ou por sorteio da SAM. PO, art. 17. PO, art. 23.2. PO, art. 23.
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objeto da controvrsia seja determinado pela reclamao e resposta apresentadas perante o tribunal ad hoc; mais ainda, exige-se que os argumentos tenham sido consideradas nas etapas prvias19. Este texto tambm se inspira em norma do ESC/OMC, e que se tornou uma regra processual bastante debatida. E isto porque o objeto da controvrsia no pode ser ampliado posteriormente, restringindo-se a competncia do tribunal ad hoc ao que for claramente delimitado nas alegaes das partes. Mais ainda (se o TPR adotar a mesma interpretao do rgo (RGO) de Apelao da OMC), o objeto deve ter sido considerado desde a fase de negociaes diretas. Esta interpretao, se por um lado oferece mais segurana aos Estados envolvidos, por outro reala a relevncia das questes processuais e da documentao que for apresentada desde o incio da controvrsia. Outro item esclarecido pelo Protocolo de Olivos o da competncia do tribunal ad hoc, uma vez constitudo, para ditar medidas que visem a impedir danos graves e irreparveis20. Estas medidas provisrias sero posteriormente mantidas ou extintas pelo TPR, em sua primeira reunio21. Em termos de princpios processuais, aplicveis ao procedimento, o Protocolo de Olivos reasseverou os princpios tpicos da arbitragem. Desta forma, encontra-se no Protocolo uma clusula compromissria geral, eliminando a necessidade de compromisso futuro para que se reconhea a jurisdio dos tribunais ad hoc e do TPR22. Da mesma forma, determina-se a confidencialidade do procedimento e dos documentos, com exceo dos laudos arbitrais23. confidencialidade se agrega a autonomia dos rbitros, que deliberaro tambm de forma sigilosa, sem fundamentar dissidncia24, agindo com imparcialidade e independncia, mas garantindo s partes a oportunidade de ser ouvida e apresentar seus argumentos, no que se pode identificar o princpio do devido processo legal. Outro princpio expressamente anotado no Protocolo de Olivos o da proporcionalidade da medida compensatria. Assim, em caso de descumprimento ou cumprimento parcial do laudo, o Estado obrigado poder sofrer medidas retaliatrias temporrias, que visam a for-lo ao cumprimento do laudo. Exige-se, entretanto, que tais medidas sejam proporcionais s consequncias do no-cumprimento do laudo, e preferencialmente no mesmo setor industrial afetado25.
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PO, art. 14. PO, art. 15. Infelizmente, a traduo para o portugus adotou o termo medida provisria, que tem outro sentido no direito constitucional brasileiro. No Protocolo de Braslia adotava-se, mais corretamente, a expresso medidas provisionais (PB, art. 18). PO, art. 33. PO, art. 46. PO, art. 25. PO, arts. 31 e 32.
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Uma regra nova, inserida pelo Protocolo de Olivos, o que estabelece a possibilidade de escolher entre o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul e outro sistema eventualmente competente para decidir a controvrsia. A regra que o Estado demandante possa escolher o foro, mas uma vez iniciado o procedimento no se poder recorrer a outro foro26. A regra ganha relevncia, quando se observa que os Estados Partes do Mercosul participam individualmente de outros tratados multilaterais em matria comercial com sistemas prprios de soluo de controvrsias, como o caso da OMC e provavelmente ser o caso da ALCA. Por isso, esta regra de preveno do foro servir principalmente para evitar decises internacionais divergentes sobre a mesma matria. Ao mesmo tempo, elimina-se a possibilidade de que a mesma controvrsia seja examinada por rgos de soluo de controvrsias distintos. Este risco no irreal: em dois importantes litgios no Mercosul27, houve recurso tambm aos rgos da OMC. Por outro lado, como a opo pelo foro ser do Estado demandante (a no ser que haja acordo), pode-se prever que o foro internacional mais utilizado ser aquele que apresentar, em cada caso especfico, a base jurdica mais slida para sustentar a reclamao. Em tese, o Mercosul deveria apresentar regras mais avanadas quanto integrao regional e ao processo de liberalizao comercial. Entretanto, em algumas matrias, como o caso de medidas antidumping, o vazio jurdico do Mercosul poder conduzir os litigantes ao rgo de Soluo de Controvrsias da OMC, cuja interpretao mais literal das obrigaes assumidas nos acordos multilaterais poder fornecer um maior fundamento a uma reclamao nacional. Duas outras novidades do Protocolo de Olivos podem ainda ser registradas. O Protocolo permite a criao, pelo Conselho Mercado Comum, de outros mecanismos para solucionar controvrsias sobre aspectos tcnicos regulados em instrumentos de polticas comerciais comuns28. O Protocolo deixa discricionariedade do Conselho Mercado Comum (CMC) as regras de funcionamento desses mecanismos, que, se vierem a existir, provavelmente assumiro a forma de comisses de especialistas, que apresentam relatrios no vinculativos sobre aspectos tcnicos e especficos do processo de integrao. Outra novidade se refere possibilidade de que o TPR emita opinies consultivas sobre o direito da integrao. Esta competncia, existente tambm em outros tribunais internacionais, ainda ser regulamentada por futura deciso do CMC.
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PO, art. 1. No NAFTA, h uma regra bastante similar: Article 2005.1: [...] disputes regarding any matter arising under both this Agreement and the General Agreement on Tariffs and Trade, any agreement negotiated thereunder, or any successor agreement (GATT), may be settled in either forum at the discretion of the complaining Party. Reclamao do Brasil contra barreiras argentinas aos txteis e reclamao do Brasil sobre medidas antidumping ao frango. PO, art. 2.
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6. Dvidas remanescentes
Apesar da visvel preocupao em esclarecer o procedimento a ser adotado, e de incorporar regras sobre os problemas surgidos at agora, o Protocolo de Olivos ainda se omitiu com relao a alguns temas, cuja relevncia crescer com o aprofundamento da integrao regional. Assim, em momento algum o Protocolo se refere ao eventual efeito das decises dos tribunais do Mercosul na ordem jurdica interna dos Estados. Da, pode-se concluir que este efeito inexiste, o que pode criar problemas no que se refere: (a) aos interesses dos particulares, eventualmente beneficiados por uma deciso liberalizante do tribunal ad hoc ou do TPR; (b) interpretao uniforme das normas do Mercosul pelos juzes nacionais, que eventualmente venham a aplic-las em litgios internos. Pode-se refutar a relevncia desses problemas, argumentando-se que os litgios do Mercosul se referem a atos estatais, com poucas repercusses na ordem interna, e que o TPR dificilmente examinar uma norma com efeitos para os particulares, como, v.g., o Acordo sobre Arbitragem Comercial do Mercosul. Esta refutao parcialmente verdadeira. Em primeiro lugar, porque a competncia consultiva do TPR poder permitir que opine inclusive sobre a interpretao de normas do Mercosul que geram efeitos para os particulares. Em segundo lugar, porque mesmo os atos estatais podero engendrar demandas de particulares afetados perante os judicirios nacionais em forma de amparos ou de reparao de danos, por exemplo. E um questionamento inevitvel, perante o juiz nacional, ser quanto ao valor jurdico da deciso (do TPR ou do tribunal ad hoc) que tenha julgado a mesma matria. Outra dvida remanescente se refere ao direito aplicvel para a soluo da controvrsia. O Protocolo de Olivos, repetindo artigo do Protocolo de Braslia, determina que o TPR e os tribunais ad hoc decidiro de acordo com os tratados, protocolos, decises do CMC, resolues do GMC, diretrizes da CCM, bem como nos princpios e disposies de Direito Internacional aplicveis matria29. O questionamento aqui se refere a esta ltima expresso. Uma interpretao liberal levaria concluso de que o tribunal poderia aplicar qualquer tratado internacional que vincule os Estados Partes do Mercosul, e que estejam envolvidos no litgio. Mas, e se houver eventual conflito entre as normas do Mercosul e as normas do outro tratado que se reputar tambm aplicvel? Esta possibilidade se torna concreta, quando se recordam as obrigaes assumidas pelos Estados do Mercosul no mbito da OMC, da ALADI e possivelmente da ALCA. Uma resposta seria recorrer s metanormas estipuladas pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (desconsiderando o fato de que nem todos os Estados do
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PO, art. 34.
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Mercosul ratificaram a Conveno de Viena). Neste caso, deve-se admitir a possibilidade de que normas do Mercosul no sejam aplicadas, em algumas situaes especficas. Outro problema nesta matria quanto prpria interpretao de normas alheias ao Mercosul, invocadas pelos tribunais ad hoc. De fato, j houve casos em que os tribunais arbitrais concluram pela aplicao de normas da OMC, mas interpretaram essas normas de forma distinta adotada pelo rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. Por fim, uma dvida remanescente se refere desistncia ou acordo entre os Estados Partes envolvidos na controvrsia. Pelo Protocolo de Olivos, a desistncia ou acordo levar extino da controvrsia30. O Protocolo, entretanto, no esclarece qual ser o efeito jurdico deste acordo sobre os Estados envolvidos, nem obsta a que se demande futuramente sobre o mesmo tema. Menos ainda, o Protocolo no estabelece uma sistemtica de avaliao, pelos rgos do Mercosul, sobre a compatibilidade entre o acordo alcanado e as normas de integrao. Esta omisso pode permitir maior flexibilidade para os Estados litigantes, mas desfavorece o comprometimento com as normas regionais. Por fim, o Protocolo de Olivos no criou novidades quanto ao acesso de particulares, que continuaro a depender da Seo Nacional do Mercosul, no Estado onde tenham a sede de seus negcios, para apresentar reclamaes31. Segundo o Protocolo de Olivos, a Seo Nacional dever entabular consultas com o Estado reclamado, se forem apresentados elementos que permitam determinar a veracidade da violao e a existncia ou ameaa de um prejuzo. Observe-se que o Protocolo de Braslia afirmava que a Seo Nacional poder entabular contatos diretos32. Significa isto que, pelo Protocolo de Olivos, assegura-se aos particulares o direito de ter sua reclamao examinada? Uma tal interpretao atenderia reclamos da comunidade empresarial, que por vezes assiste a seus interesses serem arquivados, em razo de imperativos polticos. Mas esta interpretao, ainda que vivel, provavelmente contrastar com a praxe diplomtica dos Estados do Mercosul.
7. Concluso
Esta breve anlise do Protocolo de Olivos demonstra que o novo sistema de soluo de controvrsias do Mercosul no preenche todas as expectativas, no que se refere estabilidade do sistema, mas constitui avano, sob o prisma da clareza das regras procedimentais.
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PO, art. 45. PO, art. 40. PB, art. 27.
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A maior inovao foi sem dvidas a introduo do TPR. Esta inovao foi claramente inspirada pela sistemtica adotada pelo ESC/OMC, cujo rgo de Apelao serve como instncia uniformizadora das regras multilaterais. Como na OMC, pode-se prever que no Mercosul tambm haver constantes recursos das decises dos rbitros de primeira instncia. Contudo, a maior delonga para solucionar o litgio ser compensada pela maior segurana na harmonizao interpretativa das regras do Mercosul. Outras inovaes do Protocolo de Olivos destinam-se fundamentalmente a esclarecer questes processuais levantadas nos ltimos litgios. Assim, permite-se expressamente que o Estado demandante escolha o foro internacional para decidir o litgio, se puder se submetido a mais de um. Isto evitar duplicidade de decises, como ocorreu nas controvrsias sobre txteis e frangos, envolvendo Brasil e Argentina. Da mesma forma, o Protocolo de Olivos assevera a obrigao, para o Estado perdedor da disputa, em cumprir o laudo arbitral, mesmo que venha a sofrer medidas compensatrias como forma de sano. Em linhas gerais, pode-se dizer que o Protocolo um resultado razovel para uma soluo de compromisso. Se, por um lado, frustra a expectativa daqueles que advogam um sistema permanente para o Mercosul, por outro estipula regras processuais mais claras, e que ganham relevncia no momento em que a estabilidade do bloco torna-se fundamental para elaborar uma estratgia de negociao frente ALCA.
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A MEDIAO COMO PROCEDIMENTO DE REALIZAO DE JUSTIA NO MBITO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Jos Eduardo Elias Romo1 Sumrio: 1. Apresentao 2. Introduo 3. Compreenso paradigmtica 4. Problemtica 5. Critrios terico-metodolgicos para resoluo de conflitos no paradigma procedimental 6. Procedimento de mediao 7. Referncias bibliogrficas
1. Apresentao
Pelo menos trs dos cinco artigos doutrinrios publicados no nmero anterior desta Revista dos Juizados Especiais, correspondente ao primeiro semestre de 2001, indicam precisamente a vigncia do Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Seja tratando da atuao da vtima na suspenso condicional do processo, seja versando sobre o acesso justia com foco nos Juizados Especiais Federais, ou mesmo (e especialmente) abordando a razo comunicativa nos Juizados Especiais Cveis que para Jrgen HABERMAS, como bem explicou Simone de Paula GOMES, constitui o lastro do referido paradigma de Estado , todos os textos remetem a uma compreenso paradigmtica da resoluo de conflitos no mbito judicial e tambm, extrajudicial. Pois, a medida em que tais artigos invocam um novo modelo penal, baseado no consenso (PRADO, 2001: 23), a participao do Povo no processo de realizao da justia (OLIVEIRA, 2001: 31) e o ideal de liberdade moderna pela qual todos tm a possibilidade de duvidar, criticar, argumentar (GOMES, 2001: 48), em unssono, revelam e corroboram a existncia de um Paradigma a conformar a aplicao do Direito pela pluralidade e pela participao (de todos os possveis atingidos) que, ao mesmo tempo, o caracterizam.
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O Autor advogado, especialista em Direitos Humanos e pesquisador integrante do Grupo O Direio Achado na Rua da Universidade de Braslia
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Desta forma, apenas porque pode-se verificar com base nos artigos citados a presena do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito a condicionar as prticas de resoluo de problemas no mbito dos Juizados Especiais, perece pertinente e oportuno prosseguir no desenvolvimento de uma compreenso paradigmtica da realizao de Justia neste pas. o que se tencionou fazer ao longo do texto que se segue. Mas para que esta tarefa de caracterizao do Paradigma do Estado Democrtico de Direito no fosse entendida como um trabalho de descolamento da realidade, ou melhor, de mitigao do contexto das prticas observadas nos Juizados Especiais o qual constitui, necessariamente, ponto de partida para tal tarefa , optou-se por realizar a caracterizao pretendida no bojo da reconstruo paradigmtica da prtica da mediao; percorrendo, para tanto, o caminho aberto pela Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de HABERMAS.
2. Introduo
No obstante Estados Constitucionais ingressarem no sculo XXI sustentando baluartes de direitos denominados de 3 e, at mesmo, de 4 gerao2 aptos estabilizao de expectativas comportamentais3 no seio de uma sociedade complexa e mundializada, hodiernamente, verifica-se um dficit, ou melhor, uma assustadora distncia entre a norma juridicamente estatuda no seio de um ordenamento vlido e sua efetiva aplicao no mbito de determinadas realidades. Com efeito, desenvolve-se inmeros estudos nos mais variados pases com o escopo de investigar, compreender e produzir explicaes razoveis acerca do tema Direito e Realidade, principalmente sob a perspectiva do acesso justia, ou melhor, da tutela dos direitos. Pois, convm destacar que tal hiato ou distncia no monoplio dos famigerados pases subdesenvolvidos de outrora ou, mais especificamente, da Amrica Latina; pode-se verificar sua ocorrncia, ainda que em menor grau, em pases cuja Constituio faz-se quase um costume de to perene.
Como recurso didtico, o processo histrico de consolidao do Direito Moderno tem sido descrito em trs geraes de direitos: a primeira, diz respeito aos direitos relativos cidadania civil e poltica, que se destacam pelo direito s liberdades de locomoo, pensamento, voto, iniciativa, propriedade e disposio da vontade; a segunda gerao, aos direitos relativos cidadania social e ao bem-estar tanto individual quanto coletivo concedidos s classes trabalhadoras; e, por ltimo, a terceira, aos direitos relativos cidadania ps-material, que se destacam pelo direito qualidade de vida, ao meio ambiente saudvel, tutela dos interesses difusos e ao reconhecimento da diferena, da singularidade e da subjetividade. Quanto 4 gerao de direitos, no se pode pressupor consenso algum. Todavia, merece registro a postulao apresentada por Etienne-Richard MBAYA na Revista Estudos Avanados (So Paulo, v 11, n 30, 17-41, maio-agosto, 97) em artigo entitulado Gnese, evoluo e universalidade dos direitos humanos frente diversidade de culturas, no qual o referido autor sustenta ser a democracia um direito fundamental de quarta gerao pois: mais do que um sistema, uma modalidade de Estado, um regime poltico ou uma forma de vida, a democracia, nesse fim de sculo, tende a se tornar, ou j se tornou, o mais recente direito dos povos e dos cidados. um direito de qualidade distinta, de quarta gerao. Tal como tratada por Jrgen HABERMAS (1997: 182), entende-se que a estabilizao de expectativas de comportamento funo prpria ao Direito.
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Contudo, parece correto afirmar que muito pouco do que se produziu sobre o timbre do acesso justia produz, por conseguinte, a incluso ao sistema de direitos daqueles que demandam justia ao Judicirio brasileiro. Uma vez que, quase sempre, se considera que o direito fundamental ao acesso justia corresponde a um direito prestao judicial. Da que, quase sempre, as pessoas acabam sendo incorporadas4 a uma ordem jurdica por meio de procedimentos estrategicamente5 organizados contra a participao e a compreenso daqueles que deveriam ser sujeitos do direito. buscando romper com este constrangimento do tema ao Poder Judicirio ou melhor, com esta reduo da Justia a uma funo da burocracia estatal que se tentou, neste trabalho, compreender a realizao (judicial ou extrajudicial) da justia, necessariamente inscrita (embora no cerceada) no novo paradigma do Estado Democrtico de Direito. Para tanto, fez-se uso do modelo decisrio da mediao redefinido conforme os termos do paradigma procedimental, justamente porque se supe que um modelo de Justia Procedimental 6 o mais apropriado constituio de uma Sociedade (Mundial?) formada por sujeitos de liberdades comunicativas e, portanto, voltados coordenao discursiva de suas aes. Definio esta capaz, por si s, de erigir um ponto de partida atravs do qual as pessoas possam pleitear sua participao neste processo de mundializao econmica, poltica e social. Por isso, buscou-se, ao longo deste trabalho, recuperar aspectos do dficit mencionado; embora ele no tenha sido tratado como um hiato ou uma dicotomia entre a idealidade do Direito e a materialidade da Realidade, mas uma tenso constitutiva ao prprio Direito. Assim explica Menelick de CARVALHO NETTO (1999b: 474): Ora, se, superando os supostos da filosofia da conscincia, tematizarmos a condio humana como uma condio lingstica, discursiva, hermenutica veremos que a nossa prpria realidade cotidiana e inafastvel permeada de idealidades, de pretenses idealizantes, constitutivas da capacidade lingstica como tal.
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HABERMAS contrape a idia de incorporao de incluso que significa: que uma tal ordem poltica se mantm aberta para a equalizao dos discriminados e para a integrao dos marginalizados, sem incorpor-los na uniformidade de uma comunidade popular homogeneizada (1998: 108). Jos Eduardo FARIA (1992: 117) revela que a reao dos responsveis pelos destinos do Judicirio, em pases como Brasil, se d por meio de estratgias to intrincadas quanto sutil (...) Desformalizar para melhor reformalizar, deslegalizar para melhor relegalizar e materializar para melhor controlar eis, em poucas palavras, a lgica da estratgia adotada. Convm apontar que MORAIS e SILVIERA (1998: 89) informam o desenvolvimento de uma proposta de investigao no Rio Grande do Sul com aspectos semelhantes ao projeto de pesquisa realizado, pelo mesmo autor do presente Artigo, no mbito do Mestrado em Direito e Estado da FDUnB, sob a denominao de Justia Procedimental; alis, pesquisa da qual estas consideraes so decorrncia. Com a denominao justia consensual: arbitragem e mediao como instrumentos de resoluo de conflitos, a investigao financiada pela Fapergs no se assemelha Justia procedimental porque supe que o conflito possa ser resolvido pela restaurao de uma identidade social, exigindo conceber o julgamento jurdico como um modelo reflexivo e no mais como um modelo silogstico de uma frmula determinante, mas sim, porque (como afirmam os referidos autores em nota de rodap) est presente no projeto aludido a perspectiva habermasiana de legitimao discursiva da soluo para o litgio.
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Esta breve meno tenso constitutiva da linguagem e do Direito, evidencia a opo de inscrever as consideraes postas abaixo no quadro cientfico da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Jrgen HABERMAS; com referncia neste marco terico, pde-se reconstruir a perspectiva do acesso justia no Brasil sob a tica da aplicao legtima de um Direito vlido. Ainda que se possa negar que o modelo da mediao, ao contrrio da adjudicao, est expressamente orientado para a contabilizao plena dos mritos relativos das posies no litgio e que, por essa via, maximiza o potencial de persuaso do discurso e o conseqente potencial de adeso deciso (SANTOS, 1988: 44-45), ainda assim, o simples fato de consider-lo como procedimento constitucionalmente adequado realizao de justia, certamente contribui para propagao da terceira onda de reformas7 no Poder Judicirio que s agora parece alcanar este pas. Pois, desta perspectiva, pode-se deixar de olhar os tribunais simplesmente como locais em que so, com exclusividade, dirimidos os conflitos; de acordo com Marc GALANTER (1993: 75): acabamos por os considerar como componentes de um sistema complexo, onde exercem apenas indiretamente uma influncia na maneira como resolvida uma variedade de litgios (que, por vezes, no deveriam ser assim qualificados). O problema posto pelo acesso justia no , apenas, assim, permitir a todos recorrer aos tribunais; implica que se procure realizar a justia no contexto em que se colocam as partes; nesta tica, os tribunais s desempenham um papel indireto e, talvez mesmo, menor.
3. Compreenso Paradigmtica
Ao circunscrever a mediao ao Paradigma do Estado Democrtico de Direito, consequentemente, produziu-se uma distino que exige maiores explicaes. Pois, se se localiza o objeto destas reflexes no mbito do tambm denominado paradigma procedimental, ento, afirma-se, por contraste, que a mediao no (mais) se refere e nenhum outro paradigma. Mas que paradigmas seriam estes? O que caracteriza o paradigma com o qual se est a trabalhar? E, afinal, por que trabalhar com uma concepo paradigmtica do Direito?
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Invoca-se aqui o notvel ensaio de Brian GARTH e Mauro CAPPELLETTI (1988: 31) denominado Acesso justia e desenvolvido no mbito do Projeto de Florena, no qual os autores puderam discernir trs posies bsicas (identificadas nos pases do mundo Ocidental) de um movimento pela produo de respostas aos problemas da justia: Podemos afirmar que a primeira soluo para o acesso a primeira onda desse movimento novo foi a assistncia judiciria; a segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses difusos, especialmente nas reas de proteo ambiental e do consumidor; e o terceiro e mais recente o que nos propomos a chamar simplesmente enfoque de acesso justia porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito alm deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.
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De imediato, cabe tentar responder s duas primeiras questes, at para poder afastar o uso corrompido da expresso paradigma propalado por discursos pretensamente acadmicos e, assim, avaliar a relevncia de uma certa8 concepo paradigmtica. Portanto, com vis propedutico, deve-se introduzir a noo de paradigma e o seu emprego na Teoria Geral do Direito. O conceito de paradigma vem da filosofia da cincia de Thomas KUHN (2000: 219-232). Tal noo apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo que se verifica mediante rupturas, atravs da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de prcompreenses e vises-de-mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silncio assentado na gramtica das prticas sociais, que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou condicionam o agir e a percepo de cada um e do mundo. Por outro, tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados. claro que a histria como tal irrecupervel e incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui se apresentam, bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstruo e releitura dos eventos histricos. Assim, o nvel de detalhamento e preciosismo na reconstruo desses paradigmas vincula-se diretamente aos objetivos da pesquisa que se pretendeu empreender. Portanto, reconstruiu-se um nico grande paradigma de Direito e de organizao poltica para toda a antigidade e idade mdia, como contraponto modernidade que, por sua vez, est composta por trs grandes paradigmas (o do Estado de Direito, o do Estado de Bem-Estar Social e o do Estado Democrtico de Direito) que tendencialmente se sucedem, em um processo de superao e subsuno, muito embora aspectos relevantes dos paradigmas anteriores, inclusive o da antigidade, ainda possam encontrar curso, hodiernamente, no nvel ftico, a condicionar leituras inadequadas dos textos constitucionais e legais. Da mesmo a razo e a necessidade de tambm se apresentar os paradigmas anteriores pois, mediante essa contraposio, melhor poder-se- compreender o paradigma necessariamente pressuposto por este trabalho. Examinar-se-, de incio, o primeiro paradigma constitucional e o seu contraponto com o pr-moderno. Convm advertir que o exame disposto abaixo constituise da reproduo do pensamento do Professor Menelick de CARVALHO NETTO (1999) que h tempos vem tecendo consideraes sobre o tema em palestras, em aulas e no curso dos dilogos que mantm com os pesquisadores do Projeto Plos Reprodutores de
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Convm destacar a ressalva de INGRAN (1993: 13): A validade de um paradigma terico de carter geral nunca decidida exclusivamente com base na evidncia emprica, mas determinada em parte pela capacidade de abranger as diferentes contribuies interpretativas da tradio, de uma modo que abre novas possibilidades de significao para a sociedade atual.
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Cidadania 9. O exame que se segue tambm tributrio da perspectiva histrica da qual Antonio HESPANHA (1993) v a justia e a litigiosidade. O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam fundamento, em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O Direito visto como a coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justia se realiza sobretudo pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em bem observar o princpio da eqidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenas, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (phronesis). O Direito, portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilgios de cada casta e faco de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos. Verifica-se a dissoluo desse paradigma ao longo de pelo menos trs sculos, por um sem nmero de fatores que vo, segundo CARVALHO NETTO (1999b: 479): desde a ao dissolvente do capital diluindo os laos e entraves feudais e fazendo com que cada vez mais indivduos livres e possessivos participassem do crescente mercado como proprietrios, no mnimo, do prprio corpo, ou seja, da fora de trabalho que lhes possibilita o comparecimento cotidiano ao mercado enquanto proprietrios de uma mercadoria a ser vendida (Marx); passando pelo desenvolvimento da prtica de investigao policial (Foucault, Umberto Eco); pela destruio da cosmologia feudal fechada e hierarquizada, substituda pela isonmica estrutura matemtica de tomos que constitui o universo infinito da fsica de Galileu (Koyr); pelas lutas por liberdade de confisso religiosa e pela conseqente distino e separao das esferas normativas da religio, da moral, da tica social e do Direito (Weber), etc. Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma. As intuies da moral individual racionalista, vistas como verdades matemticas inquestionveis, colocam em xeque a tradio, agora reduzida a meros usos e costumes sociais, que, para os homens da poca, s podem ser explicados como o resultado da corrupo histrica e que, assim, deviam ser alterados pela
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O Projeto Plos Reprodutores de Cidadania um projeto institucional de pesquisa e extenso criado em 1995 no mbito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, com apoio do CNPq, voltado ao desenvolvimento, dentre outras aes scio-jurdicas, de processos de resoluo alternativa de conflitos sobretudo junto s parcelas da populao alijadas do sistema de direitos.
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imposio de normas racionalmente elaboradas pelos homens enquanto sujeitos de sua histria, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organizao poltica: os Estados nacionais, espaos laicos de definio e imposio dessas regras racionais que deveriam reger impositivamente a organizao e a reproduo social, a normatividade propriamente jurdica. O Direito, enquanto essa normatividade especfica e diferenciada decorrente de idias abstratas e consideradas verdadeiras por evidncia, s poderia ser compreendido agora como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas observao de todos por um aparato de organizao poltica laicizado. O que se produz mediante um processo de reduo, em que o direito deixa de ser a coisa devida transcendentalmente assentada na rgida e imutvel hierarquia social da sociedade de castas, para se transformar no Direito, ou seja, em um ordenamento constitucional e legal que impe, toda uma afluente sociedade de classes, a observncia daquelas idias abstratas tomadas como Direito Natural pelo jus-racionalismo. Idias abstratas tais como a da liberdade individual de se fazer tudo aquilo que as leis no probam (Locke/Montesquieu) ou da liberdade de ter dos modernos em oposio liberdade de ser dos antigos (Hegel, Benjamin Constant); tais como a da igualdade de todos que, conquanto muito diferentes em outros aspectos, so iguais diante da lei. Ou, como explica Pashukanis, so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendo-se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento (CARVALHO NETTO, 1999b: 478). Pela primeira vez na histria ps-tribal, todos os membros da sociedade so, ou devem ser, proprietrios, homens livres e, assim, igualmente sujeitos de direitos, capazes, at mesmo o mais humilde trabalhador braal, de realizar atos jurdicos contratuais como o da compra e venda da fora de trabalho. Com o movimento constitucionalista implantam-se Estados de Direito que resultam da conformao da organizao poltica necessidade de se impor e dar curso a essas idias, tidas como direito natural de cunho racional, verdades matemticas absolutas e inquestionveis que deveriam caracterizar o indivduo essa outra inveno da modernidade. O Direito visto, assim, como um sistema normativo de regras gerais e abstratas, vlidas universalmente para todos os membros da sociedade. O Direito Pblico, no entanto, deveria assegurar, ainda que de distintos modos, o no retorno ao absolutismo, precisamente para que aquelas idias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a limitao do Estado lei e a adoo do princpio da separao dos poderes que, ainda que lido de distintos modos, sempre deveria requerer, no mnimo, tambm a aprovao da representao censitria da melhor sociedade no processo de elaborao dessas mesmas leis. E, assim, s leis deveria ser reservado o tratamento de toda a matria relativa vida, liberdade e propriedade dos sditos. Contudo, em face do Direito Privado, reino por excelncia daquelas verdades evidentes, o Direito Pblico, ao variar, em seus detalhes, de pas para pas, visto como mera conveno, pois da sociedade poltica deveria participar apenas a melhor
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sociedade, convencionalmente estabelecida pelo requisito de renda mnima para o exerccio do voto, bem assim pelos critrios mnimos crescentes de renda censitariamente escalonados para que algum pudesse se candidatar a cargos pblicos nacionais, regionais e locais. O Direito Privado, por sua vez, corresponderia quelas verdades matemticas inerentes a todo e qualquer indivduo: os direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade privada. Assim, sociedade poltica e sociedade civil so separadas por um profundo fosso. Na primeira, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuio de sua identificao e guarda aos membros dessa sociedade poltica, dessa melhor sociedade, queles cultural e economicamente bem aquinhoados. E a razo prtica apontava para o estabelecimento do mnimo de leis gerais e abstratas, pois j que liberdade fazer tudo aquilo que as leis no probam, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades (aqui o termo empregado na acepo da poca, como tambm abrangente dos dotes fsicos e mentais de uma pessoa). A segunda, a sociedade civil, o espao naturalizado em que as propriedades devem ser desenvolvidas o mais livremente possvel mediante a garantia da igualdade formal de todos perante a lei, no importando quo desiguais possam ser em termos materiais. O Direito, enquanto ordenamento, ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos (no furtar, no matar, etc.) , ento, visto como o conjunto de regras que delimitam os espaos de liberdade dos indivduos as linhas demarcatrias da fronteiras em que termina a liberdade de um indivduo e em que se inicia a liberdade de outro. Assim, o paradigma do Estado de Direito ao limitar o Estado legalidade, ou seja, ao requerer que a lei discutida e aprovada pelos representantes da melhor sociedade autorize a atuao de um Estado mnimo, restrito ao policiamento para assegurar a manuteno do respeito quelas fronteiras anteriormente referidas e, assim, garantir o livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, vedada a organizao corporativo-coletiva, configura, aos olhos dos homens de ento, um ordenamento jurdico de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os direitos individuais ou de 1 gerao, uma ordem jurdica liberal clssica. A vivncia daquelas idias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz negao prtica das mesmas na histria. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminam por fundamentar as prticas sociais do perodo de maior explorao do homem pelo homem10 de que se tem notcia na histria, possibilitando um acmulo de capital jamais visto e as revolues industriais. Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a colocar agora em xeque a ordem liberal e, a um s tempo, animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforam com a luta pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e de livre organizao sindical e partidria, como o salrio mnimo, a
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De acordo com HESPANHA (1993: 18): Foi apoiado neste sistema elitista de poder, ignorando os subrbios da cidade, que o paradigma legalista se pde implantar: apesar da ideologia universalista e democrtica, Estado Liberal e primado da lei diziam apenas respeito a uma minoria de assimilados, vivendo no asfalto (...).
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jornada mxima de trabalho, a seguridade e previdncia sociais, o acesso de todos sade, educao e ao lazer. Mudanas profundas tambm de toda ordem conformam a nova sociedade de massas que surge aps a 1 Guerra Mundial. No que atende diretamente ao enfoque deste trabalho, desde o socialismo implantado na Unio Sovitica em 1918, passando pelas sociais democracias como as da Alemanha de 1919 e da ustria de 1920, at o nazismo e o fascismo em ascenso, todas as formas de organizao poltica configuraram um novo paradigma, o do Estado Social, que, por sua vez, pressupe a materializao dos direitos anteriormente formais. No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de segunda gerao (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinio dos de 1 (os individuais); a liberdade no mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material. No mais se acredita na verdade absoluta de cunho matemtico dos direitos individuais. O direito privado, assim como o pblico, apresentam-se agora como meras convenes e a distino entre eles meramente didtica e no mais ontolgica. A propriedade privada, quando admitida, o como um mecanismo de incentivo produtividade e operosidade sociais, no mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, sua funo social. Assim, todo o Direito pblico, imposio de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso sade ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimenso do pblico e tem que prover os servios inerentes aos direitos de 2 gerao sociedade, como sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia clientelas. A observao do pargrafo anterior j revela que a passagem do paradigma do Estado Social para o do Estado Democrtico de Direito importar outra vez na redefinio das esferas do pblico e do privado e na conseqente redefinio e recolocao dos postulados iniciais e basilares do Direito e da organizao estatal. Com o final da 2 Guerra Mundial, o modelo do Estado Social j comea a ser questionado, conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentrao e com a exploso das bombas atmicas de Hiroshima e Nagasaqui, bem como por movimentos pacifistas e transgressores na dcada de sessenta. No entanto, no incio da dcada de setenta que a crise do paradigma do Estado Social manifesta-se em toda a sua dimenso. A prpria crise econmica no bojo da qual ainda nos encontramos coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e da planificao econmica, bem como a oposio antittica entre a tcnica e a poltica. O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas. As sociedades complexas da era da informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e fluidas. Tem lugar aqui o advento dos direitos da 3 gerao, os chamados interesses ou direitos difusos, que
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compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. Associaes da sociedade civil passam a representar o interesse pblico contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1 e 2 gerao ganham novo significado. Os de 1 so retomados como direitos (agora revestidos de uma conotao sobretudo processual) de participao no debate pblico que informa e conforma a soberania democrtica do novo paradigma11, o do Estado Democrtico de Direito e seu projeto normativo participativo, pluralista e aberto. Num derradeiro esforo de clareao do enfoque proposto, recorre-se explicao de Jrgen HABERMAS (1997: 189-190,V.II): O projeto de realizao do Direito sob as condies funcionais de nossa sociedade, e da em uma especfica sociedade historicamente emergente, no pode ser meramente formal. No obstante, esse paradigma do Direito distintamente do liberal e do de bem-estar social no mais precompreende um ideal especfico de sociedade, uma viso determinada da vida boa, ou nem mesmo apenas uma opo poltica especfica. Pois ele formal no sentido de que simplesmente postula as condies necessrias sob as quais os sujeitos de direito em seu papel de cidados podem alcanar uma entendimento entre si acerca de quais so os seus problemas e de como eles devem ser resolvidos. Por fim, percebe-se que o objetivo de se trabalhar com uma concepo paradigmtica do Direito, como explica CITTADINO (2000: 206), estabelecer uma ntima conexo entre hermenutica constitucional e processo histrico, demostrando como as proposies e exigncias do paradigma de direito vigente conformam a doutrina jurdica e influenciam a aplicao do Direito. Especificamente, no mbito deste trabalho, objetiva-se compreender como se procede, nos termos do Estado Democrtico de Direito, a regulamentao normativa de interaes estratgicas, no mbito da qual os cidados devem deliberar sobre situaes conflitivas, fundados intersubjetivamente em suas prprias competncias comunicativas acionadas/implicadas por um procedimento de mediao capaz de promover para alm de um discurso judicial de aplicao do Direito um acesso efetivo justia.
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O que nos leva ao cerne do paradigma procedimentalista do Direito: segundo a formulao de Ingeborg Maus, a combinao universal e a mediao recproca da soberania popular juridicamente institucionalizada e a no institucionalizada a chave para a gnese democrtica do Direito. O substrato social para a realizao do sistema de direitos no consiste nem nas foras de uma sociedade de mercado espontaneamente operante, nem nas medidas de um Estado de Bem-Estar Social que opere intencionalmente, mas nos fluxos de comunicao e nas influncias pblicas que, ao emergirem da sociedade civil e da esfera pblica poltica, so convertidos por via de procedimentos democrticos em poder comunicativo. (...) No paradigma jurdico procedimentalista, a esfera pblica poltica no concebida simplesmente como o hall de entrada do complexo parlamentar, mas como a periferia geradora de impulso que circunda o centro poltico: atravs da economia (Haushalt) das razes normativas ela exerce um efeito sobre todas as partes do sistema poltico sem querer conquist-lo. Atravs dos canais das eleies gerais e das formas especiais de participao as opinies pblicas so convertidas em poder comunicativo que autoriza o legislativo e legitima uma administrao retora, enquanto a critica publicamente mobilizada do Direito impe obrigaes de justificao intensificadas ao judicirio envolvido no maior (posterior) desenvolvimento da lei (law). (HABERMAS, 1997: 186,V.II)
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4. Problemtica
O problema fulcral suscitado neste trabalho pode ser assim enunciado: De que forma ou por quais procedimentos as normas e os atos jurdicos podem ser corretamente12 aplicados por processos13 de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associao de membros do direito? David RASMUSSEN (1990) adverte que a simplicidade dessa questo (problemtica) apenas aparente porque para respond-la necessrio que se aborde as questes complexas e controversas associadas natureza do Direito, ao seu domnio prprio, sua estrutura e sua funo no interior de um contexto scio-poltico e institucional mais amplo. (...) O problema por onde comear. Como qualquer outra investigao que se pretenda cientfica, deve-se dar incio ao tratamento do problema estabelecendo uma hiptese ou melhor, uma oferta de soluo possvel ao problema formulado em relao ao objeto da pesquisa, que uma expresso discursiva suscetvel de ser declarada verdadeira ou falsa14. A hiptese, considerada a seguir, foi descrita por HABERMAS (1997: 50) na obra em que enfrenta o problema da validade do Direito, o que mais uma vez revela a vinculao deste trabalho ao eixo tericometodolgico composto pelo referido autor: A validade das normas do Direito determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possvel aceitao ftica no crculo dos membros do direito. Ao passo que a legitimidade de regras se mede pela resgatabilidade discursiva das pretenses de validade normativa ocorrentes em processos de aplicao do Direito disciplinados por estas mesmas regras. Face vinculao declarada, este trabalho propugna que o problema citado apenas pode ser abordado se for considerado em termos metodolgicos, isto , como ou de que modo e com quais pressupostos terico-discursivos pode-se abordar a questo
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Correo significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos (HABERMAS, 1997: 281). A concepo de processo aqui trabalhada no distingue o processo e o procedimento atravs de critrios teleolgicos nem compreende o processo como relao jurdica ou o procedimento como mera forma. A exemplo de Marcelo CATTONI DE OLIVEIRA (2000: 113), esta pesquisa assume, da perspectiva reconstrutiva da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, de Jrgen HABERMAS, a tese de Elio Fazzalari, exposta e desenvolvida por Aroldo Plnio GONALVES (1992: 67), segundo a qual o processo se diferencia do procedimento porque este ltimo um conceito mais amplo; procedimento gnero do qual o processo espcie. (...) haver processo sempre onde houver o procedimento realizado em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est justamente na simtrica paridade de participao, nos atos (procedimentais) que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. Faz necessrio explicar qual a noo utilizada haja vista que, de acordo com DEMO (2001: 47), h muita resistncia noo de hiptese, porque seu bero geralmente apontado como positivista, sobretudo popperiano, no qual se definiu toda teoria como tentativa hipottica provisria de estilo dedutivo; embora essa crtica possa caber, sempre possvel delinear hipteses que tenham por funo apenas colaborar no roteiro da anlise, ajudando a estabelecer um caminho possvel e sempre aberto, realar categorias que sejam mais centrais, indicar preferncias bibliogrficas e resultados; sem hiptese de trabalho, a anlise pode vaguear a esmo em busca de um destino que no consegue pelo menos antever.
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complexa de validade do Direito. Assim posto, em termos metodolgicos, acredita-se que o problema da possibilidade do Direito vlido abre-se sua operao, ou seja, torna-se passvel de soluo.
5. Critrios Terico-Metodolgicos para Resoluo de Conflitos no Paradigma Procedimental

Consoante queles aspectos paradigmticos que foram compostos, HABERMAS sustenta que a racionalidade comunicativa s se tornou possvel com a modernidade. nesse momento que o indivduo atinge as condies indispensveis para agir autonomamente, sem os constrangimentos da religio ou da autoridade secular. Das sociedades concentradas anteriores as chamadas sociedades tradicionais, passa-se para um momento de difrao de funes sociais, onde o mundo dos fatos, das normas e da subjetividade se diferencia e j no mais dominado por uma unidade verdadeira total. A ao dos indivduos ou dos grupos passa a ser coordenada segundo critrios de uma racionalidade comunicativa, ou seja, de uma racionalidade prpria ao processo comunicativo social, que, supostamente, visa ao entendimento amplo. Mas, como se daria esse processo? De forma inicialmente bastante genrica, pode-se dizer que HABERMAS explica esse processo comunicativo pela anlise da funo que cabe a cada locutor, ou seja, aqueles que participam desse processo e que tm pretenses de validade em relao s suas proposies que podem estar conectadas com a esfera da objetividade material (das coisas), com a esfera social (das normas) e com o domnio da subjetividade (das vivncias e das emoes). Em torno dessas pretenses de validade pode-se obter consenso imediato ou, ao contrrio, tornase necessrio um processo argumentativo para, mediatamente, obter-se o entendimento. Haver, ento, nesse processo argumentativo a apresentao de provas e contraprovas entre os interlocutores, na tentativa de um ajuste recproco e, finalmente, a obteno de um consenso atravs da argumentao racional. Assim, a racionalidade seria a capacidade dos locutores de alcanarem um saber falvel ou justificvel, segundo as dimenses objetiva, normativa ou social e subjetiva (GUSTIN, 1999: 189). Mesmo o fato de que algum no se mostra capaz ou disposto a fundamentar uma pretenso lanada no impugna o processo de argumentao. Este processo discursivo no se limita personalidade do locutor, depende muito mais dos princpios por trs dos atos de discurso (ALEXY, 2001: 110). Supondo que algum, aps levantar uma pretenso normativa, se recuse a produzir fundamentos ou simplesmente se negue a apresentar as razes de sua recusa, ou afirme que no h razes para a pretenso em questo. Nesta situao poder-se-ia reagir com as seguintes assertivas: voc deveria dar razes para isso e se no h razes para tal pretenso, ento, deve-se entender que no h razo alguma para atribuir validade a ela. As expresses deontolgicas deveria e deve-se, que
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ocorrem nas sentenas, so um sinal de que os demais interlocutores recorrem a um princpio que requer a motivao das pretenses enunciadas. Trata-se do que ALEXY (2001: 110-111) denomina de regra geral de justificao segundo a qual Todo locutor precisa dar razes para o que afirma quando lhe pedirem para faz-lo, a menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa de dar justificao: Normalmente, o destinatrio dessas censuras as aceitar como tais e responder dando razes ou, caso contrrio, explicando porque no est dando nenhuma. Essas razes freqentemente so aceitas. A discusso acima torna claro que embora os locutores de fato apresentem uma regra que exige justificao, essa regra ainda no exige que todos tenham de dar razes para cada afirmao feita, a qualquer tempo, para qualquer pessoa. suficiente que dem razes para serem incapazes ou no desejarem dar as razes em dada situao, ou delegam a competncia de dar razes a outras pessoas. Essa regra no exige uma justificao individual da parte do locutor para cada afirmao, mas ordena que todas as manifestaes fiquem abertas discusso. As razes para razes tambm ficam abertas discusso. A Teoria da ao comunicativa vincula-se, portanto, a uma racionalidade comunicativa espontnea, pr-reflexiva, que est efetivamente presente nas estruturas de um mundo da vida compartilhado pelas pessoas. HABERMAS, citado por Miracy GUSTIN (1999: 190), quem esclarece: A teoria da atividade comunicativa no uma metateoria. Ela , ao contrrio, o ponto de partida (Anfang) de uma teoria da sociedade que se esfora para justificar seus parmetros crticos. Esta teoria est fincada na linguagem cotidiana da qual todos podem dispor. No mesmo sentido aponta ROUANET (1999: 343) quando diz que a racionalidade proposta por HABERMAS encontra-se firmemente ancorada num cho social, e da qual somos plenamente contemporneos. nesta perspectiva que sujeitos de direito e no apenas especialistas podem promover a aplicao de um Direito efetivamente vlido face situaes de conclfito, pois deve-se entender, diferentemente de LUHMANN15, que as normas e os atos jurdicos podem ser processos de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associao de membros do direito.
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A partir da p.72 de seu livro Direito e Democracia... HABERMAS apresenta sua compreenso crtica da sociologia do direito (Teoria dos Sistemas) de Niklas Luhmann: Essa sociologia me interessa aqui apenas por ser a variante mais consequente de uma teoria que atribui ao direito uma posio marginal - quando comparado s teorias clssicas da sociedade - e que neutraliza, atravs de uma descrio objetivista, o fenmeno da validade do direito, s acessvel internamente. E prossegue: luz dessa descrio, a comunicao sobre o que seja jurdico e injurdico perde o sentido social-intregrador. No se supe mais que as normas e os atos jurdicos possam ser processos de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associao de membros do direito (p.75).
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No mbito da compreenso procedimentalista do Direito a qual considera os pressupostos comunicativos e as condies procedimentais da formao de opinio e vontade democrticas como a nica fonte de legitimidade , faz-se necessrio trabalhar com uma concepo de conflito mais apropriada a complexidade das sociedades complexas. Uma concepo discursiva que, ao redefinir o conflito como a confrontao comunicativa de atos de linguagem que enunciam pretenses de validade distintas, esteja apta a abranger a pessoa humana em sua diversidade existencial, a partir de sua competncia lingstica, ao invs de encerrar as pessoas em seus postos de trabalhos (o que dizer dos desempregados?) ou em categorias de classe predeterminadas. Enfim, um conflito que ao reclamar a aplicao legtima de um Direito vlido capaz de indicar o modo pelo qual pode ser fulminado com Justia.
6. Procedimento de Mediao
Mas, se o conflito, nos termos descritos acima16, pode ajudar a identificar aquelas situaes em que o Direito com legitimidade aplicado e com justia realizado, isto , situaes nas quais a validade das normas do Direito determinada pelo grau em que elas conseguem se impor, pela sua possvel aceitao ftica/legitimidade no crculo dos membros do direito, ento, pode-se concluir, preliminarmente, que esta legitimidade e esta validade resulta do tratamento discursivo que o conflito (entre pretenses de validade normativa) recebe no curso de um determinado procedimento. Resta, pois, argir: que procedimento este? Reconstitui-se assim a problemtica que interessa a este estudo: De que forma ou por quais procedimentos as normas e os atos jurdicos podem ser corretamente aplicados por processos de entendimento motivados pelo melhor argumento? Em primeiro lugar, os caracteres constitutivos deste mtodo ou deste procedimento devem corresponder s caractersticas atribudas ao paradigma procedimental do Direito, ou seja, ao Direito tal como afirmado na Constituio Federal de 1988. Portanto, o mtodo deve ser aberto pluralidade e participao de todos os possveis atingidos por ele. Em segundo, este mtodo/procedimento deve deflagrar-se com a apreenso do conflito, movimentar-se com os enunciados (discursos) apresentados e conduzir-se para a comunicao/integrao solidria dos participantes.
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O trabalho de redefinio do conflito, posto acima, antecede definio de mediao sobre a qual esta pesquisa desenvolver-se- porque, entende-se tal como como Luis Alberto WARAT (1998: 14): Na atualidade a mediao comea a ser o mecanismo mais comum nos programas de resoluo alternativa das disputas, uma opo democrtica e pedaggica para a interveno de terceiros nos conflitos. Mas para entender bem a mediao preciso elaborar uma clara compreenso do que se entende por conflito (grifou-se).
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E em terceiro, deve reforar o conhecimento jurdico do cidado, a sua capacidade de perceber e de articular os problemas, a sua destreza para atuar no conflito e a sua habilidade de se afirmar comunicativamente (1997: 147,V.II). Isto posto, pode-se, enfim, apresentar a suposio que oferece fundamento reconstruo empreendida no curso deste trabalho: o procedimento da mediao propicia o desenvolvimento de um processo comunicativo pelo qual se d, por um lado, a resoluo de problemas e, por outro, a aplicao de um Direito efetivamente vlido. Mas, por ser enorme a confuso em torno dos termos mediao e conciliao, antes de mais nada, faz-se necessrio precisar a definio acolhida por este trabalho17. Christopher MOORE (1998: 145-168) apresenta a conciliao como o elemento psicolgico da mediao. Deste modo, a conciliao um processo contnuo que sucede ao longo de toda a mediao, no qual o mediador deve criar confiana e cooperao entre as partes: A conciliao essencialmente uma ttica psicolgica aplicada que visa corrigir as percepes, reduzir medos irracionais e melhorar a comunicao a tal ponto que permita a ocorrncia de uma discusso razovel e, na verdade, possibilita a negociao racional. Quanto mediao, eis o conceito oferecido pelo autor (MOORE, 1998: 22-23): A mediao um prolongamento ou aperfeioamento do processo de negociao que envolve a interferncia de uma aceitvel terceira parte, que tem poder de tomada de deciso limitado ou no-autoritrio. Esta pessoa ajuda as partes principais a chegarem de forma voluntria a um acordo mutuamente aceitvel das questes em disputa. Da mesma forma que ocorre com a negociao, a mediao deixa que as pessoas envolvidas no conflito tomem as decises. A mediao um processo voluntrio em que os participantes devem estar dispostos a aceitar a ajuda do interventor se sua funo for ajud-los a lidar com suas diferenas ou resolv-las. De acordo com RISKIN (2002: 70-71), a mediao uma negociao facilitada, sendo que a maioria dos doutrinadores reconhecem duas abordagens principais: (...) categorias adversarial e no adversarial (focalizada esta na soluo de problemas) A abordagem adversarial geralmente supe que a negociao ser focalizada num recurso limitado como o dinheiro e que as partes decidiro se o dividem e como o fazem. Por essa viso, as metas das partes entram em conflito o que uma ganha, a outra tem que
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Para adentrar as inmeras controvrsias doutrinrias acerca da mediao e da conciliao, inclusive se possuem natureza jurdica de ato de jurisdio voluntria, ato administrativo, ato de jurisdio contenciosa ou ainda ato hbrido, faz-se fundamental a leitura do trabalho de Amom Albernaz PIRES, pesquisador do GT - Arbitragem da UnB, entitulado Mediao e conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada (2002).
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perder.18 A abordagem no adversarial, em contraste, procura revelar e compor os interesses subjacentes das partes i. e., suas motivaes. Infelizmente, negociadores geralmente deparam-se com uma tenso entre as abordagens adversarial e no adversarial, visto que uma tende a interferir na outra. Alguns autores baseiam-se nessa distino para categorizar as abordagens da mediao, mas muitos outros vem as coisas diferentemente, o que tem gerado vrios sistemas de categorias de mediao. Geralmente, as categorias so provenientes da observao da mediao num contexto particular, o que auxilia os autores a entender e descrever as prticas da mediao. Assim, individualmente, os autores construram diferentes sistemas de categorias para diferentes contextos e para diferentes propsitos. Por vezes, as categorias ajudam os autores a defenderem um determinado tipo de mediao, seja para um contexto especfico ou para um mais genrico. As categorias no-adversarial e adversarial guardam, respectivamente, grandes semelhanas com os modelos decisrios da mediao e da adjudicao apresentados por Boaventura SANTOS (1988: 44-45), pois, o modelo da mediao est expressamente orientado para a contabilizao plena dos mritos relativos das posies no litgio e que, por essa via, maximiza o potencial de adeso deciso. Embora a semelhana sublinhada no seja suficiente para traar uma definio precisa (e distintiva) da mediao enquanto tcnica de resoluo alternativa de disputas, ela propicia a demarcao do percurso que parece ter em MOORE (1998) e RISKIN (2002) o seu termo. Tais autores trabalham pela delimitao de um conceito amplo de mediao como forma de encampar todas as variaes de um processo de negociao facilitado por um terceiro imparcial19. Mas especialmente em RISKIN (2002: 74-111) que o trabalho de
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Se algum deve perder, pode-se imaginar que na orientao adversarial naturalmente predominam as estratgias concebidas para valorizar a posio de uma das partes sobre a outra, e em detrimento da comunicao de ambas. em relao ao problema em questo. RISKIN (2002:70) relaciona as tticas usuais concebidas para descobrir sobre a posio dos outros e desviar a outra da sua posio: 1. Um pedido inicial muito alto; 2. Pouca revelao de informaes sobre os fatos e preferncias; 3. Poucas e pequenas concesses; 4. Ameaas e discusses; e 5. Aparente compromisso com as posies durante o processo de negociao. Tal como Menelick de CARVALHO NETTO (1999: 111): A imparcialidade aqui, ressalta Gnther, se traduz na capacidade de o juiz levar em conta a reconstruo ftica de todos os afetados (...). Aonde est escrito juiz substitua por mediador e, ento, ter-se- a traduo mais adequada. MOORE (1998: 55) tambm clarifica que: A imparcialidade refere-se ausncia de tendenciosidade ou preferncia em favor de um ou mais negociadores, de seus interesses ou das solues especficas que eles esto defendendo. A neutralidade, por outro lado, refere-se ao relacionamento ou comportamento entre o interventor e os disputantes.
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depurao terminolgica parece, de fato, caracterizar um conceito para operao de problemas atravs da mediao: Quase todos concordariam que mediao um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as partes a resolver a disputa ou a planejar uma transao. Entretanto, na realidade, suas metas e mtodos variam tanto, que essa generalizao nos leva a ter uma idia enganosa sobre o tema. Isso no se deve somente diferenciao das prticas em razo do tipo de disputa ou transao envolvidos, pois, mesmo dentro de um campo particular, pode ser encontrada uma grande variedade de prticas. (...) Os sistema que proponho descreve mediaes com base em duas caractersticas representadas, cada uma, em um dos eixo cartesianos. O primeiro diz respeito s metas da mediao. Noutras palavras, ele mede o mbito do problema ou dos problemas que a mediao busca resolver. Num extremo de eixo encontram-se os problemas simples, de resoluo imediata, tal como a quantia a ser paga outra parte. No extremo oposto esto os problemas muito complexos, por exemplo, como melhorar as condies de determinada comunidade ou indstria. J, no centro desse eixo, esto os problemas de complexidade mdia, tais como compor interesses das partes ou lidar com elas. O outro eixo diz respeito s atividades do mediador. Ele mede as estratgias e tcnicas utilizadas pelo mediador na busca de trabalhar ou resolver os problemas que compem o problema em jogo. Um extremo desse eixo contm as estratgias e tcnicas que facilitam a negociao das partes; enquanto no outro esto as estratgias e tcnicas que buscam avaliar os assuntos relevantes mediao. Neste sentido, a definio mediao proposta pode abranger uma enorme variedade de atividades sem, contudo, perder-se nelas. Muito embora profissionais da rea continuem a definir de uma maneira limitada o que ou deveria ser a mediao, atendendo com isso exclusivamente suas prprias necessidades; e acabam por ignorar outras prticas e argumentos que consideram como no sendo realmente mediao. Em decorrncia disso, muitas organizaes e pessoas interessadas no processo de mediao tribunais, agncias administrativas, advogados e potenciais participantes de mediao tomam decises sobre mediao sem o devido entendimento das alternativas disponveis. No que concerne tcnica da mediao, acima tratada, conveniente destacar que o procedimento de mediao aqui proposto volta-se estruturao do processo de resoluo de conflitos dirigido a produo de resultados do tipo vencedor-vencedor. Trata-se, portanto, de um mtodo destinado ao reconhecimento das pretenses de validade normativa apresentadas face situao de conflito, ou seja, destinado composio do
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conflito pressupondo a formao de consenso (ao menos quanto a capacidade dos participantes enunciarem cada qual sua pretenso de validade). Porm, isto no significa que o procedimento no possa resultar na formao de compromisso20. Significa to somente que no se vai e nem se pode dar nfase a obteno de resultados de compromisso porque, entende-se que estes resultados ocorrem21 quando as partes estrategicamente desistem de algumas de suas pretenses apenas para atingir outras revelia do processo de discusso ou independente dos argumentos levantados. Isto , ocorrem em situaes nas quais as pessoas implicadas no conflito apresentam-se como adversrios, caracterizando-se como partes e no como participantes: as pessoas que ingressaram divididas no processo de discusso necessariamente permanecero partidas no compromisso. Mas, claro que no se poderia operar e concretizar os preceitos tericos e metodolgicos de um processo de mediao de conflitos apenas avaliando seus resultados: em se constatando consenso presumir-se-ia a ocorrncia de uma ao comunicativa em condies de ser descrita, passo-a-passo, como um procedimento discursivo. Justamente porque no se trata de fazer empirismo com problemas que se est supondo que o procedimento de mediao aqui definido pode instaurar aes comunicativas passveis ou no de serem caracterizadas pelos resultados de vencedor-vencedor22.
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Vale-se aqui da distino entre consenso e compromisso postulada por MOSCOVICI e DOISE (1991: 10-24) no seguintes termos: Partimos do princpio de que numa democracia em que os homens e as mulheres so iguais e livres de exprimir os seus pontos de vista sem temer sanes, no existe outro meio de atingir um acordo e de conseguir a adeso. Pelo menos este o meio que a pouco e pouco se inscreveu na constituio dos Estados, nas representaes sociais, nos hbitos da psicologia coletiva. O consenso e o compromisso tornaram-se, assim, os verdadeiros imperativos categricos da nossa moral. (...) O compromisso , portanto, a soluo mediante a qual cada ator de um eventual conflito renuncia quilo que lhe caro, mas no vital, a fim de obter o apoio dos outros, o qual lhe verdadeiramente indispensvel. (...) O consenso como um meio, ou mesmo como um mtodo, de mudar as normas e as regras da vida coletiva. No a sua funo eliminar as tenses e preservar o equilbrio entre as propostas antagnicas, mas pelo contrrio, deix-las modificar-se mutuamente com m mnimo de virulncia at que surja um elemento comum. A discrdia, longe der ser um malogro ou uma resistncia, , no caso vertente, a alavanca mais preciosa da mudana (grifou-se). Tais resultados de compromisso tm, conforme MOORE (1998: 98), maior probabilidade de ocorrer quando: Nenhuma da partes tem o poder necessrio para vencer totalmente. O futuro do relacionamento positivo dos disputantes importante, mas eles no confiam o bastante um no outro para trabalhar juntos em prol de solues integrativas com ganhos mtuos. As possibilidades de vencer so moderadamente altas. Os interesses de ambas as partes so mutuamente interdependentes. As partes tm algum espao para cooperao, barganha e intercmbio. Mais uma vez, MOORE (1998: 98) esclarece que: As condies para os resultados de vencedor-vencedor esto presentes quando: Ambas as partes no esto envolvidas em uma luta de poder. Um relacionamento futuro positivo importante. As possibilidades de se chegar a uma soluo mutuamente satisfatria so grandes. Ambas as partes so assertivas na resoluo de problemas Os interesses de todas as partes so interdependentes. As partes esto livres para cooperar e se envolver na resoluo conjunta dos problemas.
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Finalmente, cumpre ressaltar que em mtodos alternativos de resoluo de conflitos, o acordo final no representa exclusivamente o fim ltimo e nico do processo: mencionam-se escopos igualmente valiosos visando a promoo do crescimento pessoal e melhoria da comunicao (SALIKEU, 1996) entre as pessoas implicadas, que pode ocorrer, inclusive, sem que elas decidam pelo compromisso ou pelo consenso. A mediao nos termos aqui descrita ter xito apenas quando se chega a um acordo, mas principalmente quando se logra que os participantes do conflito tenham compreendido mais claramente o que lhes importa, as alternativas que possuem, que tm poder de deciso sobre seus prprios interesses e necessidades.
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Segunda Parte
Artigos de Professores
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AUTONOMIA DA CLUSULA COMPROMISSRIA
Pedro A. Batista Martins1 Sumrio: 1. O Conceito da Autonomia 2. A Autonomia vista pelos Operadores do Direito 3. O Favor Arbitral 4. A Autonomia Conflitual 5. O Princpio da Competncia-Competncia 6. O Momento da Argio de Questes Prejudiciais.
1. O Conceito da Autonomia
O princpio da autonomia da clusula compromissria, corolrio do preceito da competncia stricto sensu do juzo arbitral (Kompetenz-Kompetenz), encontra-se hoje assimilado universalmente pela doutrina, jurisprudncia e por alguns ordenamentos jurdicos. Dada sua cristalizao, podemos afirmar que princpio acima de qualquer suspeita. No Brasil, consta inserido no artigo 8 da Lei de Arbitragem, com a seguinte redao: Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. Calcado em conceitos estritamente de ordem jurdica, tem funo das mais nobres: reforar a eficcia da clusula compromissria.
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Professor e Coordenador de Ps-Graduao e Arbitragem da Fundao Getlio Vargas (Rio de Janeiro e So Paulo).
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Seu surgimento acentuou-se por razes de ordem prtica: combater os argumentos aparentemente razoveis e adequados que mascaravam as teses daqueles que desejavam afastar os efeitos da clusula compromissria como forma de delongar a soluo da demanda apresentada. Para esse fim, bastava a alegao de algum vcio no contrato que abraava a conveno para que o pacto arbitral, de natureza acessria, fosse levado de roldo no vcuo da invalidade ou nulidade do contrato como um todo. O pseudovcio do contrato afastaria os efeitos da clusula compromissria deslocando a questo para a justia estatal. Da o desenvolvimento pelos juristas e aplicadores do direito do conceito jurdico da autonomia, severability, separability, independence ou detachment da clusula compromissria. Mesmo nos pases cuja legislao arbitral no contempla expressamente o princpio da autonomia da conveno de arbitragem, ele tem sido admitido como elemento relevante ao funcionamento pleno do sistema; fonte da boa-f e da autonomia da vontade dos convenentes, tem sido assimilado pelos aplicadores do direito sem muita turbulncia. Como prve a lei brasileira, a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta e, dessa forma, no dever ser contagiada por vcios de nulidade, por invalidade ou mesmo inexistncia do prprio contrato2. Encontra-se a conveno, por fico jurdica, em outro quadrante das relaes. No se sujeita s regras da acessoriedade, pois no mesmo nvel do contrato principal. Apesar de formalmente inserido no mbito do contrato, dele se destaca o ajuste arbitral para fins e efeitos de sua validade e execuo. Como atesta Schizzerotto, la circunstancia de que sta [la clusula compromissoria] pueda estar contenida, materialmente, en un acto conteniendo otro contrato, no puede crear uma relacin de accesoriedad...En realidad es un autntico y autnomo negocio jurdico que, por lo tanto, no puede vivir la vida del contrato al que est unido. Em concluso, los requisitos esenciales para la validez de la clusula compromisoria han de ser buscados independientemente de aquellos requisitos para la validez del contrato3 .
Cf. International Commercial Arbitration, Fouchard, Gaillard e Goldman, Pases Baixos, Kluwer, 1999, p.198 e segs. O princpio da autonomia no tem, porm, o condo de imunizar por completo a clusula compromissria dos vcios que possam macular o contrato. De fato, existiro nulidades que por sua natureza propagaro seus efeitos, impiedosamente, sobre a clusula arbitral. o caso da incapacidade do agente. Tanto verdade que o prprio art. 8 da lei brasileira estabeleceu que o vcio do contrato no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. A interpretao a contrario sensu nos leva a essa afirmao. Comentrios a la Ley de Arbitragem, coord. Rodrguez-Cano, Madri, Tecnos, 19991, p.105. Nos mesmos termos a ementa da deciso CNCom, Sala E. 26.9.88 ( LL.1989 - E - 304) compilada por Marco A. Rufino, El Proceso Arbitral, Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, p. 43, verbis: No altera la naturaleza de convencin autnoma de la clusula arbitral la forma en que se instrumenta, que puede ser contempornea o no al contrato principal, pero que no depende de este ltimo en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdiccin para resolver uma eventul controversia.
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Apesar de instrumentalizada no seio de contrato maior, mantm a clusula compromissria sua independncia e incolumidade frente aos vcios dele oriundos, pois com o contrato em que est inserto no se comunica. No importa a conexo formal ou instrumental, pois juridicamente consta assegurada sua incomunicabilidade. Adverte-se, porm, em linha com Philippe Fouchard e Carreira Alvim, que a autonomia no significa que a conveno de arbitragem deva ser objeto de uma aceitao distinta daquela j manifestada no contrato principal, nem que a clusula compromissria no possa seguir a sorte da conveno principal, no caso de transmisso desta ltima. Quando se fala em autonomia da clusula compromissria, deve-se entender que a conveno de arbitragem juridicamente autnoma do contrato principal, no estando a sua validade condicionada a uma aceitao distinta4. Tambm no entender de Fouchard, the novation of obligations contained in the main contract will not deprive the arbitration agreement of effect and a settlement relating to the main contract will not necessarily terminate the arbitration agreement5. A autonomia que se imprime clusula compromissria, por fora legal e principiolgica, visa teleogicamente assegurar a vontade das partes tornando efetivo o deslocamento da controvrsia para o juzo arbitral. A razo de ser clusula compromissria o objeto possui causa e efeito extremamente distintos da relao obrigacional da qual conseqncia. Por vontade livre e manifesta as partes almejam com o pacto entregar a rbitros a soluo de futura disputa que pode configurar-se, inclusive, na prpria alegao da nulidade, invalidade ou inexistncia do contrato em que est inserta ou da prpria conveno arbitral. Assim, em preservao da manifestao da vontade, presumem-se, ao menos provisoriamente, eficazes a clusula compromissria e o contrato atacados, para os fins e efeitos do direito acordado livremente pelos convenentes.
Tratado Geral da Arbitragem, J. E. Carreira Alvim, Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, p. 234. Ainda o autor, citando Massimo Zaccheo, afirma que a doutrina tende no sentido positivo [a transferncia do contrato acarreta a da prpria clusula arbitral], em vista da instrumentalidade da clusula em relao ao contrato, sobretudo do seu carter unitrio, compreensivo da clusula e do contrato cedido ao terceiro (op. cit., p. 238). Com supedneo em Rileva Bianca, entende Carreira Alvim que, no que tange exigncia de expressa aceitao pelo terceiro da clusula compromissria, se deve consider-la absorvida pela relao (per relacionem) decorrente da aceitao do contrato pelo mesmo. Neste caso, a clusula compromissria entra em linha de conta, no como um negcio jurdico independente do contrato a que acede, seno como uma clusula no sentido prprio ou parte de uma complexa regulamentao contratual (op. cit., p. 238). Op. cit., p. 210. O autor destaca uma deciso francesa e outra sua para sustentar, respectivamente, as observaes quanto a novao e o acordo quanto ao contrato principal.
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2. A Autonomia vista pelos Operadores do Direito

O princpio da autonomia da clusula compromissria tem sido reconhecido e reafirmado sem hesitao pelos operadores do direito. A primeira instituio arbitral a regulamentar esse preceito jurdico foi a da Cmara de Comrcio Internacional (ICC), nos termos do artigo 8, 4 do Regulamento de 1955, que se encontra substancialmente repetido nas recentes regras de 1998 ( artigo 6, 4), verbis: [u]nless otherwise agreed, the Arbitral Tribunal shall not cease to have jurisdiction by reason of any claim that the contract is null and void or allegation that it is non-existent provided that the Arbitral Tribunal upholds the validity of the arbitration agreement. The Arbitral Tribunal shall continue to have jurisdiction to determine the respective rights of the parties and to adjudicate their claims and pleas even though the contract itself may be nonexistent or null and void. Ao longo do tempo vrias entidades arbitrais passaram a adotar em seus centros de soluo de conflitos o conceito da separabilidade da clusula compromissria, como foi o caso do Instituto de Arbitragem dos Pases Baixos, em 1998 (art. 9, item 5) e do Centro de Mediao e Arbitragem da Blgica, em 1997 (art.19, item 4). Ainda como informa Fouchard, Gaillard e Goldman, instituies vinculadas common law, como a Cmara de Arbitragem Internacional de Londres e a Associao Americana de Arbitragem, reconheceram o preceito da autonomia em seus regulamentos nos moldes das Regras de Arbitragem da Uncitral, adotada em 1976, verbis: [F]or the purposes of article 21 [i.e., the determination by the arbitral tribunal on its jurisdiction] an arbitration clause which forms part of a contract and which provides for arbitration under these Rules shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract6. Do mesmo modo, o concerto das relaes jurdicas expressas em atos internacionais tem propugnado pelo reconhecimento do princpio da autonomia como nos casos da Conveno de Genebra (1961), The party which intends to raise a plea as to the arbitrators jurisdiction based on the fact that the arbitration agreement was either non-existent or null and void or had lapsed shall so during the arbitration proceedings...7. e da Conveno de Washington (1965), (1) The Tribunal shall be judge of its own competence;
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Op. cit., ps. 200 e 201. International Arbitration: Law and Practice, Mauro Rubino-Sammartano, 2 edio; Kluwer, Hague, 2001, p. 228.
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(2) Any objection that the dispute is not within the jurisdiction of the Center or for other reasons is not within the competence of the Tribunal, shall be considered by the Tribunal which shall determine whether to deal with it as a preliminary question or to join it to the merits of the dispute8. Nessa mesma linha, verifica-se a tendncia mundial da expressa insero desse preceito nas legislaes de diversos pases. Assim fizeram a Blgica (1972), os Pases Baixos (1986), a Espanha (1988), o Japo (1979) e a Sua (1987). Mais recentemente o mesmo conceito foi introduzido nos sistemas legais da Alemanha (1998), Itlia (1994), Arglia (1993), Tunsia (1993), Egito (1994), Inglaterra (1996) e Sucia (1999)9. A independncia da clusula compromissria tambm tem sido manifestada em uma mirade de decises arbitrais. Se hoje essas sentenas se suportam geralmente nas regras internas de direito positivo, de incio a autonomia da conveno era construda com base nos princpios gerais da arbitragem internacional. Exemplo disso so as trs sentenas arbitrais proferidas na dcada de 1970 quando o governo da Lbia estatizou o segmento petrolfero e, por via de conseqncia, rescindiu unilateralmente os contratos de concesso firmados com a Bristish Petroleum, a Texaco e a Liamco. Nas arbitragens institudas pelas concessionrias prejudicadas, os rbitros desconsideraram a pretenso da Lbia em afastar a jurisdio arbitral por fora da resciso do contrato em cujo bojo se inseria a clusula compromissria, dado que a autonomia da conveno, como princpio geral de direito internacional arbitral, impe a sobrevivncia dos efeitos da clusula compromissria mesmo aps o trmino do contrato em que est inserta10. esse o sentimento jurdico que tem sido manifestado na jurisprudncia arbitral como so exemplos as decises proferidas nos casos Veb K (RDA) vs. Enterprise W ( RFA), Even if the licence agreement were to be declared null and void, the nullity of the arbitral clause would not automatically follow. In fact such a clause has the nature of an independent contract even if connected with the licence contract. The arbitration agreement applies then to all the disputes which arise from the licence contract. Therefore the existence of a ground for invalidity of the licence contract is not sufficient to deprive the arbitration clause of its effect11.
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Rubino-Sammartano, op. cit., p. 228/229. Fouchard, Gaillard e Goldman, op. cit., ps. 203 e 204. As decises dos casos BP vs. Lbia e Texaco vs. Lbia datam, respectivamente, de 1973 e 1975. Na disputa Liamco vs. Lbia, a sentena do rbitro nico, de 1977, destacou: it is widely accepted in international law and practice that an arbitration clause survives the unilateral termination by the state of the contract in which it is inserted and continues in force even after the termination cf. Fouchard, Gaillard e Goldman, op. cit., p. 207. Deciso proferida pela Chamber of Foreign Trade of RDA, em 1980, (cf. Rubino-Sammartano, op. cit., p. 226).
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e no procedimento ICC n. 3987, de 1983, He [the arbitrator] has the authority to decide on his jurisdiction and on the existence or the validity of the arbitration clause or the contract which contains the arbitration clause12. e no procedimento ICC n. 3987, de 1983, Une clause darbitrage nest pas une convention de droit priv, mais une convention ressortis sant la procdure. Lors mme quelle est antenue dans le mme acte quun contrat de droit civil, elle est constitue une convention distincte ayant sa valeur propre13. Em 1963, a Corte de Cassao da Frana, no clssico caso Gosset vs. Caparelli, acolhe a validade da tese da autonomia da clusula arbitral, verbis: En matire darbitrage international, daccord compromissoire, quil soit conclu sparment ou inclus dans lacte juridique auquel il a trait, prsente toujours, sauf circonstances exceptionelles... une complte autonomie juridique, excluant quil puisse tre affect par une ventuelle invalidit de cet acte14. Dentre outras decises judiciais, o mesmo princpio foi reafirmado pela Corte de Justia de Ontario, em 1991, na disputa Rio Algom vs. Sammi Steel Co. Ltd et al, verbis: The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose an arbitration clause, which forms part of a contract, shall be treated as an agreement independent from the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso facto the invalidity of the arbitration clause15. Em 1994, em uma controvrsia originada pelo trmino de um contrato de construo e, via de conseqncia, da clusula compromissria nele fixada, por fora de uma lei adotada pelo governo grego, a Corte Europia de Direitos Humanos homenageou o pressuposto da autonomia da clusula arbitral, nos seguintes termos: The unilateral termination of a contract does not take effect in relation to certain essencial clauses of the contract, such as the arbitration clause. To alter the machinery set up by enacting an authoritative amendment to such a
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Cf. Rubino-Sammartano, op. cit., p. 227. Do Estado na Arbitragem Privada, Jos Carlos de Magalhes, Max Limonad, So Paulo, 1988, p.132. Cf. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro A. Batista Martins, Selma M. Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 218. Rubino-Sammartano, op. cit., p. 227.
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clause would make it possible for one of the parties to evade jurisdiction in a dispute in respect of which provision was made for arbitration16. Extrai-se de todo o exposto que o contedo da clusula arbitral, pelas prprias razes que a fundamentam e pela finalidade a que se destina, difere e por isso descola-se das condies e objetivos que do vida ao contrato em que instrumentalmente consta inserida.
3. O Favor Arbitral
A autonomia da clasula compromissria, aliada competncia dos rbitros para apreciar sua prpria competncia (Kompetenz-Kompetenz), resulta de construo jurdica benfica arbitragem. Denota-se em sua origem o favor arbitral (favor arbitri ou arbitralis) j pronunciado em outras jurisdies 17. No se trata de um favorecimento da arbitragem em sentido pejorativo, mas de algo positivo e transcendente. O favor se consubstancia como garantismo da vontade das partes e da boa-f que impera nas relaes contratuais. O favor jurdico, como princpio de direito, aplicado no campo do direito penal, consumerista e tributrio. Agora, tambm, em sede arbitral. Nesse particular, o favor legal destaca-se em dispositivos expressos no somente na lei brasileira de arbitragem como tambm em legislaes extravagantes que se reportam a esse sistema de soluo de conflito. Nesse sentido, a autonomia da clusula compromissria (art. 8), a KompetenzKompetenz (art. 8, nico) e as restritas hipteses de nulidade da sentena arbitral (art.
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Fouchard, Gaillard e Goldman, op. cit., p. 209. Nos Estados Unidos registra Michael F. Hoellering, Early decisions of the Supreme Court established that, when courts are called upon to compel arbitration under a broad arbitration clause, arbitration is to proceed unless there is clear evidence that the parties did not intend the matter of dispute to be arbitrable. As the Court stated in United Steelworkers of America v. Warrior & Gulf Navigation Co.,An order to arbitrate...should not be denied unless it may be said with positive assurance that the arbitration clause is not susceptible of an interpretation that covers the asserted dispute. Doubts should be resolved in favor of coverage. This presumption of arbitrability under a broad clause still prevails. In 1983, the Supreme Court stated that the effect of Section 2 of FAA on arbitrability ... [is] that any doubts concerning the scope of arbitrable issues should be resolved in favor of arbitration (Commercial Arbitration for the 1990s, Washington, R. J. Medalie editor, 1991, p.1). Na Frana, por exemplo, nas arbitragens internacionais o favor arbitral exterioriza-se no posicionamento da doutrina e de decises judiciais ao descolarem a clusula compromissria dos diversos ordenamentos legais aplicando-se, to-somente, a ordem pblica internacional para efeito de anlise da validade e eficcia do pacto arbitral. O mesmo se pode afirmar da Sua, que investiga a validade da conveno com um misto de liberdade entre vrios elementos de conexo e as hipteses restritas da ordem jurdica transnacional, sempre com o intuito de validar a clusula arbitral. o chamado in favorem validitatis (cf. item 4 deste trabalho). Tambm no Brasil o Tribunal de Justia de So Paulo assegurou o favor arbitral ao validar a clusula compromissria em confronto com a inconsistente fixao, no mesmo instrumento, de clusula de eleio de foro (ver nosso trabalho O Poder Judicirio e a Arbitragem. Quatro anos da lei n. 9.307/96 - 2 parte, in Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, coord. Arnoldo Wald, ano 3, n.10, out/dez 2000, RT, p. 341).
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32), que redundam em diminuio da interferncia do Poder Judicirio18, so casos clssicos do favor legal arbitral. As correntes doutrinrias que comeam a tomar corpo no sentido do descabimento da ao rescisria contra sentena arbitral e da aplicao do prazo de 90 dias para argirse a exceo de nulidade na ao de embargos de devedor traduzem-se em manifestaes do favor arbitralis. De certo modo, contemplam o favor arbitral as diversas leis que expressam o caminho da soluo por arbitragem em largo estmulo utilizao dessa via pelas partes. Como assinala Ana Maria Chocrn Girldez, el empeo en obviar la va judicial, o en otras palabras, dejudicializar los litigios, h quedado plasmado en distintos textos normativos19. Nesse particular, nossa Constituio indica a arbitragem como forma de resoluo do impasse gerado ao frustar-se a negociao coletiva entre trabalhadores e empregados. A par da prpria lei de arbitragem, a Lei de Concesso e Permisso dos Servios Pblicos (lei n. 8.987/95), a Lei do Petrleo (lei n. 9.478/97), a Lei de Telecomunicaes (lei n. 9.472/97) e a Lei de Concesso de Transporte Aquavirio e Terrestre (lei n. 10.233/ 01) so exemplos da inclinao do legislador pela via consensual de resoluo de conflitos. Por sinal, exemplos emblemticos a caracterizar o favor legal arbitral dado tratar-se de opo inserida dentre as clusulas essenciais do contrato administrativo. O mesmo podemos afirmar quanto s regras indutoras da arbitragem constantes da Lei n. 10.303, de 31.10.2001, que altera e acrescenta dispositivos Lei das Sociedades Annimas. H tambm quem afirme que a ao de nulidade, como meio processual impugnatrio de carter extraordinrio, configura o chamado favor do laudo. Com supedneo em sentena de audincia Provincial, sustenta Chocrn Giraldez que a taxatividade das hipteses de nulidade da sentena arbitral acaba por introduzir lo que podemos considerar favor del fallo o favor jurdico que se manifesta en que el control que puede hacerse de la actividad del Tribunal Arbitral es muy limitado, sin que pueda analizar-se la justia del laudo o el modo ms o menos acertado de resolver cuestin litigiosa en cuanto a la aplicacin de la Ley material20. Nesse particular, um parntesis: o elenco reduzido de situaes jurdicas a impulsionar a ao de nulidade manifestamente proposital, pois demonstra a opo legislativa de mitigar as possibilidades de interveno judicial.
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Como veremos a seguir, a questo das hipteses de nulidade da deciso arbitral vista por alguns, com mais especificidade, como favor do laudo. Los Principios Processales en el Arbitraje, Barcelona, J. M. Bosch, 2000, p. 63. Op. cit., p. 60.
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Entretanto, desse posicionamento legal surgir a discusso quanto a decises arbitrais que infrinjam regra de direito positivo ou que violem a ordem pblica. Assim como o ordenamento espanhol, tambm o nosso no sustenta como hiptese de nulidade a simples infringncia pela sentena arbitral das normas constantes do nosso ordenamento legal. Nota-se que no caso espanhol foi feita proposta de insero dessa previso no rol das nulidades, tendo sido negada; aparentemente, por repulsa aos recursos emulativos que a hiptese acabaria por gerar21. Quanto violao da ordem pblica como causa da ao de nulidade, a lei brasileira no a incluiu objetivamente nos casos contidos em seu artigo 32 como fez, ao reverso, no caso das sentenas arbitrais estrangeiras como condio de sua homologao. Pases que reformaram sua legislao para introduzir essa hiptese vivem o drama das aes que, mascaradas por esse dispositivo, tencionam, na verdade, discutir a justia da sentena arbitral. Tanto que na Espanha a doutrina e a jurisprudncia debatem a abrangncia e a extenso desse elstico conceito jurdico. Nos termos da sentena de Audincia Provincial ... el concepto de orden pblico que aqu puede hacerse valer, conforme indica la propia Exposicin de motivos de la Ley 36/38, debe ser el que se infiera de los principios de nuestra Constitucin cuyo intrprete mximo es el TC [Tribunal Constitucional]; as podemos afirmar que, en el sentido material, un Laudo ser atentatorio al ordem pblico cuando vulnera los derechos y libertades reconocidas en el Captulo II Ttulo 1 de nuestra Ley fundamental; y, en el aspecto procesal (Sentencia de TC 43/86, de 15 de abril), cuando el Laudo se ha dictado vulnerando los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas atravs del art. 24... 22. Esse tema h de instigar e acirrar os debates no seio da comunidade arbitralista ciente da conformao ordem pblica nacional das sentenas arbitrais estrangeiras que buscam sua internalizao na jurisdio brasileira, ex vi art. 39, II, da lei de arbitragem, e da submisso do rito arbitral ordem pblica processual claramente prevista no art. 32, VIII, da Lei n. 9.307/96.
4. A Autonomia Conflitual
Com a cristalizao do princpio da autonomia uma nova funo foi dele extrada. A par do seu emprego para fins de sobrevivncia da conveno, por via de sua independncia, face aos vcios contemplados no contrato a que est ligada, a adoo da autonomia jurdica
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Cf. Chocrn Giraldez, op. cit., p. 61. Chocrn Giraldez, op. cit., p. 63.
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da clusula arbitral gera a oportunidade de se aplicar a ela uma lei distinta daquela que governa o contrato principal. a chamada autonomia conflitual. Mesmo no caso em que as partes estabeleam lei especfica para regular as condies do contrato ao qual a clusula compromissria est ligada, no se pode afirmar que a mesma norma de direito ir reger a validade, o contedo e os efeitos da conveno. Dado que o princpio da autonomia se destina a operar funes junto clusula arbitral, conferindo-lhe vida prpria e independente do contrato principal, por certo podero as partes convenentes ou o tribunal arbitral dedicar-lhe lei especfica para regular sua existncia e validade, inclusive diferente daquela adotada para o acordo ao qual esteja vinculada. Essa segunda conseqncia objetiva do pressuposto da separabilidade da clusula arbitral j foi assimilada no campo internacional da arbitragem e tambm pela prpria Lei Marco Maciel, que, no captulo dedicado ao Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, estabelece que o exame de validade da conveno de arbitragem, para fins de homologao pelo Supremo Tribunal Federal, passar pelo crivo da lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida(art. 38, II). Tambm a Conveno de Nova Iorque, de 1958 (art.V, 1, a), e a Conveno Europia, de 1961 (art. IX, 1), adotam os caminhos da autonomia conflitual e fixam os parmetros de escolha da lei aplicvel. A adoo pelo direito positivo ou a opo utilizada pelo operador do direito de aplicao da lei do pas onde a sentena arbitral for proferida (usualmente o lugar da sede da arbitragem) extrai-se dos efeitos processuais da conveno de arbitragem vez que, geralmente, o direito adjetivo aplicvel arbitragem aquele do local da sede do tribunal arbitral. Contudo, segundo Fouchard, Gaillard e Goldman, However, it must be firmly rejected [characterization of the arbitration agreement as procedural], for several reasons. First, it is no longer correct to say that arbitral procedure will necessarily be governed by the law of the seat of the arbitration. The parties may subject it to the law or rules of law of their choice, and even the arbitrators, in the absence of a choice by the parties, are not bound to apply the procedural rules of the law of the seat of arbitration23. Por outro lado, ainda produz eco a posio dos que defendem a fora da natureza contratual da clusula compromissria de modo a transport-la para o cenrio dos elementos de conexo no momento de definio da lei aplicvel sua validade e efeitos.
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Op. cit., p. 221.
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Nesse diapaso, dada a sobrelevao da natureza contratual da clusula arbitral, a ausncia de predefinio sobre a lei a esta aplicvel enderearia o operador ao labirinto dos elementos de conexo. Entretanto, muito embora os elementos de conexo24 encerrem valorosos subsdios na determinao da lei de regncia da clusula compromissria, de fato as contestaes que todos eles sofrem acabam por refletir um certo grau de incerteza que gera indesejvel insegurana na soluo das questes apontadas caso a caso. O melhor, sem dvida, a definio expressa pelas partes da lei de regncia da clusula arbitral, pois, caso contrrio, no h harmonia no entendimento quanto ao ordenamento aplicvel. Poder ser a lei do local da arbitragem, o mtodo de escolha definido nos atos internacionais, a lei aplicvel ao contrato, sem embargo de outros entendimentos menos rgidos ou desvinculados de certas amarras tradicionais. Por essas dificuldades pases como a Frana e a Sua adotaram nova postura legal que visa facilitar a anlise da validade e eficcia da clusula arbitral, sob o prisma in favorem validitatis. A Sua procura mesclar vrias possibilidades jurdicas (i.e., elementos de conexo e princpios transnacionais) para se apontar a lei que governar a clusula arbitral, tendo sempre como norte in favorem validitatis. A Frana, consagrando o princpio da validade da clusula arbitral, partiu da concepo da autonomia da clusula compromissria frente lei de regncia do contrato principal e evoluiu para o conceito da ampla autonomia perante as vrias leis nacionais. No significa dizer que o contrato de arbitragem refletiria um acordo absolutamente desvinculado de qualquer direito, ao contrrio, sua validade e eficcia passam a ser enfrentadas pelas regras relevantes de direito (substantive rules), as quais, por seu espectro limitado, tendem a prestigiar o princpio da validade da clusula compromissria25. Com esse novo posicionamento, a Frana afasta as dificuldades e a insegurana nos contactos e embricamentos das legislaes nacionais para fins de investigao da lei de regncia da clusula arbitral e lhe assegura a validade, por pressuposto, se no se mostrar contrria ordem pblica internacional. Afinal, esse novo posicionamento se mostra em
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O lugar sede da arbitragem tem sido o elemento prepoderantemente utilizado pelos operadores do direito arbitral. No rol dos fatores de conexo tambm elencam o lugar da concluso da clusula compromissria e alguns fatores especficos que podem conter a clusula arbitral. Neste ltimo caso, por exemplo, utilizao da clusula modelo de contrato de afretamento martimo de instituio inglesa, dada sua particularidade, pode levar o intrprete a pressupor, ao contrrio do que aconteceria se utilizado modelo extremamente internacional e por isso diludo da CCI, que as partes quiseram adotar a lei do pas ao qual a instituio se submete. O mesmo poderia ocorrer no caso da referncia a clusulapadro de entidade profissional ou especializada peculiar a determinada jurisdio. Cf. Fouchard, Gaillard e Goldman, op. cit., p. 225. 25 The arbitration agreement is not a contract without a governing law but a contract without a choice of law (Fouchard, Gaillard e Goldman, op. cit., p. 233).
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linha com a independncia das arbitragens internacionais, onde o rbitro no se vincula a qualquer ordenamento jurdico e, do mesmo modo, reflete a extenso dada pelos tribunais judiciais franceses autonomia da clusula arbitral que passou a abraar o princpio da validade.
5. O Princpio da Competncia-Competncia
Como corolrio natural do princpio da autonomia da clusula compromissria e a ele sempre vinculado desponta o preceito legal da Kompetenz-Kompetenz, que se traduz na competncia do rbitro para dirimir as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria ex vi art. 8, nico, Lei Marco Maciel. Como regra de competncia, independe da vontade das partes, pois encerra a autoridade do rbitro para dirimir questes inerentes a sua condio e a sua funo de julgador (v.g., requerer e analisar provas; aplicar o direito) e aquelas outras relativas aos vcios do contrato ou da conveno. A Kompetenz-Kompetenz complementa o pressuposto da autonomia e com ela convive, como siameses, pois a eficcia da autonomia alia-se adoo do princpio da competncia-competncia. Este, ao operacionalizar o preceito da autonomia, lhe assegura efeitos prticos conferindo-lhe atuao concreta no mundo jurdico. Com a Kompetenz-Kompetenz tem o rbitro o poder de decidir sobre sua prpria competncia. Existindo dvida quanto validade da conveno ou do contrato em que se encontra a clusula compromissria, ter o rbitro competncia para decidir sobre sua competncia. Resultando vlido o contrato ou a conveno por obra da anlise e deciso do prprio rbitro, mantida estar a competncia do rbitro para o efeito de levar a bom termo a arbitragem. Ao contrrio, julgando invlida a conveno ou o contrato que contempla a clusula arbitral, proferir o rbitro sentena terminativa, pondo fim ao processo sem julgamento do mrito. Ou, nos termos do artigo 20, 1, da Lei n. 9.307/96, sero as partes (sic) remetidas ao rgo do Poder Judicirio competente para julgar a causa. Detm, pois, o rbitro competncia para resolver sobre sua prpria competncia. Da o brocardo competncia-competncia. Assim como acontece com o instituto da clusula compromissria, tambm a competncia-competncia produz uma dualidade de eficcias: a positiva e a negativa. A eficcia positiva encerra a aptido do rbitro, como antes referido, de decidir sobre sua prpria competncia. Reflete, pois, o carter jurisdicional da arbitragem.
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J a eficcia negativa diz com o momento em que essa competncia exercida. Afirma a doutrina arbitralista que o rbitro o primeiro juiz a dizer sobre a sua jurisdio. No confronto com as autoridades judiciais, deter o rbitro preferncia na anlise da questo. do rbitro o benefcio da dvida. Essa prevalncia se alinha com os princpios que cercam o instituto da arbitragem e com a sistemtica introduzida pela Lei Marco Maciel, onde as delongas e os mecanismos de postergao ou afastamento do rito arbitral so condenados. Mas, no s isso, pois tambm afirma a proposta de centrar ao mximo a atuao do Poder Judicirio em cima de um fato consumado, qual seja, a sentena arbitral. Da por que essa prevalncia de carter temporal, haja vista a oportunidade de reviso da deciso do rbitro, ex vi art. 32, I, da lei de arbitragem. No obstante, dadas as peculiaridades do nosso sistema legal arbitral que confere o direito do credor de se valer da ao de execuo especfica prevista no art. 7 da lei, parece-me que essa prevalncia no assume ares soberanos em nossa jurisdio. Isso porque, para que possa o juiz togado emitir a sentena-compromisso, dever analisar a juridicidade da clusula arbitral como questo de procedibilidade do pedido. Assim, no escapar de um enfrentamento dos vcios porventura alegados pela parte r. Ao menos, parece-me, quanto aos vcios aberrantes que manifestam e conduzem nulidade de pleno direito eis que atingem o interesse da coletividade (art.166, Cdigo Civil) e, frente aos quais deve ser pronunciada pelo juiz, no lhe sendo permitido supri-la, ainda que a requerimento das partes, nos termos do art. 168, nico, do Cdigo Civil 26. Ao juiz no dada escapatria: deve pronunciar-se sobre a nulidade quando conhecer do ato ou dos seus efeitos. Nos casos de nulidade absoluta, pois, a manifestao do juiz dar-seno primeiro momento em que tiver acesso questo e este poder ser quando da propositura da ao contida no art. 7 da lei de arbitragem, nas tpicas hipteses de clusula compromissria vazia.
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Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimentos das partes.
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Quanto aos demais casos de nulidade aqueles dependentes de resciso, nas palavras de Bevilaqua27 dizem respeito a interesses meramente individuais e, por isso, no se pronunciam de ofcio e produzem seus efeitos (ex nunc) at que sejam declarados. Ao contrrio das nulidades absolutas, que atingem o negcio jurdico no momento da emisso (ex tunc) e alcanam eficcia erga omnes, as de carter relativo so abrandadas pelo ordenamento jurdico, que tende a valid-las se no adotada postura ativa pelo interessado mediante a iniciativa na propositura da ao de anulao do ato jurdico. Essa gradao nos interesses sociais imediatos e mediatos impulsiona a atividade jurisdicional. Na primeira hiptese, pode o Ministrio Pblico, alm do interessado, alegar a existncia do vcio devendo o juiz pronunciar-se a respeito to logo conhea e reste provada a nulidade do ato ou de seus efeitos. Na segunda hiptese, o interesse social mediato e por isso tratado de forma distinta e menos rgida. Da por que a alegao dessas matrias (i.e. hipteses de nulidade relativa) como exceo ao pedido de execuo de obrigao de fazer formulado pelo credor, com fundamento no art. 7 da lei n. 9.307/96, no h de evitar a instituio da arbitragem, haja vista a aplicao da eficcia negativa extrada do princpio competncia-competncia. A anlise da nulidade dos negcios jurdicos de interesse particular abordada como exceo ao contemplada no art. 7 da Lei Marco Maciel dever, repito, ao que me parece, ser levada a efeito em sede de arbitragem, pois a nulidade relativa, longe de atingir a eficcia da conveno de arbitragem, ao contrrio, a ela se submete, pois encerra o rbitro, por fora da conveno, a competncia para analisar os vcios que atingem a manifestao da vontade. O princpio o de que a clusula compromissria de crater genrico, sem expressa exceo, alberga em seu objeto, regra geral, a anlise das questes relacionadas aos vcios resultantes de erro, fraude, simulao, coao e dolo. Tratando-se de matria circunscrita ao crivo civil, sem embargo de possveis repercusses criminais que venha a encerrar, h de competir ao juzo arbitral dizer o direito aplicvel, ressalvadas as peculiariedades que cada caso pontualmente possa vir a erigir. Nos Estados Unidos, o leading case Prima Paint concluiu pela competncia do rbitro para a anlise da exceo de nulidade por existncia de fraude28. O mesmo aconteceu na Espanha, ao admitir o tribunal judicial a possibilidade de uma arbitragem que verse sobre questo de simulao do contrato principal. o seguinte o teor da Sentena de 27 de novembro de 1963:
27 28
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edio Histrica, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979, p. 413. Cf. Rodrguez-Cano, op. cit., p.111.
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Es de resaltar: primero, que las cuestiones referentes a la simulacin contractual son netamente de naturaleza civil, y si bien en el caso de haber un tercero perjudicado por la simulacin podr ste acudir a la va penal para que la reparacin del perjuicio sea consecuencia del condigno castigo de los culpables, al amparo del precepto de orden punitivo que el recurrente cita, mientras ello no ocurra y se acredite la apertura del procedimiento criminal la jurisdiccin civil es libre para actuar, y, por tanto, la de los rbitros de equidad, designados legalmente para, en sustitucin de aqulla, resolver en conciencia la cuestin, siempre que no aparezcan graves motivos que aconsejen lo contrario [...]. Ya que no hay en lo actuado circunstancia alguna que aconseje deferir la cuestin planteada em va distinta de la civil, pues la materia litigiosa slo afecta a los compromitentes y se cie a declarar la realidad o simulacin de un pacto concertado entre los mismos, con independencia de sus posibles efectos en cuanto a tercero, y no precisa la intervencin del Ministerio Pblico [...]29. Contudo, parece-me que essa relatividade do conceito da competnciacompetncia quanto prevalncia do rbitro em sua capacidade de reter a jurisdio arbitral se restringe s hipteses em que a parte renitente aborda as questes de nulidade absoluta em contestao ao de instituio da arbitragem no se aplicando, por conseqncia, aos casos em que o devedor busca diretamente a via judicial numa tentativa de atrair para a justia estatal o pronunciamento do mrito da controvrsia. Ora, na ao para cumprimento da obrigao de instituir a arbitragem, a matria de exame obrigatrio e prvio, pois condiciona e atinge o prprio pedido do credor calcado que est na juridicidade da clusula compromissria. Em sede de ao judicial declinatria de arbitragem, regra geral, operar conseqncias de direito a eficcia negativa assegurada ao princpio competncia-competncia, independentemente da categoria dos vcios alegados pela parte autora, haja vista a competncia prevalentemente conferida ao rbitro por fora da lei n. 9.307/96, nos termos do seu art. 8, nico. As matrias de invalidade, inexistncia ou ineficcia da conveno ou do contrato que contenha clusula compromissria encerram a competncia do rbitro para dirimir sobre sua prpria competncia. ele o primeiro juiz a dizer sobre sua prpria jurisdio. esse o entendimento da doutrina, como asseveram Fouchard, Gaillard e Goldman, In that sense, the competence-competence principle is a rule of chronological priority. Taking both of its facets into account [positive and negative effects], the competence-competence principle can be defined as the
29
Ibidem, p. 112.
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rule whereby arbitrators must have the first opportunity to hear challenges relating to their jurisdiction, subject to subsequent review by the courts30. e Crdon Moreno, A nuestro juicio, la autonoma supone, adems, que tal eficacia [negativa] se extiende incluso al enjuiciamiento de la validez o nulidad del convenio arbitral mismo. Queremos decir que pedida por el actor en suplico de la demanda de la declaracin de nulidad del pacto arbitral con el fin de excluir determinadas controversias del arbitraje, el demandado podr interponer la excepcin de arbitraje, sin que el juez pueda declararla inadmisible o remitir su enjuiciamiento al momento de la sentencia (si se opuso con carcter previo), por entender que el examen de la excepcin supone en realidad un enjuiciamiento de la validez del pacto arbitral y, por tanto, un examen adelantado de dicha cuestin de fondo. De procederse as, sera sencillo dejar sin contenido la excepcin de arbitraje.31 A opo das partes pela arbitragem implica na transferncia para o juzo arbitral da competncia para investigar e decidir sobre nulidades que afetem o negcio. uma questo de poltica jurdica que, no caso brasileiro, consta claramente expressa no art. 8, pargrafo nico, da Lei Marco Maciel: caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. O legislador nacional fez questo de introduzir em nosso sistema legal o princpio da autonomia da clusula arbitral e, paralelamente, de assegurar a competncia do rbitro para dirimir as disputas que toquem no campo da existncia, validade e eficcia da conveno e do contrato de modo a manter a competncia decisria nas mos de uma nica jurisdio (i.e. arbitral), evitando, assim, a declinatria da arbitragem pela simples alegao de existncia de vcios de nulidades. Como ressaltado em deciso proferida na Alemanha, Las partes tendrn el inters y el deseo de evitar las consecuencias perjudiciales para todos de competencias distintas para las diversas cuestiones litigiosas, unas concernientes a los efectos del contrato principal y su interpretacin, correspondientes al arbitraje, otras concernientes a la validez del contrato principal, correspondientes al juez estatal32.
30
31
Op. cit., p. 401. Ressalte-se o registro feito pelos autores de duas decises judiciais Corte de Justia de Ontrio e da Suprema Corte de Hong-Kong que prestigiaram esse entendimento. In Comentario Breve a la Ley de Arbitraje, coord. Montero Aroca, op. cit., p. 60.
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Em linha com a unidade da competncia decisria, registra Rodrguez-Cano que o Supremo Tribunal da Espanha, em Sentenas de 9.10.1984, 13.6.1985, 17.9.1985, 24.2.1987, 17.6.1987 e 17.7.1989, tem se posicionado contra imposio de restries na competncia do rbitro que reduza o grau de liberdade que deve deter para resolver com a mxima amplitude as questes que lhe so postas. Como dito na Sentena de 17.7.1989, essa poltica conecta-se ... con la necesidad de que el rbitro resuelva efectivamente y de modo racional y completo las cuetiones planteadas por las partes, buscando as la ms genuina y eficaz sustitucin de la funcin jurisdiccional del Estado por la privada33. da competncia do rbitro dirimir as questes litigiosas e, para isso, no exige a lei que o ato jurdico seja vlido ou imune a nulidades. Ao contrrio, a questo litigiosa pode ser justamente a nulidade do ato jurdico. Nesses casos, a jurisdio arbitral no se desloca, pois legalmente o rbitro quem detm competncia para resolver essas matrias assim como para dirimir sobre sua prpria competncia. O esprito da lei persegue a concretizao do ajustado na conveno, sem embargo das potenciais nulidades traadas por uma das partes.
6. O Momento da Argio de Questes Prejudiciais

Nos termos da lei, a parte que pretender argir questes relativas a nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem (art. 20). Trata-se de regra de cunho processual a se concretizar em sede de juzo arbitral. Dadas as caractersticas dessa jurisdio, especialmente a informalidade e a boa-f, a objetividade da norma legal h de sofrer ponderaes quando de sua aplicao, de modo a flexibilizar o rigor imposto ao momento que enseja a argio. Em outras palavras, a limitao desse momento primeira oportunidade que a parte tiver de se manifestar por demais restritiva vista da relevncia do tema e da fidcia que cerca o instituto cuja busca da verdade material da sua essncia.
32 33
Rodrguez-Cano, op. cit., p.114, Sentena do BGH, de 27.2.1970. Op. cit., ps. 114 e 115.
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O QUE DEVERAMOS ENSINAR EM CURSOS DE RAD? CONCEITOS E HABILIDADES PARA ADVOGADOS QUE REPRESENTAM CLIENTES EM PROCESSOS DE MEDIAO1
Suzanne J. Schmitz 2 Sumrio: 1. Introduo 2. A experincia de profissionais com RAD instrutiva para educadores de direito 3. Objetivos declarados nos livrostexto 4. Crtica dos livros-texto 5. Reflexes sobre as nfases dos trs Livros-texto 6. Recomendaes 7. Concluso
1. Introduo
Publicados a partir da segunda metade dos anos oitenta, os primeiros livros-texto para uso em Resoluo Alternativa de Disputa (RAD) pretendiam, em cursos abrangentes, ensinar aos estudantes de direito processos de resoluo de disputa.3 Mais de uma dcada depois, os professores de RAD esto enfrentando a segunda gerao de treinamento em
1
Copyright Suzanne J. Schmitz What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation (Este artigo foi publicado na Harvard Negotiation Law Review, Spring, 2001). Traduzido por Helder Kiyoshi Kashiwakura e revisado por Mara Almeida Dias e Breno Zaban Carneiro. Professora Clnico Associada, Southern Illinois University School of Law. A autora agradece a Margaret Noe, J.D. 1999 e Elizabeth Eberspacher, J.D. 2001 pelas suas pesquisas e pela auxlio editorial. O mpeto para este artigo veio de uma discusso com Shannon M. Blankinship, J.D. 1998, ento estudante de direito do terceiro ano na Southern Illinois University School of Law. Sra. Blankinship expressou sua preocupao que o curso de RAD deveria ser enfocado em como selecionar casos para mediao, explicar mediao a um cliente, preparar o cliente e o caso para mediao e representar o cliente durante a mediao. Naquela afirmao, ela articulou os assuntos e preocupaes que vinham me preocupando durante vrios anos de maneira clara. O comentrio dela me conduziu a procurar simulaes e problemas dirigidos aos papis de advogados em mediao. Aquela procura, em troca, conduziu a este artigo. Goldberg, Green e Sander publicaram Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes em 1985 e Goldberg, Sander e Rogers publicaram edies revisadas em 1992 e 1999. Riskin e Westbrook escreveram Dispute Resolution and Lawyers em 1987 e publicaram a segunda edio do texto em 1997. Murray, Rau e Sherman escreveram Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers em 1989, com a reviso em 1996. Kanowitz publicou Cases and Materials on Alternative Dispute Resolution em 1985. Estes autores trouxeram uma significativa contribuio ao campo da mediao compilando os livros-texto originais, especialmente levando em conta a escassez de material ento existentes.
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RAD ensinar aos advogados os seus papis como defensores em vez dos seus papis como mediadores neutros.4 Uma pergunta para professores de direito se o material disponvel atenua a importncia do papel do advogado como conselheiro e defensor em RAD enquanto, simultaneamente, enfoca muito o papel do advogado como mediador. Na prtica, advogados se acharo, freqentemente, nos papis de consultor, conselheiro, representante e defensor. hora de examinar os materiais pedaggicos para determinar se h mtodos melhores de preparar os advogados para serem conselheiros e defensores efetivos ao resolverem disputas.5 Este artigo examina a abordagem em relao mediao feita por trs livros-texto de RAD. O exame limitado mediao porque este um processo de RAD largamente utilizado, em que o papel desempenhado pelo advogado muito diferente daquele que o mesmo exerce no litgio. Os trs livros-texto abordados so de Goldberg, Sander e Rogers, Dispute Resolution, terceira edio, 1999 (doravante Goldberg); de Riskin e Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, segunda edio, 1997 (doravante Riskin); e de Murray, Rau, e Sherman, Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers, segunda edio, 1996 (doravante Murray). Como um preldio para o exame dos textos, a Seo II deste artigo considera a influncia de quinze anos de uso prtico de processos de RAD no ensino de direito. A Seo III revisa os propsitos dos autores em escrever os trs principais livros-texto. A Seo IV examina os trs livros-texto levando em conta as metas dos autores. A Seo V oferece as reflexes desta autora sobre as nfases dos livros-texto. A Seo VI contm recomendaes para melhor se atingir as metas dos autores de ensinar aos advogados os seus papis na mediao.
2. Experincia de Profissionais com RAD Instrutiva para Educadores de Direito

No curto tempo desde que os livros-texto foram publicados originalmente, a comunidade jurdica ganhou valioso conhecimento da extensa experincia em RAD, especialmente no campo da mediao. Uma reviso de programas e regras de tribunais,
4
Carrie Menkel-Prado, Ethics in Alternative Dispute Resolution: New Issues, No Answers from the Adversary Conception of Lawyers Responsibilities, 38 S. Tex. L. Rev. 407, 427 n.91 (1997) [doravante Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution]; ver tambm Robert A. Baruch Bush, What Do We Need a Mediator For? Mediations Value-Added for Negotiators, 12 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1, 2 (1996). Carrie Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, em 428, prefere usar o termo representatives of parties por aquele advocates. Professor Menkel-Meadow v o termo mediation advocacy como um oxymoron. Carrie Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation: A Road Map of Critical Issues, Disp. Resol. Mag., Winter 1997, em 3 [doravante Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation]. Jacqueline M. Nolan-Haley usa o termo representational mediation practice em Lawyers, Clients, and Mediation, 73 Notre Dame. L. Rev. 1369, 1372 (1998) [doravante Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation]. Michael Lewis refere-se a advocacy in mediation em Advocacy in Mediation: One Mediators View, 2 Disp. Resol. Mag., Fall 1995, em 7, como faz John W. Cooley em Mediation Advocacy (1996).
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estudos avaliadores de RAD e artigos escritos por profissionais de RAD proporcionaram orientaes a respeito do que advogados precisam saber sobre RAD. Os tribunais esperam que os advogados conheam as vrias formas de RAD, que as expliquem aos clientes, que os aconselhem sobre qual mtodo selecionar para um determinado caso e que representem clientes usando efetivamente o mtodo escolhido.6 Vrias jurisdies tambm exigem que os advogados aconselhem os clientes sobre RAD, uma tarefa que esses s podero cumprir adequadamente se compreenderem os vrios processos de RAD.7 Os clientes esperam que os seus advogados estejam familiarizados e que sejam capazes de os auxiliar em mediao.8 Diversos estatutos e regras regendo o processo de mediao tm sido definidos, sendo que alguns dos quais requerem ou encorajam o uso de mediao.9 Governos federal e estaduais, entre outras entidades, comearam a usar a mediao extensivamente.10 Todos estes desenvolvimentos contriburam para o uso difundido da mediao e, tambm, para a expectativa de que os advogados sejam conhecedores do processo de mediao. Vrios estudos mostram que um obstculo comum para o uso bem sucedido de RAD a falta de uma advocacia bem informada. Muitos advogados so incapazes de distinguir um processo de RAD de outro e, como resultado, so freqentemente mal preparados para defender no foro apropriado.11 Os advogados, s vezes, esto insatisfeitos com o processo de mediao, no por causa do processo em si, mas porque eles entendem mal o processo que foi escolhido.12 Em conseqncia, estudos recomendam um melhor ensino de direito sobre RAD13 e destacam uma premissa bsica para os cursos de RAD: apresentar aos
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Elizabeth Plapinger & Donna Stienstra, ADR and Settlement in the Federal District Courts, 8, Federal Judicial Center and CPR Institute for Dispute Resolution (1996). Veja tambm ADR Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998). Ver e.g., Ark. Code Ann. 16-7-204 (Michie 1997); Colo. Rev. Stat. 13-22-311 (1998); Or. Rev. Stat. 36.185 (Supp. 1983); Minn. Order 97-9 (1997); Mo. Sup. Ct. R. 17.02(b) (2000); Minn. Gen. Rules of Prac. R. 114 (1997); Haw. Rules of Prof. Conduct Rule 2.1 (1998); Colo. Rules of Prof. Conduct Rule 2.1 (1998); Ga. Code of Prof. Resp., Canon 7-5 (1996); Tex. Sup. Ct., Tex. Lawyers Creed II(2) and (11) (1989). Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander & Nancy H. Rogers, Dispute Resolution 567-68 (3d ed. 1999) [hereinafter Goldberg et al., Dispute Resolution]; ver tambm Nancy H. Rogers & Craig A. McEwen, Mediation: Law, Policy & Practice (1994). Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, em 567-68; Rogers & McEwen, supra nota 9. Veja, e.g., Edward J. Bergman & John C. Bickerman, Court-Annexed Mediation: Critical Perspectives on Selected State and Federal Programs (1998). Ver Bergman & Bickerman, supra nota 10; Exec. Order No. 12,988, 61 Fed. Reg. 4,729 (1996); 5 U.S.C. 572-582 (1998); ADR Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998); Or. Rev. Stat. 183.502; 775 Ill. Rev. Stat. 5/7A-102(B-1); Mo. Code Regs. Ann. tit. 13, 15-6 (1982); Ala. Exec. Order No. 42 (Mar. 18, 1998); Ala. Exec. Order No. 50 (Sept. 16, 1998). Veja tambm Peter Steenland, Jr., The Way It Was, the Way it Is, the Way it Could Be, Consensus (MIT-Harvard Public Disputes Program, Cambridge, MA), Oct. 1999, at 1-3; Rogers & McEwen, supra nota 9, 5.03, 7.02. Ver Barbara McAdoo, The Minnesota ADR Experience: Exploration to Institutionalization, 12 Hamline J. Pub. L. & Poly 65, 79 (1991). Ver tambm Joshua D. Rosenberg & H. Jay Folberg, Alternative Dispute Resolution: An Empirical Analysis, 46 Stan. L. Rev. 1487, 1541 (1994); Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota 50-55 (Dec. 1997) [doravante McAdoo, Report to the Minnesota Supreme Court]. Ver Rosenberg & Folberg, supra note 12, 1520-21. Ver tambm McAdoo, supra nota 12, 53-55. Ver McAdoo, Report to the Minnesota Supreme Court, supra nota 12, 83-84. Ver tambm Nancy Welsh & Barbara McAdoo, The ABCs of ADR: Making ADR Work in Your Court System, Judges J., Winter 1998, 11, 12-13; Elizabeth Plapinger & Margaret Shaw, Court ADR: Elements of Program Design, 122-24 (1992).
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advogados o alcance de processos disponveis e a natureza de cada um. Eles tambm destacam a necessidade de que advogados adquiram as habilidades prticas de representao de clientes na mediao e em outros processos. Aqueles que serviram como mediadores e observaram os advogados em processos de mediao podem estar aptos a identificar o que os futuros advogados precisam aprender sobre a mediao. Tom Arnold, um experiente mediador, escreveu extensivamente sobre os erros comuns dos advogados na advocacia de mediao.14 Na falta de uma compreenso do processo de mediao, advogados com freqncia selecionam casos errados para mediao e no preparam adequadamente seus clientes ou o caso para a mediao.15 Advogados esto geralmente impossibilitados de compreenderem a natureza no-adversarial da mediao e, desse modo, conduzem a si prprios por caminhos que obstruem acordos ou perdem oportunidades de proporcionar acordos.16 Finalmente, advogados normalmente deixam de apreciar a natureza do processo de negociao que acontece dentro da mediao. Eles podem vir para um processo de mediao sem uma estratgia de negociao, tornarse impacientes com o processo, perder oportunidades para persuadir a parte adversria do valor de seu caso ou falhar ao deixar de fazer ofertas e demandas realistas ou concesses mtuas e razoveis.17 Depois de identificar estes erros comuns, Arnold define as reas em que os advogados precisam de treinamento: entendimento da teoria de cada processo de RAD; estabelecimento de diretrizes para seleo dos processos apropriados; seleo de mediadores; preparao de casos e clientes; representao de clientes durante a mediao e o entendimento do processo de negociao. Uma reviso dos livros18 e artigos19 para advogados em advocacia de mediao vai alm ao esclarecer as diferentes tarefas que advogados tm de executar. Estas incluem
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15 16 17 18 19
Ver Tom Arnold, 20 Common Errors in Mediation Advocacy, 13 Alternatives to High Cost Litigation 69 (1995) [doravante Arnold, 20 Common Errors]. Listagem dos 20 erros: ter o cliente errado na sala; ter o advogado errado na sala; ter o mediador errado na sala; mediar o caso errado; omitir a preparao do cliente; no deixar o cliente se abrir; tornar-se o mediador um substituto do outro lado; tornar o advogado o centro do processo; deixar de usar os instrumentos de advocacia efetivamente; ter erros de cronometragem; no ouvir o outro lado; falhar ao identificar percepes e motivaes; prejudicar, humilhar, ameaar ou dominar; ter atitudes hesitantes; incluir muitas pessoas; dar um fechamento muito rpido; fracassar ao fechar o acordo lealmente; romper a confidencialidade; faltar pacincia e perseverana; e no compreender o conflito.) Ver tambm Tom Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors, and How to Avoid Them, 8 The Practical Litigator at 79 (1997) [doravante, Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors]. Arnold, 20 Common Errors, supra nota 15, 69. Ver tambm id. 79. Id. 69. Ver tambm id. 79. Id. 69. Ver tambm id. 79. Ver John W. Cooley, Mediation Advocacy (1996); Eric Galton, Representing Clients in Mediation (1994). Ver Disp. Resol. Mag. 1997; Alan Alhadeff, A Preparation Guide for Mediation, 8 Corp. Couns. Q. 111-22 (1991); Arnold, 20 Common Errors, supra nota 13; Michael S. Geigerman, A Practical Guide to Mediation, 48 J. of Mo. B. 460-66 (1992); Lee Goodman, Preparing Your Client for Mediation, 8 CBA Record, em 18-22 (Jan. 1994); Christine T. Hoeffner, A Guide to Mediation, 38 For the Defense 25 (July 1996); Karin S. Hobbs, Attention Attorneys! How to Achieve the Best Results in Mediation, 54 Disp. Resol. J. at 43-47 (Nov. 1999); L. Randolph Lowry, Preparing Your Client for Mediation, 53 Disp. Resol. J., em 31-37 (Aug. 1998); David Plimpton, Mediation of Disputes: The Role Of The Lawyer and How Best to Serve The Clients Interest, 8 Me. B. J., em 38-48 (1993).
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orientao e aconselhamento, negociao e desenvolvimento de acordos, desenvolvimento de estratgia, entendimento da lei e da tica, defesa do cliente e concluso da mediao.20 Educadores de direito deveriam preparar estudantes para executar estas tarefas.21 Para representar bem os seus clientes, advogados tambm precisam ajustar suas atitudes ao escolher o processo de mediao. Riskin descreve o mapa filosfico padro do advogado como aquele em que todas as partes so vistas como adversrias envolvidas em negociaes de soma-zero e todas as disputas so vistas como melhor solucionadas por uma terceira parte que aplica alguma regra geral de direito.22 Riskin, em vez disso, recomenda uma abordagem de soluo de problemas para disputas.23 Profissionais de mediao ecoam o desafio de Riskin aos advogados ao sugerir uma mudana de abordagem adversarial para uma forma mais cooperativa de advocacia que seja mais efetiva na mediao.24 Em resumo, uma reviso da experincia da comunidade jurdica com mediao sugere a necessidade de advogados dominarem certos conceitos e habilidades relativos mediao. Alm disso, advogados tm que deixar de ser adversrios e tornar-se solucionadores de problemas.
3. Os objetivos Declarados dos Livros-texto

Os autores de todos os trs livros-texto estabeleceram uma meta semelhante que compartilhada pelos educadores e profissionais de RAD: educar os futuros advogados para ajudar os clientes a solucionar disputas. Riskin define a meta como se segue: O advogado deve ser capaz de compreender e promover no s direitos e posicionamentos legais ou jurdicos; ele deve ser capaz de identificar e articular interesses subjacentes e os motivos ou metas que impelem as pessoas a agir. O advogado deve conhecer a natureza, assim como as vantagens e desvantagens potenciais dos vrios mtodos de preveno ou soluo de disputas, incluindo o litgio.25
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Para um explorao do papel de representante em mediao, ver Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1374-77. Ver Baruch Bush, supra nota 5, 2. Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 44 (1982) [doravante Riskin, Mediation and Lawyers]. Ver id. Ver tambm Danny G. Shaw, Tips From the Litigator: Mediation Advocacy, 45 La. B.J. 140, 144 (1997); Carrie MenkelMeadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 428; Karen Kraemer, Teaching Mediation: The Need to Overhaul Legal Education, 47 Arb. J., Sept. 1992, at 12, 14; Jacqueline Nolan-Haley & Maria R. Volpe, Teaching Mediation as a Lawyering Role, 39 J. Legal Educ. 571, 579-80 (1989); Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra note 6, 1374; Carrie Menkel-Meadow, To Solve Problems, Not Make Them: Integrating ADR in the Law School Curriculum, 46 SMU L. Rev. 1995, 1995-96 (1993) [doravante Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School Curriculum]; John Lande, How Will Lawyering and Mediation Practice Transform Each Other? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 896-97 (1997); e Janet Weinstein, Teaching Mediation in Law School: Training Lawyers To Be Wise, 35 N.Y.L. Sch. L. Rev. 199, 201 (1990). Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors, supra nota 15, 80-81. Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, v (2d ed. 1997).
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Murray et al. escreve que uma compreenso de filosofia subjacente, histria, foras e fraquezas de cada processo alternativo de disputa necessrio para um advogado apreciar como e quando o processo pode ser usado no auxlio de clientes para solucionar as suas disputas.26 Eles objetivam: Colocar o litgio em perspectiva - permitir aos estudantes v-lo como um sistema de resoluo de disputa com suas prprias virtudes e fraquezas, mas no como um processo inevitvel ou como o nico para solucionar disputas legais. O advogado contemporneo precisa desenvolver uma habilidade para trabalhar efetivamente com todos os processos disponveis separadamente, em srie e at mesmo simultaneamente.27 Ao discutirem as metas para o curso, os autores concordam que os advogados representam vrios papis em resoluo de disputa. Estes papis incluem: Negociar acordos que incorporem processos de resoluo de disputas; Delinear processos para clientes;28 Servir como arquitetos e engenheiros na resoluo de disputa, juzes, legisladores e funcionrios do governo, membros de comits de advocacia, scios de organizaes comunitrias e conselheiros para empreendimentos privados e pblicos;29 Aconselhar clientes sobre RAD; Preparar clientes e casos para a mediao; 30 Representar clientes em sesses de mediao como conselheiros silenciosos, co-participantes e como participantes dominantes ou exclusivos; 31 Prover representao de ps-mediao com respeito a acordo ou preparao para a prxima fase da resoluo da disputa;32 Servir como mediadores.33 Adicionalmente, os autores acreditam que os estudantes aprendem melhor sobre processos de resoluo de disputa atravs de mtodos experimentais. Goldberg et al.
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John S. Murray, Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution, iv (2d ed. 1996) [doravante Murray et al., Process of Dispute Resolution]. Id. iii. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, 10. Riskin & Westbrook, supra note 26, vi. Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 27, em 369-70. Id. 370-71. Id. 373-74. Id. 374-75. Ver tambm Nolan-Haley & Volpe, supra nota 24, 580-82.
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recomendam fortemente o uso de simulaes (...) (eles) acham que os estudantes que tm experincia de primeira-mo em processos de RAD tendem a apreciar as suas dinmicas mais que os estudantes cujo conhecimento vem exclusivamente da leitura.34 Em resumo, os autores de livros-texto de RAD compartilham a meta de preparar advogados para representar os clientes efetivamente. Eles objetivam apresentar aos advogados os conceitos, habilidades e atitudes necessrias abordagem dos numerosos mecanismos de resoluo de disputa disponveis.
4. Crtica aos Livros-texto

Para avaliar o quanto os autores cumprem com suas metas declaradas de treinar os futuros advogados sobre seus papis em mediao, comparei o tratamento dado pelos livros-texto ao papel do mediador com aquele dado ao advogado dentro da mediao. Alm de examinar os tpicos de mediao cobertos, considerei o nmero de pginas dedicadas aos vrios tpicos, o enfoque das perguntas, as habilidades que os estudantes deveriam dominar e a natureza das simulaes recomendadas. Especificamente, revisei os tpicos de sub-captulos, bem como temas de leituras e ensaios apresentados nos textos, comparando o nmero de pginas dedicadas aos papis do advogado representante ou defensor com aqueles destinados ao papel do mediador. Outro indicador do enfoque dos autores concernente mediao a maneira atravs de que os autores apresentam questes no decorrer do material sobre mediao. Um terceiro indicador da ateno dos autores encontra-se nas simulaes tanto em relao s habilidades que os estudantes so solicitados a dominar nas simulaes como na presena ou ausncia de advogados nas simulaes. A maioria das simulaes oferecidas pelos autores de livros-texto, tanto nos livros como nos manuais dos instrutores que os acompanham, est centrada no papel do mediador, quase excluindo os outros papis de advocacia exercidos por advogados dentro do processo de mediao. Dos dez problemas de mediao recomendados por Murray, somente um nico pede aos estudantes que considerem qualquer habilidade que no a do mediador.35 Em todas as outras simulaes sobre mediao, a nica habilidade que se pede aos estudantes para que pratiquem aquela da mediao.36 Riskin oferece 15 simulaes de mediao no Manual dos Professores e, em todas, pede aos estudantes para mediarem.37 Das 15 simulaes, s seis usavam
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Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander, & Nancy H. Rogers, Teachers Manual Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes, iv (2d ed. 1992) [doravante Goldberg et al., Teachers Manual]. John S. Murray, Alan Scott Rau, & Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution (2d ed. Tchrs. Manual 1996) [doravante Murray et al., Teachers Manual]. Veja problemas um at dez para captulo III; somente no problema dez so pedidos aos estudantes para considerarem se mediao apropriada. Ver id. Ver problemas um a dez no captulo III; s nos problemas um e dois os advogados aparecem na simulao de mediao; nos problemas cinco, oito e dez as partes consultaram uma advogada. Leonard L. Riskin et al., Dispute Resolution and Lawyers iv (2d ed. Instructors Manual 1998).
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advogados representantes nos papis.38 Outras habilidades que poderiam ser requisitadas aos estudantes que dominassem incluem aconselhar um cliente sobre mediao, preparar o caso e o cliente para mediao, dar uma declarao de abertura em mediao, desenvolver uma estratgia de negociao ou aconselhar um cliente depois da mediao. Da forma como atualmente apresentadas, as simulaes no oferecem aos estudantes a oportunidade de praticarem estas habilidades. Das nove simulaes de mediao no captulo de Goldberg sobre mediao, quatro estabelecem a presena de advogados na mediao, duas por implicao e duas, especificamente, atribuindo papis aos advogados.39 Goldberg, tambm, usa uma simulao sobre consultoria e aconselhamento de um cliente.40 Nos 16 problemas apresentados no captulo final, Goldberg desafia os estudantes a dominarem vrias tarefas de advocacia. exigido dos estudantes que escolham o processo de resoluo de disputa apropriado e uma clusula de resoluo de disputa, que esbocem uma clusula de RAD, que projetem um mecanismo de resoluo de disputa apropriado, que analisem problemas com obstculos para acordos e que comparem o processo de mediao com os devidos padres de processos.41 No captulo sobre disputas de poltica pblica, Goldberg oferece um exerccio adicional que desafia os estudantes de direito a analisar vrios assuntos que os advogados enfrentam dentro do processo de medio.42 Advogados devem verificar se o processo de mediao apropriado aos seus clientes, o tempo necessrio mediao, os participantes da mediao, as regras de confidencialidade e a seleo do mediador. Finalmente, eles devem preparar o cliente para a mediao e avaliar o papel do advogado na mediao. Todos os trs livros-texto proporcionam cobertura slida de tpicos normalmente abordados em cursos de mediao. Onde os textos variam e deixam a desejar no tratamento dado aos papis dos advogados na atividade de mediao. Ao se dirigir ao papel do advogado como consultor de um cliente, cada texto oferece orientao aos estudantes na escolha do mtodo mais apropriado para uma determinada disputa atravs da anlise das metas do cliente e das barreiras ao acordo.43 Goldberg oferece quatro situaes hipotticas em que se pede aos estudantes que definam se a mediao vai ao encontro dos interesses do cliente, assim como oferece exerccios nos quais os estudantes escolhem o processo de RAD mais apropriado para solucionar a disputa.44 Ambos, Riskin e Goldberg, oferecem um exerccio
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Ver id. Veja simulaes intituladas Prosando v. High-Tech International, Bartell v. King, The Inexperienced Landlord, Freddie First and Sandy Second, The Golden Years, and Dr. Roark and The Daily Bugle. Goldberg et al., Resoluo de Disputa, supra nota 7, 218-25. No Captulo 3, s exerccios 3.2, 3.6, 3.8 e 3.9 pede, ou sugestiona a presena de, advogados. Id. 315. Exerccio 5.3. Ver id. 593-612. Exerccios 12.1-.6, 12.8, e 12.12 - .14 envolvem habilidades relacionadas a mediao. Ver id. 507-09. Exerccio 9.2. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 717-19, 766-93, 799-800; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 484-95; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 290-305. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 166 n.3.9, 178 n.3.13, 595-600, 606-09. Veja Exercicios 12.1, 12.3, 12.4, 12.5, 12.11, 12.12, e 12.14.
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sobre a escolha de um mtodo de resoluo de disputa e sobre aconselhamento ao cliente a respeito de RAD.45 Murray apresenta um problema que pode ser usado ao longo do curso para analisar o mtodo mais apropriado de resoluo de disputa.46 Embora todos os trs livros dediquem um captulo negociao e discutam a importncia de iniciar uma mediao com alguma estratgia de negociao, eles no ensinam suficientemente ao estudante como desenvolver tal estratgia.47 Goldberg tem um pequeno ensaio que aplica a teoria da negociao no preparo para a mediao.48 Os outros dois textos no ajudam os estudantes a aplicar os materiais apreendidos sobre negociao no desenvolvimento de uma estratgia de negociao durante a mediao. Todos os trs textos reconhecem que os advogados tm que perceber os assuntos relacionados a RAD a partir de vrias perspectivas, e no simplesmente a partir da do cliente individual.49 Os autores discutem as perspectivas dos tribunais e da sociedade como um todo; eles desafiam os estudantes a examinar os problemas associados com a institutionalizao da mediao do ponto de vista dos tribunais e das legislaturas.50 Eles abordam assuntos como a filtragem de casos e a execuo de clusulas de RAD.51 Murray tambm levanta as questes da seleo do mediador e do apoio financeiro para o custo de programas de RAD.52 A incluso de uma variedade de pontos de vista proporciona aos estudantes uma compreenso mais ampla das complexidades da mediao. Riskin e Goldberg oferecem leituras sobre a preparao para a mediao e sobre os papis que os advogados devem exercer nesse processo.53 Murray e Goldberg apresentam ensaios teis sobre os papis que os advogados exercem na mediao.54 Com respeito ao papel dos advogados durante a mediao, Riskin inclui uma leitura dos erros normalmente cometidos por advogados nesse processo.55 Adicionalmente, em uma parte em que descreve o processo de mediao, Riskin d a idia de que h vrias tarefas de advocacia a serem
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Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 799-800. Veja tambm Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 315. Um videotape baseado no mesmo exerccio est tambm disponvel. Videotape: Overview of ADR:The Roark v. Daily Bugle Libel Claim, Part II: Proposing ADR to Opposing Counsel (West Publishing Company 1991) (disponvel pelo The West Group). Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 65-72. Ver tambm Murray et al., Teachers Manual, supra nota 38, I-20, I-22. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 148-311; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 73-292; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 17-119. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 324-27. Ver Questes 5.16, 5.17 & 5.18. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 171-79, 364-71. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 483-99; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 11-13, 307-15, 480-81, 567-75. Ver Questes 8.6, 8.7, & 8.9. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 483; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 307-15, 477-79. Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra note 25, 496-97. Ver id. 436-47; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 316-29. Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 367-74; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 316-20. Id. 436-42.
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consideradas, mas seu enfoque permanece nas tarefas enfrentadas pelo mediador.56 Murray e Goldberg abordam a questo sobre a participao de boa-f na mediao.57 Goldberg oferece aos estudantes a chance de examinar o papel dos advogados na mediao apresentando um excerto de uma mediao simulada.58 Riskin apresenta uma parte que discute como advogados devem participar da mediao.59 Igualmente, todos os trs autores notam que os advogados s vezes agiro como consultores de ps-mediao.60 H vrias questes sobre estratgia e logstica que os advogados tm de abordar no processo de mediao. Um assunto de algum interesse para advogados se deve-se mediar antes ou depois de impetrar um processo e, se depois, a que ponto durante o processo de litgio. S Goldberg aborda este assunto em um breve ensaio e em um exerccio.61 Outro assunto prtico que falta na maioria dos livros-texto quem deveria estar presente na mesa de mediao. Um dos exerccios de Goldberg apresenta aos estudantes este assunto.62 Enquanto todos os trs textos mostram claramente que os advogados podem ser mediadores, os autores reconhecem que os advogados tambm podem representar vrios outros papis, incluindo os de desenvolvimento de sistemas de resoluo e de preveno de conflito.63 Porm, h poucas leituras em projeto de sistemas de RAD64 e pouco sobre preveno de conflito.65 Todos estes tpicos deveriam ser explorados com maior profundidade. Advogados deveriam ser capazes de esboar e entender clusulas de resoluo de disputa para poder defender efetivamente o interesse dos seus clientes, especialmente levando em conta a recente tendncia para uso de RAD. Dois dos trs textos incluem uma seo sobre como traar clusulas de resoluo de disputa e trazem clusulas-modelo.66 Riskin e Goldberg incluem um guia para traar clusulas de resoluo de disputa.67 Murray no trata de clusulas de RAD, exceto na seo relativa a clusulas de arbitragem. Embora Riskin pea aos estudantes que identifiquem as caractersticas-chave de uma clusula de resoluo anterior disputa,68 somente Goldberg oferece exerccios nos quais se pede aos
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Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 341-53. Ver tambm id. 51-79, addressing the role of lawyers and ADR Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 260-74; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 385-404, 467-72. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 134-59. Ver Questes 3.3 a 164. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 482-88. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 326; Riskin & Westbrook, supra nota 24, 353. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 327-29, 507-09. Ver Exercicio 9.2. Id. 507-09. Ver Exerccio 9.2. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 6-11; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 367-74; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 10-11. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 337-57, 597-99, 606-08; Riskin & Westbrook, supra nota 3, 48-49. Eu no pude achar algum material em algum dostextos com um ttulo ou subttulo concernente a preveno de conflito com exceo de Riskin & Westbrook, supra nota 24, 6-8. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 357, 477-81, 600, 604-05. Ver Questes 5.30 e Problemas 12.5 & 12.9. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 754-66. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 754-66; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 615-17. Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 765 n.2.
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estudantes que esbocem tal clusula.69 Os textos em geral deveriam proporcionar mais oportunidades para os estudantes desenvolverem estas habilidades essenciais. Os autores tentam abordar a troca de atitude necessria para a defesa advocatcia efetiva durante a mediao. Riskin caracterizou isso como uma mudana do modelo adversarial para de soluo de problemas.70 Para desafiar as preconcepes dos estudantes, Riskin recomenda dois exerccios para comparar julgamento e mediao;71 Goldberg oferece um exerccio para o mesmo propsito.72 Em cada exerccio, os estudantes usam ambos, julgamento comum ou arbitragem e mediao, para solucionar a mesma disputa. Depois do exerccio, os estudantes refletem a respeito de qual processo eles prefeririam e qual processo mais apropriado.73 Riskin tambm apresenta um exerccio sobre negociao para distinguir entre estilos de negociao adversarial e de soluo de problemas.74 Esse exerccio ajuda os estudantes a experimentar o efeito de cada estilo na parte adversria e a aconselhar. Estas lies so muito melhor absorvidas por meio da experincia do que pelas leituras.75 Riskin tambm oferece no Manual dos Instrutores um exerccio no qual os estudantes so desafiados a abordar um caso tradicional de primeiro ano de curso de direito, fazendo um resumo identificando os interesses das partes, o contexto social ou poltico no qual o caso surgiu e o processo que poderia ter sido mais apropriado para solucionar a disputa.76 Tal exerccio desafia os estudantes a ajustar os seus enfoques nos assuntos jurdicos em um exame do que as partes desejavam quando entraram na disputa.77 Em resumo, os materiais apresentados so valiosos aos estudantes de direito, sendo eles futuros mediadores, defensores ou ambos. Os textos apresentam uma viso geral excelente da teoria da mediao e desafiam os estudantes a abordar a maioria das questes legais e muitos das questes ticas relacionadas mediao. Porm, eles compartilham uma oportunidade perdida. Apesar do fato de que a maioria dos estudantes achar-se- mais freqentemente no papel de advogado representante do que no papel de mediador, a maneira que os autores apresentam o material enfatiza o papel do mediador em vez de representante. Os textos necessitam enfocar estes papis de advocacia de forma que estudantes apreciem a sua importncia.
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Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 357, 604-05. Ver Exerccio 5.30 & Problema 12.9. Ver Riskin, Mediation and Lawyers, supra nota 21, 43-48; Ver tambm Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School Curriculum, supra nota 22, 1996-97, 2002. Riskin et al., supra nota 40, 60-63, 93-99. Ver simulaes intituladasThe Senate Table e The Burning Sailboat. Goldberg et al., Teachers Manual, supra nota 33, 112-18. Ver simulaes intituladas Little v. Jenks. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 221. Ver Exerccio 3.7. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 112; Riskin & Westbrook, supra nota 24, 61-62. Riskin et al., supra nota 40, 412. Ver Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School Curriculum, supra nota 22, 1996, 2001; Leonard L. Riskin, Mediation in the Law Schools, 34 J. Legal Educ. 259, 264 (1984) [doravante Riskin, Mediation in the Law Schools]. Riskin et al., supra nota 40, 91. Id. em 91, 357 n.2.
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5. Reflexes sobre as nfases dos Trs Livros-texto

Nos anos oitenta, os autores dos textos de RAD enfrentaram pelo menos trs desafios. O primeiro era convencer os educadores de direito que o ensino sobre RAD em geral e sobre mediao em particular pertencia ao currculo do estudo de direito.78 O segundo era que, na maioria da literatura publicada na ocasio, os livros-texto estavam sendo compilados com enfoque no papel do mediador.79 At recentemente, muito pouco foi escrito sobre o papel do advogado em mediao.80 A maioria dos materiais com referncia ao papel do advogado existentes foi escrita para Programas de Educao Legal continuada e jornais de advocacia no incio dos anos 90.81 O terceiro desafio enfrentado pelos autores relacionase divergncia dentro da comunidade de mediao sobre se os advogados deveriam participar de processos de mediao.82 Devido a essa divergncia e falta geral de participao do advogado na mediao de muitos tipos de casos, pouco foi escrito at recentemente sobre o papel do advogado como defensor. Advogados esto agora participando de mediao em maior nmero devido ao uso crescente da mediao por tribunais e sua maior aceitao entre estes. H poucos anos, instituies de estudos em direito comearam a abordar o papel do advogado no processo de mediao. 83 Realmente, o debate atual relativo aos deveres ticos dos advogados antes e durante a mediao constitui evidncia forte de que o estudo da mediao tem expandido para incluir um maior enfoque do papel do advogado defensor ou representante.84 Carrie Menkel-Meadow descreve a primeira gerao de treinamento em RAD como treinando terceira parte neutra... e ensinando aconselhamento sobre o alcance [de formas de RAD].85 A segunda gerao agora enfoca treinar os representantes em como estar em um cenrio de mediao.86 Se ela pretendia ou no dizer aqueles termos para se referir ao desenvolvimento da educao em direito sobre mediao, ela confirma a evoluo descrita aqui. A partir deste entendimento, os autores dos livros-texto originais estavam bastante ansiosos ao anunciar a meta de educar os advogados sobre mediao. O ensaio de Murray
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Ver Riskin, Mediation in the Law Schools, supra nota 76, 260-61. Jean R. Sternlight, Lawyers Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 269, 276 (1999). Id. 275-76. Ver Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 3, 429 n.100. Sternlight, supra nota 80, 278-79. Id. 277-79. Ver, e.g., James J. Alfini, Settlement Ethics and Lawyering in ADR Proceedings: A Proposal to Revise Rule 4.1, 19 N. Ill. U.L. Rev. 255 (1999); Kimberlee K. Kovach, Good Faith Mediation - Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, 38 S. Tex. L. Rev. 575 (1997). Ver Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 427 n.91. Id. 427.
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sobre os papis do advogado,87 as questes colocadas por Riskin,88 e as simulaes que pedem a participao de advogado, includas no texto de Goldberg89, so evidncias do compromisso dos autores meta de educar os advogados sobre seus papis mltiplos na mediao. Porm, estas leituras e exerccios so insuficientes. Para melhor preparar os advogados para a prtica moderna, os educadores de direito precisam de textos que explorem e critiquem o papel do advogado na mediao. Especificamente, os autores perdem oportunidades para ensinar sobre representao e advocacia em mediao. O enfoque deles, intencional ou no, est no mediador e no no advogado como defensor, representante, ou conselheiro de um cliente em mediao. Este enfoque pode enviar um sinal aos estudantes de direito de que o papel do mediador mais importante que aquele do advogado defensor ou representante. Tal sinal inadequado em um momento em que crtico educar os advogados sobre sua participao em mediao.90 Alm disso, inapropriado porque o nmero de estudantes que prestaro consultoria sobre mediao ou que representaro clientes em mediao muito maior do que o nmero de estudantes que serviro como mediadores. No obstante, o enfoque no mediador serve a uma funo educacional, at mesmo para estudantes de direito que nunca mediaro. Estudantes de direito podem aprender muito sobre o papel deles em mediao ao estudar a mediao sob a perspectiva do mediador. Porm, quando se revisa o nmero de simulaes de mediao nas quais se pede aos estudantes que medeiem em lugar de dominarem qualquer outra habilidade, o nmero de simulaes de mediao nas quais os advogados no so nem mesmo retratados e o nmero de descries das tarefas do mediador comparado quele das tarefas do advogado, tem-se uma sensao de que o mediador o participante-chave na mediao. Poder-se-ia questionar se um texto sobre litgio ou advocacia de uma causa enfocaria o juiz ou jurado e no o advogado defensor. Ao mesmo tempo em que cada texto tem alguns pontos fortes na abordagem do papel de advogados defensores e em que os pontos fortes relativos variam entre os textos, todos os trs textos poderiam ser muito mais enfticos. No se desafia os estudantes a refletir sobre o papel do advogado defensor. A professora Carrie Menkel-Meadow escreveu vrios artigos sobre advogados como solucionadores de problemas e, mais recentemente, sobre a necessidade de normas ticas para advogados representantes na mediao.91 A professora Nolan-Haley contribui para esta discusso com o seu trabalho em mediao e
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Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 27, 369-74. Ver supra Tabela 2. Ver supra Tabela 3 e Seo IV. Ver Riskin & Westbrook supra nota 26, 80-147. Ver, e.g., Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 428; Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation, supra nota 6, 3. Publicao de algumas destas partes pode ter acontecido depois das mais recentes edies de alguns dos livros-texto. Meno deste trabalho no significa como uma crtica aos livros-texto, mas como uma sugesto do tipo de material que os textos deveriam incluir.
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justia e, em particular, com seus artigos sobre consentimento informado na mediao.92 A discusso sobre consentimento informado define de forma mais profunda algumas das tarefas e deveres que enfrentam os advogados que aconselham e prestam consultoria aos clientes a respeito da mediao e que representam os clientes ao longo do processo. O Professor Sternlight recentemente sugeriu que os campos da economia e psicologia proporcionassem orientaes para advogados que representam clientes na mediao.93 Excertos dos trabalhos de Menkel-Meadow aparecem freqentemente nestes trs livrostexto; os autores deveriam us-los, entre outros, para ajudar estudantes a articular as muitas tarefas que enfrentaro como advogados na mediao, bem como a definir o padro de prtica para esses advogados. Enquanto os autores tm obtido sucesso na discusso a respeito dos assuntos legais relacionados mediao, eles perdem a chance de desafiar os estudantes a se tornarem solucionadores de problemas com respeito a estes assuntos legais. Por exemplo, os autores no desafiam os estudantes a avaliar a necessidade de confidencialidade e de traar acordos de confidencialidade. No se pede aos estudantes que considerem o que eles podem fazer como defensores e representantes para melhor equilibrar o poder em mediao ou para assegurar um melhor resultado para o cliente. Os autores no pedem aos estudantes que revejam o cdigo de responsabilidade profissional com objetivo de orientar o seu comportamento na mediao como representantes ou defensores.94 Alm de deixar de encorajar habilidades de soluo de problemas em geral, os textos no preparam futuros advogados para trabalharem com sucesso com clientes. Os trs textos raramente pedem aos estudantes que identifiquem as metas do cliente, determinem interesses subjacentes ou transmitam ao cliente o valor da mediao na busca destas metas e interesses. Eles no desafiam os estudantes a investigar as qualificaes e o estilo de um mediador para descobrir aquele que apropriado para satisfazer as necessidades do cliente. Os textos no oferecem simulaes ou exerccios nos quais os estudantes aconselhem um cliente sobre a mediao, preparem o cliente para a mediao ou trabalhem com o cliente para preparar uma estratgia de negociao. Nenhum dos textos aborda estudantes preparando uma declarao de abertura, trabalhando com o mediador para avaliar pontos fortes e fracos ou determina como fazer concesses mtuas durante a mediao. Aos estudantes de direito no so dadas muitas leituras sobre preparo de casos e clientes para a mediao, sobre determinao de quem selecionar para falar pelo cliente
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Ver, e.g., Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1372; Jacqueline M. Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, 74 Notre Dame L. Rev. 775 (1999) [doravante NolanHaley, Informed Consent in Mediation]. Estas partes apareceram depois que as mais recentes revises dos trs livros-texto foram publicadas. Ver tambm supra texto que acompanha nota 92. Jean R. Sternlight, Lawyers Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 269 (1999). Tais assuntos incluem o dever de honestidade do advogado no processo de mediao, dever de participao de f boa, e a responsabilidade por impedir o cliente de mentir na mediao, nomeando alguns. Geralmente veja Menkel-prado, MenkelMeadow, Ethics in ADR Representation, supra note 6, 3.
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na mediao ou sobre aconselhamento ao representante do cliente sobre participao de f boa em mediao. No se pede aos estudantes que conduzam uma avaliao ps-mediao com o cliente para determinar quais metas foram conhecidas e como executar acordos alcanados ou para planejar estratgia no que se refere a quais passos adicionais so necessrios. claro que os professores no esto limitados aos materiais abordados nos livrostexto. Eles so livres para suplementar os livros-texto com leituras e exerccios adicionais. Porm, os autores deveriam transmitir aos estudantes de direito a importncia desses papis do advogado, e no esperar que os professores suplementaro os materiais para preencher as lacunas. Se os autores tivessem apreendido boa parte das oportunidades listadas acima, eles teriam redirecionado os seus enfoques para os papis que os estudantes mais freqentemente representaro - aqueles de conselheiro, consultor e defensor. Os autores s precisam adicionar algumas perguntas, leituras, e exerccios aos livrostexto que eles prepararam para melhor educar os estudantes de direito a respeito destes papis.
6. Recomendaes
H vrias revises e adies que os autores dos principais livros-texto de RAD poderiam fazer que ajudariam os estudantes a enfocar os seus papis como advogados defensores ou representantes na mediao.95 As sugestes que se seguem so consistentes com as prprias metas dos autores. Os livros-texto deveriam incluir artigos recentemente publicados, como aqueles de Nolan-Haley, que abordem as questes de mediao e justia.96 Tais artigos desafiariam os estudantes a refletir sobre consentimento informado em mediao e o debate concernente ao lugar de prticas adversariais em mediao.97 Os livros-texto deveriam desafiar os estudantes a serem solucionadores de problemas ao considerar a mediao. Depois de apresentar aos estudantes o processo, as fases e as tcnicas de mediao, os autores deveriam desafi-los a pensar no valor de cada
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No pretendido que estas sugestes diminuam o enfoque dos advogados como mediadores, advogados como desenvolvedores de resoluo de disputa, ou a perspectiva do tribunal ou sociedade de maneira geral. Mais adiante, eu concedo prontamente que alguns professores de direito poderiam fazer uso de todas estas recomendaes em qualquer semestre de um curso de pesquisa. No obstante, as recomendaes so feitas para ampliar os oferecimentos disponveis para o professor de sala de aula e assegurar que os oferecimentos, perguntas, notas e simulaes incluam aqueles dirigidos ao papel de advogados representante ou defensor. Ver, e.g., Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1372; Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation, supra nota 93, 775. Ver, e.g., Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 426.
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fase ou tcnica para o cliente e para o advogado.98 Adicionalmente, os estudantes deveriam determinar quando a escolha da mediao apropriada. Simulaes poderiam incluir exerccios, nos quais os estudantes deveriam extrair as metas e os interesses subjacentes dos clientes, informar aos clientes sobre a mediao e aconselh-los sobre o processo de seleo. Tais simulaes proveriam um ponto de partida para discutir os obstculos recomendao da mediao ao conselheiro da parte adversria e pediriam aos estudantes que inventassem estratgias para superar estes obstculos.99 Os textos deveriam enfocar habilidades prticas, incluindo artigos de profissionais na preparao de clientes e casos para mediao.100 Simulaes deveriam desafiar os estudantes a preparar os clientes para a mediao em situaes onde os advogados assistissem mediao, assim como em situaes nas quais no assistissem.101 Os estudantes podem praticar as aes de exposio de uma declarao de abertura no incio de uma mediao e de criao de uma estratgia de negociao com o cliente. Simulaes adicionais que pedissem aos estudantes que proporcionassem aconselhamento ps-mediao ao cliente tambm beneficiariam os estudantes.102 Analisando os assuntos de justia e equilbrio de foras, os estudantes deveriam considerar o que os advogados podem fazer para criar um campo de jogo mais justo.103 Esta discusso pode encorajar estudantes a contemplar sob que circunstncias eles aconselhariam os seus clientes contra a mediao. Os autores deveriam exigir dos estudantes que investigassem os limites de confidencialidade em uma determinada jurisdio e explicassem esses limites aos seus clientes. Traar um segmento sobre confidencialidade de um acordo de mediao pode ajudar os estudantes a dominar a complexidade das questes que rodam em torno de confidencialidade na mediao. Para confrontar o alcance de questes relacionadas confidencialidade, os autores deveriam prover cinco ou seis situaes hipotticas de
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Por exemplo, os autores poderiam oferecer para discusso dos estudante tais questionamentos: Como o advogado pode preparar o cliente para cada fase da mediao ?; Que comportamento pelo advogado ou cliente em quaisquer destas fases avanaria a meta de determinao ?; Que comportamentos frustrariam o processo ?; Como o advogado e o cliente podem usar o mediador durante quaisquer destas fases para avanar as metas do cliente?. 99 O exerccio de Corneta Dirio serve a este propsito, mas requer muito leitura em preparao. Um exerccio pequeno sobre conselho a cliente em aproximar o advogado da parte adversria seria til. Ver Riskin et al., supra nota 42, 119,; Goldberg et al., Resoluo de Disputa, supra nota 9, 315. 100 Ver, e.g., Alhadeff, supra nota 20, 111-22; Arnold, 20 Common Errors, supra nota 15; Geigerman, supra nota 20; Goodman, supra note 20, 18-22; Hoeffner, supra nota 20, 24; Hobbs, supra nota 20, 43-47; Lowry, supra nota 20, 31-37; Plimpton, supra nota 20. Ver geralmente Disp. Resol. Mag., Winter 1997. 101 Eu projetei tal exerccio, adaptando uma das simulaes de Murray Rau e somando alguns fatos teis para uma seo de aconselhamento a cliente. Foram pedidos primeiro para os estudantes que ensinassem o cliente sobre mediao como uma opo disponvel. Segundo, se o cliente concordasse em mediar, o advogado prepararia o cliente para mediao. Terceiro, o advogado daria a declarao de abertura durante a mediao. (Eu geralmente prefiro que os clientes dem a declarao de abertura, mas eu quis que os advogados adquirissem o tato com uma declarao de abertura em mediao diferida daquele determinado em uma disputa. Poderiam ser usados padres de fato diferentes para cada fase deste exerccio. Para economizar tempo, eu usei o mesmo padro.) A simulao est disponvel pelo autor. 102 Ver supra Seo IV. Eu tracei um exerccio para ps-mediao que aconselha em uma situao familiar. Este exerccio est disponvel pelo autor. 103 Um exemplo de tal pergunta se como conselheiros para clientes que entram em mediao, advogados podem preparar melhor os clientes de forma que o poder mais equilibrado.
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mediao inclusive situaes nas quais a questo a no aquiescncia da parte, diferena na interpretao do acordo e alegaes de m conduta pelo mediador ou pelo advogado e perguntar aos estudantes qual o nvel de confidencialidade desejvel em cada caso.104 Ao apresentar os assuntos para debate os autores deveriam ajudar os estudantes a avaliar a perspectiva do advogado. Depois de apresentar os materiais sobre as qualificaes e estilos do mediador, os livros-texto deveriam prover cinco ou seis disputas hipotticas em que os estudantes devessem determinar os estilos e histricos de mediador.105 Ao ler sobre os Padres de Prtica para Mediadores, deveria ser solicitado aos estudantes que determinassem o valor destes padres para advogados no processo de seleo de um mediador.106 Perguntar aos estudantes como eles aconselhariam clientes a respeito de concordar com imunidade para o mediador um modo de discutir responsabilidades do mediador. Muitos novos desenvolvimentos esto em progresso na rea da tica tanto para mediadores como para advogados em mediao.107 Os livros-texto deveriam discutir o dever dos advogados de aconselhar clientes sobre processos de RAD e abordar os recentes debates ticos, 108 talvez apresentando uma srie de problemas explorando os dilemas ticos enfrentados por advogados na mediao.109 Algumas questes enfrentadas por advogados no processo de mediao so se eles tm um dever de explicar a mediao a clientes que no pedem explicao, um dever de sinceridade para com o mediador ou um dever para aumentar a autoridade adversa na mediao.110 Assuntos ticos adicionais incluem a contestada exigncia de participao de boa-f na mediao, a extenso da obrigao de confidencialidade de advogados aps a mediao e o dever de impedir que o cliente declare uma falsidade durante um processo de mediao.111 Para ajudar estudantes a entender as
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Cf. Bernard v. Galen Group, Inc., 901 F. Supp. 778 (S.D.N.Y. 1995); McEnany v. West Delaware County, Cnty. Sch. Dist., 844 F. Supp. 523 (N.D. Iowa 1994); Kaiser Found. Health Plan of the N.W. v. Doe, 903 P. 2d 375 (Or. Ct. App. 1995). 105 Ver supra Seo IV. 106 Ver supra Seo IV. 107 Ver, e.g., CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards in ADR, Proposed Model Rule of Professional Conduct for the Lawyer as Third Party Neutral (1999). O CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards in ADR pretende propor padres para standards para os provedores da mediao organizacional assim como para advogados como mediadores. Ver tambm Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation, supra nota 6, 3; James Alfini, Settlement Ethics and Lawyering in ADR Proceedings: A Proposal to Revise Rule 4.1, 19 N. Ill. U. L. Rev. 255 (1999); Kimberlee K. Kovach, Good Faith Mediation - Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, 38 S. Tex. L. Rev. 575, 622-23 (1997). 108 Ver Riskin & Westbrook, supra nota 25, 138. 109 Ver supra Seo IV. 110 Para uma discusso de assuntos de tica para advogados na mediao, ver geralmente Disp. Resol. Mag., Winter 1997. 111 Os assuntos listados aqui so baseados em parte sobre problemas hipotticos desenvolvidos por Lynn Gaffigan, John Cooley, Russell Hattis e outros para Ethical Dilemmas and Professional Predicaments, um programa de Educao Legal Continuada apresentado pela Associao de Advogados de Chicago e o Captulo da rea de Chicago da Sociedade para Profissionais em Resoluo de Disputa, Chicago, Illinois, 5 de maio de 1999. Alguns dos casos hipotticos podem ter sido previamente usados em programas apresentados pelo Departamento norte-americano de Justia. Tambm veja supra nota 110.
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questes relacionadas a conflitos de interesse, deveria ser pedido que os mesmos traassem um padro de conflitos de interesses aps a leitura dos casos presentes no tpico.112 Os livros-texto tambm iriam se beneficiar da incluso de diretrizes para traar clusulas de RAD e da oferta de simulaes nas quais os estudantes esboassem uma clusula, de forma muito similar queles oferecidos por Goldberg.113 Alternativamente, poderia ser atribudo aos estudantes o esboo de uma clusula de mediao para um documento maior, como um arrendamento ou acordo de sociedade ou associaes jurdicas.114 Algumas das questes prticas relacionadas mediao, que tambm precisam ser abordados, so a avaliao do momento apropriado para a mediao, a identificao dos interessados e o trabalho de lidar com a imprensa.115 Melhorias como estas aumentariam consideravelmente a qualidade dos livrostexto e redirecionariam a ateno dos estudantes para o papel do advogado defensor. Eles requereriam reviso mnima dos livros-texto.
7. Concluso
Um exame do tratamento dos papis de advocacia em mediao e as habilidades prticas que advogados necessitam para representar adequadamente esses papis estabelecem que os trs principais livros-texto de RAD executam um trabalho meticuloso de preparar estudantes de direito nas questes que enfrentam os mediadores, mas eles no abordam com o mesmo grau de ateno aquelas questes que enfrentam os advogados representantes ou defensores. A nfase no mediador sugere que ele, e no o defensor, o participante chave na mediao. A realidade que muito mais advogados serviro como consultores, representantes e defensores do que como mediadores na mediao. O perigo inerente a esta abordagem que esses outros papis sero relegados a segundo plano ou esquecidos. Os livros-texto devem abordar os papis, tarefas e habilidades dos advogados no processo de mediao se eles quiserem verdadeiramente preparar os estudantes para a prtica legal moderna. A incluso de leituras, problemas, perguntas e exerccios que
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Ver, e.g., Poly Software Intl Inc. v. SU, 880 F. Supp. 1487 (D. Utah 1995); McKenzie Constr. v. St. Croix Storage Corp., 961 F. Supp. 857 (D. Virgin Islands 1997). 113 Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 8, 357, 604-05. 114 Durante vrios anos, eu exigi dos estudantes que traassem uma clusula de resoluo de pr-disputa e escrevessem uma defesa de sua escolha. Eles recebem um de seis enredos, cada um com um cliente e um oponente. Os estudantes tm que analisar as necessidades dos seus clientes e as metas, aqueles da parte adversria, considerar que forma de RAD satisfar as necessidades do cliente e que seja aquela que a parte aceitar, e escolher um mtodo apropriado de resoluo de disputa. Eles tambm tm que discutir os assuntos legais e ticos que provavelmente surgiro e determinar as logsticas do processo. A tarefa est disponvel pelo autor. 115 O problema The Carolines Donut Shop no texto de Goldberg retrata os assuntos muito criativamente. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, 507-09. Tambm ver supra Seo IV.
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identifiquem estes papis e ensinem as habilidades prticas necessrias refletir a realidade de que a maioria dos advogados representar papis mltiplos como conselheiros, consultores, representantes e defensores. As boas notcias so que as escolas de direito no esto esperando pelas editoras de livros-texto. Elas esto incorporando o ensino da advocacia de mediao nos seus cursos.116 hora de os autores de livros-texto refinarem o trabalho que eles fizeram at agora e ampliarem o enfoque dos seus trabalhos.
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Ver, e.g., Teaching Mediation Advocacy in a Clinical Setting, one of three tracks offered during the Legal Educators Colloquium, ABA Conference on Dispute Resolution, April 8, 2000. Ver Syllabus, Alternative Dispute Resolution Clinic, James Coben, Hamline University, Spring, 2000, em material de conferncia.
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REQUISITOS DE PLANEJAMENTO PARA PROGRAMAS DE FORMAO DE MEDIADORES1
Joseph B. Stulberg2 e B. Ruth Montgomery3 Sumrio: 1. O trabalho do mediador 2. Dimenses de um programa de formao de mediadores 3. Relao estrutural dos componentes do planejamento 4. Conseqncias das questes do treinamento abordadas 5. Concluso. O uso de mtodos de resoluo alternativa de disputas (RADs) desenvolveu-se fortemente durante as ltimas duas dcadas. Isso gerou anlises a respeito de sua vantagem conceitual4 e eficincia institucional5. Entretanto, por mais controversos que
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Copyright 1987 Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery (Este artigo foi publicado originalmente na Hofstra Law Review Vol. 17:499, 1987; o direito de traduo e reproduo no Brasil foi concedido ao Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia pelo Autor e pela Hofstra Law Review. Tradutora: Mara Dias). Professor Associado de Administrao da Baruch College da City University of New York. B.A., Kalamazoo College, 1967; J.D., New York University School of Law, 1970; M.A., University of Rochester 1974; Ph.D, University of Rochester, 1975. Membro da Ordem dos Advogados de Nova Iorque. Professor Assistente de Administrao da Baruch College da City University of New York. B.A., Grinnell College, 1977; M.B.A., University of Michigan, 1983; Ph.D, University of Michigan, 1985. Cf. MEDIATION: CONTEXTS E CHALLENGES (J. Palenski & H. Launer ed. 1986) (estudo da validade das prticas de mediao em uma variedade de contextos sociais); VERMONT LAW SCHOOL DISPUTE RESOLUTION PROJECT, A STUDY OF BARRIERS TO THE USE OF ALTERNATIVE METHODS OF DISPUTE RESOLUTION, (1984) [doravante, VLS PROJECT] observar as barreiras e os impedimentos para o uso difundido dos RADs); Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?, 99 HARV. L. REV 668 (1986) (discusso do impacto dos movimentos dos RADs em um litgio tradicional); Fiss, Against Settlement, 93YALE L.J. 1073 (1984) (argumentao de que a harmonia do poder interpessoal obriga as cortes a serem o nico meio apropriado para a resoluo de disputas). Cf. R. COOK, J. ROEHL & D.SHEPPARD, U. S. DEPARTMENT OF JUSTICE NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERES FIELD TEST: FINAL EVALUATION REPORT 105 (1980) [doravante, FINAL EVALUATION REPORT] (entende que Centros de Justia Comunitria aparentemente conduzem a maioria das pequenas disputas interpessoais mais eficientemente do que as cortes); Snyder, Crime and Community Mediation The Boston Experience: A Preliminary Report on the Dorchester Urban Court Program, 1978 WIS. L. REV.737,738 (nota que os acordos se do de modo mais eficiente do que a adjudicao e... respondem mais completamente ao senso de justia das partes envolvidas).
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sejam esses debates analticos ou quo dspares sejam os usos de RADs, de forma pragmtica, os mtodos de RADs so uma caracterstica permanente de nosso sistema jurisdicional. 6 Dada essa realidade, importante analisar e avaliar as diferentes caractersticas de tais procedimentos. Doutrinadores classificam os mtodos de RADs de diversas maneiras. Uma importante diferenciao geralmente feita distingue-os pelo nvel de poder que as partes em disputa conferem deciso proferida pela terceira parte interventora.7 Dois grupos primrios surgem: aqueles mtodos de RADs nos quais o interventor designado tem a autoridade para proferir uma deciso vinculante para as partes e aqueles nos quais o papel do interventor , simplesmente, facilitar discusses conciliatrias por meio do aconselhamento. 8 A primeira categoria inclui os sistemas de arbitragem relativa responsabilidade civil, a arbitragem comercial, os programas de rent-a-judge*, os minijulgamentos, e os programas de court-annexed mandatory arbitration*.9 Na outra categoria, se encaixam os sistemas de conciliao e mediao que se concentram na resoluo de
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AMERICAN BAR ASSOCIATION, DISPUTE RESOLUTION PROGRAM DIRECTORY (1986) (a averiguao do nmero de programas de resoluo de disputas mostra que se manteve relativamente estvel, com mais de 300). J. MARKS, E. JOHNSON, JR., & P. SZANTON, DISPUTE RESOLUTION IN AMERICA: PROCESSES IN EVOLUTION 39-42 (1984). Idem. pp 40-42. Cf: D. MCGILLIS & J. MULLEN, NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERS: AN ANALYSIS OF POTENTIAL MODELS 17 (1977). * Nota do Tradutor: Fiuza, Csar Augusto de Castro. Formas Alternativas de soluo de conflitos. In: Dias, Ronaldo Brtas de Carvalho (coord.) Temas atuais de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, pp 95 e 96. Cf., a seguinte passagem, verbis: Outra inovao americana o procedimento denominado rent-a-judge, ou alugue um juiz. Aqui, o juiz, a pedido das partes, poder nomear indivduo, apontado por ele mesmo ou pelos prprios peticionantes, para compor a lide. Em geral, trata-se de juiz aposentado ou advogado de boa reputao, recebendo estes os mesmos poderes do juiz, limitados, entretanto, demanda. Ocorre, na realidade, transferncia de poderes jurisdicionais, do juiz ao rbitro. Este poder ordenar conduo forada de testemunhas, marcar audincias, determinar produo de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz caberia praticar na conduo do processo. De sua deciso cabe recurso, como em qualquer processo normal. O rent-a-judge distancia-se um pouco da arbitragem, com ela se parecendo, porm. , na verdade, delegao de competncia, inconcebvel, de lege data, em nosso Direito, por demais rgido em suas estruturas. A delegao de competncia s admitida, enquanto instrumento de descentralizao de poder, em rarssimos casos, e, assim mesmo, para a prtica de atos e decises administrativas, como regra, dentro da prpria esfera da Administrao. * Nota do Tradutor: Ainda, segundo Csar Augusto de Castro Fiza (Fiza, Formas Alternativas de soluo de conflitos, ob. cit., p. 95): Muito popular em pases como os Estados Unidos e Rssia, a arbitragem pouco difundida no Brasil. Nos Estados Unidos, por exemplo, existe, no momento atual, a chamada court-annexed-arbitration, que seria espcie de juzo arbitral anexo e subsidirio ao juzo comum. Em certos casos, os juzes transferem aes, que seriam de sua competncia, a rbitros desse juzo, que imediatamente as decidem. A sentena no , porm, ttulo executivo, podendo a parte insatisfeita recorrer ao juzo em que deveria ter sido, originariamente, decidida a pendncia. Ao passo que muitos desses programas fazem com que as partes insatisfeitas com o resultado alcanado pelo mtodo de RAD aplicado resolvam suas disputas no tribunal, alguns idealizadores tm ajudado a formular provises legais que fornecem incentivos financeiros s partes que aceitarem os resultados do RAD. Cf. S. GOLDBERG, E. GREEN & F. SANDER, DISPUTE RESOLUTION 226-31 (1985) [doravante, DISPUTE RESOLUTION] e as referncias legais contidas a esse respeito. Cf. Getman, Labor Arbitration and Dispute Resolution, 88 YALE L.J. 916 (1979) (descreve os programas de trabalho de arbitragem como o paradigma da justia privada). Idem.
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negociaes coletivas,10 questes trabalhistas, 11 disputas interpessoais, 12 controvrsias sobre o meio-ambiente, 13 disputes de direito civil14 e questes de separao e guarda de filhos. 15 Neste artigo examinaremos um tpico especfico: como uma agncia que administra um programa de RAD efetivamente treina uma pessoa para atuar como um interventor facilitador, ou seja, como um interventor que no possui poder suficiente para impor sua deciso sobre as partes em situaes em que elas no conseguem resolver suas desavenas de maneira mutuamente satisfatria. Para alguns programas, em especial os mais de 350 Centros de Justia Comunitria (CJCs) instalados em todo o pas e que se utilizam do processo de mediao nos casos de crimes de menor potencial ofensivo,16 entende-se que cidados voluntrios de variadas formaes podem ser treinados para atuar como mediadores. Em outros contextos, como as audincias compulsrias de guarda de filhos, os programas supem que pessoas que j tenham passado por treinamentos profissionais especficos, de fato, j possuem as habilidades necessrias para servirem como mediadoras. 17 Ao contratar pessoal para suprir o quadro de mediadores auxiliares para resoluo de conflitos empregatcios de agncias governamentais, uma agncia como o Servio Federal de Mediao (SFCM), acredita que, aliando o histrico da experincia profissional de um indivduo ao programa de treinamento da agncia, esta poder formar mediadores competentes. 18 A idia fundamental de cada uma dessas abordagens idntica: as tarefas e responsabilidades do interventor podem ser identificadas, as qualificaes necessrias para a concreo de um processo de mediao podem ser estabelecidas, e as pessoas podem adquirir o conhecimento e o treinamento necessrios ao desempenho dessa funo. Alguns indivduos podem ter tendncias naturais a obterem sucesso nesse papel, mas ningum nasce mediador.
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Cf. Bethel & Singer, Mediation: A New Remedy for Cases of Domestic Violence, 7 VT. L. REV. 15 (1982) (explica que, apesar de a mediao, geralmente, no ser mais barata que os processos judiciais, mais eficiente porque ela no utiliza os escassos recursos do sistema legal). Cf. McCrory, Environmental Mediation Another Piece for the Puzzle, 6 VT. L. REV. 49 (1981) (comenta o papel da mediao na resoluo de disputas que envolvam o meio-ambiente); Susskind, Environmental Mediation and the Accountability Problem, 6 VT. L. REV. 1 (1981) (advoga uma metodologia para se chegar a decises que envolvam meioambiente e resoluo de disputas que faam uso da mediao). The Civil Rights Act of 1964, Pub. L. No. 88-352, 78 Stat. 267 (sistematizado como corrigido no 42 U.S.C. 2000g (1981)), estabeleceu um Servio de Relaes Comunitrias para assistir pessoas a resolverem disputas que surjam a partir de prticas discriminatrias baseadas em raa, cor ou nacionalidade. Cf. Note, The Role of Mental Health Professionals in Child Custody Resolutions, 15 HOFSTRA L. REV. 115, 129-38 (1986) (descreve o profissional de sade mental como um mediador/juiz em disputas de custdia de crianas). O encaminhamento a um centro de mediao tipicamente feito por meio da Defensoria Pblica ou das cortes da jurisdio local. Para uma descrio de formatos padro de programas de Centros de Justia Comunitria , Cf. D.MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n 5. Cf. , por exemplo, CAL. CIV. CODE 4607(b) (West 1983). Mediadores que desenvolva trabalhos relacionados a custdia ou visitao de crianas devem ter o mnimo de qualificaes exigidas de um conselheiro de conciliao. Uma pessoa que atue como um conselheiro de conciliao deve, entre outros requisitos, possuir um grande conhecimento em psicologia, trabalho social, casamento, aconselhamento de famlia e criana, ou em outras cincias comportamentais relacionadas com o casamento e as relaes interpessoais de famlia. CAL. CIV. PROC. CODE 1745(1) (West 1982). Entrevista telefnica com Janice Boggess, Training Officer do SFCM e Staff Assistant to the Executive Director (Maro 27, 1987). Cf. Susskind, nota supra n10, p. 4 n.9 (estabelece que no SFCM mediadores so selecionados para o trabalho por causa de suas habilidades demonstradas em negociaes coletivas).
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Nossa anlise est concentrada primeiramente em como os CJCs recrutam e treinam pessoas para servirem como mediadoras, embora parte de nossas anlises sobre o aperfeioamento de mediadores sirva tambm para outras modalidades de RADs. Nosso objetivo desenvolver uma estrutura conceitual e um formato modelo para esse tipo de programa, mas o fundamento lgico para nosso foco nos CJCs requer algumas explicaes. Os CJCs destinam-se a atender partes envolvidas em disputas que, de outra maneira, poderiam ser levadas adiante como crimes de menor potencial ofensivo.19 Como muitos crticos entendem, esses casos constituem questes de pouca relevncia social, apesar de serem de grande importncia para os indivduos envolvidos na disputa. 20 Alm disso, esses casos so referentes a processos de mediao em que o interventor no tem poder para diferir uma sentena. Algum poderia supor portanto, que um mdico interesse e ateno seria despendido na questo de quem poderia ser um mediador. De fato, acontece praticamente o oposto. Os CJCs, mais que quaisquer outros programas de RADs, tm se preocupado em analisar os desafios de como se encontrar mediadores ou em aprimorar projetos de treinamento para a formao de mediadores. 21 Algo animador, sem dvida, o fato de que os CJCs tm utilizado, basicamente, no-advogados no papel da pessoa neutra a lidar com esses casos, por isso, os CJCs devem demonstrar sua credibilidade para advogados e juzes e ganhar sua confiana se quiserem a aprovao e apoio para a utilizao dessa metodologia. Durante a dcada de 60 e o incio da dcada de 70, o desenvolvimento da metodologia utilizada nos processos seletivos e pauta dos treinamentos se deu numa nebulosa ininteligvel. Na elaborao dos requisitos para alguns modelos de resoluo de disputa, como os processos de negociao coletiva e mediao utilizados pelo setor privado na administrao das relaes de trabalho, os esforos iniciais combinaram aspectos de direito, psicologia, antropologia, comunicao e sociologia de grupo para treinar pessoas de modo a se suprirem as necessidades do projeto. 22 Modelos curriculares foram desenvolvidos e revisados. Uma pauta para o recrutamento de mediadores em potencial foi definida. E o mais importante, os CJCs forneceram um laboratrio com casos reais para ratificar as tentativas bem sucedidas e definir onde os ajustes se mostrariam necessrios. 23
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Cf. nota supra n 13. DISPUTE RESOLUTION, nota supra n 6, p. 7. N.Y. JUD. LAW 849-b (McKinney 1987); D. SHEPPARD, J. ROEHL & R. COOK, NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERS FIELD TEST: INTERIM EVALUATION REPORT 54-55 (1979) [doravante, INTERIM EVALUATION REPORT]. INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n 18, p. 54-55. Cf. DISPUTE RESOLUTION ALTERNATIVES COMMITTEE (DRAC), STUDY OF FIVE CDS PROGRAMS IN FLORIDA (1979). Este estudo constitui a primeira avaliao confivel de tais programas. Certamente, a verba pblica desses projetos leva consigo um componente de avaliao implcito, visto que programas mal sucedidos passariam a no receb-las. Os centros prottipos fundados pelo Departamento de Justia passaram por um estudo avaliativo explcito, apesar de somente uma pequena parte do mesmo enfocar no processo de seleo e treinamento de mediadores. Cf. INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n18.
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Esses vrios fatores geraram mais discusso e ao na seleo e treinamento de mediadores do que quaisquer tentativas de outros mtodos de RADs comparveis, mas os avanos nesses treinamentos foram espordicos, se no inconsistentes. Restries oramentrias levaram a acordos lastimveis para a implementao e definio de tais programas de formao. Nosso estudo identifica e relaciona os pontos centrais necessrios a qualquer programa de formao de mediadores e explica as relaes entre eles. Ele identifica a convenincia de cada uma das deferentes abordagens pedaggicas possveis, de modo a ser feita a melhor escolha de acordo com as necessidades de cada programa, e esclarece os diferentes nveis de avaliao utilizados para se determinar o sucesso do projeto. Por fim, nossa anlise estabelece um quadro com pontos fortes e fracos dos programas de formao de mediadores que so utilizados em conjunto com outros sistemas de RAD. Nossa anlise se d da seguinte maneira. Na seo I, ns identificamos os deveres do mediador e os requisitos para o cumprimento de suas tarefas. Ento, identificamos as diversas habilidades e estratgias empregadas por mediadores para desempenhar seus trabalhos eficientemente. Na seo II, ns estabelecemos os trs ingredientes elementares a qualquer programa de formao de mediadores; descrevemos como os CJCs lidam com esses assuntos e identificamos critrios que nos permitem estimar a eficcia das tentativas de se implementar tais ingredientes. NA seo III, expomos um esquema analtico para se avaliar um programa de formao de mediadores e ilustramos sua utilizao no contexto dos CJCs. Por fim, na seo IV, ns tratamos dos mtodos de avaliao da eficincia desses programas e de dois outros tpicos que surgem a partir dessa discusso: a possibilidade de se transferirem as tcnicas da mediao de uma rea especfica para outras e a questo do licenciamento de mediadores.
1. O trabalho do mediador 24
O trabalho do mediador assistir as partes a elaborarem termos conciliatrios que elas considerem aceitveis. O fato de que a resoluo possa ser ineficiente, limitada ou egosta irrelevante, e o mediador aprovar os termos conciliatrios tambm no importante. O objetivo do processo de mediao facilitar o processo democrtico de elaborao de deciso no qual as partes em disputa esto envolvidas. Aceitando a mediao, as partes negociantes se comprometem a participar de um processo no qual o objetivo se obrigarem a elaborar formas de resolver a controvrsia. As partes articulam o ncleo de sua disputa e esforam-se para resolv-la atravs de negociaes mediadas, onde elas devem, mutuamente, adotar qualquer soluo que for proposta ou
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Cf. J. STULBERG, TAKING CHARGE/MANAGING CONFLICT 1-133 (1987) (discute o mbito de estratgias, tcnicas e habilidades que facilitam a mediao).
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desenvolvida. Se no for possvel chegar aos termos de um acordo que sejam aceitos pelos dois lados, a negociao interrompida;25 negociaes mediadas no garantem a finalidade desses termos.26 O trabalho do mediador estruturar a discusso para que o processo conciliatrio construdo tenha a melhor chance possvel de sucesso.27 Esta conceituao do processo de mediao, quando aplicada a um CJC financiado com fundos pblicos, deve ser limitada na seguinte direo: partes no tm permisso para elaborar solues que sejam ilegais, mesmo que as partes considerem tais acordos tolerveis. Isso no significa, entretanto, que o mediador simplesmente tente persuadir as pessoas a resolverem sua disputa aceitando agir da forma que a lei iria requerer, se as regras legais fossem aplicadas para resolver a controvrsia. O que distingue o referencial do mediador, do referencial de outros interventores, que um mediador persuade as partes para concordar com termos conciliatrios que so legalmente admitidos, mesmo que no legalmente exigidos. Por exemplo, um mediador poderia convencer um proprietrio a considerar a possibilidade de deixar um inquilino permanecer no seu apartamento e aceitar um acordo de pagamentos peridicos pelos aluguis em atraso, mesmo que a aplicao de regras legais pertinentes nesta jurisdio iria, indiscutivelmente, resultar em um julgamento favorvel ao proprietrio.28 Similarmente, o mediador poderia tentar persuadir o inquilino a considerar o pagamento de algum reparo que o apartamento estivesse necessitando, mesmo que isto seja uma despesa de discutvel responsabilidade para o proprietrio, se esta atitude do inquilino pudesse induzir o proprietrio para renovar o prazo do aluguel em um termo fixo. Uma mirade de outras opes conciliatrias possvel. O que bvio o seguinte: o processo de mediao encoraja as partes a examinar quais so os seus interesses legais, comerciais, polticos, econmicos, pessoais e a explorar os termos conciliatrios que satisfaam tais interesses. O mediador estrutura uma discusso a fim de que as partes possam apontar com preciso esses interesses e identificar vrias opes para satisfaz-los. O que d s negociaes mediadas sua flexibilidade o fato de o mediador no ser, simplesmente, um funcionrio submisso que cegamente devota obedincia a um nico conjunto de regras. A discusso precedente enfatiza a considervel liberdade de pensamento e ao de que as partes e o mediador gozam quando empenhados com as discusses conciliatrias. Enquanto se espera que as partes apostem nessa liberdade, com o intuito de examinar cuidadosa e criativamente os caminhos possveis para a resoluo da controvrsia, no h garantia alguma de que isso acontecer. Na mediao, as partes em negociao esto livres para resistir a um acordo no somente porque elas acreditem ser
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Idem, p. 56. Uma vez que o acordo alcanado e assinado pelas partes, ele tem um efeito obrigatrio. Caso algum descumpra o estabelecido, as partes so instrudas a contatar o CJC. Se um CJC for incapaz de assegurar essa aquiescncia, pode-se garanti-la forosamente nas cortes sem se entrar no mbito da disputa originria. J. STULBERG, nota supra n 21, p. 31. Idem, p. 24.
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os termos propostos contrrios aos seus interesses, mas tambm porque elas podem escolher permanecer inflexveis, imprudentes ou teimosas. Este fenmeno requer que caracterizemos o trabalho do mediador de um modo realista e engrandecedor: um mediador deve desenvolver uma estrutura para as negociaes de maneira que os esforos subseqentes das partes e dele mesmo sejam propositados, eficientes e designados a estimular um acordo. Dado este papel bsico, as principais funes do mediador incluem: presidir a discusso; esclarecer as comunicaes; educar as partes; traduzir as propostas e discusses em termos no polarizados; expandir recursos disponveis para o acordo; testar a realidade das solues propostas; garantir que as solues propostas sejam capazes de ser anudas; servir como um bode expiatrio para a veemncia e frustrao das partes; e assegurar a integridade do processo de mediao. A fim de desempenhar estas responsabilidades com eficcia, um mediador deve ser neutro, imparcial, objetivo, flexvel, inteligente, paciente, persistente, enftico, um ouvinte eficaz, imaginativo, respeitado na sua comunidade, honesto, confivel, no superprotetor, perseverante, persuasivo, enrgico e otimista.29 Ao mesmo tempo em que estas parecem ser caractersticas de um santo, muitas pessoas, de fato, possuem a maioria dessas caractersticas em um nvel suficiente para serem mediadores capazes. Como estas caractersticas se relacionam umas com as outras? Suponha que uma parte tenha dificuldade em falar a lngua inglesa; o mediador deve ser paciente para explicar certos conceitos para esse indivduo, de forma que hesitaes provenientes de malentendidos no prejudiquem possveis acordos. Do mesmo modo, trabalho do mediador informar energicamente parte que esteja advogando uma transao que iria arruinar com os recursos da outra parte que um desperdcio do tempo de todos at mesmo considerar tal proposta. Sob esse painel, o mediador desempenha tarefas especficas. Ele se prepara para uma sesso de mediao;30 inicia o debate;31 conduz o processo de apurao dos fatos;32 identifica questes apropriadas de negociao e desenvolve uma estratgia de discusso;33 produz movimentao (tanto em sesses privadas como em conjuntas); e fecha os debates.34 O modo pelo qual algum executa tais tarefas pode ser identificado e ensinado; elas so linhas mestras que permitem que uma pessoa possa avaliar se outra est executando, ou no, seu trabalho de forma competente. Como um mediador lida com tais tarefas pode ser decisivo para a mediao.
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Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85, 94-95 (1981). J. STULBERG, nota supra n 21, p. 43-57. Idem, p. 59-63. Idem, p. 69-76. Idem, p. 81-87. Idem, p. 123-26.
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Antes de o mediador trazer as partes para uma sala de audincia, ele deve tecer consideraes sobre onde as pessoas deveriam se sentar.35 Isso importa? Se quatro famlias distintas esto envolvidas em um contnuo tumulto na sua vizinhana, deveriam elas estar na mesma sala ao mesmo tempo e, se estivessem, como seriam dispostas? Uma vez as pessoas estando sentadas, algum deve iniciar a conversa. Ao contrrio de um julgamento onde se presume que os advogados das partes esto familiarizados sobre os procedimentos da corte e sobre quem faz as declaraes de abertura a respeito do caso, um mediador em um CJC presume que ningum tenha previamente participado de negociaes mediadas. Assim, o mediador normalmente faz algumas observaes de abertura a fim de educar as partes sobre o processo de mediao e a pauta de procedimentos que ir reger a discusso. Para fazer isso de modo eficaz, ele deve saber o que dizer e a ordem na qual isso ser feito, e deve usar um vocabulrio que seja tanto compreensvel para os participantes quanto condizente com a postura de neutralidade do mediador.36 O processo de apurao dos fatos requer do mediador que ele, a um s tempo, escute eficientemente e que investigue profundamente o que foi dito, a fim de identificar quaisquer nuanas. Como ele pode fazer isso? Existem quesitos comportamentais para se manter uma audio plena; incluem-se manter um contato visual direto, resistir a distraes37 e usar tcnicas de resumo que apontem precisamente a essncia tanto psicolgica quanto substancial da mensagem transmitida pelo emitente.38 O mediador deve fazer anotaes de uma forma que complemente uma compreenso eficaz, mas que no interrompa o contato visual. Um incio eficaz e um desenvolvimento frtil do contexto da disputa so prrequisitos para o mediador executar suas tarefas mais importantes. Um mediador deve separar as questes em negociao das personalidades conflituosas das partes ou de suas atitudes intolerantes, e, por conseguinte, restringir a pauta da discusso. Existem instrues para se fazer essa distino fundamental. Alm disso, um mediador deve enquadrar os assuntos em pauta de modo que se intensifique o poder de negociao. Se durante uma sesso de mediao, um supervisor acusar seu subordinado de desobedecer a diretivas promulgadas devidamente, utilizar-se de linguagem ofensiva, ameaar sua integridade fsica, e furtar seu walkman, o mediador estaria agindo de forma inepta caso rotulasse a querela como pessoas envolvidas em pretensos atos de insubordinao e furto.39 Uma vez o mediador tendo ajudado as partes negociantes a distinguir e a formular suas questes, ele toma a responsabilidade de estabelecer a ordem em que tais questes sero discutidas. Existe, entretanto, uma base racional de seleo de algumas estruturas de
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Idem, p. 61-63. Idem, p. 65-67 Idem, p. 70. Idem, p. 72-73. Idem, p. 84-87.
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discusso em vez de outras. Dividir as questes em variadas categorias substantivas, como em matria financeira versus comportamental, ou em questes de urgncia versus aquelas menos urgentes, tem vantagens que no se vinculam estratgia de orden-las de acordo com a natureza de suas solues em potencial.40 O mediador deve saber os pontos fortes e fracos dessas distines, avaliar as questes em relao a tais modelos, e, ento, selecionar o ponto inicial que demonstre maior probabilidade de se disparar as discusses em uma direo favorvel. Ao se fazer esta anlise, o tempo essencial, pois assim que o esforo de se apurarem os fatos esteja completo, o mediador deve, imediatamente, enquadrar as questes, avali-las em relao a estruturas alternativas de discusso, selecionar um contexto estratgico de discusso e prosseguir sem nenhuma pausa no dilogo.41 O desafio de mediar, entretanto, apenas comeou. A contribuio fundamental do mediador persuadir as pessoas a concordarem em tomar atitudes que elas previamente estavam se recusando. Persuadir uma parte a se abster de tocar sua bateria meia-noite no algo que se d de imediato, simplesmente lembrando parte que ela est desrespeitando aspectos do regulamento local sobre barulho. Convencer uma pessoa a no importunar seu vizinho, a reduzir seus gastos, ou a fazer certas concesses em um acordo algo que se alcana pelo uso consciente de tcnicas de persuaso possveis de serem identificadas. O mediador habilidoso consegue mover-se habilmente entre situaes diversas, indo dos pontos em que se concentra nas inconsistncias, examina os atos praticados no passados, e percebe as vulnerabilidades; ao momento em que destaca os interesses compatveis ou mtuos, liga princpios gerais a solues concretas, desenvolve os custos de oportunidade, cria pautas procedimentais para resolver controvrsias, ou descreve claramente os custos de cada parte, caso as intransigncias perdurem.42 Se necessrio, o mediador pode escolher encontrar-se individualmente com cada parte; ele deve saber quando tais sesses mostram-se necessrias e como se concentrar na discusso seguinte. Ao conduzir sucessivas reunies privadas, o mediador deve saber proteger as demonstraes de movimento, honrar as confidncias que lhe foram feitas, e, ainda, usar a informao obtida de modo a estimular a movimentao de um acordo.43 Finalmente, as discusses devem ser concludas. Se no houver um acordo, o mediador deve conduzir as discusses para um desfecho sem deixar o sentimento nas partes de desesperana. Se as partes conseguirem chegar a um acordo, o mediador encarregado de fazer um registro escrito do mesmo. Ao faz-lo, ele deve empregar as habilidades padro de um redator: minimizar as ambigidades, desenvolver uniformidade entre os termos do acordo e estruturar a seqncia do acordo de fato, de modo que fique estrategicamente sensato e logicamente coerente. No mais, como o mediador tem de compor a verso escrita do acordo enquanto as partes esperam, deve faz-lo com rapidez e preciso.
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Idem, p. 89-90. Idem, p. 93. Idem, p. 104-06. Idem, p. 120.
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Este o esquema daquilo que o mediador faz quando est encarregado em uma disputa em um CJC. Isto no um mistrio, nem uma mgica. O que a descrio revela que o mediador age por caminhos pensados e deliberados. No conseguir tomar certas atitudes no torna o trabalho, por si s, mais difcil; de fato, isto prejudica o que se espera que um mediador faa. Ser desatento com a linguagem de uma parte, por exemplo, no apenas um exemplo de mediar ineficientemente; agir com erro da mesma forma que um mdico que, ao administrar um remdio, sabendo dos efeitos adversos, age com negligncia, ou seja, no se resume a sua responsabilidade ao simples fato de tornar a cura mais difcil para o paciente. A concluso mais importante que saber se o mediador agiu competentemente no se resume questo de terem as partes alcanado ou no um acordo. H vrios critrios para se examinar e avaliar o desempenho do mediador. O desafio descobrir como um CJC pode ajudar uma pessoa a desenvolver as habilidades necessrias realizao dessas tarefas.
2. Dimenses de um programa de formao de mediadores

Como se treinar um indivduo para torn-lo um mediador? Ao elaborar qualquer programa de treinamento, o primeiro passo identificar as necessidades e os objetivos subseqentes.44 Para isso, deve-se especificar o conhecimento, as habilidades, o comportamento no trabalho e os resultados prticos a serem obtidos para a organizao, que o produto final a ser alcanado em qualquer programa de treinamento. Todos esses elementos, exceo do ltimo discutido na Seo I, constituem a base para a prosperidade das necessidades e objetivos especficos de qualquer programa de treinamento em um CJC. O conceito de treinamento, entretanto, abrange mais do que apenas conduzir um seminrio denso e bem estruturado. Consiste em um processo de desenvolvimento que inclui uma srie de trs componentes inter-relacionados: (1) um processo de seleo para procurar candidatos apropriados para o servio; (2) um curso de estudo ou seminrio que ensine habilidades prticas; e (3) um ps-seminrio, onde os candidatos comecem a aplicar suas habilidades em disputas reais. Nesta seo, ns analisaremos cada dimenso desse treinamento e examinaremos como isto normalmente implementado em um CJC. Importantes critrios de planejamento sero discutidos, mas uma anlise mais cuidadosa dos caminhos pelos quais essas dimenses se relacionam ser deixada para a Seo III. A. Seleo Como parte do processo de seleo, o pessoal dos CJCs deve ser engajado em um largo campo de atividades de alcance comunitrio, como escolas, organizaes comunitrias, instituies religiosas, e organizaes comerciais e profissionais.45 Ao descrever as atividades
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Cf. G. MILKOVICH & W. GLUECK, PERSONNEL/HUMAN RESOURCES MANAGEMENT 331 (1985). Cf. D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n 13, p. 454.
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de um CJC para este variado eleitorado, normalmente, convidam-se as pessoas interessadas a se candidatarem como mediadoras, mencionando um perfil desejvel de caractersticas que o mediador deve ter como pr-requisito para o servio. Alguns programas fazem anncios de recrutamento de voluntrios em jornais e rdios.46 Os candidatos preenchem alguns formulrios nos quais se pede que faam uma lista de suas experincias passadas que acreditem possibilit-los desempenhar eficientemente seu papel em um ambiente de disputa. As respostas, normalmente, citam experincias relacionadas ao trabalho, trabalho voluntrio, ou experincias da vida nas quais os candidatos foram requisitados para ajudar a resolver variados tipos de controvrsias envolvendo partes com diferentes formaes. A equipe do CJC desclassifica, neste estgio, pessoas que tenham muito pouca experincia,47 que sejam incapazes de dedicar o tempo voluntrio requerido para o programa, que tenham reputao na comunidade que prejudique sua imagem de elemento imparcial e neutro,48 ou que apresentem viso totalmente equivocada do processo de mediao. Os candidatos remanescentes so entrevistados por um diretor do CJC ou por algum outro membro da equipe.49 A entrevista possibilita ao assistente avaliar a capacidade de oratria do candidato, o seu comportamento, o mbito de suas experincias de vida e a sua compreenso sobre o programa. Por meio de um profundo questionamento, o entrevistador pode ter uma noo da tolerncia do candidato a estilos de vida distintos do seu prprio, sua atitude perante grupos de pessoas que so usurios freqentes do servio de mediao e seu nvel de conforto em lidar com cargas de emoo custosas. Se houver compatibilidade, o indivduo convidado a participar de um seminrio.50 Escolher os critrios para se avaliar candidatos componente crucial para o programa de treinamento, pois as escolhas refletem uma influncia determinante sobre o que deve ser ensinado nas etapas seguintes do treinamento.51 Enquanto um CJC pode, naturalmente, presumir que os cidados interessados de uma comunidade tm um nvel de familiaridade razovel com as diversas disputas que nela surgem, normalmente no seria sensato supor um conhecimento substancial de leis especficas que regem o inquilinato,
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N.Y. Daily News, 15 de Maio, 1987, p.51, col. 3 (traz um resumo comunitrio que convoca pessoas para servirem como mediadores no Queens Mediation Center, Queens, New York). Candidatos jovens geralmente reprovam nesta categoria. Por exemplo, um porta-voz ativo de uma organizao comunitria expressiva ou um locutor de programa de rdio local, provocativo e controverso, podem no ser vistos como interventores neutros. Entrevista com Mark Smith, Brooklyn Mediation Center (18 de Maio, 1987); Entrevista com James Goulding, Queens Mediation Center (1 de Maio, 1987); Entrevista com Joanne Vilaghy, Common Ground, Columbia County, New York (12 de Junho, 1987). Todos os trs descreveram os processos utilizados em seus respectivos centros de mediao. A equipe um interesse claro na dispensa de candidatos inapropriados no menor tempo possvel, j que a maioria dos programas demanda tempo dessa equipe na seleo e direcionamento da pessoa que trabalhar como mediadora e, em alguns casos, oramento para pagar os consultores que conduzem os seminrios. O processo de seleo considera que as pessoas devem servir como mediadores para todos os tipos de disputas envolvendo todos os tipos de indivduos; no h uma especializao entre os mediadores nem sobre a substncia nem sobre as partes. Um mediador pode conduzir uma disputa entre um consumidor e um merchant em um momento e uma disputa domstica em outro. Similarmente, os tipos de indivduos que so partes estaro sempre variando com cada disputa. Cf. , por exemplo, D. MCGILLIS & MULLEN, nota supra n 5, p. 72-75 (compara as vantagens e desvantagens de cidados leigos, estudantes de direito ou outros graduandos, mediadores profissionais e advogados como mediadores).
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direitos do consumidor, ou direitos de famlia. Somente se tal conhecimento for explicitamente um dos critrios de seleo, a instruo em tais matrias pode ser omitida nas etapas de treinamento. Em contraposio, candidatos que queiram se destacar nos processos seletivos do SFCM devem ter sete anos de experincia em negociaes coletivas.52 Desse modo, as etapas seguintes do treinamento no exigiriam que fossem abordados temas quanto devida compreenso do pessoal a respeito de como funcionam as negociaes coletivas no setor industrial privado, podendo se concentrar no desenvolvimento das habilidades e tcnicas exigidas numa mediao. Ao implementar um programa de treinamento e formao em qualquer contexto que seja, deve-se ter um planejamento rigoroso dos mtodos utilizados para se avaliar se h conformidade dos candidatos com os padres determinados para o processo seletivo.53 Tais mtodos poderiam incluir preenchimento de formulrios, testes de aptido e personalidade, centros de avaliao e entrevistas. Qualquer mtodo selecionado deve possibilitar a obteno de um prognstico para o xito de treinamentos futuros, assim como xito no prprio trabalho a ser realizado. Os mtodos utilizados nos CJCs so fundamentalmente formulrios e entrevistas. Apesar do amplo emprego de entrevistas pessoais, pouqussima ateno dada anlise de sua validade como um mecanismo de seleo.54 Na maioria das vezes, entrevistas so conduzidas de uma maneira improvisada tornando improvvel a colheita das informaes necessrias para se chegar a predies precisas em prol de um sucesso futuro.55 Para aumentar sua validade, entrevistadores devem definir precisamente o que eles querem avaliar durante a entrevista e, ento, estruturar a discusso de modo a garantir que eles extraiam a informao desejada. A avaliao de todos os candidatos deve ser baseada em informaes ponderadas e feita uniformemente para com todos os candidatos pr-selecionados.56 Para o CJC, o processo de seleo normalmente produz um grupo de aproximadamente vinte e cinco pessoas que participam de um seminrio estruturado.57 B. Seminrios Os seminrios tornaram-se o ponto principal do treinamento de mediadores. Consistindo normalmente de um mnimo de vinte e cinco horas de aula,58 o seminrio
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Entrevista, nota supra n15. Cf. G. MILKOVICH & W. GLUECK, nota supra n 41, p. 331-32. Cf. R. GATEWOOD & H. FIELD, HUMAN RESOURCE SELECTION 352 (1987). Idem. Idem, p. 352. ( Tabela 11.1 lista sete deficincias comuns da entrevista de seleo). Cf. D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n 5, p.43 (nmero de mediadores treinados em seis projetos de processamento de disputas). Por exemplo, N.Y. JUD. LAW 849-b(4)(b) (Mckinney 1987) (afirma que, sob essa condio, um centro no ser elegvel s verbas a no ser que....ele fornea mediadores neutros que recebam no mnimo vinte e cinco horas de treinamento em tcnicas de resoluo de conflito); Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n 5, p. 75.
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constitui a orientao e o treinamento mais intensos que o possvel mediador receber enquanto se prepara para desempenhar seu papel. nesse ponto que argies, exerccios, demonstraes e exerccios simulados so utilizados para enriquecer o entendimento do participante do processo de mediao e aguar o desempenho de suas habilidades.59 A maioria dos seminrios atualmente exibe tpicos comuns e pontos principais: (a) uma descrio da utilizao de mtodos de RADs ao redor do pas; (b) uma anlise dos princpios gerais da resoluo de conflitos; (c) uma avaliao dos valores incorporados no processo de mediao; (d) os pontos fortes e fracos da mediao como um procedimento conciliatrio de disputa; (e) uma descrio dos regulamentos administrativos e dos procedimentos de encaminhamento usados em um CJC; e (f) habilidades prticas.60 Entretanto, existe uma falta de uniformidade surpreendente na maneira como tais tpicos so ensinados. Alguns programas consistem basicamente de orientaes orais, suplementadas s vezes por um vdeo, enquanto outros so quase inteiramente baseados na experincia61 A literatura sobre treinamento e formao, porm, oferece alguma direo sobre como se chegar a tcnicas pedaggicas para esses variados tpicos. Heneman, Schwab, Fossum e Dyer62 dividem em trs categorias a variedade de tcnicas de instruo fora do local de trabalho: tcnicas de apresentao de informao, tcnicas de processamento de informao e tcnicas de simulao. Cada modalidade apropriada para certos objetivos especficos de aprendizagem.63 Onde o objetivo do aprendizado a aquisio de conhecimento, tcnicas de apresentao de informao, tais como conferncias, leituras, vdeos e painis de discusso, so possveis e eficientes.64 Onde os quesitos so complexos, estes mtodos de apresentao de informao so melhor suplementados por discusses em grupo, um mtodo de processamento de informao.65 Discusses em grupo promovem participao do indivduo em treinamento, ajudando, desse modo, a garantir que esses pontos complexos sejam completamente entendidos.66 Nos treinamentos de mediadores dos CJC, os objetivos que
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Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n5, p. 104-05, 118-19, 131, 145, 159, 171; INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n 18, p. 54-55 (percebe que diferentes abordagens para o treinamento de mediao so influenciadas por perspectivas e objetivos particulares de um CJC). Cf. STATE OF NEW YORK, UNIFORM COURT SYSTEM, THE COMMUNITY DISPUTE RESOLUTION CENTERS PROGRAM A PROGRESS REPORT, app. E, 82 (1984) [doravante, INITIAL CURRICULUM] (descreve o currculo inicial para o treinamento em centros comunitrios de resoluo de disputas). Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n 5, p. 89-172. H.HENEMAN, D. SCHWAB, J. FOSSUM, & L. DYER, PERSONNEL/HUMAN RESOURCE MANAGEMENT 398-401 (3 ed. 1986) [doravante, H. HENEMAN]. Idem, p. 399. As tcnicas de apresentao de informao so inicialmente designadas para dar informaes com um mnimo de atividade para o estudante. Tcnicas de processamento de informao envolvem grupos de estudantes criando e discutindo o material para ser aprendido. Tcnicas de simulao so designadas para representar o ambiente de trabalho e para envolver ativamente o estudante. Idem. Idem, p. 401. Idem.
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so melhor atingidos a partir destes mtodos so aqueles que se preocupam com que a pessoa em treinamento adquira conhecimento sobre os princpios de resoluo de conflitos, as normas administrativas do programa, os procedimentos do processo, as leis e as prticas relevantes para disputas expressivas que surgem com bastante freqncia, e os tipos de servios sociais prestados pelas partes que podem ser utilizados como parte ou soma ao acordo mediado. Em contrapartida, onde o objetivo do aprendizado uma mudana de atitude, tal como reforar a confiana do indivduo sob treinamento em sua capacidade de assistir as partes a resolverem disputas, mesmo que lhes falte poder para impor uma deciso vinculante, as tcnicas de apresentao de informao no so apropriadas. Em seu lugar, discusses em grupo, uma tcnica de processamento de informao, e exerccios simulados so mais efetivos.67 Alm disso, onde o domnio de habilidades comportamentais o objetivo do aprendizado, o mais apropriado a categoria de tcnicas de simulao.68 A chave para o sucesso dessas tcnicas que elas envolvem uma participao ativa, oportunidades de retorno de resultados imediato, e prtica das habilidades a serem dominadas.69 Exerccios simulados, discusses sobre os problemas de uma mediao real, e mediaes simuladas so tcnicas de simulao que podem ser amplamente empregadas em um programa de treinamento de mediao que vise a desenvolver o domnio de algumas habilidades, como como se iniciar sesses, escutar, questionar, identificar e estruturar as questes em negociao, conduzir uma sesso privada, ou persuadir partes a mudar seus pontos de vista.70 Essas no s bsicas, mas importantes percepes de tcnicas pedaggicas asseguram ao nosso ensaio algumas concluses preliminares sobre seminrios de treinamento de mediao. Primeiro, elas nos advertem de que qualquer programa de seminrio que promete treinar uma pessoa com um curso de trs horas deve ser investigado cuidadosamente. Para ser eficaz, tal programa requereria um critrio de seleo para admisso muitssimo rigoroso. Mais provvel, entretanto, que tal programa esteja empregando a tcnica instrutiva errada argio em vez de simulao para se ensinar as habilidades comportamentais que so necessrias para mediar eficientemente. Simulaes, por sua prpria natureza, consomem mais tempo do que outras tcnicas instrutivas. Segundo, dados os critrios tpicos de seleo utilizados por CJCs, um pequeno percentual de candidatos seria dispensado do programa de seminrio por conto do critrio experincia equivalente. Advogados, por exemplo, geralmente acreditam que no precisam
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Cf. H.HENEMAN, nota supra n 59, p. 401; K. WEXLEY & G. LATHAM, DEVELOPING AND TRAINING HUMAN RESOURCES IN ORGANIZATIOS 130 (1981). H. HENEMAN, nota supra 59, p. 401. Cf. K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n 64, p. 130. Cf. , por exemplo, J. BLOCK, MEDIATION: AN ALTERNATIVE FOR PINS 24-25 (1982).
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de um treinamento em mediao por j possurem uma experincia de trabalho diria que exige que lidem com partes em controvrsia; mas tal atitude interpreta erradamente a natureza do processo de mediao e as habilidades requeridas por um interventor para gerar acordos. improvvel que um advogado, por meio de seu treinamento ou prtica jurdica formal, tenha prestado ateno para a maneira pela qual uma terceira parte neutra persuade as partes para entrar em um acordo. Similarmente, terapeutas, por meio de treinamento, podem ser eficientes, ouvintes empticos, mas sua formao no os prepara adequadamente para desempenhar as tarefas do mediador de elucidar as questes, mover as partes energicamente para superarem impasses ou lev-las a formar compromissos concretos de ao. Terceiro, um caminho para se avaliar a qualidade dos diferentes programas de seminrio de mediao analisar as vrias tcnicas pedaggicas de que eles se utilizam. Seminrios que consistem de quarenta ou cinqenta horas de audincias simuladas podem, primeira vista, mostrar-se a tcnica mais eficiente para se intensificar as habilidades comportamentais; mas se exerccios simulados forem a nica tcnica de ensino, ento o programa no delineou precisamente os diferentes objetivos e as tcnicas pedaggicas teis a alcan-los. Uma abordagem desse tipo no s pode ser um desperdcio de tempo, como pode tambm passar a impresso de que o trabalho do mediador consiste, exclusivamente, em executar uma srie de aes e tcnicas independentes de quaisquer valores normativos ou metas; essa imagem produz mediadores com um senso limitado do potencial e alcance de seus servios. Quarto, se simulaes tiverem de ser usadas, a razo entre o nmero de indivduos sendo treinados e o de instrutores deve ser tal que o valor da tcnica de simulao seja captado. Todos devem ter a chance de praticar suas habilidades e receber uma resposta imediata. O ideal que cada instrutor seja responsvel por um mximo de quinze estudantes. Quinto, na escolha dos materiais do seminrio, incorporar o contexto das disputa aos exerccios simulados ponto crucial para se capacitar os mediadores com tais habilidades.71 Uma condio que aumenta a probabilidade de sucesso de um treinamento maximizar a similaridade entre as situaes criadas no treinamento e aquelas que, de fato, sero desempenhadas.72 Garantir a correlao do seminrio particularmente das simulaes no contexto de disputas para serem mediadas vital para o sucesso da transferncia de habilidades. Como as habilidades empregadas pelos mediadores no so restritas ao processo de mediao, existe a tendncia de os consultores conduzirem os seminrios de mediao dos CJCs identificando e isolando algumas dessas habilidades, como a audio, o questionamento, as estratgias de persuaso, as tcnicas de construo de consenso e as reunies privadas e, a partir da, utilizarem-se de exerccios padronizados,
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Cf. , INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n 18, p. 55. A discusso entre habilidades processuais versus habilidades tcnicas no relatrio de avaliao inocentemente assume ser vlida tal distino. K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n 64, p. 75.
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de modo que tais habilidades sejam aguadas.73 Todavia, dado que os indivduos sob treinamento no tm uma experincia prvia efetiva em mediao, tal abordagem no combina muito bem com o objetivo do treinamento, pois o treinador deixa para o estudante a responsabilidade de se determinar como uma certa habilidade aplicada em uma mediao que aborda disputas interpessoais. Contudo, se o exerccio utilizado nessa preparao baseado na diversidade de situaes que os futuros mediadores enfrentaro, o desafio dessa transferncia de habilidades bem menor. Na Seo I, ns identificamos as funes, habilidades e tarefas que constituem a contribuio do mediador para se estabelecer um acordo bem sucedido. Eles tornam possveis e constituem os pontos centrais de um seminrio para formao de mediadores bem planejado. A discusso acima ratifica a concluso de que ensinar algum a executar a vasta lista de funes que compreende o trabalho do mediador requer uma cuidadosa mistura de tcnicas diversas de ensino e exerccios que abranjam os variados tpicos a serem cobertos. Quo bem so desempenhados esses pontos traz implicaes diretas em como se conduzir o restante do treinamento. C. Aprendizado A seqncia mais completa de um programa de aprendizado prtico em um CJC envolve trs componentes: um perodo de tempo durante o qual o aprendiz observa mediadores experientes conduzindo casos; um segmento no qual o novo mediador designado para conduzir um caso juntamente com um mediador experiente (co-mediao); e um segmento no qual ele prprio conduz um caso completamente sob sua responsabilidade com um instrutor observando seu desempenho.74 1. Observao Assistir a casos reais mantm vvidos os dados cobertos durante um seminrio.75 Permite que o aprendiz molde suas expectativas realidade de um ambiente
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Considere o desafio de se ensinar a algum habilidades efetivas de audio. Como isto pode ser feito? Um exerccio bastante utilizado divide os aprendizes em pares e os direciona da seguinte forma: A deve dizer a B alguma atividade (por exemplo, o que ele fez na noite anterior, qual o seu hobby favorito, sua viso sobre uma questo tal como o aborto, etc.). Quando A completar sua declarao, ento B deve resumir o que ouviu. Tais respostas devem incluir tanto o contedo da matria quanto a dimenso emocional da declarao. Se B no repetir precisamente o que A falou, confirmao a ser dada por A, ento A volta a expor a parte problemtica de seu comentrio e B deve resumi-lo novamente. Somente depois que B resumir precisamente o que A declarou que aquele dever proceder sua prpria declarao sobre uma atividade similar para que A resuma. O objetivo deste exerccio desenvolver a habilidade de audio do participante para que quando as partes em disputa estiverem compartilhando seus assuntos com ele, o mediador possa captar precisamente o mbito total da mensagem da parte. Mas isto funciona? Isto, de fato, prepara o mediador para captar precisamente as acaloradas e tumultuadas acusaes feitas pelo dono de uma loja sobre seu ex-funcionrio que furtou mercadorias, destruiu artigos na loja e est dirigindo uma srie de piquetes na frente da loja, ou para identificar a imensa quantidade de informao que pode ser coletada, pouco a pouco, quando se deixa as pessoas gritarem ininterruptamente sobre as matrias que as levaram para um CJC? Com essa tcnica apenas, no muito. Cf. , por exemplo, The Brooklyn Mediation Center Mediator Apprenticeship Program (disponvel no Hofstra Law Review). Este programa de aprendizado de doze semanas foi autorizado por Susan Marcus, Diretora do Brooklyn Mediation Center e foi adotado para uso no programa de Setembro de 1987. K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n 64, p. 75. Isto iria maximizar a similaridade entre a situao de treinamento e a situao de trabalho. Idem.
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de audincia. Os dados do seminrio devem refletir exatamente aquele ambiente, fazendo com que o aprendiz no seja pego desprevenido numa sesso; conseqentemente, ele deve ganhar confiana rapidamente na sua habilidade de desempenhar o papel de mediador. Mas a fase de observao no um aprendizado passivo.76 O aprendiz tem um papel ativo a fim de aprender e se desenvolver. Normalmente, um aprendiz encontra-se com o mediador depois de cada audincia.77 Cada um analisa minuciosamente suas impresses da sesso. O mediador pede ao aprendiz para identificar as questes, escolher as estratgias possveis que poderiam ter sido usadas para direcionar a discusso e avaliar os pontos fortes e fracos de cada uma delas, e apontar estratgias de persuaso que o mediador empregou durante a audincia. Quando os acordos so alcanados durante uma sesso de mediao, o mediador freqentemente, solicita ao aprendiz que escreva sua verso do acordo, enquanto o mediador prepara o documento real. As partes na disputa nunca vem o documento do aprendiz, mas depois da audincia, o mediador o rev, compara o documento com o seu prprio e, ento, oferece comentrios construtivos sobre o formato, linguagem e contedo do mesmo. Esse processo abusa da vantagem de que a maioria dos comportamentos humanos aprendida via observao de modelos comportamentais alheios.78 Para os aprendizes, isso tambm diminui o medo do fracasso. A probabilidade de aprendizado dos comportamentos desejados aumentada quando estes so definidos de modo objetivo no programa de treinamento, anteriormente etapa de observao dos mediadores efetivos,79 e quando se tem um retorno imediato providenciado pela discusso e anlise da mediao logo aps a audincia.80 Durante a fase de observao do treinamento, o aprendiz, na medida do possvel, observa uma variada gama de tipos de problemas substanciais atendidos pelo programa, os tipos de comportamentos entre as partes (submisso, argumentativo, hostil, cooperativo, etc.) e os diferentes estilos de diversos mediadores. Quando uma grande quantidade do pessoal do programa determina que o aprendiz est pronto, este passa a ocupar a cadeira do mediador. Alguns CJCs desenvolveram um processo formal de conduzir esta fase de observao do treinamento do aprendiz.81 Um nmero selecionado de mediadores experientes dos CJCs guia os aprendizes atravs desse momento de seu treinamento; para cada um so designadas, aproximadamente, seis pessoas para guiarem-no durante um perodo de trs meses. Os orientadores designam casos para o aprendiz observar e participar ativamente com o mediador, e aprender por meio de anlise e discusso aps a audincia. Onde
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Cf. nota supra n 71. Idem. A. BANDURA, SOCIAL LEARNING THEORY 22 (1977). K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n 64, p. 69. Idem, p. 77. Cf. , por exemplo, nota supra n 71.
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apropriado, os mentores aconselham simulaes, usam exerccios, ou analisam acordos anteriores, de modo a ajudar os aprendizes a aguar ou aumentar suas habilidades particulares. A tais mentores pago uma pequena remunerao pelos seus servios. As vantagens dessa abordagem formal so ntidas. O mesmo mentor monitora o progresso do aprendiz. Aquele pode ser consistente nos seus comentrios e verificar o progresso, se houver, ao longo do tempo, observando se as fraquezas do aprendiz, identificadas em sesses anteriores, so corrigidas nas discusses seguintes. Se os mentores forem, de fato, treinados para desempenhar essas tarefas, ou, pelo menos, usar elementos padro para avaliar o desempenho dos aprendizes, ento esta abordagem assegura uma medida de controle de qualidade para o programa. 82 Nem todos os CJCs tm os recursos financeiros e de pessoal para implementar uma abordagem to estruturada para essa fase do programa de aprendizado. Concesses acabam sendo feitas, invariavelmente. Por exemplo, um aprendiz pode observar uma grande quantidade de indivduos distintos mediando casos durante um perodo de cinco semanas; cada mediador torna-se seu mentor pela noite, analisando com o aprendiz o que foi observado durante a audincia. As desvantagens dessa abordagem so bvias: existir uma falta de consistncia (se no contradies diretas) nos comentrios feitos ao aprendiz, pelos vrios mediadores, e no haver um padro para se avaliar se o aprendiz est melhorando de sesso para sesso. A pior opo quando um funcionrio do CJC adota uma abordagem de simplesmente pedir ao aprendiz para observar tantos casos quantos este queira e informar ao auxiliar quando se sentir preparado para conduzir um caso como co-mediador. Tal abordagem nem requer que o mediador observado converse com o aprendiz sobre matrias que foram passadas durante a audincia, nem responda nenhuma questo do aprendiz. Esta abordagem desobriga o funcionrio a participar de uma avaliao da atividade e, efetivamente, abandona o processo crucial de esforos para se manter um controle de qualidade sobre a formao do mediador. Tal sada, entretanto, no a conseqncia obrigatria para recursos oramentais restritos. 2. Co-mediao Na seqncia de aprendizado mais completa, aps o aprendiz apresentar um domnio satisfatrio do papel do mediador na conduo de um processo de discusso, ele designado para conduzir um caso. Embora um experiente mediador, oficialmente, tambm seja designado para o caso, a responsabilidade pela conduo da audincia pertence ao aprendiz. O mentor intervm somente se ele acredita ser essencial para manter as discusses em movimento de um modo construtivo.83
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De forma complementar estrutura do programa de aprendizado, nota supra n 71, o Centro de Mediao do Brooklyn utiliza aplica formulrios semanais de avaliao do mentor para cada aprendiz e de avaliao pessoal para o prprio mentor. Isto define as metas e objetivos para aquela semana. Cf. Trainer Evaluation Sheet & Trainer Self-Evaluation Sheet, Brooklyn Mediation Center (disponvel em Hofstra Law Review). Cf. nota supra n 71.
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Este um sistema prova de falhas. Nesse momento, o aprendiz j deve estar vontade com a dinmica das audincias e com seu papel na conduo do mesmo. A ansiedade e as dvidas que sempre advm das primeiras sesses conduzidas pelo indivduo so reduzidas por saber que um co-mediador experiente intervir se a audincia apresentar dificuldades no usuais. Aps cada audincia, o mediador experiente e o aprendiz discutem o que foi visto; repassam a audincia e analisam as vrias opes que no foram feitas pelo aprendiz. Tais discusses, auxiliadas por uma lista de verificao das dimenses padro de desempenho de um mediador, reforam a conscincia do aprendiz da maneira estruturada e intencional com que qualquer mediador executa suas tarefas. Essas conversas possibilitam ao aprendiz analisar as estratgias especficas que ele adotou durante a sesso. Quando o aprendiz demonstra a capacidade de trabalhar confortavelmente com uma variedade de disputas e de partes, ele est preparado para mover-se para a fase final. Novamente, esta fase de aprendizado mais eficiente se o aprendiz puder ter um mentor para servir como um co-mediador nesses casos diversos. Tal abordagem garante consistncia ao comentrio e permite ao mentor e ao aprendiz registrarem o crescimento do aprendiz de um caso para outro. Se formalmente nenhum programa de mentor for empregado, ento, o aprendiz co-mediar todos os casos com o mesmo mediador experiente possibilita-os desenvolver um estilo de equipe confortvel e complementar ao conduzir a audincia e garante um monitoramento efetivo do desenvolvimento do aprendiz. Quando os funcionrios dos programas designam mediadores veteranos distintos para trabalharem em casos diversos como co-mediadores juntamente com os aprendizes, eles pem a perder esses quesitos avaliados de controle de qualidade. 3. Observao da Mediao pelo Mentor Nesta fase, o aprendiz adquire a completa responsabilidade da audincia. O mentor adota um papel de observador e sua presena fsica na rea onde o aprendiz e as partes interagem no mais necessria. Aqui, as possibilidades de o aprendiz no desempenhar bem o seu papel devem ser mnimas. A responsabilidade do mentor de se certificar que o indivduo esteja executando habilmente suas tarefas.84 Este nvel de treinamento pode ser prontamente adotado por um CJC, independentemente de seus recursos financeiros. Ironicamente, CJCs normalmente eliminam esse aspecto do treinamento do aprendiz, acreditando que o pessoal do programa ou os veteranos no devam interferir na conduo de casos de nenhum mediador; tal crena, se na maioria das situaes amplamente utilizada, abandonada aqui, por entender que o indivduo ainda um mediador em treinamento.
84
Idem. A clnica de RADs da Hofstra Law School tem um membro da faculdade e dois consultores (advogados que sejam mediadores experientes) que supervisionam os mesmos estudantes durante todo o programa de aprendizado, desse modo garantindo consistncia nos comentrios e avaliaes.
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3. Relao estrutural dos componentes do planejamento

Estas trs dimenses o processo inicial de seleo, o seminrio de construo de habilidades conduzido em um local distinto daquele em que a funo , de fato, desempenhada, e a fase de aprendizado constituem as dimenses essenciais de qualquer programa de formao de mediadores em um CJC. Estes trs componentes so obrigatoriamente inter-relacionados. Se um CJC diminui a nfase ou elimina um ou mais desses componentes, deve ele, ento, melhorar e enriquecer o planejamento e o contedo dos elementos restantes, caso tenha o desejo real de formar um quadro de mediadores capacitados. Esquematicamente, as combinaes possveis para estes componentes so:
Tabela 1 Possibilidades Lgicas
1 2 3 4 5 6 7 8 Seleo Sim Sim Sim No No No No No Seminrio Sim Sim No Sim Sim Sim No No Local/Treinamento Sim No No Sim Sim No Sim No
Para tornar este esquema mais plausvel, deve-se qualificar a coluna de no na entrada seleo supondo que algum padro de seleo a mais que o mero acaso tenha sido empregado inicialmente. O padro, entretanto, no precisa ser muito rgido. A Tabela 1 nos possibilita analisar os programas de formao de mediadores dos CJCs de trs modos. Primeiro, ns podemos utiliz-lo descritivamente para catalogar como um CJC planejou e implementou seu programa de formao de mediadores. Segundo, assumindo que o objetivo do treinamento formar mediadores capazes, ns podemos perceber como um programa escolheu enfatizar ou no cada componente do treinamento e indicar como cada varivel, luz da escolha feita, deve ser planejada a fim de se alcanar o objetivo desejado. Terceiro, ns podemos tomar a segunda anlise e us-la para avaliar os pontos fortes e fracos de cada etapa do treinamento. Ns podemos resumir o primeiro nvel de anlise para cada combinao como se segue. A primeira combinao reflete o padro de abordagem usado na maioria dos CJCs que so financiados com dinheiro pblico.85 Esta pareceria ser a abordagem mais bem85
Embora financiadas por dinheiro pblico, CJCs tipicamente no so agncias governamentais. Eles tendem a ser organizaes sem fins lucrativos que operam em cooperao com os escritrios de advocacia e as cortes da regio.
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sucedida por encontrar e preparar o maior nmero possvel de pessoas capazes para desempenhar o trabalho de mediador; mas , nitidamente, o processo mais caro em tempo e em dinheiro e no, necessariamente, o mtodo mais eficiente para se obter mediadores competentes. A segunda combinao usada por quase todos os CJCs quando inauguram seus programas, pois, normalmente, simplesmente no possuem mediadores experientes disponveis para ministrar o treinamento prtico. Lamentavelmente, isto significa que as pessoas aprendem a parte prtica sozinhas. A terceira combinao reflete o processo de seleo e treinamento empregados tipicamente pelas companhias ao contratar novos vendedores ou por uma firma de advocacia ao ter um novo associado, ao passo que a quarta combinao reflete como organizaes preenchem seus quadros de executivos mais altos. CJCs seguem a terceira combinao quando eles no tm nem pessoal disponvel para conduzir a construo de habilidades no seminrio nem os recursos financeiros para contratar algum para faz-lo; eles seguem a nmero quatro quando recrutam apenas pessoas experientes em mediar outros tipos de disputas para servir como mediadores em seus programas. Um CJC que emprega a quinta combinao, como ser discutido abaixo86, permite a qualquer pessoa interessada em participar dos componentes de treinamento restantes, desde que ela tenha um mnimo de pr-requisitos necessrios ao servio. Este o menos eficiente em termos de rendimento proporcional entre mediadores capazes e recursos investidos. A sexta combinao conquista aqueles CJCs que utilizam qualquer pessoa que demonstre j ter participado de algum tipo de seminrio de construo de habilidades para mediadores (por exemplo, algum que assessorou um divrcio ou uma mediao em famlia), e que acredita poder se tornar um mediador simplesmente por ter comparecido a esses seminrios. A stima combinao caracteriza um processo de treinamento usado por CJCs durante o fim da dcada de 60 e incio da de 70 quando, como programas experimentais, nenhum modelo estava disponvel de imediato. A oitava combinao, espera-se, uma combinao nula.87 A partir dessa descrio das vrias combinaes empregadas pelos CJCs, consideraes desses esquemas revelam o quanto a diminuio ou a remoo de qualquer componente do treinamento requer um aumento correspondente na profundidade, no rigor, e na quantidade de recursos alocados para os restantes, a fim de se assegurar ao CJC seu objetivo de ter mediadores competentes. Por exemplo, se um CJC adota a quarta combinao, ele deve desenvolver um processo de seleo que, por si s, gere mediadores capazes.88 Os mecanismos de seleo empregados formulrios, testes, entrevistas, etc.
86 87
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Cf. notas infra n 88-91 e o texto de acompanhamento. Esta combinao poderia refletir o indivduo empresrio que simplesmente acredita que mediao um negcio vivel e comeam um negcio a partir dali, com a esperana de torna-se bem-sucedido. Tal possibilidade estimula a necessidade de licenciamento dos mediadores, a fim de proteger o pblico de pessoas que se auto-intitulam mediadores. Cf. infra pt. V, no C. Cf. , por exemplo., D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n5, p.129. No Miami Citizen Dispute Settlement Project, mediadores so selecionados entre um conjunto de profissionais cuja formao inclui sociologia, psicologia, direito e trabalho social.
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devem ser funcionais e legais. 89 O nmero de candidatos abrigados deveria ser suficientemente grande para se garantir que o processo de seleo admitisse um nmero adequado de pessoas de modo a garantir as demandas levadas ao CJC.90 Do mesmo modo, se um CJC usou a segunda combinao, ele pode desenvolver um processo de seleo antes do seminrio menos rigoroso que o necessrio na quarta combinao e, por conseqncia, introduzir um nmero maior e mais variado de pessoas da comunidade, para, possivelmente, atuar em mediaes; entretanto, o contedo do seminrio deve ser mais rigoroso e profundo do que o exigido na primeira combinao, de modo a compensar a ausncia de um processo de treinamento prtico. A quinta combinao merece nfase especial. Diretores de programas comunitrios normalmente no querem ofender ou alienar nenhum de seus candidatos. Ao construir um suporte local para o programa, os diretores so instigados a convidar qualquer um, e todas as pessoas com quem eles interagem, a se voluntariar como mediadores. Esta abordagem baseada em trs possveis crenas: (1) que as habilidades requeridas para ser um mediador esto to difundidas entre a populao que muitas pessoas podem desempenhar este papel;91 (2) que nenhuma habilidade particular exigida a fim de se atuar como um mediador de maneira eficiente;92 ou (3) que no desagradar um candidato qualquer tem uma importncia poltica to grande que o diretor do programa deve permitir que qualquer cidado se inscreva no seminrio e confiar na capacidade do instrutor do seminrio em julgar quem passa ou no.93 As fraquezas desta abordagem so bvias e srias. A primeira crena exagerada, a segunda falsa, e a terceira, enquanto plausvel, tem trs custos significantes. Primeiro, pode ocorrer de tantas pessoas reprovarem que o programa tenha que gastar recursos adicionais para prover um quadro adequado de mediadores aptos a conduzir as demandas. Segundo, a qualidade do contedo do seminrio pode ser sacrificada pelo fato de os instrutores tentarem manter pessoas com nveis de habilidades sensivelmente distintos comprometidas e em curso com os temas. Terceiro, o CJC desenvolve a reputao de no ser seletivo e, desse modo, desencoraja o voluntariado de pessoas capazes de participar, por entenderem se tratar de uma operao no-profissional. Um CJC pode, compreensivelmente, mas, lamentavelmente, adotar a quinta combinao quando tenta promover dois objetivos louvveis, mas no, necessariamente, consistentes: formao do mediador para um CJC e aprimoramento das
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92 93
O processo de seleo deve estar de acordo com critrios justos de emprego. E. g., 42 U.S.C. 2000e-1 to 17 (1982) (O Ttulo VII do Civil Rights Act de 1964, o qual probe discriminao no emprego). Uma importante considerao a ser feita se um programa assim consegue obter pessoas qualificadas, a partir de um treinamento como esse, que estejam dispostas a despender de seu tempo livre com projetos de voluntariado. Cf. , por exemplo, DISPUTE RESOLUTION ALTERNATIVES PROJECT, CITIZEN DISPUTE SETTLEMENT GUIDELINE MANUAL 25 (2 ed. 1981) [doravante, GUIDELINE MANUAL]. Um modelo usado na Flrida conta com voluntrios-chave como donas de casa e aposentados. Os nicos requisitos para os mediadores aprendizes so as habilidades de ouvir e entender as questes debatidas. Quando este modelo utilizado, entretanto, programas de treinamento extensivos so empregados. Idem. A maioria dos CJCs opera como agncias sem fins lucrativos cuja maioria dos casos encaminhada pela Defensoria Pblica ou juzes da jurisdio local. Mediadores so cidados recrutados da comunidade. Se um desses juzes recomenda que um de seus amigos deve ser convidado a se tornar um mediador, o diretor do projeto pode se sentir pressionado a concordar, mesmo que o mediador proposto seja inapropriado.
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habilidades de soluo de disputas entre os indivduos da comunidade como um objetivo de poltica social desejado.94 Estas atividades devem ser mantidas separadas. Ns tambm podemos usar a Tabela 1 para comparar a abordagem de formao dos mediadores adotada por CJCs com os esforos de se formarem os seus auxiliares por agncias governamentais, como a SFCM e os Servios de Relaes Comunitrias (SRC) do Departamento de Justia dos EUA. Ambas as agncias, utilizando altos padres de seleo, tm um baixo ndice de contrataes novas. A SFCM combina um seminrio de cinco dias fora do ambiente de trabalho com um treinamento prtico intenso. Para a SRC, orientao no local de trabalho e desempenho seguem imediatamente a contratao, com episdicas incurses em seminrios externos e salas de aula.95 Usando as relaes lgicas identificadas na Tabela 1, a abordagem da SFCM reflete a primeira combinao, enquanto que a da SRC espelha a terceira combinao. desejvel que os CJCs adotem estes modelos? Existem algumas diferenas importantes entre a misso e necessidade das agncias do governo federal e dos CJCs que merecem ateno e uma abordagem diferente na formao do mediador, embora essa posio seja questionvel. Por exemplo, o nmero de pessoas servindo como mediadores nessas agncias federais relativamente pequeno; em contraste, CJCs normalmente treinam cinqenta pessoas por ano. Alm disso, agncias federais contratam indivduos; candidatos consideram estas oportunidades de emprego como opes de carreira. A estabilidade deve ser alta e a rotatividade, baixa. Para os CJCs, a alta rotatividade dos membros esperada e desejada; depois de um ou dois anos de servio, o voluntrio muda para outra atividade. Por conseqncia, para um CJC concentrar um treinamento intensivo em um pequeno nmero de indivduos que no iria servir o programa por um longo perodo no economicamente eficiente, ao passo que o investimento financeiro mais substancial feito pelas agncias federais no seu processo de treinamento pode ser justificado quando se distribui o custo total pelos vrios anos de retorno do investimento. Um argumento adicional proposto por CJC advoga que lutar contra a adoo de uma abordagem similar utilizada pelas agncias governamentais que um CJC considera parte de sua misso desmistificar o processo de resoluo de disputas96 e limitar-se a participao de mediadores a uma pequeno grupo de pretensos especialistas transgride esse esprito.97 Como previamente visto, a Tabela 1 uma simplificao das relaes possveis entre os trs componentes do processo de treinamento. Cada componente no est, simplesmente, presente ou ausente, mas de preferncia pode estar presente em vrios graus de complexidade. A Figura 1* apresenta mais adequadamente a relao entre o rigor
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97
Cf. Wahrhaftig, Nonprofessional Conflict Resolution, 29 VILL. L. REV. 1463, 1470-73 (1984). Entrevista telefnica com Lisa Ternullo, N.Y. Office of Community Relations Service (26 de maro, 1987). Cf. Wahrhaftig, nota supra n 91, p. 1463 (o crescimento dos programas comunitrios de resoluo de disputas reflete tentativas de se simplificar o processo de resoluo). Em contraste, espera-se que mediadores do SFCM sejam especialistas em disputas de negociao coletivas, que o nico tipo de disputas que eles so empoderados para mediar. * Nota do Tradutor: A figura a que se refere o texto foi omitida nessa traduo.
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e a extenso do processo de seleo antes do seminrio e o nvel de rigor e extenso correspondente que exigido dos componentes seminrio e treinamento prtico. Estabelecida formalmente, a relao inversa: quando o rigor do procedimento de seleo mnimo, os componentes seminrio e treinamento prtico assumem a inteira responsabilidade de formar mediadores competentes e devem, por conseguinte, ser bastante extensivos e intensivos no seu alcance. medida que os padres de seleo aumentam em rigor, as exigncias no seminrio e no treinamento prtico so, proporcionalmente, reduzidas. Do mesmo modo, ao passo que o seminrio aumenta seu alcance e intensidade, o peso dos componentes seleo e treinamento prtico reduzido. A mesma relao ocorre, quando o treinamento prtico intensivo, sobre os componentes seleo e seminrio. A Figura 1 impede que se adote uma viso limitada dos programas de formao de mediadores. Por exemplo, o Programa dos Centros de Resoluo de Disputa Comunitrias do estado de Nova Iorque exige um mnimo de vinte e cinco horas de seminrio para pessoas serem utilizados como mediadores;98 para isso, um modelo de pauta do contedo foi desenvolvido.99 Mas, como a Figura 1 indica, no se pode ver o componente seminrio isoladamente. Qual a presuno feita pelo programa sobre quem so os participantes ou que tipo de assistncia prtica ser fornecida? Avaliar se o modelo do contedo do seminrio adequado para a tarefa e se ele bem-sucedido requer que seu objetivo e intensidade sejam integrados aos outros dois componentes. Questes similares surgem em estados que desenvolveram o currculo do treinamento modelo para o uso de um programa em particular.100 Na seo II, ns discutimos o problema de se garantir a transferncia das habilidades aprendidas na sesso do seminrio para a performance prtica.101 Uma reconsiderao dessa questo enfatiza a importncia das inter-relaes descritas na Figura 1 entre seleo, seminrios e fase de aprendizado. A fase de aprendizado guia o aprendiz a aplicar sistematicamente as habilidades e os princpios aprendidos no seminrio. Se os CJCs minimizarem o componente aprendizado, como a maioria faz, ento, com critrios de seleo normal, o seminrio torna-se o veculo elementar para se preparar o indivduo para mediar competentemente. Usar materiais e exerccios que so especificamente conexos ao contexto de disputa do CJC mais propenso a garantir a transferncia bem-sucedida de habilidades e princpios do seminrio para a performance prtica do que seria obtido utilizando-se de materiais de contedo mais geral.
98 99
N.Y. JUD. LAW 849-b(4)(b) (McKinney 1987). INITIAL CURRICULUM, nota supra n 57, em E-2. 100 As pautas do estado de Nova Iorque no se referem a critrios de seleo e as demandas da fase de aprendizado permitem nveis variados de rigor na sua implementao; de forma oposta, o programa da Hofstra Law School admite somente um nmero limitado de estudantes no programa, que tm que completar de forma bem sucedida um curso de um semestre sobre a resoluo alternativa de disputas. Um programa comparvel de um ano da Benjamin Cardozo Law School aceita somente vinte estudantes dos mais de 60 candidatos. O Office of the State Courts Administrator, do estado da Flrida, o desenvolvimento de materiais de treinamento modelos, manuais de mediador, e um manual para uso em programas de resoluo de disputas comunitrios que operam em todo o estado. O recrutamento sugerido e os procedimentos para a seleo dos mediadores esto contidos em uma publicao separada. Cf. GUIDELINE MANUAL, nota supra n 88. 101 Cf. notas supra n 41-81 e o texto de acompanhamento.
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A inter-relao destes componentes influencia no somente o contedo de cada elemento, mas o papel dos indivduos responsveis pela implementao de cada componente. A existncia e a natureza de uma fase de aprendizado ps-seminrio, por exemplo, afeta, significantemente, o papel da pessoa que conduz o seminrio. Em um seminrio tpico, o lder discute o papel do mediador com uma estrutura analtica dos princpios de resoluo do conflito e coordena a prtica dos participantes em executar as habilidades do mediador utilizando-se de vrios exerccios e simulaes. Durante um programa de vinte e cinco a trinta horas, entretanto, praticamente impossvel estruturar o seminrio de modo que cada pessoa em um grupo de vinte e cinco participantes tenha a oportunidade de examinar os ingredientes das habilidades do trabalho do mediador, de praticar cada uma dessas habilidades, e de conduzir mais do que uma ou duas sesses de mediao simuladas do incio ao fim. A partir de critrios usuais de admisso no seminrio, o resultado que os participantes, ao final do seminrio, iro demonstrar um crescimento e domnio do papel do mediador mas, quase compreensivelmente, iro continuar a cometer os erros que se esperaria de um mediador iniciante. Se o lder do seminrio souber que cada pessoa ir passar por uma fase de aprendizado aps o seminrio, ele pode avaliar o crescimento de cada participante, fornecer um retorno para o indivduo e para a equipe do programa com relao s matrias que necessitam de mais desenvolvimento, e sugerir uma srie de atividades das quais o aprendiz e seu mentor podem se utilizar para fortalecer o desempenho do indivduo. Por outro lado, se no houver uma fase de aprendizado e os aprendizes forem designados a conduzir casos imediatamente depois do trmino do seminrio, ento a postura avaliadora do lder do seminrio deve ser alterada.102 Ele deve diminuir sua funo de treinador e tornar-se um avaliador que analisa o desempenho de cada participante, comparando com os padres objetivos do nvel mnimo de desempenho admissvel para um mediador.103 Sem ao menos considerar o impacto que tal papel avaliador teria na capacidade do lder do seminrio em conduzi-lo eficientemente, uma considerao relevante surge imediatamente, qual seja a de se assegurar o compromisso de obrigao de um CJC de servir seu pblico com pessoas que sejam mediadores capazes.104 Primeiro, pode-se, justificadamente, prever que a percentagem de pessoas que iriam completar o seminrio sob o cenrio de avaliao e liderana com xito seria menor que a daqueles que passariam sob um modelo de treinamento. De maneira prtica, os CJCs que dependem de voluntariado para a implementao de seus programas, podem no ser capazes de tolerar uma alta taxa de reprovao e ainda atrair novos voluntrios; este fator coloca o avaliador/lder do seminrio sob presso para passar uma percentagem maior de
102
Cf. K. WEXLEY & G. LATHEM, nota supra n 64, p. 114-17 (problemas surgem quando um diretor chamado para desempenhar os papis conflitantes de treinador e juiz. Este conflito pode comprometer a sesso de treinamento). 103 Idem. 104 Cf. FINAL EVALUATION REPORT, nota supra n 2, p. 10 (um dos objetivos de um CJC de resolver disputas da vizinhana eficiente e razoavelmente).
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participantes do que se seria autorizado. Segundo, o lder do seminrio pode ser persuadido a aprovar pessoas que, de fato, no preenchiam os padres mnimos de desempenho aceitveis durante o seminrio, mas que mostraram uma melhora efetiva a cada repetio das habilidades e, por isso, apresentaram o potencial para desempenhar o papel de mediadores com competncia. Se for para ele agir dessa forma, ento o lder do seminrio est endossando a idia de que os clientes dos CJCs podem servir como cobaias para cidados interessados em aguar suas habilidades de mediao.105 Este resultado d uma fora renovada para as crticas dos mtodos de RADs que reclamam que os CJCs promovem uma justia de segunda categoria para pessoas j vitimas do sistema.106 Por fim, os lderes dos seminrios tm um interesse profissional e, talvez, financeiro em se ter uma taxa de aprovao alta;107 esses fatores funcionam como incentivos para se aumentar o nmero de candidatos bem-sucedidos no seminrio. Em cada um desses exemplos, os perdedores so as muitas pessoas que os CJC devem servir. A lio vem logo em seguida. Existem trs componentes constituintes de qualquer programa de formao de mediadores. O planejador de cada programa deve considerar a inter-relao dos componentes e suas maneiras de execuo. Recursos devem ser devidamente alocados. Ao no se proceder dessa maneira, d-se um uso distorcido dos recursos disponveis e diminui-se o valor de se implementar qualquer componente isolado do treinamento, por mais bem concebido que ele possa ser.
4. Conseqncias das questes do treinamento abordadas

A anlise na Seo III ajuda a esclarecer os tpicos j debatidos relativos formao de mediadores para servirem em diversos ambientes em que as tcnicas de RADs so utilizadas. Ns examinaremos trs dessas matrias: (1) avaliao das tentativas de treinamento; (2) transferibilidade do treinamento de mediador entre os setores substanciais de RADs; e (3) o licenciamento dos mediadores.
105
Como para o papel de lder/avaliador do seminrio, esta situao anloga de se convidar um grupo de estudantes comuns para aprender a nadar ou tocar um instrumento musical. A maioria dos jovens pode ser coordenada, interessada e motivada a aprender. Pode-se identificar e ensinar as vrias habilidades que compreendem cada atividade. O mais jovem, durante uma aula, pode exibir uma melhora notvel na execuo de vrias partes da atividade; o instrutor deve ser capaz de dizer com confiana que essa pessoa poderia se tornar um competente nadador ou membro da orquestra com trabalho e prtica extras. Entretanto, se o instrutor teve que decidir quais as pessoas, ao fim dos programas, poderiam ir mais a fundo na natao ou entrar na orquestra, demonstrar uma capacidade de se aprender a nadar ou a tocar o instrumento musical no o suficiente. Os padres de julgamento mudam apropriadamente. 106 Cf. . MARKS, E. JOHNSON, JR. & P. SZANTON, DISPUTE RESOLUTION IN AMERICA: PROCESS IN EVOLUTION 51 (1984). Uma crtica dirigida aos RADs que a certas partes em disputa, particularmente os pobres, destinada uma justia de segunda classe. Existe o medo de que o pobre ser forado a resolver suas disputas em fruns secundrios, enquanto as cortes sero reservadas para os mais influentes. 107 D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n 5, p. 107. O modelo de envolvimento da comunidade necessariamente envolve custos administrativos mais elevados devido necessidade de se ter controles mais severos, treinamentos e atividades de recrutamento mais extensivos e mais tempo para se desenvolver e sustentar o interesse comunitrio. Idem.
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A. Avaliao das Tentativas de Treinamento Uma tentativa de treinamento pode ser avaliada por meio de perspectivas interna e externa. Uma perspectiva interna toma o programa como um dado e enfoca no sucesso do treinamento alcanado pelos participantes. Quatro medidas padro para se avaliar o sucesso so possveis: (1) reao do participante e sua satisfao com o programa; (2) nvel de aquisio de conhecimento demonstrado pelo participante; (3) nvel de domnio de habilidades demonstrado pelo participante; e (4) eficincia demonstrada pelo participante no desempenho das tarefas efetivas para que foi treinado.108 Adotar uma perspectiva externa envolve uma avaliao da eficincia do planejamento global do treinamento e das pessoas responsveis pela implementao do programa. As medidas para se avaliarem essas matrias vai, o que quase bvio, alm daquelas aplicveis para a avaliao conduzida de uma perspectiva interna. A perspectiva externa usa medidas que se concentram numa avaliao do planejamento e da implementao daqueles trs componentes previamente analisados. Questes relacionadas eficincia do processo de seleo, contedo do seminrio, e aprendizado tornam-se pertinentes. Ainda, est claro que os resultados da avaliao de uma perspectiva interna so cruciais para a conduo de uma avaliao externa. O contedo do seminrio poderia ser apresentado inapropriadamente para as pessoas selecionadas, ento ajustes deveriam ser feitos. Os objetivos do programa podem ser adicionados, alterados ou extintos. Por exemplo, se um objetivo do programa diversificar a variedade de indivduos a servir como mediadores, os trs componentes poderiam necessitar ser ajustados. Se a experincia revelar que os mediadores so ineficientes na conduo de certos tipos de casos, por deixarem passar informaes essenciais relativas s prticas e polticas fundamentais do tpico especfico, ajustes para o contedo do seminrio ou da fase de aprendizado tambm podem ser exigidos. Essa avaliao tambm fornece uma estrutura de avaliao dos vrios programas de formao de mediadores que so anunciados. Por exemplo, se o nico instrumento de avaliao usado no programa mede as reaes dos participantes em relao ao seminrio, ento essas impresses captam precisamente como um indivduo se sente sobre a maneira como o programa foi conduzido e sua confiana na sua habilidade de executar o trabalho de mediador.109 Apesar desse relatrio individual de impresses ser importante, ele no responde a questo referente eficincia do seminrio em aumentar seu conhecimento ou nvel de habilidades. Do mesmo modo, pessoas que assumem publicamente terem sido treinados, por exemplo, como mediadores de divrcio esto simplesmente se empenhando em um exerccio avaliao pessoal (e promoo pessoal). Tais seminrios tipicamente (1) no tm critrios de seleo para a admisso, (2) utilizam materiais de contedo definido
108 109
K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n 64, p. 78-88. Cf. INITIAL CURRICULUM, nota supra n 57, em E-4. O currculo de treinamento exigido inclui uma avaliao do treinamento pelos participantes que dele participaram.
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de acordo com o princpio do que cada mediador de divrcio deve saber ao invs de ser adaptado a necessidades individuais, (3) no incorporam instrumentos avaliativos para determinar se os participantes aprenderam o contedo requerido ou se demonstraram um nvel aceitvel de habilidade e (4) no esto ligados a qualquer monitoramento ps-seminrio de desempenho real. Tais seminrios podem certamente ser importantes na educao dos participantes sobre o papel do mediador em tal contexto, mas eles passam longe de conseguir estabelecer um veculo satisfatrio para a formao eficiente de um mediador. B. Transferibilidade do Treinamento de Mediador Se um indivduo participou de forma bem-sucedida de um programa eficiente de formao de mediadores em um CJC, ele precisa de treinamento adicional a fim de mediar disputas em outros contextos, tal como um impasse em uma negociao coletiva entre um empregador do setor privado e seu sindicato ou uma disputa entre um proprietrio e uma empresa que reforma telhados sobre um trabalho que se mostra defeituoso? Ns percebemos o quo ilusrio colocar a questo desta maneira. Uma pessoa treinada para mediar disputas em um CJC por meio de seleo, participao no seminrio e atividades prticas j se submeteu a um programa intensivo que requer dela que integre habilidades analticas e interpessoais a diversas aes comportamentais. As mais importantes conseqncias para o aprendiz que completa essa abordagem integrada de treinamento so a elevada percepo de um caminho pensado e bastante consciente pelo qual o mediador molda a as negociaes e sua habilidade aguada no empregar deliberadamente estratgias de mediao especficas que promovam o andamento de um acordo. Se uma pessoa adquire essas percepes e habilidades em um treinamento de um CJC, ela pode transferir tais habilidades para contextos bastante diferentes sem notar que est fazendo isso. Por conseqncia, uma pessoa treinada para mediar disputas em um CJC realmente precisa de treinamento a fim de mediar impasses de negociaes coletivas do setor privado ou disputas que surgem na indstria de telhados, mas o foco seria dado na estrutura e no funcionamento dos sistemas de relacionamentos em indstrias, ou na tecnologia e na dinmica do negcio de telhados, em vez de se preocupar com conceitos e estratgias do processo de mediao. As tcnicas pedaggicas adequadas, dados esses propsitos, devem ser adequar perfeitamente. Esses mesmos princpios gerais se aplicam transferncia de habilidades do mediador entre quaisquer contextos selecionados. O que um mediador experiente pode fazer que o novato no pode cuidar dessa transio ele mesmo, ou seja, no pode ir do entendimento do contedo de vrios ambientes de disputa apreciao de como um mediador pode utilizar-se de determinada informao de uma maneira estratgica sem a necessidade de praticar aquelas mudanas em um dado contexto. Apesar de essa viso ser precisa, em princpio, perceberemos abaixo que sua aplicao prtica mais restrita do que o princpio pode sugerir.
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Dado este princpio geral quanto transferibilidade do treinamento, uma outra questo surge: existem ambientes de treinamento mais ricos que outros? Ou seja, se algum sabe mediar no contexto de disputas X, sua transferncia para o contexto Z mais fcil ou mais fluida do que as habilidades de algum que as tem desenvolvido originariamente no contexto Y? Usando exemplos reais, se uma pessoa treinada para mediar questes trabalhistas do setor privado, so suas habilidades mais facilmente transferveis para mediar disputas entre vizinhos do que so as das pessoas que originariamente treinaram para mediar disputas envolvendo pais e filhos? A resposta requer uma anlise dupla: primeiro, deve-se examinar se os indivduos podem apresentar um conhecimento relevante e substancial de sua nova rea sem um treinamento adicional; e, segundo, deve-se avaliar se as habilidades de mediao e as estratgias so transferidas entre os contextos diversos sem mudanas significativas. No primeiro nvel, muitas pessoas entendem que o conhecimento em alguns aspectos da experincia de vida mais comumente encontrado que o de outras reas de atividade mais especializadas. Se isto for verdade, ento indivduos treinados para mediar em reas mais especializadas conseguiro deslocar-se facilmente para mediar em disputas de reas menos tcnicas, nas quais presume-se que todas as pessoas tm um entendimento do trabalho das reas de disputa efetivas, enquanto pessoas treinadas para servir em reas menos especializadas tero mais dificuldade quando tentarem mediar disputas em reas mais tcnicas.110 Questes empricas difceis surgem ento: Quo simples ou especializadas so as disputas sobre o toque de recolher entre pais e filhos? Conflitos entre vizinhos de diferentes razes tnicas? As relaes entre prisioneiros e os administradores das prises? Pagamento de demandas para construo no antecipada entre o construtor e o proprietrio da casa? Supor um conhecimento independente para estas matrias pode ser presuno, mas mesmo que se assuma o sucesso neste nvel, a questo da transferibilidade continua aberta. Transferibilidade, no segundo nvel, s obtm sucesso na medida em que o contexto de servio permite comparao na dinmica da mediao. Por exemplo, ao mediar negociaes coletivas sobre relaes de trabalho, os mediadores geralmente encontram-se separadamente com as partes. Tais encontros podem, freqentemente, durar muitas horas. Tal forma de agir um instrumento estratgico face ao qual as partes orientam seu comportamento e de que se utilizam por entenderem que ir auxili-las a chegar a um acordo. Entretanto, ao mediar disputas entre vizinhos, entre membros de famlia,111 ou entre estudantes baderneiros em uma escola de segundo grau, reunies privadas, a princpio, so minimizadas ou em alguns exemplos explicitamente proibidas. Quando reunies privadas so realizadas, elas normalmente duram menos de vinte minutos. Indivduos
110
Cf. GUIDELINE MANUAL, nota supra n 89, p. 25-26, que identifica quatro tipos de servios do mediador, dois dos quais presumem que as habilidades previamente adquiridas pelos indivduos em suas experincias de vida e profissional iro, quando combinadas com o conhecimento efetivo do cerne da disputa, transferir-se diretamente ao contexto do CDS. 111 J. BLOCK, nota supra n 67, p. 26.
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treinados para usar reunies privadas intensamente devem ser instrudos a se comportar e agir de maneira distinta em tais contextos.112 Do mesmo modo, ao mediar uma disputa enrgica em uma comunidade com muitas partes, que discutem a locao de um container para resduos slidos, um mediador, normalmente, se compromete a ter uma discusso com as vrias partes e participantes, antes de ocorrer a primeira sesso formal de negociao.113 Lidar com esses encontros e matrias a eles relacionadas muito diferente de comear uma primeira sesso de mediao, com tempo e lugar marcados, envolvendo partes identificveis, que formalmente declararam um impasse114 nas negociaes coletivas, ou que sejam relacionadas ao CJC. No estgio em que estamos sobre o conhecimento em treinamento para mediadores, presumir que a transferncia ocorre nesse segundo nvel mais um ato de f ou uma presuno, do que algo teoricamente justificado. Estas observaes quanto a transferibilidade do treinamento de mediao tambm colocam por terra um outro comentrio prejudicial, qual seja, de que uma agncia ou sociedade pode conduzir um programa de treinamento genrico; isso no existe. C. Licenciamento de Mediadores Como pode a anlise de um treinamento de mediador contribuir par a discusso de licenciamento dos mediadores? A partir de nossa anlise, certamente plausvel sugerir que um indivduo que tenha servido satisfatoriamente a um CJC possa ser certificado pelo mesmo como um mediador autorizado; que uma conseqncia natural de um programa de formao de mediadores bem concebido e executado. Enquanto o valor de tal certificado diminudo pela falta de padres uniformes que assegurariam um desempenho consistente nos CJCs, ele iria servir o propsito salutar de se ter a aprovao de uma agncia patrocinadora que, como um resultado, poderia visto como responsvel pela qualidade do servio que estas pessoas prestam sob seu patrocnio e proteo. O licenciamento uma questo mais controversa porque seus riscos so mais dramticos. A licena estabelece alguns requisitos iniciais oferta de um servio. A necessidade de instrumentos de avaliao precisos e acurados mais urgente porque a habilitao para o mercado est em jogo. Sem surpresas, os exames de licena tpicos testam o conhecimento do candidato sobre um contedo em alguma rea especfica. Esta abordagem no parece ser uma boa opo para se avaliar as habilidades de algum para
112
Alguns mediadores trabalhistas sustentam que aqueles que ajudam partes em disputa a chegarem a termos de acordo sem nunca promoverem uma reunio privada sequer no esto realmente mediando. A descrio de mediao da Seo I ilustra que as reunies privadas so uma ferramenta. Se ela for til para se alcanar um acordo, o mediador a utiliza, mas se no for necessria, ningum pede auxlio a ela. Cf. C. MOORE, THE MEDIATION PROCESS: PRACTICAL STRATEGIES FOR RESOLVING CONFLICT 262-71 (1986). 113 Idem, p. 55. 114 Cf. N. Y. CIV. SERV. 209 (Mckinney 1983 & Supp. 1987) (pode-se declarar a existncia de um impasse nas negociaes coletivas entre uma organizao de funcionrios e uma empresa pblica se as partes no chegarem a um acordo a pelo120 dias antes do trmino do ano fiscal da empresa pblica).
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mediar com competncia. O que realmente importa no trabalho do mediador a maneira pela qual ela combina seu conhecimento de uma matria especfica e suas percepes sobre o comportamento humano, utilizando-se de habilidades interpessoais que o permitem persuadir as pessoas a modificar seus pedidos ou passar a considerar novas opes. No testar tais habilidades negligenciar ao ncleo essencial do trabalho do mediador. Testar o desempenho das habilidades com um exame escrito une de uma maneira inadequada o instrumento de avaliao com a matria a ser avaliada. Todas estas sugestes de um fundamento conceitual para o planejamento de um exame de licena para mediadores so defeituosas. Outras dificuldades surgem tambm. Que rea efetiva do contedo iriam examinar? Iria algum impor a exigncia de licenciamento na mediao de algumas disputas, mas no de outras? Iria o processo de licenciamento exigir, legal ou pragmaticamente, que um candidato se matriculasse em um determinado curso e, se sim, iriam os cursos incluir se preocupar em avaliar o uso das habilidades especficas? Nossa anlise se preocupa com a viabilidade da hiptese levantada por aqueles que defendem o licenciamento, por exemplo, de que existe um grupo bsico de conhecimentos especficos que todo mediador deve conhecer e que instrumentos apropriados de avaliao existem para testar a compreenso de um candidato nesse contedo.
5. Concluso
A mediao no um processo no qual o nico padro de avaliao do desempenho do mediador se as partes chegam ou no a um acordo. Existem vrios componentes no trabalho do mediador. As habilidades necessrias preparao e incio de uma sesso, investigao dos fatos, estruturao de uma discusso, capacidade de persuadir as partes a mudarem seus posies, e encerramento de uma sesso podem ser identificadas e ensinadas. Para serem ensinadas com eficincia, elas devem ser passadas com um programa de formao de mediadores bem concebido e com abordagens pedaggicas que correspondam e reforcem todo o planejamento do programa. Se a abordagem de formao de mediadores for implementada com um modelo sistemtico como o apresentado, podemos ficar certos de que teremos atores bastante capazes no palco central.
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ARBITRAGEM E DIREITO DO CONSUMO1
Selma M. Ferreira Lemes2 Sumrio: 1. Direito Arbitral 2. Direito do Consumidor Contratos de adeso 3. O CDC e o Incentivo aos Mecanismos Alternativos de Soluo de Controvrsias 4. A efetiva participao da Unio Europia no incentivo e difuso da utilizao das ADRs em relaes de consumo 5. Incentivo s ADRs no Brasil - Art. 4, V do CDC Diversos temas parecem constituir verdadeiros tabus no Direito Arbitral, entre eles, a arbitragem nas relaes de consumo.3 Mas ao enfrent-lo, com serenidade e desanuviando tenses, verificaremos que a arbitragem em relaes de consumo representa um marco para o instituto da arbitragem que, pelos resultados verificados onde esta prtica se faz presente, comprovam que polticas pblicas neste setor, quando devidamente operacionalizadas, surtem efeitos benficos para todos os jurisdicionados, tais como verificado na Espanha, em Portugal, na Argentina e em tantos outros pases que, movidos
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Palestra proferida no II Congresso do Comit Brasileiro de Arbitragem - CBAR, Florianpolis, 22 a 24 de 09.2002. Advogada. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Membro da Comisso Relatora da Lei de Arbitragem. Professora do GVLAW da Fundao Getlio Vargas - So Paulo e scia de Selma Lemes Advogados Associados. Veja-se, por exemplo, as infindveis querelas que ocorrem na utilizao da arbitragem vinculada s empresas com participao acionria do Estado e os setores desregulamentados da economia, a concesso de servios pblicos e as diversas formas de parcerias pblicas e privadas, em que, apesar de tmidos, os textos legais especiais prevem a utilizao de mtodos extrajudicirios de soluo de controvrsias, entre estes, a arbitragem. Freqentemente vem-se manifestaes contrrias emitidas pelo Tribunal de Contas da Unio, mas o Judicirio com descortino separa o joio do trigo, para esclarecer que quando o Estado e as empresas a ele vinculadas direta ou indiretamente agem como entes privados podem solucionar controvrsias por arbitragem. Cf nossos artigos A Arbitragem e os Novos Rumos Empreendidos na Administrao Pblica, Pedro Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 175/206 e Arbitragem na Concesso de Servio Pblico - Perspectivas, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, 17:342/54, jul./set., 2002 , tambm publicado em Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao, Andr Gomma AZEVEDO (org.) Universidade de Braslia, Faculdade de Direito, Ed. Braslia Jurdica, 2002, p. 45/61.
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pelo escopo da facilitao do acesso justia, criaram esta via clere e geralmente gratuita de soluo de conflitos de massa, como a seguir abordaremos. Vale observar que estas notas representam atualizao de estudo anterior, em que analisamos a questo luz do direito brasileiro e comparado.4 Com efeito, ab initio, verificamos que a questo enseja dois nveis de abordagens: (1) no direito arbitral e (2) no direito do consumidor, bem como devemos verificar, em seguida, as tendncias internacionais no trato da questo e a perspectiva brasileira.
1. Direito Arbitral
No mbito do direito arbitral a anlise deve ser efetuada luz dos conceitos da (a)arbitrabilidade e dos (b) contratos de adeso. (a) Arbitrabilidade Objetiva Na dico do art. 1, in fine da Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96), encontramos o conceito de arbitragem objetiva, esclarecendo que podem ser solucionadas por arbitragem as questes referentes aos direitos patrimoniais disponveis. No que concerne s questes de consumo, as relaes e conseqncias cveis so arbitrveis (excluindo-se, evidentemente, as conseqncias penais e criminais que no so suscetveis de serem apreciadas em sede arbitral). (b) Contratos de Adeso Estatui o art. 4 , 2 da Lei de Arbitragem que, nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se: [i] o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem [ii] ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta clusula. Verifiquemos, assim, o que este enunciado determina. [i] o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem a situao em que o aderente toma a iniciativa de instituir a arbitragem, mas a clusula arbitral est inserida no contrato como qualquer outra clusula, sem destaque ou
4
Cf nosso artigo A Arbitragem nas Relaes de Consumo no Direito Brasileiro e Comparado, Pedro Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 113/141. Reitere-se que apesar de a legislao anterior no contemplar esta hiptese temos que conceb-la assim, posto que estamos tratando de clusula inserta em contratos e totalmente impossvel supor que seria o compromisso.
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referncia especial arbitragem. Neste caso, esclarecemos que a clusula arbitral fica condicionada vontade de o aderente instituir a arbitragem (a clusula arbitral fica sujeita condio suspensiva). Esta clusula vincula o proponente, mas no o aderente, que poder afast-la e propor a demanda perante o Judicirio, ou aceitar a propositura da demanda arbitral efetuada pelo proponente. [ii] ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta clusula Firmada a conveno de arbitragem nestes moldes constitui clusula arbitral com eficcia plena, posto que houve a prvia e consciente aceitao do aderente no momento em que o contrato foi firmado. A clusula compromissria, neste caso, tem efeito vinculante para ambas as partes, ofertante e aderente. Nestas condies, a clusula compromissria inserida no contrato deve dispor quanto forma de instituir a arbitragem, bem como deve ser notado que a arbitragem no poder representar bice ou dificuldade ao acesso justia pelo jurisdicionado. Vale dizer, o acesso via arbitral deve ser simples e facilitado. Assim, por exemplo, a clusula de arbitragem no pode estabelecer que a arbitragem deve ser processada em uma Cmara de Arbitragem no Rio de Janeiro, se o produto foi adquirido em So Paulo.
2. Direito do Consumidor Contratos de Adeso

Estabelece a Lei n 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC) no art. 51, inciso VII, que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que determine a utilizao compulsria da arbitragem. Este dispositivo do CDC encontra-se revogado pela Lei de Arbitragem. A seguir reproduzimos anlise efetuada no mencionado estudo anterior que, com nitidez, evidencia o alegado. As diferentes conseqncias da eleio da arbitragem nos contratos de adeso so facilmente visualizadas no quadro abaixo:
Arbitragem em contratos de adeso Lei 8.078/90, art. 51, VII Nega eficcia clusula compromissria Lei 9.307/96 - art. 4 e 2 1. Concede eficcia suspensiva, sujeita a posterior manifestao do aderente 2. Concede eficcia plena mediante efetiva aceitao
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Pelo quadro exposto, com a devida vnia e no que pesem opinies divergentes, no vemos como afirmar que o artigo 51, inciso VII do CDC no est revogado, posto que cedio que uma lei se revoga quando outra posterior d tratamento diferente mesma situao. A lei nova disciplina sobre contratos de adeso, sejam ou no sob a tica das relaes de consumo, a teor do disposto nos artigos 2 e 3 do CDC. Alis, os contratos de adeso quase na totalidade prevem matrias afetas s relaes de consumo. Tambm temos que considerar que a arbitragem instituto que est sujeito regulamentao do direito processual; o modo, a forma de constituio e as conseqncias so fixadas pelo direito adjetivo. Analisando e comparando as conseqncias determinadas pela norma anterior com a posterior evidencia-se a incompatibilidade material entre elas; portanto, a lei de arbitragem, neste particular, revogou o CDC. A corrente doutrinria que invoca que o CDC na matria em comento no estaria revogado sustenta-se no artigo 2,2 da LICC : a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Assim, ao considerar que o CDC se refere a contratos de adeso em relaes de consumo nada teria sido alterado, continuando a vedao de eficcia da clusula compromissria; s atravs de compromisso (posterior) pode existir arbitragem em relao de consumo decorrente de contrato de adeso. A lei de arbitragem teria eficcia para os contratos de adeso, mas no para os contratos de adeso em relaes de consumo. Todavia, a nosso ver este argumento no pode prosperar, posto que alm dos argumentos at ento expostos, no podemos perder de vista que a lei de arbitragem trata de conveno de arbitragem, dando-lhe eficcia e fora vinculante, seja clusula compromissria ou compromisso; regula a previso de estipulao em contratos de adeso sem discriminar a matria de fundo tratada. No podemos distinguir o que a lei no distingue. Ademais, note-se que o CDC considerado lei geral, consoante entendimento da Terceira Turma do STJ ( RE 58.736 MG , 95.000670-7, DOU 29.04.96). Ademais, invocando a interpretao histrica verificamos que o projeto de lei sobre arbitragem (PLS 78/92) dispunha expressamente no artigo 44, quanto revogao do artigo no artigo 51, inciso VII da lei n 8.078, de 11 de agosto de 1990. Assim foi aprovado no Senado e encaminhado para a Cmara dos Deputados que optou por suprimir mencionada referncia expressa. Durante os trabalhos da Comisso Relatora do Anteprojeto de lei sobre Arbitragem a questo foi muito debatida, vindo a concluir que com a referncia expressa no haveria nenhuma dvida quanto efetiva revogao do artigo 51, inciso VII da Lei n 8.078/90, haja vista que tacitamente j se operara, a teor do artigo 4, 2 da Lei de Arbitragem, posto que com ele conflitava. Idntico tratamento foi dispensado pelo legislador quanto aos artigos 1037 a 1048 do Cdigo Civil, que a par de
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estarem revogados pelo disposto no captulo do juzo arbitral no CPC de 1973, houve por bem referend-lo no artigo 44 da lei de arbitragem. Deve ser sublinhado, novamente, que no podemos aplicar conceitos novos, com peculiaridades inditas que lhes outorgam nuanas originais, com o tratamento anterior dispensado ao juzo arbitral nos artigos 1072 a 1100 do CPC e 1037 a 1048 do Cdigo Civil. 6 O direito arbitral sofreu nos ltimos anos transformaes profundas, assimiladas pelas legislaes internacional e comparada e que influenciaram o legislador ptrio. O CDC se referia ao compromisso, nica forma de instituir a arbitragem. A lei de arbitragem regula a conveno de arbitragem, dando eficcia plena tanto clusula compromissria como ao compromisso, observado para os contratos de adeso o disciplinado no artigo 4, 2. Pretender regular e comparar a arbitragem anterior prevista no Cdigo de Processo Civil a que se refere o CDC, com a atual disciplina da arbitragem seria o mesmo, mutatis mutandis, que pretender comparar e aplicar ao divrcio as regras do desquite; a incompatibilidade flagrante; as conseqncias so absolutamente diferentes. Neste contexto impende invocar as lies de Oscar Tenrio para recordar que a elaborao do direito no simples processo tcnico. Atende o legislador s condies do meio, s variaes que se operaram no tempo, ndole do regime, s tendncias espirituais e momentneas de cada poca. Quando o aplicador tem que concluir, por incompatibilidade, pela revogao ou no de uma lei, o esforo a ser despendido para chegar a uma concluso segura hercleo, pois transcende a um mero confronto de preceitos e regras escritas. 7 indubitvel que a lei de arbitragem derrogou o CDC para dar tratamento diferente ao instituto nos contratos de adeso. O legislador no impede a previso da soluo de controvrsias por arbitragem em contratos de adeso, mediante clusula compromissria, acolhendo as novas tendncias da processualstica moderna, que vm sendo praticadas mundialmente; todavia, condiciona-lhe eficcia sujeita manifestao efetiva de vontade do aderente, resguardando-o e protegendo-o na qualidade de hipossuficiente. Permite que este, expressa e conscientemente, opte pela instncia arbitral. Assim, seja qual for a modalidade de clusula arbitral em contratos de adeso, preenchidas as formalidade legais, ser vlida e eficaz. 8
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Reiteramos que no obstante estar evidente que o disposto no captulo do compromisso no Cdigo Civil estava revogado com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, houve por bem o legislador expressamente dispor a respeito no artigo 44 da lei de arbitragem. Lei de Introduo o Cdigo Civil Brasileiro, Jacinto, Rio de Janeiro, p. 49,1944. A Arbitragem nas Relaes de Consumo no Direito Brasileiro e Comparado, Pedro Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES e Carlos Alberto CARMONA, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 126/129.
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3. O CDC e o Incentivo aos Mecanismos Alternativos de Soluo de Controvrsias

indubitvel que a inteno do legislador ao dispor sobre as arbitragens em contratos de adeso estava a visualizar os contratos de consumo para adequ-los ao disposto no art. 4, inciso V do CDC, que estabelece como poltica nacional de consumo o incentivo aos mecanismos alternativos de soluo de conflitos (tambm conhecido pela sigla em ingls ADRs Alternative Dispute Resolutions) inserido no contexto moderno de facilitao de acesso Justia, advindo com as denominadas ondas renovatrias do direito, fazendo eco aos ensinamentos de Mauro CAPPELLETTI. Neste sentido a arbitragem pode e deve ser aplicada e fomentada na rea de relaes de consumo. Assim, guisa de informao, julgamos oportuno efetuar breve relato da experincia europia neste setor.
4. A efetiva participao da Unio Europia no incentivo e difuso da utilizao das ADRs em relaes de consumo
A Unio Europia uma das regies do mundo que maior empenho tem dado propagao e efetiva utilizao das ADRs em relaes de consumo. Em 04 de janeiro de 1985, o Conselho expediu importante memorandum sobre o acesso dos consumidores Justia, em que se propugnou por sistemas jurdicos simplificados, entre eles, a conciliao, mediao e arbitragem. 9 J, em 1987, o Comit de Ministros Europeus adotou a Recomendao (86) 12, com o objetivo de diminuir as demandas judiciais. Em 1994, o Parlamento Europeu expediu Resoluo para promover a arbitragem em todas as questes jurdicas possveis (JOCE n C 205, de 23.07.94). Especificamente na rea de relaes de consumo a matria foi disposta na Resoluo do Conselho de Ministros de Consumidores das Comunidades Europias de 13.07.92 (JO n C 186/01 de 23.07.92). Em 1993, foi publicado o denominado Livro Verde sobre acesso dos consumidores justia e soluo dos litgios de consumo no mercado nico [ COM (93) 576 de 16.11.93], com o objetivo de facilitar o acesso justia pelos consumidores, a necessidade de proteo e para corrigir as desigualdades frente aos poderes do mercado. Em decorrncia do Livro Verde desencadeou-se o Plano de Ao de Acesso Justia, aprovado em 1996. O objetivo primordial deste Plano foi o de expender recomendao para melhorar o funcionamento dos mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos de consumo, verificando-se a necessidade de que os Estados Membros introduzissem mecanismos adequados para que os consumidores pudessem reclamar de
Cf Silvia DIAZ ALABART Arbitraje Especial de Consumo, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, v. V, p. 25, 1990.
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modo rpido, eficaz e fcil seus direitos comunitrios e os referentes s transaes transfronteirias. 10 Em decorrncia foram analisados os diversos sistemas judiciais e extrajudiciais coletivos e individuais para solucionar conflitos de pequenas quantias tendo originado diversas iniciativas dos Estados no sentido de aprimorar suas instituies jurdicas. Em 1998, pelo Comunicado [COM (1998) 198 final], foi efetuado diagnstico do setor, estipulando os principais problemas e dificuldades que os jurisdicionados encontravam para recorrer aos tribunais judiciais. Reiterou-se a necessidade de facilitar o acesso justia por parte dos consumidores em decorrncia das desigualdades frente aos poderes do mercado, a necessidade de proteo, o excessivo custo dos processos judiciais (comparado com as quantias em litgio), a falta de familiaridade do consumidor com o jargo jurdico e os tribunais (rgido formalismo do procedimento e demora dos processos), etc. Adveio, assim, a aprovao da Recomendao 98/257/CE, considerada a disposio fundamental e mais importante de incentivo s ADRs na UE. Este documento estabeleceu os princpios aplicveis aos rgos responsveis pelas solues extrajudiciais de litgios em matria de consumo, tais como, os princpios da independncia, transparncia, contraditrio, liberdade (aceitao expressa e voluntria), etc. Em decorrncia dos avanos tecnolgicos foi editada a Diretiva sobre Comrcio Eletrnico (DOCE de 27.02.2000), que no art. 17 estabeleceu que os Estados devem facilitar a soluo extrajudicial de litgios, inclusive utilizando os meios eletrnicos e garantindo procedimentos adequados s partes envolvidas. O objetivo desta iniciativa instituir uma Rede Extrajudicial Europia. Avanando neste setor, em 04.04.2001, surgiu a Recomendao referente Soluo de Conflitos Resultantes do Comrcio Eletrnico observando que a utilizao do correio eletrnico e as prticas comerciais dos consumidores potencializaro a busca de mecanismos prticos, eficazes e [menos] onerosos para obter uma reparao e/ou indenizao, sendo precisamente a utilizao dos meios eletrnicos, instrumento que permita alcanar estes fins. Para isso dever ser potencializada a confiana dos consumidores em colaborao com a indstria e o os Estados membros. 11 (traduo livre) Neste sentido impende observar que recentemente a Espanha editou Lei que dispe sobre os servios da sociedade de informao e do comrcio eletrnico, Lei 34/2002 de 11 de julho (BOE n 166, de 12.07.02, p. 25.388), cujo Ttulo V regula a soluo judicial e extrajudicial de conflitos, prevendo a possibilidade de recorrer a arbitragem do sistema nacional de arbitragens de consumo (art.32).
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Cf. Silvia BARONA VILAR, ADR en Materia de Consumo en la Unin Europea, Temas Actuales de Consumo: La Resolucin de Conflitos en Materia de Consumo, Jos Angel RUIZ JUMNEZ (org.), Instituto Vasco de Derecho Procesal y Arbitraje, San Sebastin, p.68, 2002. Op. cit., p. 90/1.
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Destarte, com o relatado acima verifica-se quo imperiosa a participao do Estado como agente fomentador e disseminador dos meios de soluo de conflitos extrajudicirios para as relaes de consumo. A experincia europia mostrou-se extremamente exitosa, encontrando-se hoje implantada a denominada Rede Extrajudicial Europia. No continente sul-americano a Argentina verificando o sucesso encontrado na Espanha e atentando para sua legislao consumerista, que a par da brasileira fomenta a soluo extrajudicial de controvrsias, editou o decreto n 276/98, que institudo o Sistema Nacional de Consumo. Registra-se intensa atividade na rea, o que se pode aferir pelo nmero crescente de casos levados a estes rgos especializados, que em 2002 registrou a expedio de 2.698 sentenas arbitrais.12
5. Incentivo s ADRs no Brasil Art. 4, V do CDC

Em face do relatado e considerando que o disposto no art. 4 inciso V, in fine, da Lei n 8.078/90 (CDC) propugna como poltica nacional de consumo o incentivo aos meios alternativos de soluo de conflitos de consumo, o Ministrio da Justia, por meio da Secretaria de Direito Econmico e do Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderia regulamentar a matria e coloc-la em prtica junto aos rgos de defesa do consumidor, valendo-se inclusive da experincia de entidades especializadas que j prestam este servios sociedade, tal como o Conselho Arbitral de So Paulo CAESP ( www.caesp.org.br ). Em prol da facilitao do acesso Justia, os setores competentes pblico e privado, poderiam estabelecer uma Rede Extrajudicial de Soluo de Consumo, tal como, nas devidas propores, verificada na Unio Europia. Impende observar que a sociedade civil, em 1999, j adotara esta iniciativa, mas a proposta levada ao ento Ministro da Justia dormitou nos escaninhos da Secretaria de Direito Econmico. Mas, agora o assunto est sendo revitalizado e, em breve, ser encaminhado ao Ministro da Justia proposta de implantao de um Plano Piloto em So Paulo, que poderia ser estendido, posteriormente, ao demais Estados. O programa que viesse a ser implantado deveria envolver todos os setores interessados, entidades representantes dos consumidores, prestadores de servios e produtores de bens. Tambm se faria necessrio o envolvimento da mdia, divulgando a existncia de outras formas de acesso justia para os consumidores e, principalmente, de grandes empresas, que poderiam comprometer-se em dirimir controvrsias por arbitragem, no que se refere s demandas que surgirem e decorrentes dos produtos especificados e por elas fabricados. Para isso firmariam um compromisso de adeso ao sistema. Este procedimento representaria para as empresas estratgia de marketing, com a utilizao de selos nos produtos divulgando o compromisso assumido que, indubitavelmente, perante o
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Consultar: www.minproduccion.gov.ar/snac
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consumidor, redundaria em melhoria de imagem e confiana, tanto quanto ao produto adquirido como empresa fornecedora. o que se verifica, mutatis mutandis, na prtica, com a instituio do ombudsman nas empresas. Finalizando, verificamos que importantes passos foram dados nos ltimos anos no Brasil para divulgar e disseminar a arbitragem. Nenhuma outra instituio jurdica teve tamanha evoluo no Brasil como a arbitragem. Em menos de uma dcada deixamos de ser uma ilha de resistncia arbitragem, nas palavras grande mestre francs Ren David, para sermos um continente favorvel arbitragem. Temos uma lei de arbitragem que facilita o acesso arbitragem, outorgando-lhe a segurana jurdica necessria para ser utilizada, no obstante as dificuldades normais advindas do ineditismo dos conceitos e peculiaridades do instituto, mas que paulatinamente os tribunais esto referendando. O Brasil vem de ratificar as convenes internacionais mais importantes referentes ao reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. As universidades brasileiras esto inserindo em suas grades curriculares a arbitragem em cursos de graduao e psgraduao. Os advogados brasileiros esto atentos a estas novas tendncias e procuram adequar-se s novas ferramentas de trabalho. Enfim, apenas uma questo de tempo para termos a arbitragem incorporada, de modo corriqueiro, nos contratos consumeristas.
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PERSPECTIVAS METODOLGICAS DO PROCESSO DE MEDIAO: APONTAMENTOS SOBRE A AUTOCOMPOSIO NO DIREITO PROCESSUAL1
Andr Gomma de Azevedo2 1. Introduo 2. Proposies Funcionais da Jurisdio e Orientaes Instrumentalistas do Sistema Processual 3. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual 4. O Sistema Pluri-processual e as novas atribuies do Magistrado 5. Concluso 6. Bibliografia
1. Introduo
O direito processual, na sua vocao preponderante de servir como instrumento para a efetiva realizao de direitos materiais3, organiza-se, segundo a processualstica atual4, em torno de trs formas de resoluo de conflitos: autotutela (ou autodefesa), autocomposio e heterocomposio. Naturalmente, como ser indicado oportunamente, existem outras vocaes ou orientaes axiolgicas do direito processual. Todavia, enquanto ordenamento normativo, o direito processual volta-se predominantemente
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Meus agradecimentos especiais a Ivan Barbosa e Fbio Portela Lopes de Almeida pelas crticas e comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova Iorque. Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova Iorque - EUA. Ex-mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova Iorque - EUA. Ex-consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em Fairfield, CT - EUA.Texto elaborado a partir de palestras proferidas no curso de ps-graduao lato sensu da Fundao Getlio Vargas em So Paulo, SP em 07.04.2003 e no XII Frum Nacional dos Juizados Especiais do Brasil FONAJE realizado em Macei, AL em 12.11.2002. GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas Tendncias do Direito Processual, So Paulo: Ed. Forense Universitria, 2 Ed., 1990. p. VII. Cf. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, Elementos de Teoria Geral do Processo, So Paulo: Ed. Forense, 2 Ed., 1993, p. 14; GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edio, 1993, p. 20; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10.
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anlise de instrumentos do sistema processual para a composio de conflitos, divididos nas trs formas acima descritas, visando concretizao da justia. A autotutela, considerada como a mais primitiva destas trs formas na medida em que se supe que este meio tenha precedido as demais por estas requererem estruturas estatais mais evoludas5, traduz a imposio, pela violncia moral (vis relativa) ou fsica (vis absoluta), de uma vontade sobre outra, vencendo a resistncia do adversrio. Como caractersticas fundamentais da autotutela aponta-se a ausncia de um terceiro com poder de deciso vinculativa e a imposio da vontade de uma parte outra6. No mbito penal, citam-se como exemplos clssicos a legtima defesa e o estado de necessidade (autotutela legtima) bem como o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes previsto nos arts. 345 e 346 do Cdigo Penal7 (autotutela ilegtima). Dentre outros exemplos de autotutela no direito privado citam-se freqentemente o desforo imediato8 e o penhor legal9. A autocomposio, por sua vez, apresenta-se como a forma de soluo, resoluo ou deciso do litgio decorrente de obra dos prprios litigantes sem interveno vinculativa de terceiro10. Assim, na medida em que as partes conseguem encontrar uma forma de adequao dos interesses originalmente contrapostos tem-se por resolvido o conflito. Originalmente11, entendia-se que somente poderia ocorrer a autocomposio se houvesse algum sacrifcio ou concesso por uma (e.g. desistncia ou submisso) ou por ambas as partes (e.g. transao). Atualmente, entende-se que as partes podem, em decorrncia de uma eficiente estrutura transacional adotada, encontrar solues que satisfaam integralmente seus interesses, sem que haja sacrifcio ou concesso por qualquer uma das partes12. Aponta-se como caractersticas fundamentais da autocomposio a ausncia de um terceiro com poder de deciso vinculativa e a acomodao das pretenses das partes
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CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, p. 222 apud CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, ob. cit. p. 16. Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991, p. 53. Os artigos 345 (fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite. Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. ) e 346 (tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa) do Cdigo Penal mostram-se bastante ilustrativos na medida em que demonstram que nosso ordenamento jurdico busca evitar, mesmo para satisfazer pretenso legtima, o uso de fora no autorizada em lei. Cf. Art. 1.210 1 do Cdigo Civil (o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse). Cf. Art. 1.469 do Cdigo Civil (em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poder tomar em garantia um ou mais objetos at o valor da dvida). ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, ob.cit. p. 77 apud CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, ob. cit., p. 19. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, ob.cit. p. 91 e GRINOVER, Ada P. et alii, ob cit, p. 25.sustentam que existem trs formas de autocomposio: desistncia (renncia pretenso), submisso (renncia resistncia oferecida pretenso) e transao (concesses recprocas). Sobre esse tema vide, nesta obra, os artigos A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa, do pesquisador Fbio Portela Lopes de Almeida, e A utilizao de algoritmos para uma negociao mais justa e sem ressentimentos: uma anlise da obra de Brahms e Taylor, da acadmica Rochelle Pastana Ribeiro.
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decorrente de um ajuste voluntrio entre estas. Cabe ressaltar que a autocomposio pode ser direta ou bipolar (e.g. negociao), quando as prprias partes conseguem resolver os pontos em relao aos quais estava controvertendo, ou assistida, tambm denominada de indireta13 ou triangular (e.g. mediao ou conciliao14), quando as partes so estimuladas por um terceiro, neutro ao conflito, para assim comporem a disputa. J a heterocomposio reporta-se a uma forma de soluo de conflitos decorrente da imposio de uma deciso de um terceiro, qual as partes encontram-se vinculadas. Assim, em situaes em que as partes no conseguem (ou no podem por se tratar de demanda relativa a direito no transacionvel) dirimir suas prprias lides, um terceiro, neutro ao conflito, indicado para compor a controvrsia. Tradicionalmente so indicados o processo judicial e a arbitragem como exemplos principais de meios heterocompositivos de soluo de conflitos15 sendo aquela referida como heterocomposio pblica ou estatal e esta como heterocomposio privada. Como caractersticas fundamentais da heterocomposio, que sero exploradas com mais detalhes no item III abaixo, apresentam-se a presena de um terceiro com poder de deciso vinculativa, a lide, a substitutividade e a definitividade. As formas acima descritas so os instrumentos por intermdio dos quais o ordenamento jurdico processual se mostra efetivo. Naturalmente, aplicam-se a essas formas de resoluo de disputas todos os princpios processuais constitucionais (e.g. o princpio do devido processo legal, da isonomia, do contraditrio, da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais, da motivao das decises, do duplo grau de jurisdio e proibio da prova ilcita) que compe nosso ordenamento jurdico processual. Isto porque princpios so, por definio, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, disposies fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
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Neste sentido, ver, nesta mesma obra o artigo do Prof. Alexandre Arajo Costa - Mtodos de composio de conflitos: Mediao, Conciliao, Arbitragem e Jurisdio. Os conceitos de conciliao e mediao so freqentemente caracterizados como distintos institutos sendo aquela forma autocompositiva definida por alguns como uma forma de interveno mais passiva e menos estruturada do que a mediao (YARN, Douglas E., Dictionary of Conflict Resolution, So Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999, p. 102). Outros sustentam que a conciliao o componente psicolgico da mediao na qual uma terceira parte busca criar uma atmosfera de confiana e cooperao que seja produtiva como negociao (MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998, p. 177). Neste trabalho ambos conceitos so adotados como sinnimos por no haver nenhuma efeito jurdico distinto decorrente da utilizao desses termos e por serem essas uma tendncia moderna e j adotada em diversos pases como o Canad, o Reino Unido, e a Autrlia (SINGER, L. R. Settling Disputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System. Coulder, CO: Ed. Westview, 1990). Especificamente sobre esse tema vide PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada. in: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos de Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002 e RISKIN, Leonard, Understanding Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed in Harvard Negotiation Law Review, v. 1:7, Primavera de 1996. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. ob.cit. p. 13. Cabe registrar que este professor da Universidade da Cidade do Mxico no se utiliza do termo heterocomposio ao referir-se ao processo judicial (ou arbitragem), utilizando, para tanto, simplesmente o termo processo.
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normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico - o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo16. Assim, definindo princpios como enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que compem dado campo do saber17 pode-se afirmar que estes princpios, juntos, formam o contedo axiolgico do ordenamento jurdico processual, sendo aplicveis, portanto, a todas as formas de composio de disputas acima examinadas. Poder-se-ia afirmar que autotutela e autocomposio no se aplicariam os preceitos processuais constitucionais na medida em que estes, em sua maioria, servem teleologicamente para garantir uma deciso justa por parte do terceiro imparcial. Por outro lado, cumpre registrar que as normas constitucionais, em especial quando se traduzem em princpios gerais, possuem um carter de comando fundamental e programtico que identifica uma ordem poltica-social e seu processo de realizao18. Assim, em situaes excepcionais, permite-se o diferimento do contraditrio (e.g. em debate judicial posterior aos fatos tratados pela autotutela) para a efetiva realizao da justia ainda que esta seja feita de forma privada. Ou seja, em situaes excepcionais reguladas pelo Estado, quando se permite ao ente privado fazer justia com seu prprio poder (e.g. legtima defesa) haver sempre a possibilidade de reexame pelo devido rgo estatal assegurando portanto o exame de legitimidade de tal medida, feito sob tica dos princpios processuais acima indicados.
2. Proposies Funcionais da Jurisdio e Orientaes Instrumentalistas do Sistema Processual

Embora o Direito Processual guarde ntima relao com sua orientao axiolgica de servir como um mecanismo de resoluo de litgios, h diversas novas orientaes e correntes apresentando novas funes, modelos e escopos que devem ser atingidos por um ordenamento jurdico-processual. Ultrapassadas a fase imanentista (ou privatista) e a fase autonomista, quando os debates doutrinrios orbitavam em torno de temas dentre os quais destacam-se as suas premissas metodolgicas, a definio do objeto e a conceituao de seus institutos, atualmente discute-se com mais freqncia, sob o prisma deontolgico, a orientao teleolgica de sistemas processuais modernos e efetivos19.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 300 MENDES, Gilmar Ferreira et. alii., Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2000, p. 31. Cf DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000 e ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal, Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991.
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Historicamente o Direito Processual era voltado predominantemente (ou at mesmo exclusivamente) composio de litgios. Ainda restando evidente que a noo de processo ontologicamente finalstica ou teleolgico porque o processo s se aplica pelo seu fim20, at meados do sculo XX preocupava-se mais com a compreenso e conceituao dos seus institutos do que com a prpria definio de quais so os fins do processo. Niceto Alcal Zamorra Y Castillo, um dos primeiros processualistas a se voltar aos fins e s limitaes do processo sustenta, na sua obra de 1947, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, que o processo satisfaz uma dupla finalidade que chama de repressiva e preventiva. Segundo esse autor, a funo repressiva se caracteriza pela orientao restaurao do ordenamento jurdico alterado pelo litgio, enquanto a finalidade preventiva se voltaria para evitar que se perturbe a ordem pblica em razo da autotutela. Em outras palavras, o processo serve de um lado ao interesse individual especfico, que se vincula a cada um dos litgios que resolve (finalidade repressiva) e, por outro lado, ao interesse social e geral, que estendido a quantos litgios possam ser submetidos a jurisdio estatal (finalidade preventiva) 21. Zamora Y Castillo apresenta, nesta mesma obra, trs misses transcendentais do sistema processual: a jurdica, segundo a qual o sistema processual serve como instrumento para a realizao do direito objetivo em caso de litgio; a poltica, voltada realizao de garantias de justia e liberdade decorrentes das estruturas institucionais do Estado; e a social, voltada contribuio para a convivncia pacfica dos jurisdicionados22. No ano de 1987, Cndido Dinamarco explorou em mais detalhes essas trs misses transcendentais, denominadas no seu livro A Instrumentalidade do Processo de escopos da jurisdio, indicando que pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima em funo dos fins a que se destina. O raciocnio teolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam (...) fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade23. Inspirado em Zamora Y Castillo, Cndido Dinamarco fixou inicialmente os escopos do sistema processual em trs categorias: sociais, polticos e jurdicos. Os escopos sociais voltam-se predominantemente realizao efetiva da pacificao social esperada de
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COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 198. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit.,p. 233. DINAMARCO, ob. cit.,p 149.
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um ordenamento jurdico direcionam-se, portanto, a eliminar conflitos mediante critrios justos. Outra orientao do escopo social a educao como misso que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve cumprir perante a sociedade na medida em que conscientiza os seus integrantes acerca de seus direitos e obrigaes. Segundo esse autor, a educao atravs do adequado exerccio da jurisdio assim, portanto, um escopo instrumental do processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a prpria populao a trazer as suas insatisfaes a serem remediadas em juzo. O escopo ltimo continua sendo a pacificao social, que, na medida em que obtidos bons nveis de confiana no seio da populao, torna-se mais fcil de ser tambm levada a nveis satisfatrios24. Os escopos polticos relacionam-se predominantemente com a funo do ordenamento jurdico-processual de influenciar politicamente as relaes do Estado com o cidado. So indicados por Dinamarco, fundamentalmente, trs aspectos: i) afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (jurisdio-poder), sem a qual o Estado no se sustentaria nem teria como alcanar os fins a que se prope e que o legitimam; ii) concretizar o valor liberdade, restringindo o exerccio do poder limitador do Estado e assegurando a dignidade do cidado em relao ao qual aquele exerce seu poder; iii) assegurar a participao dos cidados na determinao dos destinos aos quais o Estado se dirige. Por sua vez, os escopos jurdicos voltam-se fundamentalmente realizao do direito material, que somente ganha efetividade com um ordenamento jurdico-processual eficiente a ponto de realiz-lo. Em sntese apertada, pode-se afirmar que os escopos jurdicos se orientam, portanto, atuao da vontade concreta da lei. Com a introduo, nos modernos sistemas processuais, de outros instrumentos para a composio de conflitos25 (e.g. mediao) lentamente surgem novos escopos decorrentes de outras expectativas quanto a um ordenamento mais atuante e eficiente capaz de projetar distintos valores perante a sociedade. Nessa linha, os professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger no livro The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition26, sustentam que devem ser considerados ainda como objetivos da mediao e, indiretamente, de um sistema processual, a capacitao (ou empoderamento) das partes (e.g. educao sobre tcnicas de negociao) para que estas possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos e o reconhecimento mtuo de interesses e sentimentos visando uma aproximao real das partes e conseqente humanizao do conflito decorrente da empatia. Esta corrente,
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DINAMARCO, ob. cit., p. 163. Adota-se no presente trabalho, como feito pelo Prof. Cndido Dinamarco (ob. cit. p. 116), o termo conflito em sua acepo mais ampla no relacionada assim definio carneluttiana de situao objetiva caracterizada por um interesse contraposto. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.
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iniciada, j em 1994, por Baruch Bush e Folger, costuma ser referida como transformadora (ou mediao transformadora)27. Cabe ressaltar que, segundo Baruch Bush, esse escopo de empoderamento (ou capacitao) encontrado especialmente em instrumentos autocompositivos, nos quais a participao de um terceiro neutro ao conflito no decorrer do processo direciona cada parte para que tome conscincia dos seus interesses, sentimentos, necessidades, desejos e valores, e para que cada um venha a entender como e porque algumas das solues ventiladas satisfazem ou no as suas necessidades. Nessa linha, estando ausentes a conscientizao ou a compreenso desses valores, as partes estaro menos dispostas e aptas a criar solues ou a sugerir propostas. Ademais, ao instruir as partes sobre a melhor maneira de se comunicar, de examinar as questes controvertidas e de negociar com a outra parte, o terceiro neutro ao conflito est capacitando (empowering) as partes, habilitando-as a lidarem no somente com esse conflito, mas tambm com futuras controvrsias. Segundo Baruch Bush, o escopo da validao encontra sua fundamentao na necessidade de que partes em conflito estejam conscientes de seus prprios interesses e realidade, bem como das necessidades e perspectivas da parte com quem se disputa. Interpretando esse posicionamento luz dos enunciados de Zamorra Y Castillo e Dinamarco, pode-se afirmar que, dentre os escopos sociais de um sistema processual, encontram-se tambm as orientaes voltadas compreenso recproca das partes (validao) e educao para composio de controvrsias (empoderamento ou capacitao). Cumpre registrar que, sob uma distinta perspectiva, a insero desses novos escopos sociais dentre aqueles j apresentados de pacificao social e educao cvica relativa a direitos e obrigaes, mostra-se decorrente de uma incluso desses novos instrumentos de resoluo de disputas em nosso ordenamento jurdico processual enquanto nova tendncia do direito processual.
3. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual

Sustenta a moderna Teoria Geral do Processo28 que a jurisdio, enquanto funo, poder e atividade do Estado por intermdio da qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao de determinado conflito por meio de critrios justos impondo imperativamente determinadas decises, caracterizada basicamente por quatro propriedades fundamentais: i) a existncia de uma lide, pois justamente a contraposio de conflitos de interesses que impulsiona o Estado a substituir as partes na soluo da disputa; ii) rgos jurisdicionais inertes (nemo iudex sine
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v. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution, So Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999, p. 418. GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edio, 1993, p. 131.
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actore, ne procedat judex ex officio) na medida em que a atividade espontnea da jurisdio poderia sugerir a ausncia de imparcialidade necessria efetiva composio da lide; iii) a definitividade, definida como imutabilidade de decises transitadas em julgado decorrentes do Poder Judicirio, em relao s quais no cabe mais recursos ou outros mecanismos de desconstituio da deciso. Assim, sendo a jurisdio funo elementar do Poder Judicirio, no cabe, em razo da definitividade, a reviso de suas decises por quaisquer outros rgos; e, finalmente, iv) a substitutividade, tida como a atribuio do Estado de substituir a vontade das partes envolvidas no conflito e que poderiam ter transacionado para, quando provocado, definitivamente compor a lide. Segundo a professora Ada Pellegrini Grinover, no cabe a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razo est com ela prpria ou com a outra nem pode, seno excepcionalmente, quem tem uma pretenso invadir a esfera jurdica alheia para satisfazer-se. A nica atividade admitida pela lei quando surge o conflito (...) a do Estado que substitui a das partes.29 No que concerne substitutividade, conceito inicialmente apresentado no incio do sc. XX pelo professor Giuseppe Chiovenda, cabe registrar que, segundo este autor italiano, a atividade jurisdicional sempre uma atividade de substituio; (...) a substituio de uma atividade pblica a uma atividade alheia. Opera-se essa substituio por dois modos correspondentes aos dois estgios do processo - cognio e execuo. a) Na cognio, a jurisdio, consiste na substituio definitiva e obrigatria da atividade intelectiva do juiz atividade intelectiva, no s das partes, mas de todos os cidados, no afirmar existente ou no existente uma vontade concreta de lei concernente s partes. Pelos lbios do juiz a vontade concreta de lei se afirma tal e atua como se isso acontecesse por fora sua prpria, automaticamente (...) Na sentena, o juiz substitui para sempre a todos no afirmar existente uma obrigao de pagar, de dar, de fazer ou no fazer; no afirmar existente o direito separao pessoal ou resoluo dum contrato, ou que a lei quer uma punio (...) b) a jurisdio consiste na substituio, pela atividade material dos rgos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pblica tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, uma atividade pblica exercida em lugar de outrem30. Chiovenda sustenta ainda que a jurisdio uma atividade secundria31, definindo-a, portanto, como poder estatal atribudo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando a composio de lides em razo da inexistncia dessa resoluo de controvrsia ter sido alcanada espontaneamente pelas partes. Cabe registrar que, sob esta tica, o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado como sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quanto as partes no so bem sucedidas nesta atividade.
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GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii. ob.cit. p. 132. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. II. So Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edio, 2000, p. 17. CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18.
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Sendo esta funo de compositor originrio de disputas atribudo ao cidado j no final do sculo XIX, processualistas buscaram ento estimular a autocomposio. Um exemplo clssico dessa tentativa foi a Lei de Conciliao Italiana de 16 de junho de 1892. Dos poucos registros encontrados acerca desta norma, nota-se que se esperava do conciliador uma conduta adequada para que as partes pudessem, em decorrncia de sua atuao, compor a controvrsia, contudo em momento algum tratava de tcnicas ou mesmo fases da conciliao. Abandonados a uma conduta profissional exclusivamente intuitiva, os conciliadores muitas vezes no conseguiam auxiliar na resoluo da disputa, fazendo com que a prpria Lei de Conciliao e outros dispositivos referentes a meios autocompositivos no Cdigo de Processo Civil Italiano perdessem grande parte de sua eficcia. No que concerne tcnica de conciliao, imaginava-se neste perodo que, quanto maior autoridade tivesse o conciliador (e.g. juiz), maiores seriam as probabilidades de composio do conflito. Nesse perodo, quando diversos institutos do Direito Processual ainda estavam sendo formados, entendia-se equivocadamente, em virtude de influncias da prtica do processo italiano na Idade Mdia32 que a conciliao seria uma forma de jurisdio voluntria. Naquele tempo, denominava-se iurisdictio voluntaria o complexo de atos que os rgos judiciais realizavam em face de um nico interessado ou sob acordo de vrios interessados33. Hoje, resta bem definida a jurisdio voluntria como a administrao pblica de interesses privados (e.g. separao judicial consensual), sendo a conciliao definida como forma autocompositiva de resoluo de litgios. Explica-se assim a corrente do incio do sculo XX dirigida por Baumbach34 voltada transformao de todo processo civil em jurisdio voluntria. De fato, o que se pretendeu foi, de modo pouco habilidoso, estimular a utilizao da autocomposio dentro dos sistemas processuais vigentes de modo a efetivamente caracterizar a jurisdio como atividade secundria e a autocomposio como atividade primria (meio principal de resolues de conflitos). Cabe mencionar que, nesse mesmo perodo, muitos processualistas renomados, como Zamorra Y Castillo, Goldschmidt, Chiovenda, dentre outros, consideravam a conciliao como mecanismo muito eficiente de resoluo de disputas35 e merecedor de incentivos sejam estes doutrinrios ou legislativos. Naturalmente, a desarrazoada idia de Baumbach de extino do processo foi abandonada aps o artigo de professor Piero Calamandrei36 no qual se indicou, dentre outros argumentos, que a eliminao da atividade jurisdicional contenciosa por outra de cunho administrativo equivaleria a uma pseudo-jurisdio voluntria, rebaixando o magistrado a uma condio burocrtica de poderes ampliados. No entendimento de
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CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. II. So Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edio, 2000, p. 22 CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit., p. 23. BAUMBACH, Adolf von, Zivilprozess und Freiwillige Gerichtsbarkeit in Zeitschrift der Akademic fr Deutsches Recht, 1938, pp. 583 e segs. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., pp. 13, 22 e 31. CALAMANDREI, Piero, Abolizione del Processo Civile?, in Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 336-340.
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Zamorra Y Castillo, segundo esta proposta de Baumbach, extinguir-se-ia a ao para substitu-la a uma mera faculdade de denunciar um litgio ante a onipotente autoridade judicial37, o que seguramente satisfaria interesses do regime totalitrio nazi-fascista ao qual o alemo Adolf von Baumbach pertencia e apoiava. Assim, restou estabelecido desde ento que a jurisdio, enquanto atuao do Estado em substituio vontade das partes, no pode ser afastada, sob pena de alterarem-se significativamente as estruturas de um Estado democrtico de direito o que por sua vez afastaria a prpria legitimidade desses meios autocompositivos, na medida em que as partes no comporiam seus conflitos espontaneamente e sim aps coagidos por um terceiro. Do exposto, merecem registro, ainda que com reparos, os diversos ensaios e tentativas de implementar mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX. No h, contudo, quaisquer registros fidedignos de bom xito desses ensaios e tentativas. De fato, h indicaes de que, quando a autocomposio imposta, h perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes no so estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Em relao a essa conduta, tambm denominada de pseudo-autocomposio38, muito se escreveu para critic-la, conforme indicado acima quando se discutiu a proposta de Baumbach. Nota-se, portanto, que a tnue distino entre a imposio de meios autocompositivos e o estmulo desses meios no ocorreu devidamente, produzindo como resultado a inverso dos predicamentos de resoluo de disputas, transformando a jurisdio em meio principal e a autocomposio como meio secundrio, na medida em que os processualistas orientadores dos principais sistemas processuais praticamente desistiram da autocomposio. Lamentavelmente, foi isso que ocorreu em meados do sculo XX, quando afastaram-se a maior parte dessas tentativas de estimular a autocomposio em virtude da falta de resultados comprobatrios de sua efetividade no ordenamento jurdico processual. Assim, como j registrado em outra oportunidade39, pelo motivo acima indicado, na evoluo do Direito Pblico nos pases de orientao romano-germnica e, principalmente, no desenvolvimento de seus sistemas processuais, houve, nesse perodo, um fortalecimento do Estado na sua funo de pacificao de conflitos, a ponto de praticamente se excluir o cidado, desacompanhado do auxlio de instrumentos estatais, do processo de resoluo de suas prprias controvrsias40.
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ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 31. AZEVEDO, Andr Gomma de, O Processo de Negociao: Uma Breve Apresentao de Inovaes Epistemolgicas em um Meio Autocompositivo, Revista dos Juizados Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no. 11, Jul./ Dez. 2001, pgs. 13 a 24 GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros 9a. Edio, 1993
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Essa quase absoluta exclusividade estatal41 do exerccio de pacificao social, por um lado, freqentemente mostra-se necessria, na medida em que a autotutela pode prejudicar o desenvolvimento social (e.g. o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes previsto no art. 345 do Cdigo Penal). Por outro lado, a prpria autocomposio, que j tida como um meio muito eficiente de composio de controvrsias desde o sculo XIX, no vinha sendo especialmente estimulada pelo Estado. At meados da dcada de 1970, a conciliao ou mediao42, como seu conjunto de tcnicas e princpios, era praticamente desconhecida. Seguindo tendncia direcionada a efetivar o acesso justia, os professores da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, Bryant Garth e Mauro Cappelletti43 registraram, em 1978, inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos, economistas, cientistas polticos, e psiclogos44, entre outros, que conclamavam alteraes no sistema para se prover o acesso Justia, definido por esses autores como uma expresso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado45. Buscaram-se, ento, novos (e eficientes) mecanismos de resoluo de litgios, alguns desses autocompositivos como a mediao, o que dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais at ento existentes deveriam ser desenvolvidos exclusivamente pelo Estado e no sob os auspcios do Estado. A partir desse momento passou-se a rediscutir instrumentos (e.g. conciliao) j existentes em sistemas processuais europeus, contudo relegados ao ostracismo em funo de sua reduzida eficcia no antigo continente. Pode-se afirmar, inclusive que, em razo dessa obra de Garth e Cappelletti, h uma revitalizao da jurisdio enquanto atividade secundria na medida em que se passou novamente a se estimular a atividade primria orientada principalmente pela autocomposio46. Metodologicamente, esses autores no se fixaram exclusivamente em estruturas puramente tericas. Em razo de constataes empricas, foi separado um captulo do relatrio acerca da problemtica de acesso justia47 para as solues prticas para os problemas de acesso justia. Constatou-se, em razo dessa pesquisa de campo, que, em especial nos Estados Unidos, a insatisfao acerca dos elevados custos de soluo de conflitos pelo Estado, decorrente, inclusive, dos elevados valores de honorrios advocatcios, impulsionou comunidades a organizarem formas alternativas de composio
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GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit., p. 29. Sobre questes terminolgicas relativas a conciliao e a mediao vide nota 12 acima. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Porto Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988 p. 8. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8. Cabe registrar que a atividade primria das partes de comporem conflitos no se restringe exclusivamente a meios autocompositivos, pois na medida em que estas se utilizam de instrumentos como a arbitragem, fazem-se valer de um meio heterocompositivo permanecendo, contudo, atuantes em suas atividades primrias de composio de disputas. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report, Milo: Ed. Dott A. Giuffre, 1978.
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de conflitos48. Um exemplo caracterstico da utilizao desses instrumentos como alternativas atuao Estatal foi a implantao de mediao por lderes comunitrios49 nos Estados Unidos no incio da dcada de 197050. Explica-se, por este motivo, a utilizao da expresso RADs (Resolues Alternativas de Disputas), uma traduo do termo ADRs (Alternative Dispute Resolution), para se fazer referncia a instrumentos de composio de conflitos como a mediao e a arbitragem. Como visto acima, de fato, sob a tica da substitutividade de jurisdio, o mtodo denominado alternativo deveria ser o processo judicial contencioso do qual resulta a jurisdio, e no esses novos instrumentos como a mediao ou a arbitragem, por serem, segundo Chiovenda51, atividades primrias. Cumpre ressaltar que o sucesso dessas iniciativas autocompositivas paralelas ao sistema processual norte-americano deu-se em funo do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveram-se no campo da psicologia cognitiva uma srie de projetos voltados compreenso do modo por intermdio do qual as partes percebem a realidade quando encontram-se em conflito52. No campo da matemtica aplicada desenvolveram-se estudos em aplicao de algoritmos53 para a resoluo de disputas54. No campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilbrio de Nash que, quando aplicados resoluo de disputas, sugerem possibilidades para que partes consigam alcanar acordos sem que haja necessariamente a submisso a interesses de outrem ou a concesso mtua55. Nota-se, portanto, o abandono da prtica intuitiva da conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para esses novos instrumentos56. De fato, estes novos instrumentos autocompositivos, com a aplicao dessa metodologia especfica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada
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Cf. AUERBACH, Jerold S., Justice without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983. GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992, p. 6. Existem registros indicando a utilizao de meios autocompositivos, em especial a mediao, desde a colonizao norteamericana (AUERBACH, Jerold S., Justice Without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983) contudo os primeiros registros de mediadores profissionais so da dcada de 1940 (AARON, Benjamin, BURGOON, Donald, et. alii (Orgs.), The Railway Labor Act at Fifty, Washington, DC: Ed. National Mediation Board, 1977). Sobre a histria da implementao da mediao nos Estados Unidos vide GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. ob. cit. p. 7. CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18. Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University Press, 1973. Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes, em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obteno de resultados, ou para a soluo dessas questes. Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press, 1996. Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fbio Portela Almeida, Otvio Perroni e Gustavo Trancho Azevedo publicados nesta obra. Para maiores detalhes acerca da metodologia de formao de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review, 189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University Law Quarterly. 47, 1996.
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um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lgica e cronologicamente para a composio de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, j falava da processualizao de outras formas de composio de conflitos. O exemplo, ainda que uma exceo, utilizado por esse autor foi a processualizao da autotutela em situaes como os duelos ou guerras nas quais h uma regulamentao lgica e cronolgica57. Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a conciliao ou a mediao passou a ser tratada em razo de sua tcnica58 como um conjunto da atos coordenados lgica e cronologicamente visando atingir escopos pr-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realizao da prtica de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins esperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco Carnelutti, que primeiro cunhou o termo autocomposio59, definir a conciliao como equivalente jurisdicional e no como processo, isto se d em funo da prpria maneira intuitiva pela qual se conduzia a conciliao poca da conceituao desses institutos. Pode-se afirmar, em funo da prpria definio60 desse processualista do que vem a ser um processo61 que, considerando a forma procedimentalizada da conciliao moderna, este autor provavelmente tambm a classificaria como um processo. Da mesma forma, Zamorra Y Castillo62 entendia que a conciliao e a mediao no poderiam ser considerados processos em funo da ausncia de um regramento lgico. Naturalmente, como j se indicou acima, atualmente se entende existente e at necessrio para sua legitimao a conduo da conciliao segundo procedimentos prprios. Cumpre indicar que se adotarmos definies mais modernas do processo, como a de Cndido Dinamarco, segundo o qual este seria a sntese do procedimento animado pela relao jurdica e realizado em contraditrio: porque os sujeitos tm poderes, deveres,
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ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62. Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reportamo-nos ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2003; COOLEY, John, The Mediators Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Bookseller, 2001. CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72. Carnelutti define processo como um conjuntos de atos dirigidos formao ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter consiste na colaborao para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas ... a palavra processo serve, pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa ... para o objetivo de alcanar a regulamentao justa e certa necessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio, a colaborao das pessoas interessadas com pessoa desinteressadas est demonstrada para tal finalidade como um mtodo particularmente eficaz (CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72). ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 71.
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nus e faculdades (relao jurdica), praticam atos que se sucedem (contraditrio) e vo dando vida ao procedimento63, a conciliao enquanto conjunto de atos coordenados lgica e cronologicamente para a composio de um conflito seria a quintessncia do contraditrio sendo exercido sob um rito, pois, como visto acima, um dos escopos da mediao exatamente a melhoria da comunicao entre as partes para que estas possam melhor entender uma a outra e melhor se fazerem compreendidas. Cabe registrar que, sendo a mediao um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, ainda se diverge sobre seu procedimento. O americano John W. Cooley, juiz federal aposentado e professor das Faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediao em oito fases: i) iniciao, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organizao pblica ou privada ou a um terceiro neutro em relao ao conflito, para que seja composta; ii) preparao, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informaes, tais como os interesses de seus clientes, questes fticas e pontos controversos; iii) sesso inicial ou apresentao, momento no qual o mediador explica a natureza e formato do processo de mediao aos advogados e partes; iv) declarao do problema, quando as partes, por j estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que devero ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase na qual o mediador isola as questes genuinamente bsicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questes apresentadas; vi) gerao e avaliao de alternativas, momento no qual o mediador estimula as partes e advogados a desenvolver possveis solues para a controvrsia; vii) seleo de alternativas, estgio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto a soluo; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaborao do termo de transao64. Vale mencionar que a arbitragem j tem sido considerada h algum tempo como processo65, muito em funo dos procedimentos arbitrais inseridos, como regra, em regulamentos das diversas cmaras de arbitragem. Exemplificativamente, citem-se os procedimentos da Associao Americana de Arbitragem66, da Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional67 e da Cmara de Arbitragem de Minas Gerais68, que devem ser, ontologicamente, considerados como ritos. Cabe indicar que algumas dessas instituies apresentam tambm modelos de procedimentos para a mediao69.
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DINAMARCO, Cndido Rangel, Execuo Civil, So Paulo: Ed. Malheiros, 4 ed. 1994. p. 113. COOLEY, John W, A advocacia na mediao, Braslia: Ed. UnB, 2000. ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 13. Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15 747& JSPaid=37504 . Capturado em 13 de julho de 2003. Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.iccwbo.org/court/english/ arbitration/rules.asp . Capturado em 13 de julho de 2003.
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4. Do sistema pluri-processual e as novas atribuies do magistrado

Pode-se afirmar, portanto, que ordenamentos jurdico-processuais modernos so compostos, atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, mediao dentre outros), forma um mecanismo que denominamos sistema pluri-processual. Com o pluri-processualismo, busca-se um ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas intrnsecas de cada processo so utilizadas para se reduzirem as ineficincias inerentes aos mecanismos de soluo de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita enderear da melhor maneira possvel a soluo da disputa no caso concreto. Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com freqncia, muito menos do que deveria em funo dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possvel, o abandone70. Nessa mesma linha, busca-se complementar o sistema processual, que h poucos anos ainda era composto principalmente com o processo judicial e atrofiadas formas autocompositivas com eficientes processos auxiliares sejam estes autocompositivos (e.g. mediao) ou heterocompositivos (e.g. arbitragem). Ressalte-se que todos esses processos integram hoje o sistema (pluri-)processual. Nessa complementariedade, so consideradas as caractersticas intrnsecas ou aspectos relativos a esses processos na escolha do instrumento de resoluo de disputa (v.g. custo financeiro, celeridade, sigilo, manuteno de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exeqibilidade da soluo, custos emocionais na composio da disputa, adimplemento espontneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda iro se relacionar uma com a outra no futuro (e.g. disputa entre vizinhos) em regra recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno de relacionamentos, como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse de abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores) recomenda-se um processo que promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedente em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). A moderna doutrina registra que essa caracterstica de afeioamento do procedimento s peculiaridades de cada litgio decorre do chamado princpio da adaptabilidade71.
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Disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.camarb.com.br /regulamento/procedimento.htm . Capturado em 13 de julho de 2003. Cite-se exemplificativamente o procedimento de mediao da Associao Americana de Arbitragem para disputas referentes a planejamentos financeiros disponvel na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid= 15747&JSPsrc=upload\LIVESITE\Rules_Procedures\National_International\..\..\focusArea\commercial\AAA143FPcurrent.htm Capturado em 13 de julho de 2003 ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 238. v. Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile, I 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000, p. 290.
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Em grande parte, esses processos j esto sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao72 desses instrumentos iniciou-se ainda no final da dcada de 1970, em razo de uma proposta do professor Frank Sander73 denominada Multidoor Courthouse (Frum de Mltiplas Portas)74. Esta organizao judiciria proposta pelo Frum de Mltiplas Portas (FMP) compe-se de um poder judicirio como um centro de resolues de disputas, com distintos processos, baseado na premissa de que h vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em funo das caractersticas especficas de cada conflito. Assim, ao invs de existir apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audincia, o FMP trata de um amplo sistema com vrios distintos tipos de processo que formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, alm da funo jurisdicional que lhe atribuda assume tambm uma funo gerencial75, pois ainda que a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao magistrado cabe a fiscalizao e acompanhamento76 para assegurar a efetiva realizao dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou, no mnimo, que os auxiliares (e.g. mediadores) estejam atuando dentre dos limites impostos pelos princpios processuais constitucionalmente previstos. Cabe mencionar tambm que, uma das caractersticas principais de um Frum de Mltiplas Portas (FMP)77 consiste em seu procedimento inicial: ao apresentar-se perante determinado tribunal, a parte passa por um procedimento de triagem para se verificar qual processo seria mais recomendvel para o conflito que o levou ao Poder Judicirio. Em alguns sistemas processuais, o resultado chega a ser compulsrio no podendo a parte deixar de utilizar o processo indicado pelo tribunal78. Naturalmente, no Brasil a tendncia a de que prevalea a voluntariedade na escolha de processos, na medida em que a imposio de um processo distinto daquele judicial seguramente seria tida como inconstitucional por violar o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Dos diversos exemplos j encontrados no Brasil, merecem destaque por serem bastante ilustrativos e j terem obtido excelentes resultados o Servio de Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e o Ncleo de Conciliao Prvia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia. Esses dois projetos, claramente se prope a serem modelos de resoluo de disputa que possam configurar como complementos da prestao jurisdicional na primeira instncia.
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GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432. SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976. Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution n 13, 1998, p. 303. RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, n 96, p. 435. Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review n 53, p. 323. Sobre esse tema vide, nesta obra, o artigo Frum de Mltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento processual escrito pelo pesquisador Ivan Machado Barbosa. ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224.
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5. Concluso
No desenvolvimento do nosso ordenamento jurdico-processual, as formas de resoluo de conflito (autotutela, autocomposio e heterocomposio) tm sido objeto de constantes alteraes visando o aperfeioamento contnuo do sistema. Por parte dos meios autocompositivos, no final do sculo XIX j se incluam estmulos transao, inclusive por intermdio de terceiros (juzes conciliadores) incumbidos de catalisar as negociaes entre as partes. Por desenvolverem tais atividades intuitivamente, na mais das vezes, acabavam por moralmente coagir as partes a uma resoluo ou no se alcanava um acordo. A falta de legitimidade desse meio intuitivo de conciliao era patente, na medida em que ora o conciliador adiantava posicionamento do magistrado, mesmo antes da fase instrutria do processo, ao indicar para as partes que se acreditava (ou at mesmo sabia) qual seria a deciso do juiz, ora alienavam-se as partes quando se indicava que pontos levados por estes a juzo no deveriam ser considerados com seriedade (e.g. quando o conciliador pede ou sugere que a parte deixe disso). Ao invs de um efetivo processo autocompositivo, muitas dessas tentativas se repetiram no sculo XX e resultaram novamente em processos pseudoheterocompositivos78 despidos de qualquer legitimidade pois colocavam jovens conciliadores para, em razo da falta de tcnica adequada, intuitivamente adiantar posicionamentos dos magistrados na busca de um ndice considerados satisfatrio de acordos. Felizmente, este conciliador intuitivo est lentamente sendo trocado por um conciliador capacitado com tcnicas e metodologias adequadas. Nessa nova fase da autocomposio, a reforma proposta na obras de Frank Sander79 , Mauro Cappelletti e Bryant Garth80 referente utilizao de um sistema composto por vrios processos distintos (e.g. mediao e arbitragem), somente alcanou, nos ordenamentos jurdicos estrangeiros, os resultados esperados em razo da incorporao de tcnicas desenvolvidas com marcante contedo interdisciplinar por diversos autores como John von Neumann e Oskar Morgenstern81 , Howard Raiffa82 , Christopher Moore83 , Robert Baruch Bush84 , Roger Fisher e William Ury85 dentre muitos outros86 .
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SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Porto Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988 p. 8 von Neumann, John e Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, , Princeton NJ: Princeton Univ. Press, 1944. RAIFFA, Howard, The Art and Science of Negotiation, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1982. MOORE, Christopher, O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. FISHER, Roger E URY, William, Como Chegar Ao Sim. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1994. Para outras indicaes bibliogrficas visite-se o endereo http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia
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Cabe registrar ainda que o grande desenvolvimento epistemolgico-processual, ocorrido nas ltimas trs dcadas do sculo XX, tambm trouxe tona preocupaes como o acesso justia, a instrumentalidade do processo e o exame axiolgico de escopos do sistema processual. No contexto dessas novas expectativas de atuao do Estado, orientadas principalmente pelos denominados escopos do sistema processual, tem-se buscado o aperfeioamento dessas formas de resoluo de conflito, em especial a heterocomposio com constantes inovaes legislativas (e.g. alteraes nos cdigos de processo) e releituras de antigos mecanismos (e.g. arbitragem) e a autocomposio com a citada insero de tcnicas decorrentes da interdisciplinariedade e da processualizao de seus mecanismos. Assim, em razo das expectativas quanto a um sistema processual moderno e eficiente, de um lado, algumas dessas formas de resoluo de conflitos se instrumentalizaram tomando forma de processos. O exemplo mais evidente o processo de mediao, que, aps assumir diversas matizes distintas desde o sculo XIX, atualmente possui especfico procedimento prprio ainda que boa parte da doutrina divirja quanto a algumas de suas fases ou quanto a aspectos de seu rito87 . Por outro lado, o fenmeno da processualizao dessas formas de resoluo de conflitos criou um ordenamento jurdico processual composto por vrios processos distintos (e.g. processo judicial, arbitragem e mediao). Por sua vez, para fazer melhor uso dessa pluralidade de distintos processos, mostra-se em patente desenvolvimento um sistema processual no qual o Estado estimula as partes a utilizarem de diversos processos de acordo com as caractersticas intrnsecas de cada disputa. A esse sistema processual voltado a aproveitar as caractersticas intrnsecas de cada processo e de cada disputa para assegurar maior efetividade ao prprio sistema denominamos de sistema pluri-processual. Pode-se afirmar que, se inicialmente o movimento de acesso justia buscava enderear conflitos que ficavam sem soluo em razo da falta de instrumentos processuais efetivos, voltando-se inicialmente a reduzir a denominada litigiosidade contida88 , atualmente, a processualstica volta-se a melhor resolver disputas afastando-se muitas vezes de frmulas exclusivamente jurdicas e incorporando mtodos interdisciplinares a fim de atender no apenas aqueles interesses juridicamente tutelados mas tambm outros que possam auxiliar na sua funo de pacificao social. Destarte, com a incorporao desses diversos processos ao sistema processual o operador do direito deve passar a: i) preocupar-se tambm com a litigiosidade
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Cf. MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2003; COOLEY, John, The Mediators Handbook, Notre Dame, IN: Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996. WATANABE, Kazuo, Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, in WATANABE, Kazuo (Coord.), Juizados Especial de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.
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remanescente aquela que, em regra, persiste entre as partes aps o trmino de um processo heterocompositivo em razo da existncia de conflitos de interesses que no foram tratados no processo judicial - seja por no se tratar de matria juridicamente tutelada (e.g. a magoa que se sente em razo de um trmino de um relacionamento estvel) seja por no se ter aventado certa matria juridicamente tutelada perante o Estado; ii) voltar-se, em ateno ao princpio do empoderamento, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-as com tcnicas de negociao e mediao; e iii) dirigir-se como instrumento de pacificao social para que haja uma maior humanizao do conflito (i.e. compreenso recproca), em ateno ao princpio da validao ou princpio do reconhecimento recproco de sentimentos89 . Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurdico se desenvolve, nota-se a necessidade da adequao do exerccio profissional de magistrados para que estes assumam cada vez mais uma funo de gerenciamento de disputas (ou gesto de processos de resoluo de disputas). Naturalmente, a mudana de paradigma decorrente dessa nova sistemtica processual atinge, alm de magistrados, todos os operadores do direito, j que, quando exercendo suas atividades profissionais nesses processos, que, em regra so menos belicosos e adversariais e mais propenso utilizao criativa dos instrumentos jurdicos existentes no ordenamento jurdico (e.g. novao, ajustamento de conduta e transao) para uma atuao cooperativa enfocada na soluo de controvrsias de maneira mais eficiente. Criou-se a necessidade de um operador do direito que aborde questes como um solucionador de problemas ou um pacificador a pergunta a ser feita deixou de ser quem devo acionar e passou a ser como devo abordar essa questo para que os interesses que defendo sejam atingidos de modo mais eficiente. Assim, as perspectivas metodolgicas do processo de mediao refletem uma crescente tendncia de se observar o operador do direito como um pacificador mesmo em processos heterocompositivos, pois comea a existir a preocupao com o meio mais eficiente de compor certa disputa na medida em que esta escolha passa a refletir a prpria efetividade do profissional. A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um nus adicional ao magistrado que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g. mediadores e rbitros), ainda que somente quando requisitado como no exemplo da demanda anulatria de arbitragem. Por outro lado, a adequada sistematizao desses mecanismos e o seu estmulo para que as partes os utilizem marcante tendncia do direito processual, na medida em que vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes90 .
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v. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994 GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.
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Terceira Parte
Artigos de Pesquisadores
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A TEORIA DOS JOGOS: UMA FUNDAMENTAO TERICA DOS MTODOS DE RESOLUO DE DISPUTA
Fbio Portela Lopes de Almeida1 Sumrio: 1. Introduo 2. Teoria dos Jogos 2.1. Relato histrico 2.2. Aplicaes da Teoria dos Jogos 2.3. O Dilema do Prisioneiro 2.4. Conceitos Bsicos 3. Aplicao da Teoria dos Jogos aos Mtodos de Resoluo de Disputa 4. Concluses 5. Bibliografia
1. Introduo
Este artigo baseia-se na premissa de que a teoria dos jogos oferece subsdios tericos para aqueles que buscam entender como a anlise matemtico-formal pode facilitar a compreenso de mtodos de resoluo de disputa, tais como o processo judicial, a mediao, a negociao e a arbitragem. Destarte, o propsito do presente artigo demonstrar os fundamentos matemticos dos mtodos supracitados de resoluo de controvrsias, luz de conceitos da teoria dos jogos. A importncia deste trabalho consiste em propor uma base terica matemtica para que se possa diferenciar o processo judicial dos mtodos alternativos de resoluo de disputa e, com isso, demonstrar as vantagens e desvantagens de cada mtodo. A teoria dos jogos um dos ramos da matemtica cujo desenvolvimento deu-se no Sculo XX, em especial aps a Primeira Guerra Mundial. Seu objeto de estudo o conflito,
1
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. O autor agradece, particularmente, a Ivan Machado Barbosa pela reviso do artigo e a Nicholas von Neumann pela ateno dispendida ao fornecer material bibliogrfico sobre seu irmo, John von Neumann, o pai da moderna teoria dos jogos.
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o qual ocorre quando atividades incompatveis acontecem. Estas atividades podem ser originadas em uma pessoa, grupo ou nao 2. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situao na qual duas pessoas tm que desenvolver estratgias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras pr-estabelecidas. A escolha do processo judicial, da arbitragem, da mediao e da negociao como objetos da anlise proposta ocorreu por estes serem os mtodos de resoluo de conflitos ordinariamente trabalhados pelo profissional do Direito. O presente artigo estrutura-se em duas partes. Na primeira, alm de uma exposio histrica da teoria dos jogos e de sua importncia para a cincia contempornea, so expostos diversos conceitos bsicos da teoria, a fim de que se possa promover a anlise dos mtodos de resoluo de disputa mencionados. A segunda etapa destina-se aplicao dos conceitos expostos aos mtodos de resoluo de controvrsias.
2. A Teoria dos jogos

2.1. Relato Histrico O estudo dos jogos a partir de uma concepo matemtica remonta pelo menos ao sculo XVII, com o trabalho de dois franceses, Blaise Pascal e Pierre de Fermat3. A teoria da probabilidade, que mais tarde fundamentou o desenvolvimento da estatstica e mesmo da cincia moderna4 , originou-se de um jogo de aposta.5
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Trad. Do autor. Cf. DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven and London, 1973: Yale University Press. P. 10. A conflict exists whenever incompatible activities occur. The incompatible actions may originate in one person, group, or nation. Pierre de Fermat, mais conhecido como Fermat, foi o responsvel pela formulao de um dos maiores problemas matemticos da histria, o chamado Teorema de Fermat, segundo o qual a extrapolao do teorema de Pitgoras (a famosa equao z2=x2+y2) para qualquer expoente (zn=xn+yn) no tem soluo. A demonstrao deste teorema s foi finalizada aps trs sculos e meio de tentativa pelos mais brilhantes matemticos, na dcada de 1990. Cf. SINGH, Simon. O ltimo Teorema de Fermat: a histria do enigma que confundiu as maiores mentes do mundo durante 358 anos. Trad. Jorge Luiz Calife. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998. Atualmente, os maiores filsofos da cincia concordam com a impossibilidade de que se tenha certeza absoluta sobre qualquer objeto de estudo. O princpio da causalidade, que sistematizava, assim como o determinismo, as bases da cincia, desde o incio do sculo XX foi substitudo pela idia de que a certeza no absoluta, mas to somente uma probabilidade. Cf. A crtica e o desenvolvimento do conhecimento: quarto volume das atas do Colquio Internacional sobre Filosofia da Cincia, realizado em Londres em 1965. Organizado por Imre Lakatos e Alan Musgrave. Trad: Octavio Mendes Cajado. So Paulo: Cultrix: Ed. Universidade de So Paulo, 1979. Antoine Goumbaud, mais conhecido como Cavalheiro de Mr, apresentou a Pascal um problema relacionado com um jogo de azar chamado pontos, cujo objetivo ganhar pontos num jogo de dados, sendo que o primeiro jogador a marcar um dado nmero de pontos vence e leva o dinheiro. O problema era o seguinte: Goumbaud teve que abandonar o jogo, devido a um compromisso, e surgiu a dvida sobre como deveria ser repartido o dinheiro da aposta. Os apostadores decidiram dar todo o dinheiro quele que tivesse mais pontos at ento, mas Goumbaud, aps o evento, decidiu procurar Pascal para descobrir se havia outro modo mais justo de repartir o montante. A partir deste pequeno problema, Pascal percebeu que o modo mais justo de diviso do dinheiro seria aquele que levasse em considerao a probabilidade de cada jogador pudesse vencer o jogo. Multiplicando-se o dinheiro pela probabilidade de que cada jogador vencesse as rodadas seguintes e realizando a diviso, a repartio do dinheiro seria a mais justa, dadas as circunstncias. Cf., para mais detalhes, SINGH, Simon. O ltimo Teorema de Fermat: a histria do enigma que confundiu as maiores mentes do mundo durante 358 anos. Trad. Jorge Luiz Calife. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998. pp. 60-61.
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Depois de Blaise Pascal, somente no sculo XX outros matemticos dariam aos jogos o status de objeto de estudo cientfico. Em 1921, com quatro trabalhos de mile Borel, matemtico francs, os jogos de mesa passaram novamente a ser objeto de estudo da matemtica. Borel partiu das observaes feitas a partir do pquer, tendo dado especial ateno ao problema do blefe, bem como das inferncias que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de jogada do seu adversrio. Essa idia imanente e central teoria dos jogos: um jogador baseia suas aes no pensamento que ele tem da jogada do seu adversrio que, por sua vez, baseia-se nas suas idias das possibilidades de jogo do oponente. Essa idia comumente formulada da seguinte forma: eu penso que voc pensa que eu penso que voc pensa que eu penso...6. Consiste, assim, em uma argumentao ad infinitum, que s viria a ser parcialmente solucionada por John F. Nash, na dcada de 1950, por meio do conceito de Equilibrium. O ltimo objetivo de Borel foi determinar a existncia de uma estratgia tima (no sentido de que, se seguida, levaria vitria do jogador) e a possibilidade de que ela fosse encontrada7. Apesar de ter sido o primeiro matemtico a vislumbrar o sistema sobre o qual se consolidou a teoria dos jogos, Borel no considerado o pai da teoria, por no ter desenvolvido com profundidade suas idias. A histria deu a John von Neumann o ttulo de pai da teoria dos jogos, por ter ele sido o primeiro a sistematizar e a formular com profundidade os principais arcabouos tericos sobre os quais a teoria foi construda. Embora tenha publicado trabalhos desde 1928 sobre a teoria, apenas em 1944 sua obra maior, Theory of Games and Economic Behavior, escrita em conjunto com Oskar Morgenstern, foi publicada. Neste livro, demonstrou-se que problemas tpicos do comportamento econmico podem ser analisados como jogos de estratgia. Alm disso, nesta obra tambm foram formulados diversos conceitos bsicos da teoria dos jogos e para a prpria economia, tais como a noo de utilidade, de jogos de soma zero e de soma no-zero e jogos de duas ou mais pessoas, alm do conceito de minimax. De acordo com a American Mathematical Society8, Theory of Games... foi responsvel pela prpria afirmao da economia como cincia exata, j que at ento no se havia encontrado bases matemticas suficientemente coerentes para fundamentar uma teoria econmica. A Universidade Princeton, nos Estados Unidos, alm de ter no seu quadro de professores o prprio John von Neumann, Albert Einstein, Gdel e Oppenheimer, dentre outros matemticos e fsicos de grande destaque, foi de suma importncia para o desenvolvimento da teoria dos jogos. Princeton, nas dcadas de 1940 a 1960, foi o grande centro matemtico e fsico mundial, por duas razes principais: em primeiro lugar, porque as universidades europias no tinham recursos financeiros para manter o quadro de
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Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 121. Cf. CHEN, Janet, LU Su-I, e VEKHTER, Dan. Von Neumann and the Development of Game Theory. Disponvel em <http:// cse.stanford.edu/classes/sophomore-college/projects-98/game-theory/ neumann.html > . Acesso em 26 jul 2002. Cf. Princeton University Press Bulletin. Disponvel em <www. pup.princeton.edu/titles/2114.html> Acesso em 28 Jul 2002.
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professores ou para financiar muitas pesquisas, em virtude da II Guerra Mundial; em segundo lugar, porque Princeton trouxe os principais cientistas europeus para pesquisar e lecionar nos Estados Unidos da Amrica, j que nesta poca a matemtica era vista como a chave para um mundo melhor no ps-guerra9. No por acaso, portanto, Harald Bohr, irmo do fsico Niels Bohr, descreveu a Universidade como o centro matemtico do universo.10 Outra instituio que, no mesmo perodo, incentivou os estudos acerca da teoria dos jogos foi a RAND11, instituio criada na dcada de 1940 pela Fora Area Norteamericana com a finalidade de desenvolver novas estratgias militares, capazes de superar as estratgias convencionais de guerra. Uma das linhas de pesquisa cientfica financiadas pela RAND estudava a teoria dos jogos com finalidades militares, embora a instituio no condicionasse os cientistas a desenvolver linhas especficas de pesquisa, o que garantiu a liberdade acadmica dos pesquisadores. O estudo da teoria dos jogos foi de suma importncia para a RAND, uma vez que a teoria foi fundamental para o desenvolvimento estratgico da II Grande Guerra12. Outro grande nome da teoria dos jogos, depois de John von Neumann, o norteamericano John Forbes Nash, trouxe novos conceitos para a teoria dos jogos e revolucionou a economia com o seu conceito de Equilibrium. Nash, aluno de Neumann em Princeton e pesquisador da RAND, rompeu com um paradigma econmico que era pressuposto bsico da teoria de Neumann e da prpria economia, desde Adam Smith 13. A regra bsica do mundo, para Adam Smith, a competio. Se cada um lutar para garantir uma melhor parte para si, os competidores mais qualificados ganharo um grande quinho. uma concepo bastante assemelhada concepo prescrita em A Origem das Espcies, de Charles Darwin14, na medida em que insere nas relaes econmico-sociais a seleo natural dos melhores competidores. Essa noo econmica foi introduzida na teoria de John von Neumann, na medida em que toda a sua teoria voltada a jogos de soma zero, i. , aqueles nos quais um dos competidores, para ganhar, deve levar necessariamente o adversrio derrota. No obstante John von Neumann, para fundamentar que todos os jogos de vrias pessoas podem ser reduzidos a jogos de duas pessoas, ter considerado o papel da comunicao entre os envolvidos (para produzir coalizes e garantir que cada jogo possa ser transformado em jogos de duas pessoas), sua teoria totalmente no-cooperativa.
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Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 71 . NASAR, Op. Cit., p. 64. Uma contrao da expresso pesquisa e desenvolvimento, em ingls research and development. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. p. 68. Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 110. De fato, como sugere Boaventura de Sousa Santos, muitas das concepes de Charles Darwin baseiam-se na construo terica de Adam Smith. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2000.
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John Nash, a seu turno, partiu de outro pressuposto. Enquanto Neumann partia da idia de competio, John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A idia de cooperao no totalmente incompatvel com o pensamento de ganho individual, j que, para Nash, a cooperao traz a noo de que possvel maximizar ganhos individuais cooperando com o adversrio. No uma idia ingnua, pois, ao invs de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ngulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratgia: o individual e o coletivo. Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham. 2.2. Aplicaes da Teoria dos Jogos A teoria dos jogos, desde a dcada de 1940, tem sido de grande utilidade estratgica. No incio, como j disposto, a teoria tinha finalidades eminentemente militares, tendo sido utilizada com grande sucesso na II Guerra Mundial e, mais tarde, na Guerra Fria e na Guerra da Coria15. A utilizao da teoria na Guerra Fria, por sinal, deveuse muito atuao da RAND, j que as estratgias norte-americanas eram constantemente revisadas por aquela instituio e, muito provavelmente, o mundo no sucumbiu diante de uma hecatombe nuclear por fora da aplicao estratgica e diplomtica da teoria dos jogos. Isso porque um dos pressupostos da teoria, a idia de que as atitudes de um dos jogadores so condicionadas pelo que ele pensa que o adversrio pensa, levou os Estados Unidos a utilizarem estratgias para forar o adiamento de um conflito direto contra a Unio Sovitica. Esta lgica gerou um impasse. Afinal, havia o seguinte dilema: o primeiro pas (Estados Unidos ou Unio Sovitica) que lanasse mo da bomba atmica decerto levaria uma certa vantagem no conflito. Bertrand Russell, um pacifista renomado da poca, props, inclusive, por causa deste pressuposto, que os Estados Unidos deveriam utilizar a bomba atmica contra a URSS16. De outro lado, tambm havia um certo consenso no sentido de que o pas que primeiro utilizasse a bomba seria fortemente criticado pelos outros pases e poderia perder o apoio da comunidade internacional. Assim, uma das tnicas da guerra foi a ponderao destes pontos, o que levou os ataques a serem realizados de forma indireta, como na Guerra do Vietn e na da Coria. No apenas na rea de estratgia militar a teoria dos jogos tem sido utilizada com sucesso. Richard Dawkins, zologo e professor da Universidade de Oxford (Inglaterra), por exemplo, demonstrou que o comportamento dos genes na evoluo das espcies segue alguns padres que podem ser estudados pela teoria dos jogos. Segundo o autor, os genes,
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Sobre a utilizao da teoria dos jogos em conflitos armados entre pases, Cf. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993.; e RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. Trad. Srgio Duarte. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2 Ed., 1998. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. Pp. 78-79
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s vezes, evoluem e cooperam entre si para garantir o mximo ganho individual (o que, na teoria dos jogos, denomina-se utilidade), de forma nitidamente egosta. De acordo com Dawkins: (...) A posio que sempre tenho adotado que grande parte da natureza animal na verdade altrusta, cooperativa e at visitada por emoes subjetivas benvolas, mas isso antes resulta do egosmo no nvel gentico do que o contradiz. Os animais so ora agradveis, ora desagradveis, pois cada uma dessas possibilidades pode satisfazer o interesse egosta dos genes, em momentos diferentes. (...) Hoje se compreende amplamente que o altrusmo no nvel do organismo individual pode ser um meio pelo qual os genes subjacentes maximizam o seu interesse egosta.17 No apenas na biologia evolucionista a teoria dos jogos tem sido utilizada com relativo sucesso. De fato, no apenas geneticamente a teoria pode ser aplicada biologia. De acordo com Poundstone, a natureza riqussima em exemplos prticos da teoria dos jogos: suponha-se, por exemplo, que membros de uma mesma espcie animal, os quais compartilham das mesmas necessidades bsicas, convivam em um mesmo ambiente. Neste caso, os ganhos de um indivduo da espcie podem refletir uma perda para o grupo, especialmente se o indivduo consome mais recursos do que deveria. Assim, cada indivduo pode escolher ser cooperativo ou no: se todos forem cooperativos e consumirem apenas o necessrio para sua sobrevivncia, todos podem sobreviver e eventualmente sobrar algum excedente para o futuro. Contudo, se cada indivduo for nocooperativo, todos consumiro o mximo que puderem, mas no sobrar nada para o futuro e, possivelmente, morrero de fome. Pode-se questionar a validade deste raciocnio, j que possivelmente os animais no pensaro nestas possibilidades antes de agir. Poundstone considera esta ponderao, mas traz o seguinte argumento: Voc pode perguntar sobre a questo das preferncias em animais irracionais. Como sabemos o que eles preferem? A teoria dos jogos no necessita trabalhar com preferncias. (...) A seleo natural escolhe ou prefere comportamentos que maximizem a capacidade de sobrevivncia. Isso o suficiente para que se aplique a matemtica da teoria dos jogos, mesmo quando escolhas e preferncias inconscientes no esto envolvidas.18
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DAWKINS, Richard. Desvendando o arco-ris. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 274. Trad. do autor. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 235. No original: You might question this talk of preferences in dumb animals. How do we know what they prefer? Game theory need not deal in preferences at all. () Natural selection chooses or prefers the behaviors that will maximize survival value. This is all we need to apply the mathematics of game theory, even though no conscious choices or preferences may be involved.
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Ademais, a prpria fsica, normalmente considerada o modelo de cincia a ser copiado pelas outras reas do saber cientfico, tem incorporado elementos da teoria dos jogos. Computadores qunticos, criptografia, a formulao de algortimos e mesmo a definio de estratgias de investimento na bolsa de valores tm sido consideradas aplicaes da teoria dos jogos. Mesmo a fsica quntica tem tido aplicaes diretas da teoria.19 A teoria dos jogos tambm tem sido utilizada nas cincias sociais como parmetro, por exemplo, para definio de polticas pblicas ou mesmo para a distribuio da responsabilidade civil em determinados acidentes.20 Alguns estudos de cincia poltica tm utilizado como matriz terica para o estudo das relaes entre as casas legislativas a teoria dos jogos. A possibilidade de reviso dos textos legislativos aprovados na Cmara dos Deputados pelo Senado Federal um incentivo para que os deputados aprovem textos compatveis com a Constituio Federal e que sejam passveis de aprovao pelas coligaes partidrias dominantes no Senado. De outro lado, o controle de constitucionalidade das leis e a sano presidencial tambm so obstculos criados para evitar o arbtrio das duas Casas. Como se v, a produo legislativa pode ser resumida idia de que um jogador formula sua estratgia para maximizar os ganhos (no caso legislativo, para que seu projeto de lei seja aprovado) e, para isso, antev o que possivelmente os outros jogadores (a outra Casa legislativa, o Presidente da Repblica e o Supremo Tribunal Federal) esto pensando. Tais dados so o suficiente para analisar a produo legislativa em um jogo cooperativo de informao aberta, que pode ser analisado com base no arcabouo conceitual da teoria dos jogos21. 2.3. O Dilema do Prisioneiro Um dos exemplos de aplicao mais populares da teoria dos jogos e que exemplifica os problemas por ela suscitados, o dilema do prisioneiro. O dilema, nos termos em que popularmente conhecido, foi formulado por Albert Tucker, professor da Universidade Princeton nas dcadas de 1940 e 1950, embora tenha sido primeiramente proposto por Flood e Dresher, cientistas da RAND poca. De acordo com a estria de Tucker, formulada em carta enviada a Dresher, dois homens, suspeitos de terem violado conjuntamente a lei, so interrogados simultaneamente (e em salas diferentes) pela polcia.22 A polcia no tem evidncias para que ambos sejam condenados pela autoria do crime, e planeja sentenciar ambos a um ano
19
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21 22
KLARREICH, Erica. Playing by Quantum Rules. Nature, ed. 414, 2.001. Pp. 244-245. Disponvel em <www.nature.com/cgitaf/DynaPage.taf?file=/nature/journal/v414/n6861/full/414244a0_fs.html>. Acesso em 03 Ago 2002. Para uma abordagem sobre as conseqncias das atribuies de responsabilidade legal a partir da teoria dos jogos, cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. O significado destes conceitos ser explicado devidamente no prximo tpico do artigo. Cumpre ressaltar que o relato meramente ldico, no se relacionando prtica processual penal do direito brasileiro. um exemplo to somente ilustrativo.
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de priso, se eles no aceitarem o acordo. De outro lado, oferece a cada um dos suspeitos um acordo: se um deles testemunhar contra o outro suspeito, ficar livre da priso, enquanto o outro dever cumprir a pena de trs anos. Ainda h uma terceira opo: se os dois aceitarem o acordo e testemunharem contra o companheiro, sero sentenciados a dois anos de priso. O problema pode ser equacionado na seguinte matriz de ordem 2 x 2:
A rejeita o acordo A incrimina B B rejeita o acordo 01 ano; 01 ano livre; 03 anos B incrimina A 03 anos; livre 02 anos; 02 anos
Legenda: a primeira pena da matriz indica a pena recebida por A; a segunda, por B.
No h uma resposta correta ao dilema, mas a melhor alternativa, no caso, no o equilbrio de Nash23, o que demonstra que o mesmo no sempre a melhor alternativa (embora todo jogo tenha, no mnimo, um equilbrio deste tipo). Se o jogo fosse disputado entre dois jogadores absolutamente racionais, a soluo seria a cooperao de ambos, rejeitando o acordo com a polcia, sendo penalizados a 01 ano de priso. Contudo, como no h garantia alguma de que a outra parte aja de forma cooperativa, este no um equilbrio de Nash (j que, nele, a melhor alternativa deve independer da vontade do outro jogador). A tica, ramo de estudo da filosofia, tem grandes exemplos de regras aplicveis a dilemas do prisioneiro. O prprio princpio tico de Jesus Cristo, v.g., a regra de ouro (Em tudo, faa ao prximo o que desejas que te seja feito)24, que j foi formulada por vrios filsofos, como Plato, Sneca, Aristteles e Confcio, dentre outros, pode ser analisada como uma resposta ao dilema do prisioneiro. 25 Na obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes, de Immanuel Kant, o segundo imperativo categrico, segundo o qual toda regra tica deve ser universal, tambm pode ser estudado como uma soluo ao dilema do prisioneiro. De fato, o significado do segundo imperativo categrico reflete a idia de que uma regra tica quando pode ser aplicvel a todas as pessoas. No apenas na literatura filosfica podem ser encontrados exemplos de dilemas de prisioneiro. Na obra The Mystery of Marie Rogt, de Edgar Allan Poe, por exemplo, o detetive Dupin oferece uma recompensa para o primeiro membro de uma quadrilha a confessar, o que leva a um exemplo literrio do dilema. 2.4. Conceitos bsicos De acordo com o exposto, j se delineou a importncia da teoria dos jogos, bem como foram exemplificadas algumas das utilizaes da teoria. Neste tpico, pretende-se
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Sobre o equilbrio de Nash, confira-se o item 2.4 do presente artigo. Cf. Bblia, Evangelho de So Mateus, 7: 12. Cf. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 123.
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expor alguns dos conceitos bsicos da teoria dos jogos, a fim de que se compreenda a base terica com que se proceder a anlise dos diversos modos de resoluo de conflitos humanos. A teoria dos jogos , em linhas gerais, a anlise matemtica de qualquer situao que envolva um conflito de interesses, com o fito de descobrir as melhores opes que, dadas certas condies, devem conduzir ao objetivo desejado por um jogador racional. A teoria envolve uma srie de pressupostos que, filosoficamente, seriam bastante questionveis, porque no tm fundamentao conceitual, nem tampouco corroborao emprica. Contudo, so os pressupostos axiomticos sobre os quais se funda a teoria. a) o conceito de utilidade O primeiro destes pressupostos a idia de utilidade. A idia inerente a este conceito reflete o objetivo de cada jogador, qual seja, o de garantir a maior satisfao possvel com o jogo. Utilidade sensao imediata de preferncia, por parte de um jogador, em relao aos resultados.26 Esta idia baseada em axiomas que devem ser seguidos por todos os jogadores racionais, de modo a evitar inconsistncias nas preferncias dos jogadores, ou seja, evitar inconsistncias nos valores relativos de cada resultado do jogo para cada jogador. No um valor absoluto: a utilidade s tem valor relativamente utilidade de outro resultado. Por exemplo: se se sabe que uma pessoa prefere viajar para passar as frias na praia a andar de cavalo, para ela, a utilidade de viajar para a praia maior do que a de andar a cavalo. Neste caso, um jogador racional seria o que preferisse a estratgia que o permitisse viajar para a praia. Normalmente, diz-se que o jogador racional aquele que pretende sempre maximizar seus ganhos mdios. Contudo, nem sempre tal ocorre, porque os jogadores podem ter objetivos diferentes. Dificilmente um jogador arriscaria ganhar R$ 1.000.000,00 incertos se tivesse que abrir mo de R$ 100.000,00 j certos. Neste caso, a utilidade de R$ 100.000,00 maior que a de R$ 1.000.000,00. 27 b) a presuno de racionalidade Outra idia com implicaes filosficas bastante discutveis a racionalidade implcita do jogador na teoria dos jogos.28 Contudo, a idia de racionalidade, tal como pressuposta na teoria dos jogos, relativamente simples. De acordo com o prprio John
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Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953. pp. 15 16. Sobre a idia de utilidade, cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953. p.08. Para a teoria dos jogos, a idia de racionalidade h de ser entendida de forma bem diferente daquela em que comumente utilizada tanto na filosofia quanto na biologia, ou mesmo na psicologia. A discusso acerca da racionalidade humana j levou a diversos tratados sobre o assunto e, at hoje, a cincia no chegou a um conceito unvoco.
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Von Neumann, o individuo que tenta obter este respectivo mximo (de utilidade) tambm o que age racionalmente.29 Destarte, o conceito de racionalidade, tal como entendido na teoria dos jogos, significa apenas que o jogador racional aquele que age para atingir a maior utilidade possvel. uma pressuposio terica que garante a operacionalidade da teoria, pois no possvel aplic-la se for tomada como base a pressuposio de que algum dos participantes do jogo jogar para perder utilidade30. Alm disso, a hiptese de racionalidade dos jogadores serve ao propsito de tornar mais restrita a totalidade de resultados possveis em um jogo, j que o comportamento estritamente racional mais previsvel que o comportamento irracional. c) jogos de estratgia pura e de estratgia mista H ainda outros conceitos operacionais da teoria. Um deles a diferenciao entre estratgia pura e estratgia mista. Estratgia, na teoria dos jogos, deve ser entendida como o conjunto de opes de ao que os jogadores tm para chegar a todos os resultados possveis. Por exemplo: no dilema do prisioneiro, cada jogador tem duas estratgias possveis, quais sejam, confessar ou incriminar o companheiro. Jogos de estratgia pura so aqueles nos quais os jogadores no baseiam suas estratgias em aleatoriedade. Em uma dada negociao, v.g., uma estratgia pura seria a de no cooperar nunca com a outra parte. Estratgias mistas, a seu turno, so aquelas nas quais os jogadores escolhem suas aes com o uso da aleatoriedade, porque conhecem as probabilidades. Se um apostador, v.g., sabe que a seleo brasileira de futebol vence 68% dos seus jogos, pode decidir apostar, para um nico jogo, em cada dez apostas, sete na seleo brasileira e trs na seleo adversria, buscando, assim, estimular um ganho maior do que se apostasse 100% das vezes na seleo brasileira 31. d) jogos de estratgia dominante e de estratgia dominada H tambm jogos de estratgia dominante e de estratgia dominada. Diz-se que uma estratgia dominante quando a melhor escolha para um jogador, quando se leva em conta todas as escolhas possveis do outro jogador. Uma estratgia dominada, por sua vez, a que nunca melhor que outra disponvel. Quando uma estratgia sempre pior que outra, diz-se que estritamente dominada.32
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Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Op. Cit., p. 09. Utilizou-se o termo perder a utilidade porque casos h em que o jogador deliberadamente joga para perder. Exemplo desta situao pode ser o do pai que joga xadrez com o filho e perde intencionalmente para ver o filho feliz. Note-se que, embora tendente a perder o jogo, a estratgia do pai lhe garante maior utilidade, pois esta est vinculada felicidade do filho, e no ao resultado do jogo. Outro exemplo, mais afeioado ao Direito Penal, o do pai que quer confessar o crime cometido pelo filho: para ele, a utilidade consiste na liberao da pena pelo filho, inobstante ele o pai deva cumpri-la. Sobre os conceitos de estratgia pura e de estratgia mista, cf. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 57. Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 11.
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Um jogador racional, obviamente, escolher sempre que possvel a sua estratgia dominante e no escolher nunca uma estratgia estritamente dominada. De outro lado, um jogador acredita que os outros jogadores repeliro qualquer estratgia estritamente dominada e age com base nesta assertiva. Ademais, o jogador age com a crena de que os outros jogadores tambm pensam que ele, o primeiro jogador, no utilizar estratgias estritamente dominadas. e) jogos de forma extensiva e de forma normal Outra classificao dos jogos refere-se sua forma: podem ser de forma normal e de forma extensiva. Jogos de forma normal so consistidos por trs elementos: a) os jogadores; b) as estratgias disponveis aos jogadores; c) a utilidade que cada jogador recebe para as estratgias dadas. Os jogos de forma normal so representados em matrizes (ou tabelas) em que todos os resultados possveis de cada estratgia disponvel so listados, para fins de anlise das estratgias possveis. Jogos de forma normal so utilizados para jogos de jogadas simultneas e nicas, em que o jogador participa sem saber qual a jogada do adversrio. De outro lado, jogos de forma extensiva so constitudos por cinco elementos: a) os jogadores; b) as estratgias disponveis para cada jogador; c) as informaes sobre as jogadas anteriores; d) o momento em que cada jogador pode agir; e e) a utilidade de cada jogada. Jogos de forma extensiva, ao contrrio dos de forma normal - os quais so representados em uma tabela com todas as opes (estratgias) permitidas aos jogadores so representados em uma rvore de estratgia, em que os ns da rvore indicam a quem pertence o lance. Poderamos representar, em um determinado jogo de forma extensiva, o seguinte:
(8,1) B
(4,7) A (-4,9)
B (10,-8)
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Como se v na ilustrao, a primeira jogada deve ser realizada pelo jogador A, ao passo que a segunda, pelo jogador B, sucessivamente. Assim, quando o jogador B jogar, ele j saber que jogada A realizou, e poder determinar seu comportamento de acordo com a jogada j realizada por A. Assim, por exemplo, se A jogou a opo 1, B poder escolher apenas as opes (8,1) e (4,7) (neste caso, obviamente, escolher a opo 4, em que obter uma utilidade de 7 pontos, enquanto A obtm apenas 4). Este um exemplo simples, no qual cada jogador pode tomar apenas uma deciso at que o jogo seja encerrado. Contudo, normalmente as relaes sociais no so assim e cada participante pode decidir diversas vezes at que seja definido o jogo (ou seja, at que cada um colha os frutos de suas decises), o que permite um melhor conhecimento do adversrio a cada rodada, fazendo com que cada jogador molde sua postura s jogadas do outro. f) jogos de soma zero e de soma no-zero Outros conceitos pertinentes teoria dos jogos so os de jogos de soma zero e jogos de soma no-zero. Jogos de soma zero so aqueles em que h dois jogadores cujos interesses so totalmente opostos33. Estes jogos so aqueles nos quais o ganho de um jogador significa sempre a derrota do outro: no pode haver, por exemplo, em um jogo de xadrez, a vitria por parte dos dois lados. Uma caracterstica importante destes jogos que eles so, necessariamente, jogos no-cooperativos: um jogador no agregar valor algum de utilidade se cooperar com o outro. Alis, uma eventual cooperao impossvel, j que significa que o jogador cooperativo est colaborando para a vitria do outro, tendo em vista a impossibilidade de ambos ganharem. Jogos de soma no-zero, por sua vez, representam a maior parte dos conflitos reais, motivo pelo qual o estudo dos jogos de soma zero teriam pouca importncia para as cincias sociais34. Nestes jogos, os participantes tm interesses comuns e opostos. Um exemplo de jogo de soma no-zero a compra e venda: o comprador e o vendedor tm interesses opostos o comprador quer um preo baixo e o vendedor, um preo alto e um interesse comum: ambos querem fazer o negcio. Uma caracterstica destes jogos a possibilidade de comunicao e cooperao: s vezes, importante para um dos jogadores que o outro seja bem informado. g) jogos de informao perfeita, de informao imperfeita e a assimetria de informao Jogos de informao perfeita so aqueles nos quais todos os jogadores conhecem os acontecimentos do jogo at ento, tais como ganhos, perdas e as jogadas feitas por todos
34
Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 106.
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at ento. Alm disso, os jogadores, em jogos de informao perfeita, sabem a motivao e as informaes que o outro jogador detm no h, portanto, informao privilegiada. H tambm os jogos de informao imperfeita. Nestes jogos, a informao a respeito do jogo at o momento em que se encontra no completa. Neste jogos um dos participantes pode ter informaes que os outros jogadores no possuem: neste caso, dizse que h assimetria de informao. Em razo desta discrepncia, um dos jogadores pode agregar valor informao que o outro jogador no tem, seja blefando ou mesmo no comunicando ao outro jogador esta informao. A legislao de suma importncia nestes jogos, j que h leis, por exemplo, que podem determinar que a informao seja cedida tal, como a lei 6.404/76, que exige a divulgao, em assemblia geral ordinria anual, nas sociedades annimas, dos demonstrativos financeiros da companhia. Essa exigncia evita, em parte, a assimetria de informaes por parte dos acionistas, que passam a saber a situao real da empresa e podem fundar suas decises com base nesta informao. A bolsa de valores um habitat em que a informao essencial para que sejam tomadas decises eficientes: quem detiver a informao antes que os outros decerto ter mais vantagem para ponderar as opes disponveis no mercado e mesmo para blefar com os outros jogadores, garantindo maior lucratividade s operaes35. h) O princpio Minimax e o Equilibrium de Nash Jogos de soma zero com informao perfeita tm sempre um ponto minimax. Um ponto minimax aquele no qual um jogador nunca ganhar menos que um valor X, isto , garante que seu mnimo mximo seja aquele valor, e o outro jogador garante que o seu ganho nunca ser menor que um valor Y, ou seja, seu mximo mnimo. Um par de estratgias (minimax;maximin) garante que, enquanto um dos jogadores mantiver sua estratgia minimax, no importa o que faa o outro jogador, o resultado do jogo ser o do equilbrio. Aplicao deste princpio o seguinte exemplo: duas irms esto brigando por causa da diviso de um pedao de bolo, por no saberem como dividi-lo de forma eqitativa. A me das duas, ao tentar resolver o conflito, diz a uma delas: filha, voc cortar o bolo e a sua irm escolher o pedao. Com esta orientao, a menina pensa no seguinte dilema: se eu cortar um pedao grande, a minha irm o escolher e a mim restar o menor pedao. Assim, ela tem um incentivo real para cortar o bolo o mais prximo possvel da metade, ou seja, buscar assegurar o ponto maximin (o maior mnimo possvel, j que a irm decerto escolher o maior pedao), enquanto irm restar o minimax (o mnimo mximo, ou seja, a metade do bolo mais uma pequena porcentagem, j que muito difcil cortar exatamente na metade um pedao de bolo e deve-se considerar que ela dever escolher o maior pedao, mesmo que a quantia maior
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O blefe foi estudado em termos tericos por Von Neumann. Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953.
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que a do outro pedao seja mnima). Note-se que o equilbrio minimax s ocorre em jogos de duas pessoas com soma zero, nos quais a colaborao deveras impossvel. De outro lado, Nash parte de pressuposto contrrio ao de Neumann: possvel agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperao. A cooperao, no Equilibrium proposto por Nash, no bilateral, necessariamente. O princpio do equilbrio pode ser assim exposto: a combinao de estratgias que os jogadores preferencialmente devem escolher aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratgia que o outro escolhe. A estratgia de cada jogador deve ser a melhor resposta s estratgias dos outros36. Em outras palavras, o equilbrio um par de estratgias em que cada uma a melhor resposta outra: o ponto em que, dadas as estratgias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, no teria incentivo para mudar de estratgia, caso jogasse o jogo novamente. Esta idia foi ilustrada em uma das cenas do filme Uma Mente Brilhante, de Ron Howard , baseada na obra homnima de Sylvia Nasar. Na cena, John Nash (Russell Crowe) est com um grupo de colegas da Universidade em um bar, quando entra no recinto uma mulher muito bonita acompanhada por algumas amigas. Nash e seus amigos, interessados na mulher mais bonita, comeam a discutir para decidir quem iria falar com ela. Nash, ento, prope duas hipteses: na primeira, os rapazes tentam conquistar a mulher bonita, mas apenas um consegue conquistar sua simpatia. Se os outros rapazes, aps terem sido rejeitados por ela, forem conversar com as outras garotas, raciocina Nash, muito possivelmente sero rejeitados por elas tambm, porque elas se sentiriam inferiores (afinal, eles s as procuraram porque foram rejeitados pela outra mulher). A segunda hiptese aventada pelo Nash representado por Russell Crowe, de acordo com o filme, segue o raciocnio segundo o qual cada um dos rapazes deveria procurar as outras moas, no a mais bonita. Isso porque, de acordo com o conceito de equilibrium desenvolvido por ele, como j delineado, cada um deve buscar o seu interesse, levando em considerao o interesse dos outros envolvidos. um exemplo bastante inusitado de como funciona o equilbrio de Nash e porque ocorreu a revoluo proporcionada por ele.
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A primeira hiptese na qual todos tentam conquistar a mulher mais bela ilustra uma racionalidade econmica guiada pelo paradigma de Adam Smith: os indivduos devem procurar atingir seus interesses e o melhor competidor levar vantagem sobre os outros. De fato, este raciocnio no est errado, pois foi o que se verificou na primeira hiptese suscitada no exemplo, tendo em vista que o melhor competidor, de fato, seria beneficiado, porque conquistaria a mulher mais bela, enquanto os outros no teriam sucesso com nenhuma, pelos motivos acima elencados. , tambm, exemplo de um jogo no-cooperativo de soma-zero.
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Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 21. Trad. do autor. HOWARD, Ron. A Beautiful Mind. Universal Pictures & DreamWorks. 2001.
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De outro lado, a segunda hiptese, na qual se utiliza o Equilibrium, leva a resultados gerais consideravelmente melhores. Ora, se cada um dos rapazes busca conquistar uma garota diferente, as chances de que consiga atingir seu objetivo so bastante superiores s de que conquiste apenas uma, disputada por outros. Assim, a utilidade geral bem superior do primeiro caso, j que, no segundo, as chances dos rapazes e das moas ficarem sozinhos na festa so nfimas, ao passo que, no primeiro, quase todos restariam ss. Note-se que, de um jogo no-cooperativo de soma-zero, passouse a um jogo cooperativo de soma no-zero, em que o valor agregado do jogo todo aumentou consideravelmente.
3. Aplicao da Teoria dos Jogos aos Mtodos de Resoluo de Disputa

a) o processo judicial contencioso Uma das finalidades da funo jurisdicional promover a pacificao social. No entanto, esta finalidade no tem sido alcanada por meio do processo judicial estatal por duas razes principais: a sua durao e o seu custo38. O processo civil tem sido um instrumento caro, tanto pelas custas processuais antecipadamente pagas ao Estado quanto pelos honorrios advocatcios ou mesmo pelo custo das percias e, alm disso, demasiadamente demorado, o que leva a um estreitamento da via de acesso ao poder judicirio. Por estes fatores, nos ltimos anos tem sido estimulado o desenvolvimento de mtodos alternativos de resoluo de disputa. O processo judicial contencioso um jogo no-cooperativo. De fato, at pelo prprio fato de ser a conciliao uma das causas de extino do processo com julgamento de mrito, se as partes no conciliaram muito provavelmente no colaboraro com a parte ex adversa no decorrer do processo judicial39. Alm de ser jogo no-cooperativo, o processo judicial pode ser descrito como um jogo de soma zero. De fato, a no-cooperao, conforme j exposto, caracterstica nsita dos jogos de soma zero, porque a cooperao implicaria a vitria do adversrio. O processo contencioso judicial um jogo de soma zero, j que impossvel trazer aos autos, aps a estabilizao da lide, pedidos novos aptos a agregar valor e a garantir uma negociao ampla dos termos da discusso. Assim, toda a discusso processual ser fixada aos termos da petio inicial e da contestao, no sendo possvel acrescentar nada aos pedidos.
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CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 Ed. So Paulo, 1999: Malheiros Editores. P. 24. No presente artigo, parte-se do pressuposto que as partes no iro colaborar e entrar em acordo. Assim, a ltima deciso referente ao conflito ser a do rgo jurisdicional. Exclui-se da anlise, tambm, as hipteses em que no h outro meio de solucionar o conflito diferente da jurisdio, v.g., um processo de inventrio.
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Ademais, no h, pela prpria estrutura judicial, motivao para que as partes cooperem, j que o prprio Estado que financia o procedimento, tendo em vista o pagamento dos funcionrios e juzes, necessrios ao bom funcionamento da estrutura do poder judicial. As partes, embora paguem as custas processuais, apenas arcam com uma nfima parcela do total realmente gasto. Contudo, apesar de ser um jogo de soma zero, o processo judicial no tem, necessariamente, um ponto minimax, em que ambos os adversrios conseguem assegurar uma utilidade mnima. Tal ocorre porque, embora sendo considerado um jogo, no processo judicial quem decide um terceiro, o juiz, e no as partes. Alm disso, o juiz no poder decidir a lide de modo que os interesses das partes sejam ressalvados porque julgar de acordo com o direito e no com interesses. A deciso fundamentada em regras normativas normalmente no permite a composio da lide em termos de interesses, mas to somente em termos de direito e, sendo assim, para cada ponto controvertido, uma das duas partes necessariamente ser vitoriosa e a outra, derrotada . A impossibilidade de que se encontre, no processo judicial, um ponto de equilibrium de Nash ou mesmo um ponto de equilbrio minimax fator que proporciona grandes insatisfaes da sociedade civil em relao ao poder judicirio. De fato, se os pontos de equilbrio garantem, de certo modo, a possibilidade de que cada parte consiga assegurar o melhor possvel, tendo em vista as opes disponveis outra parte, por outro lado, o processo judicial assegura que, no mnimo, apenas uma das duas partes ter sua utilidade garantida. Assim, no de se surpreender o fato de que, no mnimo, uma das partes a derrotada se decepcione com o poder judicirio. Alm disso, em muitos casos, mesmo a parte vitoriosa tem como insatisfatria a prestao jurisdicional, seja em virtude da morosidade processual, seja pela prpria insatisfao com o resultado. De qualquer modo, tais fatores permitem afirmar que o processo judicial nem sempre realiza o escopo jurisdicional de pacificao social. Outra caracterstica do processo judicial a informao perfeita. Em respeito aos princpios da publicidade e do livre convencimento motivado, todos os jogadores as partes tm conhecimento completo de todas as jogadas (os atos processuais praticados) realizadas at ento, bem como das regras do jogo (a legislao processual). Alm disso, o prprio magistrado pode exercer certas prerrogativas, tais como determinar que uma das partes exiba documento ou coisa que se ache em seu poder, a teor do art. 355 do Cdigo de Processo Civil. Este poder do juiz evita que qualquer das partes seja beneficiada pela assimetria de informao. O processo judicial tambm pode ser classificado como um jogo de forma normal, na medida em que no leva em considerao eventuais conflitos que possam surgir aps o trnsito em julgado da sentena, que, normalmente, no resolve o conflito pacificando os envolvidos, mas apenas solidifica uma soluo judicial.
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b)a arbitragem A arbitragem, sob o prisma da teoria dos jogos, compartilha com o processo judicial contencioso de algumas caractersticas, embora divirja em outros aspectos. Em primeiro lugar, a arbitragem pode ser classificada como um jogo cooperativo. A necessidade de conveno de arbitragem para instituir o procedimento arbitral representa um primeiro passo para a cooperao, j que as partes comprometem-se a submeter o litgio a um terceiro, garantindo-se, assim, a participao das prprias partes na soluo do conflito. Alm disso, as partes pagam por todo o processo (ao contrrio do processo judicial, em que o prprio Estado o responsvel por considervel proporo do pagamento da estrutura judicial, na arbitragem as prprias partes pagam pelo procedimento). Neste sentido, as quantias normalmente altas dispendiadas pelas partes no procedimento arbitral so um incentivo para que as partes cooperem j que, se no cooperarem, muito provavelmente gastaro mais recursos financeiros com o procedimento. A arbitragem tambm pode ser considerada um jogo de soma no-zero. Ao contrrio do processo judicial, no qual os pedidos das partes no podem ser alterados na proporo em que o processo evolui, na arbitragem, dependendo de acordo das partes quanto s regras procedimentais, podem ser acrescentados ou mesmo retirados pedidos. Alis, mesmo se tal acordo no houver previamente, a lei 9.307/96 no impede que as partes acordem entre si a retirada e o acrscimo de pedidos no decorrer do processo. Assim, no h uma relao de perde-ganha, necessria no processo judicial contencioso: na arbitragem, possvel estabelecer uma relao de ganha-ganha na qual os indivduos podem acrescentar valor relao. Acresce-se que a arbitragem deve preferencialmente estabelecer-se entre partes hipersuficientes, j que os custos deste mtodo de resoluo de disputa so muito elevados. De toda sorte, se um procedimento arbitral, por exemplo, se estabelecesse entre uma parte hipossuficiente e uma hipersuficiente, decerto a imparcialidade do rbitro seria questionvel, tendo em vista que, como os custos do processo recaem sobre as partes, decerto o hipersuficiente arcaria parte considervel dos custos e, em ltima anlise, seria o responsvel pela remunerao do rbitro. Nesta hiptese, seria difcil estabelecer que a arbitragem configura, necessariamente, um jogo de soma no-zero: tendo em vista o poder de uma das partes para influenciar a deciso do rbitro, decerto esta parte a hipersuficiente exercer seu poder para conseguir uma deciso favorvel a si e, se for preciso, em prejuzo da parte adversa, configurando-se, assim, um jogo de soma zero. H, em qualquer arbitragem que parta dos pressupostos supramencionados, ao menos um equilbrio de Nash40. Isso significa que qualquer procedimento arbitral que
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Todo jogo de soma no-zero, por demonstrao matemtica, tem pelo menos um ponto de equilbrio. Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 19 e segs.
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respeite as condies supra-mencionadas deve ter ao menos uma situao na qual, dadas as opes da outra parte, nenhuma das partes se arrepende da soluo dada, ou seja, o resultado satisfatrio. Isto garante a possibilidade de satisfao dos envolvidos com o procedimento arbitral, o que invariavelmente no ocorre no processo judicial j que, nele, no mnimo uma das partes resta insatisfeita ao fim do processo. De outro lado, h diversas modalidades de arbitragem que permitem alterar um pouco a estrutura do jogo, na medida em que elementos da arbitragem so modificados e podem influir na percepo dos jogadores as partes e influenciar suas decises. A arbitragem de incentivo, por exemplo, em que os jogadores, se cumprirem o determinado pela sentena arbitral antes de um determinado prazo, devero pagar um valor inferior ao determinado no laudo, estimula a cooperao entre as partes aps o final do procedimento. A arbitragem de oferta final trabalha outro aspecto da teoria dos jogos: a assimetria de informao. Esta modalidade de arbitragem realiza-se do seguinte modo: no incio do procedimento arbitral, as partes oferecem ao rbitro suas propostas de deciso. Ao trmino do procedimento, o rbitro escolhe alguma das propostas e decide nos mesmos termos que ela. Variante desta a arbitragem de oferta final s cegas. Nesta, no se divulgam as propostas de deciso das partes at que o rbitro tenha decidido questes de fato e de direito. Entregam, ento, envelopes lacrados ao rbitro, o qual os abrir somente aps ter decidido. Verificar ento qual das duas propostas mais se aproximou de seu decisum e ento escolher a proposta mais aproximada para que prevalea como sentena. Estas duas modalidades de arbitragem, em graus distintos, geram o efeito de trazer assimetria informao que as partes possuem e, por conseqncia reflexa, foram um equilbrio de Nash. As partes, ao no saberem a essncia da proposta de seu adversrio e, ao terem cincia de que uma das propostas ser escolhida pelo rbitro, buscam formular propostas razoveis que atendam no apenas aos seus interesses, mas tambm aos da outra parte. Assim, atinge-se, via de regra, o ponto em que nenhuma das partes se arrepender da sua jogada, ou seja, de sua proposta. A arbitragem, quanto forma, normalmente pode ser considerada um jogo de forma extensiva, na medida em que utilizada, por suas caractersticas, principalmente em conflitos que decorrem de contratos entre empresas. Nesta perspectiva, esta modalidade de resoluo de controvrsias apenas uma das muitas maneiras pelas quais as empresas devero negociar seus litgios, ou seja, to somente um dos muitos ns da estrutura extensiva. A arbitragem, portanto, deve ser considerada dentro de todo o conjunto da relao entre uma e outra parte, e no apenas ser considerada em si, como um fato isolado do restante da relao. Esta, alis, outra caracterstica que torna a arbitragem mais cooperativa do que o processo judicial: a finalidade, para as empresas, no apenas defender interesses de um em detrimento dos interesses do outro, mas sim
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defender interesses dentro de uma relao comercial, ou seja, levando em considerao o fato de que as empresas desejam, normalmente, continuar negociando. c) a mediao A mediao o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxili-las a chegar a um acordo, pondo fim controvrsia existente41. O papel do mediador, como regra, apenas facilitar a comunicao das partes, as quais devero, com o auxlio do mediador, encontrar a soluo para chegar a um acordo. O mediador, diferentemente do rbitro ou do juiz, no decide nada, nem profere deciso. H duas modalidades bsicas de mediao: a avaliadora e a facilitadora. Mediao facilitadora (tambm chamada de mediao no-diretiva) aquela na qual o mediador exerce to-somente a funo de facilitar a negociao entre as partes, focalizando seus interesses e auxiliando a formao de um consenso mais clere e menos oneroso. O mediador, na mediao facilitadora, no expe suas opinies sobre os pedidos das partes e nem mesmo sobre o acordo. A atuao do mediador tende a aproximar as partes, conciliando interesses convergentes. Assim, passa a existir uma parceria entre elas, compondo uma mesma relao negocial. A mediao avaliadora, a seu turno, tambm chamada de avaliao diretiva, caracterizada pela maior liberdade do mediador. Nesta modalidade de mediao, o mediador pode opinar sobre questes de fato e de direito e, alm disso, sugerir s partes a soluo que considerar mais justa, bem como os termos de um possvel acordo. Tambm pode avaliar as possibilidades de resultado judicial da disputa, informando-as s partes. A mediao, a rigor, um jogo cooperativo. No poderia ser de outra forma, j que, se uma das partes no quiser cooperar, a outra pode simplesmente abandonar o processo, sem sofrer nus algum. Alm disso, a prpria funo do mediador, tanto na mediao facilitadora quanto na avaliadora, que a de fazer com que as partes entendam os sentimentos e interesses da adversria, promove uma maior possibilidade de cooperao no processo. Ressalte-se que a cooperao est diretamente relacionada s informaes disponveis s duas partes: muito possivelmente uma das partes no cooperar fornecendo outra parte informaes prejudiciais a si. Por outro lado, a presena do mediador fora, ao menos, a possibilidade de um equilbrio de Nash, j que, pela prpria presena de um terceiro neutro ao processo, as partes tendero a encontrar um acordo mutuamente satisfatrio do qual ambas no
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Cf. Glossrio dos Mtodos Alternativos de Resoluo de Disputa. Disponvel em <www.unb.br/fd/gt/> . Acesso em 14 jul. 2002. A definio de mediao no unvoca. Pode-se definir a mediao como uma tcnica de aproximao, uma prtica ou mesmo como uma habilidade. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: JosseyBass. P. 190
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devero se arrepender no futuro. A presena do mediador garante isso porque as partes sentir-se-o constrangidas em oferecer propostas irreais ou em permanecer a posies fixas de negociao, o que possibilita que a discusso focalize os interesses reais das partes. A mediao caracterizada, ainda, por outro fundamento que permite concluir pela possibilidade de o equilbrio de Nash sempre existir nesta modalidade de resoluo de conflitos: toda mediao um jogo de soma no-zero42. Assim, as partes no precisam, necessariamente, discutir apenas fatos relativos ao problema que as levou a buscar a mediao: podem trazer, inclusive, outros problemas e mesmo solues que, em princpio, no estariam diretamente ligadas s questes que as partes inicialmente buscaram resolver. Tal qual a arbitragem, a mediao um jogo de forma extensiva, que leva em considerao o fato de as partes terem, em boa parte das vezes, um relacionamento prvio mediao e que, possivelmente, continuar aps a resoluo do problema. De fato, a mediao leva minimizao do conflito, na medida que as duas partes passam a v-lo como uma intemprie no relacionamento, que poder continuar aps o conflito ter sido resolvido. No tocante classificao quanto informao, ao contrrio do processo judicial, a mediao um jogo de informao imperfeita: a no ser que as partes desejem que a outra tenha conhecimento de alguma informao exclusivamente sua, essa informao poder permanecer oculta e a parte que a detm pode ter alguma vantagem no processo em virtude desse fato. d) a negociao A negociao a forma mais comum de resoluo de controvrsia, j que a mais informal e faz parte do cotidiano. Na negociao, as partes propem alternativas e solues, defendendo, sem a interveno de terceiros (mediador, rbitro ou juiz), seus interesses pessoais. No h consenso sobre a definio de negociao. De acordo com Bernard Mayer, negociao uma interao na qual as pessoas buscam satisfazer suas necessidades ou atingir seus objetivos por meio de acordos com outras pessoas que tambm buscam a satisfao de suas necessidades.43 As partes, na negociao, tm total controle sobre o resultado da negociao, pois nada as obriga a aceitar qualquer acordo. Escolhem tambm o procedimento pelo qual se tentar o acordo, sem vnculo a qualquer legislao ou regra.
42 43
Conforme anteriormente explicitado, todo jogo de soma no-zero tem, necessariamente, um ponto de equilbrio de Nash. Trad. Autor. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: Jossey Bass. P. 142. No original: Negotiation is an interaction in which people try to meet their needs or accomplish their goals by reaching an agreement with others who are trying to get their own needs met.
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A negociao tem vrias vantagens: possui baixo custo operacional, j que normalmente no se contrata nenhum profissional para conduzir o processo (a no ser que as partes contratem advogados para representar seus interesses) e h possibilidade de solues criativas e desnecessidade de pautar as ofertas em parmetros legais. Alm disso, o relacionamento entre as partes aps uma negociao bem feita tende a melhorar. Existem basicamente duas formas de negociao: a negociao posicional e a negociao baseada em interesses44. A negociao posicional a modalidade de negociao em que uma das partes apega-se a uma posio, cedendo o mnimo possvel. a tpica negociao em que um comprador oferece um preo abaixo daquele oferecido pelo comerciante, e este abaixa um pouco, mas no tanto quanto o comprador quer. O comprador, ento, oferece um pouco mais, e a o comerciante abaixa um pouco mais, e assim sucessivamente, at que a) eles encontrem um patamar de acordo, abaixo do preo e acima da oferta inicial; ou b) no cheguem a um acordo e no se faa a negociao. Por outro lado, a negociao baseada em interesses aquela na qual as partes comunicam diretamente seus interesses, e encaram a negociao como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto timo de cooperao.45 Esta modalidade de negociao proporciona maior liberdade nos acordos, j que permite propostas de soluo mais criativas e melhores resultados tanto para uma parte quanto para a outra. possvel, portanto, focalizar a negociao nos interesses secundrios das partes para, com isso, trazer elementos extrnsecos ao problema que ensejou a negociao e, ao mesmo tempo, ampliar as possibilidades de acordo. A estrutura das duas formas de negociao merece um estudo separado, na medida em que, embora sejam duas espcies do mesmo gnero (negociao), as diferenas de uma e de outra forma de negociar afetam toda a estrutura do jogo negociao. De acordo com Bernard Mayer, no possvel considerar a negociao como um jogo, porque jogos so, normalmente, relacionados a vencedores e perdedores, resultados fixos e, tambm, a ser mais competente ou esperto que os outros jogadores.46 Com o embargo desta opinio, possvel tratar a negociao como um jogo, j que a idia de jogo do autor refere-se to somente a uma pequena parcela dos jogos possveis. Com efeito, como j visto, h jogos de ganho mtuo e de resultados variveis. A negociao posicional um jogo essencialmente no-cooperativo. As partes no cooperam por considerarem que qualquer cooperao implicar a vitria do adversrio (o
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46
Cf. FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim Negociao de Acordos sem Concesses. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed. Revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Imago Ed., 1994. Cf. Glossrio dos Mtodos Alternativos de Resoluo de Disputa. Disponvel em <www.unb.br /fd/gt/> . Acesso em 14 jul. 2002. Trad. Autor. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: Jossey Bass. P. 141. No original: () games are normally about winners and losers, about fixed-sum outcomes, and about being more competent or clever than the other players.
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qual percebido como um oponente). A percepo das partes, na negociao posicional, de que s conseguiro um bom acordo se este refletir a posio defendida pela parte e for contrrio defendida pela adversria: assim, cada parte apega-se sua posio e cede, pouco a pouco, mas sempre com o objetivo de que o acordo permanea o mais prximo possvel da posio que defende. Esta modalidade de negociao um jogo de soma zero. As partes, ao prenderemse a determinadas posies, no permitem a introduo de elementos extrnsecos negociao e, portanto, inexiste possibilidade de agregar valor negociao. No h, tambm, como considerar questes como interesses ou sentimentos atinentes relao negocial: s possvel discutir os termos de cada posio. Quanto informao, um jogo de informao imperfeita. Cada parte tender, tendo em vista ser um jogo no-cooperativo e de soma zero, a no ceder informaes outra. Assim, por exemplo, o vendedor de automveis no divulgar o valor de custo de um determinado veculo ou mesmo o preo cobrado pelo concorrente. De outro lado, um consumidor que saiba o preo do mesmo veculo em outros estabelecimentos comerciais poder utilizar esta informao para conseguir melhores condies de pagamento. Assim, h tambm assimetria de informao. No tocante forma, este um jogo essencialmente de forma normal. De fato, tendo em vista que as negociaes posicionais so muito desgastantes para um relacionamento, as partes que negociam assim no tm em mente negociaes futuras ou, nem mesmo, um relacionamento passado. Destarte, no h jogadas futuras a serem consideradas, motivo pelo qual a) a informao imperfeita e b) o jogo , essencialmente, no cooperativo e c) de soma zero. De outro lado, a negociao baseada em interesses tem estrutura diferenciada. Em primeiro lugar, um jogo cooperativo. O objetivo da negociao baseada em interesses no vencer o outro negociador, mas, antes, buscar que ambos os negociadores atinjam seus interesses mtuos. Ao mudar o foco da negociao de posies para interesses, possvel atingir um conjunto de resultados melhor se houver cooperao com a parte adversria, j que muitos dos interesses podem ser compatveis entre si e, portanto, agregar valor negociao. Desta forma, outra caracterstica da negociao baseada em interesses a configurao desta como jogo de soma no-zero. possvel trazer elementos exteriores ao objeto de negociao, de modo a agregar valor mesma. Assim, uma negociao que, em princpio, poderia render s partes R$ 50.000,00, ao final do processo poder render R$ 75.000,00, em funo do valor agregado com elementos que, em princpio, no seriam negociados. Uma das tcnicas da negociao baseada em interesses, a inveno de opes de ganhos mtuos, por exemplo, permite a introduo de outras dimenses ao processo, aumentando o bolo antes de reparti-lo.
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No tocante informao, a negociao baseada em interesses pode ser classificada tanto como um jogo de informao imperfeita quanto como de informao perfeita. A cooperao garante observncia dos interesses da outra parte apenas no tocante a informaes comuns, mas no necessariamente o compartilhamento de informaes pertencentes a s uma das partes. Assim, em tese, um jogador racional no compartilhar informaes que podero ser teis em negociaes futuras. Todavia, em determinadas negociaes pode ocorrer de uma parte no querer cooperar enquanto sentir que a outra no quer tornar pblica uma informao determinada e, sendo assim, os melhores resultados podero ser alcanados somente quando todas as informaes se tornem pblicas para as partes envolvidas. Quanto forma, a negociao baseada em interesses um jogo de forma extensiva. Normalmente, essa modalidade de negociao garante s partes menos estresse e desgaste, j que visa, alm da resoluo do conflito, a manuteno do prprio relacionamento, ou seja, pressupe a existncia de um relacionamento e que as partes desejam que o mesmo seja mantido aps a negociao. Assim, a negociao apenas um n na cadeia de opes do jogo maior, o relacionamento dos jogadores.
4. Concluses
O objetivo do artigo foi o de proporcionar uma comparao dos diversos mtodos de resoluo de disputa fundada na teoria dos jogos. Conforme delineado, simples construes tericas demonstram que diversos mtodos de resoluo de disputa podem resultar em jogos de vence-vence, em que as duas partes podem sair do procedimento com um resultado melhor do que conseguiriam caso insistissem na no-cooperao ou mesmo no processo judicial. Cada mtodo de resoluo de disputa til para determinados fins. O processo judicial, por exemplo, no pode ser descartado a priori: h conflitos que demandam a interveno do Estado, ao passo que, em outras situaes, a atuao do Poder Judicirio pode apenas gerar um estado de insatisfao social o qual, em longo prazo, pode mesmo deslegitimar o Estado frente sociedade. Como visto, a base terica conferida pela Teoria dos Jogos fornece critrios que permitem identificar as peculiaridades de cada mtodo e suas vantagens e desvantagens extrnsecas. No h um mtodo melhor ou pior do que o outro: cada um cumpre determinadas finalidades e no exclui os mritos dos outros. Assim como na medicina h diversos medicamentos para curar diversos graus de uma mesma enfermidade, cada mtodo de resoluo de disputa pode ser utilizado para compor diferentes conflitos de interesse47.
47
Cf. HILL, Richard. The Theoretical Basis of Mediation and Other Forms of ADR: Why They Work. Arbitration International, Vol. 14., N 2. LCIA, 1998.
198
5. Bibliografia
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RESOLUO ALTERNATIVA DE CONFLITOS NO SETOR ELTRICO NACIONAL
Henrique Arajo Costa1 Sumrio: 1. Introduo Novas Abordagens aos Novos Conflitos 2. Breve Histrico do Setor Eltrico 3. As Agncias Reguladoras. Um Modelo Importado 4. Processo Administrativo e Ato Administrativo 5. Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos 6. Os Mtodos adotados pelo Setor Eltrico 7. O Modelo Americano 8. Concluso 9. Bibliografia
1. Introduo - Novas Abordagens aos Novos Conflitos2

Ante a ineficincia dos mecanismos disponveis para a abordagem das novas demandas3, particularmente no tocante regulao setorial, surge a proposta deste texto: analisar o que so os mtodos ditos alternativos4 de resoluo de conflito utilizados pelo setor eltrico. Mtodos alternativos de resoluo de conflito so aqueles independentes do monoplio estatal da jurisdio, definidos por um espectro de combinaes entre os trs mtodos principais: negociao, mediao e arbitragem. A negociao surge como a maneira
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.Membro do GT Arbitragem. Agradeo a orientao do Professor Andr Gomma de Azevedo, a contribuio dos Professores Cristvo Soares de Faria Jnior e Frederico Henrique Viegas. Maria de Nazareth Serpa, p. 9: Nosso pas vem passando por profundas reformas econmicas e grandes perodos de adaptao a essas reformas. J se pode perceber sensvel confiana, no comrcio e no setor privado, e um esforo do governo, no sentido de formar instituies que possam proporcionar um sistema judicirio transparente, justo e confivel. Entretanto, essa instituio ainda incapaz de responder, com eficincia aos desafios da implantao de novos conceitos de justia. Sero utilizados como sinnimos: ADR (Alternative Dispute Resolution), RAD (Resoluo Alternativa de Disputas) e Resoluo Alternativa de Conflitos.
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mais natural de resoluo de impasses, um acordo encontrado pelas prprias partes. A mediao nada mais do que uma negociao facilitada por um terceiro. J, na arbitragem, h a substituio da vontade das partes tambm por um terceiro.5 Nesse ponto se faz necessrio definir em que medida o monoplio estatal da jurisdio serve como parmetro para a aplicao dos mtodos alternativos. Primeiramente, cumpre destacar que a autonomia da funo jurisdicional no existe mais como foi concebida para o Estado Moderno, ou seja, compreendida dentro que uma classificao rgida e mecnica da diviso dos Poderes.6 Chiovenda j registrava que deveria haver sempre uma coordenao entre os Poderes. Assim, a Administrao no poderia ter jurisdio, nem sua deciso faria coisa julgada7, mas sua atuao por uma sindicncia judiciria seria a maneira mais eficaz de cumprir a atividade administrativa em toda a amplitude da lei.8 Na verdade a Administrao tambm julga, mas deve julgar segundo a lei, enquanto o Judicirio julga a prpria lei e substitui a vontade alheia.9 No fundo ambos julgam, mas com efeitos diversos. O mais prudente considerar que a atividade de julgar pressupe atribuir um contedo lei, de modo que a diferena entre uma deciso administrativa e a judicial seria a formao da coisa julgada. Disso decorre a opo de estudar os mtodos alternativos ao lado da jurisdio estatal e do processo administrativo, instrumento tpico da Administrao na sua atividade julgadora. No que a interao desses processos seja perniciosa, mas se faz necessria tal distino para a compreenso do que so os mtodos alternativos aplicados no do setor em tela. Na verdade, a interao entre o sistema judicial, o processo administrativo e os mtodos alternativos pode ser bastante benfica. Ela deve ser entendida como uma evoluo do sistema que busca no somente substituir a vontade das partes, mas busca igualmente: atender aos seus interesses subjacentes, passar pelo processo de uma maneira menos traumtica e pacificar o conflito da maneira mais eficiente, no perdendo de vista o carter educativo do processo e preventivo de novos conflitos para listar apenas alguns dos objetivos tpicos dos mtodos alternativos de resoluo de conflito. Nesse amplo sentido que devem ser entendidos os mtodos alternativos a serem aplicados s demandas do setor eltrico. Logo, mesmo que os regulamentos administrativos estabeleam a aplicao, v. g., da mediao, no estaremos diante de um mtodo alternativo se dele resultar imposio da Administrao. Certamente
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Stephen B. Goldberg, p. 3. Giuseppe Chiovenda, p. 13. Entendida como qualidade da deciso que a torna imutvel, assim como seus efeitos. Ada Pelegrini Grinover, p. 29. Giuseppe Chiovenda, p. 14. Id., p. 18: A prpria Administrao julga, pois que no se age a no ser como apoio num juzo, mas julga sobre a prpria atividade. Ao contrrio, a jurisdio julga da atividade alheia e duma vontade de lei concernente a outrem.
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estaremos diante de uma alternativa ao processo judicial, mas no especificamente diante da mediao, que, como veremos adiante, pressupe que as prprias partes cheguem ao acordo. Apesar de no serem aplicados, de uma forma pura, os mtodos alternativos no ambiente setorial, no h bice sua aplicao. O que a agncia em tela (Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL), por exemplo, chama de arbitramento, arbitragem e mediao, na verdade, mero processo administrativo, tendo em vista a imposio de soluo pelo ente regulador titular do poder de imprio. Um bom exemplo do que se prope analisar a chamada mediao utilizada pela ANEEL, que impe uma deciso ao final do procedimento. Ora, se a deciso imposta, no h que se falar em mediao, qual imprescindvel que a soluo venha das prprias partes. Apesar de importante, a questo terminolgica10 no esgota o assunto. Nesse sentido, merece ser analisado o que se espera dos mtodos alternativos: solues capazes de atender aos anseios dos administrados e possibilitar, mediante a anlise de direitos e interesses, a melhoria na prestao do servio pblico aliada ao desenvolvimento econmico. Para o melhor entendimento do que vm a ser esses mtodos, lana-se mo da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale. Sob essa tica, as relaes entre fato, valor e norma podem ser distinguidas, mas nunca podem ser completamente separadas, sob pena de incompreenso do fenmeno jurdico. Nessa linha, faz-se necessrio analisar a histria do setor eltrico no Brasil e suas demandas (fato); as leis e regulamentos (norma); bem como as razes da opo feita pelo Estado e a respeito da regulao setorial (valor). Ainda pela dimenso axiolgica, ressalta-se, a importao de institutos (e valores carregados por eles) estranhos ao sistema romano-germnico, quais sejam, a resoluo alternativa de conflitos e a regulao setorial, ambos vindos do common law. Tal importao decorre de uma necessidade prtica: a tecnologia, o dinamismo e o interesse econmicos agora so imprescindveis prestao satisfatria do servio pblico. Nesse ambiente, os juzes, por questes de ordem ftica, acabam impossibilitados de realizar uma eventual reviso e, conseqentemente, a regulao setorial ganha na prtica fora prxima judicial. Diante desse quadro, a opo feita a de estruturar esta dissertao partindo de uma ambientao histrica do setor eltrico, seguida do conceito de agncia e, ento, de uma explanao sobre o processo administrativo e sobre os mtodos alternativos. Apresentadas essas preliminares, proposto o que so e quais so os mtodos alternativos utilizados pelo setor em foco.
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Maria de Narareth Serpa, p. 83: Existe, principalmente no Brasil, uma grande confuso a respeito da terminologia de ADR, por vrias razes. Muitos advogados e outros profissionais do direito no esto familiarizados com os diferentes processos de ADR e tendem a denominar outras figuras jurdicas da mesma forma.
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Cabe ressaltar, todavia, que no esse o nico marco terico capaz de tratar do problema com algum sucesso. Registre-se uma abordagem que no cabe no presente trabalho, mas seria certamente uma tica interessante para um texto futuro. Vejamos: O direito , luz da teoria evolutiva de matriz weberiana, resultado de processos de diferenciao da sociedade. A diferenciao funcional do direito gera sua autonomia ante aos outros subsistemas sociais, a exemplo do que ocorre com a economia e a poltica, centrados, respectivamente, na moeda e na representao. Nesse sentido, os mtodos alternativos de resoluo de conflito surgem como superao dos instrumentos at agora utilizados, v. g., da perspectiva da jurisdio estatal. o direito dotado de regras internas, auto-regulatrio (segundo Luhmann) e independente de seus elementos criadores. Esses conceitos aproximam-se de Hart (e suas regras de conhecimento) e Gunter Teubner (e sua teoria autopoitica). Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos seriam, ento, um refinamento interno necessrio construo da racionalidade do direito e sua autonomia ante a complexidade do mundo circundante. Ocorre que, nesse ponto, chegamos ao paradoxo da evoluo de Teubner, qual seja, a destruio das estruturas internas formais do direito por sua alimentao com as demandas materiais ou conflitos de outro sistema. Chegamos, ento, a uma nova proposio dos mtodos alternativos como sintoma dessa evoluo paradoxal, o que pode ensejar influncias externas sobre os ditames do direito. As sociedades esto em transformao e a complexidade do mundo est exigindo novas formas de manifestao do fenmeno jurdico. possvel que no to distantemente no futuro esta forma compacta do direito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a forma estatal de organizao venha a implodir, recuperando-se em manifestaes espontneas e localizadas, um direito de muitas faces, peculiar aos grupos e s pessoas que o compem.11 Todavia, no se verifica - pelo menos no mbito do objeto deste trabalho, o abandono das construes paradigmticas liberais, o que impede a construo de uma nova semntica para o direito. Enquanto no forem superadas as bases da jurisdio estatal e da soberania fundadas no contrato social, no ser possvel se tratar de formas alternativas na abordagem dos conflitos. No muito, talvez, sejam agora esses mtodos um instrumento de superao da regulao que conhecemos, ou seja, um conjunto de estratgias para a articulao dos sistemas, respeitando a auto-regulao particular de cada domnio.12
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Samuel Rodrigues Barbosa, p. 221, cita Trcio Ferraz Jr. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1988, p. 32. Samuel Rodrigues Barbosa, p. 228.
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2. Breve Histrico do Setor Eltrico13

poca da disseminao do uso da energia eltrica no Brasil, no comeo do sc. XX, o setor eltrico compunha-se de pequenas usinas que, por vezes, atraiam o desenvolvimento urbano ou, inversamente, buscavam os j formados centros. Isso foi uma decorrncia da rudimentar tecnologia disponvel, que apenas permitia a construo de geradoras de pequeno porte, bem como resultado da necessidade bastante reduzida da poca. O quadro era de baixo desenvolvimento industrial e pouca urbanizao, tendo os interesses econmicos como foco a exportao de caf. Ocorre que, a economia do caf declinou diante no novo quadro econmico resultante da crise mundial de 1929. E, em meio crise, vieram a Revoluo de 1930 e Getlio Vargas, que tomou como prioridade a superao do antigo modelo pelo desenvolvimento industrial voltado ao mercado interno. Nessa nova conjuntura, o governo decidiu desenvolver a infra-estrutura da indstria, sendo um de seus principais aspectos o da energia eltrica.14 Haviam ficado para trs a descentralizao e a pouca relevncia do setor eltrico. Com isso, superada tambm tornou-se a antiga competncia municipal voltada somente gerao, sendo a transmisso seu mero acessrio. Tal modelo teve seu marco final em 1934, que trouxe o Cdigo de guas e uma nova Constituio. Com eles, a energia, tanto no concernente legislao quanto administrao, passou a ser de competncia da Unio. Foi a partir da que o pas assistiu ao grande desenvolvimento do setor, datando desse perodo a to almejada distribuio de energia por todo o pas. O Cdigo de guas, Decreto 24.643, de 10 de julho de 1934, , na verdade o primeiro marco ao qual podemos fazer referncia como instrumento normativo idealizador de uma estrutura do setor eltrico. Esse cdigo institui, entre outras atribuies, as bases da fiscalizao, que passou a ser exercida pelo ento Servio de guas do Departamento Nacional de Produo Mineral, rgo do Ministrio da Agricultura; e da resoluo de conflitos do setor. Somente com o Decreto-lei 1.285, de 18 de maio de 1939 e a criao do Conselho Nacional de guas e Energia Eltrica - CNAEE, que a resoluo de conflitos mudou de competncia, passando a ser de atribuio deste. A partir da, o CNAEE, teve suas atribuies mantidas e outras acrescentadas pelo Decreto-lei 1.699, de 24 de outubro de 1939, passando a ter papel deliberativo nas interligaes de usinas eltricas. Esse antigo sistema15 regulatrio e fiscalizatrio guarda
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Cristvo Soares de Faria Jnior. David Waltenberg, p. 353. Esse sistema j contava com o Ministrio de Minas e Energia, que, por meio da Lei 3.782, de 22 de julho de 1960, teve atribuda competncia para estudar e despachar sobre todos os assuntos relativos produo mineral e energia; e com a Eletrobrs, que, pela Lei 3.890-A, de 28 de abril de 1961, passou a ter finalidade de, diretamente ou por intermdio de subsidirias ou empresas associadas, realizar estudos, projetos, construo e operao de usinas produtoras e linhas de transmisso e distribuio de energia eltrica, bem como celebrar atos de comrcio decorrentes dessas atividades.
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similitude com o atual sistema encabeado pela ANEEL e teve seu fim com a extino do CNAEE, pelo do Decreto-lei 689, de 18 de julho de 1969. Mais tarde veio a Lei de Itaipu, Lei 5.899, de 5 de julho de 1973, modificando de forma aguda o aparato interventivo do setor. A partir da, a Eletrobrs passou a intervir por dentro da prpria indstria, diferentemente da anterior regulao externa do Ministrio de Minas e Energia e sua estrutura setorial. Essa doutrina intervencionista, alm de atuar para a finalidade bsica de promover a construo e operao de centrais eltricas de interesse supra-estadual, passou a atuar por uma coordenao tcnica, econmica e administrativa do setor de energia eltrica. Alm disso, instituiu o fundamento da operao interligada e o princpio da prevalncia da energia de Itaipu por meio de contratos compulsrios de compra de eletricidade por parte das concessionrias estatais. A Eletrobrs, neste momento, mostrou-se como agncia empresarial, de cunho nacional, gil e dotada de capacidade de deciso efetiva, bem como de arregimentao de recursos humanos e financeiros. Todavia, mais tarde, a Eletrobrs, que era a responsvel pelas grandes transformaes da indstria, veio a perder esse carter em razo da edio da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, que modificou profundamente suas atribuies. Tais mudanas comearam a ser implementadas com a privatizao de suas subsidirias de gerao, processo iniciado com a alienao das usinas da Eletrosul, a saber: Furnas, Chesf e Eletronorte. Somente assim que superada esta etapa16, definido o destino dos ativos federais de transmisso e articulada a transio setorial, seremos capazes de precisar se caminhamos rumo a uma estruturao em que a ANEEL assumir sozinha e de forma autnoma o papel de agncia. Este papel dever ser de mera agncia fomentadora, sendo sua participao minoritria nos investimentos a serem desenvolvidos em parceria com a iniciativa privada. Ao lado dessa funo, a agncia deve tambm prezar pelo aperfeioamento da competio no mercado, sempre regulamentando, fiscalizando e resolvendo os conflitos do sistema. 2.1. A Atual Regulao do Setor Eltrico Especificamente sobre energia eltrica, estabelece a Constituio, em seu art. 22, IV, que cabe Unio a competncia legislativa exclusiva e, quanto competncia
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O fim do modelo interventivo e a restaurao do ambiente regulatrio e fiscalizatrio exigiu a privatizao das empresas estatais, as geradoras federais e grande parte das distribuidoras e integradas estaduais. A partir da, a reestruturao continua com a privatizao das concessionrias federais e estaduais e, com isso, com o efetivo estabelecimento da competio no mercado. bom lembrar que at ento o setor funcionava muitas vezes em razo de interesses polticos e sociais, em detrimento da viso empresarial, uma vez que a Unio e os Estados eram agentes executivos da indstria. Diante desse quadro, verificou-se um esvaziamento das competncias do DNAEE, apesar de constarem legalmente intactas. Isso levou a seu funcionou institucionalmente fraco e concentrao do setor nas mos das concessionrias federais e estaduais, que chegaram a dominar noventa e oito por cento do mercado de energia eltrica no Brasil.
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administrativa, dispe caber tambm Unio, pelo art. 21, XII, b, explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos. Repartindo, porm, dentre os demais entes, o registro, a fiscalizao e as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios (art. 23, XI). Consagra, ainda, que, para efeitos de explorao ou aproveitamento, os potenciais de energia hidrulica so propriedade distinta do solo e pertencentes Unio (art. 176).17 Apesar da nova fase iniciada em 1993, com o advento da Lei 8.631/93, que buscou uma maior segurana entre seus atores nas transaes relacionadas energia eltrica, a reorganizao do setor somente ocorreu dois anos mais tarde, quando foram regulamentados os dispositivos constitucionais mencionados no pargrafo acima.18 Nesse exerccio, vieram as Leis 9.074/95 e 9.427/96 e, com elas, a primeira das agncias reguladoras, a ANEEL. Essa agncia, visando estabelecer bases regulatrias para o novo mercado, tem como principais atribuies, alm de regular e fiscalizar o setor eltrico: (i) fixar tarifas e padres de qualidade; (ii) estimular a eficincia econmica da indstria; (iii) manter os investimentos realizados pelos empreendedores lucrativos; (iv) universalizar os servios de energia eltrica - livre acesso; e (v) evitar abusos na estrutura de custos do sistema.19 Continuando o processo de reestruturao, foram criados o ONS - Operador Nacional do Sistema Eltrico e o MAE - Mercado Atacadista de Energia Eltrica, por meio da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.655/98. Ao ONS cabe supervisionar e controlar a operao da gerao e transmisso no Brasil, alm da administrao operacional e financeira dos servios de transmisso e das condies de livre acesso rede bsica. Sua funo cuidar da continuidade e da segurana do servio, sem levar em conta os aspectos comerciais. O ONS formado por titulares de concesses, permisses, autorizaes e consumidores livres e ele quem operacionaliza a troca de energia entre os mercados, visto que no vivel o armazenamento de energia eltrica exceo do armazenamento de gua em reservatrios, o que no propriamente uma maneira de estocar energia eltrica. Sempre a energia gerada consumida instantaneamente.20 O MAE no tem personalidade jurdica e foi institudo pela assinatura de um contrato de adeso multilateral - Acordo de Mercado - para ser o ambiente onde se processam a contabilizao e a liquidao centralizada no mercado de curto prazo. E, no mister de administr-lo, foi criada em 1999 a Administradora de Servios do Mercado Atacadista de
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Jos Roberto Pimenta Oliveira, p. 329. www.asmae.com.br Esta uma apertada sntese das suas competncias, devendo ser ressaltado que o Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, atribui ANEEL quarenta e trs competncias distintas. Clever M. Campos, p. 94.
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Energia Eltrica (ASMAE), uma sociedade civil de direito privado sem fins lucrativos. ela que contabiliza todas as operaes de compra e venda de energia, funcionando como uma bolsa de valores. Ou seja, no h vinculao individual de cada operao e do fluxo fsico de energia, mas h uma adequao entre os fluxos transacionados de uma maneira geral num dado intervalo de tempo. O MAE comercializador de energia e forma, ao lado dos geradores, transmissores, distribuidores, comercializadores, consumidores livres, a ANEEL e o ONS, a estrutura atual do mercado. esse mercado que calcula o preo da energia excedente dos contratos bilaterais e a oferece segundo a disponibilidade de cada submercado.
3. As Agncias Reguladoras. Um Modelo Importado

O direito administrativo brasileiro foi edificado a partir dos institutos da famlia romano-germnica, notadamente influenciado pelo velho direito administrativo francs, que valoriza a submisso da Administrao legalidade e ao controle jurisdicional. Todavia, como parte de uma tendncia mundial em razo do avano da globalizao e do neoliberalismo, o pas aderiu ao modelo do Estado regulamentador. o novo direito administrativo econmico que avana contra a antiga Administrao pblica indireta21. Tal idia merece cautelosa anlise, uma vez que a simples importao de uma tendncia por um Estado no implica sua implementao seguir os moldes exatos de seu pas de origem. Isso apenas seria possvel se assumssemos que a implantao da regulao setorial ser capaz de vencer satisfatoriamente as ingerncias dos Trs Poderes do que trataremos apenas incidentalmente, posto que esse no o maior objetivo do texto. Passamos de um servio pblico dominado pelo Poder Estatal - baseado na Administrao direta e na indireta e dotado de alto grau de ingerncia pblica - para um modelo focalizado na agilidade econmica e no bem-estar social. Em vista da incapacidade de investimento do Estado e em busca de um maior dinamismo, a orientao da nova poltica mundial foi a de incentivar a iniciativa privada a assumir a prestao de servios pblicos com eficincia e economicidade ao consumidor22. Apreende-se, da, a afinidade desse sistema com o Wellfare State, cuja falncia, segundo parte dos neoliberais, aproxima-se e toma fora com a crise do processo regulatrio. Seria o abandono do intervencionismo estatal, salientando-se a perspectiva da auto-regulao da economia23. Ocorre que, ao menos no Brasil, tudo indica estar o Estado num caminho de construo econmica e poltica que corrobora com a implantao de um modelo regulatrio ainda a se firmar.
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Jos Roberto Pimenta Oliveira, p. 329. Mauro Roberto Gomes de Mattos, p. 71. Marcos Augusto Perez, p. 84, cita Gunther Teubner. O Direito como Sistema Autopotico, 1989, p. 135.
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Nesse sentido, vem a agncia reguladora, qual ... compete a permanente tarefa de fiscalizar a implementao das tcnicas gerencias modernas, com o objetivo que o concessionrio preste servio pblico com eficincia, qualidade e preos competitivos.24 Para que se entenda melhor esse modelo, de suma importncia lanar mo do direito comparado. Ao que nos parece as agncias reguladora de nosso Direito tm como musa inspiradora a agency do Direito Administrativo norte-americano. As administrative agencies comearam a ser concebidas em meados do sculo passado pelos nossos irmos do norte, inicialmente sem forma ou nome definidos, atravs da indicao de fiscais de navios vapor, visando coibir os acidentes com caldeiras, ento muito freqentes. A instituio formal da primeira agncia, nos Estados Unidos da Amrica, data de 1887, com a criao da ICC (Interstate Commerce Commission), mas a proliferao das mesma deuse realmente com o crescente intervencionismo estatal na economia, j no presente sculo, com o New Deal de Roosevelt.25 Atualmente, nos Estados Unidos, o conceito de agncia (agency) bastante amplo. Pela sua Lei de Procedimentos Administrativos (Administrative Procedure Act), seu conceito abrange qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do Congresso e dos Tribunais26. A agncia pode ser reguladora e ter poder normativo (regulatory agencie); ser simplesmente executiva, passvel ou no de destituio de seus diretores pelo Presidente da Repblica, respectivamente, (independend regulatory agency or commissions e executive agency); ou ser de cunho assistencial (non regulatory agency). Vemos, destarte, que a importncia dessas entidade fulcral no contexto norteamericano. Tanto assim que os doutrinadores costumam dizer que o estudo do direito administrativo dos Estados Unidos da Amrica pode ser visto como a anlise dos limites impostos ao exerccio de poderes pelas agncias administrativas, que so verdadeiramente autnomas estrutura tripartite de Poderes estatais.27 Por esse modelo, a administrao pblica pode ter parcela de poder legislativo ou jurisdicional, sendo vedado apenas esse poder ser atribudo genericamente essa medida de poder rigorosamente estabelecida chamada stantard. Da, o conceito de poderes quase legislativos ou quase jurisdicionais dos quais as agncias gozam, pois seus atos so muito dificilmente revistos pelos outros Poderes.28 Esses conceitos combinam com o pragmatismo americano, pois a delegao deriva da impossibilidade de o Poder Legislativo e de o Judicirio terem conhecimentos tcnicos
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Mauro Roberto Gomes de Mattos, p. 75. Marcos Augusto Perez, p. 87, cita MASHAW, J. L.; Merrill, R. A. e SHANE, P. M., Administrative Law. The Americam Public Law System, 1992, p. 4; e GELLHORN, E. e LEVIN, R. M., Administrative Law and Process, 1990, p. 11. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 133. Marcos Augusto Perez, p. 95. Jos Roberto Pimenta Oliveira, p. 329.
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necessrios compreenso de setores to especficos. Em contrapartida, justificando a baixa legitimidade do sistema, visto que os membros das agncias no so eleitos pelo povo, so cobradas das agncias transparncia, informao e participao do cidado no processo decisrio. 3.1. As Agncias Reguladoras no Brasil. Previso Legal As agncias reguladoras so, no Brasil, autarquias especiais29 institudas dentro de um quadro legislativo que deu novos contornos disciplina dos servios pblicos, dentro outros, de energia eltrica, de telecomunicaes e de explorao do petrleo. Primeiramente, vieram a Lei de Concesso de Servio Pblico, 8.98730, de 13 de fevereiro de 1995, e as Emendas Constitucionais 831 e 932, dando nova redao, respectivamente, ao inciso XI do art. 21 e ao 1 do art. 177 da Constituio Federal. Foi, ento, removida a limitao participao do setor privado nos servios de telecomunicaes e na explorao do petrleo. Nesse ambiente, faltavam as regras de organizao e transio desses setores, que viriam prever como competncia das agncias (i) a organizao e (ii) a regulamentao dos setores, (iii) as outorgas para a prestao de servios, (iv) a fiscalizao e (v) a soluo de conflitos. Dentre essas leis, a pioneira foi a Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, que disciplinou de uma maneira geral o regime de concesses, tendo sido muito vocacionada ao setor eltrico33; seguida pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL). Para o setor de telecomunicaes, veio a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, chamada Lei Geral de Telecomunicaes LGT, criando a Agncia
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As autarquias-comuns diferem-se das autarquias-especias pelo fato destas ltimas possurem privilgios e autonomias estipuladas pela sua lei instituidora que exorbitam as primeiras, sem que com isto seja ferido o preceito constitucional. Mauro Roberto Gomes de Mattos, p. 91. A Lei 8.987 dispe sobre o regime de concesso e permisso do art. 175 da Constituio e foi modificada pelas Leis 9.074 e pela Lei 9.648. Constituio, art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Constituio, art. 21: Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. Constituio, art. 177: Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados. 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei. Cristvo Soares de Faria Jnior. A Mediao Administrativa da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL: Essa lei o marco geral de normatizao das concesses de servios pblicos, exceo dos servios de radiodifuso sonora e de imagem e som, e vale para os trs nveis federativos, Unio, Estados e Municpios. a lei que trata de modo genrico de disposies como: adequacidade dos servios, direitos e obrigaes dos usurios, poltica tarifria, licitao dos servios, contrato de concesso, encargos do poder concedente e da concessionria, entre outras.
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Nacional de Telecomunicaes (ANATEL). E, dispondo sobre a poltica energtica nacional e o monoplio do petrleo, foi editada a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.34 No caso da regulao da energia eltrica, a criao da agncia - que teve a finalidade de regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica em todo o pas - significou tambm o fim da antiga estrutura regulatria pela extino do DNAEE. O marco dessa transio justamente o Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, que deu constituio ANEEL e fixou-lhe inmeras competncias. A ser somada ainda a este mosaico regulatrio veio a j mencionada Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, um lei que alterou no s dispositivos de leis setoriais, mas tambm a lei de criao da Eletrobrs, as citadas Leis 8.987/95, 9.074/95 e 9.427, bem como a Lei de Licitaes, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Essa lei acrescentou competncias ANEEL e institui atores fundamentais na reestruturao do setor eltrico, quais sejam os j mencionados Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE) e do Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS). Passemos, ento, a uma breve explanao sobre o que norteia a regulao setorial para que, oportunamente, possamos analisar sua atuao no setor em tela. 3.2. Funo e Princpios das Agncias Reguladoras A regulao setorial foi um instrumento eleito para que, por meio da Administrao indireta, seja o Estado auxiliado em seu fim maior a prestao de servios pblicos. Por esse modelo, o desenvolvimento econmico dos meios de consecuo do servio pblico ficam diretamente sob a atuao dos entes privados, o que no afasta o Estado, pois ele intervm no mercado justamente pela atuao das agncias reguladoras. V-se, da, que a regulao no prpria de certa famlia jurdica, mas sim de uma opo de poltica econmica35. Ela surge da delegao de atribuies estatais e, por isso, sua mais marcante caracterstica no poderia ser outra, seno a autonomia, embora relativa, das agncias em relao aos Trs Poderes.
A Lei 9.074/5 uma lei muito vocacionada para o setor eltrico, a mais importante e ampla normatizao recente dos servios de energia eltrica. Ela interfere de modo claro no modelo ento vigente, dispondo sobre: a criao do produtor independente, agente produtor e comercializador de energia eltrica; o princpio legal da no exclusividade do atendimento dos grandes consumidores; a prorrogao das atuais concesses de eletricidade ou nova outorga no caso de privatizao das concessionrias por meio de leilo; e outros aspectos inerentes ao setor, alm do equacionamento de privatizao de servios pblicos, inclusive o da rede ferroviria brasileira. Tendo dado um rito mais pragmtico para a privatizao de concessionrias de servios pblicos de energia eltrica, j que a licitao a que referia o art. 175 da Constituio para outorga das concesses passava a ser a mesma do leilo de compra das aes ou o controle acionrio das empresas concessionrias, a Lei 9.074/95 veio a ter toda uma seqncia inelutvel: a criao de uma nova e bem mais forte agncia reguladora da indstria de energia eltrica, no lugar do DNAEE e a remodelao da prpria indstria, sem se alterar os institutos bsicos da concesso, permisso e autorizao, o que significaria tambm resolver, entre outras decises importantes, quais papis a Eletrobrs continuaria ou comearia a fazer. Benedicto Porto Neto, p. 289. Carlos Ari Sundfeld, p. 23.
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3.3. As Agncias Reguladoras e os Poderes Estatais A autonomia36 das agncias, segundo Carlos Ari Sundfeld, est sujeita a presses prprias do sistema democrtico, ou seja, os entes da Administrao esto sujeitos s oscilaes do Poderes Estatais centrais. Numa proposio de mesmo cunho e diferenciada apenas pela denominao utilizada, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define essa autonomia como margem de independncia e prope que as agncias atuam nessa margem em relao ao Trs Poderes: (i) em relao ao Poder Legislativo, porque dispem de funo normativa, que justifica o nome de rgo regulador ou agncia reguladora; (ii) em relao ao Poder Executivo, porque suas normas e decises no podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao prprio rgo; e (iii) em relao ao Poder Judicirio, porque dispem de funo quase-jurisdicional, no sentido de que resolvem, no mbito das atividades controladas pela agncia, litgios entre os vrios delegatrios que exercem servio pblico mediante concesso, permisso ou autorizao e entre esses entes e os usurios dos servios pblicos.37 Na verdade, o ponto central da relao entre as agncias e os trs Poderes no se resume a determinar que a sua atuao seja dada segundo independncia, autonomia mesmo margem de independncia. Estamos diante de um trabalho de adequao do modelo importado do common law, que admite facilmente esses conceitos, ao nosso sistema romano-germnico. Resta apenas saber se, no jogo de foras e interesses atuantes, haver espao para certa autonomia ou se haver uma verdadeira degenerao da proposta de regulao setorial. O jogo de poderes certamente ser acirrado, o que no necessariamente pernicioso, desde que ocorra dentro dos limites da lei. Nem mesmo a lei est imune a questionamentos, saudveis se atendidas as devidas vias. No concernente a ingerncias do Poder Executivo, destaque-se que as agncias reguladoras esto sob o regime especial, o que garante que seus atos sejam dotados de certa autonomia. Tal autonomia buscada, v. g., por meio de estabilidade aos seus dirigentes pelo exerccio de mandato. Enfim, estamos diante de um complexo de atribuies ainda novo, cuja consolidao depender de experincias, a exemplo da que assistimos com a transio do governo federal. Outros exemplos desse mesmo tipo de ingerncia esto por toda parte, no s dentro das agncias reguladoras, configurando-se, deste modo, uma ntida opo sustentada pela mentalidade dos atuais Poderes Estatais. Por exemplo, temos (i) a organizao do Conselho Monetrio Nacional: seu presidente um Ministro de Estado; (ii) a do Banco do Brasil: sua competncia praticamente subordinada ao Ministrio da Fazenda e ao Conselho
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Id., p. 24. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 131.
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Monetrio Nacional; e (iii) a da Comisso de Valores Imobilirios: a demisso ad nutum de seus presidentes admitida por ordem do Presidente da Repblica. Todos eles instrumentos de atuao da poltica governamental. Em razo dessa ingerncia, argida a incompatibilidade entre o sistema importado e nossa ordem jurdica. Todavia, as agncias, notadamente a ANATEL, e ANEEL e a ANP (Agncia Nacional do Petrleo), tm trabalhado com uma autonomia prtica considervel talvez por mera incapacidade tcnica dos entes que pudessem ter maior ingerncia junto a elas. Nesse sentido, por exemplo, mostram-se regulamentaes para a resoluo alternativa de conflitos38, ainda incipientes, mas j com alguns exemplos de sua aplicao. Passemos a uma anlise mais detida sobre esse tipo de resoluo, que guarda relao com os poderes das agncias, principalmente, no que toca ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio. 3.3.a. O Poder Regulatrio das Agncias Reguladoras O princpio constitucional da legalidade, consubstanciado em seu art. 5, II, exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes. Em seu art. 84, delimita essa competncia no sentido de cab-la ao Presidente da Repblica apenas para a fiel execuo da lei. Nesse sentido, Pontes de Miranda: Se o regulamento cria direitos ou obrigaes novas, estranhas lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes ou excees, que a lei apagou, inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou excees proibio, salvo se esto implcitas. Nem ordenar o que a lei no ordena [...] Nenhum princpio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir [...] Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, no vale. Em se tratando de regra jurdica de direito formal, o regulamento no pode ir alm da edio de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurdica.39 Se isso incontroverso para atos do Presidente da Repblica, mais ainda ser aos demais membros da Administrao. Esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello: Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razo, a instrues, portarias, resolues, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. que, na pirmide jurdica, alojam-se em nvel inferior ao prprio regulamento. Enquanto este ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalo mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.40
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Registre-se que, so imprecisas as denominaes utilizadas nesses regulamentos, pois mediao e arbitragem tm caractersticas bastante prprias. Para esclarecer esse ponto, posteriormente, sero analisadas as diferenas dos mtodos citados. Pontes de Miranda, t. III, p. 316 e 317. Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 207.
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Da, que s agncias reguladoras cabe regulamentar as leis para que sejam exeqveis, sempre fielmente. E, obedecendo s leis e aos regulamentos, devem trabalhar as agncias na resoluo de conflitos. 3.3.b. O Poder de Dirimir Conflitos das Agncias Reguladoras Conrado Hbner Mendes, dentre outros, elenca, como um dos poderes das agncias, o poder de dirimir conflitos. Trata-se de uma competncia tpica do modelo que compe interesses em vrios nveis, estejam eles entre os regulados, entre eles e a prpria agncia e, at mesmo, entre ela e os usurios. Menciona o autor que, com a importao desse sistema, principalmente pela influncia americana, passamos a abordar conceitos de quase-judicialidade ou de discricionariedade tcnica. Implicando tais conceitos a restrio ao crivo da legalidade por ser o assunto de tal maneira tcnica, que no admite a ingerncia judicial.41 Ocorre que, dentro do nosso sistema, devemos tomar algumas cautelas. Cada agncia tem um regime muito prprio e seria pretensioso antecipar o futuro da regulao setorial. E o que parece guiar de fato tal rumo a experincia de um modelo importado que tentar fazer frente s novas demandas. Ante esse novo modelo, destacam-se os conflitos gerados no seu bojo. Guiada pela j discutida autonomia regulatria e pelo poder de dirimir conflitos, a resoluo no judicial dessas demandas ainda tem muito a enfrentar. Para que passemos a uma explanao do modelo de resoluo de conflitos adotado pela regulao setorial do setor eltrico, que o objetivo do presente texto, faz-se necessrio entender o que so os processos administrativos e o que so os chamados mtodos alternativos de resoluo de conflito.
4. Processo Administrativo e Ato Administrativo

Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. So componentes do ato administrativo: (i) competncia, (ii) finalidade, (iii) forma, (iv) motivo e (v) objeto. Por competncia entende-se a atribuio, resultante de lei, de que goza determinado ente da Administrao, o que limita a sua autoridade. A finalidade o objetivo de interesse pblico que busca o ato. A forma o revestimento necessrio para que o ato seja vlido, pois no impera no direito pblico a liberdade de exteriorizao da vontade. O motivo a situao de direito ou de fato que
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Conrado Hbner Mendes, p. 107.
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permite a realizao do ato. O objeto o contedo do ato, a situao jurdica a ser modificada.42 Um ato administrativo composto desses atributos goza de (i) presuno de legitimidade, (ii) imperatividade e (iii) auto-executoriedade. A presuno de legitimidade deriva do princpio da legalidade da Administrao, d segurana e celeridade ao fim do ato. A imperatividade estabelece, em decorrncia da presuno da legitimidade, que o ato deve ser cumprido. A auto-executoriedade, por sua vez, decorre dos dois outros atributos, ensejando a direta execuo da ordem, independentemente de ordem judicial.43 A expedio dos atos administrativos pode ter variadas conseqncias, podendo ter objetivos regulamentares coletivos ou objetivos individuais, espcie em que cria situao jurdica especfica ao administrado. Isso porque os efeitos do ato podem ser tambm externos Administrao. Deste modo, no se resumem os atos aos que se destinam gesto ou ao expediente do Poder Pblico, e, da, a possibilidade de imposio da autoridade do Estado sobre a conduta do administrado so os chamados atos de imprio. Ocorre que, nem sempre os atos que incidem particularmente sobre um determinado administrado tm o objetivo de imp-lo condies pelo poder de imprio. Nesse caso, o interesse do particular coincide com o da Administrao e submete-se a ela incondicionalmente, de modo que no passe a ser um contrato.44 Numa perspectiva dinmica, a sucesso ordenada de atos administrativos que do contedo e forma ao fim objetivado pelo Poder Pblico, constitui o processo administrativo. o que explica Celso Antnio Bandeira de Mello quando diz que Processo Administrativo ou Procedimento Administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativo que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento cumpre que haja uma seqncia de atos conectados entre si, isto , armados em uma ordenada sucesso visando a um ato derradeiro...45 Seu relevo decorre do fato de ser um meio apto a controlar o iter de formao das decises estatais, o que passou a ser um recurso extremamente necessrio a partir da multiplicao e do aprofundamento das ingerncias do Poder Pblico sobre a sociedade.46 E, como a sociedade est em freqente mudana, tambm deve estar a Administrao evoluindo. Agravando essa disparidade, temos desenvolvimento tecnolgico, que engendrou um novo mundo, um novo sistema de vida, tornando inevitvel uma intensa organizao, regulamentao e fiscalizao dos comportamento individuais e coletivos.47 Formando, deste modo, um ambiente propcio para a atuao Administrativa e desfavorecendo a atuao Judiciria,
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Hely Lopes Meirelles, p. 132. Id., p. 140. Id., p. 148. Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 292. Id., p. 293. Id., p. 295.
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tendo em vista estarem presentes no Poder Executivo a hierarquia e o conhecimento tcnico, to necessrios a uma resposta rpida e precisa aos administrados. Essa resposta, entende Celso Antnio Bandeira de Mello, forma-se em fases, quais sejam: (i - iniciativa) a que lhe d incio, podendo ser ex officio ou a pedido do administrado; (ii instrutria) a que apura, por meio de estudos tcnicos, pareceres etc., o que fundamentar a deciso; (iii dispositiva) a que decide; (iv controladora) a que checa e confirma ou no a deciso, sendo esta fase dependente do previsto em lei, pois esse juzo pode variar, desde simples legitimidade, at a discricionariedade; e, finalmente, (v comunicao) a fase que comunica o administrado da deciso do Poder Pblico.48
5. Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos

H vrias maneiras de abordagem aos conflitos, podendo eles serem tratados, de acordo com Ada Pelegrini Grinover 49, pela autotutela, solucionados pela fora; autocomposio, solucionados pelas partes; e heterocomposio, solucionados por um terceiro. A autora faz uma breve retrospectiva histrica desenhando a evoluo da autotutela jurisdio. A autotutela especialmente marca das fases primitivas da civilizao, nas quais no havia juiz e a deciso era imposta diretamente por uma parte outra. Mais tarde passou a haver a composio do litgio por um terceiro, geralmente um sacerdote ou um ancio, que devia decidir nos moldes da religio ou dos prprios costumes. Esse molde evolui para o direito romano arcaico, pelo qual as partes deveriam firmar o compromisso, diante do pretor, de aceitar o que viesse a ser decidido pelo rbitro. Esse rbitro era inicialmente escolhido pelas partes e passou a ser escolhido pelo prprio Estado. O prximo passo, que consolidou a transio da justia privada para a pblica, foi a fuso dos papis de administrador da justia e de julgador numa s pessoa. A nasce o monoplio da jurisdio estatal, tida at hoje como o mais importante meio de tentativa de pacificao social nas ltimas instncias. Todavia, assistimos hoje, na contramo da atribuio de exclusividade ao Estado para a resoluo de conflitos, o estudo sobre mtodos alternativos de resoluo de conflitos.50 Tal estudo volta-se autocomposio pela vantagem na previsibilidade da soluo, visto que o processo est inteiramente nas mos das partes. Volta-se igualmente heterocomposio pela sua vantagem em resolver o que as partes no conseguem resolver
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Id., p. 303. Ada Pelegrini Grinover, p. 29. Id., p. 25: Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de solues no-juridicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificao social. Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes.
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sozinhas. A autotulela vista como condenvel por basear-se na imposio de uma situao pela fora, o que dissolve o conflito de uma maneira bem menos justa e menos pacificadora do que as outras formas. Dentro dessa tripartio (autotutela, autocomposio e heterocomposio) temos a heterocomposio estatal e a alternativa, podendo ser esta vinculante ou no - ou seja, desprotegidos pela coercibilidade estatal. Dessa famlia so a arbitragem e todos os outros meios decisrios. De outro lado, quando as partes no tm uma soluo imposta, observamos os mtodos mediativos, que, por sua vez, decorrem da negociao. So esses os trs exemplos bsicos de mtodos alternativos: arbitragem, mediao e negociao. Muitos Litgios so negociados e resolvidos com sucesso sem o processo judicial. Negociao o mtodo que forma a base para outros mtodos de ADR. Existe uma tendncia natural na maioria dos litigantes para preferir negociar em vez de litigar formalmente. Mediao uma simples variante da negociao: negociao assistida. Os litigantes decidem contratar uma terceira parte, o mediador, para ajud-los a resolver seu litgio. Arbitragem bem diferente de negociao e mediao. Arbitragem privada simplesmente um subproduto de contrato. Duas partes fazem um contrato e autorizam um mecanismo de soluo de litgio, arbitragem, para solucionar o litgio. O rbitro ouve as provas em uma audincia e decide quem vence. Nos Estados Unidos, o resultado de uma arbitragem quase definitivo, com possibilidade limitada de reviso judicial. 51 Assim, temos um bom ngulo para definir quais so os mtodos alternativos (definidos em oposio a todo mtodo de resoluo dependente da jurisdio estatal) num crescendo entre a negociao e o processo judicial - classificao esta no estanque porque baseada nos graus de controle sobre a deciso e sobre o processo oferecidos por cada um desses mtodos. Num extremo dessa classificao estaria a negociao simples e direta. Nesse caso, entre outras formalidades, as partes determinam o tempo e o lugar da negociao, bem como a maneira de conduzi-la. Alm disso, podem obstar o fim da negociao, o que demonstra um total controle tambm sobre o resultado. No outro extremo, encontra-se a resoluo por meio do Poder Judicirio, que regido pelas regras formais e materiais do Estado e decidido por juzes tambm do Estado, ou por um jri. Nesse espectro todo, h uma nica linha divisria ntida: a que passa a obrigar judicialmente as partes a obedecer a deciso obtida pelo mtodo alternativo. Isso faz sentido porque, por regra, quanto maior a informalidade e controle sobre o contedo da deciso e do processo, menor a vinculao das partes ao decidido.52
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Edward Brunet, 27. www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum.
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Dispondo desse espectro de mtodos, faz-se necessrio entender qual deles mais adequado a cada tipo de conflito. Em linhas gerais, os no vinculantes so apropriados para partes que (i) desejem manter controle sobre o processo e o resultado; (ii) tenham inteno em manter relacionamentos futuros; e (iii) tenham a capacidade de lidar com os problemas racionalmente. Opostamente, os mtodos vinculantes53 so apropriados para as partes que (i) valorizem mais o fim do processo do que o controle sobre ele; (ii) estejam dispostas a eventualmente perder a causa, pois a continuidade do conflito pode ser mais danosa que uma eventual perda da causa; e (iii) no se importem com eventuais futuros relacionamentos. Passemos anlise dos principais mtodos alternativo em ordem de vinculao e formalismo crescentes, quais sejam: (i) negociao; (ii) mtodos mediativos (incluindo mediao, ombudsman, mediao facilitadora e avaliadora - ou conciliao e os mtodos avaliadores neutros: avaliao neutra, conferncia conciliativa, arbitramento, minijulgamento e jri simulado); e (iii) mtodos impositivos (incluindo med/arb, arbitragem, arbitragem delimitada e arbitragem de oferta final, julgamento privado e arbitragem anexa ao juzo). Registre-se apenas que os tpicos a seguir no tm a pretenso de sistematizar um sistema dos possveis mtodos alternativos, mesmo porque vrios dos mtodos descritos so, ou incompatveis com nosso sistema jurdico ou com a nossa cultura jurdica. O que vale ter uma viso panormica do assunto e se utilizar dela como subsdio criativo na aplicao dos mtodos alternativos. Como so inmeros os mtodos a questo terminolgica resta bastante prejudicada, notadamente por vrios deles apenas terem termos difundidos na lngua inglesa, razo pela qual, quando a traduo livre, o termo consagrado pela doutrina estrangeira transcrito em seu idioma de origem. 5.1. Negociao A negociao e a mediao formam os processos de resoluo privada. Ela a mais antiga e simples de todas as alternativas de resoluo de disputa, alm de ser a mais usada. Se assim no fosse, todos os problemas acabariam no tribunal. Suas vantagens so a privacidade e a liberdade de decidir sem a interveno de terceiros neutros ou parciais, sendo por isso o mtodo menos custoso e de maior controle sobre os resultados. 54 5.2. Mtodos Mediativos De uma maneira geral, nos mtodos mediativos (genericamente denominados de mediao)55, os interessados abrem mo de parcela de controle sobre a conduo do
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No Brasil, o nico mtodo alternativo de resoluo de conflito vinculante a arbitragem. Stephen B. Goldberg, p. 19. Maria de Nazareth Serpa, p. 145.
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processo, apesar de manterem ainda a deciso final sobre o assunto. um meio no adversarial focalizado nos interesses das partes. Assim como na negociao, possvel continuar, suspender, abandonar, recomear as negociaes e, at mesmo, por regra, encerrar o processo. Isso porque as partes no esto vinculadas ao processo de mediao, tampouco quanto ao que nele for decidido. essa a grande diferena entre todos os mtodos vinculantes e os no vinculantes, ou seja, nos que vinculam, vez acordadas as regras, a conduo do processo independe da vontade das partes e no h como obstar a chegada de uma deciso. O papel principal do mediador, terceiro eqidistante das partes, facilitar a comunicao e evitar que as partes tenham o fim do relacionamento aps a discusso. Ele atua ampliando a capacidade de compreenso da realidade e da dimenso do conflito, alm de buscar vrias possibilidades de resolv-lo, o que possibilita uma soluo mais positiva do que as partes alcanariam sozinhas.56 Outra habilidade que o mediador necessita a de no s tratar com justia as partes, mas a de faz-las entender que isso est realmente sendo observado. Ao mediador imprescindvel enxergar com profundidade, no s o problema, mas tambm os anseios dos participantes. Enfim, ao terceiro desinteressado cabe facilitar a negociao das partes. 5.2.a. Mediao57 Nessa funo, o mediador pode assumir uma postura de anlise e avaliao em busca de propostas razoveis, a chamada mediao avaliadora ou conciliao. Nela a opinio do mediador serve como guia do razovel e elemento motivador de concesses recprocas. De outro lado, lembrando que tambm no se trata de uma caracterizao estanque, temos a mediao simplesmente compositora, que d ao mediador apenas a possibilidade de trabalhar tcnicas de comunicao. Nesse caso, no h a liberdade de opinar e propor solues. O que mostra se um mtodo ou outro ser mais bem sucedido a natureza do conflito, podendo ser simplesmente desastroso efeito de uma manifestao do mediador, v. g., uma das partes pode passar a no colaborar e inviabilizar todo o processo. Por outro lado, pode conduzir as partes a uma situao bem prxima ao acordo. Em todos os casos, destacam-se o sigilo quando o processo no for pblico, a informalidade e a flexibilidade do processo, bem como a valorizao da autonomia da vontade e da boa-f - caractersticas estas que propiciam o adimplemento espontneo, pois no h como criticar uma deciso tomada pela prpria parte. Isso gera uma economia
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www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Guia de Resoluo Alternativa de Disputas. Leonard Riskin.
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porque no se faz necessria a execuo judicial, mesmo porque ela inexigvel. Apesar disso, h garantias ao cumprimento do acordado, pois o acordo das partes vale como contrato. Da, outra grande vantagem, que a preservao das relaes entre as partes mediadas. A mediao geralmente muito rpida e barata. Permite tambm total controle sobre o resultado e a chance de as partes ficarem satisfeitas com o acordo bastante alta. Todavia, apresenta tambm desvantagens, quais sejam, pode transformar-se em jogo ttico de descoberta de informaes para o ajuizamento de uma ao e ser infrutfera se uma das partes no cooperar.58 O roteiro de uma mediao geralmente tem incio com uma explicao sobre os conceitos bsicos e sobre o processo, seguido da apresentao dos pedidos das partes. Nessa fase, o mediador busca definir e delimitar as questes, bem como identificar os interesses, necessidade e valores dos participantes. Em caso de um desenvolvimento voluntrio entre as partes, o mediador deve dar espao a elas. Caso contrrio, havendo necessidade de gerar um pedido de desculpas, a superao de algum obstculo emocional, esclarecer algum ponto sigiloso da disputa ou identificar a razoabilidade das propostas, podem ser realizadas sesses privadas. Finalmente, logo o acordo esteja prximo, o mediador deve reunir as partes e trabalhar no sentido de que elas fechem a questo. Aps, ser redigido o acordo e finalizada a mediao.59 5.2.b. Ombudsman A palavra vem do sueco ombud, que significa representante, e do ingls man, homem. Na Sucia teve origem esse instituto, que investiga as queixas dos cidados contra os rgos da Administrao pblica.60 Na acepo atualmente mais utilizada, ombudsman significa um mtodo alternativo de resoluo de conflitos de consumo, cujo mediador funcionrio da empresa sobre a qual pesa a reclamao. J, no sentido utilizado pelo texto, retornamos ao seu sentido original, sendo o ombudsman o mtodo aplicado pela agncia na resoluo de conflitos de consumo provenientes da prestao de servio das concessionrias. Segundo Selma Ferreira Lemes, ao lado dos setores internos das empresas que cuidam de atendimento aos consumidores, a criao do ombudsman foi fomentada pela Poltica Nacional das Relaes de Consumo fundamentando-se no art. 4, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor.61 Nota-se essa atividade como uma espcie de mediao entre os consumidores e a concessionrio, cujo papel de mediador cabe agncia.
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www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Guia de Resoluo Alternativa de Disputas. Id., Ibid. Aurlio Buarque de Holanda. Selma Ferreira Mendes, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 136.
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5.2.c. Mtodos Avaliadores Neutros Os mtodos avaliadores neutros (neutral evaluation) buscam superar alguns obstculos intransponveis pela mediao simples em razo de problemas emocionais ou de avaliao62. Enquanto na mediao esse papel exercido pelo mediador, nos mtodos avaliadores essa funo tem maior relevncia e desempenhada por outro participante, o avaliador. Dessa famlia so a avaliao neutra, a conferncia conciliativa, o arbitramento, o minijulgamento e o jri simulado todos a serem definidos adiante. Ressalte-se que a doutrina sobre mtodos alternativos de resoluo de disputa basicamente estrangeira, motivo pelo qual alguns institutos so parcialmente ou totalmente incompatveis com o sistema nacional. Um bom exemplo a consulta a especialista neutro. Nos Estados Unidos, por exemplo, pode ser convidado pelo Judicirio um especialista de grande importncia (court appointed special masters/discovery masters) para opinar sobre a demanda. um instituto similar ao uso do perito, pois ele apenas colabora para a convico do juiz estatal. Utilizando-se de instrumento anlogo, mas referente resoluo privada, h a consulta a especialista neutro (neutral expert fact-finding)63. Trata-se de um auxlio negociao ou outro mtodo, que pode at tornar-se vinculante em razo da opinio do especialista. Motivo esse que impediria o acolhimento dessa ferramenta pelo direito nacional, visto que a arbitragem o nico mtodo vinculante admitido pelo direito ptrio. Quando esse avaliador um juiz, est-se diante de uma conferncia conciliativa (settlement conference). Seu proceder resume-se a uma audincia entre partes, advogados e juiz. A razo dessa ferramenta ter um elemento muito forte para a convico das partes dando um exemplo do que seria decidido em um processo judicial. E isso pode bastar para que haja uma conciliao e o processo judicial seja evitado, sendo essa sua vantagem. Seria especialmente til quando o caso no complexo, mas surgiria novamente o problema da inadequao da doutrina estrangeira, tendo em vista a ausncia de integrao entre os juzos estatais e a preveno de aes judiciais no Brasil. Outra alternativa avaliativa o arbitramento. No direito privado brasileiro, essa ferramenta meio para a complementao da vontade das partes dentro de um contrato, podendo ser ditada por um juiz (quando no ser mtodo alternativo) ou por um terceiro. Ante a previso desse instituto pelo Cdigo Civil64, Cdigo de Processo Civil65 e Constituio
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www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum. Maria de Nazareth Serpa, p. 90. Vide referncias legislativas do tpico a seguir especifico sobre o arbitramento. Cdigo de Processo Civil, art. 18: O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. 2 - O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
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Federal66; aliado possibilidade de sua utilizao pelo Judicirio, no correto afirm-lo como um mtodo genuinamente alternativo. Sua meno faz-se necessria em razo da adoo de um instituto homnimo por parte das agncias reguladoras (ANEEL, ANATEL e ANP), que ser abordado em momento oportuno. O arbitramento, quando mtodo alternativo, bem definido por Carmona e citado por Joel Dias Figueira Jnior: ...poderamos dizer que para ele o arbitramento significa o procedimento de apurao de determinada circunstncia, fato, valor ou coisa, do qual no se tem elementos certos de avaliao, em que a atividade do arbitrador no objetiva a resoluo de litgios, mas sim a composio de interesses conflitantes.67 5.2.d. Minijulgamento Nesse mtodo (mini-trial)68, ensaia-se um julgamento e passa-se mediao depois. Deste modo, assemelha-se a uma mediao avaliadora, pois busca uma maior compreenso dos problemas para que, ento, eles possam ser resolvidos. O minijulgamento uma mediao mais formal e no vinculante. Seu fim facilitar o acordo por meio de uma julgamento prvio ao processo de mediao ou de qualquer meio no adversarial de resoluo de conflito.69 Um minijulgamento (ou mini-juzo) no absolutamente um julgamento. uma apresentao, quase sempre por advogados, dos enfoques principais de cada lado do caso aos superiores das corporaes em litgio (ou outros funcionrios de alto nvel no envolvidos anteriormente na discrdia), o quais ento tentam chegar a um acordo.70 Geralmente, esse meio escolhido por acordo, assim como seu procedimento. Tal procedimento resume-se a uma audincia, que visa esclarecer o problema, seguido do minijulgamento propriamente dito. Em regra, h um presidente, no se produzem provas e a oitiva de testemunhas permitida. Depois de estimulada a compreenso do problema, parte-se para a mediao.71 Esse meio de resoluo de conflito indicado para superao de graves impasses emocionais ou decorrentes de erro na avaliao do caso. Alm disso, as questes devem ser complexas e vultosas para compensar o investimento num processo com custo, geralmente, apenas menor do que o da arbitragem e o do processo judicial.
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Constituio, ADCT, art. 12, 2: Os Estados e os Municpios devero, no prazo de trs anos, a contar da promulgao da Constituio, promover, mediante acordo ou arbitramento, a demarcao de suas linhas divisrias atualmente litigiosas, podendo para isso fazer alteraes e compensaes de rea que atendam aos acidentes naturais, critrios histricos, convenincias administrativas e comodidade das populaes limtrofes. Joel Dias Figueira Jnior, p. 123. Maria de Nazareth Serpa, p. 91. www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum Sidnei Agostinho Beneti, p. 516, cita Linda R. Singer. Setting Disputes. West view Press, Boulder, San Francisco & London, 1990, p. 61. Joel Dias Figueira Jnior, p. 119.
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5.2.e. Jri Simulado O jri simulado (summary jury trial)72 tambm um meio no vinculante bastante aproximado da mediao avaliadora e mais prximo ainda do minijulgamento. Enquanto na mediao a simples indicao feita pelo mediador deve valer para estimular as partes; no minijulgamento esse estmulo feito por um julgamento no vinculante. J, no jri simulado, essa facilitao da compreenso do problema e dos riscos de no resoluo voluntria ainda mais complexa - feita por um julgamento simulado realizado por um grupo de jurados pertencentes ao corpo oficial ou a um corpo privado. As decises do jri tm as mesmas vantagens de um jri oficial e essa sua diferena em relao ao minijulgamento - que no se utiliza de jri. Uma desvantagem que h total insegurana em relao deciso do jri, tendo em vista no ser ele dotado de conhecimento tcnico. Por outro lado, uma deciso desse tipo pode esclarecer a controvrsia. Percebe-se, deste modo, que mais compreensvel e desejvel esse procedimento em pases com cultura de vasta utilizao do jri, sendo desaconselhvel sua escolha por brasileiros. 5.3. Mtodos Impositivos 5.3.a. Arbitragem A arbitragem da Lei 9.307/96, tambm conhecida por Lei Marco Maciel, diferentemente dos mtodos at agora apresentados, um mtodo decisrio e vinculante, o nico dessa natureza admitido no Brasil. O Poder Judicirio garante sua coercibilidade e, por isso, seu procedimento muito mais rgido. Apesar de aproximar-se do meio judicial, apresenta enormes vantagens sobre ele desde que o conflito submetido preencha certos requisitos - a serem analisados logo aps uma breve explanao sobre a previso legal da arbitragem. Carlos Alberto Carmona a define como ... meio alternativo de soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo, com base nela, sem interveno, estatal, sendo a deciso destinada a assumir a mesma eficcia da sentena judicial.73 Esse mtodo no nem soluo para todos os conflitos, nem para uma quantidade suficiente ao desafogamento do Poder Judicirio. Tampouco continua a ferramenta ineficaz de outrora, tempo em que a arbitragem deveria ser firmada apenas por compromisso arbitral (Cdigo de Processo Civil, art. 301, IX) e havia total desrespeito clusula compromissria
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Maria de Nazareth Serpa, p. 92. Carlos Alberto Carmona, p. 47.
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- que a previso contratual para a instaurao da arbitragem. Isso porque resumia-se a perdas e danos sua no observncia. Tambm do Cdigo de Processo Civil a obrigatoriedade da sentena arbitral ser reconhecida pelo Judicirio. Agora, com a nova lei que revogou as disposies do Cdigo, parecem abertos os caminhos ao desenvolvimento da arbitragem, pois so tratados conjuntamente a clusula compromissria e o compromisso arbitral sob a denominao de conveno de arbitragem74 - deixando de ser a clusula um pr-contrato de compromisso e passando a ser exigvel sua execuo. Alm disso, a homologao da sentena arbitral (a nova lei abandonou a terminologia laudo arbitral do Cdigo de Processo Civil) apenas se faz necessria no caso de sentenas estrangeiras, mesmo assim, apenas no concernente aos bons costumes e ordem pblica. Foram, ento, resolvidos os antigos problemas da arbitragem e, recentemente, acaba de ser superado outro: a declarao da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal em resposta a argida ofensa ao princpio constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio. A arbitragem tem rgidos contornos definidos pela sua lei. um mtodo voluntrio e alternativo de resoluo de conflitos que posterga a atuao judicial, ou seja, as partes escolhem que o responsvel pela deciso ser um rbitro, e no o Poder Judicirio. Na arbitragem esto sempre envolvidos direitos patrimoniais disponveis julgados por rbitros em nmero mpar, que decidem com base numa conveno privada, firmada entre as partes, cujo contedo irrecorrvel e poder ser executado junto ao Poder Judicirio. Tal deciso tem base na j citada Lei de Arbitragem, bem como no regulamento interno da instituio administradora da arbitragem e no Cdigo de tica dos rbitros, podendo ser anulada apenas pelo Judicirio em caso de vcio de forma ou afronta a princpios constitucionais, por exemplo, ao devido processo legal. As principais vantagens da arbitragem so sua rapidez procedimental e a eficcia de sua deciso. O rbitro , via de regra, procurado por sua especializao tcnica, o que o possibilita ter uma viso profunda do problema. Por isso, sua sentena, que pode ser tomada de acordo com as regras materiais e processuais escolhidas pelas partes, tem tambm muita legitimidade, o que facilita o adimplemento da condenao. Ainda sobre o rbitro, equipara-se ele, para fins penais, ao funcionrio pblico, constituindo uma garantia a mais sobre a lisura do julgamento. Outra vantagem que o mtodo garante o sigilo, o que previne danos de uma publicidade excessiva, pois basta um processo para denegrir a imagem da empresa -
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O legislador brasileiro, apesar de inovar o sistema, preferiu manter os dois institutos e, como a arbitragem funda-se na autonomia da vontade, colocou barreira clusula arbitral no contrato de consumo e adeso - caso em que a clusula deve ser ratificada pelas partes para que se instaure o compromisso. Outra hiptese de auxlio do Estado instaurao da arbitragem o caso de clusula vazia, ou seja, no caso em que a clusula resume-se a determinar que eventuais conflitos sero resolvidos por arbitragem. Hiptese em que cabe ao juiz suprir os elementos necessrios arbitragem, por exemplo a nomeao de rbitro, prazo e local para a realizao da arbitragem.
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lembrando que muitas vezes a marca da empresa vale muito mais que seus ativos. Ocorre tambm a ativa participao das partes, possibilitando a negociao e composio de direitos e interesses. Alm disso, a arbitragem vantajosa por visar tambm manuteno da soluo do conflito e ao bom relacionamento entre as partes. Pode ser desvantajoso pelo seu custo, alto para pequenas demandas. Outra desvantagem que no podem ser arbitrados conflitos relativos a direitos patrimoniais indisponveis, por exemplo, heranas, guarda, falncia, divrcio, pois so de proteo do Estado por tutela da lei. Por fim, sua maior desvantagem decorre da sua maior vantagem (a vinculao): as partes esto sujeitas a uma deciso completamente absurda e, mais do que isso, no tero alternativa a ela. por isso que no exterior h um mtodo alternativo similar arbitragem, mas no vinculante, a chamada non-binding arbitration. 5.3.b. Arbitragem Delimitada Nesse tipo de arbitragem (bracketed arbitration)75 feito um acordo para restringir as possibilidades de resultados e, assim, minimizar os riscos de uma deciso que prejudique muito uma das partes. Por exemplo, pode-se fixar um mnimo e um mximo para danos morais eventualmente decorrentes do contrato; ou um mnimo de indenizao caso no seja encontrado um culpado pelo dano, o que acaba por evitar tambm disputas judiciais.76 5.3.c. Arbitragem de Oferta Final Nesse mtodo (final offer arbitration), o rbitro realiza a avaliao probatria e seleciona uma das ofertas das partes. Numa variante dessa arbitragem, as ofertas no so reveladas e rbitro decide, mas sua deciso substituda pela oferta que mais se aproximar do arbitrado. Trata-se da busca de reduo de riscos que acaba por gerar, muitas vezes, uma conciliao antes da sentena.77 5.3.d. Julgamento Privado um mtodo nitidamente estrangeiro (private judging ou rent-a-judge)78 e no aplicvel no nosso pas, posto que no Brasil a execuo sempre judicial e acionvel apenas pela jurisdio estatal e pelo juzo arbitral da Lei 9.307/96. E, como a vinculao a regra
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Stephen B. Goldberg, p. 274. www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Guia de Resoluo Alternativa de Disputas. Id. Ibid. Maria de Nazareth Serpa, p. 93.
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no julgamento privado, temos nesse instituto uma incompatibilidade insanvel.79 Outra incompatibilidade a possibilidade de o julgamento ser realizado com parceria do Poder Judicirio80, por exemplo, utilizando-se do prprio corpo oficial de jurados - pelo que se faz constar o julgamento privado como mera referncia ao direito estrangeiro. Nesse tipo de arbitragem, [...] usado particularmente nas cidades e Estados cujos tribunais tm perodos de demora de vrios anos para admisso dos casos em juzo, as partes submetem as demandas a julgamento privados como consulta [...] As partes contratam um rbitro privado, freqentemente um juiz aposentado, contratado por um nmero crescente de empresas de negcios. O processo o mesmo da arbitragem, exceto que se pressupe sejam julgados de acordo com os precedentes e, em alguns poucos locais, as decises podem ser objeto de apelao para os tribunais. As vantagens incluem velocidade, confidencialidade, possveis custos baixos (embora as partes tenhas de pagar o rbitro) e possibilidade das partes escolherem seu prprio juiz.81 Registre-se ainda que nesse mtodo privado, embora executado semelhana de um processo judicial tradicional, as partes podem estabelecer o procedimento e as regras probatrias. E, quanto figura do rbitro, ela pode ser representada por juiz, colegiado ou jri.82 5.3.e. Arbitragem Anexa ao Juzo Pode, ainda, o juzo arbitral ser instalado por determinao do juzo estatal e esse o mtodo chamado arbitragem anexa ao juzo (court-annexed arbitration, court-ordered arbitration ou mandatory artitration). Enquanto julgamento privado pode ser realizado com colaborao do juzo estatal, a arbitragem anexa necessariamente instaurada por ele, muitas vezes sem possibilidade de retorno jurisdio estatal83. Nesse sentido, caminham os tribunais americanos, que ajustaram-se aos problemas de congestionamento e atraso, introduzindo seus prprios mtodos de evitar julgamento e interpondo mtodos prprios de resoluo alternativa em um processo de litgio em mudana. Estas condies formaram um eficiente mercado livre em soluo de litgio.84
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Sidnei Agostinho Beneti, p. 521. Edward Brunet, 42, divide os mtodos alternativos em: ADR privada e ADR patrocinada pelo tribunal. A ADR privada ocorre conforme acordo ou contrato. Pode ocorrer sem que haja um processo judicial. Naturalmente, tambm pode ocorrer aps um processo judicial ser iniciado. A ADR privada um processo totalmente voluntrio e acontece unicamente por causa dos desejos dos litigantes. Os Tribunais no so envolvidos. Sidnei Agostinho Beneti, p. 519, cita Linda R. Singer. Setting Disputes. West view Press, Boulder, San Francisco & London, 1990, p. 59. www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum. Sidnei Agostinho Beneti cita, p. 511, John P. McIver e Susan Keilitz. Court-annexed Arbitration: An IntroductioIn: The Justice System Journal, 14/123 (1991). Edward Brunet, p. 56, cita conferncia de Henry J. Casey, Professor de Direito, Northwestern Scholl of Law of Lewis & Clark College, Portland, Orego
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H inmeras variaes desse mtodo, pelas quais o rbitro, por exemplo, no precisa ser advogado. Todavia, a regra que o Estado decide pela submisso arbitragem, nomeia o rbitro, geralmente um advogado, fixa-lhe os honorrios e a ele remete o caso, com os litigantes e geralmente com delegao de meios de prova. 85 No Brasil, admitida a arbitragem intercorrente86 no Juizado Especial Cvel por vontade das partes, mas sempre vedada a arbitragem obrigatria. Motivo esse que tambm incompatibiliza a arbitragem anexa ao nosso sistema legal. 5.3.f. Med-Arb um mtodo hbrido que, assim como todos os mtodos hbridos, busca conciliar as vantagens da mediao e da arbitragem. Busca as boas solues da mediao sem sua insegurana, pois as partes estaro vinculadas se passarem arbitragem87. , por isso, um mtodo decisrio, ao lado do julgamento privado e da arbitragem. Pode tambm ser comparado a um minijulgamento, considerando que neste a audincia serve para facilitar a mediao, enquanto no med/arb a mediao vem primeiro e, se mal sucedida, submetese o caso a arbitragem.88 Como o mediador pode ser o mesmo do rbitro, uma vantagem que ele pressiona mais as partes a acordarem e a encontrarem uma boa soluo. Mas isso tambm gera uma desvantagem, que a tendncias das partes a no revelarem tudo ao mediador.
6. Os Mtodos adotados pelo Setor Eltrico

O Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, que constitui a ANEEL, regulamenta o dispositivo da lei concernente resoluo de conflitos, qual seja, o art. 389. A previso do decreto alcana desde o concessionrio ao consumidor, nas atividades regulatria e a fiscalizadora, alm de aambarcar tambm a preveno de conflitos90 e, nesse sentido,
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Sidnei Agostinho Beneti, p. 511. Lei 9.099/95, art. 24. www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum. Stephen B. Goldberg, p. 278. Lei 9.427, art. 3: ... compete especialmente ANEEL: V - dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; VI - fixar os critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6 do art. 15 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos; VII - articular com o rgo regulador do setor de combustveis fsseis e gs natural os critrios para fixao dos preos de transporte desses combustveis, quando destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos. Decreto 2.335, art. 3: A ANEEL orientar a execuo de suas atividades finalsticas de forma a proporcionar condies favorveis para que o desenvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com equilbrio entre os agentes e em benefcio da sociedade, observando as seguintes diretrizes: I - preveno de potenciais conflitos, por meio de aes e canais que estabeleam adequado relacionamento entre agentes do setor de energia eltrica e demais agentes da sociedade.
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arbitrar valores e auxiliar os participantes do mercado a se comunicarem. Trata-se de previso abrangente que posta em prtica por portarias ou resolues, das quais resultam a aplicao do arbitramento, da mediao administrativa e da arbitragem. Interessante notar, desde j, que, na preveno, a agncia pode assumir um papel auxiliar das partes, mas, na resoluo de conflitos, a agncia tem agido inicialmente como mediadora e, se preciso, pelo poder de imprio. Ento, quando se fala em mediao administrativa, deve-se atentar que no se trata de uma mediao pura. Exemplificando essas duas faces da agncia, h o art. 18 do mesmo decreto, que cita a mediao e o dever da agncia de proferir deciso final com fora terminativa quando no for possvel o acordo91. A mesma cautela vale para os demais mtodos adotados pelo setor, que so os seguintes. 6.1. Arbitramento A arbitragem, tal qual a vemos hoje, ou seja, a arbitragem jurisdicional da Lei 9.307/96, alternativa ao processo judicial, enquanto o arbitramento um instituto de direito privado utilizado, principalmente, em negociaes comerciais internacionais, para a determinao do valor de um bem a fim de que se complete uma relao contratual. Auxiliando na composio de interesses, o arbitramento surge como uma ferramenta avaliadora no caso de fracassada a anterior negociao. Nota-se que no arbitramento no h conflito resistido de interesses, mas apenas um aperfeioamento do contedo contratual. Por sua vez, a arbitragem jurisdicional, numa perspectiva histrica, confunde-se tambm com outros institutos nascidos no direito romano, a arbitragem ex compromisso e o arbitrum boni92. Isso em razo de a arbitragem contratual no buscar afastar a jurisdio nem possibilitar execuo forada, fundando-se puramente no direito obrigacional resultados da ausncia da idia do Estado Moderno. A outra espcie mencionada a arbitrium boni. Esse tipo de arbitragem envolvia um terceiro que fixava pontos incertos do contrato e sua orientao era seguida pelas partes tambm pelo direito obrigacional. Este tambm o modelo seguido pelo nosso arbitramento, cujo arbitrador deve ser visto como um mandatrio comum das partes que possibilita a formao da relao jurdica, visto que atua segundo seus interesses - no deduzindo lide. Ainda na perspectiva histrica, veio a Idade Mdia e com ela a soberania dos monarcas, bem como a fora executria da deciso da arbitragem contratual. Deste modo,
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Decreto 2.335, art. 18: A atuao da ANEEL ... ser exercida direta ou indiretamente, de forma a: I - dirimir as divergncias entre concessionrios, permissionrios, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores, inclusive ouvindo diretamente as partes envolvidas; II - resolver os conflitos decorrentes da ao reguladora e fiscalizadora no mbito dos servios de energia eltrica, nos termos da legislao em vigor; III - prevenir a ocorrncia de divergncias; IV - proferir a deciso final, com fora determinativa, em caso de no entendimento entre as partes envolvidas; V - utilizar os casos mediados como subsdios para regulamentao. Essa a viso ampla da arbitragem defendida por Rubino-Smmartano e Ren David. Tarciso Arajo Kroetz, p. 49.
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desconfigura-se o instituto romano da arbitragem ex compromisso, passando-se aplicao do direito consuetudinrio por rbitros eleitos pelas partes. Assim, o instituto passou a no ter carter imperativo, sendo reconhecido nesta nova forma finalmente pela Jurisprudncia italiana no sc. XX93 - denominada ento arbitragem contratual.94 Das arbitragens romanas e das formas nelas inspiradas, despertam interesse para o presente trabalho o que existe hoje coroando a autonomia da vontade: a arbitragem contratual e o arbitramento. 95
Jurisdicional Lide Contrato (relao no aperfeioada) Arbitragem jurisdicional Obrigacional Arbitragem contratual Arbitramento
Pontes de Miranda explica detidamente o contedo da relao contratual a ser suprido pelo arbitramento. Segundo o autor, no negcio jurdico em que h dever de prestao, ou seja, naqueles em que no se transmite ou constitui, a prestao tem de ser caracterizada em sua classe e extenso. E, no vazio desse contedo, a fixao da contraprestao pode ser deixada a terceiro. essa a previso do art. 1.123 do Cdigo Civil de 1916 e do art. 48596 do Cdigo Civil de 2002, que cogita disso apenas para a compra e venda, embora esse instituto denominado arbitramento deva servir de princpio geral.97 Como o contrato fruto da confluncia de vontades, nulo aquele em que um dos plos determina a prestao e a contraprestao de forma no eqitativa. Caso a parte a quem cabia determinar as prestaes no o faa, isso cabe ao juiz, se requerido. Esse caso, por exemplo, em que as partes no chegam ao consenso sobre o aluguel e tm seu valor judicialmente arbitrado98. Pode tambm esse tipo de fixao no ser deixada ao juiz, mas a terceiro. Nesse caso, pelo carter acessrio ao contrato, o terceiro no participa
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Id., p. 52, na Itlia, a arbitragem contratual chamada de arbitratio irrituale ou arbitratio improprio; na Blgica, de expertise irrvocable; na Alemanha e Sua, de Schiedsgutachten; na Holanda, de binded advies; e, na Inglaterra e nos Estados Unidos, de valuation ou certification. Id., p. 50. Registrem-se outras diferenciaes: (i) o perito judicial no vincula como na arbitragem, nem compe como nos outros tipos apresentados, apenas informa quem tem o dever de decidir e, por isso, no propriamente um mtodo, um auxiliar dele (Joel Dias Figueira Jnior, p. 125); e (ii) a transao no se confunde com a arbitragem contratual, pois nesta, ao contrrio do revelado na transao, no h renncia das pretenses e, por isso, no correto afirmar esta arbitragem seria uma espcie de transao. Tarcsio Arajo Kroetz, p. 53. A fixao do preo pode ser deixada ao arbtrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, ficar sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contraentes designar outra pessoa. Pontes de Miranda, t. XXXVIII, p. 60. Cdigo Civil de 1916, art. 1.218, e Cdigo Civil de 2002, art. 596: No se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade.
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como rbitro, mas somente informa. E, havendo injustia, cabe ao prejudicado buscar o Judicirio. O arbitramento apenas complementa a vontade dos contratantes, podendo excepcionalmente tambm, em determinadas hipteses previstas em lei, obrigar judicialmente as partes que no chegarem a acordo. Nesse ltimo caso no estaremos diante de um mtodo alternativo, mas do arbitramento judicial. At agora foi tratado do arbitramento tradicional (judicial ou no), mas h tambm hoje um arbitramento que nada tem a ver com o antigo instituto. Trata-se de uma impreciso terminolgica, s vezes tambm chamado de arbitragem. Sua previso encontra fundamento em resolues conjuntas99 assinadas pela ANEEL, ANATEL e ANP, por sua vez, baseadas no poder de dirimir conflitos das agncias reguladoras. Diferencia-se do antigo arbitramento instrumento aplicvel exclusivamente a contratos privados, por o novo basear-se em interesses protegidos pela prpria agncia. Nesse sentido, o arbitramento das agncias seria um mtodo alternativo de resoluo de conflito e estaria prximo de uma mediao, embora chamado algumas vezes de arbitragem100. Ocorre que, ao final do processo, com base no poder imprio, a agncia impe uma deciso sujeita a reviso apenas pelo Judicirio, de modo a descaracterizar o arbitramento como um mtodo alternativo e passando caracterizlo como processo administrativo. Mais precisamente, a sistemtica do arbitramento segue um processo pblico e condicionado comprovao, por parte dos agentes envolvidos, de que no chegaram a um acordo entre si. O regulamento estabelece que a comisso composta por dois representantes da agncia reguladora da rea de atuao do requerente, dois representantes da agncia reguladora da rea de atuao do requerido e um profissional com experincia e conhecimento dos setores de atuao do requerido e do requerente, escolhido de comum acordo pelas partes. Pelas regras do regulamento, aps a instruo do processo, a comisso tem vinte dias para proferir a deciso final sobre o conflito, cabendo pedido de reconsiderao, no prazo de at cinco dias, de qualquer uma das partes citadas.101 Corroboram para a caracterizao desse arbitramento como processo administrativo o fato de os passos para a sua consecuo serem nitidamente os mesmos, ou seja, um rgo da Administrao - atendendo a competncia, finalidade, forma, motivo e objeto - atua - com presuno de legitimidade, imperatividade e auto-
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Resolues Conjuntas 1, de 24 de novembro de 1999, que regula o compartilhamento de infra-estrutura; e 2, de 27 de maro de 2001, que regula a resoluo de conflitos sobre o compartilhamento de infra-estrutura. 100 o que ocorre na prpria previso do instituto. Resoluo Conjunta 1, art. 23: Eventuais conflitos surgidos em matria de interpretao e aplicao deste Regulamento, quando do desenvolvimento das negociaes de contratos de compartilhamento, sero equacionados pelas Agncias, no exerccio da funo de rgos reguladores, atravs de processo de arbitragem a ser definido em regulamento conjunto que ser expedido pelas Agncias. 101 Resoluo Conjunta 1/99, arts. 19 e segs.
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executoriedade - impondo sua deciso sobre os administrados. Da que, basta o seguimento desses atos - observados o incio do processo, a sua instruo, seu julgamento fundamentado e sua imposio ao administrado - para que torne-se exigvel ao administrado determinada prestao. esse arbitramento nitidamente um processo administrativo102 - e no um mtodo alternativo, pois no esto presentes, nem os pressupostos, nem o rigor necessrio arbitragem, alm de no estar presente a autocomposio, caracterstica dos mtodos mediativos. Ainda, esse arbitramento no uma heterocomposio alternativa Afasta-se tambm do antigo arbitramento, que ditado por terceiro a fim de completar o contedo contratual e, deste modo, evitar a jurisdio estatal o que o caracterizaria como um mtodo alternativo de avaliao neutra. De fato, por exceo, h as hipteses em que os participantes do mercado solicitam agncia indicao de valor 103 e 104 e, nesses casos, especificamente, o novo arbitramento traria a mesma idia do antigo. Todavia, isso fica prejudicado pelo tratamento dispensado s hipteses, que pode incluir possibilidade de recurso e imposio de deciso, ou seja, elementos caractersticos do processo administrativo. A prpria idia de autonomia da agncia fere o carter de mero indicador, que imprescindvel ao arbitrador. Por fim, afasta-se ainda mais do arbitramento judicial, pois ele deriva da prpria jurisdio estatal e, por isso, nada tem de alternativo. 6.2. Ombudsman O ombudsman representado por um diretor (dentre os cinco membros do colegiado105) que tem a incumbncia de zelar pela qualidade do servio pblico de energia eltrica, bem como resolver as reclamaes dos consumidores de eletricidade. Destacandose sua atuao com a coordenao de todas as representaes estaduais da ANEEL no concernente aos direitos do consumidor.
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Vide o tpico deste trabalho sobre atos e processo administrativo para um maior detalhamento dos seus pressupostos, com base em Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles. 103 Lei 9.427, art. 3o: ..., compete especialmente ANEEL: VI - fixar os critrios para clculo do preo de transporte ... e arbitrar seus valores nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos; VII - articular com o rgo regulador do setor de combustveis fsseis e gs natural os critrios para fixao dos preos de transporte desses combustveis, quando destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos. 104 Decreto 2.335, art. 4: ANEEL compete: VIII - fixar critrios para clculo do preo de acesso aos sistemas de transmisso e distribuio e arbitrar seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos, de modo a garantir aos requerentes o livre acesso, na forma da lei; XIII - articular-se com o rgo regulador do setor de combustveis fsseis e gs natural para elaborao de critrios de fixao dos preos de transporte desses combustveis, quando destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos.. 105 Artigo 6 da portaria 349 MME.
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Essa figura atende previso da ANEEL106, que foi regulamentada pelo no art. 17107 da portaria que aprovou o regimento interno da ANEEL. A ouvidoria funciona conjuntamente com a Superintendncia de Mediao Administrativa - SMA. No h regulamentao estabelecendo rgidos contornos ao seu funcionamento. Na prtica, as reclamaes so recebidas por um sistema telefnico (0800), que repassa eletronicamente a reclamao concessionria. Prestadas as informaes, a mediao tem seu curso na SMA. Via de regra, as partes se compem e redigido um termo de ajustamento de conduta, que passa a ser parte do contrato de concesso. Se descumprido o termo, devem ser aplicadas, pela Fiscalizao de Servios de Eletricidade108 graves sanes, desde multa perda da concesso. 6.3. Mediao Essa mesma portaria (MME 349, de 28 de novembro de 1997) estabeleceu tambm, em seu art. 23, como atribuio da Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial, a execuo das atividades relacionadas aos processos de consulta aos agentes econmicos, a consumidores de energia eltrica e sociedade e de atendimento a suas reclamaes. Verifica-se, no obstante as denominaes dos institutos ombudsman e mediao, que o procedimento dispensado a eles resume-se a audincia, na qual se tenta a composio amigvel, seguida de uma imposio de conduta pela prpria ANEEL em caso de no se chegar a acordo. Apenas isso seria preciso para demonstrar que se trata de imposio pelo poder de imprio. Mas h ainda outros aspectos que corroboram essa posio, por exemplo, no caso de autocomposio, pois as partes podem recorrer, o que pressupe seu interesse de agir em razo da sucumbncia. As providncias a serem tomadas, tanto no caso do ombudsman quando na mediao, so as mesmas. O procedimento no rigorosamente estabelecido e o que pode
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Lei 9.427, art. 4: A ANEEL ser dirigida por um Diretor-Geral e quatro Diretores, em regime de colegiado, cujas funes sero estabelecidas no ato administrativo que aprovar a estrutura organizacional da autarquia. 1o O decreto de constituio da ANEEL indicar qual dos diretores da autarquia ter a incumbncia de, na qualidade de ouvidor, zelar pela qualidade do servio pblico de energia eltrica, receber, apurar e solucionar as reclamaes dos usurios. 107 Portaria do Ministrio das Minas e Energia 349, de 28 de novembro de 1997, art. 17: Ao Diretor-Ouvidor, apoiado pela Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial, sem prejuzo das atribuies comuns aos membros da Diretoria, incumbe: I Zelar, diretamente ou por meio dos rgos estaduais descentralizados e conveniados, pela qualidade do servio pblico de energia eltrica e supervisionar o acompanhamento da satisfao dos agentes e dos consumidores segundo os padres regionais; II receber, apurar e solucionar, diretamente ou por intermdio dos rgos estaduais descentralizados e conveniados, as reclamaes dos usurios de energia eltrica por meio de processos de trabalho e deciso apropriados; III coordenar as aes de proteo e defesa dos consumidores de energia eltrica, de incumbncia da ANEEL; IV coordenar o processo de antecipao e encaminhamento das necessidades e anseios de todos os agentes envolvidos; V contribuir para a implementao de mecanismos de compartilhamento com a sociedade, aos processos organizacionais ligados regulao. Pargrafo nico. O Diretor-Ouvidor ser o responsvel final pela cobrana da correta aplicao de medidas estabelecidas para cada agente, no atendimento s reclamaes de consumidores e demais envolvidos.
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variar so apenas remdios no caso de estar envolvido o consumidor, pois ele claramente hiposuficiente. E, nesses casos, a agncia ainda mais enftica na imposio do seu ato dotado de auto-executoriedade. Ento, a maior barreira, se no sobrevier o acordo, passa a ser a irrevisibilidade ftica das questes complexas geradas pelo setor. Ou seja, um juiz de direito no estaria apto a analisar o caso com proficincia e, por isso, acabaria provavelmente seguindo a opinio da agncia. No a autonomia da agncia que age, o Judicirio que se v impossibilitado de agir. E o que se verifica que as decises da ANEEL so raramente questionadas na Justia e tm alto ndice de adimplemento espontneo. Nisso entram outros fatores, dentre eles uma postura poltica das empresas junto agncia, pois administrativamente possvel ter um contato prximo com os julgadores, o que torna-se mais difcil judicialmente. Alm disso, numa eventual disputa judicial, a prpria agncia geralmente convidada a emitir parecer sobre o caso que ela j julgou. 6.4. Arbitragem Nota-se ... uma evoluo do direito administrativo diante das novas funes que o Estado assume, deixando de ser o comandante exclusivo da economia, para se tornar, simultaneamente, o fiscal da iniciativa privada e o seu parceiro. A doutrina tem salientado essa evoluo do direito administrativo moderno que, no mundo da incerteza e da descontinuidade, ao qual se referem Galbraith e Peter Drucker adquiriu maior flexibilidade para adaptar-se s novas circunstncias e compatibilizar-se com a generalizao do aleatrio, como j tivemos o ensejo de salientar em estudos anteriores. Por outro lado, na medida em que o Estado teve que intervir na economia, seja como fiscal, seja como operador, e passou a ser um dos agentes das grandes transformaes, realizadas, muitas vezes, com a colaborao de capitais privados e sob gesto particular, embora no interesse pblico, ocorreu, em certo sentido, a comercializao do direito administrativo. O direito econmico realiza a simbiose dos elementos do direito privado e do direito pblico, fazendo com que, na poca das nacionalizaes do ps-guerra, a doutrina europia reconhecesse que o Estado no s expropriou as grandes empresas dos capitalistas, mas tambm adotou as suas tcnicas de management.109 Nada impede o Estado de firmar contratos com particulares e submeter arbitragem algum eventual conflito deles advindo. Quando a arbitragem se d envolvendo uma empresa
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Portaria MME 349, 23, X. Arnoldo Wald cita Georges Vedel, La technique des nationalisations. Droit Social, 1946, p. 96. Yves Picod, Le devoir de loyaut dans lexecution du contrat, Paris, 1989.
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estatal (pblica110 ou de economia mista111), devemos verificar se sua atividade explorao econmica, estando sujeita totalmente ao regime privado; ou se presta servio pblico. Isso porque, nesse ltimo caso, aplica-se o regime pblico. Ocorrendo o mesmo quando uma das partes uma concessionria, os princpios do direito administrativo passam a incidir sobre essa relao e podem entrar em choque com a arbitrabilidade da questo, art. 1 da Lei de Arbitragem. Lembrando que indisponveis so os direitos relativos ao exerccio de imprio e vigilncia, so arbitrveis todas as questes puramente patrimoniais seja qual for a natureza das partes (empresa estatal ou concessionria). 112 Afinada com esta viso, Selma Maria Ferreira Lemes registra que so indisponveis os direitos que exigem da Administrao uma atuao em seu poder de imprio (ius imperium - poder exercido pelo juiz e no possvel de ser exercido pelo rbitro); e disponveis aqueles que exigem uma atuao no campo privado (ius gestiones), sendo-lhe facultada nesta negociar respeitada a supremacia do interesse pblico.113 A arbitrabilidade depende ainda da capacidade de submeter-se arbitragem e, no direito administrativo, tanto as pessoas direito pblico, quanto pessoas de direito privado, a possuem. Respectivamente, so seus representantes os Estados e autarquias; e sociedades de economia mista e empresas pblicas. 114 Atendidos esses requisitos, vedar-se a possibilidade de o Estado submeter-se arbitragem seria restringir a autonomia contratual do Estado. Destaque-se, entretanto, ser necessrio distinguir o contedo carregado pelas clusulas contratuais, que podem ter contedo regulamentar ou financeiro. As primeiras outorgam prerrogativas pblicas ao concessionrio e, por isso, no admitir ser objeto de mera gesto. J, as segundas, dizem respeito ao carter contratual da obrigao e ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.115 Tratando-se especialmente de contratos administrativos de longo prazo, a arbitragem uma garantia necessria para que o contrato possa sobreviver s vrias transformaes que a sua economia pode sofrer116. Um bom exemplo a utilizao de arbitragem, bem como de qualquer outro mtodo alternativo eleito, com base no art. 23 do
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Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Hely Lopes Meirelles, p. 326. 111 Entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, soba a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade da administrao indireta. Hely Lopes Meirelles, p. 87. 112 Selma Ferreira Lemes, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 193. 113 Id., Arbitragem na Concesso de Servio Pblico, p. 47-49. 114 Id., Ibid., p. 52. 115 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 73. 116 Arnoldo Wald.
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estatuto legal da concesso117, que veio explicitar a anterior previso de aplicao supletiva da teoria geral dos contratos aos contratos administrativos, constante do art. 54 da Lei 8.666/93118. Por ele, a arbitragem no obrigatria e isso no seria admitido pelo nosso ordenamento, mas, se escolhida, ser necessariamente observada. vlida porque o que est em jogo o interesse pblico, que pode no coincidir com o interesse da Administrao, e atendendo a ele, vem o meio rpido e hbil da arbitragem. Nesse sentido, o parecer do TCU 006.098/93-2 e sua deciso, 188/95-P.119 No mbito dos contratos de concesso firmados pela ANATEL120, estabelecido pela Lei 9.472/97, art. 93, XV, que tais contratos disporo sobre o foro e o modo extrajudicial de divergncias contratuais. No mesmo sentido, a Lei 9.478/97, art. 43, X. Especificamente, quanto aplicao da arbitragem no setor em tela, a Lei Geral do Petrleo, 9.478/97, dispe sobre a arbitragem em seus artigos 20 (envolvendo agentes econmicos e consumidores); 27, pargrafo nico, (entre concessionrios limtrofes); e 43, X, (sobre os contratos de concesso recurso arbitragem). Ressalte-se a importncia dos contratos de consumo.[A] arbitragem necessria e legtima, por se tratar de verdadeiro princpio geral de direito, deduzido das vrias normas recentes que a autorizam, sem restries, mais adequado seria termos regra especfica a respeito, evitando-se a insegurana jurdica.
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Lei 8.987/95, art. 23: So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas : XV ao foro e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais. 118 Ftima Nancy Andrighi, em relato do Mandado de Segurana 1998.0.02.003066-9, em 18 de maio de 1999, seguida de votao unnime, salienta: [P]elo art. 54 da lei 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas suas clusulas e preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes supletivamente os princpios do direito privado o que vem reforar a possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contratuais. Cabe Administrao Pblica cumprir as normas e condies constantes do Edital de Concorrncia, ao qual est vinculada. 119 Segue trecho do dispositivo: Sobre a utilizao da arbitragem para solucionar divergncias contratuais, cabe registrar que o Edital a considera como forma de evitar a litigiosidade judiciria. Convm lembrar que: a) arbitragem aplica-se somente aos direitos disponveis, no incidindo sobre o interesse pblico, que indisponvel por no se achar entregue livre disposio do Administrador; b) somente quando autorizada pela lei a transigir amigavelmente, a Administrao pode eleger rbitro para mediar suas divergncias contratuais. [...] O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE:[...] 3. determinar ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem [...] b) no incluir, na parte da arbitragem, clusulas que no observem estritamente o princpio da legalidade e a indisponibilidade do interesse pblico. 120 Selma Ferreira Lemes, Arbitragem na Concesso de Servio Pblico, p. 58, registra que, respeitado o sigilo que pode guardar a arbitragem no podemos precisar a que passo anda a aplicao da arbitragem. Todavia, sabe-se que a Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo da FIESP/CIESP julgou, envolvendo subcontrataes das concesses, ao menos um caso do setor ferrovirio e um do de comunicaes. Alm disso, h precedentes envolvendo questes processuais da Lei de Arbitragem, como a Apelao Cvel 1999.01.1.083360 do Tribunal de Justia do Distrito Federal, julgado em 5 de maro de 2001, sendo partes Americel S.A. e Compushopping Informtica Ltda. e outros, cuja ementa : ARBITRAGEM. LEI 9.307/96. INSTITUIO DO COMPROMISSO ARBITRAL POR FORA DE SENTENA JUDICIAL. CLUSULA COMPROMISSRIA E RESISTNCIA INSTITUIO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRACITADA LEI. NOMEAO DE RBITROS. ALEGAO DE SUSPEIO. INSUFICINCIA DE PROVAS. 1 - O tema em questo ainda muito novo em nossa jurisprudncia e esparsos so os doutrinadores que se destinam ao seu estudo. A arbitragem no caracteriza renncia ao exerccio do direito de ao e sim uma das formas de se solucionar as controvrsias sem precisar da atuao do Poder Judicirio. No se trata de impedir o acesso ao Judicirio, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a clusula compromissria fere o art. 5, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questes sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocrticos. 2- A alegao de suspeio de rbitro escolhido pela sentena e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mnimo de provas, no bastando, para tanto, a afirmao que estes pertencem `a mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento.
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Assim, defende Arnoldo Wald, ideal seria, numa das Medidas Provisrias nas quais se modifica a Lei n 8.666/93, incluir nova redao do art. 55 2 que poderia ser a seguinte: 2 Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas ou sediadas no exterior, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao ou estabelea o regime do juzo arbitral, para dirimir qualquer questo contratual, podendo a arbitragem ser nacional ou internacional.121 Do exposto, entende-se pela possibilidade de aplicao da arbitragem nos contratos administrativos, desde que a questo a ser decidida seja exigida a atuao administrativa por atos de mera gesto patrimonial. Registre-se, todavia, a impreciso terminolgica, desta vez trazida por resoluo do ONS122. Como anteriormente ressaltado, nem sempre que estivermos diante da terminologia arbitragem estaremos, de fato, diante de uma arbitragem. No particular, trata-se, nitidamente de processo administrativo, a comear da existncia de possibilidade de recurso e da instituio, pelo Conselho de Administrao, do Comit de Arbitragem.
7. O Modelo Americano
Dentro da agncia competente americana (Federal Energy Regulatory Commission - FERC) h um departamento autnomo e neutro de resoluo alternativa de conflitos123
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Arnoldo Wald. Seguem artigos da resoluo sobre arbitragem para o ONS: RESOLUO N 383, DE 29 DE SETEMBRO DE 2000. Aprova alteraes no Estatuto do Operador Nacional do Sistema Eltrico ONS. Art. 9 A Assemblia Geral o rgo deliberativo superior da Associao, competindo-lhe privativamente: III - aprovar a constituio dos Comits de Arbitragem e de Auditoria; Art. 14. Compete ao Conselho de Administrao: IX - fixar a remunerao dos membros do Comit de Auditoria e do Comit de Arbitragem; XIV - implantar e administrar os Comits de Arbitragem e Auditoria, conforme disposto nos artigos 20 e 21; Art. 20. Ser institudo pelo Conselho de Administrao, um Comit de Arbitragem para dirimir os conflitos que surgirem na rea de atuao do ONS, cabendo de suas decises, recurso ANEEL. 1 O Comit de Arbitragem ser constitudo por 3 (trs) rbitros, cada um com prazo de gesto de 2 (dois) anos, indicados e destituveis pela Assemblia Geral por proposio do Conselho de Administrao, no podendo os mesmos fazer parte da Diretoria e nem ter qualquer outro vnculo empregatcio, funcional ou contratual com o ONS ou seus associados e participantes. 2 O Conselho de Administrao determinar os termos de funcionamento e os limites de abrangncia e de competncia especfica do Comit de Arbitragem. 3 As partes que discordarem das decises do Comit de Arbitragem, podero apresentar recurso para a ANEEL na forma e prazo a serem estabelecidos pelo Conselho de Administrao. 123 Em resposta ao aparente sucesso e popularidade da ADR privada, os tribunais e as agncias administrativas americanas comearam a instituir procedimentos de ADR patrocinados por tribunais e agncias. Estes mtodos de ADR comearam apenas e depois de uma ao judicial ter comeado e podem ocorrer voluntariamente ou como uma ordem obrigatria do tribunal, com as partes foradas a cumprir... Todos os tribunais federai americanos e muitos tribunais estaduais esto usando mtodos de ADR patrocinados pelo tribunal, e a tendncia que a popularidade destes servios continue crescendo. Edward Brunet, p. 80.
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que nada tem a ver com o a seo de procedimento administrativo. Esse departamento data de fevereiro de 1999, desde quando vm sendo usados todos os meios alternativos j mencionados nesse texto na resoluo de conflitos do setor energtico, incluindo o de setor de petrleo. Diferentemente da ANEEL, a FERC trabalha com mtodos genuinamente alternativos, garante sigilo s partes, busca informalidade e criao de opes de ganhos mtuos. Alm disso, tira vantagem dos mtodos alternativos buscando separar as pessoas dos problemas, explorar os interesses por soluo criativas, manter os relacionamentos, o baixo custo e a cooperao. A FERC, na verdade no se envolve nesse assunto, o setor responsvel totalmente autnomo, no decide o processo, no toma partido e no investiga, nem mesmo mantm corte de rbitros.124 A atuao dessa agncia dividida entre a regulamentao do atacado, das empresas de gerao e das de transmisso, cabendo a agncias estaduais regular o varejo. Na verdade, sua maior tarefa garantir a competio do setor e, secundariamente, aprovar tarifas, e garantir que as empresas sigam as leis ambientais e metas de qualidade. A FERC foi criada em 1977 como independente do Departamento de Energia e formada por cinco membros indicados pelo Presidente da Repblica.125
8. Concluso
Apesar de no serem adotados nenhum dos mtodos genuinamente alternativos pela ANEEL, isso no constitui bice s partes e nem poderia para sua utilizao. Isso porque a mesma resoluo que prev o arbitramento, estabelece, como componente essencial ao contrato de infra-estrutura, a eleio de foro e o estabelecimento de modo de solues extrajudiciais das divergncias contratuais126. Ou seja, as partes esto livres para escolher como solucionar seus problemas. Diferente no poderia ser diante dos j mencionados art. 23 do estatuto legal da concesso, bem como dos art. 3 e 18 do decreto 2.335, que constitui a ANEEL e regulamenta o art. 3 da lei 9.427, que, por sua vez, uma das leis que atende Constituio em seu art. 175. Vemos que a previso legal para a aplicao dos mtodos alternativos est em todos os nveis legislativos, seja regulamentando o seu exerccio ou fomentando a prtica de trabalhos que inibam o nascimento de novos conflitos. Alis, a resoluo de conflitos sempre foi uma pea fundamental no aparato regulatrio do sistema
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www.ferc.fed.us Jos Roberto Pimenta Oliveira, p. 331. 126 Resoluo Conjunta 1, de 24 de novembro de 1999, art. 20, XI.
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eltrico, formando, ao lado, da regulao e da fiscalizao, um fundamento da organizao do setor em todas as suas fases.127 Estamos, portanto, diante de uma impreciso terminolgica128, no que concerne soluo administrativa aplicada no setor eltrico, que deveria ter sido evitada pelo bem do desenvolvimento do processo administrativo, pela preservao do arbitramento antes previsto, alm de ser essencial tal diferenciao para o entendimento e desenvolvimento dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, seja na perspectiva preventiva de conflitos, seja na resoluo de conflitos j existentes. Importante ressaltar que a aplicao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos so passveis de aplicaes em todas as interaes subjetivas possveis, quais sejam, as que envolvam consumidores, participantes do mercado e o prprio Estado. Tais interaes sero determinantes para a escolha do mtodo mais proveitoso e indicam guardar bom potencial de desenvolvimento os mtodos genuinamente mediativos em relao ao conflitos envolvendo consumidores, mesmo diante da desigualdade na relao que h, por exemplo, entre uma concessionria e um consumidor. Esse fator ser determinante para a postura do mediador diante do problema e das partes, sendo indicado que ele trabalhe no sentido de conscientizar as partes de seus direitos e obrigaes, o que, por vezes, implica ter uma postura avaliadora e interventiva no processo de mediao. Essa postura no necessariamente malfica, apenas importante ter conscincia de que mediao, um mtodo essencialmente autocompositivo, no compatvel com a atividade decisria. Na prtica, o que ocorre com a mediao administrativa da ANEEL que tentada uma conciliao direta entre consumidor e concessionria, sempre observada uma postura bastante interventiva do mediador, que induz os termos do acordo. Na verdade esse procedimento no pode ser chamado de mediao porque as partes sabem que tero uma deciso, seja tomada por elas mesmas e guiada pelo mediador, seja tomada pela prpria agncia, caso a autocomposio seja frustrada.
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Cristvo Soares de Faria Jnior. A Mediao Administrativa da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL: O retrospecto da regulao brasileira dentro do arranjo concessivo nos induz ao raciocnio de que a capacidade de regulao est firmemente imbricada com o poder concedente. Vimos que, ao longo do tempo, essas duas funes bsicas foram exercidas dentro de dois formatos tpicos: primeiro, o do prprio Cdigo de guas, s completo em 1939, exercido pelo CNAEE e a Diviso de guas, respectivamente; segundo, o da Lei de Itaipu, realizado pela Eletrobrs e DNAEE, a partir fundamentalmente de 1973, muito embora a interveno executora da Eletrobrs j se fizera sensvel na dcada de sessenta. A lei de criao da ANEEL, com as finalidades e competncias descritas, retoma o formato anterior, restaurando o que chamamos de pacto regulatrio e fiscalizatrio, porm com uma diferena. Agora, os dois rgos, CNAEE e Diviso de guas esto fundidos em um s, a ANEEL, realizando ao mesmo tempo as duas funes bsicas, a regulao e a fiscalizao, que se completa com a outorga explcita na lei, de poderes licitatrios e concessrios propriamente ditos. Parece-nos que o legislador no teve escolha em associar em um rgo s esses dois papis, pois o primeiro formato j tinha sido tentado e for substitudo pelo pacto estatizante da dcada de setenta. 128 No s no mbito eltrico esto as imprecises. Vejamos a Lei 9.478/97, art. 27, pargrafo nico, que atribui ANP a emisso de laudo arbitral para demarcar reas contnuas. ntido tratar-se de arbitramento, pois o parecer tcnico visa a compor os interesses da atividade explorao e no resolve contenda nenhuma. Alm do que, a ANP decide apenas auxiliada pelas informaes do laudo.
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A postura da agncia no ruim, uma opo de resoluo diante da desigualdade entre as partes. Todavia, essa experincia pode ser mais ainda enriquecida diante da apresentao de diversos mtodos e a verificao da adequabilidade entre mtodo e tipo de disputa, sempre em busca de uma deciso mais satisfatria para os envolvidos. O enriquecimento trazido por esta discusso est no conhecimento de diversos mtodos de resoluo para que se escolha o mais adequado e, mais que isso, que nesse caminho sejam utilizadas as ferramentas a ele disponveis. Nesse sentido, interessante investir no treinamento dos mediadores pblicos para que eles tenham conscincia de sua funo e estejam aptos a agir da maneira mais proveitosa possvel para ambas as partes, por exemplo, criando opes de ganho mtuo, fazendo com que as partes reconheam os verdadeiros motivos da disputa e estejam sempre abertas conciliao. Agindo dessa maneira, os mediadores decidem menos, mas no deixam de ser mais efetivos na resoluo do conflito, um vez que so eles quem redigem e emprestam fora ao cumprimento do pactuado na mediao. De outro lado, nos conflitos que envolvem exclusivamente se que isso possvel relaes econmicas, como o caso de disputas entre concessionrias, tanto pode-se lanar mo de um mtodo mediativo ou da arbitragem. A mediao poderia acontecer vista do Estado, que poderia at mesmo induzir as partes s linhas bsicas do acordo e as questes a serem resolvidas por essa via devem estar afeitas a uma discusso que envolva a postura da agncia. Na prtica isso que ocorre, at mesmo num mbito maior. Alm de a agncia tomar a deciso ela ainda, via de regra, chamada a prestar informaes nos processos judiciais eventualmente oriundos dessas disputas. Diante da tecnicidade do assunto, de se esperar que a deciso do juiz seja fortemente influenciada pela deciso da agncia. A concluso que se as concessionrias desejam e podem resolver suas questes arbitrveis pela arbitragem, elas tm esse caminho aberto e livre da ingerncia do Estado ou do Poder Judicirio. Alm dessas questes, h aquelas que podem envolver o Estado e os contratos de concesso, tpico j abordado e que concluiu pela possibilidade para a aplicao da arbitragem. Deste modo, vemos que o setor eltrico, assim como vrios outros tm se mostrado, um campo frtil para a aplicao da resoluo alternativa de disputas, sendo o objetivo desse trabalho contribuir para sua precisa definio e desenvolvimento. J, se a discusso versar exclusivamente sobre a fixao do preo da energia, por exemplo, tudo indica que o mais adequado seria a arbitragem. So justamente esses os conflitos que podem nascer no bojo do MAE (Mercado Atacadista de Energia Eltrica), ou seja, os conflitos que envolvem a contabilizao e a liquidao da energia eltrica. Conclui-se que avano buscado pelo presente trabalho est em demonstrar que h diversos artifcios de resoluo de conflito a serem combinados de acordo com a convenincia das partes. Nem sempre a melhor maneira de se resolver o conflito ser uma das aqui descritas, devendo os mtodos alternativos ser campo de um continuo e criativo desenvolvimento de formas de resoluo de conflito.
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FRUM DE MLTIPLAS PORTAS: UMA PROPOSTA DE APRIMORAMENTO PROCESSUAL
Ivan Machado Barbosa1 Sumrio: 1. Introduo 2. A Crise do Direito 3. Breve Evoluo Histrica da Cincia Processual 4. As Novas Ondas Renovatrias do Direito 5. Base Terica do Frum de Mltiplas Portas 6. A Origem do Frum de Mltiplas Portas 7. Procedimentos Utilizados 8. O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas 9. O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas da Superior Court Of The District of Columbia 10. Concluso 11. Bibliografia.2
1. Introduo
Pretende-se apresentar nesse artigo o frum de mltiplas portas como uma das formas de combater a crise do Judicirio caracterizada pela morosidade e ineficcia frente s necessidades dos cidados. Este tipo de frum insere-se na tendncia maior de reformas processuais surgida a partir do novo paradigma processual, a instrumentalidade do processo, e tambm na terceira onda renovatria de Cappelletti, que se caracteriza por focalizar a mudana no conjunto de instituies e procedimentos utilizados para processar as disputas. O frum de mltiplas portas ser descrito como um mecanismo que busca selecionar e encaminhar as disputas para diversos mtodos de resoluo de conflitos e que possui a importante vantagem de poder adaptar amplamente o procedimento ao
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. O autor gostaria de agradecer ao prof. Andr Gomma de Azevedo pela orientao primorosa e Rafael Machado Barbosa e Vilson Marcelo Malchow Vedana pela pacincia e esmero na reviso.
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tipo de controvrsia. Essa adaptao permite utilizar o procedimento mais adequado para a resoluo das controvrsias, evitando assim que as desvantagens de meios resolutrios menos adequados, ao mesmo tempo em que aproveita totalmente as qualidades do mtodo apropriado. Mostrar-se- que, alm de permitir uma maior flexibilizao dos procedimentos adotados para a resoluo das controvrsias, o frum de mltiplas portas extremamente flexvel e pode ser institudo de diferentes modos conforme as necessidades e as decises poltico-institucionais. Este mecanismo capaz de: oferecer um grande nmero de mtodos alternativos ou uma variedade menor, como ocorre no Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios; instituir programas de adeso voluntria ou compulsria; fazer uso de uma seleo conforme categoria de controvrsias ou caso-a-caso; e, ainda, dar aos juzes, s partes ou aos funcionrios o encargo de selecionar e encaminhar as controvrsias, conforme as necessidades e decises locais. Sero apresentados ainda quatro mtodos de resoluo de conflitos que podem ser utilizados dentro da sistemtica do frum de mltiplas portas, sendo eles o processo jurdico-tradicional, a arbitragem, a conciliao e a avaliao preliminar neutra. Por fim, ser apresentado o exemplo de Colmbia, no qual a institucionalizao de mtodos alternativos no Judicirio segue um procedimento que racionaliza a classificao e o encaminhamento das controvrsias, ao mesmo tempo em que garante participao das partes e deixa aos juzes a deciso da utilizao de um ou outro procedimento.
2. A Crise Do Direito
O processo civil moderno encontra-se em crise. Fatores como a morosidade da prestao jurisdicional, a sobrecarga dos tribunais, a burocratizao da Justia, a complicao procedimental, as deficincias no acesso justia, a insuficincia da defensoria jurdica e a falta de orientao dos cidados levam a um distanciamento entre a populao, que necessita da Justia para garantir os seus interesses. e o Judicirio3. As custas judiciais oneram e afastam a populao da Justia, pois muitas vezes os litigantes tm de arcar com custos desproporcionais em relao ao valor da causa. As causas que envolvem somas relativamente pequenas so particularmente prejudicadas, posto que sua resoluo por meio de processos jurdicos formais pode acarretar despesas superiores aos da lide em disputa4, tornando uma ao desinteressante do ponto de vista econmico e conseqentemente excluindo o acesso justia para este tipo de causa.
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Neste sentido, confira: GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual De Acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 177. Para maiores esclarecimentos sobre este tpico vide: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 19.
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Ademais, o Judicirio hodierno excessivamente voltado ao culto verdade e certeza5 em prejuzo de outros valores igualmente importantes para uma adequada prestao jurisdicional. Conseqentemente, o processo busca a verdade de maneira fetichista em detrimento muitas vezes dos interesses das partes e do prprio Estado6. Destarte, o processo torna-se lento e ineficaz e, como conseqncia desta delonga, as partes economicamente mais fracas so obrigadas a abandonar suas causas ou a aceitar um acordo por valores inferiores queles que teriam direito7. De fato, uma justia que no cumpre suas funes num prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel 8. So mltiplos os corolrios desta situao ftica. De um lado aumenta-se a litigiosidade latente, que eclode na violncia das grandes cidades e no campo. Um cidado que no consegue amparo no Estado contra a violao de seus direitos bsicos pode recorrer a autotutela e, no momento em que esta se torna uma prtica comum, o tecido social esgarado. Por outro lado, a legitimidade do Poder Judicirio no baseada como ocorre no Executivo e no Legislativo em uma seleo anterior do cidado (o voto), mas sim na eficincia e justia de suas decises 9. A frustrao do cidado, que ao recorrer justia recebe um servio lento e inadequado para a questo que realmente o preocupa, leva-o a evitar o Judicirio e a no cooperar com o mesmo. Portanto, se o sistema fosse aperfeioado para produzir solues eficientes, a sua legitimidade seria ressaltada. Estas mazelas do processo judicirio decorrem em parte de uma equivocada viso histrica da cincia processual e disto que se tratar a seguir.
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Neste sentido, cfr. : DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10 Ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 270 A busca da verdade material importante meio para lograr a aplicao correta do Direito, no entanto o que aqui se ressalta que este apenas um dos escopos do Estado no processo judicial (escopo jurdico) e como tal ele deve ser sopesado com outros valores, em especial a pacificao social. Cndido R. Dinamarco resume cabalmente o dilema do tempo e da aplicao do direito correto ao fato verdadeiro: Resumidamente, tem-se que a fidelidade dos provimentos jurisdicionais efetiva vontade do direito substancial objetivo para a soluo do caso concreto requer dispndio de energia e toma tempo, sendo portanto condicionada a um custo social mais ou menos elevado; por outro lado, o curso do tempo e as aflies das partes por uma soluo para suas angstias e fim ao estado de insatisfao clama por solues rpidas, que para serem rpidas trazem consigo o risco da imperfeio jurdica. (cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 279). Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Op cit., p. 20. Em outras palavras: o Executivo e o Legislativo possuem legitimidade baseada na escolha pelo voto dos cidados que neles depositaram a sua confiana para que exercessem seus cargos. No Judicirio, ao reverso, os seus membros no so escolhidos pelo voto do cidado e sim por concursos que avaliam sua capacidade tcnica. Destarte, a sua legitimidade ser ancorada no numa confiana prvia depositada pelo voto, mas sim na eficcia e justia de suas decises.
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3. Breve Evoluo Histrica da Cincia Processual

No Direito Comum e Cannico, o processo era compreendido como mero apndice do direito privado, uma qualificao que este possua ao ser submetido s vicissitudes da vida judiciria10. A ao era o resultado da leso ao direito11. Tal viso perdurou at o sculo XIX, quando surgiu a idia da ao como instituto diverso do direito material, como direito a uma soluo justa ou a uma deciso de mrito12. Com base em tais idias (e em outras que dado o objetivo do presente artigo no cabem ser esmiuadas) o processo pde atingir a sua autonomia como cincia, definindo seu objeto, grandes premissas metodolgicas e estrutura sistmica13. Nesse momento o estudo do processo era tipicamente formalista e dogmtico e preocupava-se mais com a exegese ou construo abstrata de sistemas14 do que com problemas reais da prtica processual. Chegou-se a um terceiro momento metodolgico no qual a cincia processual atingiu nveis mais do que satisfatrios e no qual as investigaes metafsicas destitudas de endereamento teleolgico no foram mais aceitas. Em outras palavras, a percepo anterior do processo como ente puramente tcnico e no voltado para os valores da sociedade na qual se alicera no mais compreensvel sob a nova perspectiva da cincia processual15. Neste terceiro momento, nega-se a natureza e o objetivo puramente tcnicos do sistema processual e ao mesmo tempo afirma-se sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico-material16. O processo um instrumento e, como instrumento, meio para alcanar os fins aos quais se destina. Destarte, passou-se a perceber que o processo uma instituio humana imposta pelo Estado e que sua legitimidade deve estar vinculada consecuo dos objetivos aos quais ele se prope. Focaliza-se, portanto, na permeabilidade do processo aos valores da sociedade e o seu direcionamento aos objetivos pr-definidos. Da exsurge a metodologia da instrumentalidade do processo, pela qual primeiro define-se os objetivos a serem alcanados. Em seguida, passa-se tarefa dogmtica de penetrar no interior do sistema com o intuito de aprimor-lo de maneira a conscientemente alcanar os escopos pr-definidos17.
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Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 50. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 18. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 51. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 20. Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p. 10. Hoje se percebe que considerar o processo instrumento meramente tcnico e o direito processual como uma cincia neutra na realidade uma sobrecapa de posturas ou intuitos conservadores. Neste sentido cfr.: DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 39. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 24. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 183.
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A instrumentalidade do processo a premissa adotada, conscientemente ou no, por todos aqueles que desejam modificaes no processo, constituindo o ncleo dos movimentos pelo aprimoramento processual18. A razo para tanto simples: se o processo tivesse os seus prprios objetivos e uma justificao auto-suficiente, no existiria razo ou fundamento para modific-lo de acordo com as mutaes polticas, sociais, jurdicas, etc., mas apenas por motivos de coerncia sistemtica19. Assim, neste momento a cincia processual sofre uma onda renovatria. Abandonase, pouco a pouco, o preconceito de entender o processo como meio puramente tcnico e avalorativo. Passa-se a revisitar os institutos processuais tradicionais intentando buscar novas solues para novos ou velhos problemas20, com o auxlio de uma metodologia que permite amoldar de maneira consciente e eficaz as modificaes processuais aos objetivos a serem alcanados.
4. As Ondas Renovatrias do Direito21

Surgiram trs ondas renovatrias com o intuito de melhorar o processo e, em especial, o acesso justia22. A primeira foi a de assistncia judiciria para os pobres, a qual visava eliminar os obstculos econmicos impostos aos menos favorecidos. A segunda onda foi a da representao dos interesses difusos, a qual colimava oferecer tutela para interesses difusos que no possuam guarida na sistemtica tradicional. A terceira onda traduz-se em modificaes na prpria sistemtica adotada. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para prevenir e processar disputas nas sociedades modernas23. Esta nova corrente
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Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 25. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 25 e 26. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 276. As trs ondas aqui citadas referem-se em especial ao tpico de acesso justia que um dos aspectos cruciais para a consecuo dos objetivos do processo e foram retiradas do livro CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit. Acesso justia, segundo Cappelletti, serve para designar duas finalidades bsicas do sistema jurdico: primeiro, o sistema deve ser acessvel igualmente a todos os indivduos, e segundo, ele deve produzir resultados que seja individual e socialmente justos (Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p.8). Dinamarco, por sua vez, declara que o acesso justia mais do que um princpio, a sntese de todos os princpios e garantias do processo (Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p..373). Ada P. Grinover, comentando as respostas dos processualistas brasileiros aos desafios da crise da justia, classifica-as em duas vertentes que poderiam ser enquadradas na terceira onda de renovao do processo. So elas: a deformalizao do prprio processo, em que se utiliza a tcnica processual de modo mais simples rpido e econmico para solucionar eficazmente determinados conflitos, e a deformalizao das controvrsias, em que se busca vias alternativas ao processo como equivalentes jurisdicionais com o intuito de auxiliar a evitar o processo tradicional.
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no abandona as tcnicas das duas primeiras, mas as utiliza como apenas algumas das alternativas possveis de melhoria do sistema jurdico24. Percebe-se, nessa nova tendncia, que os direitos freqentemente necessitam de novos procedimentos para torn-los efetivos e nesse sentido, dentro dessa nova onda renovatria do direito, que se encontra o frum de mltiplas portas que trataremos neste artigo. Esse tipo de frum possui a grande vantagem de diversificar os procedimentos utilizados para a composio das controvrsias, ajudando a solucion-las de forma mais rpida e menos dispendiosa, ao mesmo tempo em que alivia o congestionamento e o atraso do judicirio e logra manter a tutela dos juzes nas causas que realmente precisam ser julgadas pelas cortes25.
5. Base Terica do Frum de Mltiplas Portas

O frum de mltiplas portas talvez o mecanismo de institucionalizao sistemtica dos mtodos alternativos de resoluo de disputas mais abrangente no mbito do setor pblico26. Trata-se de um mecanismo no qual os conflitos que chegam ao Judicirio so encaminhados para o mtodo de disputa mais indicado para solucionar a lide27. A caracterstica-chave do frum de mltiplas portas a sua fase inicial, no qual cada disputa analisada de acordo com diversos critrios e encaminhada para o procedimento mais adequado28. A partir da o caso ser tratado conforme o processo indicado29. Assim, por exemplo, um caso que envolva mais aspectos emocionais do que propriamente financeiros poder ser encaminhado para uma conciliao ou, ento, um processo que diga respeito a uma controvrsia extremamente tcnica, como a qualidade de uma turbina de avio, poder ser encaminhado para um rbitro especialista em engenharia aeronutica. Atravs do encaminhamento das disputas para o procedimento adequado utilizase um dos princpios bsicos do processo: o da adaptabilidade, segundo o qual o procedimento h de afeioar-se s peculiaridades de cada litgio. A maior parte da doutrina aceita que o procedimento deve ser adaptvel, variando apenas a aceitao do grau dessa
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Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p. 69. Com essas caractersticas, o frum de mltiplas portas alcana o objetivo proposto por Cappelletti para as tcnicas de diversificao. Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Op cit., p. 92. Cfr. neste sentido: GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 3a. ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1999, p. 372. O funcionamento do sistema ser elucidado no captulo O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas. Aqui apenas apresentou-se linhas bsicas para a compreenso das abordagens suscitadas. Cfr. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Op cit, p. 372. O modo como feito o encaminhamento ser melhor abordado no tpico O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas.
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adaptabilidade, que segundo Cndido Rangel Dinamarco deve ser mximo para que o procedimento flua com celeridade e eficincia no exerccio da jurisdio30. O frum de mltiplas portas busca exatamente essa adaptabilidade processual em mximo grau para que se possa lograr uma soluo adequada para os casos concretos. Este mecanismo de institucionalizao sistemtica parte do pressuposto que cada mtodo resolutivo, incluindo a o jurdico-tradicional, possui vantagens e desvantagens. E que o tribunal tradicional, onde todos os processos so encaminhados ao juiz no modelo tcnico-judicial, subaproveita os diferentes mtodos de resoluo de disputas31. Assim, do mesmo modo que o mtodo jurdico-tradicional extremamente eficaz para responder questes que se refiram aos direitos indisponveis ou em que haja desequilbrio de poder entre as partes, a conciliao capaz de trabalhar eficazmente matrias emocionais e a arbitragem de um especialista solucionaria questes tcnicas corretamente. No modelo tradicional, o mtodo jurdico utilizado tanto para as questes que so por ele melhor resolvidas, quanto para as que seriam compostas mais eficazmente por outros mtodos. Assim, no se aproveita as vantagens de cada mtodo nem se evita as suas desvantagens. A adoo apenas do mtodo jurdico-tcnico expe suas fraquezas, como o no-conhecimento de matrias emocionais, muitas vezes o cerne da questo individual, e na impossibilidade do juiz de conhecer todos os ramos do conhecimento humano em profundidade. Ademais, no exalta suas vantagens em relao a outros mtodos, como a proteo dos juridicamente mais fracos. Como se percebe, a idia desse mecanismo racionalizar ainda mais a resoluo das controvrsias por meio da busca do procedimento mais adequado para tanto. A soluo mais adequada para controvrsias32 aquela que combina menores custos financeiros e emocionais, efeitos positivos para o relacionamento no qual surgiu a controvrsia, maior satisfao das partes com os resultados (incluindo aqui a satisfao dos interesses e a percepo de justia na composio da lide) e ademais impede o reaparecimento da questo, isto , assegura a durabilidade da soluo e a capacidade de evitar que a mesma controvrsia surja entre outras pessoas do mesmo meio33. Percebe-se, portanto, que o frum de mltiplas portas racionaliza a soluo de controvrsias, na medida em que encaixa num mesmo tribunal diversos procedimentos e logra maximizar as vantagens e minimizar as desvantagens de cada um.
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Cfr.DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 356. Cfr. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Op cit, p. 372. Referimos aqui no mais soluo mais adequada sob o ponto de vista da jurisdio, que envolve interesse pblico e alcanada conforme permite a consecuo dos objetivos da jurisdio, mas sob o prisma das partes e do grupo social restrito do qual elas fazem parte. Ressalta-se que os objetivos das partes e do grupo social mais restrito tambm podem se enquadrar dentro dos objetivos da jurisdio como parte de um todo maior. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.. Getting Disputes Resolved Designing Systems to Cut the Costs of Conflict. Cambridge: P.O.N Books, 1993, ps. 11 a 13.
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6. Origem do Frum de Mltiplas Portas

A idia do frum de mltiplas portas no nova. Em 1848, Nova York j oferecia o julgamento por um rbitro com direito a apelao para um juiz e em 1952 as cortes da Pensilvnia receberam o poder de estabelecer programas de arbitragem compulsria34. No entanto, apenas em 1976 ocorreu a sua sistematizao e maior divulgao com o trabalho de Frank Sanders, Varieties of Dispute Processing, no qual foram desenhadas as principais linhas do frum de mltiplas portas, como proposta para melhorar a resposta do Poder Judicirio para os casos que lhe so apresentados35. Em 1990, com o Civil Justice Reform Act houve uma grande ampliao do uso do sistema. O ato determinava que toda circunscrio federal deveria promulgar um plano de reduo de despesas e morosidade da justia e, na grande maioria dos planos apresentados pelas comarcas, houve uma proposta de ampliar do uso de mtodos alternativos nas cortes37. J em 1992, estimativas apontavam que existiam 1.200 fruns de mltiplas portas recebendo encaminhamento de cortes estaduais americanas38. No Brasil, o Tribunal de Justia do Distrito Federal encontra-se avanado na direo desta nova tendncia do processo. Em 22 de maro de 2002, por meio da Resoluo N. 02, instituiu o Programa de Estmulo Mediao, no qual fica estabelecido que o Servio de Mediao Forense ser acionado a critrio do Juiz. um grande passo em direo nova tendncia do direito processual.
7. Procedimentos Utilizados
Como explicado acima, o frum de mltiplas portas encaminha as controvrsias para o procedimento mais adequado. Surge, portanto, a questo de quais procedimentos podem ser utilizados nesse mecanismo. A princpio, cabe ressaltar que no existe uma determinao exata quanto aos procedimentos adequados a serem usados em um frum de mltiplas portas, apenas alguns cuja utilizao comum dentro do sistema. Portanto, outros mtodos poderiam ser criados e utilizados com ligeiras adaptaes.
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Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Court ADR Elements of Program Design. CPR Institute for Dispute Resolution, 1992, p. ix. STIPANOWICH, Thomas J. The Multi-Door Contract and Other Possibilities. IN: Ohio State Journal on Dispute Resolution, n. 13, 1998, p. 308. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., ix e x. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., x. Esta pertinente ressalva foi levanta por Cappelletti no seu livro Acesso Justia. Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p. 164.
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Apresentaremos agora alguns procedimentos comuns para os quais so encaminhadas as controvrsias no frum de mltiplas portas 7.1. Procedimento jurdico-tradicional O primeiro e mais bvio o procedimento jurdico-tradicional no qual um representante do Estado, aps oferecer s partes a possibilidade de se manifestarem de acordo com o devido processo legal e segundo as regras do contraditrio, decide a causa de maneira imperativa, isto , independentemente da anuncia das partes. No porque se procura aproveitar as vantagens de outros procedimentos para a resoluo da controvrsia que se deve esquecer as qualidades do procedimento jurdicotradicional. Pois, por mais importante que seja a inovao, no se pode olvidar que procedimentos altamente tcnicos foram aprimorados por vrios sculos para evitar injustias e arbitrariedades39. Nesse sentido, podem ser encaminhadas para o procedimento jurdico-tradicional as controvrsias em que haja a necessidade de sano a um litigante, em que uma ou mais das partes incapaz de negociar eficazmente40, em que polticas pblicas estejam envolvidas, em que uma parte recalcitrante recusa-se a negociar, dentre inmeras outras possibilidades. Cabe ressaltar ainda que o frum de mltiplas portas pode ser utilizado tanto para encaminhar as partes para um nico juzo, quanto para diversos juzos especializados em determinadas controvrsias como, por exemplo, relao consumidor-fornecedor, senhorioinquilino, etc. 7.2. Conciliao O segundo mtodo em importncia e utilidade a conciliao. Conciliao o procedimento no qual um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes a negociar entre si41. A conciliao o mtodo alternativo mais utilizado no Brasil e nos Estados Unidos42. Na nossa ptria, a conciliao plenamente aceita e at incentivada por nosso ordenamento,
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Esses dois exemplos foram retirados do livro de Goldber, Sanders e Rogers. Cfr. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Op cit, p. 306. Mediao o gnero comum e a conciliao o nome especfico que a mediao recebe uma vez inserida no mbito processual-legal. A definio terminolgica que aqui adotamos foi extrada do excelente artigo: PIRES, Amon Albernaz. Mediao e Conciliao Breves reflexes para uma conceituao adequada. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pgs. 131-152. Cfr. STIPANOWICH, Thomas J.. Op. cit. p. 315. Neste sentido dispe o art. 447 do Cdigo de Processo Civil: Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em que a lei consente a transao. E ainda o art. 448, do mesmo diploma legislativo Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a um acordo, o juiz mandar tom-lo por termo. Na Justia do Trabalho, outrossim, a conciliao obrigatria e inerente soluo da lide, neste sentido dispe os arts.764 e 850 da Consolidao das Leis do Trabalho.
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o que se pode perceber pela tentativa de conciliao obrigatria para determinadas causas43 e ainda pela sua larga utilizao nos juizados especiais. Ademais a mediao44 utilizada em diversos rgos como o Procon, o Ministrio Pblico, os Conselhos de Conciliao do Rio Grande do Sul e, recentemente, em programas de justia comunitria que utilizam a conciliao como primeira forma de solucionar conflitos locais45. Ademais, a conciliao um procedimento especialmente flexvel que permite a explorao dos reais interesses das partes46, considerado menos impositivo pelas as partes. Numa anlise plana, o programa de interveno de terceiros mais simples e fcil de administrar47. A conciliao, ademais, o processo que menos ameaa o status quo, posto que normalmente as partes no tm obrigao de chegar a um acordo. O que se oferece apenas uma oportunidade de discutir e explorar possibilidades de resoluo aceitveis a todos48. Por todas essas razes, e ainda pela citada maior tradio da conciliao em relao a qualquer outro mtodo de resoluo alternativa de conflitos, este procedimento tende a ser o mais utilizado em fruns de mltiplas portas no Brasil, assim como ocorreu nos Estados Unidos49. A conciliao possui diversas vantagens em relao a procedimentos tradicionais. A primeira a pacificao social, pois neste procedimento o acordo ocorre num ponto de equilbrio aceito por todas as partes e logra levar a paz ao prprio esprito das pessoas50. Ao contrrio do que ocorre com a sentena judicial, o acordo da conciliao no imposto autoritariamente e logra ventilar emoes das partes para acalm-las, podendo atingir a lide sociolgica, em geral mais ampla do que aquela que emergiu como simples ponta do iceberg51. Alm da funo de pacificao social52, a introduo da conciliao nos tribunais mediante o frum de mltiplas portas racionaliza a aplicao da Justia, reduz o
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Utiliza-se aqui o termo mediao por no se tratar de exemplos inseridos dentro de um processo tradicional. Para mais informaes sobre a Justia Comunitria ver, nesta obra, artigo de Vilson Vedana. Refiro-me a reais interesses, pois muitas vezes a lide em apreciao para o juiz no representa a verdadeira pretenso da parte. Por exemplo, muitas vezes o que um consumidor lesado por quantia pequena deseja no o ressarcimento do valor gasto, mas sim um pedido de desculpas em uma situao em que se sentiu enganado. Como ressalta o prprio Stipanowich, esta simplicidade apenas aparente, posto que numa anlise mais detida diversas questes polticas e prticas devem ser resolvidas pela administrao do programa. Cfr. STIPANOWICH, Thomas J.. Op. cit. p. 315. Cfr. STIPANOWICH, Thomas J.. Op. cit. p. 316. Sobre a predominncia da conciliao nos Estados Unidos Cfr. STIPANOWICH, Thomas J. Op. cit., p. 315. Cfr.DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 345. Termo utilizado por Ada P. Grinover. Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit. p. 221. Embora a sentena no pacifique tanto quanto a conciliao, no se pode negar que, ao tornar certos os direitos, retira a insegurana jurdica, oferecendo assim uma boa dose de pacificao social. Neste sentido Dinamarco ressalta que a participao democrtica no exercida apenas pelo voto, mas por qualquer meio de influncia sobre os centros de poder, como atravs da prestao de servios ao processo o que ocorre no caso dos conciliadores. Cfr.DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 208.
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congestionamento dos juzos, educa a populao a negociar por si prpria suas disputas, aumenta a legitimidade do Poder Judicirio (pois, na maioria dos casos, a satisfao com o processo superior de outros procedimentos) e, por fim, intensifica a participao democrtica popular naqueles casos em que o conciliador escolhido entre a comunidade53. Deve-se acrescentar, ademais, que a utilizao da conciliao deve ser feita com base em critrios de qualidade, isto , que a sua aplicao deve ser realizada com base nas tcnicas prprias do seu processo. Assim, a conciliao eficaz requer o comprometimento do tribunal, instalaes adequadas, um coordenador responsvel e um treinamento de qualidade54. 7.3. Arbitragem Arbitragem o meio extrajudicial de resoluo de controvrsias no qual as partes outorgam a um terceiro, neutro e imparcial, o poder de decidir de maneira coercitiva problemas j surgidos ou que possam surgir de uma determinada relao jurdica55. Percebe-se, portanto, que a arbitragem assemelha-se deciso judicial, pois em ambos os casos um terceiro, seja ele rbitro ou juiz, decide com autoridade acerca de uma controvrsia. Existem diferenas no entanto. Primeiro, o juiz um funcionrio do Estado, que para decidir utiliza o ius imperium, no necessitando da autorizao de ambas as partes, ao contrrio do que ocorre com o rbitro. Segundo, o juiz deve seguir os ritos processuais estatudos na lei, enquanto que o rbitro seguir o procedimento determinado ou aceito pelas partes. Terceiro, o juiz deve decidir com base na lei do Estado ao qual se vincula, enquanto que o rbitro pode decidir com base na eqidade ou em lei aliengena conforme a conveno de arbitragem firmada pelas partes, que lhe outorga poderes. Como o rbitro um terceiro neutro ao qual as partes outorgam poderes para decidir uma demanda, surge um grande benefcio, que a possibilidade de escolha da pessoa que vai decidir a causa. Destarte, pode-se escolher um rbitro especializado na rea da controvrsia. Por exemplo, em uma disputa sobre a qualidade de um motor de automvel, pode-se escolher como rbitro um renomado engenheiro mecnico, pois ele poder decidir com mais experincia acerca de um tema obscuro para o homem mdio.
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Cfr. GOERDT, John A..How Mediation is Working in Small Claims Courts Three Urban Court Experiments Evaluated. IN: Judges Journal, outono/1993, p. 49. Cfr. LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concesso de Servios Pblicos Perspectivas. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pg. 45. Para maiores informaes acerca das vantagens e tambm das desvantagens da arbitragem cfr. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Vantagens e Desvantagens da Arbitragem Um Artigo Sobre a Utilizao do Mtodo Arbitral Como Alternativa ao Processo Judicial. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pgs.153-167.
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Existem ainda outras vantagens, como a celeridade do processo em relao ao jurdico-tradicional, a informalidade e flexibilizao dos procedimentos, o maior controle das partes sobre o processo (pois so elas que definem as regras de direito material e processual), a confidencialidade do processo, etc56. Destarte, a arbitragem poderia contribuir para desobstruir os canais de acesso ao Poder Judicirio por meio de uma deciso clere e especializada. A aplicao da arbitragem em um frum de mltiplas portas, no entanto, possui um srio obstculo que merece ser analisado atentamente. Este empecilho a possvel inconstitucionalidade do encaminhamento compulsrio arbitragem, por ferir o direito inafastabilidade da apreciao pelo Judicirio de leso ou ameaa a direito, disposto no art. 5, XXXV da Constituio Federal de 1988. Note-se que um sistema que simplesmente encaminha a disputa para a resoluo por rbitro sem oferecer oportunidade de escolha para as partes, estar de fato afastando leso ou ameaa a direito da tutela do Poder Judicirio na forma como ela geralmente oferecida. Isto pode levar a possveis declaraes de inconstitucionalidade. Como solucionar esta inconstitucionalidade questo que, por sua novidade, ainda no foi respondida de forma cabal. Sugerem-se, no entanto, duas solues. A primeira que o encaminhamento para a arbitragem no seja compulsrio, mas apenas uma sugesto oferecida s partes. Como se explicar mais frente, o frum de mltiplas portas pode ser utilizado compulsoriamente ou voluntariamente57. No caso de no ser compulsria a utilizao do sistema, oferecer-seia s partes uma informao completa acerca das possibilidades, sem as pressionar, e deixaria a elas a deciso sobre qual procedimento adotar. Outra soluo oferecer parte insatisfeita a possibilidade de apelao para o juiz tradicional58. Esta possibilidade criaria o risco da arbitragem, em vez de acelerar e baratear a resoluo do processo, tornar-se um procedimento intil. Por isso, sugere-se a adoo de incentivos financeiros para a aceitao da deciso da arbitragem, como o de impor parte que apela e perde o nus de arcar com todos os honorrios e custas no apenas da disputa judicial, mas tambm da arbitragem59 .
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Para maiores informaes vide infra O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas. Cappelletti alerta para o risco de que as partes dissuadidas pelos nus de novas custas e novas audincias deixem de utilizar o direito de recurso ao Judicirio e com isso sejam privadas desse direito. Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p. 83. Cappelletti cita um sistema semelhante como meio de incentivo conciliao no qual a parte que no aceitar uma proposta de conciliao oferecida corte pela outra parte ser apenada com as custas de todos os envolvidos, se, aps o julgamento, comprove-se ter sido razovel a proposta. Cfr. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op cit., p. 88. Deve-se ressaltar que o importante desse sistema a idia de apenar a parte intransigente, pois a pena aplicada no faria muito sentido no nosso pas, onde o vencido deve pagar as custas do vencedor independentemente de outro fator. Alerta-se, no entanto, que os desincentivos econmicos devem ser utilizados apenas quando a parte possa arcar com o risco de sua eventual imposio, sob pena de ferir o princpio da inafastabilidade da apreciao pelo Judicirio de leso ou ameaa a direito. Traduo livre de early neutral avaliation.
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7.4. Avaliao preliminar neutra A avaliao preliminar neutra60 um mtodo de resoluo de disputas no qual h uma avaliao preliminar por uma pessoa experiente, como um advogado ou ex-juiz, com base numa pequena apresentao pelas duas partes. Em outras palavras, oferece-se s partes uma avaliao do caso mediante uma opinio fundamentada, oral e no-obrigatria (no sentido que no so compelidas a segui-la) de um avaliador neutro e experiente. Aps esta informao, as partes retornam negociao, orientadas agora por uma opinio especializada. Se a controvrsia no solucionada, a avaliao mantida em confidencialidade e o avaliador pode auxiliar as partes a lograr o procedimento mais simples e rpido no tribunal61. A avaliao preliminar neutra mtodo pouco difundido no Brasil, mas poderia vir a ser aplicado principalmente em causas de pequeno valor em que no h advogados e em que haja divergncia quanto matria de direito62. Esta mais uma opo de meio alternativo de resoluo de disputas que pode ser utilizado em um frum de mltiplas portas63. 7.5. Mtodos a Serem Utilizados no Frum de Mltiplas Portas. Como dito, no so apenas esses mtodos que podem ser utilizados no frum de mltiplas portas, tampouco os procedimentos alternativos cingem-se aos aqui enumerados. Muito pelo contrrio, a deciso de quais mtodos devem ser utilizados em um frum de mltiplas portas depende da cultura, do direito local e da disponibilidade material. O frum de mltiplas portas pode, alm disso, servir para encaminhar as controvrsias para uma seqncia de procedimentos em vez de um nico processo. Como ocorre, por exemplo, no Federal District Court for the Northern District of Alabama onde as partes so encaminhadas sucessivamente para a conciliao, a arbitragem e, se no houver aceitao do laudo do rbitro, para o julgamento tradicional. Neste caso, a parte que rejeitar a deciso da arbitragem e no obtiver melhor resultado deve pagar todos os custos e honorrios advocatcios da outra parte desde a data em que o rbitro recebeu a notcia de rejeio do seu laudo64.
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Cfr: GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 a ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1992, p. 372. Outra possibilidade interessante seria um juiz, distinto do que julgar a causa, fazer uma avaliao superficial do caso e depois deixar as partes negociarem com o auxlio de um conciliador. Autores h que criticam a adoo desse procedimento e afirmam que algumas cortes j o abandonaram por uma suposta inutilidade. Cfr. STIPANOWICH, Thomas J.. Op. cit. p. 318. Cfr. STIPANOWICH, Thomas J.. Op. cit. p. 322. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 09 e 10.
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O nmero de mtodos alternativos oferecidos pelas cortes varia muito, desde um ou dois alm do jurdico-tradicional, at uma ampla gama de procedimentos. A utilizao de poucos procedimentos permite concentrar energias e recursos em programas de desenvolvimento desses processos para lograr alta qualidade nos mtodos selecionados65. Este o caso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. A utilizao de vrios procedimentos permite uma maior adaptabilidade destes s necessidades particulares de cada controvrsia66. Entretanto, cria o risco de criao de programas sem a qualidade necessria para contribuir para o desenvolvimento do Judicirio.
8. O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas

O frum de mltiplas portas caracteriza-se pelo encaminhamento de disputas para diversos mtodos de resoluo de disputas, entretanto, o modo pelo qual so distribudos os casos nos diversos procedimentos varia amplamente na experincia internacional. Destarte, lugares h em que a participao das partes compulsria e outros em que voluntria. Ademais, h uma grande variao quanto pessoa que seleciona o procedimento adequado para os diversos casos, bem como quanto ao modo como feita essa seleo. Analisaremos agora esses trs eixos de variao do sistema. Existem sistemas compulsrios e voluntrios67. Assim, sistemas h em que o encaminhamento deve ser necessariamente seguido pelas partes e outros em que as partes podem se opor designao de um determinado procedimento para a soluo de sua controvrsia. Defensores do encaminhamento compulsrio defendem-no asseverando que a taxa de adeptos utilizao de programas voluntrios reduzida e no possibilita a reduo dos custos e da morosidade68. Aduzem ainda que a resposta das partes freqentemente mais favorvel obrigatoriedade, pois elas so muitas vezes receptivas ao controle dos procedimentos pela corte69. Asseveram, outrossim, que o uso mais comum dos mtodos alternativos, provocado pela sua obrigatoriedade, pode estimular o seu conhecimento pelas partes e advogados, aumentando o uso voluntrio de tais procedimentos70.
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Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 05. Maiores informaes podem ser encontradas no livro Cfr: GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 a ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1992, p. 263-265. Note-se que esses so alguns dos objetivos principais da introduo do frum de mltiplas portas. A razo para tanto que em alguns casos prefervel colocar o controle na corte do que nas mos do oponente que pode forar uma litigncia dispendiosa ao recusar um mtodo alternativo. Cfr: GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 a ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1992, p. 263-265. Ademais, em algumas momentos sugerir um mtodo alternativo pode ser uma estratgia desinteressante para a negociao. Os argumentos foram extrados de: PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p.,16. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 14.
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Os que defendem o sistema voluntrio afirmam que o comprometimento das partes em utilizar um procedimento alternativo faz com que este seja mais eficiente. Aduzem, ademais, que no permitir s partes opinar acerca do procedimento pode torn-lo inapropriado e ineficaz71 e que um programa compulsrio mal-administrado pode criar procedimentos e custos desnecessrios em vez de trazer benefcios. Por fim, existem tribunais que utilizam sistemas hbridos que so em parte voluntrios e em parte compulsrios, isto , determinados casos so necessariamente encaminhados para um determinado procedimento e outros apenas o so se as partes assim o desejarem72. O encaminhamento das demandas, por sua vez, feito em alguns locais por funcionrios do tribunal, em outros pelos juzes ou ainda pelas prprias partes. A idia das prprias partes encaminharem a disputa est intimamente ligada idia de procedimento voluntrio, pois lhes oferece a oportunidade de decidir o procedimento a utilizar73. J o encaminhamento por juzes defendido com base no argumento de que estes possuem a autoridade de decidir sobre questes eventualmente surgidas e de ordenar um determinado procedimento74. Ademais o comprometimento da magistratura de vital importncia para o sucesso do frum de mltiplas portas75. Por fim, a idia de utilizar funcionrios do tribunal para o encaminhamento a de conservar recursos do tribunal como o tempo dos juzes e ainda levar algum grau de especializao para o direcionamento dos casos76. O ltimo fator de diferenciao, a ser aqui analisado, entre os diversos tipos de fruns de mltiplas portas, o modo como feito o encaminhamento. Em alguns tribunais este realizado com base em categorias de controvrsias, como valor da causa, tipo de disputa, etc.77, outros preferem a seleo caso-a-caso baseando-se no argumento de que a adequao da controvrsia ao procedimento depende de diversos fatores que a tornam nica78.
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Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 17. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 22. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 23. Muitos tribunais procuram maneiras de auxiliar os juzes nessa tarefa, seja designando consultores para auxili-los, seja atravs de um sistema de classificao de controvrsias que ser melhor abordado no prximo tpico. Maiores informaes acerca deste tpico Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 24-26. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 23. O encaminhamento por categoria de controvrsia o mais utilizado para direcionar casos para a arbitragem. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., 10. O encaminhamento caso-a-caso utilizado na maior parte dos programas de conciliao em tribunais. Cfr. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Op. cit. p., p. 10. Este o caso do programa de estmulo mediao do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. O modelo de aqui analisado bem como as informaes sobre a anlise foram retiradas da segunda edio do livro Dispute Resolution Negotiation. Mediation and Other Processes. Cfr: GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 a ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1992, p. 432-441.
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Passar-se- agora anlise do ambicioso frum de mltiplas portas de Colmbia, que encontrou uma forma de racionalizar o encaminhamento das controvrsias, proporcionar s partes uma participao para garantir a adequao do procedimento e ao mesmo tempo deixar aos juzes, auxiliados por informao especializada, o poder de encaminhar as controvrsias.
9. O Funcionamento do Frum de Mltiplas Portas da Superior Court Of The District of Columbia

O funcionamento do frum de mltiplas portas da Superior Court Of The District of Columbia conceitualmente simples e se d da seguinte maneira79: as partes recebem um formulrio de classificao de disputas e, aps preench-lo, entregam-no para o departamento encarregado da classificao. Este, aps analisar o caso concreto, entrega ao juiz responsvel uma recomendao acerca do mtodo ou da seqncia de mtodos ideal para aquela disputa em especfico. O juiz ento marca uma audincia com as partes para inform-las acerca da recomendao, receber sugestes dos litigantes e eventualmente ordenar um mtodo que julgue satisfatrio. importante ressaltar que as partes so livres para sugerir um mtodo alternativo diferente do recomendado pelo sistema de classificao e o juiz para ordenar outro que julgue mais indicado para o caso. Isto , a recomendao feita pelo encarregado da classificao no compulsria, mas apenas uma sugesto para que o juiz, com o auxlio das partes, decida pelo melhor mtodo a ser utilizado para determinado caso concreto. Destarte, a seleo e encaminhamento das disputas no frum de mltiplas portas realizado com base num formulrio respondido pelas partes. Na Superior Court Of The District of Columbia, a anlise do formulrio das partes realizada essencialmente de duas formas. A primeira categrica: alguns casos simplesmente sero encaminhados para o procedimento jurdico-tradicional, enquanto outros sero entregues necessariamente para um determinado tipo de resoluo alternativa de disputa, outros ainda sero entregues a um juizado especializado em determinada controvrsia (e.g. um especializado em acidentes de trnsito). Nesta primeira classificao, a simples presena de uma caracterstica suficiente para encaminhar a disputa para um determinado procedimento. Por exemplo, um tribunal pode determinar que todos os casos que envolvam ruptura de relacionamentos antigos sejam levados para a conciliao. O segundo modo ocorre quando o caso no se encaixa em nenhuma das categorias necessrias. Assim sendo, passa-se anlise do caso de acordo com um formulrio preenchido pelas partes e que, depois de analisado, atribuir uma pontuao para cada mtodo alternativo. Esta pontuao permitir perceber qual o mtodo indicado para o caso concreto, sendo considerado o mtodo de maior pontuao o mais recomendvel.
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O formulrio composto por duas partes: a objetiva e a subjetiva. A objetiva informa as caractersticas do caso concreto e a subjetiva as prioridades, os fins colimados por cada parte na resoluo do conflito. A pontuao ser obtida da seguinte forma. Primeiro, analisa-se a parte objetiva do formulrio, na qual as partes escolheram todas as alternativas que se aplicam ao seu caso, isto , as caractersticas da disputa. Tais como: se o caso envolve muitas partes, se o caso envolve mais do que questes monetrias, se a questo versa sobre controvrsia extremamente tcnica ou cientfica, etc. Em cada opo escolhida os mtodos alternativos recebem pontuao diversa, sendo que quanto maior for esta mais recomendvel ser o procedimento. A pontuao ser obtida simplesmente atravs da soma das pontuaes de cada alternativa escolhida. Apresenta-se, como exemplo, um formulrio com as seguintes frases e pontuaes no qual a parte selecionou os itens marcados com um X:
Questo X X X Muitas partes O caso envolve muitas questes Relacionamento contnuo entre as partes Questes altamente tcnicas ou cientficas CONC 2,00 3,00 4,00 1,00 Pesos ARB 1,00 1,00 1,00 2,00 ANP 1,00 1,00 1,00 2,00
Neste caso, a parte escolheu as trs alternativas marcadas com um X. Logo a pontuao objetiva de cada mtodo ser: 7,00 (2,00 + 4,00 + 1,00) para a conciliao; 4,00 (1,00 + 1,00 + 2,00) para arbitragem; e 4,00 (1,00 + 1,00 + 2,00) para a avaliao preliminar neutra. Aps esta pontuao objetiva, analisa-se uma outra parte do formulrio em que as partes informam acerca do seu objetivo no processamento da controvrsia, isto , informam as prioridades subjetivas. Nessa parte, os litigantes devem escolher trs objetivos em ordem de prioridade. Por exemplo, no quadro abaixo, a parte escolheu como prioridade nmero um a celeridade do processo, como segunda prioridade receber uma opinio no-obrigatria de um especialista e como terceira prioridade a confidencialidade do processo.
Objetivos 1 3 2 Celeridade do processo Confindencialidade do resultado do processo Preservar a relao com a outra parte Receber uma opinio no-obrigatria de um especialista Evitar uma negociao com a outra parte CONC 1,00 1,50 1,50 1,00 1,00 Pesos ARB 1,25 1,00 1,00 1,00 1,50 ANP 1,00 1,50 1,00 2,00 1,25
Legenda: CONC - Conciliao; ARB - Arbitragem; APN - Avaliao preliminar neutra
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Escolhidos os objetivos, multiplicam-se os pesos atribudos a cada mtodo por um multiplicador de prioridade. Os multiplicadores de prioridade so:
Prioridade 1,00 2,00 3,00 Multiplicador 1,50 1,25 1,10
Assim, seguindo nosso exemplo, a primeira prioridade a celeridade do processo, portanto todos os pesos relativos celeridade do processo (conforme a tabela: mediao 1,00; arbitragem 1,25; avaliao preliminar neutra 1,00) sero multiplicados por 1,50; o que resulta em 1,50 para mediao, 1,875 para arbitragem e 1,50 para avaliao preliminar neutra. A segunda prioridade escolhida receber uma opinio no-obrigatria de um especialista, logo multiplica-se por 1,25 seus pesos, chegando-se a 1,25 tanto para a mediao quanto para a arbitragem e 2,5 para a avaliao preliminar neutra. A terceira prioridade a confidencialidade do resultado do processo, logo, multiplica-se por 1,10, obtendo os pesos de 1,65 para a conciliao e para a avaliao preliminar neutra e 1,10 para a arbitragem. O resultado final ser alcanado por meio da multiplicao dos pesos alcanados na parte subjetiva, por meio da escolha de prioridades, pela pontuao objetiva obtida por cada mtodo.
Resultado objetivo x Peso do 1 objetivo x Peso do 2 objetivo x Peso do 3 objetivo
Assim, ainda no exemplo, a arbitragem alcanou a pontuao de 4,00 no resultado objetivo e os pesos de 1,875 na 1a prioridade, 1,25 na 2a prioridade e 1,10 no 3a prioridade. Multiplicando-se tudo isto se obtm pontuao de 10,3125. Repetindo-se o mesmo processo com os demais mtodos, chega-se a uma pontuao de 21,65625 para a conciliao e 24,75 para avaliao preliminar neutra. Assim, para este litigante, a avaliao preliminar neutra ser o mtodo indicado. O procedimento descrito acima deve ser realizado com cada uma das partes. Como o resultado pode variar de acordo com os objetivos das partes, pode surgir o problema do que fazer se o resultado do formulrio for diferente para cada uma das partes. Tendo-se em vista que alcanar um consenso pode ser demorado e desgastante, o mecanismo simplesmente soma os resultados de todas as partes e escolhe o mecanismo que, aps esta soma, tenha alcanado o valor mais elevado.
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10. Concluso
Com esta anlise esperamos ter oferecido elementos suficientes para a percepo do frum de mltiplas portas como nova tendncia do direito processual j amplamente utilizada em pases estrangeiros e presente em estgios iniciais no Brasil. Tendncia esta inserida no amplo conjunto de reformas provenientes do novo paradigma da instrumentalidade do processo e que est compreendida na terceira onda renovatria de Cappelletti. O frum de mltiplas portas foi descrito como um mecanismo em que as controvrsias so encaminhadas para diversos tipos de procedimentos com base na percepo de que determinados conflitos so solucionados de maneira mais eficaz por um procedimento adequado s suas caractersticas. Esse encaminhamento permite aproveitar as vantagens do mtodo mais adaptado controvrsia, ao mesmo tempo elidindo as desvantagens de mtodos inadequados. Apresentamos alguns dos procedimentos mais utilizados no frum de mltiplas portas, a saber, o mtodo jurdico-tradicional, a mediao, a arbitragem e a avaliao preliminar neutra, bem como suas respectivas caractersticas bsicas. Por fim, apresentamos o frum de mltiplas portas em si. Salientamos sua flexibilidade, que permite a sua aplicao de diferentes maneiras, seja de modo compulsrio ou voluntrio, com muitos ou poucos mtodos oferecidos, com encaminhamento caso-acaso ou por categoria de controvrsia ou, ainda, com a seleo do procedimento realizada pelo juiz, pelas prprias partes ou por funcionrios do tribunal. Por ltimo, passamos do plano terico para o prtico apresentando o ambicioso projeto da Superior Court of the District of Columbia, que combina racionalidade na seleo dos procedimentos, participao das partes e a deciso nas mos de quem possui legitimidade para tanto: os juzes. Com este espectro de informaes, espera-se que este artigo tenha contribudo para a adoo dessa nova tendncia do direito processual, j iniciada no Brasil com a experincia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. O frum de mltiplas portas possui grande potencial de aprimorar o Judicirio para que este atinja os objetivos da jurisdio e responda eficientemente aos anseios de nossos cidados.
11. Bibliografia
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10 Ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
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GOERDT, John A.. How Mediation is Working in Small Claims Courts Three Urban Court Experiments Evaluated. IN: Judges Journal, outono/1993, pgs. 13-50. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 3a. ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1999. GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution. Negotiation, Mediation, and Other Processes. 2 a ed. New York: Ed. Aspen Law & Business, 1992. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual De Acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concesso de Servios Pblicos Perspectivas. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pgs. 45-61. PIRES, Amon Albernaz. Mediao e Conciliao Breves reflexes para uma conceituao adequada. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pgs. 131-152. PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margaret. Court ADR Elements of Program Design. CPR Institute for Dispute Resolution, 1992. STIPANOWICH, Thomas J. The Multi-Door Contract and Other Possibilities. IN: Ohio State Journal on Dispute Resolution, n. 13, 1998. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.. Getting Disputes Resolved Designing Systems to Cut the Costs of Conflict. Cambridge: P Books, 1993. .O.N VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Vantagens e Desvantagens da Arbitragem Um Artigo Sobre a Utilizao do Mtodo Arbitral Como Alternativa ao Processo Judicial. IN: AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem Mediao e Negociao Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002, pgs. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. O perfil da mediao comunitria: acesso justia e empoderamento da comunidade. Infra. WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. IN: Participao e Processo, So Paulo : Revista dos Tribunais, 1988. p. 128-135.
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O PERFIL DA MEDIAO COMUNITRIA: ACESSO JUSTIA E EMPODERAMENTO DA COMUNIDADE
Vilson Marcelo Malchow Vedana1 1. Introduo 2. Antecedentes e breve histrico da mediao comunitria 3. Anlise das caractersticas diferenciais da mediao comunitria 3.1. Momento de insero no conflito 3.2. Flexibilidade das fases do processo 3.3 O mediador comunitrio 3.4. Autonomia e empoderamento da comunidade 3.5. Execuo dos acordos obtidos na mediao 4. Aspectos da vinculao dos programas de mediao comunitria ao Judicirio 5. A mediao comunitria como meio de acesso justia e de empoderamento da comunidade 6. Bibliografia
1. Introduo
Esse artigo tem por objetivo apresentar a mediao comunitria destacando os aspectos diferenciais dessa prtica em comparao com os demais procedimentos classificados como mediao.2 Para essa apresentao, ser utilizado o mtodo da anlise comparativa entre sistemas de mediao comunitria em diversos pases, dentre eles o Brasil.3 Um
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Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. O autor agradece a Otvio Augusto Buzar Perroni e a Srgio Alves Jnior pela reviso do trabalho, ao Professor Andr G. de Azevedo pela orientao e apoio e a todos os integrantes do projeto Justia Comunitria, em especial ao Dr. Marcelo Girade Corra e Juza Carmen Nicea Nogueira Bittencourt pelo auxlio na reviso e na elaborao desse artigo. Para um maior aprofundamento no tema da classificao e nomenclatura das prticas de mediao, ver PIRES, Amom Albernaz. Mediao e conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. A informao referente mediao comunitria no Brasil foi obtida junto ao Projeto Justia Comunitria do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, do qual pude participar no perodo de agosto de 2001 a outubro de 2002, auxiliando no treinamento e na superviso das mediaes. Este projeto conta com dois anos de existncia e j inspirou a criao de outros programas de mediao comunitria, dentre eles o Projeto Justia Comunitria do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul.
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segundo escopo desse trabalho fundamentar o entendimento da mediao comunitria como forma emancipadora de acesso justia. Nesse sentido, pretende-se defender o pressuposto de que a mediao comunitria no apenas mais um instrumento de pacificao social, mas tambm meio para o exerccio da cidadania e para a independncia da comunidade. Ao resolver os seus conflitos sem o auxlio do Judicirio, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo estatal, aumenta sua coeso interna e promove o empoderamento4 de seus membros, pela noo de que eles mesmos podem resolver seus prprios conflitos. A pacificao social, uma das principais finalidades do Estado, ento exercida diretamente pelos cidados. Essa prtica representa a possibilidade do exerccio direto da cidadania, uma vez que garante aos membros da comunidade o direito de acesso justia ao mesmo tempo em que enseja o desempenho de seus deveres como cidados. Inicialmente, cabe apresentar uma definio genrica de mediao que ser adotada ao longo do trabalho. A mediao um mtodo alternativo de resoluo de disputas no qual um terceiro neutro, imparcial e sem poder de deciso, intervm no conflito de modo a auxiliar as partes para que elas cheguem a uma soluo mutuamente satisfatria5. A mediao , portanto, um processo de resoluo de controvrsias baseado mais na composio de interesses do que na alegao de direitos. justamente por essa razo que a mediao um processo voluntrio, pois a composio dos interesses individuais s possvel se as partes assim o quiserem. Tendo em vista essa definio, ser feita a apresentao de um breve histrico da mediao comunitria e, posteriormente, a anlise dos aspectos diferenciais dessa prtica em relao s demais formas de mediao.
2. Antecedentes e breve histrico da mediao comunitria

Em viso histrica, a mediao pode ser encontrada em quase todas as culturas ao redor do mundo. Nas comunidades religiosas, fossem elas judaicas, crists, islmicas, hindustas ou budistas, era comum que os lderes religiosos desempenhassem o papel de
O termo empoderamento decorre da traduo de empowerment e j utilizado em bibliografia nacional, principalmente nas reas da Administrao e da Psicologia. Entretanto, h sugestes de que o termo apoderamento seja gramaticalmente mais correto (SOUZA, Janderson Lemos de. Apoderamento ou Empoderamento?. In: Organizao Brasileira de Juventude (OBJ) [Internet] http://www.obj.org.br/revistaobj/noticiasanteriores/artigos/apoderamento.htm. [Capturado em 17/10/03]) A noo de empoderamento dos membros de uma comunidade est ligada idia de diminuio da dependncia destes em medidas assistencialistas (estatais ou de outras entidades), pela promoo de medidas que permitam o exerccio direto dos direitos e deveres dos cidados com um conseqente ganho qualitativo. Christopher Moore utiliza em sua obra (O Processo de Mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2.ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. ) uma definio semelhante: (...)A mediao geralmente definida como a interferncia em uma negociao ou em um conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa.
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mediadores, resolvendo diferenas civis e religiosas. 6 Na China, o confucionismo desempenhou um importante papel na evoluo e no desenvolvimento da mediao no mbito comunitrio. De acordo com essa filosofia, a harmonia entre os homens s pode ser conseguida quando as pessoas suportam mutuamente a natureza individual de cada um. Confcio ensinava que preservar essa harmonia dever de todos e s quando a comunidade reconhece ser incapaz de realizar essa tarefa que se deve recorrer ao direito positivo e regulao. A alternativa soluo judicial o compromisso obtido na mediao, no qual pessoas virtuosas da prpria comunidade estimulam as partes para que elas mesmas restabeleam a harmonia comunitria, e com isso alcancem tambm a harmonia individual.7 Aps a colonizao das Amricas, com a conseqente migrao de diversas culturas para esses continentes, as comunidades que passaram a se formar tambm utilizavam mtodos no-judiciais para a resoluo de seus conflitos. Os fatores de agregao dessas comunidades eram os mais variados, tais como geogrficos, ideolgicos, tnicos, religiosos, polticos e at mesmo comerciais. No perodo colonial a resoluo no-judicial dos conflitos expressava um forte impulso comunitrio e era tanto maior quanto mais fortes fossem os laos entre seus membros. Em algumas comunidades, especialmente nas religiosas, a resoluo dos conflitos por via judicial era explicitamente desencorajada, implicando at mesmo sanes sociais para aqueles que no respeitassem essa regra.8 Com o desenvolvimento do comrcio criou-se a necessidade de uma uniformizao das prticas de resoluo de disputas para a proteo dos interesses individuais dos comerciantes perante as diversas comunidades em que atuavam, o que fez com que a importncia da mediao comunitria fosse mitigada diante da supremacia das leis. Paradoxalmente, a busca pela proteo dos interesses individuais e pelo lucro acabou delimitando um conjunto de valores prprios de uma nova comunidade, a comunidade comercial. Os mtodos alternativos de resoluo de disputas, tais com a arbitragem e a mediao comercial, passaram ento a ser utilizados como forma de preservar esses novos valores que surgiam em comunidades agregadas no mais por fatores geogrficos ou religiosos, mas pelo trabalho e pelo lucro.9 Os grupos imigrantes do sculo XIX tambm tiveram importante participao no histrico da mediao comunitria. Colnias italianas, gregas, holandesas, escandinavas e judaicas, principalmente na Amrica do Norte, freqentemente desenvolviam cmaras de mediao e arbitragem para resolver conflitos internos. Alm desse objetivo, tais instituies alternativas de resoluo de disputas tinham tambm a finalidade de evitar a aculturao da comunidade pela imposio dos valores presentes
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MOORE, Christopher. O Processo De Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998, p.32. PERKOVICH, Robert. A Comparative Analysis of Community Mediation in the united states and the Peoples Republic of China. In: Temple International and Comparative Law Journal. Sine loco, Temp. Intl & Comp. L.J., 1996, p. 314 - 315. AUERBACH, Jerold. Justice Without Law? Oxford, Oxford University Press,1983, p. 19 e ss. Ibidem, p. 42 - 46.
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no sistema legalista. A formao de elites e a conseqente necessidade de proteo dos interesses individuais, a exemplo do que ocorreu no perodo colonial, acabaram favorecendo a supremacia da lei e a lenta e progressiva aculturao das comunidades imigrantes por sua desagregao em meio sociedade.10 O sculo XX acompanhou grandes avanos nos mtodos de resoluo alternativa de disputa, ainda que o carter comunitrio destes mtodos tenha retrocedido bastante. Nos Estados Unidos, na dcada de 70, surgiram inmeros movimentos11 que pleiteavam por uma reforma do sistema judicirio e pela incluso de formas no judiciais para a resoluo de conflitos. quela poca, os tribunais norte-americanos enfrentavam uma crise provocada por um excessivo acmulo de funes. Alternativas como a mediao e a arbitragem ressurgem com uma finalidade diversa: a de descongestionar o sistema judicirio. A preocupao com as necessidades comunitrias, entretanto, deixada em segundo plano. Pautados no sistema legal, os novos Neighborhood Justice Centers (NJCs), financiados pelo estado, despontam como mais uma forma de proteo dos interesses individuais dos cidados. A vinculao excessiva ao Judicirio, em muitos aspectos, condicionou a forma como esses programas se desenvolveram. Essa influncia sofrida pelos programas de mediao comunitria em razo de sua vinculao aos tribunais12 ser abordada em um tpico especfico ao longo desse trabalho. No Brasil, a histria da mediao comunitria nesses novos moldes ainda recente. Entretanto, comeam a surgir iniciativas por parte de organizaes comunitrias e tambm por parte dos tribunais para a implementao de meios de resoluo alternativa de disputa de mbito comunitrio. Um exemplo o Projeto Justia Comunitria, desenvolvido inicialmente pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e, mais recentemente, adotado pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul.
3. Anlise das caractersticas diferenciais da mediao comunitria

Neste tpico sero abordados pontos especficos dos programas comunitrios de resoluo de disputa que geram caractersticas capazes de diferenciar a mediao comunitria das demais prticas de mediao. Para abordar tais pontos, adotou-se a diviso em cinco itens dentro dos quais pretende-se abordar diversas caractersticas diferenciais da mediao. So eles o momento de insero no conflito, a flexibilidade processual da
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Ibidem, p. 90. Considera-se que o nascimento do movimento de resoluo alternativa de disputa (ADR Movement) nos Estados Unidos surgiu com a Pound Conference, ocorrida em 1976. Nessa conferncia, foram levantadas as principais razes da insatisfao com o sistema judicirio e propostas alternativas para combater tais mazelas. A criao dos Neighborhood Justice Centers foi um dos frutos dessa conferncia. (HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Community Mediation and the Court Sistem: the ties that bind. In: Mediation Quarterly, Volume 17, Number 4, p. 2; WOO, Kwang-Taeck. A Comparison of Court-Connected Mediation in Florida and Korea. In: Brooklyn Journal of International Law, Nova York, Brooklyn Law School, 1997, p. 606.) HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Op. cit., p. 2.
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mediao comunitria, a insero do mediador na comunidade, o estmulo autonomia e ao empoderamento da comunidade e a execuo dos acordos obtidos. 3.1. Momento de insero no conflito Um conflito possui vrias fases de desenvolvimento e culmina, eventualmente, em uma soluo ou em um impasse. As formas de resolv-lo variam em uma escala crescente, desde a evitao at o uso da violncia.13 Quando se frustram as tentativas de se resolver o conflito, estabelece-se o impasse. Nesse momento as partes j esto bastante desgastadas e costumam apresentar barreiras comunicao recproca, o que dificulta o trabalho do mediador em um eventual processo de mediao. Quanto a esse ponto, a mediao comunitria apresenta uma caracterstica importante, que o momento inicial de insero no conflito. Ao aplicar a mediao a uma disputa que se encontra em estgio inicial, o mediador comunitrio tem condies de estabelecer com maior facilidade uma comunicao eficiente, tornando o processo de mediao mais produtivo. O momento de insero, entretanto, depende da forma como ocorre o encaminhamento de casos, o que varia de acordo com a opo institucional de cada programa. Na China, a grandeza do territrio e a populao elevada de cada distrito dificultam o acesso aos tribunais, que esto presentes apenas nas grandes cidades.14 Assim, a mediao torna-se a forma mais natural de resoluo dos conflitos. Muitas vezes, o processo iniciado at mesmo sem que as partes a tenham requisitado15. Nesse pas, estima-se que para cada caso levado aos tribunais h dez resolvidos por mediao.16 Os comits de mediao chineses esto fortemente ligados estrutura social desse pas, o que faz com que a mediao seja o caminho mais trivial para a resoluo dos conflitos. A prpria filosofia confucionista, como j se abordou no item anterior, desencoraja a resoluo de disputas pela lei, preferindo formas que recomponham a harmonia entre as partes em conflito. Todos esses fatores implicam a abordagem do conflito em uma fase incipiente de desenvolvimento. Nos Estados Unidos existem dois modelos gerais para o encaminhamento de casos: o modelo pre-hearing e o modelo same-day17. No modelo pre-hearing (pr-audincia), criase um centro de mediao com instalaes prprias, que recebe casos que, em regra, ainda no foram levados instncia judicial. Nesse modelo o encaminhamento de casos costuma
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Nessa escala esto, em ordem crescente e tendo como critrio o aumento do uso da coero, os seguintes mtodos: evitao do conflito, discusso informal, negociao, mediao, deciso administrativa, arbitragem, deciso judicial, deciso legislativa, ao direta no-violenta por uma das partes e o uso da violncia. (MOORE. Op. cit. p. 21.) PERKOVICH. Op. cit. p. 316. Ibidem, p. 326. Ibidem, p. 324. NOTINI, Jessica. Small Claims Mediation Programs. In: Mediate.com [Internet] http://mediate.com/articles/notini.cfm [Capturado em 01/08/03], p. 2.
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ser mais dependente da divulgao por meios publicitrios para trazer partes em conflito mediao. J no modelo same-day (mesmo dia, ou no dia da audincia) as partes entram com uma ao no Judicirio e esta, aps um processo de seleo, encaminhada mediao. Marca-se ento uma audincia na qual inicialmente tentada a soluo consensual e, caso esta seja infrutfera, o processo prossegue pela via judicial. A adoo do modelo same-day implica que os mediadores recebam um conflito j em estgio avanado de desenvolvimento, alm de terem que lidar com a expectativa das partes que chegam preparadas para enfrentar um processo judicial. Esse modelo adotado por programas de mediao em Nova York e tambm em grade parte dos programas na Coria. O mais comum, entretanto, encontrar programas comunitrios que adotam o modelo pre-hearing, o que possibilita a mediao em um estgio inicial do conflito e refora a voluntariedade das partes em participarem desse processo. H ainda programas que adotam ambos os modelos, recebendo casos tanto por via do encaminhamento por tribunais quanto por solicitao direta das partes.18 No Brasil, o Projeto Justia Comunitria do Distrito Federal adota o modelo de solicitao direta pelas partes. tambm estimulado o contato dos mediadores, que recebem a denominao de Agentes Comunitrios de Justia e Cidadania, com instituies de mbito comunitrio. Esse contato serve tanto para a captao de casos quanto para o encaminhamento de partes que necessitem do auxlio dessas instituies para a realizao da soluo adotada no processo de mediao19. A seleo de mediadores escolhidos entre lideranas comunitrias facilita a captao de casos, uma vez que os agentes mantm constantes relaes com a comunidade em que esto inseridos, percebendo mais facilmente os conflitos surgidos e encaminhando-os mediao. No obstante tais medidas, o projeto investe tambm na publicidade do programa como uma alternativa de justia sem jurisdio. O conjunto dessas medidas faz com que um grande nmero de casos atendidos pelo projeto possam ser objeto de uma mediao ainda em seu estgio inicial de desenvolvimento. 3.2. Flexibilidade das fases do processo A mediao no simplesmente um aglomerado de tcnicas de resoluo de disputas aplicadas a critrio do mediador. A mediao constitui um processo, ainda que dotado de ampla flexibilidade20. Apesar da ampla flexibilidade processual da mediao, os
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WOO, Kwang-Taeck. A Comparison of Court-Connected Mediation in Florida and Korea. In: Brooklyn Journal of International Law. Nova York: Brooklyn Law School, 1997, p. 625. Por vezes os Agentes Comunitrios utilizam as instituies presentes na prpria comunidade para auxiliar na resoluo de todo o conflito ou parte dele. So exemplos de instituies disposio do mediador associaes de moradores, ncleos de assistncia judiciria, ncleos de assistncia psicolgica, cooperativas, entidades de reabilitao de alcolicos e de dependentes qumicos. No por outra razo que o professor Christopher W. Moore intitula uma de suas obras de The Mediation Process, ou, na traduo, O processo de mediao. (Op. Cit.).
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programas de mediao comunitria costumam aplicar, em regra, procedimentos semelhantes. Contudo, por estarem inseridos no contexto social da comunidade em que atuam, alguns programas acabam adquirindo caractersticas processuais prprias. Tradicionalmente, o processo de mediao inicia com uma declarao de abertura por parte do mediador, que serve para estabelecer as regras que devero ser respeitadas na mediao21. Posteriormente a esta, segue-se uma etapa em que ambas as partes tm liberdade para expor as questes em disputa. Nesse momento, o mediador identifica as questes, os interesses e os sentimentos de cada parte e, a partir de ento, comea a aplicar tcnicas especficas visando resoluo do conflito. Uma das tcnicas de aplicao freqente a das sesses privadas. Nestas o mediador se rene individualmente com cada uma das partes para esclarecer as questes e estimular a gerao de opes para um eventual acordo. A grande maioria dos programas segue esse modelo, notadamente nos Estados Unidos.22 H, todavia, outros modelos. Na China, por exemplo, alguns programas de mediao iniciam a sua atuao com visitas individuais a cada uma das partes, antes mesmo de uma reunio conjunta. Em muitos casos, essa prtica tem relao com uma afinidade advinda do convvio social entre o mediador e as pessoas da comunidade envolvidas na disputa.23 No Brasil, a mediao realizada pelo Projeto Justia Comunitria no Distrito Federal adotou o modelo de visitas individuais que antecedem a sesso de mediao. A adoo do modelo de visitas proporciona ao mediador a possibilidade de observar o local em que as partes atendidas vivem e, muitas vezes, de extrair informaes teis dessa observao24. Alm disso, as visitas podem facilitar a troca de informaes entre mediador e parte, pois em muitos casos a parte sente-se mais confortvel para falar sobre a disputa em sua prpria casa que em uma sala de tribunal. Deve-se alertar, porm, para alguns pontos importantes quanto adoo desse modelo. Existe a possibilidade desse procedimento afetar a parcialidade do mediador, uma vez que o contato inicial com uma das partes individualmente pode alterar suas percepes, alm de dificultar a comunicao com a parte contrria. Essa hiptese existe em razo da tendncia de grande parte dos mediadores adotarem a primeira verso da histria como a verdadeira. O contato individual com apenas uma das partes tambm favorece que se estabeleam laos de confiana entre o mediador e ela. Tais laos, se percebidos pela parte contrria, podem gerar obstculos credibilidade do mediador. H tambm a questo da segurana fsica do mediador, pois algumas das partes podem viver em reas perigosas ou prximas a locais arriscados. Por
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Nesse momento o mediador pode estabelecer regras com relao a: comunicao entre as partes, tempo, confidencialidade, comportamento e limites ticos. comum que o mediador pea para que se respeite o tempo de cada parte quando esta estiver falando, por exemplo. (MOORE, Chistopher W. Op. cit. p. 171 e ss.) PERKOVICH, Robert. Op. cit. p. 322. Idem, p. 325. MOORE, Christopher. Op. cit. p. 109.
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fim, a adoo de tal modelo pressupe a receptividade das partes com o mediador, o que pode nem sempre ocorrer. 3.3. O mediador comunitrio Um passo importante para o desenvolvimento de qualquer programa de mediao a seleo dos mediadores. Essa etapa pode ser dividida em algumas fases como a definio das tarefas que o mediador dever desempenhar, das qualidades necessrias para o cumprimento de tais tarefas e do tipo de treinamento que dever ser ministrado aos mediadores selecionados.25 Em alguns programas, a exemplo do que ocorre nos comits de mediao chineses, a escolha dos mediadores feita diretamente pelos membros da comunidade.26 Nestes, os critrios de escolha so a experincia, a maturidade e a saberdoria, razo pela qual grande parte dos mediadores composta por trabalhadores aposentados.27 Na Coria h uma distino entre trs tipos de mediadores (ou agncias de mediao): o mediador-juiz, que nada mais do que um juiz que conduz a mediao; o comit de mediao, composto por dois mediadores no-juzes e um mediador-juiz; e, finalmente o prprio tribunal de justia. Quando uma ao proposta e o tribunal a encaminha mediao, ele mesmo pode decidir atuar como mediador, ou ento designar um comit de mediao para o caso.28 Nos Estados Unidos, o mais comum que se escolham os mediadores dentre voluntrios da prpria comunidade. Alguns programas, entretanto, preferem selecionar seus mediadores dentre estudantes de Direito, com o fundamento de que estes tm maior conhecimento especfico para resolver as disputas trazidas mediao. Em uma pesquisa realizada em alguns programas de mediao em pequenas causas nos Estados Unidos, constatou-se que nos programas que utilizavam estudantes de Direito, a rotatividade dos mediadores era maior e as mediaes eram conduzidas com um enfoque essencialmente legalista.29 Por outro lado, percebeu-se que nos programas que utilizavam mediadores selecionados entre membros da prpria comunidade, os mediadores permaneciam por um perodo maior (de cinco a dez anos) nos programas, possibilitando o intercmbio de informaes com mediadores recm selecionados. H ainda estados norte-americanos nos quais existem normas que disciplinam o treinamento e a seleo
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STULBERG, Joseph B. & MONTGOMETY, Ruth. Design Requirements for Mediator Development Programs. In: Hofstra Law Review. Sine loco, Hofstra Law, 1987, p. 503. PERKOVICH. Op. cit. p. 324. Ibidem, p. 325. WOO. Op. cit. p. 614. NOTINI. Op. cit. p. 3.
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dos mediadores. Na Flrida, a Suprema Corte do estado responsvel por estabelecer os padres e procedimentos para qualificao, certificao, conduta profissional, disciplina e treinamento dos mediadores, e apenas os mediadores certificados podem ser selecionados para os programas de mediao.30 No Brasil, o programa de mediao comunitria desenvolvido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal adotou critrios bastante interessantes para a seleo de seus agentes. Aps algumas experincias de aperfeioamento do modelo de seleo, adotou-se a opo do envio de cartas explicativas a entidades sociais, educacionais, religiosas, culturais e polticas de mbito comunitrio que foram convidadas a designar um ou mais voluntrios para participar do projeto. Os voluntrios indicados passaram ento por uma entrevista de seleo e, posteriormente, por um treinamento em reas especficas de Direito e em mediao. Em regra, quando o mediador escolhido a partir de membros da prpria comunidade, nem sempre a sua posio imparcial, contudo, sua atuao considerada por todos como justa.31 Ocorre que, por estar inserido na rede social, o mediador tem um contato anterior com as partes, por relaes de parentesco, de vizinhana ou de convvio social. Essas relaes apesar de afetarem, em maior ou menor grau, a parcialidade do mediador, so irrelevantes no mbito comunitrio, pois a prpria comunidade reconhece o mediador como uma figura neutra. Isso ocorre de forma mais acentuada nos programas em que a prpria comunidade escolhe o mediador ou legitima sua escolha.32 Na mediao importante que o mediador estabelea uma comunicao eficiente com as partes. Nesse sentido, costuma-se utilizar a expresso estabelecer o rapport com as partes. 33 O rapport est ligado ao grau de liberdade experimentado na comunicao, ao nvel de conforto das partes, ao grau de preciso do que comunicado e qualidade do contato humano que se estabelece.34 Fatores que influenciam o rapport variam desde o estilo e da maneira de falar do mediador at a sua origem social.35 Por essa razo, a escolha de mediadores inseridos na rede social comunitria facilita a promoo do rapport na mediao, uma vez que existem mais fatores de identidade36 entre o mediador e as partes.
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WOO. Op. cit. p. 622. MOORE. Op. cit. p. 49 Exemplos desse tipo de escolha podem ser observados em grande parte dos programas chineses de mediao comunitria. In: PERKOVICH. Op. cit. p. 324. MOORE, Op. cit., p. 88. Ibidem. Ibidem. As particularidades no emprego da linguagem, os costumes locais e o nvel scio-econmico so exemplos de fatores comuns entre mediadores e partes atendidas que podem promover uma maior identidade entre eles, influenciando positivamente o processo de mediao. Vide, neste Volume, PERRONI, Otvio Augusto Buzar. Perspectivas de Psicologia Cognitiva no Processo de Mediao.
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3.4. Autonomia e empoderamento da comunidade Como se viu na breve abordagem histrica do captulo inicial, em muitas comunidades a partir do sculo XVII, os mtodos alternativos eram adotados no apenas como mais uma forma de resoluo de disputas, mas tinham tambm a funo de preservar o conjunto de valores cultivado na comunidade. A mediao comunitria era instrumento de manuteno da coeso entre os membros de uma determinada comunidade, uma vez que alm de resolver conflitos e preservar relacionamentos, transmitia s partes envolvidas a noo de que elas mesmas eram capazes de encontrar uma soluo para as questes em disputa. O convvio social entre os membros da comunidade passava a acontecer de forma mais harmoniosa, pois era disseminada a noo de que cada um deles era responsvel pela manuteno dessa harmonia.37 Analogamente, podemos concluir que quanto maior a insero dos programas de mediao comunitria na rede social da comunidade em que atuam, maior a probabilidade de que se transmita a noo de empoderamento das partes em disputa e de autonomia da prpria comunidade. Contudo, h outros fatores que influenciam no grau de interferncia da mediao comunitria na estrutura social da comunidade. Quanto maior a intensidade dos laos que unem os membros de uma determinada comunidade, maior ser a importncia dada aos mtodos de resoluo no-judicial de disputas e mais condies existiro para que se consiga realizar a autonomia e o empoderamento da comunidade.38 Em comunidades com um alto grau de coeso, a escolha de mediadores dentre membros da prpria comunidade pode representar um fator adicional de legitimao do programa de mediao comunitria como um todo, a exemplo do que acontece na China.39 3.5. Execuo dos acordos obtidos na mediao A boa execuo dos acordos obtidos na mediao de fundamental importncia para a satisfao dos usurios de programas que utilizam esse mtodo para a resoluo de disputas na comunidade. Em grande parte dos programas de mediao americanos, a implementao do acordo obtido por meio da mediao ocorre da mesma forma que a de sentenas judiciais. Reconhece-se, no entanto, que existe uma forte influncia cultural na realizao de acordos obtidos em programas de mediao comunitria.40 Um exemplo o tempo de execuo. Em culturas em que o tempo encarado como um elemento escasso, costuma-se exigir a implementao imediata do acordo. Em outras culturas, a exemplo das culturas asiticas,
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AUERBACH. Op. Cit., p. 19 e ss. Idem, p. 114. PERKOVICH. Op. cit. p. 324. MOORE. Op. cit. p. 275.
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a implementao do acordo pode ocorrer em vrias fases, mesmo aps estarem finalizadas as negociaes entre as partes.41 No Projeto Justia Comunitria do Distrito Federal, um dos representantes brasileiro dentre os programas de mediao comunitria examinados, adotou-se um sistema de parceria junto ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios para a implementao e execuo dos acordos obtidos. Quando o acordo versa sobre direito disponvel, o prprio termo do acordo assinado por duas testemunhas42 vale como ttulo executivo judicial por fora do artigo 585, inciso II do Cdigo de Processo Civil. Quando se trata de direitos indisponveis, a exemplo do Direito de Famlia, a jurisprudncia entende que vlido como ttulo executivo judicial o termo do acordo referendado pelo Ministrio Pblico que verse sobre penso alimentcia, guarda de menores e estabelecimento de visitas43. Nesse sentido a PROCIDAD (Promotoria de Justia de Defesa do Cidado e da Comunidade do Distrito Federal) vem atuando ativamente junto ao Projeto Justia Comunitria, oferecendo uma garantia execuo dos acordos obtidos na mediao por meio do referendo do Ministrio Pblico. H casos, no entanto, em que as partes preferem assumir o compromisso de execuo do acordo apenas verbalmente. Tal deciso acolhida pelo agente comunitrio desde que as partes estejam cientes das conseqncias de tal ato.
4. Aspectos da vinculao dos programas de mediao comunitria ao Judicirio

A implementao de um programa de mediao em uma determinada comunidade demanda a anlise de uma srie de fatores iniciais, que so determinantes na definio de seu funcionamento. As fontes de financiamento de custos, a forma de captao de casos, a legitimao do processo perante as partes e o enfoque comunitrio so exemplos de fatores que devem ser levados em considerao no estgio inicial. Como vimos nos captulos anteriores, os programas de mediao comunitria no representam apenas uma alternativa a mais para a resoluo de disputas, mas tambm podem funcionar como meio de preservar a dinmica social inerente comunidade e estimular sua autonomia. Diante desse panorama, e pela forma como os programas de mediao comunitria vm se desenvolvendo em diversos pases,44 cabe examinarmos algumas questes que decorrem da vinculao desses programas ao Poder Judicirio local.
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Idem p. 267. Em regra, pela dupla de mediadores que atendeu o caso, ou por um mediador e um membro da equipe de apoio do projeto. Para maiores esclarecimentos a respeito da validade dos acordos referendados pelo Ministrio Pblico, cf. <http:// www.mpdft.gov.br/Orgaos/PromoJ/Procidada/procida.htm#acordo>. Acesso em: 17 out 2002. comum a vinculao entre os programas de mediao e o judicirio em muitos pases. So exemplos os Estados Unidos, a Coria e, recentemente, o Brasil (WOO, Kwang-Taeck. Op. cit.).
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A primeira dificuldade enfrentada por um programa que busca implementar a mediao em uma comunidade o financiamento dos custos. Os gastos iniciais com recrutamento, seleo e treinamento dos mediadores devem ser levados em conta, mesmo que estes sejam recrutados a partir de voluntrios da prpria comunidade. Deve-se cuidar tambm da logstica, estabelecendo-se um local para mediao e uma estrutura que possibilite o atendimento das partes que procuram o programa. Para resolver essa questo, muitos programas norte-americanos que nasceram por iniciativa da prpria comunidade, acabaram firmando convnios com os tribunais locais. Nesses programas, alguns coordenadores apresentaram reclamaes quanto restrio da liberdade de atuao dos mediadores. As queixas referiam-se principalmente s metas fixadas pelos tribunais, que muitas vezes limitavam o tempo de atendimento e fixavam critrios inapropriados para avaliao do xito na mediao.45 Para evitar esse tipo de interao negativa entre o rgo financiador e o programa de mediao sugere-se a adoo de convnios com diversas fontes de financiamento, combinando as derivadas de recursos pblicos e as privadas.46 No Brasil, o Projeto Justia Comunitria financiado em parte por um convnio firmado diretamente com o Ministrio da Justia, destinado ao pagamento de treinamentos e de um auxlio de custo aos agentes, e em parte pelo prprio Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, que dispe das instalaes e dos custos administrativos de funcionamento do projeto. Uma outra questo que deve ser abordada concerne s fontes de captao de casos da comunidade passveis de serem atendidos pela mediao. Em algumas culturas, como na chinesa, a captao de casos ocorre de forma natural e inerente prpria estrutura social comunitria, seja pela dificuldade em se ajuizar uma ao judicial, seja por fatores culturais daquela sociedade.47 H outras culturas, no entanto, nas quais a mediao nem sempre representa o curso natural na resoluo de conflitos. Nestas, importante que se busquem fontes de captao que possibilitem trazer questes em disputa para os programas de mediao. Novamente, muitos destes escolheram a vinculao ao judicirio como a forma mais rpida de solucionar essa questo. No entanto, alguns programas norteamericanos que adotaram esse sistema passaram a enfrentar dificuldades pela perda de autonomia para recusarem casos inapropriados para a mediao.48
45
46 47 48
Alguns tribunais fixam como parmetro de avaliao do xito em uma mediao a taxa de acordos escritos. Isso nem sempre reflete a qualidade do processo em uma determinada disputa. Uma das principais vantagens do processo de mediao a forma construtiva como os conflitos so abordados, respeitando a perspectiva de cada parte e permitindo o empoderamento dos indivduos na medida em que eles mesmos chamam para si a responsabilidade pela relao conflituosa. Na mediao se estabelece o dilogo mtuo, que beneficia ambas as partes na medida em que reduz as interaes violentas entre elas. O acordo escrito uma conseqncia desse processo, mas no representa uma meta suficiente para a mediao comunitria. Nesse sentido, cf. HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Community Mediation and the Court Sistem: the ties that bind. In: Mediation Quarterly, Volume 17, Number 4, p.5 Idem. p. 13. PERKOVICH. Op. cit. p. 316 HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Op. cit., p. 7
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Um outro problema, j mencionado, o estgio avanado de desenvolvimento do conflito, que pode levar as partes a no considerar a mediao como uma opo para a soluo de suas questes. Programas em que a vinculao ao Judicirio para a captao de casos no to acentuada costumam utilizar mtodos mais diretos para trazer casos mesa de mediao. No Projeto Justia Comunitria, por exemplo, a captao de casos se faz, basicamente, de duas formas: por solicitao direta das partes envolvidas ou por iniciativa do agente comunitrio, seja na interao social com os membros da comunidade, seja por meio de palestras e exposies do projeto em entidades comunitrias. Um dos princpios essenciais da mediao o da voluntariedade das partes no processo. Significa dizer que o processo de mediao s tem legitimidade se as partes voluntariamente dele participam. Assim, as partes tm ampla liberdade para escolher ou descartar a mediao como opo para a resoluo de sua disputa e, escolhendo-a, sair do processo a qualquer tempo. A vinculao ao Judicirio, entretanto, disponibiliza aos programas de mediao uma srie de instrumentos coercitivos que muitas vezes so utilizados como forma de trazer os disputantes mediao ou como meio para evitar a sua sada do processo. exemplo da utilizao do potencial coercitivo a utilizao de correspondncia com o timbre dos tribunais apresentando intimaes de comparecimento mediao com contedo ameaador.49 A utilizao de cartas contendo apenas o convite ao comparecimento, contudo, uma ferramenta que pode ser utilizada sem prejuzo da voluntariedade das partes, pois facultado a elas retirarem-se do processo em qualquer dos momentos posteriores. O Projeto Justia Comunitria do Distrito Federal utiliza esse recurso quando h alguma dificuldade no contato por telefone ou pessoalmente com as partes envolvidas. Em diversos casos, a utilizao de cartas-convite foi bem sucedida. O potencial de coero que os tribunais representam tambm pode ser utilizado na tentativa de legitimar a funo do mediador perante a comunidade segundo o argumento da autoridade. Percebeu-se, porm, que quando a legitimidade do mediador buscada por sua insero social na comunidade, os resultados da mediao so mais produtivos. Um exemplo o de um fato interessante ocorrido no Projeto Justia Comunitria. Inicialmente, os agentes comunitrios do projeto receberam camisetas que contavam com as inscries Tribunal de Justia em destaque na parte posterior. Alguns agentes comunitrios comentaram que tais inscries, ao invs de legitimarem a sua atuao, dificultavam a comunicao com algumas pessoas, pois estas se sentiam intimidadas ao serem abordadas pelos agentes.
49
Em alguns programas norte-americanos utilizam-se cartas nesse modelo. Uma frase tpica utilizada ao final destas costuma afirmar que o no comparecimento sesso de mediao pode resultar em acusaes criminais baseadas nas questes em disputa. Uma outra frase comum : Em caso de no comparecimento ao Centro de Resoluo de Disputas ou se a mediao no obtiver xito, o Sr.(a) dever comparecer Corte Criminal em [data e local especificados] (traduo livre de HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Op. cit., p. 8).
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A avaliao dos resultados obtidos por programas de mediao comunitria um outro fator que pode sofrer influncia pela vinculao ao Judicirio. Em alguns casos, tal vinculao faz com que os mediadores se preocupem mais com as taxas de acordo obtidas do que com a qualidade do processo de mediao. Isso agravado pela utilizao de mtodos de avaliao inapropriados por parte dos tribunais. Quando existe uma forte dependncia dos programas de mediao comunitria aos tribunais, costuma haver tambm uma cobrana natural por parte destes no sentido de que a mediao funcione como um meio de reduzir a quantidade de processos judiciais daquela localidade. Com isso, h uma perda do enfoque comunitrio dos programas, que passam a representar no mais uma alternativa emancipatria de resoluo dos conflitos da comunidade, mas apenas um processo paralelo prestao jurisdicional.50
5. A mediao comunitria como meio de acesso justia e de empoderamento da comunidade

Como se procurou demonstrar ao longo do artigo, a mediao comunitria possui diversas caractersticas prprias que a distinguem de outras prticas de mediao, como por exemplo, a conciliao nos Juizados Especiais e a mediao para-processual.51 A principal delas, que ao mesmo tempo causa e conseqncia dos fatores diferenciais da mediao comunitria, a insero de tais programas no contexto social da comunidade. Tal insero possibilita a ampliao dos objetivos da mediao. Assim, alm de facilitar o acesso justia aos membros da comunidade, a mediao comunitria promove a preservao do conjunto de valores desta e a manuteno de sua harmonia interna. A prtica da mediao, quando incorporada pelos membros da comunidade, permite que seus membros atuem de forma mais ativa na resoluo de seus conflitos, ganhando independncia. A isso est ligada a noo de empoderamento. A partir do momento em que a comunidade passa a ser menos dependente do Estado para a resoluo de seus conflitos, cria-se um ambiente propcio ao exerccio da cidadania pelos membros dessa comunidade, que podem exercer o direito consistente na composio de suas disputas de forma imediata, ao mesmo tempo em que efetivam o cumprimento do dever de manuteno da paz social. Jerold S. Auerbach, em sua obra Justice Without Law?, versando sobre a evoluo da mediao comunitria nos Estados Unidos, traz uma interessante tese. Afirma o autor que quanto mais uma sociedade se funda no individualismo em detrimento dos valores
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de HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Op. cit., p. 12. O conceito de mediao para-processual refere-se mediao que realizada no mbito do judicirio e que vincula-se, de alguma forma, ao processo judicial. Nesse sentido o Tribunal de Justia do Distrito Federal lanou recentemente e vem desenvolvendo o Programa de Estmulo Mediao, no qual ser desenvolvido um programa que contar com uma equipe de mediadores formados pelo prprio Tribunal e que receber casos judiciais encaminhados a critrio dos juzes.
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comunitrios, mais legalista a sua cultura. Por outro lado, o autor procura demonstrar, pelo estudo da evoluo histrica das comunidades norte-americanas, que quanto mais uma sociedade cultiva valores comunitrios, maior a probabilidade de que ela desenvolva, espontaneamente, alternativas internas de resoluo de disputas. O autor vai alm e vincula o processo de desenvolvimento das comunidades prpria idia de justia: Quando o senso de justia inerente e integra o prprio processo de criao e preservao da comunidade, h a garantia do acesso justia. No entanto, uma vez que os laos comunitrios tornam-se tnues e o significado de justia restringe-se aplicao de procedimentos e formalismos legais, os problemas com a justia tornam-se abundantes.52 O Brasil j comea a demonstrar sinais desse processo. Nota-se que a expresso procurar a justia torna-se cada vez mais um sinnimo de propor uma ao judicial. No porque a prestao jurisdicional reflita de modo inequvoco o conceito de justia, mas porque a essncia desta est cada vez mais distante da realidade vivida nas comunidades. Por fim, os programas de mediao comunitria representam uma tentativa de resgatar valores sociais cada vez mais escassos no mbito da comunidade. Representam a proposta da reduo da competitividade individual, expressada por uma busca infindvel por poder aquisitivo, em favor do compartilhamento da responsabilidade pelos problemas existentes na sociedade.
6. Bibliografia
AUERBACH, Jerold. Justice without law? Oxford: Oxford University Press,1983. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and deconstructive processes. New Haven: Yale University Press, 1973. HEEDEN, Timothy & COY, Patrick G. Community mediation and the court sistem: the ties that bind. In: Mediation Quarterly, Volume 17, Number 4. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. NOTINI, Jessica. Small claims mediation programs. In: Mediate.com [Internet] http:// mediate.com/articles/notini.cfm [Capturado em 01/08/03]. PERKOVICH, Robert. A comparative analysis of community mediation in the United States and the Peoples Republic of China. In: Temple International and Comparative Law Journal. Sine loco, Temp. Intl & Comp. L.J., 1996.
52
Traduzido livremente de AUERBACH, Jerold. Op. cit., p. 140.
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PERRONI, Otvio Buzar. Perspectivas de Psicologia Cognitiva no Processo de Mediao. Supra, neste volume. SOUZA, Janderson Lemos de. Apoderamento ou Empoderamento?. In: Organizao Brasileira de Juventude (OBJ) [Internet] http://www.obj.org.br/revistaobj noticiasanteriores/artigos/apoderamento.htm [Capturado em 17/10/03]. SLAIKEU, Karl. When push comes to shove: a practical guide to mediating disputes. San Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1996. STULBERG, Joseph B. & MONTGOMETY, Ruth. Design requirements for mediator development programs. In.:Hofstra Law Review. Sine loco: Hofstra Law, 1987. WOO, Kwang-Taeck. A comparison of Court-Connected Mediation in Florida and Korea. In: Brooklyn Journal of International Law. Nova York: Brooklyn Law School, 1997.
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PERSPECTIVAS DE PSICOLOGIA COGNITIVA NO PROCESSO DE MEDIAO

Otvio Augusto Buzar Perroni1 Sumrio: 1. Introduo 2. O processo de mediao 3. O processo de mediao sob enfoque da psicologia cognitiva 3.1. Ateno e conscincia 3.2. Percepo 3.3. Representao do conhecimento (imagens e proposies) 3.4. Linguagem contextual 3.5. Resoluo de problemas e criatividade 3.6. Tomada de decises e raciocnio 4. Concluses 5. Bibliografia.
1. Introduo
Pergunte-se o leitor mesmo aquele a quem o ttulo do trabalho no parea de plano cativante e que tenha aberto este livro coincidentemente nesta primeira pgina em quantos idiomas seria capaz de traduzir o termo direito. Muito provavelmente, os no-iniciados nas cincias psicolgicas devem estar indagando qual a razo deste comeo incomum para um artigo cientfico e, mesmo no tendo conscincia disto, recorreu-se a uma tcnica de psicologia cognitiva. Ainda, possvel afirmar que esse mesmo leitor, que ora maquina respostas s vrias questes suscitadas em to breve espao, certamente j utilizou tal tcnica, sem saber, contudo, que o fazia. No traado instigador das primeiras linhas, consiste este trabalho em um estudo prospectivo sobre uma das reas em que a mediao, como mtodo alternativo de resoluo de disputa, tende a se desenvolver mais decisiva e velozmente. A interdisciplinaridade do Direito e das RADs2 com a Psicologia colima superao de obstculos psicolgicos recorrentes aos processos de resoluo de conflitos, mais especificamente a mediao.
1
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Resolues alternativas de disputas.
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Na emaranhada rede das condutas humanas, colises de interesses exsurgem na mesma proporo em que se tornam mais amplas e complexas as relaes sociais, fato esse que alimentou, por muito tempo, no seio do Estado de Direito, a idia de uma imprescindvel interveno do ente estatal para se amainar, ou mesmo expurgar, os conflitos perturbadores da to almejada paz social. Nada obstante a plausibilidade desse argumento se tomados em vista o ensejo histrico de seu surgimento e a base filosfica do movimento revolucionrio das codificaes , o Estado de Direito contemporneo no mais se justifica como monopolista da funo pacificadora. Com efeito, a tarefa da ordem jurdica , se no outra, harmonizar as relaes sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos valores humanos com o mnimo de sacrifcio e desgaste.3 Nesse intuito, o Estado vem tomando a jurisdio como ferramenta principal para a consecuo da pacificao social, promovendo a educao para os exerccios de direitos prprios e alheios, a preservao do valor liberdade, a oferta de meios para participao nos destinos da Nao e do Estado, e a atuao da vontade concreta da lei, constituindo esses seus escopos social, poltico e jurdico4. Entretanto, nem sempre tal objetivo pacificador pode ser alcanado mediante a atuao da jurisdio oficial rectius processo judicial estatal. Tendo em vista que esse instrumento no se presta a proteger interesses notutelados pelo ordenamento positivado, d-se ensejo ao surgimento de resolues alternativas de disputa, entre as quais a mediao5. Na verdade, no correto se falar em surgimento de RADs, uma vez que nunca deixaram de existir. Pode-se falar mais na sua crescente importncia e em seu desenvolvimento como campo de estudo acadmico, na segunda metade de sc. XX. O processo de mediao, em contrapasso ao judicial, est precipuamente voltado a questes prospectivas como, por exemplo, a manuteno de bom relacionamento entre os conflitantes ou a evitao de um processo judicial. Desse modo, no deslinde de uma discusso mediada, busca-se, por meio da tcnica do empoderamento6, capacitar as partes para que elas mesmas resolvam o conflito, formulando e acatando sugestes.
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CINTRA, A. C. de A.; DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P. Teoria geral do processo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 20. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. Ibidem, p. 24. O autor Christopher Moore elenca, em uma ordem crescente, com relao ao aumento da coero e da probabilidade de haver um resultado do tipo perder-vencer, as seguintes abordagens de administrao e resoluo de conflitos: evitao, discusso informal, negociao, mediao, deciso administrativa, arbitragem, deciso judicial, deciso legislativa, ao direta violenta e violncia. In.: MOORE, C. W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 21. BUSH, R. A. B. Dispute resolution alternatives and the goals of the Civil Justice: jurisdictional principles for process choice. Wisconsin Law Review 893, July-August, 1984.
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Assim, ao lado da maior celeridade e flexibilidade procedimental, porquanto no haja ritos formalmente necessrios, a possibilidade de adimplemento espontneo da obrigao gerada no acordo mediado indubitavelmente mais factvel que nos processos vinculantes. Considera-se a mediao como um processo no-vinculante porque, se uma das partes desejar retirar-se da discusso, poder faz-lo sem que se lhe imponha qualquer punio ou que recaia alguma restrio sobre seus interesses diversamente do ocorrido em arbitragem e no processo judicial7 , restando como conseqncia desse abandono a simples desconstituio da mediao. Deve-se ressaltar, ento, que as partes envolvidas em um conflito contam com vrios meios sua volta para dele, preventivamente, se esquivarem ou, uma vez nele insertos, o resolverem. Todavia, os procedimentos disponveis diferem, consideravelmente, na maneira [sem grifo no original] como o conflito direcionado e definido8, culminando em resultados os mais diversos possveis. Desse modo que se revela de indelvel importncia a anlise, dentro do processo de medicao, de procedimentos especficos sob o lume da psicologia cognitiva, enfocandose aspectos concernentes s condutas nas relaes biunvocas parte-mediador, nas relaes das partes entre si e destas com seus advogados, no intuito de se direcionar plausivelmente a mediao em funo de questes peculiares a cada situao. Ento, para cada uma das fases da mediao, sero apresentados mtodos psicolgicos que fomentem a descoberta de informaes (questes, interesses e sentimentos), que propiciem a soluo dos problemas concernentes ao conflito e que, por fim, conduzam a uma avaliao e a uma negociao bem-esclarecidas. Visando a isso, os conceitos discutidos sero ilustrados com casos reais ou exemplos hipotticos, no se tratando, pois, de um estudo que tende a exaurir o tema. Ao contrrio. Pretende-se instigar questionamentos tangentes ao modo como cnones da psicologia da cognio podem auxiliar no direcionamento de um processo de mediao. Frisa-se, assim, o objetivo perspectivo deste trabalho, consistente em um primeiro debate sobre o amplo campo no qual se insere o problema, que vem tendo sua importncia acentuadamente reconhecida, servindo-se a isto as linhas que se seguem: uma sistematizao inicial, no-exaustiva, de aspectos e ferramentas da Psicologia Cognitiva na mediao.
7
No caso da arbitragem, de acordo com o art. 7, 5 e 6 da Lei n. 9.307/96, a ausncia do autor, sem justo motivo, audincia designada para a lavratura do compromisso arbitral, importar a extino do processo sem julgamento do mrito e no comparecendo o ru audincia, caber ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do contedo do compromisso, nomeando rbitro nico. J no tocante ao processo judicial civil, ensejam a extino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267, CPC): quando o processo ficar parado durante mais de um ano por negligncia das partes (inciso II); quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (inciso III). Ademais, se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo por este ltimo fundamento, no poder intentar nova ao (art. 268, nico, CPC). Com respeito ao ru, se este no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 319). MOORE, op. cit., p. 19.
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2. O Processo de Mediao
A primeira indagao que se levanta esta: quando se deve chamar um mediador?9 De acordo com MOORE10, um mediador deve ser chamado negociao quando: as emoes das partes forem intensas; a comunicao das partes for pobre; houver distores de percepes ou esteretipos impedirem trocas produtivas; as partes se utilizarem de conduta negativa repetitiva; houver desacordo em relao a dados; houver diferena de valores, imaginrios ou reais; procedimento ou local da mediao forem inadequados; houver dificuldade para incio da negociao. Deve o mediador, logo, para alcanar um acordo satisfatrio para ambas as partes, ter em vista esses indicadores de qualidade11 arrolados, ficando claro que muitos deles so estranhos ao processo judicial, notadamente os que respeitam a aspectos emocionais das partes. Tem-se, ento, que a mediao essencialmente o dilogo ou a negociao com o envolvimento de uma terceira parte12. Dessa conceituao, so inferidas trs caractersticas intrnsecas da mediao13: a) h uma terceira pessoa indiretamente envolvida no conflito; b) os disputantes dispem acerca da aceitabilidade desse terceiro desinteressado; e c) essa pessoa deve intervir no sistema contnuo de relacionamentos, ficar entre pessoas, grupos ou objetos, com o propsito de ajud-los14. H, assim, uma quebra no paradigma processual ortodoxo, j que de acordo com a doutrina tradicional15, deveria ser a jurisdio funo do Estado, desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurdica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontrava em melhores condies de dirimir os litgios do que o Estado. Dentro dessa concepo tradicional de jurisdio, esto compreendidos os poderes de deciso, coero e documentao16, fazendo com que o processo judicial gire em torno da imputao de culpa e da aferio do erro. Na mediao, contudo apesar de no se tratar de jurisdio em sentido estrito , h exame de melhoria, viso prospectiva para o processo. Por exemplo, dois comerciantes em negociao, que tenham posio menos belicosa em determinado conflito, utilizam-se de mediao para dirimir controvrsias, primando por sua desconflitualizao17 e por resguardar a relao entre eles, por meio de processo no qual a vitria de um no necessariamente implica a derrota do outro18.
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Cf. homepage da Associao Americana de Arbitragem. Disponvel em: <http://www.adr.org>. Acesso em: 01 set. 2002. MOORE, op. cit. p. 27. Sobre indicadores de qualidade, Cf. DEUTSCHE, M.; COLEMAN, P. T (Editors). The handbook of conflict resolution: theory and practice. 1st edition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2000, p. 211 e ss. MOORE, op. cit., p. 29. MOORE, op. cit., p. 28. ARGYRIS apud MOORE, op. cit., p. 28. SANTOS, M. A. Primeiras linhas de direito processual civil,. v. 3. 20. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.
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Assim, como j referido no tpico introdutrio, os mtodos de resoluo de conflito se prestam a atender a situaes nas quais controvrsias podem ser dirimidas, em funo de aspectos especficos de cada situao, analisando-se direitos, interesses ou poderes (teoria dos crculos secantes de GOLDBERG19). A mediao se presta a resolver conflitos majoritariamente em torno de interesses, trazidos baila pelas prprias partes e no impostas por um fator exgeno, baseado em seus direitos20. Isso resulta em maior efetividade das solues encontradas para o caso, pelo fato de ficarem mais bem refletidos os reais interesses das partes, alm de se evitarem conflitos e transformar-se a discusso em uma boa oportunidade para melhoramento das relaes21, procurando mesmo, por outro ngulo, evitar um processo judicial. O que se analisa na mediao so fatos, que no precisam ser provados, alm de se poder dispor sobre interesses no juridicamente tutelados22 e mesmo no explicitados pelas partes, ao contrrio de uma deciso judicial, que deve se ater aos termos do pedido, sendo defesas, por exemplo, no ordenamento brasileiro, sentenas ultra ou infra petita23. Entretanto, para o processo mediado ser eficaz, devem-se adequar as diversas classes de mediadores24 espcie de mediao em questo e conduta das partes nela envolvidas. De um lado, mediadores da rede social, por fazerem parte de um orbe de convivncia comum com os disputantes, geralmente considerados justos por estas, tm interesse em promover relaes duradouras entre as partes, podendo usar a influncia pessoal ou a presso de colegas ou da comunidade para promover a concordncia do acordo25. No lado extremo, h os mediadores independentes, neutros e imparciais no tocante a relacionamentos com as partes, podendo ser profissionais e buscando soluo conjunta aceitvel, voluntria e no-coerciva desenvolvida pelos disputantes26.
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Ibidem, p. 71. Do termo em ingls de-conflicting. In: HILL, R. The theoretical basis of mediation and other forms of ADR: why the work. [?], p. 190. Cf. jogos de soma no-zero. Conferir, neste Volume, o artigo A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos alternativos de resoluo de disputa. A teoria de Goldberg visa a abarcar a totalidade das formas de resoluo de conflitos, classificando todas as possveis dentro desse critrio tripartite. Cf. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H. Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes. Second Edition. Aspen Law & Business, 1992. Methods are based on the belief that settlementes should be brought forth from within by the parties themselves, on the basis of their interests, and not imposed on them from the outside, on the basis of their rights. In: HILL, op. cit., p. 174. Ibidem, p. 175. Ibidem, p. 181. CPC, arts. 459 e 460. MOORE, op. cit., p. 49. Ibidem, p. 48-49. Ibidem, p. 55-57.
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Durante os estgios da mediao27, o mediador pode assumir posies que variam dentro do espao traado por dois extremos: a) avaliadora, em que prope solues ao litgio; ou b) facilitadora, na qual promove o dilogo entre as partes para que cheguem a um acordo nos termos que elas mesmas propuserem. Assim, seu papel ser definido em funo da quantidade e da qualidade de informaes e da ponderao de algumas variveis na mediao. Tendo em vista esses aspectos do processo de mediao, argumenta-se28 que se a quantidade certa de informaes puder ser obtida, a qualidade de informao trocada pode ser melhorada, e se esta informao foi colocada de uma forma mutuamente aceitvel, as causas da disputa sero abordadas e os participantes vo se movimentar rumo resoluo [sem grifos no original]29. Com efeito, sendo a mediao processo eminentemente psicolgico30, trs, em princpio31, so os nveis de relacionamentos ressaltados: o que tange ao relacionamento entre as partes e seus advogados32; o que compreende as relaes das partes entre si; e o que diz respeito interao entre mediador e estas. A conciliao33 a faceta psicolgica da mediao e consiste, essencialmente, em uma ttica psicolgica que visa a corrigir as percepes, reduzir medos irracionais e melhorar a comunicao a tal ponto que permita a ocorrncia de uma discusso razovel e, na verdade, possibilite a negociao racional34. Portanto, j que as fases desse processo so meridianamente aclaradas com contribuio da psicologia cognitiva, psicologia ambiental, empirismo e estatstica, algumas das estratgias para guiar a mediao, a coleta de dados e a anlise do conflito, a formulao de um plano e a construo de confiana e cooperao no processo, devem ser delineadas com base em princpios psicolgicos, especialmente os relativos cognio.
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MOORE, op. cit., p. 65. Cf. RISKIN, L. L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes. Trad.: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Segundo Riskin, h uma linha contnua entre dois tipos ideais: puramente avaliador e puramente facilitador. Esses tipos ideais no existem; o que existe uma variao de tons da cinza, em que se avalia menos e se facilita mais ou se facilita menos e se avalia mais. MOORE, op. cit., p. 64. Ibidem, p. 55-57. CURLE apud MOORE, op. cit., p. 145. No necessariamente h advogados envolvidos. Na verdade, em mediao, a exceo, mas, havendo, deve-se analisar a relao entre o procurador e as partes e daquele com o prprio processo. Sendo funo precpua do advogado administrar conflitos, no cri-los. In: MNOOKIN, R. H.; PEPPET, S. R.; TULUMELLO, A. S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000, p. 93 e ss. Essa a terminologia utilizada por Curle e Moore. Amon Albernaz defende que conciliao e mediao so sinnimos. Cf. ALBERNAZ, Amon. Mediao e conciliao: breves reflexes para uma conceituao adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Estudos de arbitragem e negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. O que Curle e Moore querem dizer com o termo conciliao seria, no caso, reconciliao, em sentido lato de acerto, reconstruo de relacionamento e/ou de confiana etc. Ibidem, p. 145.
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3. O Processo de Mediao sob Enfoque da Psicologia Cognitiva

Segundo STERNBERG, a psicologia cognitiva trata do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam sobre informao35. So bases do conhecimento humano a aprendizagem, o raciocnio, a memria, a percepo, o pensamento e a linguagem36. No tocante a esta ltima, invocando-se o pensamento de CHOMSKY a respeito da compreenso da linguagem, h infinitas possibilidades de se expressar por meio dela o que a mente realmente formula37, fato que se acentua se levados em conta os trs elementos bsicos da conscincia humana: sensaes, os elementos bsicos da percepo; imagens, as formas desenhadas na mente para caracterizar o que se percebe; e os afetos, constituintes de emoes38. Essa maleabilidade da linguagem, tanto da falada quanto da corporal, gera complicaes de difcil superao em processos de mediao, requerendo-se, ento, a utilizao de tcnicas adequadas para as superar, a fim de que cada parte possa apresentar seus argumentos de modo que se faa ser entendida pelo outro disputante, cabendo ao mediador afastar todo e qualquer entrave de uma comunicao inadequada para a negociao de um acordo39. A ttulo de ilustrao40, nos Estados Unidos, menos de 5% de todos os casos cveis ajuizados resultam em veredicto judicial, e a maioria dos demais resolvida mediante negociao entre os procuradores das partes. Esse alto nmero de acordos firmados mediante negociao legal isto , acordos em fases procedimentais que, no processo brasileiro, se aproximam das audincias de conciliao, instruo e julgamento, se deve ao fato de que, durante a disputa legal, os advogados organizam uma espcie de guia de questes a serem ponderadas, tais como: o que constitui um bom resultado (outcome); qual a probabilidade de no sucumbir em um caso como o que est em questo; quanta informao preciso obter; o que seria uma justa resoluo para o problema etc.
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STERNBERG, R. J. Psicologia cognitiva. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 2000, p. 22. No mesmo sentido: cognitive psychology deals with questions about how people learn, store and use information. In: MARTINDALE, C. Cognitive psychology: a neural-network approach. Pacific Grove: Brooks/Cole Publishing Company, 1990, p. 1. CARRAHER, T. N. (Org.). Aprender pensando. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 17. STERNBERG, op. cit., p. 30. Ibidem, p. 26. Esses estados foram deduzidos no estruturalismo de TICHTENER, vertente contestvel da psicologia, que sofrera diversas crticas de escolas dissonantes. The arrival on the scene of a mediator means that the parties must present their technically complex subjects in a way that can be understood by the mediator; this often results in the dispute being broken down into componentes that can be addressed separately, thus facilitating resolution. In: HILL, op. cit., p. 179. Legal negotiation. In: BIRKE, op. cit. Fewer than five percent of all civil cases filed will result in a veredict; most of the rest will be resolved by negotiation between attor neys. Even in the fraction of cases that go to trial, lawyers negotiate such important matters as discovery schedules, dates for deposi tions, court appearances,5 and stipulations that limit the number and complexity of contested issues.
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Fica no ar, ento, esta dvida: e por que no se busca responder a essas questes antes mesmo de se ajuizar uma demanda? De fato, a isso serve a mediao, e respond-las ou ajudar as partes e seus procuradores a resolv-las o papel do mediador. Em cada das fases do processo de mediao incio da sesso; estabelecimento e identificao de interesses, questes e sentimentos; revelao de interesses ocultos; gerao de opes para acordos; e negociao real , deve o mediador analisar aspectos relevantes das condutas dentro das relaes biunvocas parte- mediador, parte-advogado e das partes entre si, com enfoque, o mais exaustivo possvel, da psicologia da cognio. 3.1. Ateno e conscincia Segundo ROBERT S TERNBERG, ateno o fenmeno pelo qual processamos ativamente uma quantidade limitada de informaes do enorme montante de informaes disponveis atravs de nossos sentidos, de nossas memrias armazenadas e de outros processos cognitivos41. em funo da ateno que as pessoas monitoram sua interao com o ambiente, estimulando a conscincia a adaptar-se situao na qual se encontram, interligando o passado e o presente para dar continuidade s experincias, alm de ser o fator crucial para o controle e planejamento de aes futuras, com base nessa seleo42. Entretanto, h informaes disponveis para o processamento cognitivo e para a formulao de argumentos e apresentao de teses que se encontram fora do conhecimento consciente, existindo, contudo, em um nvel pr-consciente43. Por exemplo, o leitor deste artigo no estava plenamente consciente de informaes especficas que possua, no incio da leitura, antes de ter sido perguntado sobre em quantos idiomas conhecia um termo referente palavra direito. Mas, a partir daquele momento, essa informao, at ento em estado de latncia na mente, foi resgatada e passou do estado pr-consciente para o conhecimento consciente. A esse fenmeno denomina-se, em Psicologia, priming, consistindo em estmulos especficos ativadores de rotas mentais que aumentam a capacidade para processar estmulos subseqentes conectados queles de alguma maneira44. Com efeito, em um processo de mediao, um mediador bem preparado, isto , aquele que dirija o processo como facilitador da comunicao, iniciando ou facilitando a melhor comunicao entre as partes, como legitimador do reconhecimento mtuo dos
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STERNBERG, op. cit., p. 78. Ibidem, p. 79. Ibidem, p. 79. Ibidem, p. 79.
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disputantes de estarem envolvidos nas negociaes, como facilitador ou avaliador do prprio processo, na proporo em que estimule ou proponha solues ao conflito, deve se valer dessa tcnica do priming como maneira de reunir informaes e identificar interesses, questes e sentimentos das partes com maior eficcia. Assim, tome-se como primeiro exemplo a mediao concernente a um divrcio. O mediador deve levar em conta os seguintes pontos45: informaes legal-financeiras especficas; desenvolvimento das crianas, dos adultos e das famlias envolvidas, tendo em vista padres normais ou necessidades especiais em diferentes populaes; e colaborao com outros sistemas de auxlio, documentao, apropriada interao com clientes, advogados e outros membros da famlia. Segundo TAYLOR, um dos papis do mediador nesse tipo de mediao o de ligao e intrprete temporrio de comunicao46: quando h comunicao incompleta, o mediador age como ligao comunicativa e intrprete para os participantes. Ele sobrepe as diferenas, neutraliza as mensagens e separa o contedo de entrega para verificar se os participantes de per si podem determinar o que negocivel e o que no , ou devem recorrer a outros mecanismos de resoluo de disputas, como avaliao de custdia, attorney negotiation ou litigation47(negociao com ajuda de advogados ou litgio judicial). Desse modo, em um caso hipottico, a ateno dos divorciantes, voltada questo do planejamento e controle de aes futuras, faz com que a conversa seja iniciada tomandose em considerao nica e simplesmente a venda da casa em que moram para a conseguinte partilha do dinheiro. Percebendo o pouco ou nenhum avano durante algumas horas de negociao, o mediador, por meio do priming, procura resgatar algumas informaes prconscientes que podem vir a auxiliar na resoluo daquele ponto. Aqui reside a importncia da chamada escuta ativa48. O mediador garante parte que fala que ela est sendo escutada, demonstra aceitao das emoes, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porqu, alm de fisiologicamente estimular a liberao de tenso, deixando-a expressar-se emocionalmente. Ento, fazendo perguntas e reconhecendo as emoes das partes, muito provavelmente o mediador descobrir que o interesse de fundo da venda da casa no o dinheiro em si, mas, porque a vendendo, correr-se-ia o risco de os filhos ficarem muito tempo sem lugar para morar ou morando na casa de parentes. Assim, o mediador, resgatando alguns outros interesses pr-conscientes das partes, e. g., a paixo do marido pelos dois carros de luxo do casal, explorando essas opes, poderia promover um acordo em que, ficando o homem com os carros, a casa no precisaria ser vendida, ficando com a mulher e com os filhos.
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TAYLOR, A. The handbook of family dispute resolution: mediation theory and practice. 1st edition. Jossey-Bass Publishers, 2002, p. 307. Temporary communication linkage and interpreter. TAYLOR, op. cit., p. 309. MOORE, op. cit., 149.
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Entretanto, s vezes no fcil atrair a informao pr-consciente para o conhecimento consciente49, embora ainda disponvel aos processos atentivos. Isso se deve, principalmente, em razo de dois fatores (ou processos mesmo): a) os processos automticos, que ocorrem fora do conhecimento consciente, exigindo pouco ou nenhum esforo ou mesmo inteno; e b) os processos controlados, acessveis ao controle consciente e, na maioria das vezes, indissociveis dele50. Por serem ocultos e involuntrios, os processo automticos, como discar um nmero de telefone conhecido ou guiar um carro para um familiar em condies normais de direo, consomem poucos recursos de ateno. Alm do mais, h a possibilidade de um processo inicialmente controlado passar a ser automtico na medida em que durante o decorrer da prtica, a implementao de vrias etapas de um procedimento tornam-se mais eficientes, chamando-se a esse fenmeno de automatizao51. Apesar de plausvel a assertiva, esse ganho de eficincia s encontra razo se a automatizao ocorrer dentro de um mesmo processo, levando-se em conta os mesmos pressupostos. Com efeito, identifica-se uma situao peculiar em processos de mediao nos quais as partes contam com o apoio de advogados. H uma predisposio por parte dos procuradores em se esquivarem da discusso visando a um acordo mediado, cultivando, em contrapartida, a recalcitrncia por ajuizar o caso em processo judicial. Facilmente se identifica a causa dessa conduta, consistindo quase sempre na automatizao52 de um processo que, em princpio, deveria ser controlado. Ou seja, a ateno voltada para a resoluo do conflito da melhor maneira possvel para as partes, acaba por se transformar em um processo automtico de resoluo judicial, j que no se d ateno s verdadeiras caractersticas de determinado caso, em decorrncia de vicissitudes da prtica forense ou do legtimo interesse dos procuradores em mostrar servio efetivo em um processo judicial. Nesse caso, o papel do mediador promover o dilogo, na mediao, entre as partes e os advogados, e entre estes, ressaltando que o valor de seu trabalho em um acordo mediado pode ser muito mais benfico para a parte, malgrado no haja formulao de peties nem primorosas sustentaes orais em audincias. De outras formas seu labor pode ser valorado na mediao, como, por exemplo, a reduo a termo do acordo final, consultoria em torno de dispositivos legais, no como norteadores da negociao, mas como alternativa a um acordo no-negociado53, dar segurana ao disputante que tenha dificuldades em articular bem os argumentos, entre inmeras outras.
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STERNBERG, op. cit., p. 81. Ibidem, p. 81. Ibidem, p. 86; EYSENCK, M. W.; KEANE, M. T. Psicologia cognitiva: um manual introdutrio. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1994, p. 106 STERNBERG, op. cit., p. 83. Acmulo gradual de conhecimento sobre respostas especficas a estmulos especficos. Cf. FISHER, op. cit., a respeito da MAANA: melhor alternativa para um acordo no-negociado.
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Relacionada automatizao, estudado em psicologia cognitiva o fenmeno da habituao, que consiste na gradual diminuio da observao e da ateno sobre um determinado estmulo com que se passa a ficar acostumado54. De fato, essa experincia verificada amide em processos que envolvem dilogo, em geral. Por exemplo, em uma sesso mediada para a resoluo de um desentendimento entre vizinhos, o morador que primeiro apresenta seus argumentos o faz enfadonhamente, em um s tom. Por mais que o outro disputante estivesse disposto, no incio, a escutar ativamente as razes daquele, muito provvel que venha a se habituar com o estmulo a voz , em funo da diminuio do estado de vigilncia, que o grau de excitao fisiolgica, de facilidade de resposta e de presteza para a ao, em relao a uma medida padro 55. Refere-se capacidade de uma pessoa estar presente em um campo de estimulao durante um perodo prolongado, no qual ela procura detectar o aparecimento de um sinal, um estmulo alvo de especfico interesse56. Desse modo, o mediador, como elo de comunicao entre as partes, deve interferir, de modo que provoque uma mudana, mesmo que nfima, em um estmulo que j se tornou familiar, levando a parte entediada a comear a observar novamente aquele primeiro estmulo. Trata-se da chamada desabituao57, e, em mediao, muito eficazmente retratada no estabelecimento de rapport58 pelo mediador para com os disputantes, nas fases iniciais da mediao, e por meio da escuta ativa em seu deslinde, ao se fazer perguntas para aclarar pontos dbios, intervindo, promovendo a interao da outra parte, ora ouvinte, na escuta ativa, mudando o tom da exposio etc. Posto que o sistema da ateno esteja sustentado na questo da habituao, outras funes se lhe remetem, alm da vigilncia, como a ateno seletiva, a sondagem e a ateno dividida. A ateno seletiva consiste no processo pelo qual uma pessoa tenta seguir a pista de um estmulo ou de um tipo de estmulo e no prestar ateno em outro59. Assim, em uma mediao entre um professor e um preposto da escola na qual leciona, discute-se, por exemplo, a incorporao da gratificao p-de-giz. O dilogo vem se desenrolando bem, interesses esto sendo identificados e reconhecidos at com certa fluidez, mas, paulatinamente, atravs da janela da sala de mediao, vem invadindo o recinto um crescente burburinho. O professor, que ouve os argumentos do preposto, de pouco em pouco vai se
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Ibidem, p. 88. Ibidem, p. 86. A vigilncia freqentemente avaliada em termos de freqncia cardaca, de presso sangnea, de padres eletrencefalogrficos e de outros sinais fisiolgicos. Ibidem, p. 88. Ibidem, p. 86. Tambm presente na construo de credibilidade pessoal e na instruo sobre o processo de negociao, sobre o papel do mediador e sobre a funo da mediao. In: MOORE, op. cit. STERNBERG, op. cit,. p. 197.
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desconcentrando e logo percebe que o piquete se trata de manifestao do sindicato de professores. A partir da, passa a prestar ateno somente aos sons que vm de fora60, apesar de manter a aparncia de continuar ouvindo ao outro disputante. De acordo com STERNBERG61, trs fatores o ajudariam a atender seletivamente mensagem do locutor designado: a) as caractersticas de sua voz (velocidade, tonicidade etc.); b) a intensidade; e c) a localizao da fonte sonora. Ento o mediador, procurando afastar essas barreiras, estaria reenfocando a ateno do professor ao discurso do preposto. As tcnicas para tal objetivo so proporcionais criatividade do mediador; uma entretanto, bastante interessante. Em um estudo de NEVILLE MORAY62, descobriu-se que as pessoas geralmente ouvem um estmulo particular no ouvido dessintonizado, ou seja, o voltado manifestao do sindicato, independente de quando ocorrer, se for produzido o som de seu prprio nome. Ento, para chamar sua ateno novamente o professor, seria de bom grado o preposto dizer o nome deste com certa freqncia ou em tom diverso, cabendo ao mediador essa tarefa, no caso em que o discursante no o venha a fazer. No tocante sondagem, assemelha-se bastante funo da vigilncia, distinguindose desta por se referir a um exame atento do ambiente quanto a aspectos especficos, isto , a procura ativa de algo, embora no se esteja convicto do que venha a aparecer ou acontecer, ao passo que a vigilncia envolve passivamente a espera de um estmulo especfico. Por fim, h o que se chama de ateno dividida, que consiste na execuo por parte do sistema de ateno de duas ou mais tarefas separadas, por exemplo, em um processo de mediao, a escuta da outra parte e a concomitante tomada de notas ou preparao de contra-argumentos. Apesar de em uma primeira etapa esta ltima resultar na diminuio da ateno especfica para cada tarefa, na maioria das vezes, as duas tarefas controladas separadas podem ser automatizadas para funcionarem juntas, como unidade63, no implicando grandes problemas. 3.2. Percepo Visceralmente ligado questo da ateno est o conjunto de processos pelos quais reconhecemos, organizamos e entendemos as sensaes recebidas dos estmulos ambientais, denominando-se esse constructo completo de percepo64, que, entre suas modalidades mais estudadas, esto a percepo visual e a auditiva.
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A esse elemento chama-se de distraidor. STERNBERG, op. cit., p. 89. Apud STERNBERG, op. cit., p. 89. STERNBERG, op. cit., p. 99. Ibidem, p. 110.
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Apesar de esse subttulo dedicar-se percepo auditiva, pois mais pertinente ao processo de mediao, invocam-se alguns conceitos da percepo visual a fim de que se deixe claro que a existncia de iluses perceptivas sugere que o que percebemos (em nossos rgos sensoriais) no necessariamente o que compreendemos (em nossas mentes). Nossas mentes devem estar captando a informao sensorial disponvel e manipulando-a, de algum modo, para criar representaes mentais de objetos, propriedades e relaes espaciais em nossos ambientes65. Dois so os pontos de vista da percepo66: a) o da percepo construtiva (ou inteligente), na qual o perceptor constri ou cria o estmulo que percebido, usando tanto o conhecimento prvio e a informao contextual, quanto a informao sensorial; e b) a percepo direta, em que toda a informao necessria para a percepo est no estmulo sensorial recebido. Transpondo-os ao mbito da percepo auditiva, dir-se-ia que a percepo direta tratada pelas teorias passivas, j que baseadas na filtragem dos sons para caracterstica apenas no nvel sensorial, sem processamento cognitivo de nvel superior67, e a construtiva, tratada pelas teorias ativas, que postulam o envolvimento ou o trabalho mais ativo por parte do ouvinte e levam em considerao os aspectos cognitivos das expectativas [sem grifo no original] do contexto, da memria e da ateno do ouvinte68. indubitvel a maior ocorrncia e mesmo a necessidade , no processo de mediao, da percepo construtiva, no tocante fala das partes, de modo que dever do mediador, por meio da escuta ativa, incentivar os prprios disputantes a comportarem-se dessa forma. Assim, em uma sesso de mediao entre um comerciante e um cliente insatisfeito com a quantidade de um produto adquirido no estabelecimento comercial daquele, o dilogo poderia estar se desenvolvendo de tal forma que os reais interesses das partes estivessem sendo desconsiderados em funo de ataques verbais de ordem pessoal. O mediador, ento, reformulando por meio de parfrases e neutralizando o discurso do consumidor, reafirmaria o que este havia dito sobre a desonestidade e conduta desrespeitosa do comerciante, sob uma forma que estimularia a escuta ativa do outro disputante. Com isso, a percepo sobre o discurso seria deslocada dos estmulos sensoriais (e. g., insultos, disparates), para uma percepo construtiva, em que se daria relevncia ao contexto informativo e ao conhecimento prvio da situao e dos interesses realmente discutidos.
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Ibidem, p. 110. Como simples elemento ilustrativo, para se verificar como a percepo pode distorcer a realidade, veja-se a obra Queda dgua, do pintor M. C. Escher. Ibidem, p. 122-124. Ibidem, p. 143. Ibidem, p. 143.
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Por exemplo, ao dizer que o comerciante foi desonesto e, mesmo sabendo que nas prateleiras de sua loja havia produtos defeituosos, no os retirara, o consumidor estaria obscurecendo seu nico e legtimo interesse em reaver a quantia expendida ou obter um produto igual em condies perfeitas, somadas a um montante referente a danos morais, sendo o caso. A conduta plausvel do mediador seria, ento, reconhecendo os aspectos emocionais e dando valor ao sentimento do comprador, sem, contudo, haver necessidade de ofender a outra parte, re-expor o argumento de forma que a percepo do comerciante se d sobre o interesse real em discusso, e no sobre o ataque pessoal, dado por mera percepo direta, que, embora justificvel, no pode ser admitido. Outra questo a ser ponderada o contraste de percepes sobre os fatos. Veja-se o caso de um apartamento69, cujo aluguel est sendo aumentado pela proprietria. O inquilino, por suas percepes, j considera o preo alto demais, que com o aumento de outras coisas, no pode mais pagar por habitao, alm do mais, a vizinhana pssima e o apartamento precisa de pintura, no havendo razo para o aumento. J a proprietria alega que o aluguel no aumentado h muito tempo e, com a elevao do preo das outras coisas, ela precisa de uma renda maior dos aluguis, ao passo que, se o apartamento precisa de reforma, devido falta de diligncia do inquilino. Ocorre que, em decorrncia dessa divergncia perceptiva, durante a mediao, um acusa a outra parte por seu problema, desferindo ataques pessoais, desviando o foco de discusso. O mediador deve, ento, primar pela explicitao e discusso acerca das prprias percepes, elucidando pontos confusos e afastando percepes teratolgicas, como, e. g., um aumento hipottico de 1000% no aluguel. Isso se d, principalmente, com a eleio de alguns critrios objetivos para a ponderao das posies, no caso, com a definio da taxa em consonncia, por exemplo, com uma tabela da associao de corretores imobilirios competente. Mas de suma importncia que o mediador faa com que as partes mesmas cheguem a uma soluo, ou, ao menos, discutam sobre esse acordo mediado, tendo em vista que o sentimento de participao no processo talvez seja, isoladamente, o fator mais importante da determinao da aceitao por um negociador de uma proposta70. 3.3. Representao do conhecimento (imagens e proposies) Desenhe-se este contexto: ocupao das colinas de Gol, da faixa de Gaza, do Sinai e da Cisjordnia por Israel, como resultado da Guerra dos Seis Dias, em 1967. Seis anos depois, a contra-investida de Egito e Sria, no Yom-Kippur.
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Exemplo incidental. In: FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: negociao de acordos sem concesses. Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 1994, p. 42. FISHER, op. cit., p. 46.
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Em relevo, questes tnico-religiosas, bem como irretratveis posies polticas; qualquer tentativa de mediao nesse conflito pareceria invivel. Imagine-se, ainda, uma mediao realizada em um pas que abriga grande parte da aristocracia judaica, em um local denominado Camp David (Campo de Davi). Mas, deveras, nessa reunio realmente concretizada, em 1978, o Presidente egpcio Sadat e o primeiro-ministro Begin, de Israel, esboaram o tratado de paz egpcio-israelense, que consistiu na devoluo do Sinai ao Egito e sua desmilitarizao, que perdura at os dias atuais e, provavelmente, no ser rescindido. O sucesso dessa tratativa indubitavelmente se deve ao fato de que as partes, em vez se deterem em pontos perifricos de discusso, v. g., um local de mediao no to neutro, as estreitas relaes entre Estados Unidos e Israel, entre outras, assumiram a postura de expor e identificar interesses que, embora no convergentes, puderam ser amoldados para a constituio do consenso. De fato, mais especificamente por parte do Presidente Sadat, houve um afastamento da imaginao mental, em prol da identificao dos reais interesses em jogo. A imaginao consiste na representao mental de coisas (objetos, eventos, ambientes etc.) que presentemente no estejam sendo percebidas pelos rgos sensoriais71, v. g., no exemplo dado, os combates entre os dois pases e a quantidade de seus cidados mortos. Ademais, as imagens mentais podem mesmo representar coisas que no existem fora da mente da pessoa72, fator de influncia definitiva em um processo de mediao. Tome-se a hiptese de um homem, por via do acaso ateu, estar bastante insatisfeito com uma igreja catlica, erigida h pouco tempo em um terreno vizinho ao de sua casa, em decorrncia do barulho dos cantos litrgicos s primeiras horas da manh dos domingos. Para resolver a questo, conversa com o proco e, ambos, em comum acordo, decidem recorrer a um mediador, tambm escolhido consensualmente. Ocorre que, ao adentrar no recinto de mediao, o vizinho insatisfeito se depara com um crucifixo cristo afixado na parede, logo acima do lugar reservado ao mediador. Essa pessoa, mesmo involuntariamente, pode estar representando em seu conhecimento com base em uma proposio no caso, um smbolo representativo de um conceito/valor , sobre a qual, muito provavelmente, formular uma representao mental. E isso, em decorrncia da prpria natureza humana, f-lo- pressupor que exatamente o que teme com relao mediao ou seja, parcialidade em seu desfavor , ser o que se suceder concretamente73.
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STERNBERG, op. cit., p. 153. Ibidem, p. 153. FISHER, op. cit., p. 43.
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De fato, sendo uma proposio o significado subjacente a uma relao particular entre conceitos74, no caso em questo foi utilizada, em decorrncia de fatores externos influenciadores o ensejo da mediao, um ministro de f religiosa como parte contrria , uma forma de representao simblica, escolhida arbitrariamente para representar algo que no se assemelha perceptivamente a tudo o que est representado75. Diz-se arbitrria porque, prioristicamente, essa formulao simblica no guarda com os fatos nexo de causalidade ab initio, pois, no deslinde da mediao, apesar de haver a hiptese de confirmao da suspeita de parcialidade, muito mais provvel que o crucifixo venha apenas a corroborar a personalidade de um mediador justo e, exatamente por isso, imparcial, que prime por um acordo mediado o mais benfico possvel para ambas as partes. Assim, deve ser dada especial ateno aos termos usados no dilogo de mediao, principalmente por parte do mediador, figura em quem as partes confiaram a resoluo de seu conflito. Desse modo, ao procurar identificar interesses, questes e sentimentos, o mediador deve fazer perguntas muito bem formuladas e adequadas a cada tipo de mediao ou personalidade das partes, no intuito de fomentar uma representao idnea daqueles requisitos (interesses, questes e emoes)76. 3.4. Linguagem contextual certo que toda relao humana est inserida em um contexto inerente s caractersticas particulares das partes, de suas concepes e influenciada por sua interao com o ambiente. O que no exato, contudo, a proporo da influncia que o prprio contexto, seja ele social, cultural ou cognitivo, exerce sobre tais relaes. Com intuito elucidativo, veja-se o exemplo que segue. Em 198677, ainda nos suspiros da Guerra Fria, foi realizada uma pesquisa, cujo universo amostral concernia populao americana mdia, sobre a aceitabilidade, por parte dos EUA, de uma proposta de reduo de armas nucleares, tanto americanas quanto soviticas. As variveis da pesquisa, apresentadas cada uma a um grupo diferente de entrevistados, eram: 1) a proposta foi redigida por Reagan, ento presidente americano; 2) a proposta foi redigida por Gorbachev, o chefe de governo sovitico; e 3) delegou-se a um terceiro neutro a redao da proposta. Quando perguntados sobre se era vantajoso para os EUA firmarem tal acordo, do grupo entrevistado na hiptese 1, 90% responderam afirmativamente; dos entrevistados por meio da varivel 3, 80% responderam que sim, era vantajoso para os americanos; e, do
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STERNBERG, op. cit., p. 157. Ibidem, p. 154. MOORE, op cit., p. 119. ARROW, K.; MNOOKIN, R. H.; ROSS, L.; et alii.. Barriers to conflict resolution. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. p. 29.
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grupo 2, apenas 44% das pessoas admitiram positivamente. Ressalte-se que os termos das propostas apresentadas aos trs grupos eram cabalmente os mesmos, diferindo apenas quanto ao seu subscritor, ficando clara, portanto, a influncia do contexto scio-cultural nessa pesquisa. Tambm no processo de mediao ocorre situao semelhante, com um gravame: o nmero de variveis e as hipteses que sobre elas incidem so incontveis e nocontroladas, por se estar lidando com nveis de linguagem: um meio organizado de combinar palavras [mas no s palavras] para fins de comunicao78. Desse modo, o contexto lingstico em que se insere o discurso , muitas vezes, de per si, determinante deste. Ento, em uma mediao hipottica entre um pequeno hortifrutigranjeiro e um determinado revendedor, comprador assduo dos seus produtos, pode ser difcil estabelecer um vnculo comunicativo tendo em vista os contextos culturais em que ambos se inserem. Com efeito, por mais que o agricultor venha a explicar e repetir inmeras vezes que determinado tipo de hortalia de denominao especial, no conhecida pelo comprador, diferente das demais por conta de caractersticas peculiares, justificando o aumento de 50% no preo cobrado, o outro disputante no v razo para uma diferena to gritante entre produtos que, ao seu ver, so iguais. E, tendo em vista que adquirira uma grande quantidade do produto, no estaria disposto a pagar mais do que usualmente vinha pagando. Tal tipo de problema bastante comum quando as partes disputantes so provenientes de lugares distintos, falando idiomas ou dialetos diferentes, ou mesmo, dentro de um idioma, subsistemas lingsticos, resultando na chamada relatividade lingstica, isto , sistemas cognitivos diferentes que influenciam as maneiras pelas quais as pessoas que falam em lnguas diferentes consideram o mundo79. Desse ponto decorre que os costumes lingsticos de uma comunidade predispem a determinadas escolhas de interpretao80. Portanto, o mediador deve ao mximo aproximar dos contextos lingstico-culturais de cada das partes os argumentos expostos pela outra, restando quase como intrprete. Em uma mediao entre uma pessoa bem-instruda e um semi-analfabeto, o mediador reformula grias e expresses chulas ou mal-articuladas da parte menos favorecida e simplifica termos rebuscados ou mesmo discriminatrios e conscientemente excludentes da outra. de se ver, ento, que est intrinsecamente ligado ao contexto cultural o social. Imagine-se um conflito entre um homem e um morador do apartamento acima do seu, que vem causando transtornos por conta de um aparelho de som usualmente usufrudo
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STERNBERG, op. cit., p. 254. Ibidem, p. 282. SAPIR apud STERNBERG, op. cit., p. 282.
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em volume muito alto. Agora, considere ser esse vizinho uma criana. O discurso usado seria o mesmo? E se se tratasse de uma pessoa de idade avanada, cuja audio no fosse mais to eficiente? E se o homem incomodado descobrisse que seu novo vizinho o chefe da seo da empresa em que trabalha? Certamente, a linguagem utilizada seria modificada dentro de cada contexto e essa variabilidade transportada junto com as partes ao processo de mediao, cabendo ao bom mediador e ao disputante diligente adequ-la de acordo com os interesses discutidos e em funo das caractersticas de seu interlocutor. De maneira geral, faz-se essa modificao auto-inconscientemente81 dos padres lingsticos. No entanto, algumas tcnicas de uso de elementos no-lingsticos so estudadas tambm pelos scio-lingistas. Por exemplo, dentro de cada contexto, a distncia em que devem ficar as pessoas82 que conversam varia, vindo uma aproximao demasiada a significar em determinadas culturas, uma relao ntima, o que em outras pode corresponder violao de um liame, o que poderia representar que o transgressor desse limite estivesse dominando83 certa interao, consistindo, em tal caso, em uma persuaso no-argumentativa. E, por fim, indissociado desses dois contextos, est o do uso da linguagem em um contexto cognitivo, ou seja, aquilo que se pode dizer, escrever e entender depende tambm do que se sabe e como se organiza o que se sabe84. Uma das reas de especial interesse aos psiclogos cognitivos a do uso incorreto da linguagem, e uma das maneiras pelas quais isso ocorre mediante os lapsos de lngua, isto , erros lingsticos naquilo que se diz, que podem ocorrer em qualquer nvel da anlise lingstica: fonema, morfema ou unidades maiores da linguagem85. Segundo psicanalistas freudianos, a ocorrncia de atos falhosfreudianos, entre os quais o lapso verbal, reflete algum processamento inconsciente que tem significncia psicolgica, indicando, muitas vezes, emoes reprimidas86, o que, de fato, tem importncia inegvel em uma mediao. Cabe ao mediador, identificando esses lapsos, reconhecer a medida da influncia que os sentimentos da partes que expe seus argumentos causam em seu prprio discurso. Isso porque, na maioria das vezes, os lapsos da lngua indicam que a linguagem do pensamento difere87 da concretamente utilizada mediante articulao verbal, e essa dissonncia quase sempre inconsciente, sendo verificado o lapso do discursante apenas quando demonstrado pelo mediador.
81 82 83 84 85 86 87
STERNBERG, op. cit., p. 289. A esse estudo da distncia interpessoal da comunicao chama-se proxema. STERNBERG, op. cit., p. 289. Ibidem, p. 293. CRYSTAL; MCARTHUR apud STERNBERG, p. 295. STERNBERG, op. cit., p. 295. Ibidem, p. 296.
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So alguns tipos de lapsos que as pessoas tendem a fazer em suas conversaes88: a) antecipao; b) perseverao; c) substituio e outros89. Na antecipao, o disputante usa um elemento lingstico antes que ele seja adequado na frase, porque corresponde a um elemento necessrio mais tarde na elocuo, como, por exemplo, em vez de dizer uma expresso inspiradora, fala-se uma expresso expiradora. Na perseverao, usa-se um elemento lingstico apropriado em uma fase anterior do contexto, mas no adequado ao momento em que efetivamente foi usado, em decorrncia, por exemplo, de paronmia: em uma mediao entre dois vizinhos, o primeiro reclama: aquela besta realmente me incomodou, ao passo que o termo que se desejou expressar era festa (no original, em STERNBERG90, beast e feast). Substituio consiste na troca involuntria de algum termo lingstico, como, por exemplo, dizer-se depois que seja tarde demais, quando o intuito verdadeiro era advertir, para preveno de algum fato hipottico, e se queria dizer antes que seja tarde demais. O que se quis demonstrar, com a exposio desses poucos exemplos de alguns dos lapsos de lngua a importncia que o mediador deve dar sondagem da ocorrncia desses fenmenos na comunicao dentro da mediao, como forma de identificar emoes reprimidas, que, furtivamente, podem estar se tornando uma barreira ao acordo, ou mesmo, ao simples dilogo. Desse modo, descobrindo-se certos lapsos lingsticos e associando-os a entraves emocionais, tornar-se-ia mais eficaz a identificao de sentimentos e, por via oblqua, de interesses e questes. 3.5. Resoluo de problemas e criatividade Sendo o objetivo precpuo da mediao a resoluo de conflitos, nutre-se de importncia incomensurvel o ramo da psicologia cognitiva que trata da identificao e definio de problemas e construo de estratgias para dissolver obstculos e avaliar uma resoluo. Tem correspondncia direta com a fase da mediao que consiste na seleo de questes identificadas como controversas pelo mediador e discutidas com as partes, elucidadas por meio de escuta ativa, em fases anteriores, juntamente com interesses e sentimentos, na qual as partes comeam a traar propostas para um acordo. Embora estranho, afirma-se isto: identificar uma situao como problemtica , s vezes, difcil91. As falhas nessa etapa podem concernir falta de reconhecimento de um
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FROMKIM apud STERNBERG, op. cit., p. 296. Alm desses, identificam-se: reverso, inseres e delees. STERNBERG, op. cit., p. 296. Ibidem, p. 306.
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objetivo, a um obstculo que esteja obstruindo o caminho ao objetivo ou ao nofuncionamento de uma soluo previamente formulada. Destarte, em uma medio, esse processo pode ser dividido em dois estratos. As partes e seus procuradores devem analisar, no mrito da questo, problemas como, por exemplo, o que constituiria um bom resultado e o que seria uma resoluo justa, ao passo que o mediador auxiliaria na resposta a essas perguntas, alm de instigar a produo de opes de ganho mtuo92. Deve-se, entretanto, classificar o problema segundo a existncia ou no de caminhos claros para uma soluo, ou mesmo para a desistncia do uso da mediao como mtodo resolutivo de determinada disputa. Assim, h problemas bem-estruturados, como o clculo da rea de um polgono, e mal-estruturados, e. g., uma discusso entre pai e filho. Naturalmente, as duas categoria representam um continuum, restando indissociveis e, mesmo, dependentes umas das outras. Desse modo, em uma medio familiar, vrios problemas bem-estruturados podem vir a representar, em seu conjunto, um problema mal-estruturado. Por exemplo, um casal que pensa em se divorciar, em princpio, encontra-se inserido em um processo cujas solues no so to claras. A conduta idnea do mediador e das prprias partes seria tentar dissolver o problema mal-estruturado a potencial separao em vrios pequenos problemas bem-estruturados v. g., o homem passar mais finais de semana com a famlia e levar os filhos para passear, a mulher diminuir o nmero de horas-extras prestadas no servio, contratar uma bab e um sem-nmero de outras que, agregados ao final, facilitariam a chegada a um acordo mediado. Mas essa dissociao, por vezes, pode parecer de difcil consecuo, por estar-se descaracterizando o problema mal-estruturado, o que algumas vezes pode representar insucesso na resoluo do conflito. Os autores de psicologia cognitiva93 denominam esses problemas mal-estruturados de problemas de insight, porque, a fim de resolver cada problema, preciso perceb-lo de uma nova maneira diferentemente de como, provavelmente, perceber-se-lo-ia em princpio e diferentemente de como se resolveriam esses problemas em geral94. Especificamente em resolues alternativas de controvrsias, aproxima-se deste o conceito de gerao de opes de ganho mltiplo, que, em outras palavras, significa a busca de uma soluo que no corresponde a uma soluo padro para determinada controvrsia. Esse mtodo aclara-se sobremaneira se invocado como paradigma oposto o processo judicial. Por exemplo, naquele caso da separao, os pontos tratados judicialmente diriam respeito, quase que exclusivamente, partilha do patrimnio e guarda dos filhos. Em uma mediao na qual tenham sido cultivadas opes de ganho mtuo, por exemplo,
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FISHER et al., op. cit., p. 75. Eysenk e Sternberg mormente. STERNBERG, op. cit., p. 317.
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por meio da tcnica do brainstorming95, alm dessas questes, abrir-se-ia um leque de solues ao conflito de variabilidade proporcional criatividade das partes e do mediador. Ao lado da classificao do tipo do problema (bem ou mal-estruturado), identificam-se alguns obstculos sua resoluo. O primeiro diz respeito chamada conduta de entrincheiramento, fixao ou configurao mental, que consiste em uma estrutura mental que envolve um modelo existente para representar o problema, seu contexto ou um procedimento para resolv-lo, ou seja, as partes fixam-se em uma estratgia que, normalmente, funciona bem na resoluo de muitos conflitos, mas no especificamente naquele em que esto inseridas no momento96. o caso daquele advogado que, acompanhando seu cliente em uma mediao, renitentemente insiste que a nica soluo para aquele conflito seria alcanada pela via judicial, o que muitas vezes das vezes no pertinente. Um aspecto de cognio social inserido na questo do entrincheiramento a formao de esteretipos, que constituem crenas de que os membros de um grupo social tendem a manifestar, relativamente de modo uniforme, determinados tipos de caractersticas97, isto , de uma observao limitada a algumas experincias particulares, o indivduo generaliza como anlogas todas as demais que guardem alguma, mesmo que nfima, caracterstica em comum. Uma tcnica adequada para a neutralizao dessa configurao mental seria a chamada transferncia positiva. Por meio dela, o mediador instigaria a parte para que trouxesse para a discusso outros conhecimentos factuais ou habilidades positivas que, exatamente por meio da analogia entre o caso em questo e outros bem-sucedidos, cujas solues foram plausveis para ambos os disputantes, afastaria os aspectos negativos ou, ao menos, os compensaria, dando sesso de mediao uma moldura nova, na qual poderia comear a ser analisado o problema de um ponto de vista no-viciado previamente. Outra tcnica plausvel seria o simples afastamento do problema que as partes se acham incapazes de resolver em determinado momento, deixando para ser analisado em uma oportunidade futura. Em mediao, essa ferramenta bastante usual e eficaz em processos que necessitam de vrias sesses. Resumindo todas essas tcnicas de resoluo de problemas est a criatividade, que consiste no processo de se produzir alguma coisa que ao mesmo tempo original e de valor98.Um dos fatores que caracterizam as pessoas criativas o inconformismo com algumas convenes que possam inibir o trabalho criativo99. Desse modo, sendo a mediao
95 96 97 98 99
Um processo em que as opes de soluo so geradas rapidamente pelo grupo. In: MOORE, op. cit., p. 208. STERNBERG, op. cit., p. 322. Ibidem, p. 323. Ibidem, p. 332. Ibidem, p. 337.
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um processo que conta com uma grande flexibilidade procedimental, a contrrio passo do processo judicial extremamente rgido formalmente, possibilita s partes e ao mediador que se valham de solues criativas para a resoluo do problema em tela. 3.6. Tomada de deciso e raciocnio Como ltimo passo de procedimentos de resoluo de conflitos em geral, logo, tambm ltima fase da mediao, tem-se a etapa da tomada de decises. O objetivo de julgar e tomar deciso selecionar dentre escolhas ou avaliar oportunidades, o que se d mediante raciocnio, que desgua em concluses extradas de princpios e de evidncias100. Assim, a colheita e a avaliao de opes de soluo, embasadas nos interesses questes e sentimentos identificados no deslinde da mediao, devem resultar ou em um acordo concreto entre os disputantes, ou, ao menos, no reconhecimento de que a mediao no se prestou a resolver aquele conflito em especial. A ponderao entre essas alternativas dada mediante dois tipos de raciocnio: o indutivo e o dedutivo. Furtando-se de adentrar em conceituaes complexas e por demais prolixas, considera-se o raciocnio dedutivo baseado em asseres, proposies lgicas que, de um fato concreto particular, conclui-se inserido em uma hiptese abstrata geral, ao contrrio do raciocnio indutivo, que, de uma hiptese geral, infere-se um caso particular. Devem, no entanto, antes de se firmar o acordo final, ainda na fase de negociao de proposta que se lhe antecede imediatamente, ser relevadas quatro questes101 que, rotineiramente, aparecem em mediao: quem deve fazer a primeira proposta; como uma parte deve apresentar sua proposta; como avaliar a oferta do outro lado; e como fazer com que o outro disputante considere aceitvel uma proposta. A fim de evitar que uma das partes considere uma oferta risvel ou que constitua afronta requerida justia da mediao, essas indagaes devem ser analisadas com base na maior quantidade de informaes colhidas nas fases precedentes, tanto no concernente a problemas e interesses, quanto, principalmente, no tangente a emoes e sentimentos. O conhecimento dos aspectos de psicologia cognitiva supra-expostos podem ajudar um negociador a fazer com que as ofertas paream mais agradveis e vantajosas para o outro participante, de modo que, nesta fase de tomada de decises, tanto as partes quanto o mediador estejam aptos a se atentarem para aspiraes, influncias passadas ou, mesmo, ofertas prvias, possibilitando uma ponderao mais eficaz sobre ganhos mtuos. Geralmente, por mais que o contrrio parea ocorrer mais freqentemente, ambas as partes tm interesses congruentes e at mtuos no fomento de transaes cujos aspectos
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STERNBERG, op. cit., p. 340. BIRKE, op. cit.
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especficos, embora paream concernir a assuntos diferentes, mediante raciocnios dedutivos no mais das vezes ou indutivos, resultam na ampliao do leque de solues para um acordo mediado.
4. Concluses
Das linhas tecidas neste despretensioso trabalho, retomando-se os objetivos almejados no captulo introdutrio, reitera-se que constituiu um exame preliminar de uma das reas em relao s quais a mediao tende a se desenvolver. Sendo certo que, em breve, o meio acadmico contar com estudos mais complexos e, certamente, mais aprofundados, tanto terica quanto casuisticamente, nesse sentido de aplicao de conceitos de psicologia cognitiva em processos de resoluo de disputas, no se pretendeu definir todo o mrito em anlise, nem, muito menos, exauri-lo com solues. Ao contrrio, apresentando-se temas de um futuro da mediao, nesse momento incipiente, procurou-se encorajar os profissionais, no s das carreiras jurdicas especficas, mas principalmente os que se dedicam ao estudo dos mtodos alternativos de resoluo de disputa, a considerar mais cuidadosamente, com licena das palavras de BIRKE102, como fatores psicolgicos podem ser ponderados para ajudar na resoluo eficiente e efetiva de conflitos. Ademais, ressalte-se que, nesse campo, h ainda a necessidade de serem formuladas pesquisas empricas, em que, dos casos concretos, possam ser delineados com maior exatido os temas expostos. Por fim, procurou-se promover um pensamento que possa servir de bssola, no s aos profissionais da mediao, consistente na imprescindibilidade de utilizao das mais variadas reas do conhecimento humano e sua conseqente interligao, para a considerao, anlise e soluo de qualquer ponto de pesquisa, associao esta sem a qual se estaria dando uma viso parcial seno falsa da realidade.
5. Bibliografia
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102
Consider more carefully how psychological factors may prevent them [attorneys]from resolving conflicts efficiently and effectively. In: BIRKE, op. cit.
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BIRKE, R.; FOX, C. R. Psycological principles in negotiating civil settlements. Harvard Negotiation Law Review, 1999. BUSH, R. A. B. Dispute resolution alternatives and the goals of the Civil Justice: jurisdictional principles for process choice. Wisconsin Law Review 893, JulyAugust,1984.CARRAHER, T. N. (org.). Aprender pensando. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 1991. CINTRA, A. C. de A.; DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P. Teoria geral do processo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DEUTSCHE, M.; COLEMAN, P T (Editors). The handbook of conflict resolution: theory and . practice. 1st edition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2000. EYSENCK, M. W.; KEANE, M. T. Psicologia cognitiva: um manual introdutrio. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1994. FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: negociao de acordos sem concesses. Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 1994. HILL, R.. The theoretical basis of mediation and other forms of ADR: why the work. Arbitration International, Vol. 14, N 2. LCIA, 1998. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H.. Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes. Second Edition. Aspen Law & Business, 1992. MARTINDALE, C. Cognitive psychology: a neural-network approach. Pacific Grove: Brooks/Cole Publishing Company, 1990. MNOOKIN, R. H.; PEPPET, S. R.; TULUMELLO, A. S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. MOORE, C. W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. SANTOS, M. A. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3. 20. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001. STERNBERG, R. J. Psicologia cognitiva. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 2000. TAYLOR, A. The handbook of family dispute resolution: mediation theory and practice. 1st edition. Jossey-Bass Publishers, 2002. WAMBIER, L. R. et alii. Curso de processo civil avanado. v. 1. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. YARN, D. H. Dictionary of conflict resolution. 1st edition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1999.
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Confidencialidade na Mediao
Gustavo Trancho de Azevedo1 Sumrio: 1. Apresentao 2. Justificativas da Confidencialidade 3. Contra a Confidencialidade 4. Normas de proteo ao Sigilo Profissional 5. Aplicabilidade do Sigilo Profissional ao Mediador 6. Necessidade do Sigilo e Interesse Social em sua Manuteno 7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores 8. Disponibilidade e Excees 9. Concluso 10. Bibliografia
1. Apresentao
A confidencialidade na mediao um tema que pode ser tratado sob diversos enfoques. Neste artigo, no foi possvel (nem a inteno) abarcar por completo todas as nuances do assunto. Fornece, todavia, subsdios para se posicionar, no contexto do ordenamento jurdico brasileiro, frente s questes jurdicas a que a confidencialidade pode dar ensejo. O texto, em primeiro lugar, expe as razes porque a confidencialidade um instrumento importante para um processo de mediao eficaz. Em seguida, os argumentos de quem, ao contrrio, defende que no. Filiando-se primeira tese, argumenta-se que a melhor interpretao dos dispositivos legais leva concluso de que o sigilo na mediao protegido pelo ordenamento ptrio nos casos de mediao profissional. Por fim, trata da questo da disponibilidade da confidencialidade, conforme as circunstncias, e excees ao dever de manter sigilo.
MOORE, Christopher W.. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2 edio Traduo de Magda Frana Lopes Porto Alegre: Artmed; 1998, p. 176-7
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2. Justificativas da Confidencialidade
A confidencialidade, embora com freqncia considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediao, no universalmente garantida ou necessria.2 Pode-se afirmar que quase todos os cdigos de tica para a conduta profissional de mediadores incluem entre as suas regras a de que o mediador deve manter em sigilo os dados que vem a ter conhecimento em razo do seu servio.3 Apesar da universalidade da prescrio do respeito confidencialidade, o contedo atribudo a ela e seus limites no uniforme. H uma gama variada de espectros do que seja a confidencialidade, sua extenso, se de livre disposio das partes e se admite ou no excees. Essa unanimidade, na doutrina e nos cdigos de conduta de mediadores, da indicao de confidencialidade para as informaes colhidas na mediao chega a induzir alguns autores a considerarem que a confidencialidade faz parte da essncia da mediao, no que no tm razo. Para refutar essa idia, os argumentos a seguir: Tanto no da essncia da mediao que a confidencialidade pode at no ser recomendada, como por exemplo, na mediao de assuntos pblicos. Na mediao feita
Foram consultados os seguintes cdigos: 1) Regulamento da CONIMA; 2) Regulamento da CAMABRA 3) Padro Uniforme para a Conduta de Mediadores elaborado em conjunto pela AAA (Associao Estadunidense de Arbitragem - American [sic] Arbitration Association), ABA (Associao Estadunidense dos Advogados- American [sic] Bar Association) e a SPIDR (Sociedade dos Profissionais de Resoluo de Disputas - Society of Professionals In Dispute Resolution); 4) Padro para a Prtica de Mediao Familiar e de Divrcio, elaborado pela Academia de Mediadores Familiares (Academy of Family Mediators); 5) Padres ticos para a Conduta de Terceiros Neutros em Processos Judiciais, imposto pela legislao local do Estado de Nova Iorque, membro Estados Unidos da Amrica; 6) Regras Gerais para a Adoo do Procedimento de Mediao em Casos de Falncia e Concordata para o distrito SOUTHERN de Nova Iorque Fora dos cdigos de tica, so recomendaes, nos manuais, nesse sentido: As revelaes feitas ao mediador durante as [...] sesses privadas, devem ser mantidas em segredo, com relao outra parte, exceto na extenso em que o mediador tenha sido autorizado a revelar e Em razo da confidencialidade, todas as informaes colhidas durante a mediao e conservadas pelo mediador no podero ser divulgadas no futuro, em nenhum processo adversarial. O mediador tem o dever moral de informar s partes a respeito, e obter sua aprovao para essa medida, caso haja necessidade de divulgar informaes. O mediador tem ainda o dever de se recusar em testemunhar, voluntariamente, em juzo, ou usar suas anotaes em favor ou contra quem quer que seja e resistir a qualquer intimao, nesse sentido. In: SERPA, Maria de Narazeth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 1999, p. 244 e 245 Ao descrever as fases da sesso inicial, Christopher Moore afirma que o mediador deve fazer uma definio dos parmetros de confidencialidade aplicveis mediao em tela: Neste ponto, o mediador deve descrever sua compreenso da natureza confidencial da sesso de negociao. A confidencialidade, embora com freqncia considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediao, no universalmente garantida ou necessria. Alguns Estados dos Estados Unidos proporcionam garantias legais de confidencialidade entre os disputantes e o mediador (cita uns autores). Outros Estados no permitem a confidencialidade e, s vezes, podem solicitar dados ou intimar os mediadores a testemunhar nos procedimentos legais de ps-mediao, quando as partes no conseguiram chegar a um acordo. Os mediadores devem descrever os limites de confidencialidade permitidos em seu Estado ou agncia, para que os disputantes conheam os limites de sua privacidade. In: MOORE, Christopher W.. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2 edio Traduo de Magda Frana Lopes Porto Alegre: Artmed; 1998, 176-7.
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nos Juizados Especiais, quando se chega a um acordo, ele obrigatoriamente deve ser homologado por sentena, um ato judicial registrado em documento de acesso pblico e irrestrito4. possvel que, para uma resoluo satisfatria para as partes, seja necessrio dar publicidade ao processo de mediao, seja com o intuito de legitim-lo perante terceiros interessados, transmitir os termos do acordo, ou explicar porque no foi possvel uma soluo negociada. Geralmente so apontados dois motivos principais para justificar a nfase e a unanimidade das recomendaes quanto confidencialidade na mediao: a confiana no mediador e a proteo do processo de mediao. Confiana no mediador. O mediador, por definio do seu papel, no tem poder sobre as partes para impor-lhes uma soluo heternoma para o conflito mediado.5 Portanto, a influncia que o mediador tem sobre o processo de resoluo de controvrsias proporcional confiana que as partes depositam nele6. Sem se construir uma relao de confiana entre usurio do servio de mediao e mediador, no possvel uma mediao
3 4
H a exceo dos autos que correm em segredo de justia. preciso temperar essa afirmativa nas hipteses de mediao descritas no captulo 2 de O Processo de Mediao, como Mediador Administrativo/Gerencial e Mediador com Interesse Investido. Entretanto, mesmo nesses casos, a pessoa que tem poder para impor uma soluo quando assume o papel de mediador o faz com interesses numa soluo negociada mutuamente satisfatria, podendo atuar como mediador sem descaracterizar sua interveno, isto , sem usar seu poder coercitivo, sem agir como juiz. Nesse sentido: A confidencialidade um ingrediente essencial da mediao, auxiliando na obteno da relao de confiana necessria ao processo de mediao. Livre traduo de Confidentiality is another vital ingredient of mediation, providing a sense of trust that is necessary to the workings of a mediation proceeding. In: FEERICK, John D. Toward Uniform Standards of Conduct for Mediators. In: 38 S. Tex. L. Rev Sem poder coercitivo sobre as partes, o mediador depende da melhora da comunicao (se no de uma verdadeira construo de confiana) entre os disputantes. Portanto, a vontade de se expor com franqueza essencial eficcia do processo. Livre traduo de Having no coercive power, a mediator is dependant upon increasing communication, if not trust, between disputants. The willingness of mediation parties to open up is essential to the success of the process. & Para que as partes da mediao possam se comunicar com maior liberdade h de ser garantido o sigilo profissional, para evitar o uso dessas informaes em um ulterior processo judicial, livre traduo de For mediation parties to speak freely their communications must be protected from disclosure. As duas ltimas citaes de: KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 8 e 17, respectivamente. ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. - 1 Edio - Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.08. Livre traduo de: the parties have a strong incentive to ascertain each others true interests. Accurate information about goals, priorities, preferences, resources, and opportunities is essential for the principal (or those negotiating on their behalf) to frame agreements that offer optimal gain in trade - that is, agreement tailored to take fullest advantage of asymmetries of interests. [] At the same time, parties have a clear incentive to conceal their true interests and priorities or even to mislead the other side about them. By feigning attachment to whatever resources they are ready to give up in trade, and feigning relative indifference to whatever resources they seek to gain (while concealing opportunities and plans for utilization of those resources), each party seeks to win the best possible terms of trade for itself. In other words, total frankness and full disclosure [] leave one vulnerable in the distributive aspects of bargaining. No mesmo sentido h na doutrina que: Os melhores negociadores planejam minuciosamente como faro a troca de informaes, identificando os dados que iro buscar, organizando o que pode ser compartilhado e preparando respostas para resistir a investidas que almejem matrias que se deseja manter em segredo., livre traduo de Excellent negotiators thoroughly plan for these exchanges, identifying the information they will seek, assembling the data they are willing to disclose and developing responses to resist revealing matters they wish to keep confidential. In: ADLER, Robert S.; SILVERSTAIN, Elliot M. When David Meets Goliath: Dealing with Power Differentials in Negotiations In: 5 Harv. Negotiation L. Rev. 1, Primavera de 2000, p.67
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eficaz. Com o intuito de estabelecer essa necessria confiana, os mediadores se valem de fatores externos ao processo - como o prestgio social e a reputao profissional - e de intervenes durante o processo - que incluem a tcnica de normalizao do conflito, a configurao das expectativas das partes quanto ao comportamento do mediador e a promessa de confidencialidade, ou seja, que as informaes confiadas ao mediador no sero utilizadas para fins imprprios, nem contra quem as confiou. explicvel que as pessoas tenham resistncia a confidenciar certas informaes relativas a um conflito. O estudo das estratgias adotadas durante a negociao mostra a reteno de informaes como uma ttica defensiva em muitos aspectos eficiente. Especificamente sobre essa ttica o comentrio de Robert H. Mnookin e Lee Ross: As partes tm grande incentivo para se assegurar um ao outro seus verdadeiros interesses. Informao precisa sobre os objetivos, as prioridades, as preferncias, os recursos e as oportunidades so essenciais para se atingir um acordo que gere o mximo de ganho na troca - isto , fazer um acordo de forma que se tire a mxima vantagem das assimetrias de interesses. [...] Mas, ao mesmo tempo, as partes tem um claro incentivo a esconder os seus verdadeiros interesses e prioridades - ou at mesmo induzir a outra parte ao erro sobre eles. Representando grande apego a todo recurso que a outra parte deseja obter e fingindo relativa indiferena aos recursos que a outra parte tem a oferecer em troca (escondendo oportunidades e planos para o uso do ofertado) cada parte disputa os melhores termos da troca para si. Em outras palavras: abertura e franqueza total [...] podem significar uma posio vulnervel no aspecto distributivo dos benefcios da troca.7 Sendo a informao importante moeda de troca nas negociaes e de exposio sensvel confiana e promessa de reciprocidade, no raro que um mediador somente consiga os dados cruciais para a inteligibilidade de um conflito numa sesso privada, aps a promessa de confidencialidade. Em razo disso, trair a confiana depositada pela parte confidente abala toda credibilidade do processo de mediao. Assim, justifica-se a proteo confidencialidade como forma de prover o mediador dos instrumentos necessrios para um bom funcionamento do processo de mediao. Essa explicao no leva concluso de que a confidencialidade nsita, essencial, mediao. Trata-se de uma escolha, o mediador e as partes podem preferir: a) um processo de mediao com um instrumental mais completo e com maiores chances de otimizar a negociao (em funo do acesso facilitado a informaes) com promessa de confidencialidade.
de se registrar que a obteno de um acordo, ao final de um processo de mediao, apesar de ser um dos seus objetivos principais, no um critrio que sirva para avaliar adequadamente se o trabalho do mediador foi conduzido com perfeio.
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b) um processo de mediao com uma certa dificuldade na obteno de dados, o que no o impede de ser eficiente, dependendo do caso concreto (assim como a confidencialidade no implica necessariamente um processo com um acordo ao final8) sem promessa alguma de confidencialidade. Proteo do processo. As partes, ao participar do processo de mediao, tm incentivo para faz-lo com empenho por duas razes: se ambas empregam sincero esforo na negociao h chance real de se alcanar um acordo que venha a benefici-las; se alguma das partes no leva a srio o processo, nada ganha, fazendo com que todas as partes envolvidas percam tempo. Com esse sistema de incentivos, as partes que no desejam uma soluo negociada para seus conflitos9 tendem a evitar a mediao (a no ser que no entendam bem como funciona ou acreditem que possam obter alguma vantagem em no cooperar num processo de mediao). J as partes que valorizam a manuteno do relacionamento e vislumbram a possibilidade de uma soluo integrativa10 so incentivadas a participar de um processo de mediao. Se, entretanto, fosse possvel que o mediador testemunhasse em juzo sobre as informaes que obteve em razo da mediao, uma parte de m-f poderia utilizar o
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H os mais diversos motivos para isso. Tirado do Guia RADs preparado pelo GT Arbitragem: 1 - Pelo menos uma das partes est empenhada em vencer , vingar-se no dia do julgamento e, no processo, destruir, humilhar ou acabar com o outro. O mtodo no-vinculante parte da premissa de que as partes preferem no enfrentar um processo judicial ou outro mtodo conflitivo, se isso pode ser evitado. Se o desejo da parte brigar, o mtodo no vinculante no vai funcionar. 2 - Partes que preferem ser fisgadas. As partes podem preferir o risco de uma sentena arbitral desfavorvel do que aceitar pagarem mais do que aquilo que acham justo ou razovel (Eu posso at pagar mais, mas eu no quero concordar com isso). Em alguns casos, isso ocorrer quando o tomador de decises tiver de enfrentar conseqncias adversas no campo pessoal e profissional (baixa auto-estima ou crticas de chefes e superiores) por ter comprado gato por lebre. Se a deciso for desfavorvel (arbitragem ou processo judicial), essa pessoa no poder ser responsabilizada. 3 - Partes sem medo de correr riscos. Averso a riscos normalmente uma das razes pelas quais as partes se comprometem a fazer um acordo. Porm, se nenhuma das partes tm medo de correr riscos, ambas podem tolerar a possibilidade da deciso mais desfavorvel elas so potencialmente candidatas para uma arbitragem vinculante. 4 - O desejo de no manter o relacionamento futuro. Partes e advogados tendem a adotar um postura adversria em qualquer mtodo decisrio (processo judicial ou arbitragem), dando argumentos fortes e tomando posies extremas, criando, assim, uma inimizade destrutiva que impede relacionamentos futuros. Definio de Slaikeu: uma soluo integrativa ser definida [...] como aquela que atende a trs aspectos: 1) honrar, ou pelo menos no violar, os interesses principais das partes envolvidas; 2) adequar-se a uma gama de outros fatores (como a legislao aplicvel ou regras organizacionais); e 3) ser melhor do que a Melhor Alternativa Negociao (MAANA) Traduo de Paulina Paez de we will define integrative solutions (...) as those that pass a three-part test: (1) honoring (or at least not violating) key interests of the parties; (2) squaring with a range of other facts (for example, relevant law or organizational policy); (3) being better than each partys Best Alternative to a Negotiated Agreement (BATNA) In: SLAIKEU, Karl. A. When Push Comes to Shove. A practical guide to mediating disputes. 1edio So Francisco, EUA: Jossey-Bass; 1996, p.10 No caso Olam vs. Congress Mortgage Co., o tribunal, frente questo de forar ou no o testemunho de um mediador, tinha A preocupao de que o testemunho do mediador, alm de desmoralizar a classe, diminuiria a percepo do pblico de que os mediadores so neutros em relao ao conflito, minando o instituto da mediao, livre traduo de: Another concern was that mediator testimony, in addition to demoralizing mediators, diminishes the publics perception of mediators as neutral parties, thereby undermining the institution of mediation. In: DEMAYO, Christopher. CASE COMMENT: The Mediation Privilege and Its Limits 5 Harv. Negotiation L. Rev. 383, p.391
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processo de mediao para obter uma vantagem estratgica em uma futura disputa judicial. Os mediadores, em geral, temem ter que prestar testemunho em juzo, sob o argumento de que, testemunhando, perdem, aos olhos do pblico, a neutralidade to cara sua funo.11 Sendo permitida a oitiva de mediadores como testemunhas, a encenao perante o mediador de fatos irreais que podem beneficiar, no Judicirio, a parte responsvel pelo fingimento seria de grande tentao para partes de m-f. Exemplo: uma mediao com o objetivo de fazer a partilha dos bens de um casal em separao. Em uma sesso privada, a mulher mente para o mediador, em uma cena com forte emoo e lgrimas, dizendo que fora brutalmente espancada pelo marido. O testemunho do mediador influenciado pelo teatro garantiria mulher, em juzo, a declarao de que o marido o cnjuge culpado pela separao. Assim, permitindo que o mediador seja testemunha, seria possvel que uma parte no colaborasse com o processo de mediao e fosse premiada pelo comportamento no
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O artigo de Robyn M. Daves e John M. Orbell The Benefit of Optional Play in Anonymous One-Shot Priosioners Dilemma Games - o quarto captulo do livro citado: ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. - 1 Edio - Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.(63-85) - pode ser utilizado para se fazer uma frutfera comparao. Esse artigo descreve o estudo emprico feito pelos autores em que dois grupos de pessoas jogavam diversas matrizes do dilema do prisioneiro sendo remuneradas conforme o resultado do jogo. Para o entendimento da comparao, o dilema do prisioneiro pode ser explicado assim: um jogo em que se escolhe cooperar ou no cooperar e h uma outra pessoa que faz a mesma escolha. Cada um escolhe sem saber o que outro escolher . Se ambos cooperam, ambos tm um resultado positivo. Se no cooperam, eles tm um resultado negativo. Se um coopera e outro no, este tem um resultado positivo superior ao que teria caso ambos cooperassem, e o que cooperou, o pior resultado negativo. As matrizes so a representao matemtica do jogo e seus possveis resultados (omite-se, por implcitas, as informaes que no esto em negrito):
Jogador A coopera Jogador B coopera Jogador A coopera Resultado de A, Resultado de B Resultado de A, Resultado de B Jogador A no coopera Resultado de A, Resultado de B Resultado de A, Resultado de B
As duas matrizes mais representativas do estudo citado e que importam comparao so as seguintes:
Matriz A 2,2 5,-7 -7,5 -5,-5 2,2 3,-2 Matriz B -2,3 -1,-1
Em determinados grupos de pessoas, no estudo emprico, em vez de serem obrigadas a jogar o dilema do prisioneiro nas circunstncias impostas, era oferecida a opo de no jogar. Nesses grupos, a Matriz A foi evitada por 54,63% das pessoas e a B, por 22,22% (so as matrizes do experimento com a maior diferena). Uma explicao para essa diferena seria que a Matriz A premia muito bem quem se aproveita da cooperao da outra parte. Portanto, as pessoas consideram maior o risco de o outro jogador no cooperar e, assim, evitam o jogo. J a Matriz B, que d uma impresso menor de risco, foi a menos evitada. Correlaciona-se a Matriz A com a mediao sem garantia de confidencialidade, pois a parte que no participasse com sinceridade, poderia ter um ganho em prejuzo da outra parte em um processo adversarial, no Poder Judicirio. Correlacionase a Matriz B com a mediao com garantia de confidencialidade, em que a parte que no participa com sinceridade do processo no tem muito a ganhar. O resultado transposto confirma o senso comum: o processo sem garantia evitado e o com garantia tem maior adeso.
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cooperativo, pervertendo o sistema de incentivos descrito no incio desse ponto.12 H autores, inclusive, para os quais o mais importante fundamento do sigilo profissional, na mediao, a proteo do processo: Sem a adequada proteo legal, a franqueza de uma parte na mediao pode ser premiado com o uso de informao confidencial em um processo judicial. O principal motivo do sigilo profissional dado ao mediador assegurar s partes proteo contra os riscos de uma mediao em que no se obtm um acordo.13 Da mesma forma que a justificativa anterior, esta no implica que a garantia de confidencialidade faz parte da essncia da mediao. Tem-se, na verdade, uma escolha: sem confidencialidade, a mediao um processo que pode premiar as partes que dele participam de m-f, o que causa uma fuga desse processo (ainda mais porque no obrigatrio). Com a confidencialidade, protege-se melhor as partes de boa-f e, com a projeo dessa garantia, poucas pessoas evitariam uma mediao por medo de conseqncias adversas em um eventual futuro processo judicial.
3. Contra a Confidencialidade
Ao contrrio dos Cdigos de tica, a doutrina comporta vozes destoantes da defesa da confidencialidade. Rejeitam os motivos acima e do argumentos contra a tese de que a confidencialidade til mediao. Em cortes norte-americanas, tambm, h quem entenda que o interesse pblico de alcanar a verdade material supera, em alguns casos, o interesse social em manter o sigilo das informaes obtidas em razo do processo de mediao. John Lande afirma que, durante sua experincia profissional de trabalhar como mediador, mesmo havendo para as partes proteo garantida por um estatuto legal da mediao, os advogados e as partes pareciam cautelosos com o que diriam na sesso de mediao. Algumas vezes, os advogados instruam os clientes a no
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Livre Traduo de Without adequate legal protection, a partys candor in mediation might well be rewarded by a discovery request or the revelation of mediation information at trial. A principal purpose of the mediation privilege is to provide mediation parties protection against these downside risks of a failed mediation. In: KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.8 Livre traduo de attorneys and parties regularly seemed cautious about what they would say in mediation. Sometimes in the mediations, attorneys would instruct their clients not to say anything; more often, attorneys and participants would simply clam up when sensitive topics were raised. This experience is consistent with many reports I have heard from attorneys who are very wary about what their clients might say in mediation. Some of this hesitance may be due to concern about possibly weakening ones bargaining position within the mediation, but that did not seem to be the usual motivation as the hesitant participants seemed to be more concerned about possible consequences if the information would be presented in court. Moreover, it does not suggest that participants have a lot of confidence that everything will stay in the room, as some mediators promise. In: LANDE, John. Symposium: Toward More Sophisticated Mediation Theory. 2000 J. Disp. Resol. 321 [Journal on Dispute Resolution], p. 331
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dizer nada; mais freqentemente, eles se calavam quando tpicos mais sensveis eram postos em questo. Essa experincia pessoal convergente com o que ouvi de muitos advogados, preocupados com o que seus clientes poderiam dizer. Parte dessa hesitao pode decorrer de que alguma informao possa enfraquecer a posio de barganha na mediao. Entretanto, no essa a explicao usual para o silncio: as partes mais pareciam temer as conseqncias do uso das informaes perante o Poder Judicirio, o que sugere que no se tem confiana na promessa de confidencialidade dos mediadores.14 Afirma tambm que h programas como o de mediao de proteo criana em Michigan que funcionam sem qualquer garantia de confidencialidade e que conhece advogados satisfeitos com o servio de mediadores mesmo sabendo que escrevem notas aos magistrados. Isso o leva a defender que a confidencialidade no necessria ao bom funcionamento da mediao. A posio parece equivocada. O autor descreve que os participantes da mediao se sentem inseguros ao participar do processo porque acreditam que qualquer informao que surja durante o processo chegar ao juiz que julgar a causa caso no se obtenha um acordo. Desses fatos no se pode concluir, como faz o doutrinador, que a confidencialidade no necessria ao processo. Pelo contrrio, o problema descrito somente reafirma a sua importncia. Dar s partes fidedigna garantia de confidencialidade seria uma forma de fazer boa parte delas se engajar no processo. Quanto ao outro argumento - verdade que o processo sem qualquer garantia de sigilo pode satisfazer as partes e os advogados em diversas circunstncias. Entretanto, h casos em que as pessoas envolvidas na mediao somente ficaro satisfeitas se houver confidencialidade. No h porque se defender somente a possibilidade mediar do primeiro grupo e excluir do universo dos usurios de mediao, por imposio, o segundo. At porque uma das vantagens da mediao sobre os processos heterocompositivos a sua informalidade. A deformalizao do processo de mediao significa que no h frmula nica para conduzilo com qualidade, satisfazendo as expectativas de todas as partes envolvidas, e em consonncia com o bem coletivo. A ausncia de frmula permite que se configure a mediao da melhor forma possvel, otimizando o processo conforme o caso concreto. Consenso
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Traduo livre de: In Olam v. Congress Mortgage Co., 59 a mortgagor and mortgagee settled their suit through mediation, where the terms of the agreement were embodied in a memorandum of understanding. 60 However, when the defendant sought to enforce the terms of the agreement, the plaintiff claimed undue influence. 61 The court then sought to determine if it was appropriate to take testimony from the mediator about what occurred during the mediation ()Although the parties waived their privilege to confidentiality, their waivers did not extend to the mediator, who holds a privilege independent to that of the parties. 69 Therefore, the court was forced to make an independent determination as to whether the mediator was competent to testify, regardless of whether the mediator invoked the privilege. RUFENACTH, Mindy D.. The Concern Over Confidentiality in Mediation - An In-Depth Look at the Protection Provided by the Proposed Uniform Mediation Act - 2000 J. Disp. Resol. 113, p. 119-20
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sobre a forma de confidencialidade da mediao (podendo inclusive se acordar confidencialidade nenhuma) faz parte dessa configurao e no parece ser razo suficiente para se engessar a configurao quanto confidencialidade s porque h partes que no confiam no processo ou porque h partes satisfeitas sem confidencialidade. Uma deciso contrria confidencialidade se deu no caso Olam contra Mortgage Co.. Em uma disputa sobre hipoteca, as partes chegaram a um acordo por meio da mediao, reduzido a termo em um memorando. Quando o ru desejou executar o acordo, a parte autora alegou que sofrera coao. Ao Tribunal coube decidir se deveria ou no ser tomado o testemunho do mediador sobre como ocorreu a mediao (...) Embora as partes tenham abdicado do seu direito confidencialidade, seus atos de disposio no vinculam o mediador, que tem o direito de manter o sigilo profissional independentemente das partes. Dessa forma, o Tribunal teve que decidir se o mediador deveria ser compelido a testemunhar quando ele quem invoca, contra seus clientes, o sigilo profissional.15 A Corte, ao decidir pela obrigatoriedade do testemunho do mediador, considerando que j havia um antecedente de quebra de sigilo para se argumentar que ele no absoluto, mas que diante de interesses mais importantes pode ser excepcionalmente abandonado, considerando os interesses que seriam violados caso o mediador testemunhasse e os que seriam violados caso no testemunhasse, e finalmente, considerando que no havia outro meio fidedigno de prova sobre a questo em julgamento (se houve ou no coao), pois s tinham conhecimento direto dos fatos o mediador, as partes e seus advogados. Estes ltimos eram considerados suspeitos, impedimento que no se estendia ao mediador.16 O caso em tela foi dirimido conforme o sistema jurdico norte-americano. Para saber se, no ordenamento jurdico ptrio, uma questo como essa seria tratada da mesma forma expe-se, em seguida, como est regulada a confidencialidade das informaes obtidas pelo mediador.
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A Corte entendeu que o testemunho no caso concreto seria produtivo, apesar de considerar tambm que: razovel se supor que, pelo menos, alguns mediadores querem perceber a si mesmos como empticos e justos - de forma que no gostariam de que a Corte dissesse que eles no conseguiram detectar que uma parte estava em grave abalo emocional no momento crtico da mediao, ou estava mentalmente incapacitada para entender a natureza os atos que o mediador lhe requeria fazer. Da mesma forma, poder-se-ia esperar que bons mediadores no gostariam que a Corte decidisse que eles permitiram a uma parte fazer um contrato sob presso, assinar um acordo sem entender seu contedo ou sofrerem leso de uma parte mais poderosa e sofisticada. Livre traduo de it is reasonable to assume that at least some mediators want to perceive themselves as both sensitive and fair - so they would be unhappy if the court found that they had failed to understand that a party to the mediation was in acute or disabling emotional distress at the decisive juncture in the mediation, or was mentally incompetent to make the kinds of decisions and commitments the mediator called upon the party to make. Similarly, we should expect good mediators not to want a court to find that they had permitted a truly disabled party to sign a contract under duress, or to execute an agreement whose essentials they did not understand, or to be unfairly victimized by an obviously more powerful or sophisticated opponent. In: WELSH, Nancy A. The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization? - 6 Harv. Negotiation L. Rev. 1 , nota de rodap n 332 Ver tambm art. 363, IV do CPC; pargrafo nico do artigo 197 do Cdigo Tributrio Nacional, no Cdigo Civil de 1916: Art. 144.
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4. Normas de Proteo ao Sigilo Profissional

As normas de proteo ao sigilo profissional esto em algumas das leis de maior importncia ao ordenamento jurdico ptrio. No Cdigo Penal: Violao de Segredo Profissional Art. 154. Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao. No Cdigo Civil: Art. 229. Ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: I a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; No Cdigo de Processo Penal: Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. No Cdigo de Processo Civil: Art. 406. A testemunha no obrigada a depor de fatos: (...) II. - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.17
5. Aplicabilidade do sigilo profissional ao mediador

Trata-se adiante da questo de se as normas de sigilo profissional expostas no captulo IV so aplicveis ou no ao mediador. Eis um posicionamento doutrinrio: A legislao brasileira ainda no reconhece a figura do mediador em famlia, diversamente do que vm ocorrendo em vrios pases (...) Logo, uma
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HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediao Familiar. Porto Alegre: Artes Mdicas; 1996, p.46
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vez no regulamentada a profisso, tambm no se tem a presso do sigilo profissional como dever de ofcio.18 De fato, no h tratamento legal da mediao na legislao brasileira. Entretanto, feita uma ligao que no parece ser muito correta entre proteo legal do sigilo e a regulamentao da profisso. Na doutrina se encontram comentrios ao artigo do CPP que versa da proibio de depor o obrigado ao sigilo profissional, incluindo outros profissionais que no regulamentados por lei: A lei probe de depor, de uma forma genrica, s pessoas que, por suas atividades, so obrigadas a guardar sigilo. Na doutrina se considera como pessoas que devam guardar segredo profissional aquelas: a) previstas em lei; b) previstas em regulamentos que disciplinam o exerccio da atividade; c) previstas por normas consuetudinrias; d) as indicadas pela natureza da prpria atividade.19 A interpretao que a doutrina d aos substantivos20 - funo, profisso e estadoque se referem ao dever de sigilo tambm mais ampla do que a expostos no primeiro posicionamento doutrinrio. No so idnticas, mas todas nem sequer consideram a vinculao do termo profisso s profisses regulamentadas por lei. Profisso, no texto da lei, para os fins de sigilo, a atividade intelectual (em oposio a ofcio, atividade mecnica) exercida habitualmente, com os fins de lucro.
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MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 edio - So Paulo: Atlas; 2002, p. 565 Segundo a lio de Nelson Hungria*, funo todo encargo que cabe a uma pessoa por fora de lei, deciso judicial ou conveno, seja ou no remunerada; ministrio, o encargo que pressupe um estado ou condio individual de fato; ofcio, toda ocupao habitual consistente em prestao de servios manuais; profisso, toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com o fim de lucro. In: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 2 edio - So Paulo: Jos Bushatsky; 1962, 1 Volume, 224. H, no original, uma nota no * citando: HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Volume VI; 1953, p. 257 Funo um encargo derivado de lei, conveno (contrato, por exemplo) ou deciso judicial. Esto nessa situao os tutores, curadores, inventariantes, sndicos, diretores de hospital ou escola etc. Ministrio uma atividade de origem religiosa ou mesmo social, desempenhada por sacerdotes, pastores, freiras, assistentes sociais, voluntrias etc. Ofcio a atividade com fim lucrativo consistente na arte mecnica ou manual, como ocorre com costureiros, sapateiros, serralheiros etc. Profisso indica uma atividade intelectual e, por vezes, independente, como a de mdico, advogado, engenheiro etc., abrangendo toda a atividade habitual exercida com o fim de lucro, desde que lcita. In: MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12 edio, revista e atualizada at dezembro de 1996 - So Paulo: Atlas; 1997, p.214 Naturalmente que o segredo confiado a uma pessoa poder ter desdobramentos, estendendo-se a outras, por fora de circunstncias especiais. Assim, o segredo confiado ao mdico, poder, necessariamente, chegar tambm ao conhecimento do servio de enfermagem, ao bioqumico, ao anestesista, ao farmacutico, e assim por diante. Adentram mesma relao todos os que, por vnculos paralelos atividade, precisam conhecer ou ficam conhecendo o mesmo segredo. Da porque a lei estendeu a classificao de forma mais abrangente, designando aqueles que conhecem o segredo por profisso, ministrio, funo ou ofcio, para alcanar todas as possibilidades possveis [sic], onde se fizesse necessria a preservao do segredo. In: MESSIAS, Iraj Pereira. Da prova penal. 2 edio - Campinas: Bookseller; 2001, p. 386 Relativo ao Cdigo Civil de 1916 Art.144. Ningum pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo. 1 Pessoas abrangidas por este dispositivo. Na doutrina, est aceito geralmente que nesse nmero esto os advogados, os procuradores, os mdicos, as parteiras, os confessores In: SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 11 edio - So Paulo: Freitas Bastos; 1980, Parte Geral, Vol. III, p. 221 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, 1 Volume, 223
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Sobre os termos presentes no tipo Violao de Segredo Profissional, se comenta que Seguindo lei italiana, o nosso cdigo evitou uma enumerao taxativa, preferindo uma referncia genrica21. Assim, se no tipo penal, que o dispositivo legal com a interpretao mais estrita, entende-se que a tutela do sigilo profissional deve abarcar de forma genrica todos os profissionais que dependem de informaes delicadas para poder melhor prestar seus servios, quais sejam, os confidentes necessrios22, com mais razo essa interpretao extensa deve ser aplicada aos outros dispositivos, de outros cdigos, que no devem ter uma interpretao to fechada quanto a da lei penal material. O fato de, na lei civil, apenas duas expresses serem utilizadas (menos que as quatro da lei penal) para se referir s categorias que devem guardar segredo profissional no implica que menos categorias sejam abarcadas pelos dispositivos de natureza civil. O interesse social a ser tutelado o mesmo, a lei civil admite interpretao extensiva, e a doutrina a comentar os diversos dispositivos elenca enumerativamente as profisses tuteladas pelas normas em questo sem divergncia ou discrepncia23. Alan Kirtley adverte que A proteo ao sigilo surge quando uma relao profissional estabelecida: advogado-cliente, mdico-paciente, sacerdote-confessor, e a mediao uma atividade profissional emergente24. Portanto, explica-se a unanimidade na doutrina da citao entre os exemplos de profisses protegidas pelo sigilo atores sociais tradicionais como o advogado, o mdico e o sacerdote25 e a ausncia da figura do mediador. Entretanto, a interpretao do dispositivo sempre aberta, sem excluir profisses sem tanta tradio como o auditor independente, o corretor, o tcnico em informtica e o mediador, que no so citadas nos livros tradicionais de doutrina exatamente pela sua novidade.
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Vide MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12 edio, revista e atualizada at dezembro de 1996 - So Paulo: Atlas; 1997, p. 213 Tambm subordina a obrigatoriedade condio de o segredo ser feito a um profissional que, em razo do ofcio, um confidente necessrio, o seguinte parecer: Da relao profissional mantida entre o auditor e a entidade auditada, tendo em vista as funes que ao auditor so atribudas, decorre um grau de confiana semelhante ao que existe em outras profisses ou atividades que lidam com questes sigilosas, como so, por exemplo, os casos do mdico, do padre, do advogado, que se tornam uma espcie de confidentes necessrios. In: EIZIRIK, Nelson Laks. Auditor Independente: sigilo profissional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, Ano XXXVI, v.36, n 112, (136-147) out/dez 1998 Antes da incluso da palavra ministrio nos dispositivos penais havia uma discusso doutrinria sobre a tutela do segredo confiado pelo confessionrio, se era abarcada ou no pelo dispositivo. A modificao do dispositivo teve por finalidade acabar com a discusso incluindo os sacerdotes na tutela legal. Livre traduo de Most traditional privileges arise when a professional relationship is established: attorney-client, physicianpatient or cleric-parishioner. Mediation is an emerging professional activity. In: KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.20 A doutrina aps a Constituio de 1988 deveria tambm apontar o jornalista, que teve tratamento especial, at porque a Carta Maior foi feita em movimento de reao contra o regime militar e teve especial considerao pelas classes que tiveram um papel importante de oposio, como os advogados e os jornalistas. Livre traduo de The traditional rationale for evidentiary privileges is that public policy requires the encouragement of confidential communications within certain special relationships without which these relationships cannot be effective. These relationships are viewed as having sufficient social importance to justify some incidental sacrifice of sources of facts needed in the administration of justice. In: KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 15
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6. Necessidade do sigilo e interesse social em sua conservao

Retomando: para que o dever de sigilo legal seja aplicvel aos mediadores necessrio o preenchimento de trs requisitos: (1) - que o mediador deva guardar segredo das informaes obtidas em razo da funo, (2) - que a proteo ao sigilo profissional seja de importncia social maior que o interesse pblico no acesso s informaes obtidas pelo mediador no exerccio de suas funes, e (3) - que o trabalho de mediao seja abarcado por um dos substantivos que a lei cita (funo, profisso, ofcio, ministrio ou estado). No basta tratar-se de uma profisso para haver a tutela legal do dever de sigilo. Exemplo: o perito judicial, no obstante se encaixar na definio de profisso, no deve manter sigilo do que vier a saber em razo da sua funo. Ao contrrio, o perito tem o dever de informar ao juiz sobre tudo o que souber e que possa influir no julgamento da lide. Confidncias ntimas ao cabeleireiro no so abarcadas pelo sigilo profissional, porque no so necessrias para o perfeito exerccio sua profisso. A questo saber se deve o mediador guardar segredo das informaes obtidas em razo da sua funo. Para manter coerncia com a primeira parte do artigo, em que se justifica a importncia da promessa de confidencialidade como til ferramenta para a otimizao do processo de mediao (e para a proteo dos seus participantes), deve-se afirmar que a mediao atende a esse requisito. Alm disso, falta julgar se o servio do mediador tem uma importncia social tal que justifique a concesso da proteo de sigilo, at porque O motivo tradicional para a proteo do sigilo profissional o interesse pblico em incentivar relaes sociais que dependem da confidncia de informaes sigilosas. A percepo da importncia social dessas relaes a justificativa do eventual sacrifcio de fontes na busca da verdade real no Judicirio26. Das concluses anteriores deste trabalho deflui que, com a proteo da confidencialidade, h um incentivo maior para o uso da mediao como uma forma alternativa ao Judicirio de resoluo de controvrsias. A resposta dessa pergunta depende de se julgador tem um julgamento favorvel ou contrrio dos RADs. Se contrrio, entender que a mediao cumpre uma funo social perversa, e melhor que seja combatida, quanto mais incentiv-la dando-lhe garantia de confidencialidade. Ao argumento de que a mediao exacerba a autonomia de vontade, gerando acordos injustos, em que os fracos tm seus direitos lesados, contrape-se que a mediao
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Veja-se por exemplo: As comunicaes feitas durante o processo de mediao so inevitavelmente prejudicadas se podem ser utilizadas ulteriormente no judicirio. O risco de participar do processo fica muito alto. As partes se dissuadiro de participar do processo ou, no mnimo, a sua franqueza na mediao fica prejudicada. As partes sem assistncia legal sero as mais vulnerveis a ter sesses de mediao sendo usadas contra si para a produo de provas. Livre traduo de Mediation communications will be chilled if they become available to later discovery or admissibility in evidence. The risk of participating simply becomes too high. Parties will be dissuaded from mediating or, at a minimum, their candor in mediation discussions will be curbed. Legally unrepresented participants will be particularly vulnerable to having a mediation session used as a discovery device. In: KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.17
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busca um acordo informado, a ser atingido aps as partes pesarem seus prs e contras, quando cientes das suas alternativas e dos dispositivos legais aplicveis ao caso. Ao argumento de que h partes de m-f que utilizam todo artifcio para lesar e que com elas melhor no perder tempo estendendo negociaes, responde-se que a mediao no uma panacia, sendo mais indicada para os casos em que ambas as partes prezam a manuteno do relacionamento. Ao argumento de que as partes sem aconselhamento jurdico saem prejudicadas na barganha propiciada pela mediao, retruca-se que, sem proteo confidencialidade da mediao, essas partes sero as mais vulnerveis ao mau uso da mediao como forma de obteno de provas contra si27. A questo de se deve ou no ser estendido aos mediadores o dever de sigilo profissional no tem uma resposta ideal, preconcebida, apoditicamente correta. Possui somente uma resposta socialmente construda, influenciada por argumentos tericos (como os expostos neste artigo), demandas sociais e diversos outros fatores. A despeito de no ser possvel sustentar sem ser dogmtico uma resposta nica, mesmo aqueles contrrios mediao devem trabalhar com a hiptese de que os Tribunais vo, provavelmente, entender que confidencialidade se aplica mediao. Os magistrados, em geral, so defensores dos meios alternativos de disputas por um mau motivo: h processos demais. Reconhecendo a importante funo social da mediao, coerentemente devero garantir-lhe confidencialidade.28
7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores

Faltou examinar o terceiro requisito. Na legislao h referncia a dever de sigilo somente se as informaes so obtidas em razo de funo, ofcio, profisso, ministrio ou estado. Argumentou-se, no item V, que prestar servios de mediao pode ser enquadrado
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O seguinte acrdo (nico encontrado no TJDF) em que se requer oitiva do conciliador, ela negada, mas no em razo do reconhecimento da confidencialidade da sesso de conciliao: APELAO CVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20010110432766ACJ DF Acrdo nmero 147203 Data do julgamento 20/11/ 2001 Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF -Relator: Luciano Moreira Vasconcelos PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INADMISSO DE OITIVA DE CONCILIADOR - INEXISTNCIA - REJEIO COBRANA - PARTE DA DVIDA PAGA - CONHECIMENTO DO CREDOR - APENAMENTO - PROVA DA QUITAO DA PARTE RESTANTE - SENTENA REFORMADA. 1) Inexiste cerceamento de defesa em no se ouvir conciliador, uma vez que o deferimento do pedido feriria os princpios da economia processual e celeridade, que no podem ser esquecidos em se tratando de juizado especial. 2) Havendo nos autos recibos que dizem da quitao de parte da dvida, deve ser a quantia, cobrada em dobro, descontada do valor cobrado, assim se dando por ser clara a m-f de quem dvida que se sabe que no devida no valor pedido. 3) Evidenciando a prova testemunhal, para a qual no se encontra razes para se desacreditar, ao contrrio, havendo presuno de insinceridade de parte que j escondeu quitao parcial, de que parte da dvida foi paga com entrega de roupas, no pode o pedido de condenao ao pagamento de dbito inexistente ser atendido. 4) Descabida a imposio ao recorrido no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, j que o artigo 55 da lei 9099/95 s diz ser a condenao aplicvel quando for vencido o recorrente. Deciso conhecer e dar provimento ao recurso, por unanimidade. MOORE, Christopher W.. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2 edio Traduo de Magda Frana Lopes Porto Alegre: Artmed; 1998, p.28
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como uma atividade profissional. Entretanto, partindo da definio de mediao como a interferncia em uma negociao ou conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa29, e considerando que a mediao um processo informal, podendo ser moldado vontade dos participantes, chega-se a concluso de que mediador e mediao so termos que se referem a uma grande gama de pessoas e relaes diferentes e que uma relao profissional entre os participantes no faz parte das suas definies. So mediadores, nesse sentido30, o negociador de paz das Naes Unidas, o conciliador de Juizado Especial, o mediador profissional que atua em disputas familiares, a me que auxilia os filhos a se reconciliarem, o padre que aconselha dois fiis em conflito a ficarem um pouco mais depois da missa e conversarem um pouco, o gerente que ajuda dois subalternos a chegarem por si ss a uma soluo negociada, o conciliador da Cmara de Conciliao Prvia... pode-se fazer uma classificao dos mediadores em (1) mediadores da rede social, (2) mediadores com autoridade e (3) mediadores independentes (...)Os mediadores da rede social so indivduos procurados por terem relacionamentos com os disputantes e geralmente fazer parte de uma rede social duradoura e comum. Esse mediador pode ser um amigo pessoal, vizinho, scio, colega de trabalho, colega de profisso, autoridade religiosa (...) A segunda grande classe de mediador [sic] uma pessoa que tem um relacionamento de autoridade com os litigantes, por estar em uma posio superior ou mais poderosa, e tem capacidade potencial ou real para influenciar o resultado de uma disputa. Entretanto, os mediadores com autoridade, se permanecerem em um papel de mediador, no tomam decises pelas partes. (...) A influncia do mediador com autoridade pode ter como base sua posio ou reputao pessoal, mas, usualmente, depende de uma posio formal em uma comunidade ou organizao, escolha ou indicao de uma autoridade legtima, imposio legal ou acesso a recursos valorizados pelas partes disputantes. (...) O intermedirio independente , em geral, encontrado em culturas que desenvolveram tradies de aconselhamento ou assistncia profissionais independentes e objetivas. Os membros dessas culturas muitas vezes preferem o conselho e a ajuda de pessoas de fora, independentes, que so vistas no tendo interesse pessoal investido na interveno ou em seu resultado, assistncia de pessoas de dentro (...) os mediadores independentes no tiveram um relacionamento anterior com as partes
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Os membros do GT Arbitragem utilizam a palavra mediao como gnero comum para designar o processo de negociao que conta com o auxlio de um terceiro. Para um estudo aprofundado da terminologia, vide o seguinte artigo: PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao. Breves reflexes para uma conceituao adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 edio - Braslia: Braslia Jurdica; 2002, p. (131-52) MOORE, Christopher W.. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2 edio Traduo de Magda Frana Lopes Porto Alegre: Artmed; 1998, p.48-56
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disputantes ou pelo menos no tiveram um relacionamento do qual poderiamse beneficiar direta e significativamente. Em geral no so ligados s redes sociais das partes.31 No so profissionais as mediaes promovidas por mediadores da rede social nem por mediadores com autoridade. No primeiro caso, h relaes pessoais entre as partes envolvidas e o mediador escolhido pelo prestgio que tem junto s partes e no por ter habilidades em negociao, por ter feito cursos de mediao e nem por trabalhar profissionalmente com resoluo negociada de conflitos. No segundo caso, apesar de poder haver entre as partes uma relao profissional dentro de uma empresa, organizao ou de uma esfera pblica, geralmente atua como terceiro em um conflito um superior, ou qualquer outra pessoa que alguma espcie de poder sobre o caso, que toma o lugar de mediador. Atua assim no porque seja sua profisso mediar, nem porque tem envolvimento pessoal com os disputantes. O mediador com autoridade o porque tem poder sobre as partes, e, eventualmente, interesse que a disputa se finalize ou no prprio resultado da disputa. Quanto ao mediador independente, ele tem uma relao profissional com as partes, o que inclui o profissional liberal que retira o seu sustento oferecendo no mercado o servio de mediao, sem se limitar a ele. Mediadores vinculados a instituies como Tribunais, Programas Estatais ou Comunitrios, mesmo que voluntrios, participam profissionalmente das mediaes que conduzem havendo geralmente regras de impedimentos para mediar questes que envolvam pessoas da sua rede social. Esses mediadores geralmente tm treinamento especfico e atuam na mediao como especialistas em negociao, sendo escolhidos (ou indicados) para mediar em razo desse conhecimento tcnico. Dessa forma, o conciliador da Cmara de Conciliao Prvia, o mediador do programa Justia Comunitria e oconciliador de Juizados Especiais so mediadores independentes, para os fins dessa classificao. H, concluindo, mediadores que exercem essa funo profissionalmente e h pessoas que mediam conflitos sem, entretanto, ser mediadores profissionais. As normas de sigilo profissional no se aplicam a todos os mediadores, sem exceo. Pela classificao dos mediadores em mediadores da rede social, mediadores com autoridade e mediadores independentes possvel elaborar um critrio razovel para a aplicao das normas de sigilo profissional, qual seja, reservar a tutela legal ao terceiro grupo.
8. Disponibilidade e Excees
Os mediadores profissionais devem observar sigilo profissional, o que significa que cometem crime se revelam segredos sem justa causa, que so proibidos de depor sobre fatos
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Embora todos sejam obrigados a colaborar com a justia, trazendo esclarecimentos para as causas, admite-se que a pessoa notificada para vir depor como testemunha se escuse por motivo de segredo profissional In: REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 8 edio, anotada, corrigida e atualizada por Benvindo Aires So Paulo: Saraiva; 1968, p. 275
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cobertos pelo sigilo em processo criminal e que no podem ser obrigados a depor sobre esses fatos no cvel32. Aclarando o significado desta ltima norma, Carvalho dos Santos: a testemunha deve comparecer em juzo, prestar o seu compromisso e somente depois alegar no ser obrigada a depor, por dever de respeito ao segredo profissional. Em segundo lugar, a expresso, pela forma que est redigida, parece deixar ao arbtrio da pessoa depor, se quiser. Quando isso no exato. O segredo profissional um dever que a todos cumpre seguir risca, por ser de ordem pblica, no podendo ser violado a no ser em casos extraordinrios (...) To rigorosa deve ser a observncia do segredo profissional que a obrigao de depor no pode ser imposta nem quando aquele que confiou o segredo consinta na revelao. Isto porque a obrigao de segredo estabelecida no interesse geral: sua violao no fere somente a pessoa que confiou o segredo, mas sociedade inteira, porque atinge as profisses, nas quais a sociedade deposita uma confiana que no deve faltar33 Devido ao tipo penal, apesar da redao diferente dada pelo CPP e pelo CPC, o resultado prtico o mesmo. Em ambas as situaes aquele que deve guardar sigilo proibido de depor sobre fatos que soube em razo da profisso. Cabe explorar se, mesmo com a liberao do segredo, subsiste o crime previsto no Cdigo Penal, como pode ser interpretado da lio acima, que parece atribuir coletividade a titularidade do segredo profissional. Heleno Fragoso, nesse ponto, diverge da lio esposada por Carvalho Santos: Tratando-se de bem jurdico disponvel, o consentimento do interessado exclui o crime, pois deixa de haver segredo, se no h vontade. Subsistir, porm, o crime, se forem vrios os interessados na manuteno do segredo, em relao aos que no houverem consentido na revelao do mesmo. 34 Esta interpretao mais condizente com a redao do CPP, que literalmente autoriza o depoimento, aps a liberao do interessado. O caso Olam contra Mortgage Co. bastante ilustrativo da questo da disponibilidade do sigilo profissional. Ambas as partes desejavam o testemunho do mediador, que ops a elas o sigilo, uma questo que teve que ser dirimida pela Corte que julgava o caso. Entretanto, quanto lei brasileira, a doutrina parece ser pacfica quanto ao ponto de que, mesmo tendo todos os interessados liberados o obrigado ao sigilo para depor, ele no pode ser obrigado a depor, como foi o mediador pela deciso da Corte no caso citado. Nesse sentido:
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In: SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 11 edio - So Paulo: Freitas Bastos; 1980, p. 222 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, 1 Volume, p. 226. No mesmo sentido Havendo vrios titulares do direito ao segredo, ser necessrio o consentimento de todos para que elas possam depor. Trata-se, porm, de mera faculdade, podendo o detentor do segredo negar-se a depor. In: MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 edio - So Paulo: Atlas; 2002, p. 567 e permanecer a mesma proibio se o segredo pertence a mais de uma pessoa, e somente uma liberou o conhecedor do sigilo. In: MESSIAS, Iraj Pereira. Da prova penal. 2 edio - Campinas: Bookseller; 2001, p. 388 MESSIAS, Iraj Pereira. Da prova penal. 2 edio - Campinas: Bookseller; 2001, p. 390
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Liberao do Segredo e Faculdade de depor. Mesmo com relao s informaes que conhece sob sigilo a lei d a essa testemunha uma outra faculdade: se desobrigada pela parte interessada, poder prestar o depoimento, o que deixa claro que, mesmo sendo liberada do sigilo, ainda no est obrigada a depor, constituindo-se em faculdade da prpria testemunha.35 Fica difcil atribuir de uma forma absoluta a titularidade desse direito, ainda mais porque para Mirabete: As pessoas mencionadas podem depor, porm, se tiverem o consentimento do titular do segredo, desde que no haja dano a terceiro.36 Seriam titulares o confidente, o terceiro e o obrigado - uma coisa estranha, o prprio obrigado ser titular do direito? Seriam titulares a coletividade37- frente ao interesse social - a classe profissional - que poderia ter sua reputao ofendida pela publicidade negativa de um colega rompendo o sigilo profissional? Parece mais acertado entender que a titularidade desse direito um pseudo-problema, dependente da questo real: quando o segredo pode ser dito, e com a autorizao de quem? A coletividade parece no ter muita influncia sobre os desdobramentos jurdicos do ilcito, at porque a instaurao de processo penal pelo crime de violao de sigilo profissional depende de representao. Caso os interessados, confidentes, no liberarem o obrigado a depor ou a revelar o segredo, praticar esses atos constitui crime. Caso haja liberao, o obrigado pode se recusar a revelar o segredo e a depor sobre ele. Hiptese singular seria a que o obrigado tivesse tambm o dever contratual de divulgar o segredo ou depor em juzo sobre ele, caso os confidentes requisitassem. Mesmo com esse contrato, ao obrigado no se aplicaria a regra geral de que deve colaborar com a busca da verdade real na Justia. Por fora da lei continua tendo a faculdade, sendo que por fora do contrato que tem o dever. Portanto, sua violao (no depor em juzo) daria ensejo somente a ilcito civil, por descumprimento contratual, devendo responder, eventualmente, se demonstrados, por perdas e danos. Quanto a terceiros que podem ser prejudicados pela liberao do segredo, no h qualquer previso legal em defesa deles, parecendo a lio de Mirabete uma criao doutrinria que no se justifica. Se so detentores do direito de sigilo, no so terceiros, e
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MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 edio - So Paulo: Atlas; 2002, p. 567 Entende tambm que a proteo do segredo interessa coletividade Moacyr Amaral Santos: que o dever de no revelar o segredo se justifica como princpio de ordem pblica, tendo em vista o interesse da sociedade, qual o da necessidade de os indivduos depositarem confiana nos eu os aconselham, os guiam, os servem em dados setores da vida social. In: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; 1977, vol. IV: arts. 332-475, p. 302 d-se aqui excluso da anti-juridicidade ou da ilicitude objetiva da ao, desde que seja praticada com causa legal. H justa causa quando a revelao autorizada direta ou indiretamente por uma norma jurdica. In: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, p. 225
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se aplica a regra geral, aceita pela melhor doutrina, de que somente a liberao de todos os confidentes exclui a ilicitude da revelao. Se so terceiros no tm proteo. Exemplo: se o confidente conta segredo de terceiro que pode lhe causar prejuzo, e o prprio confidente no est obrigado a manter o sigilo dessa informao, o obrigado no necessita de autorizao do terceiro prejudicado para divulg-la, somente do confidente. Exclui-se dessa situao revelaes que possam constituir, por si s, o crime de injria ou de difamao independentemente de qualquer dever de sigilo. H, entretanto, situaes em que o obrigado pode se eximir do dever de manter o sigilo, mesmo contra a vontade do confidente. Isso se d quando h justa causa para a revelao do segredo38. Aplicando em analogia a doutrina mais farta sobre o dever de sigilo, a do advogado, indicam-se duas causas: O segredo profissional pode pois ser revelado quando estiver em jogo ou grave dano coletividade, ou defesa do advogado contra o prprio cliente39. Exemplo muitas vezes citado do abstrato grave dano coletividade o do profissional que descobre, por intermdio do seu ofcio, que o cliente tentar cometer grave crime, e viola o sigilo para evitar sua consumao.
9. Concluso
Em linhas gerais, o artigo defende que a confidencialidade no faz parte da essncia da mediao, mas que, em muitos casos, a mediao funciona melhor com garantias de confidencialidade, assim como ocorre com outras profisses em que h tutela legal do sigilo profissional. Tomada uma classificao dos mediadores, afirma-se que nem todos mediadores so profissionais. Conclui-se por fim que, em razo da necessidade da tutela da confidencialidade para possveis usurios da mediao no a evitem como uma armadilha, embora o sigilo profissional deva ser aplicado aos mediadores, a tutela legal se aplica somente aos mediadores profissionais.
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SODR, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a tica profissional. 2 edio, com alteraes substanciais So Paulo: Revista dos Tribunais; 1967, p. 305 No mesmo sentido de que permitida a quebra do sigilo devido a auto-defesa: H justa causa tambm na hiptese de revelao de segredo em defesa de direito prprio. In: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, p. 226
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DEMAYO, Christopher. CASE COMMENT: The Mediation Privilege and Its Limits 5 Harv. Negotiation L. Rev. 383, p.391 EIZIRIK, Nelson Laks. Auditor Independente: sigilo profissional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova serie, Ano XXXVI, v.36, n 112, (136-147) out/dez 1998 FEERICK, John D. Toward Uniform Standards of Conduct for Mediators. In: 38 S. Tex. L. Rev FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 2 edio - So Paulo: Jos Bushatsky; 1962 HAYNES, John M. & MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediao Familiar. Porto Alegre: Artes Mdicas; 1996 KIRTLEY, Alan. The mediation privileges transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest - 1995 J. Disp. Resol. 1 LANDE, John. Symposium: Toward More Sophisticated Mediation Theory. 2000 J. Disp. Resol. 321 (Journal on Dispute Resolution) MESSIAS, Iraj Pereira. Da prova penal. 2 edio - Campinas: Bookseller; 2001 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 edio - So Paulo: Atlas; 2002 __________________. Manual de Direito Penal. 12 edio, revista e atualizada at dezembro de 1996 - So Paulo: Atlas; 1997 MOORE, Christopher W.. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2 edio Traduo de Magda Frana Lopes Porto Alegre: Artmed; 1998 PIRES, Amom Albernaz. Mediao e Conciliao. Breves reflexes para uma conceituao adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 edio - Braslia: Braslia Jurdica; 2002, p. (131-52) REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 8 edio, anotada, corrigida e atualizada por Benvindo Aires - So Paulo: Saraiva; 1968 RUFENACTH, Mindy D.. The Concern Over Confidentiality in Mediation - An In-Depth Look at the Protection Provided by the Proposed Uniform Mediation Act - 2000 J. Disp. Resol. 113 SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 11 edio - So Paulo: Freitas Bastos; 1980
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SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; 1977. Vol. IV: arts. 332-475 SERPA, Maria de Narazeth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 1999 SODR, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a tica profissional. 2 edio, com alteraes substanciais So Paulo: Revista dos Tribunais; 1967 WELSH, Nancy A. The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization? - 6 Harv. Negotiation L. Rev. 1
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A CONSTITUCIONALIDADE DA SESSO PRIVADA DE CONCILIAO JUDICIAL EM PROCESSOS DE SEPARAO E DIVRCIO: UM ESTUDO FOCADO EM PSICOLOGIA COGNITIVA E EM SITUAES DE CONTEXTO1
Juliano Zaiden Benvindo2 Sumrio: 1. Consideraes Preliminares. 2. Apresentao do Problema O Questionamento da Constitucionalidade da Sesso Privada na Lei de Separao Judicial e Divrcio. 3. Anlise Jurdico-Normativa da Problemtica. 3.1 O Controle Cidado de Constitucionalidade. 3.2 Os Princpios Processuais Constitucionais Confronto com as Sesses Privadas (Anlise Genrica). 3.3 Os Princpios Processuais Constitucionais Confronto com as Sesses Privadas (Anlise Especfica). 3.4 Confronto com os Princpios Especficos da Conciliao e Sua Relao com os Princpios Processuais Constitucionais. 4. Sesses Privadas em Processos de Separao Jucicial: Enfoque Prtico. 4.1 Enfoque em Psicologia Cognitiva. 4.2 Anlise da Prtica das Sesses Privadas. 5. Concluses: Confronto dos Princpios Processuais Constitucionais e Especficos da Conciliao com os Aspectos Prticos. 6. Referncias Bibliogrficas.3
Especial agradecimento ao professor Andr Felipe Gomma de Azevedo, pela sugesto temtica, pelas orientaes, pela reviso, de grande valia e importncia para a concluso do artigo, como tambm pelo empenho e apoio amigo nos anos todos em que fui membro-pesquisador do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Universidade de Braslia. Tambm sou grato ao Gustavo Trancho de Azevedo, cuja reviso minuciosa e crtica foi essencial e bastante til concluso do artigo. Mestrando em Direito e Estado (linha de pesquisa em Filosofia do Direito e Direito Constitucional) pela Universidade de Braslia, ex-pesquisador do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Universidade de Braslia. Esse artigo foi escrito anteriormente s aulas, to proveitosas e interessantes, que tive com o professor Luis Alberto WARAT em Filosofia do Direito II, ministrada no mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Para o professor, uma anlise que tenta fornecer um estudo a respeito da constitucionalidade da mediaa trabalhada no mbito judicial, em princpio, de nada valeria para a alterao da situao que hoje se verifica na realidade do direito. Isso porque, em uma
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1. Consideraes Preliminares
Um dos temas tormentosos, no mbito dos processos referentes a separao judicial, o que decorre da anlise do art. 3, 2 da Lei n. 6515/77, que trata da possibilidade de oitiva das partes em separado pelo juiz. A doutrina tem apontado diversos questionamentos acerca da constitucionalidade ou no deste dispositivo legal, utilizando, para tanto, diferentes argumentos de cunho jurdico, seja por meio do estudo de princpios jurdicos, seja por intermdio dos dogmas jurdicos. Na elaborao desse artigo, exatamente para no repetir um debate j bastante acentuado na doutrina, o intuito foi tentar trabalhar essa discusso a partir de uma diferente perspectiva, que se fundamenta, essencialmente, em estabelecer certas premissas relativas ao processo de conciliao e idia de contexto. Afastou-se, dessa forma, qualquer pretenso de um estudo acentuadamente jurdico-normativo, embora sinteticamente tambm estudado, por se desejar enfatizar precisamente essa discusso dentro de um contexto outro: a constitucionalidade do art. 3, 2 da Lei 6515/77 analisada por intermdio de um estudo de psicologia cognitiva e de princpios prprios da conciliao. A mudana de perspectiva, que desde j se considera essencial a essa controvrsia j delongada, remete, porm, ao campo dos estudos de filosofia jurdica e hermenutica, que, todavia, no sero abordadas diretamente por superarem bastante o verdadeiro foco da anlise em questo. Por outro lado, h de se entender que o estudo da constitucionalidade do art. 3, 2 da Lei 6515/77 , antes de tudo, um pressuposto para o estudo de uma questo que ultrapassa bastante seus limites, que se encontra na discusso necessria da atuao dos juzes em processos conciliatrios, quando futuramente podero ser juzes da mesma controvrsia, como tambm, a atuao dos juzes, na funo conciliatria, quando se
perspectiva a partir da conflitologia, o direito, tal como hoje exercitado, essencialmente fora e seria incompatvel com esse sistema querer estabelecer mecanismos em que se promovesse a mediao, que, em princpio, deveria seguir uma orientao voltada exatamente para um mbito sem fora. Haveria, assim, uma contradio inerente a perspectiva trabalhada nesse artigo. Todavia, como uma defesa epistemolgica ao que ser trabalhado nesse artigo, ser empregada a palavra conciliao e, no, mediao. Isso porque, apesar das orientaes realizadas brilhantemente por Amom Albernas PIRES em seu artigo Mediao e Conciliao: Breves Reflexes para uma conceituao adequada (In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, pp. 131-153), o professor WARAT faz uma distino diversa entre mediao e conciliao, que reputo interessante. Para ele, a mediao, ao contrrio da conciliao, que teria as caractersticas do que usualmente trabalhado a respeito desse tema, tem um propsito de libertao, emancipao dos indivduos envolvidos em um conflito e, por isso, seu projeto de cunho essencialmente pedaggico e, no, jurdico. A conciliao, sim, poderia ser analisada sob uma perspectiva jurdica. Embora concorde com o professor WARAT em diversos aspectos, acredito ainda na possibilidade de uma emancipao interna do direito e, por isso, considero relevante um estudo da conciliao trabalhado sob os propsitos de uma racionalidade prtica (no sentido habermasiano de racionalidade comunicativa). uma defesa da possibilidade de o direito, por meio de suas instituies e de seu desenvolvimento, ser hbil o suficiente a promover, na sociedade, aes que visem a alcanar os processos de racionalizao comunicativa e a dar viabilidade a um caminhar de integrao social que busque evitar um constante avano de uma racionalidade instrumental (Zweckrationalitt), tal como um trgico caminhar a um desencantamento do mundo weberiano. Acredito, pois, em uma racionalidade apta a dar ensejo a uma emancipao, autonomizao dos indivduos e, por isso, esse artigo tem o propsito de trabalhar, no mbito da conciliao, alguns parmetros que podero ensejar esse caminhar a uma racionalidade contextual, comunicativa ou, tal como PERELMAN afirma, a uma revalorizao da razo prtica no mbito jurdico.
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necessitar efetuar sesses privadas de conciliao. Por isso, esse artigo, muito mais do que querer estudar a constitucionalidade do dispositivo referido, tem a preocupao de abordar como se d a atuao dos juzes quando eles tm de se portar como conciliadores e, somente a partir desse aspecto, poder trabalhar as questes diretamente relacionadas constitucionalidade do dispositivo. , portanto, um estudo bastante voltado prtica da atuao judiciria-conciliatria. Essa mais uma razo para essa mudana de perspectiva. Seria, contudo, insuficiente no lembrar que a mudana de perspectiva da anlise proposta revela algo muito mais curial em qualquer discusso referente constitucionalidade ou no de uma norma e que, embora muitas vezes olvidado, se encontra no estudo do contexto, como cerne da compreenso e da interpretao4. Estabelecer, peremptoriamente, a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo afastado de qualquer compreenso do contexto em que se insere, sobretudo em situaes de ntida relao com fatos concretos como o mbito do direito de famlia, no apenas errneo, como, sobretudo, incompleto dentro de qualquer parmetro metodolgico. A inconstitucionalidade, afinal, dever ser declarada somente se a compreenso do contexto revela, nitidamente, a incapacidade plena contextual de a norma permanecer dentro do ordenamento jurdico. Ao se afirmar que h de se buscar a compreenso aprofundada do contexto, a partir do processo de interpretao, no se deseja limitar a discusso da constitucionalidade, evidentemente, ao contexto positivo da norma. A compreenso aprofundada do contexto algo que ultrapassa os limites do texto legislativo e faz atingir setores do conhecimento muito mais vastos e, neste aspecto, desde j, estabelece-se, mesmo que efetuando verdadeira provocao aos mais arredios a questes alheias ao direito positivo, que, tal como bem acentua Hans Georg GADAMER5, existe um elemento que est fora do contedo normativo e que fundamental para o alcance da justia, encontrvel no conceito de bom senso, o que faz relembrar a idia de phronesis aristotlica. No se pense que, por isso, se esteja apregoando um relativismo perigoso segurana jurdica, como muito se argumenta em contrrio ao que antes foi afirmado. O que se est a estabelecer como premissa de anlise que toda compreenso apreenso de sentido6 e, portanto, toda compreenso reflete uma aplicao do que se tem por prcompreenso, isto , os valores, os princpios, enfim, a vivncia.
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Emerith CORECH faz uma distino interessante de ambos conceitos, que, erroneamente, so muitas vezes utilizados como sinnimos: Compreender significa aqui a imediatez da viso da inteligncia que apreende um sentido. Interpretar, ao contrrio, quer dizer a mediao pelo conhecimento racional, que pressupe a imediatez da compreenso prvia, mediando-a, porm, racionalmente por decomposio, fundamentao e explicao, e elevando-a assim imediatez mediata de uma compreenso aprofundada e expressamente desenvolvida In: Questes Fundamentais de Hermenutica; So Paulo: Edusp, 1973. Para maior aprofundamento das questes referentes hermenutica, recomenda-se, seriamente, as obras Verdade e Mtodo de Hans Georg GADAMER e O Ser e o Tempo, de Martin Heidegger, que, juntas, do o embasamento inicial necessrio para se permitir qualquer discusso referente hermenutica, algo essencial no mbito jurdico, severamente influenciado por escolas que limitam, acentuada e veladamente, as discusses acerca deste tema a meras tcnicas de interpretao e integrao. APEL, K. O. Das Vestehen (eine Problemgeschichte als Begriffsgeschichte). APUD: CORECH, Emerith : Questes Fundamentais de Hermenutica, So Paulo: Edusp, 1973, p. 45.
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O sentido, como objeto e contedo da compreenso, portanto, no apenas a norma. Compreenso apreenso de sentido, e sentido o que se apresenta compreenso como contedo7, afirma CORECH. Essa compreenso, de acordo com o contedo sentido que se objetiva alcanar, pode se dar pelo inter-relacionamento humano, pela prtica, pela relao com objetos. De qualquer modo, o que h de se entender que o nosso mundo de compreenso forma-se em uma comunidade de experincia, num intercmbio constante de idias, opinies e representaes, que constituem um mundo comum de conhecimento e compreenso, sem o qual no seria possvel no s nenhuma formao humana, mas tambm nenhuma investigao e nenhum progresso da cincia.8 O processo de interpretao e que poder desembocar em uma nova compreenso de sentido, desse modo, no parte de uma relao nica entre o sujeito e o objeto, como deveras enunciado por uma doutrina jurdica criticvel por se fundar em uma racionalidade j em declnio, porm, sim, por uma relao entre sujeitos para se alcanar o objeto. 9 A fundamentao terica da busca de um estudo da constitucionalidade do dispositivo em comento a partir de uma mudana de perspectiva est, pois, revelada nessas linhas prvias. condio prvia do entendimento do que se ir abordar ter como premissas que: 1) o estudo da constitucionalidade pressupe um prvio estudo das questes fundamentais da hermenutica; 2) a constitucionalidade somente pode ser analisada a partir da compreenso aprofundada do contexto; 2) todo contexto no se limita a uma simples relao entre sujeito e objeto, mas entre sujeitos para alcanar o objeto; 3) a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como caracterstica de qualquer declarao ou afirmao no mbito jurdico, controverso por natureza, no representa, jamais, uma verdade inequvoca: h de se analisar o contexto; 4) a norma legislativa somente pauta legal de anlise, o incio da discusso jurdica10, sendo necessrio se pautar em outros fundamentos de contexto; 5) o juiz, dentro de suas caractersticas, tambm um feitor de normas11 e essa sua caracterstica essencial para o sistema de pesos e contrapesos das sociedades democrticas, o que se pode realizar por meio do controle de constitucionalidade, sempre, porm, vinculado a situaes de contexto.12
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CORECH, Emerith, ob. cit, p. 52. Idem, ibidem, pp. 66,67. Vide Verdade e Mtodo de Hans Georg GADAMER para maior aprofundamento. Vide, para maior aprofundamento, as origens dessa caracterstica nos sistemas de direito da Famlia Romano-Germnica na obra Os Grandes Sistemas de Direito Contemporneo, de Ren David. Vide, para maior aprofundamento, a obra The Judicial Process in Comparative Perspective, de Mauro CAPPELLETTI, publicado pela Clarendon Press, Oxford, em que se faz uma densa e rica anlise do verdadeiro papel do juiz e a sua relevncia para o sistema de checks and balances dos sistemas democrticos. Podem surgir crticas afirmando que o controle abstrato de constitucionalidade objetivo, abstrato e, portanto, afastado de relaes de contexto. Essa mais uma das grandes falcias do sistema jurdico. Tambm no controle abstrato, com as devidas propores, o contexto tem de ser analisado. Volta-se a repetir: no h interpretao e, por conseguinte, compreenso afastada de qualquer pr-compreenso, tradies, enfim, vivncia. Ao mesmo tempo, inequvoco o forte cunho poltico do controle abstrato, at porque ele essencial ao sistema de pesos e contrapesos das sociedades democrticas. Para, por exemplo, adaptar a interpretao a situaes de contexto, tem-se o instrumento da interpretao conforme Constituio, cujo fundamento est, em sntese, novamente no contexto.
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com essa preocupao que se analisar a constitucionalidade do art. 3, 2. da Lei n. 6515/77: descobrir o contexto em que se efetua a conciliao, analisar as diversas particularidades desse processo e as possveis variveis que podem ocorrer durante seu andamento, para, somente ento, estabelecer alguma concluso referente constitucionalidade do dispositivo legal. Por isso, afirma-se: trata-se de um estudo contextual da constitucionalidade do dispositivo. O seu desenvolvimento ser realizado, portanto, inicialmente, a partir do estudo das questes normativas, simplesmente para apresentar o problema e incitar o debate. , portanto, a fonte, a ponta do iceberg, o pressuposto de sentido que conformar o trilhar das idias apresentadas em seguida. Estabelecer-se-, assim, uma questo-problema que ser, paulatinamente, discutida, debatida, confrontada com outros pressupostos que sero delineados a partir, exatamente, dessa mudana de perspectiva que, j se afirmou, se faz necessria. Assim, do enfoque normativo, partir-separa um enfoque prtico, contextual, em que se buscar trabalhar, mais enfaticamente, o elemento norteador, o parmetro para aferir a constitucionalidade ou no do dispositivo em estudo. Ao mesmo tempo, ser esse enfoque que permitir, com maior irradiao, trabalhar conceitos, fundamentos tericos que ultrapassam a j complexa discusso da constitucionalidade do artigo 3. 2 da Lei 6515/77, que se encontra na idia dos limites da atuao do juiz como conciliador. Essa a discusso mais rica e a mais abrangente desse estudo. O debate est aberto. O que ser trabalhado nas linhas seguintes apenas o incio de um longo e necessrio debate a respeito do tema que, como antes afirmado, amplo e muito mais extenso do que um estudo estritamente jurdico-normativo de um dispositivo normativo.
2. Apresentao do Problema O Questionamento da Constitucionalidade da Sesso Privada na Lei de Separao Judicial e Divrcio
A Lei n. 6515/77, que regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias, apresenta, em seu artigo 3o, 2o13, um mecanismo bastante interessante, inserido na sistemtica processual, de oitiva, em separado, de cada uma das partes diretamente pelo juiz, como explicitado abaixo: Art 3o. (...) 2o O juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindoas em sua presena, se assim considerar necessrio.
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Esse dispositivo apresenta semelhanas com outros que tratam da mesma matria no direito aliengena: Direito Francs (Cdigo Civil, arts. 252-253; Decreto 74-1.124/75, reformador do processo de divrcio e separao de corpos), Direito Italiano, art. 4 da Lei 898/70, entre outros.
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Esse dispositivo, nitidamente, consagra a possibilidade do uso da conciliao como mecanismo a ser exercido em processos judiciais dessa natureza. O propsito do legislador, ao criar essa norma, foi apenas explicitar uma caracterstica j internacionalmente consolidada, presente no intuito, sobretudo em processos que envolvam questes familiares, de promover a conciliao, considerada um excelente mecanismo para a consecuo do propsito da manuteno de um melhor relacionamento entre as partes posteriormente ao resultado do processo. Esse efeito do processo conciliatrio, resultado de um desenvolvimento em que as partes conseguem melhor expressar seus sentimentos, interesses e questes conflituosas, concretiza o propsito maior de obteno de um sentimento de justia14 e pacificao social15. Ademais, consoante termos empregados por J. J. Gomes Canotilho, cristaliza um caminhar voltado para um projeto do justo comum e de direo justa16. Em sntese, fortalece a funo promocional da constituio17. A conciliao, tal como explicitada no art. 3o, 2o, da Lei 6.515/77, todavia, exige um estudo mais detido e minucioso, porque, embora o propsito seja trazer, para o mbito do processo judicial, alguns efeitos do mecanismo conciliatrio, como anteriormente explicitado, h certas particularidades em sua configurao que esbarram em princpios de ordem constitucional, em princpios prprios do processo conciliatrio e, sobretudo, em riscos que podem ser evidenciados a partir de uma anlise fundada na psicologia cognitiva. O tema Constitucionalidade Contextual da Sesso Privada de Conciliao em Processos Judiciais -, portanto, abre espao para uma abordagem focada em estabelecer parmetros para a aferio da constitucionalidade dessas sesses privadas, quando realizadas em processos judiciais. Esses parmetros, por sua vez, surgiro no apenas de um enfoque constitucional-positivo da temtica, mas, sobretudo, de um estudo em situaes de contexto.
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Embora o termo sentimento de justia, no mbito do processo, possa ser fonte de um estudo mais minucioso, no se buscar, neste artigo, efetuar essa anlise, at porque foge, acentuadamente, de seu propsito. Em artigo anterior de minha autoria, denominado Crise de Autocompreenso do Direito e Ausncia de Fundamento Epistemolgico-Jurdico Seguro: Reflexos nos Mtodos Alternativos de Resoluo de Controvrsias (Braslia Jurdica, 2002, In: Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao), buscou-se efetuar um paralelo sinttico entre os diversos pressupostos de cunho filosficojurdico e a crise de fundamento epistemolgico-jurdico contempornea, para se compreender algumas caractersticas dos mtodos alternativos de resoluo de controvrsias que resultam dessa maior aproximao das partes no desenrolar do processo efetuado com base em tais mtodos. Nele, ficou evidenciado que o sentimento de justia decorre de variados aspectos, enfatizando-se, porm, que tem como fundamento a conjugao dos elementos eqidade, consenso social, segurana jurdica e satisfao das partes (cunho psicolgico). De qualquer modo, pela amplitude de tal aspecto at porque justia o valor central no mbito da cincia jurdica e, portanto, por sua natureza controversa, necessita de uma anlise pautada nos pressupostos da lgica dialtica jamais h como se ter uma resposta conclusiva em seu estudo. Recomenda-se para um maior aprofundamento na temtica a Leitura das obras de autores renomados que se aventuraram na aproximao da lgica dialtica aristotlica com a cincia jurdica, em especial Cham Perelman, Theodor Vieweg, Luz Recasns Siches, expositores da Nova Retrica, da Tpica, e da Lgica do Razovel, respectivamente. Aps essas Leituras, a compreenso do valor justia, embora ainda acentuadamente complexa, torna-se mais simples, por se pautar em um princpio norteador da compreenso epistemolgico-jurdica, que se encontra na aceitao muito embora passvel de crticas da lgica dialtica como fundamento norteador de seu desenvolvimento. A pacificao social brilhantemente analisada como escopo do processo por Cndido Rangel Dinamarco em sua obra A Instrumentalidade do Processo, cuja leitura se recomenda. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 474. Idem, ibidem, p. 474.
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imprescindvel ter como base de fundamentao a compreenso do projeto do justo comum e de direo justa18, que deve nortear qualquer espcie de processo que vise a fomentar o sentimento de justia (funo promocional da Constituio), o que faz exigir, desse modo, um entendimento mais aprimorado da temtica referente ao acesso Justia19. Ao mesmo tempo, faz-se necessrio compreender determinados princpios especficos do processo conciliatrio que se inserem coerentemente na temtica ora abordada. Por fim, uma vez que os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias, sobretudo, a conciliao, trabalham acentuadamente com o aspecto psicolgico, para fins de se analisarem os eventuais riscos a que o juiz se expe ao efetuar sesses privadas e como essa exposio pode vir a afetar seu ocasional julgamento, isto , situaes de contexto, de grande interesse uma abordagem focada tambm em pressupostos de psicologia cognitiva. Ao assim proceder, as concluses que podero surgir acerca da constitucionalidade ou no das sesses privadas em processos judiciais tomaro como foco no apenas as normas20referentes ao tema, mas tambm um amplo espectro paralelo de possveis abordagens cruciais para essa finalidade, como anteriormente foi tratado quando da explicitao da importncia do contexto para a compreenso. No se centra, portanto, a anlise que se est a empreender em fundamentos de cunho normativo-positivo apenas, mas tambm em pressupostos outros que consolidam uma margem de maior segurana para se argumentar favorvel ou contrariamente problemtica da constitucionalidade, sem, todavia, estabelecer uma verdade inequvoca. De antemo, afirma-se que sero apresentados determinados aspectos que auxiliaro na formao de um posicionamento, embora com nuances de flexibilidade, referente ao problema exposto. No se procura estabelecer uma concluso peremptria sobre a realidade que se est a observar. O que se enseja , essencialmente, apresentar o problema e, paulatinamente e por enfoques variados, estabelecer argumentos que esto a orientar a uma determinada concluso, sem, todavia, olvidar a possibilidade de surgimento de contra-argumentos de cunho relevante. Preserva-se, assim, desde j, a essncia da lgica dialtica centrada no jogo argumentativo e, sobretudo, motivadora da mudana, caracterstica necessria quando se est a estudar conhecimentos controversos por natureza, tal como a cincia jurdica.
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Idem, ibidem, p. 474. A obra Acesso Justia de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, publicada, no Brasil, pela editora Srgio Antonio Fabris Editor, apresenta uma ampla abordagem acerca do movimento de ampliao do acesso, explicitando casos concretos, e busca efetuar, constantemente, o paralelo deste movimento com o princpio maior democrtico de assegurar a justia a todos. O emprego do termo norma empregado no se confunde com lei estritamente compreendida. O termo utilizado parte da moderna metodologia jurdica, que faz nela compreender tanto as regras, como os princpios jurdicos. J. J. Gomes Canotilho elucidativo ao tratar desse aspecto: A teoria da metodologia jurdica tradicional distinguia entre normas e princpios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se- aqui essa distino para, em sua substituio, se sugerir: as regras e princpios so duas espcies de normas; a distino entre regras e princpios uma distino entre duas espcies de normas. (IN: CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 172).
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3. Anlise Jurdico-Normativa da Problemtica

3.1 O Controle Cidado de Constitucionalidade Quando se est a efetuar um estudo sobre a constitucionalidade de qualquer norma, fundamental retomar, como preliminar de conhecimento, que uma norma inconstitucional somente quando esgotadas todas as vias interpretativas passveis de permitir um enquadramento correto da norma em consonncia com o ordenamento jurdicoconstitucional e com o contexto em que se insere. O controle de constitucionalidade um mecanismo que tem como escopo manter a integridade do ordenamento jurdico, em melhores palavras, concretizar a sade jurdico-constitucional das normas. Em razo dessa finalidade, utiliza-se o termo controle de constitucionalidade e, no, controle de inconstitucionalidade. O intuito jamais ficar em constante perquirio por pequenos detalhes que estejam a dar margem a irrelevantes discusses sobre a constitucionalidade ou no de uma norma. Ao contrrio, o que se deseja, ao efetuar essa espcie de controle, consolidar os fundamentos constitucionais e expandi-los para diversas realidades. Esse agir constante em busca da manuteno da sade jurdico-constitucional decorre, diretamente, da prpria dimenso positiva da vinculao do legislador21. De fato, o legislador ordinrio, em seu labor de criao normativa, deve agir em consonncia imediata com os ditames constitucionais, sendo passvel de controle qualquer desvio de sua funo. Sua funo, portanto, vinculada a uma realidade normativa de hierarquia superior. CANOTILHO assim se expressa: A vinculao dos rgos legislativos significa tambm o dever de estes conformarem as relaes da vida, as relaes entre o Estado e os cidados e as relaes entre os indivduos, segundo as medidas e directivas materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias. Neste sentido, o legislador deve realizar os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade. (...) (...) Como os direitos, liberdades e garantias possuem tambm uma dimenso objectiva, eles valem como princpios informadores da ordem jurdica, que o legislador deve incorporar e mediatizar ao regular as diferentes relaes jurdicas.22
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 592. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 593.
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Enfim, o controle de constitucionalidade deriva da prpria estruturao do Estado Democrtico23 de Direito, que, segundo Jos Afonso da Silva, caracteriza-se pela participao popular na coisa pblica24. , pois, ato a ser efetuado por qualquer cidado, no limitado ao mbito do controle efetuado pelo Judicirio25. A noo de controle de constitucionalidade consiste, em essncia, em um agir em defesa da coisa pblica, expressado no ideal democrtico.26 Com fundamento nesses aspectos preliminares, apresentados de modo bastante sinttico, pode-se, ento, estudar mais cautelosamente a constitucionalidade ou no das sesses privadas em processos judiciais. 3.2 Os Princpios Processuais Constitucionais Confronto com as Sesses Privadas (Anlise Genrica) No dispositivo que se est a utilizar como fundamento para anlise da constitucionalidade das sesses privadas em processos judiciais (art. 3o, 2o da Lei 6.515/77), ficou estipulada a possibilidade de o juiz se reunir em separado com cada uma das partes, no intuito de catalisar um possvel acordo e conhecer melhor a controvrsia. Insere-se, nessa perspectiva, a atuao do prprio juiz como conciliador das partes.
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Para um maior estudo da Democracia, recomenda-se a agradvel obra La Crucifixin y la Democracia, de Gustavo Zagrebelsky, publicado pela Editora Ariel de Barcelona, Espanha, que explicita a idia da tica da possibilidade como fundamento da democracia crtica, em que a populao passa a promover a sua constante superao. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, em sua obra Reforma da Previdncia Aprovada e Comentada (Braslia: Braslia Jurdica, 1 ed, 1999), com base em Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 9 ed, 1993, p. 110), explicita a caracterizao do Estado Democrtico de Direito: A configurao do Estado Democrtico de Direito no significaria, portanto, apenas unir formalmente conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. O Estado Democrtico de Direito deve perseguir a legalidade, mas que seja uma Lei que realize a igualdade e a justia, no na sua generalidade, pela busca da igualdade de condies dos socialmente desiguais. Para o mesmo autor (...), a tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social (p. 21). Ada Pellegrini Grinover, em sua obra As Garantias Constitucionais do Direito de Ao (So Paulo: Revista dos Tribunais, 1 ed, 1973, p. 14), assevera a importncia do controle como forma de manter a vontade constitucional: Como bem aponta CAPPELLETTI, na Constituio que se deve procurar a soluo do problema do relacionamento entre a Lei, a justia e a liberdade que , em ltima anlise, o problema da relao entre indivduo, sociedade e Estado. Mas, para a atuao fiel da vontade constitucional, impe-se uma vigilncia contnua; os direitos subjetivos de liberdade exigem do indivduo um esforo ininterrupto de melhoria, e do Estado uma permanente obrigao constitucional. Insere-se nesse quadro a luta pela atuao da Constituio e, particularmente, a luta pela criao de uma Justia investida do papel de controle daquela atuao: controle este que no se limite observncia da adequao dos atos do Estado a uma vontade fixa e predeterminada, mas que se estenda progressividade da atuao do programa imperativo de ao, traado pela Constituio. CANOTILHO, em sua obra Direito Constitucional, ao abordar o princpio democrtico, aps efetuar uma anlise histrica e conceitual de seu desenvolvimento, afirma que o princpio democrtico, constitucionalmente consagrado, mais do que um mtodo ou tcnica de os governantes escolherem os governados. Como princpio normativo, considerado nos seus vrios aspectos polticos, econmicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade. Assim, consoante este autor, o princpio democrtico pode ser concebido como princpio normativo, princpio complexo, processo de democratizao, princpio informador do Estado e da Sociedade e princpio de organizao.
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Essa tentativa de conciliao que ser promovida pelo juiz, consoante parcela substancial da doutrina, antecedente instaurao do processo judicial. Ocorre em uma audincia de conciliao to logo seja apresentada a petio inicial27. Nela, as partes sero reunidas na presena do juiz e, caso requeiram, podem ser assessoradas por advogados, aspecto que merecer uma anlise quando do estudo dos aspectos prticos. A conciliao, porm, deve ser sempre tentada em qualquer fase do processo, pois o art. 3o, 2o da Lei 6.515/77 expressa ao estabelecer que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam. Ademais, considera-se, contemporaneamente, imprescindvel a tentativa de conciliao prvia no processo judicial28. No , porm, evidentemente, condio para transformar uma separao litigiosa em amigvel, uma vez que essa converso poder se dar em qualquer fase do processo. De qualquer modo, no objeto deste estudo entrar em detalhes acerca de como se insere a conciliao no mecanismo processual de separao judicial, porm, sim, verificar se a conciliao, tal como preceituada no art. 3o, 2o da Lei 6.515/77, passvel de crticas quanto sua constitucionalidade. H de se aferir, primeiramente, a possibilidade de o juiz se reunir, em separado, com cada uma das partes. O art. 3o, 2o da Lei de Divrcio estabelece essa possibilidade ao prescrever que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas (...). Indaga-se se essa previso legal estaria em confronto com determinados princpios processuais consagrados constitucionalmente, em especial, o princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5o, LV da Constituio Federal de 1988). Inicialmente, como se inserem tais princpios na classe dos princpios fundamentais, conforme conceitua J. J. Gomes Canotilho, h de se entend-los como princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional29. Ao mesmo tempo,
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A controvrsia referente ao momento da realizao dessa audincia prevalece ainda em certas decises e em certos doutrinadores. De qualquer maneira, est-se a adotar, neste artigo, o posicionamento defendido por Yussef Said CAHALI., que, na obra Divrcio e Separao , foi enftico em estabelecer que essa audincia, em princpio, se realiza anteriormente instaurao propriamente dita do processo. Seu fundamento encontra-se no entendimento de estar ainda em vigor a disposio da Lei n. 968/49, que em seu art. 1o, estipula que nas causas de desquite litigioso... o juiz, antes de despachar a petio inicial, logo que esta lhe seja apresentada, promover todos os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma que a Lei permite a transao. Essa norma, por sua vez, no teria sido revogada pelo Cdigo de Processo Civil, tampouco pelo art. 3o, 2o da Lei 6.515. Expressa o autor nos seguintes termos: Na realidade, a jurisprudncia que se vinha orientando no sentido de que a realizao de audincia prvia de conciliao com esteio na Lei 968/49 no foi revogada pelo novo CPC, acabou se consolidando em suas manifestaes mais recentes, prestigiando nosso entendimento sustentado no sentido da indispensabilidade de realizao da referida audincia prvia dos cnjuges. De resto, em norma tambm cogente, reitera a Lei do Divrcio a determinao no sentido de que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio (...) (In: CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. So Paulo: Revista dos Tribunais. Tomo 1, 8a ed, 1995, pp. 650-651). Evidentemente, est-se se defender esse posicionamento, consoante anteriormente explicitado por Yussef Said CAHALI acerca da vigncia da Lei n. 968/49. De qualquer modo, como cautela, interessante novamente se tentar a conciliao no incio da audincia de instruo e julgamento no processo de separao contenciosa, no ocorrendo, porm, nulidade se esta no for realizada. CANOTILHO, ob. cit. P. 177.
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tambm se enquadram na classe dos princpios-garantias, que, consoante o mesmo autor, so aqueles que visam a instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidados. lhes atribuda uma densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa30. A relevncia desses princpios aplicveis cincia processual pode ser muito bem delineado por suas funes normogentica e sistmica. Desse modo, so o fundamento de regras jurdicas e tm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional31. De qualquer forma, esses princpios da mesma forma que as regras , para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dem operacionalidade prtica32. A importncia da compreenso dessa concepo terico-jurdica da Constituio, por sua vez, brilhantemente salientada novamente por J. J. Gomes Canotilho: Esta perspectiva teortico-jurdica, tendencionalmente principialista, do sistema constitucional, como sistema processual de regras e princpios, de particular importncia, no s porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (...), mas tambm porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. A respirao obtm-se atravs da textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na idia de os princpios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurdica; o enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica dos princpios e valores, programas, funes e pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao prtica (poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituio.33" Ao aplicar esses mesmos pressupostos na cincia processual, verifica-se ntida correlao entre o processo e a Constituio, fazendo consolidar a tutela constitucional do processo, to bem retratada na passagem abaixo por Cndido Rangel Dinamarco: A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformao dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitucional (...) O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico
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Idem, ibidem, p. 179. Idem, ibidem, p. 175 Idem, ibidem, p. 175; Idem, ibidem, p. 176.
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do Estado de direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade (...)34 A anlise que se efetuar com fundamento nos princpios processuais que podem ser aplicados hiptese das sesses privadas de conciliao efetuadas pelo juiz deve partir desses aspectos preliminares. Entende-se o processo como um mecanismo fundamental para a consolidao de determinadas garantias estabelecidas constitucionalmente35, como tambm, por outro lado, a Constituio confere s garantias e princpios aplicveis ao processo o status de princpios fundamentais. Desse modo, ao envolver a anlise do controle cidado de constitucionalidade do dispositivo em comento, necessrio se faz inseri-lo dentro dessa perspectiva moderna de configurao da cincia processual. Os princpios que devem servir de fundamento para o questionamento anteriormente suscitado no podem ser compreendidos apenas em seus parmetros normativos. Em rigor, a ambientao da cincia processual pressuposto lgicodialtico para se defender, j adiantando o posicionamento que se ir argumentar a seguir, a constitucionalidade, conforme o contexto, do art. 3o, 2o da Lei 6.515/77 sob o parmetro da tutela constitucional-processual. Para tanto, o passo seguinte analisar esse dispositivo em confronto com os princpios processuais propriamente ditos, o que, todavia, ser efetuado de maneira bastante sinttica, pois, se de um lado, h o intuito de trazer tona uma anlise mais cuidadosa do contedo definido, por outro, seria deveras ambicioso, em um simples artigo, analisar pormenorizadamente tais aspectos. O que se deseja, portanto, abrir o debate e indicar em que fontes se pode realizar o aprofundamento da temtica. 3.3 Os Princpios Processuais Constitucionais Confronto com as Sesses Privadas (Anlise Especfica) Iniciar-se- a anlise especfica com fundamento no princpio do contraditrio, j que passvel de aplicao no dispositivo legal em anlise. Ele decorre do princpio maior da isonomia, intimamente relacionado, portanto, com o princpio maior da justia. Sem maiores rodeios do destino que se visa a empreender, adotar-se-, neste artigo, o conceito de justia formal de Cham Perelman, embora seja necessria sua flexibilizao em razo das ressalvas posteriormente por ele adotados consoante a lgica dialtica36,
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1a ed, 1987, pp.25/26. fundamental, neste artigo, relembrar algo que j havia sido afirmado por mim em meu artigo Crise de Autocompreenso do Direito e Ausncia de Fundamento Epistemolgico-Jurdico Seguro: Reflexos nos Mtodos Alternativos de Resoluo de Controvrsias, publicado na obra Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao (Braslia: Braslia Jurdica, 2002, pp. 201240): Em primeiro lugar, no h que se falar que essa crise de autocompreenso se resolve, por completo, mediante uma reforma processual da Justia. Em segundo lugar, o norte do constitucionalismo contemporneo e que traz fortes conseqncias em toda cincia jurdica est na concretizao de fins postulados pelo Estado. (pp. 204/205). Cham PERELMAN revigora a antiga lgica aristotlica dialtica trabalhada nos Tpicos, adaptando-a ao contexto contemporneo e cincia jurdica. Isso realizado, sobretudo, em diversos artigos, no Brasil coletados nas obras tica e Direito e Retricas, com tambm nas obras Lgica Jurdica e, em parceria com Lucie Oldbrechts-Tyteca, Tratado da Argumentao, todos editados pela Martins Fontes.
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em que se estipulou que sejam tratados da mesma forma aqueles que so essencialmente semelhantes. A isonomia no mbito processual faz decorrer, por conseguinte, que as partes sejam tratadas do mesmo modo durante o processo, uma vez que esto em condio essencialmente semelhante.37 Esse princpio deve ser constantemente observado para preservao do princpio da bilateralidade de partes (ou contraditrio) e, para tanto, mister que a lei assegure, no desenrolar de todo o processo, a efetiva igualdade entre as partes. Ada Pellegrini Grinover, em sua obra, As Garantias Constitucionais do Direito de Ao, enfatiza essa necessidade de preservao da isonomia efetiva e no apenas de fachada - em processos judiciais: Princpios clssicos, como o da independncia do juiz, da iniciativa da parte (ne procedat iudex ex officio), da imparcialidade do juiz (ne iudex iudicet in re sua) e do contraditrio, que respondem s exigncias de um processo liberal, podem no ser suficientes para garantir um processo justo: para tanto, necessrio que as partes se encontrem no apenas em condio de igualdade jurdica, mas tambm de igualdade tcnica e econmica. Trata-se, evidentemente, de questo constitucional, pois a crtica concepo tradicional das liberdades processuais se insere na crtica mais vasta concepo tradicional de todos os direitos clssicos da liberdade (...)38. Instaura-se, dessa forma, uma concepo menos individualista do processo e da prpria Justia, buscando-se concretizar, de modo acentuado, a proteo dos direitos fundamentais, como tambm permitir a constante verificao e assegurao do ordenamento jurdico, j que a concepo tradicional do processo demonstrou-se incapaz de abarcar, satisfatoriamente, a tutela efetiva dos direitos do cidado. A busca do direito, afinal, no se centra apenas mais em um querer individual, mas, ao contrrio, em verdadeira pretenso da coletividade. O princpio da isonomia aplicado ao processo expressa o entender de que vedado estabelecer qualquer espcie de discriminao entre as partes, salvo quando possvel ser realizada sem haver incompatibilidade com os postulados do texto constitucional. Para o autor Celso Ribeiro Bastos39, em sua obra Curso de Direito Constitucional40, quatro
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Poder-se-ia surgir uma controvrsia acerca do que significaria o termo essencialmente na hiptese em comento. No se deseja, todavia, aqui fazer uma explanao acentuada da problemtica. Em sua obra tica e Direito (So Paulo: Martins Fontes, 1 ed, 2000), Cham Perelman analisa profundamente esse aspecto, ressaltando que est exatamente na anlise do termo essencialmente a maior fonte de discusses referente aplicao da regra de justia formal. Recomenda-se, portanto, a Leitura atenta de sua interessantssima como tantas outras obra. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1 ed, 1973, pp. 13/14. interessante tambm, acerca do princpio da igualdade, a anlise efetuada por Celso Antnio Bandeira de Melo, sem sua obra O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, cuja leitura se recomenda. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 299.
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elementos podem ser considerados para que no haja discriminao dessa garantia constitucional: a) a discriminao no atinja de modo atual e absoluto um s indivduo; b) as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, sendo vedado lei discriminar quanto a qualquer elemento exterior a elas (por exemplo, quanto ao tempo); c) em conceito, o vnculo de correlao seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, visando o bem pblico luz do texto constitucional 41. A garantia do contraditrio decorre dessa perspectiva, pois, afinal, o que se objetiva manter, durante todo o desenvolvimento do processo, a possibilidade de as partes constantemente se confrontarem na defesa de seus direitos e na contra-argumentao do direito oposto. No pode haver, portanto, qualquer bice legal ao conhecimento pleno dos fundamentos apresentados pela parte contrria, uma vez que condio para a possibilidade da apresentao de seus contra-argumentos. A essncia do princpio, pois, ter a oportunidade de rebater os argumentos contrrios apresentados, uma vez havendo tido conhecimento deles. Conforme o Ministro Jos Augusto Delgado, no artigo A Supremacia dos Princpios nas Garantias Processuais do Cidado42, os princpios processuais decorrentes dos postulados firmados na Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 8) podem ser sintetizados nas seguintes proposies: (...) ningum pode ser afetado no mbito de seu crculo jurdico sem ser ouvido, pelo que, sem essa condio, no pode receber sentena condenatria mesmo prolatada por juiz natural; o contraditrio processual comportamento de natureza essencialmente democrtica, por simbolizar a eficcia do direito fundamental da igualdade de todos perante a Lei; alm do devido processo legal compreender a proteo judiciria (o denominado direito ao processo), ele abrange o direito completa proteo jurdica, ou, melhor explicando, a uma proteo processual razovel e adequada situao do jurisdicionado, todas as vezes que necessitar ser ouvido em juzo. No caso em anlise constitucionalidade do art. 3, 2 da Lei 6.515/77 ao se permitir a reunio em separado do juiz com uma das partes, estar-se-ia infringindo as garantias processuais consagradas constitucionalmente da isonomia, do devido processo
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 299 In: As Garantias do Cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1 ed, 1993, p. 76.
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legal, da imparcialidade do juiz, da ampla defesa e do contraditrio? A resposta varivel consoante a atuao do juiz, vinculada a determinados parmetros que se fazem necessrios especificar para melhor entendimento. Em primeiro lugar, a concluso acerca da constitucionalidade ou no exige, como requisito primeiro, a investigao da atuao do juiz e das partes em sesses privadas de conciliao prvia, o que dar uma maior compreenso do contexto. Nesse aspecto, h de se fazer a conformao de seu agir com os limites impostos pelas garantias processuais anteriormente explicitadas. Esse paralelo pode ser bem delineado a partir de uma anlise de psicologia cognitiva. Acrescente-se tambm que determinados princpios especficos do processo de conciliao tambm merecem ser apreciados para se assentar o posicionamento ora defendido. Esses parmetros, desse modo, sero o norte para a perquirio da constitucionalidade do dispositivo em anlise. No se poderia efetuar nenhuma concluso meramente normativa para esse objetivo. A conciliao, afinal, caracteriza-se por uma srie de atos em que h uma interao direta do conciliador com as partes e, pois, a partir do estudo dessa interao que se podero estabelecer os limites da atuao do conciliador tendo como fundamento os princpios processuais anteriormente expostos. O enfoque, portanto, ser, em princpio, prtico, efetuado pela investigao do agir do conciliador, sua direo do processo, como tambm o agir da parte, seus mecanismos de convencimento do juiz. Valoriza-se, assim, a razo prtica na anlise proposta, buscando-se, efetivamente, compreender o processo tal como ele se desenvolve no cotidiano. 3.4 Confronto com os Princpios Especficos da Conciliao e Sua Relao com os Princpios Processuais Constitucionais A conciliao apresenta uma certa gama de princpios43 e metas que devem ser obedecidos para a melhor consecuo de suas finalidades, em especial, a obteno de um acordo em que as partes se sintam satisfeitas. O processo de conciliao, como qualquer outro referente a mtodos de resoluo de controvrsias, apresenta como propriedades a presena do contraditrio 44, sem,
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importante ser feita a ressalva de que, quando se est a tratar de princpios da conciliao, esse aspecto faz refletir que a positivao de princpios, em rigor, no condio para se verificar a funo normogentica e sistmica dos princpios. A positivao, portanto, um recurso que d maior transparncia, maior visibilidade para sua aplicao, porm, no representa uma condio de existncia dos princpios. Por outro lado, a conciliao tambm um mecanismo que apresenta processo prprio e, embora no formalmente delineadas as suas fases, isso no fornece argumento para se afastar a existncia de princpios que lhe so especficos. possvel surgir, em relao a essa afirmativa, a crtica de que esse contraditrio mitigado na conciliao, pois o conciliador no tem a obrigao de dar, igualmente, a cada uma das partes o mesmo tempo para se manifestar, a mesma oportunidade para responder s perguntas, enfim, uma isonomia de tratamento, j que o que se visa a efetividade da conduta da parte para se alcanar o acordo. Assim, o conciliador poderia dar mais tempo para uma parte se manifestar, porque aquela conduta seria mais eficaz para o processo. Ao mesmo tempo, no haveria qualquer mecanismo de anulao pela parte da conduta do
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evidentemente, as caractersticas formais deste princpio que se verifica no processo judicial, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar, se manifestar, apresentar respostas, de modo tentar resolver o conflito. Diferentemente, porm, do processo judicial, a conciliao um processo em que se busca, sobretudo, que as prprias partes cheguem soluo. Por isso, diz-se que a conciliao um mecanismo autocompositivo, isto , a soluo no dada por um terceiro. Difere, tambm, pela informalidade. De fato, na conciliao o processo vai se amoldando conforme a participao e interesse das partes. Pode-se, dizer, pois, que se trata de um mtodo autoconstrutivo, que vai se construindo segundo o envolvimento e a participao de todos interessados na resoluo da controvrsia. um processo, portanto, com peculiaridades, que, porm, no chegam a desestruturar uma idia de continuidade em seu funcionamento, isto , todo o seu caminhar se efetua sem que se visualize uma compartimentalizao em etapas. Embora seja possvel verificar diferentes fases do processo, no mbito da conciliao, em rigor, o que se verifica um caminhar altamente varivel conforme o envolvimento pessoal das partes no processo. Dessa forma, pelo seu prprio cunho informal, no se pode estipular, com preciso, que o processo ir se desenrolar de um determinado modo. Na verdade, tentar efetuar essa determinao contraria a prpria natureza desse processo. No dispositivo em comento, o art. 3, 2 da Lei 6.515/77, contudo, a conciliao apresenta a particularidade de a conciliao se desenvolver perante uma autoridade judiciria. Ela assumir a funo de conciliadora, no intuito de catalisar a obteno de acordos referentes a determinadas questes que esto a dificultar a transformao de uma separao litigiosa em consensual ou outra matria. O juiz, portanto, no dever confundir a sua funo especfica empreendida na conciliao prvia com a funo judicante a ser realizada em momento posterior, caso no seja possvel resolver a controvrsia de modo amigvel. So dois momentos distintos e, sobretudo, duas funes diversas, que, em hiptese alguma, devem ser fundidas. A atuao do juiz, na funo conciliatria, dever se pautar em determinadas tcnicas e princpios que no se confundem com aqueles especficos do processo judicial. Embora, o magistrado seja o responsvel pela conciliao, no tem ele o poder de determinar a resoluo da controvrsia no exerccio dessa funo. Na conciliao, o seu agir de
conciliador em relao no obedincia de uma isonomia estrita em relao ao contraditrio no processo. Essas afirmaes, embora plausveis em uma primeira anlise, podem ser facilmente contraditadas por uma compreenso menos restritiva e menos formal do princpio da igualdade e, por conseguinte, do princpio do contraditrio. O princpio do contraditrio no se restringe a uma anlise formal da igualdade de oportunidades de manifestao e de resposta de cada uma das partes. A isonomia um princpio estritamente relacionado a idia de justia e, portanto, se o que se visa, no processo conciliatrio, fornecer s partes um resultado que as satisfaa da melhor maneira possvel, para tanto, necessrio ser ao conciliador fornecer s partes uma igualdade de oportunidade de manifestao e resposta eficaz no processo. No se pode aplicar, afinal, as formalidades dos princpios inerentes ao processo judicirio ao processo conciliatrio, em razo de sua natureza amplamente diversa. Portanto, sob o aspecto do contedo do princpio do contraditrio, ele pode ser obedecido, se o resultado do processo revelar que a oportunidade de manifestao e de resposta das partes foi eficazmente repartida. A situao, portanto, bastante diversa, sobretudo porque, no mbito da conciliao, a obedincia aos princpios apresenta uma correlao muito direta com o resultado do processo, que, no caso, depende exclusivamente da vontade das partes. Assim, o elemento confiana no conciliador fundamental questo da obedincia aos princpios.
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catalisador de acordos, de auxiliar de filtragem de informaes, de reconhecedor de sentimentos, de identificador de questes, de formulador de opes de ganho mtuo, entre outras atividades. O Juiz, no papel de conciliador, deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da conversa entre as partes. Seu objetivo desde j deve ser explicitado no induzir ningum a um acordo que no lhe satisfaa. Pelo contrrio, o que se deseja que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faa se sentirem contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o Juiz, como conciliador, deve dizer que buscar fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas prprias solues. importante que o Juiz, na funo conciliatria, diga s partes que no se apresentar como juiz e, por isso, no ir proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte. Ademais, ele deve frisar a sua imparcialidade e confiana no sucesso da conciliao que est em curso. Enfim, a conciliao realizada pelo juiz, no exerccio da funo conciliatria, dever se pautar em caractersticas, tcnicas e princpios prprios do processo de conciliao. Surge, como conseqncia, o interesse da anlise da compatibilidade de uma conciliao dirigida pelo mesmo juiz que ir, eventualmente, proferir uma sentena judicial sobre o mesmo caso. O confronto da atuao especfica do juiz com essas caractersticas, tcnicas e princpios da conciliao poder melhor demonstrar essas particularidades e como possvel se afastar do risco de quebra de seus princpios, para que no se faa desnaturar o prprio processo conciliatrio. Na conciliao, como anteriormente exposto, prevalece o princpio do consensualismo, tambm denominado princpio da autonomia da vontade das partes, em que se conferido s partes o poder de decidir acerca do desenvolvimento do processo e o contedo das transaes casualmente efetuadas. Em uma conciliao dirigida por um conciliador no confundvel com uma autoridade judicante, esse princpio bem mais facilmente seguido45 e uma dos aspectos que do ao processo um dos efeitos mais esperados:
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Em artigo anterior de minha autoria, Crise de Autocompreenso do Direito e Ausncia de Fundamento EpistemolgicoJurdico Seguro: Reflexos nos Mtodos Alternativos de Resoluo de Controvrsias (Braslia: Braslia Jurdica, 2002, pp. 201240), explicitou-se como os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias, exatamente por conferirem maior liberdade s partes, podem ser verdadeiras vitrines de maior aplicao de liberdade s partes tambm nos processos judiciais, nos seguintes termos: A curiosidade de todas essas constataes fticas nos mtodos alternativos de resoluo de controvrsias est no fato de eles se demonstrarem verdadeiros pontos de apoio para futuras anlises de aplicao de maior liberdade s partes nos processos judiciais. bastante interessante que muitas vezes o sentimento de justia esteja associado tambm possibilidade de as partes melhor compreenderem o processo por que passam e possam, elas mesmas, decidir boa parte de seu desenvolvimento. Se, por um lado, tal fato pode redundar em um temor pela insegurana jurdica, pois, sempre, quebra de parcelas de formalismo acompanhada deste desse receio, por outro, pode vir a representar a concretizao de um novo patamar epistemolgico-jurdico, a partir do momento em que se entende a aplicao do direito dentro de uma perspectiva de fazer as prprias partes auxiliarem-se no processamento da resoluo de suas controvrsias e, por conseguinte, apresentarem uma maior sentimento de justia ao trmino do processo. Associa-se a estrita aplicao da norma se for o caso de aplicao da Lei estrita com outros fatores sociais, que, conforme uma nova epistemologia jurdica, se inserem nessa perspectiva (...) (p. 215).
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a resoluo da controvrsia criada pelas prprias partes, o que lhe confere maior legitimidade. Todavia, a autonomia da vontade das partes, em uma conciliao efetuada nos moldes do art. 3, 2 da Lei 6.515/77, no poder permitir tamanha liberdade s partes nas decises acerca do andamento do processo. Em uma investigao terica da problemtica, poder-se-ia argumentar que, embora no to acentuada como em um processo conciliatrio usual46, as partes, na hiptese, podem, sim, decidir boa parcela do desenvolvimento do processo. Em termos prticos, porm, o que se observa a dificuldade dos juzes realizarem a conciliao conferindo s partes essa liberdade prpria desse mtodo alternativo de resoluo de controvrsias, at porque esto habituados s amarras tpicas dos processos judiciais e, em rigor, em sua grande maioria, no apresentam o treinamento tcnico necessrio para o exerccio dessa funo, confundindo acentuadamente a funo judicante com a funo conciliatria47. A no obedincia ao princpio do consensualismo gera dificuldades de grande relevo, pois atinge, diretamente, outros princpios essenciais da conciliao que dele decorrem, como os princpios da simplicidade, da oralidade, da informalidade. Se no se imprime a autonomia necessria s partes para a caracterizao do prprio processo conciliatrio, dificilmente se atingir o escopo maior desse mtodo alternativo de resoluo de controvrsias: a construo da resoluo da controvrsia pelas prprias partes, que, como anteriormente afirmado, o cerne para lhe conferir maior legitimidade. Ao mesmo tempo, desse efeito que surge tanto a possibilidade de execuo voluntria do acordo, consolidando, pois, o escopo de pacificao social48 do processo e a criao voluntria de um sentimento de justia49.
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Utilizar-se- o termo processo conciliatrio usual para designar a conciliao dirigida por um conciliador distinto ou no confundvel com a autoridade judiciria. Ao se analisar a conciliao do art. 3, 2 da Lei 6.515/77 tal como ela tem se desenvolvido na prtica, verificar-se- mais detidamente essas afirmaes. Cndido Rangel Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo (So Paulo: Malheiros, 1 ed, 1987, p. 221), esclarece a relevncia desse escopo social do processo: Sob esse aspecto, a funo jurisdicional e a legislativa esto ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distino funcional muito ntida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurdico (teoria dualista) h de aceitar que direito e processo compem um s sistema pacificao de conflitos. uma questo de perspectiva: enquanto a viso jurdica de um e outro em suas relaes revela que o processo serve para a atuao do direito, sem inovaes ou criao, o enfoque social de ambos os mostra assim solidariamente voltados mesma ordem de benefcios a serem prestados sociedade. No artigo do mesmo autor, Crise de Autocompreenso do Direito e Ausncia de Fundamento Epistemolgico-Jurdico Seguro: Reflexos nos Mtodos Alternativos de Resoluo de Controvrsias (Braslia: Braslia Jurdica, 2002, pp. 201-240), esse efeito foi abordado nos seguintes termos: (...) Quando se est, por sua vez, analisando como tal liberdade se apresenta em mtodos alternativos de resoluo de controvrsias, verifica-se que sua manifestao se faz de modo mais fcil, ou seja, no mago dos mtodos alternativos de resoluo de controvrsias, tornam-se mais evidentes algumas conquistas epistemolgicas da cincia jurdica, pois, nestes mtodos, o formalismo cede ao intuito de buscar trazer s partes uma compreenso de sua situao e, ao mesmo tempo, retirar delas um sentimento de animosidade que, eventualmente, possam vir a ter uma com a outra. So mtodos que visam a conquistar o carisma das partes, no unicamente a resolver o conflito e, dessa forma, conseguem incutir nelas, normalmente, um sentimento de justia. O grande interesse dessa configurao da aplicao do direito est na percepo de que o sentimento de justia no facilmente alcanado apenas por uma mera aplicao normativa. H de se ter, paralelamente, um processo de convencimento psicolgico concomitante de que a aplicao da norma ou de qualquer outro fundamento em questo est sendo efetuada no intuito tambm de valorizar a relao entre as partes. Essa valorizao auxilia muito o alcance de um sentimento de justia por elas. (p. 214).
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Para se lograr xito no processo conciliatrio, muito importante essa configurao em seu andamento. Trata-se de perceber que, diferentemente do processo judicial, a conciliao , por essncia, flexvel, de desenvolvimento voluntrio, simples e, sobretudo, preza pela busca da pacificao social ao centralizar seu caminhar na manuteno do princpio da no-adversariedade. No caso de uma conciliao de matria familiar, como a prevista no art. 3, 2 da Lei 6.515/77, esses princpios, tcnicas e caractersticas tornam-se mais indispensveis, porque exatamente em conciliaes referentes a problemas dessa temtica que muito de seu eventual sucesso obtido pela obteno de acordos referentes s questes apresentadas est a depender de sua aplicao contnua. Desse modo, embora seja reconhecidamente um mtodo de eficcia considervel em situaes familiares, dificilmente se lograr o resultado almejado, se no houver a observncia de seus princpios, tcnicas e caractersticas constantemente no desenrolar do processo. Essa situao torna-se ainda mais complexa, se analisados outros aspectos tambm envolvidos na problemtica. Prevalece na conciliao a aplicao do princpio do empoderamento, segundo o qual o conciliador deve promover a percepo pelas partes de seu senso de valor e poder para melhor dirimir futuros conflitos. Dessa forma, o conciliador deve continuamente auxiliar as partes a conseguirem visualizar, ao discutirem determinado conflito, quais so seus objetivos, habilidades, recursos a serem empregados em sua resoluo. A parte, assim, passa a conseguir melhor visualizar as opes que pode usar na consecuo da finalidade da conciliao, que exatamente a obteno de acordos sobre as questes apresentadas. Restauram-se metas, habilidades e opes que, eventualmente, em razo dos prprios efeitos nocivos da controvrsia, dificilmente eram visualizados. Evidentemente, conseguir estabelecer o princpio do empoderamento no processo conciliatrio exige um preparo substancial do conciliador. Dever ele se utilizar de tcnicas bastante especficas para propiciar s partes a restaurao de seu senso de valor e poder, que se configuram tanto na habilidade de se estabelecer opes antes no visualizadas para o acordo (por exemplo, opes de ganhos mtuos50), como tambm a aptido para tomar decises tanto referentes aos acordos como ao prprio desenvolvimento do processo. Esse preparo indispensvel esperado do conciliador no tem, infelizmente, se verificado, como mais adiante, quando da anlise da atuao prtica dos juzes ao efetuarem
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Na obra Como Chegar ao Sim: A Negociao de Acordos sem Concesses (Rio de Janeiro: Imago, 2 ed, 1994), de Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, a busca de opes de ganhos mtuos estipulada como um dos fundamentos para o sucesso de negociaes. Essas opes de ganhos mtuos so alcanadas por meio da superao dos obstculos referentes a 1) busca de uma resposta nica ao problema; 2) julgamento prematuro; 3) a pressuposio de recursos limitados(que significa haver to poucas opes em jogo que cada um dos lados encara a situao como essencialmente excludente (p. 78); 4) pensar que resolver o problema deles problema deles. Por sua vez, ser consideravelmente mais simples obter opes de ganhos mtuos a partir do momento em que se consiga 1) separar o ato de inventar opes do ato de julg-las; 2) ampliar as opes sobre a mesa, em vez de obter uma resposta nica; 3) buscar benefcios mtuos; 4) inventar meios de facilitar as decises do outro (p. 79).
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a conciliao nos moldes do artigo analisado, se compreender. Em rigor, o que ocorre a usual confuso entre a funo conciliatria e a funo judicante, decorrendo desse aspecto todo um agir preso a certos pressupostos prprios da atuao judicial, cuja aplicao, na conciliao, incita a desnaturao de suas caractersticas e o afastamento de seus princpios, tanto os anteriormente expostos, como o princpio do empoderamento, to importante para que as partes consigam chegar transao almejada. Ao aplicar os pressupostos prprios da atividade judicante, fere-se o princpio j anteriormente delineado da pax et querenda, configurado na concepo instrumental do processo, que est em eliminar os conflitos mediante critrios justos eis o mais elevado escopo social das atividades jurdicas do Estado51. Afinal, consoante esse princpio, o escopo metajurdico da jurisdio atingido por diversos mecanismos entre os quais a introduo de frmulas que no sejam exclusivamente jurdicas. Esse escopo deveria ser aplicado em processos judiciais, o que demonstra que, em processos conciliatrios, a introduo de frmulas que no sejam exclusivamente jurdicas ainda mais imprescindvel. Se, todavia, contnua a confuso entre a funo conciliatria e a funo judicante, difcil se denota a correta efetivao do princpio pax et querenda. Alm de aplicar o princpio do empoderamento fato que exige o devido preparo do conciliador para alcan-lo , necessrio tambm estimular a parte a ter um comportamento emptico e a compreender sentimentos, questes e interesses da parte contrria. Esse escopo que muito auxilia na consecuo do acordo afirmado pelo princpio da validao. O conciliador deve, em todo seu agir, auxiliar na promoo da validao de sentimentos, questes e interesses em discusso referentes controvrsia. Novamente, nesse aspecto, verifica-se a dificuldade de se aplicar esse princpio, pelas mesmas razes anteriormente expostas quando da anlise do princpio do empoderamento. No obstante, a dificuldade na aplicao desses princpios pode ser superada com o devido preparo e a concepo de que o juiz, ao atuar como conciliador, exerce funo diferenciada da funo judicante. Enfim, a problemtica pode ser solucionada ou, ao menos, minorada pela capacitao de juzes para essa finalidade, o que, paulatinamente, comease a se observar em determinados juzos no Brasil52. H, entretanto, dificuldades que no se resolvem ou minoram pelo constante treinamento para o exerccio da funo conciliatria. Decorrem elas de uma complicada vinculao que, tal como se efetuou no art. 3, 2 da Lei 6.515/77, se apresenta entre o ato de conciliar e o ato de julgar. Diferentemente das anteriores, que, muito embora tambm apresentem estreito liame entre essa vinculao, pautam-se, sobretudo, em
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros, 1 ed, 1987, p. 165. Deve-se destacar a procura salutar e o interesse de Juzes de 1. Grau das Varas Cveis e especiais do Distrito Federal, como tambm de Juzes das Varas do Trabalho do Distrito Federal, no aperfeioamento e capacitao para o exerccio de sua funo conciliatria, que deve ser sempre tentada em processos judiciais, como tambm como um suporte para o exerccio da funo judicante.
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dificuldades na aplicao de princpios importantes para o auxlio na consecuo do acordo, as dificuldades que ora esto em anlise centram-se, especificamente, em um conflito substancial entre o julgar e o conciliar. A confuso entre a funo judicante e a conciliatria, nesses casos, suscita, diretamente, o questionamento acerca dos princpios constitucionais aplicveis ao processo. Primeiramente, suscita maior ateno o princpio da confidencialidade. Em processos referentes famlia, a confidencialidade uma caracterstica inerente, tramitando, pois, em segredo de justia. Todavia, embora apresente esse pressuposto, todos os atos processuais devem ser conhecidos pelas partes, o que permite, por conseguinte, a contnua possibilidade de contra-argumentao dos fundamentos apresentados pela parte contrria. Eis a aplicao imediata do princpio do contraditrio ou da bilateralidade das partes. Ao mesmo tempo, vislumbra-se, na hiptese, tambm a aplicao do princpio da ampla defesa. No mbito da conciliao, o princpio da confidencialidade expressa-se no pressuposto de que todos os fatos narrados na conciliao devem ser entendidos como confidenciais, no sendo recomendvel que, eventualmente, o conciliador deponha como testemunha em um processo judicial53. Esse efeito, por conseguinte, torna-se bastante complicado na hiptese do dispositivo em anlise, pois, se nem mesmo deveria o conciliador ser testemunha em processos judiciais54, exatamente para evitar que as informaes por ele obtidas muitas decorrentes de sesses privadas pudessem influir no julgamento da
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Pgina:25 O conciliador pode ser chamado para ser testemunha. Ele, todavia, tem o direito de se recusar a depor. Se, ao contrrio, depuser e violar algum segredo das partes, poder at estar cometendo crime. As normas de proteo ao sigilo profissional esto em algumas das Leis de maior importncia ao ordenamento jurdico ptrio. No Cdigo Penal: Violao de Segredo Profissional Art. 154. Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao. No Cdigo Civil: Art. 229. Ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: I a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; No Cdigo de Processo Penal: Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. No Cdigo de Processo Civil: Art. 406. A testemunha no obrigada a depor de fatos: (...) II. - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo. Deve-se ressaltar que a confidencialidade no essencial ao processo de conciliao. Todavia, o fato de no ser essencial e, portanto, obrigatria (at porque o processo conciliatrio bastante flexvel) no afasta a recomendao de ser esse princpio observado, at porque, caso no o seja, estar-se- abrindo mo de um instrumento relevantssimo para a obteno da confiana das partes.
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controvrsia, com muito mais razo no se deveria permitir que o prprio julgador exercesse o papel de conciliador. Seria, portanto, uma situao de possvel ofensa substancial ao princpio da confidencialidade. Vigora, tambm, na conciliao o princpio da deciso informada, em que as partes, ao efetuarem as transaes, tenham informaes suficientes acerca de seus direitos e conseqncias jurdicas das propostas apresentadas durante o processo, como tambm, conforme determinados autores, informaes sobre aspectos sociais, psicolgicos e econmicos. Em tese, poderia, ocasionalmente, o conciliador auxiliar as partes na compreenso de seus direitos e demais conseqncias, evitando-se, assim, que as partes transacionem em termos que, futuramente, demonstrem total insatisfao com o acordado. Essa possibilidade, porm, na conciliao, entendida, por certos autores, com ressalvas, pois poderia ser considerado uma interferncia exagerada ou mesmo influir no acordo das partes, o que retiraria parcela do cunho autocompositivo da controvrsia. Para outros autores, contudo, demonstra importante atuao tica do conciliador ao facilitar a obteno do acordo por meio do fornecimento casual de informaes importantes e eticamente substanciais para a consecuo da transao mais harmoniosa com os interesses das partes. Se h essa discordncia doutrinria em relao atuao do conciliador usual, muito maior ela se apresentar em caso de conciliaes em que a direo efetuada por um juiz que, ocasionalmente no futuro, dever impor uma deciso controvrsia. Afinal, ao fornecer determinada informao til compreenso dos direitos da parte, poder-se-ia vislumbrar um adiantamento de sua futura deciso. Estar-se-ia antecipando um futuro julgamento? Enfim, ser possvel ao juiz, no exerccio da funo conciliatria, utilizar esse recurso casualmente necessrio para se evitar a obteno de um acordo flagrantemente ofensivo ao ordenamento jurdico ou dever se manter silente, em razo de uma obedincia ao devido processo legal e ao princpio da imparcialidade do juiz? So questes de grande relevncia e que somente podero ser resolvidas a partir de uma anlise prtica do desenvolvimento dessas conciliaes. Ademais, na Lei 6.515/77, em seu art. 3, 2, est expresso que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio. Evidencia-se, nesse dispositivo legal, a possibilidade de o juiz se reunir, em separado, com cada uma das partes, em consonncia com o que se denomina, na doutrina sobre conciliao, de sesso privada ou individual. Curioso verificar que o dispositivo estabelece que o juiz deve ouvir pessoal e separadamente cada uma delas. Em tese, se analisado sem maiores cautelas, poder-se-ia pensar que o emprego de sesses privadas de conciliao uma exigncia da Lei. Todavia, h de se entender que a expresso se assim considerar necessrio aplica-se a todo o dispositivo e, no apenas, ltima expresso reunindo-as em sua presena. Assim sendo, o juiz dever realizar sesses privadas de conciliao somente se considerar necessrio. Dever, porm, efetuar a conciliao, seja por meio de sesses privadas, conjuntas ou de ambas.
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Esse entendimento se coaduna mais perfeitamente com o escopo da conciliao. No pacfico entre os doutrinadores se o emprego de sesses privadas de conciliao, em todas os casos, o melhor mtodo para se alcanar xito. Trata-se de um recurso a mais que tem o conciliador para auxiliar as partes na obteno do acordo. As sesses privadas ou individuais so um recurso que o conciliador deve empregar, sobretudo, no caso de as partes no estarem se comunicando de modo eficaz, isto , nada ou muito pouco est a indicar a possibilidade de se alcanar um acordo55. um recurso, todavia, que pode ser desnecessrio em certas conciliaes ou mesmo prejudicial. Isso se verifica, sobretudo, em conciliaes em que as partes j estejam se comunicando de modo eficiente, pois, afinal, ao empreg-lo nesse caso, ocorre um corte no processo conciliatrio, o que significa o surgimento de uma falha de comunicao. Logo, se as partes esto se comunicando eficientemente, o melhor a se fazer manter a sesso conjunta. Se, todavia, nessa fase, os nimos se acirrarem acentuadamente, de modo que seu controle se demonstre de grande dificuldade, seguir para a sesso individual pode ser uma soluo vivel. importante, no entanto, destacar que, para parcela dos estudiosos de conciliao, o recurso s sesses individuais sempre til, uma vez que se podem obter informaes
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A sesso privada uma conversa particular entre o conciliador e cada uma das partes. Trata-se de uma etapa em que podem surgir mais detalhes necessrios compreenso das questes e interesses existentes no conflito. Em razo desse fato, pode ser uma etapa bastante proveitosa para o processo de conciliao e deve ser realizada, sobretudo, se no houver a comunicao eficaz entre as partes. H outros motivos para se proceder s sesses individuais. Elas tambm so teis caso: a) haja uma parte que esteja bastante distante das conversaes, no se expressando adequadamente; b) haja, entre as partes, uma pessoa tmida ou receosa de falar, dando-lhe a oportunidade para falar, o que possibilita a obteno de informaes eventualmente cruciais ao xito do processo; c) se deseje permitir que uma parte improdutivamente agressiva se expresse de maneira mais adequada ao xito do processo; d) se vise a auxiliar as partes em pensarem sobre o que desejam e o que necessitam adquirir; e) se queira evitar que uma parte efetue um comprometimento prematuro; f) se deseje ensinar s partes o processo de negociao; g) se necessite avaliar o poder de barganha de uma parte; h) seja preciso avaliar a durabilidade das propostas feitas por uma das partes. Enfim, hipteses em que a sesso individual permite a uma parte melhor compreender todo o processo at ento desenvolvido e o que, possivelmente, dele poder ser obtido. Do mesmo modo, a sesso privada um instrumento til ao controle do processo. Assim sendo, dever ser empregada quando: a) o conciliador desejar alterar o clima ou a direo do processo; b) verificar que h um alto grau de animosidade entre as partes, por exemplo, esto se atacando mutuamente, realizando ameaas, etc; c) for possvel realizar um confronto direto com a parte, o que pode ser necessrio se ela estiver prejudicando o andamento regular do processo ou no esteja cooperando com as informaes necessrias; d) se deseja melhor explorar possvel desequilbrio de poder, causa de eventuais dificuldades na comunicao durante a conciliao; e) se visa a impedir a ocorrncia de atos de violncia; f) se deseja dar um intervalo mental, em razo de uma sesso anterior em que tenha ocorrido uma forte tenso. Determinados aspectos da controvrsia, em certos casos, necessitam de um maior detalhamento, para que o conciliador consiga melhor definir quais questes so, de fato, relevantes ao sucesso do processo e, portanto, precisam ser trabalhadas mais detidamente. O uso de sesses individuais, tambm para tal finalidade, apresenta-se especialmente interessante. Assim, pode ser utilizada quando: a) se deseja obter informaes privadas, confidenciais ou que necessitam de maior detalhamento, permitindo-se, pois, identificar e esclarecer interesses, questes e sentimentos; b) se visa a explorar os interesses das partes e obter potenciais solues controvrsia; c) se quer auxiliar a dar continuidade a uma discusso que, anteriormente, estava emperrada; d) se verifica que a parte necessita expressar fortes sentimentos, sem que, ao assim fazer, aumente o conflito; e) seja necessrio eliminar a comunicao improdutiva; f) se faz necessrio o emprego de uma contramedida a fenmenos psicolgicos que impedem o alcance de acordos, tal como a desvalorizao reativa; g) seja interessante realizar testes de realidade com as partes; h) se quer disponibilizar s partes um ambiente propcio para o exame de alternativas e opes; i) se objetiva quebrar um impasse, que usualmente decorre de um problema de comunicao.
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adicionais impossveis de serem captadas quando as partes estiverem presentes conjuntamente, o que permite uma percepo mais abrangente da controvrsia. A possibilidade de obteno de informaes particulares, que no seriam conseguidas se as partes estivessem em conjunto, exatamente o foco que necessita ser melhor analisado. Em uma conciliao usual, essa problemtica no se apresenta de modo acentuado, pois, afinal, o conciliador no ir, em momento posterior, intervir, de modo heterogneo e vinculante, na deciso da controvrsia. O seu papel, como anteriormente afirmado, de catalisador de acordos e, no, julgador de controvrsias. Assim, eventuais informaes que vier a captar em sesses individuais unicamente lhe daro o norte na conduo do processo de modo a permitir que as partes consigam, elas prprias, chegar ao acordo almejado e harmonioso de seus interesses. O juiz, contudo, ao exercer sua funo conciliatria, no obstante tenha o dever de no confundir essa funo com a judicante, encontra-se em uma situao complexa ao permitir a oitiva em separado dos sentimentos, interesses e questes de uma parte, sem, ao mesmo tempo, permitir eventuais contraargumentaes da parte contrria. Pode-se entender que essas sesses privadas, tal como previstas no art. 3, 2 da Lei 6.515/77, realizam-se sob a gide dos princpios prprios da conciliao e que, portanto, no h que se cogitar, na hiptese, de ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, como tambm seria um contra-senso querer aplicar, na conciliao, a rigidez desses princpios tal como no processo judicial. No ocorreria, na verdade, direta ofensa a esses princpios, caso se estivesse a tratar de uma conciliao usual. No entanto, em uma conciliao efetuada por algum que, eventualmente no futuro, ter o poder de decidir heteronomamente e de forma vinculante a controvrsia, essa sesso privada, em que no se permite parte contrria obter as informaes que esto sendo apresentadas para fins de contra-argumentao, pode, efetivamente, representar ntida ofensa a tais princpios constitucionais do processo. A resoluo de todas essas problemticas de elevada dificuldade e o principal aspecto que est a se fazer cogitar o controle cidado de constitucionalidade do dispositivo em comento. Afinal, muito embora o juiz no deva confundir as funes a exercer, tornase muito difcil se convencer de que aquela conversa privada entre a autoridade judiciria e a parte no possa interferir em eventual julgamento da controvrsia. Ao mesmo tempo, torna-se complicado harmonizar o princpio da confidencialidade e a possibilidade de o juiz auxiliar as partes na identificao de seus direitos e conseqncias (princpio da deciso informada) com a imparcialidade que deve nortear todo o processo judicial. Como conciliar esses riscos com os princpios constitucionais do processo? A resposta a esse problema encontra-se em uma anlise prtica, contextual, de como tm se desenvolvido essas conciliaes em processos judiciais e, sobretudo, no estudo de como so captadas, percebidas, trabalhadas mentalmente as informaes obtidas. Para tanto, alm de uma nfase em seu desenvolvimento cotidiano, imprescindvel efetuar um estudo de psicologia cognitiva, importante seara do conhecimento responsvel, exatamente, pela investigao do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam
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e pensam sobre a informao 56. Essa anlise prtica que permitir estipular uma medida de constitucionalidade ao dispositivo legal, fundada na valorizao da razo prtica e das situaes de contexto.
4. Sesses Privadas em Processos de Separao Jucicial: Enfoque Prtico

4.1 Enfoque em Psicologia Cognitiva A psicologia cognitiva, como antes afirmado, a seara do conhecimento que tem como intuito investigar como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam determinada informao, permitindo-se, pois, a compreenso de parcela importante do comportamento humano. Decorreu de avanos no campo do estudo da psicologia, sobretudo do behaviorismo, cujo foco de anlise se centra no estudo das associaes mentais, condicionamentos e vnculos entre os comportamentos individuais e as caractersticas ambientais. Ao contrrio, porm, da teoria comportamentalista, a psicologia cognitiva considera sensivelmente relevante o entendimento do que se passa na mente da pessoa em determinado comportamento e este aspecto foi o que delineou o seu surgimento como um conhecimento especfico da cincia da psicologia. Seus fundamentos centram-se sobremaneira tambm em aspectos fisiolgicos, lingsticos, antropolgicos, o que demonstra o forte cunho interdisciplinar para o sucesso das pesquisas efetuadas. Seus maiores campos de estudo esto na ateno, conscincia, percepo, memria, linguagem, resoluo de problemas, criatividade, tomada de decises, raciocnio, inteligncia humana, inteligncia artificial, entre outros aspectos. Os benefcios que esse ramo do conhecimento pode trazer esto muito didaticamente delineados na passagem abaixo: O conhecimento da mente que a psicologia cognitiva est desenvolvendo prova-se benfica tanto individual como socialmente. Muitos de nossos problemas derivam de uma inabilidade para lidar com demandas cognitivas feitas em ns. Esses problemas esto sendo exacerbados pela exploso de informaes e a revoluo tecnolgica que estamos presentemente experimentando. Psicologia cognitiva est apenas iniciando para fazer frente a esses tpicos, mas alguns insights claros e positivos com aplicao direta na vida cotidiana j tm emergido. Tem havido aplicaes de psicologia cognitiva no direito (...), no design de sistemas computacionais (...), no uso de processadores de texto (...). Psicologia cognitiva est tambm trazendo importantes contribuies para o entendimento de desordens cerebrais que refletem funcionamento anormal, como a esquizofrenia (...) ou so o resultado de um dano cerebral como a amnsia(...)57
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STENBERG, Robert J. Psicologia Cognitiva. Porto Alegre: ArtMed, 1 ed, 2000, p. 39. ANDERSON, John R. Cognitive Psychology and Its Implications. New York: Worth Publishers, 5 ed, 2000, p. 4. Traduo livre.
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No mbito do direito, como demonstrado na passagem acima, tambm a psicologia cognitiva tem apresentado grande relevncia, permitindo-se, por exemplo, o estudo do modo como so transmitidas as informaes por uma testemunha. No caso em anlise, a psicologia cognitiva demonstra-se fundamental para se aferir at que ponto a atitude do juiz, no exerccio da funo conciliatria, poder estar entrando em confronto com os princpios constitucionais do processo e os especficos da conciliao. Enfim, um suporte interessantssimo para se estabelecer uma medida de constitucionalidade ao dispositivo em comento. Primeiramente, faz-se necessrio abordar determinados conceitos estudados por esse ramo do conhecimento. Iniciar-se- com o estudo da ateno. Segundo Robert J. STERNBERG, ateno a relao cognitiva entre a quantidade limitada de informao que realmente controlamos mentalmente e a enorme quantidade de informao disponvel por meio de nossos sentidos, memrias armazenadas e outros processos cognitivos58. Assim, a ateno deve ser entendida como um meio de focalizar recursos mentais limitados sobre a informao e os processos cognitivos que so mais evidentes em um dado momento59. Tem, pois, a caracterstica de ser uma funo seletiva e esse aspecto que d ateno a caracterstica de permitir a focalizao de informaes consideradas importantes perante a vasta quantidade de dados que so continuamente transmitidos no cotidiano. Essa caracterstica seletiva da ateno , biologicamente, trabalhada por MARCKWORTH nos seguintes termos: (...) Ateno seletiva, por outro lado, pode ser considerada uma capacidade ou quantidade de energia eletroqumica que est disponvel para ser direcionada pelos nveis mais elevados do crebro. Os lbulos frontais, em particular, podem inibir atividade em reas indesejadas do crebro, para que a ateno possa ser focada em importante evento (...) Todavia, ateno somente parcialmente controlvel e , normalmente, muito difcil focar em um problema complicado por muito tempo.60 A ateno apresenta a caracterstica, com base nos recursos cognitivos limitados, de se poder responder de modo clere e correto aos estmulos que, de certa forma, interessam em determinado momento. Existe, portanto, uma constante seleo das reaes aos estmulos desejados. No caso em estudo, o estudo da ateno torna-se essencial na medida em que se estabelecem formas de como o juiz, no exerccio da funo conciliatria, ir captar os estmulos que so constantemente submetidos ao seu crivo seletivo. A pergunta que surge encontra-se em saber at que ponto se pode afirmar que determinada informao foi corretamente por ele captada ou se, ao contrrio, a sua reao ocorreu de modo inconsciente e automtica.
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STENBERG, ob. cit. P. 107. STENBERG, ob. cit. P. 78. MACKWORTH, Jane F. Development of Attention. In: The Development of Cognitive Processes. Londres: Whitsable Litho, 1 ed, 1976, p. 111.
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Em seu agir, o conciliador deve adotar tcnicas, recursos, princpios prprios da conciliao e seguir, na medida do possvel, determinados princpios aplicveis aos processos judiciais, evidentemente sem a mesma rigidez e com as devidas adaptaes. No exerccio da funo conciliatria, o juiz estar diretamente em contato com as partes, ouvindo continuamente seus interesses, questes e sentimentos. Necessita, portanto, filtrar essas informaes de modo a obter o melhor enquadramento da controvrsia e, desse modo, delinear uma estratgia de como melhor atuar para auxiliar as partes na consecuo de eventual acordo. A ateno, nesse aspecto, representa exatamente essa o meio de se selecionar as informaes de modo a adequ-las s finalidades almejadas na resoluo do conflito. O sucesso da conciliao muito depender da capacidade do juiz, no exerccio da funo conciliatria, de captar as informaes necessrias, efetuando sua seleo adequada para os fins almejados. Dever, portanto, estar atento a determinados estmulos devidamente trabalhados pela parte que podero influenciar acentuadamente o desenvolvimento da soluo da controvrsia. A sua ateno estar sendo constantemente testada pelas partes e saber como filtrar as informaes obtidas uma das grandes qualidades do conciliador. Normalmente, em uma conciliao, a parte buscar dizer muito mais do que o necessrio para a soluo da controvrsia. Trar, por exemplo, situaes exclusivamente pessoais que, em nada, tero relao com as questes a serem solucionadas. Podem ser, evidentemente, apresentadas de modo espontneo, sem maiores interesses, como tambm, ao contrrio, o seu emprego pode vir a ter o ntido intuito de incutir na mente do conciliador fatores outros que auxiliaro em sua tomada de posicionamento, mesmo que de forma inconsciente. Algumas atitudes das partes devem ser melhor delineadas. No estudo da ateno, apresentado o conceito de ateno seletiva, que se caracteriza por um processo pelo qual uma pessoa tenta seguir a pista de um estmulo ou de um tipo de estmulo e no prestar a ateno a outro61. A parte, por exemplo, poder, em uma sesso conjunta, ao mesmo tempo em que a outra busca apresentar, pormenorizadamente, determinados aspectos da controvrsia, a primeira, de modo mais incisivo e influente, com poucas palavras, mas objetivamente, trata de outras questes de seu interesse e consegue incutir no conciliador melhor as informaes do que a segunda. Nesse aspecto, houve uma seleo mental inconsciente, porm, factvel e usual, da informao que estava sendo mais facilmente captada. Em uma situao como essa, evidentemente, a primeira levou vantagem e seus interesses podero ser melhor compreendidos do que os da segunda, fato este que poder influir em casual julgamento posterior da controvrsia. Isso poder ocorrer sem que as partes sequer tenham percebido que somente as informaes da primeira foram efetivamente trabalhadas mentalmente para o conciliador, o que, de certa maneira, demonstra um empecilho a eventual contraargumentao da segunda.
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Idem, ibidem, p. 107.
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Para se evitar esse risco, importante o conciliador explicitar, desde o incio da conciliao, que cada parte ter o seu momento para se expressar. Assim, poder ele tomar notas acerca dos dados fornecidos pelas partes de modo a conseguir capt-los de modo mais eficiente. Ao mesmo tempo, deve fornecer a cada uma das partes tempo semelhante para apresentao de seus interesses, sentimentos e questes, sempre tendo, como premissa, a necessidade de fazer com que ela apresente esses aspectos de modo, na medida do possvel, objetivo e sinttico. So tcnicas, portanto, de manuteno da ateno em dados realmente relevantes para a finalidade de resoluo da controvrsia. Ao empregar as tcnicas teis manuteno da ateno em dados relevantes, o conciliador ir preservar o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia processual, na medida em que consegue absorver, de modo mais equnime e eficaz, as informaes apresentadas. Se, todavia, no souber adot-las, h o perigo de se dar mais ateno aos interesses e sentimentos de uma das partes. Essa situao torna-se acentuadamente danosa parte que no conseguiu manter a ateno do conciliador, se, eventualmente, ele tiver de exercer o papel de juiz da controvrsia a ele apresentada, como previsto no art 3, 2 da Lei 6.515/77. Outro aspecto tambm relevante quando da anlise da ateno encontra-se no processo de automatizao, que, consoante Stenberg, caracteriza-se como um processo pelo qual uma pessoa repete um procedimento to freqentemente que este ltimo deixa de ser altamente consciente e trabalhoso para ser relativamente automtico e fcil62. A automatizao tambm pode ser um empecilho ao desenvolvimento adequado da conciliao, permitindo-se a observncia dos princpios constitucionais do processo e os especficos da conciliao. Seu estudo torna-se relevante ao se enfatizarem os mecanismos adotados pelo conciliador no exerccio de sua funo. As tcnicas a serem adotadas em processos conciliatrios, aps contnuos empregos, tendem a se repetir de modo inconsciente e automtico. O problema que surge nessa automatizao est em deixar de adaptar as tcnicas s especificidades da controvrsia em anlise, acarretando, por conseguinte, dificuldades no exerccio da funo conciliatria, fundada, sobremaneira, na capacidade de catalisar acordos. A conciliao pressupe do conciliador uma aptido para a adoo de mecanismos os mais amplos e eficientes para a consecuo da finalidade da conciliao, que a obteno de acordos sobre questes especficas. Essas tcnicas, porm, mesmo que adequadas (o que no ocorre normalmente em face da falta de treinamento de muitos conciliadores, tanto usuais como juizes no exerccio dessa funo), ho de ser constantemente conformadas ao caso concreto. A importncia do estudo da automatizao, na anlise do dispositivo em comento, est no fato de ser ela um dos aspectos centrais para eventuais fracassos dos processos
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STENBERG, ob. cit, p. 107.
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conciliatrios, o que d ensejo, consoante o art. 3, 2 da Lei 6.515/77, a uma maior probabilidade de ser a controvrsia solucionada por meio de sentena judicial, gerando maiores dificuldades na execuo do acordo. Em rigor, se analisado como tm se desenvolvido as conciliaes do art. 3, 2 da Lei 6.515/77, verificar-se- que, muito em razo da falta de treinamento adequado para os fins almejados do processo conciliatrio, normalmente, o seu desenvolvimento tem se apresentado demasiadamente curto, dando-se pouco ensejo ao incio de qualquer tentativa de acordo. A automatizao exacerba-se, tambm, devido normal confuso entre a funo conciliatria e a funo judicante, fazendo com que se apliquem tcnicas j automatizadas do processo judicial ao processo conciliatrio, sem que, entretanto, esse efeito decorra de ato deliberado, porm, sim, de ato de pouca ou nenhuma conscincia. De fato, se estudado o conceito de conscincia normalmente adotado pela psicologia cognitiva, verificar-se- que se trata de um fenmeno complexo de avaliar o ambiente e depois filtrar essa informao atravs da mente, com conhecimento de fazer isso; pode ser considerada como a realidade mental criada a fim de adaptar-se ao mundo 63. Caso, portanto, o ato efetuado no decorra de um conhecimento de faz-lo, porm, sim, de uma mera automatizao, ter-se-, por conseqncia, a caracterizao de ato inconsciente, realizado unicamente por ter repetido, continuamente, sua prtica. Ao mesmo tempo, novamente com base no mesmo conceito, tem-se que no ocorre a adaptao deliberada necessria, como deveria se efetuar em relao ao caso concreto na conciliao. No apenas a automatizao, decorrente da repetio de procedimentos, pode ser prejudicial em conciliaes. Tambm pode ocorrer o que se denomina habituao, em que o conciliador deixa de ter a devida ateno por se acostumar a um estmulo e, por conseguinte, not-lo cada vez menos, tudo ocorrendo de modo automtico, sem qualquer tomada de conscincia. O estmulo pode se dar de diversas formas: sonora, visual, olfativa, etc, e se caracteriza por ser qualquer espcie de modificao no meio externo ou interno de um organismo que gera, por conseqncia, uma resposta fisiolgica ou comportamental. No caso em anlise, interessa, mais especificamente, o estmulo visual e sonoro. Um bom conciliador, alm da capacidade de fazer com que as partes consigam entender sua controvrsia de modo mais objetivo e simplificado, tambm dever saber captar determinados estmulos promovidos pelas partes, que, indiretamente, revelam como esto elas encarando a problemtica apresentada e suas reaes ao desenvolvimento da soluo das questes promovidas. Isso pode se verificar, por exemplo, tanto no modo como as partes reagem a uma proposta ao se analisar a sua feio visual ou intensidade sonora de sua voz durante a apresentao de seus interesses, sentimentos e questes ao conciliador. A habituao, porm, percepo de determinados estmulos pode promover a inaptido do conciliador em tomar conscincia desses estmulos, que so fundamentais
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STENBERG, ob. cit, p. 107.
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para ele desenvolver a estratgia a adotar. Ao mesmo tempo, ao se habituar a determinado estmulo, por exemplo, no conseguir mais observar com a mesma ateno a feio visual das partes, possibilitar, em contrapartida, que uma parte, ao gerar uma modificao neste estmulo habituado, tenha sobre ela uma ateno maior, o que, por decorrncia, poder impulsionar um andamento da conciliao em seu favor ou em seu detrimento, dependendo de que estmulo se esteja a tratar. o que se denomina desabituao, fazendo com que o conciliador passe a analisar aquele estmulo especfico de outra forma. Essa situao torna-se mais preocupante ao se perceber a possibilidade do conciliador, ocasionalmente no futuro, vir a julgar a controvrsia a ele submetida, como no dispositivo legal em anlise. Na conciliao, ademais, bastante usual uma das partes empregar diversos mecanismos para gerar a distrao do conciliador enquanto a outra estiver apresentando suas informaes. Uma prtica bastante usual a interrupo da fala. A parte, inconformada ou simplesmente com o objetivo de dificultar a compreenso do conciliador acerca de determinado dado, interrompe a parte contrria em sua exposio. Tem-se, nesse caso, um dos mais importantes e sutis mecanismos que o conciliador dever empregar para evitar a repetio de situaes como essas. Afinal, a interrupo gera a distrao do conciliador e da prpria parte que est expondo seus interesses, sentimentos e questes. Segundo a psicologia cognitiva, trata-se da hiptese do distraidor, que, segundo STERNBERG, um trao, caracterstica, objeto ou outro estmulo que causa uma dificuldade individual em prestar ateno seletivamente aos estmulos desejados. A decorrncia imediata de seu emprego a perda da ateno e a possvel seleo de situaes de menor importncia para o desatino da controvrsia. Se o conciliador no souber minar o distraidor, poder estar propiciando, de forma explcita, a dificuldade de se contra-argumentar a parte contrria e o que mais grave auxiliando a formao paulatina de opinio do conciliador sobre a controvrsia centrada, todavia, em aspectos de menor relevncia, o que poder prejudicar uma das partes em eventual julgamento futuro do conflito, como na hiptese do art. 3, 2 da Lei 6.515/77. H diversos meios de as partes, mesmo no intencionalmente, orientarem o conciliador a tomar determinado caminhar e a adotar certa estratgia que, de certa forma, poder ser interessante para ela. Em todo o processo, ocorrem transmisses de informaes que so captadas pelo conciliador sem que, em momento algum, tivesse parado para analislas de modo consciente. A configurao da percepo subliminar, que, consoante STERNBERG, caracteriza-se por uma forma de processamento pr-consciente, na qual as pessoas so capazes de detectar a informao sem estarem conscientes de que esto fazendo isso 64 pode ser mais usual do que se imagina em processos conciliatrios. Um exemplo de como a percepo subliminar pode se efetuar em conciliaes ocorre quando uma
64
STERNBERG, ob. cit. p. 107.
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parte, sutil e continuamente, repete uma determinada informao curta sempre que tiver a oportunidade de se manifestar no processo e o conciliador, todavia, prestando ateno em outros aspectos por ele relatados, inconscientemente, tambm recebe a informao repassada subliminarmente. Outra possibilidade a utilizao de outro recurso que no oral, por exemplo, uma das partes, toda vez que a outra trata de determinado assunto que lhe desagrada, de modo sutil, faz certo movimento facial que, muito embora tenha sido captado pelo conciliador, o foi de modo inconsciente, pois estava atento ao relato pela parte apresentado. A percepo subliminar um risco constante em processos conciliatrios que, se o conciliador no estiver razoavelmente treinado ou atento aos fatos, poder sofrer influncias diversas no seu modo de conduzir o processo e, eventualmente, conforme o art. 3o, 2o da Lei 6.515/77, efetuar julgamento tambm com base nessas informaes subliminares a ele repassadas. Como se verifica, o conciliador submete-se a uma intricada rede de estmulos e, para tanto, deve estar preparado o suficiente para reagir a eles corretamente. Deve o conciliador efetuar, o que se denomina em psicologia cognitiva, uma sondagem, que , basicamente, a procura ambiental por algum estmulo particular. Evidentemente, o conciliador no deve ficar centralizando seu trabalho em procurar estmulos, mas seu labor envolve muito uma correta reao a estmulos. Ademais, determinados estmulos so cruciais para o desatino da controvrsia e para saber que estratgia adotar no processo, o que, de certa forma, corresponde a uma sondagem para o alcance desse propsito. Quando se est a estudar a percepo, que corresponde, consoante STERNBERG, ao conjunto de processos psicolgicos pelos quais as pessoas reconhecem, organizam, sintetizam e fornecem significao (no crebro) s sensaes recebidas dos estmulos ambientais (nos rgos dos sentidos)65, faz-se de grande utilidade compreender como os efeitos do contexto66, que representam as influncias do ambiente circundante sobre a percepo67, influenciam no andamento do processo. Em uma conciliao, o ambiente em que se efetua o processo de grande relevncia para que se possa lograr xito. Nesse aspecto, relevante que o local seja adequado para que as partes se sintam confortveis e seu posicionamento dever representar uma distncia equnime em relao ao conciliador. Ao se tratar, porm, de conciliaes a serem efetuadas nos moldes do art. 3o, 2o da Lei 6.515/77, h de se efetuar um acrscimo em razo de ser o conciliador, tambm, uma autoridade judiciria. O juiz, ao exercer a funo conciliatria, dever tomar o cuidado de apresentar-se s partes como conciliador e jamais dar a entender que est, na conciliao, como juiz, muito embora, eventualmente, possa ser o juiz da controvrsia futuramente. As partes devem ver o juiz como conciliador naquele momento. Elas no podem realizar a
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Idem,ibidem, p. 147. O termo efeitos do contexto est sendo empregado conforme sua denominao em psicologia cognitiva. , todavia, apenas uma das abordagens possveis da idia de contexto sentido apreendido pela compreenso. Idem, ibidem, p. 147
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usual confuso entre a funo conciliatria e a funo judicial, tal como se deve ocorrer com o juiz. Assim, o ambiente em que se efetuar o processo conciliatrio, em hiptese alguma, dever apresentar as mesmas caractersticas do ambiente judicial. Por outro lado, h de se lembrar que a conciliao tem a caracterstica de uma forte aproximao do conciliador com as partes. A manuteno da neutralidade na conciliao deve ser norteada por um conjunto de mecanismos que permitam s partes perceberem uma constante diviso de oportunidades para se manifestar, como tambm uma atuao do conciliador que no demonstre qualquer favorecimento a uma das partes. Em sesses privadas de conciliao, por exemplo, muito importante que haja uma diviso semelhante de tempo para cada uma das partes expor seu posicionamento. Em situaes como a prevista no dispositivo legal em comento, as sesses privadas devero seguir este mesmo princpio, para no dar ensejo a qualquer questionamento acerca da imparcialidade do conciliador e, eventualmente no futuro, do juiz. Todas as abordagens efetuadas com fundamento em psicolgica cognitiva, de modo sinttico e simplificado, tiveram o propsito de esclarecer como o desenvolvimento do processo conciliatrio, em razo da proximidade das partes com o conciliador e sua maior autonomia para conferir andamento ao processo, faz exigir do conciliador um preparo especfico para a atuao nesse mbito tcnico, j que constantemente submetido a estmulos pelas partes. Ao mesmo tempo, quis-se alertar acerca de determinados riscos sob o que se encontra o conciliador ao efetuar o contato direto com as partes. Deve-se salientar que toda a anlise anterior aplica-se, como j demonstrado, s sesses privadas de conciliao, tal como disposto no art. 3o, 2o da Lei 6.515/77. O conciliador, nessa fase conciliatria, deve se preocupar ainda mais com os estmulos a que poder se submeter, porque, afinal, alm de estar em contato ainda mais direto com a parte, no sofrer eventual controle que poderia ocorrer da parte contrria. Na presena das partes em sesso conjunta, torna-se mais complicada a utilizao de determinados artifcios que podero influir na forma da conduo do processo e, ocasionalmente, em seu futuro julgamento da controvrsia, porque a parte estar constantemente fiscalizando tudo o que a outra buscar efetuar para esse fim. Ao mesmo tempo, poder contra-argumentar o que est sendo afirmado. Haver, portanto, maior controle. Em sesses privadas, portanto, por no existir esse contnuo controle, o conciliador ter de adotar mecanismos especficos de reao aos estmulos apresentados pelas partes, como tambm dever saber filtrar as informaes de modo a adequ-las ao necessrio para a resoluo da controvrsia e elaborao de eventual acordo. No estudo efetuado de psicologia cognitiva, buscou-se apresentar algumas das possibilidades de como se pode atentar para esses aspectos e reagir a eles de maneira adequada. O saber dosar corretamente as informaes fornecidas pela parte em sesses privadas (como tambm em sesses conjuntas) e reagir corretamente aos estmulos produzidos o que conferir, em primeiro
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plano, a medida de constitucionalidade anteriormente indicada. , pois, no agir do conciliador, na forma como conduz a conciliao, que se poder afirmar, com maior segurana, se se est a infringir os princpios constitucionais do processo e os princpios especficos da conciliao. Para completar esse estudo prtico para se aferir a medida da constitucionalidade, faz-se necessrio tambm compreender alguns aspectos prticos de como se desenvolve a conciliao e, em especial, como tem se desenvolvido a conciliao e as sesses privadas nos moldes do art. 3o, 2o da Lei 6.515/77. o que se far a seguir. 4.2 Anlise da Prtica das Sesses Privadas Tem-se afirmado constantemente, neste estudo, que, no exerccio da funo conciliatria, bastante usual verificar a confuso entre essa funo e a funo judicante pelo juiz, ao seguir os parmetros do art. 3, 2 da Lei 6.515/77. Essa confuso reflete-se em uma dificuldade de se apartar dos riscos a que pode se submeter o conciliador, conforme exposto quando do estudo de psicologia cognitiva, mas, tambm, como decorrncia, poder levar a uma direta violao dos princpios processuais constitucionais e especficos do processo de conciliao. No incio deste estudo, ressaltou-se que o emprego da tentativa de conciliao das partes etapa imprescindvel ao processo de separao judicial, seja ele amistoso ou litigioso. Conforme explicita Yussef Said CAHALI, h sempre a necessidade de ser tentada a reconciliao pelo juiz, no momento adequado, conforme se trate de separao por mtuo consentimento ou separao litigiosa, sob pena de invalidar-se todo o processado. Nessa matria, nenhum o poder de disponibilidade do processo reconhecido s partes 68 . Assim sendo, em todo processo de separao judicial, deve ser empregada a conciliao judicial. Para parcela considervel da doutrina e da prpria jurisprudncia, tambm imprescindvel a realizao de sesses privadas de conciliao, o que, consoante exposto anteriormente, no o posicionamento aqui defendido, pois, afinal, se analisado o art. 3, 2 da Lei 6.515/77, verificar-se- que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada um deles, e a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio (grifo prprio). Logo, somente em caso de real necessidade, dever ele promover as sesses privadas, aplicando-se a expresso se assim considerar necessrio no somente a sesso conjunta de conciliao, mas a todo dispositivo legal. Afirma-se esse posicionamento simplesmente por ele se coadunar mais perfeitamente aos propsitos da conciliao e, sobretudo, por ser
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de melhor tcnica para os fins de obteno de acordo69, consoante exposto anteriormente. Todavia, deve-se registrar que a prtica de sesses privadas de conciliao tem sido, em grande medida, considerada etapa essencial do processo de separao judicial, at porque, com fundamento em normas pretritas70, determinava-se que os cnjuges fossem ouvidos apenas separadamente, cujo propsito seria verificar se esto deliberados, sria, livre, firme e conscientemente a se separarem 71, como tambm esclarecer os cnjuges sobre os efeitos de sua manifestao de vontade e, sobretudo, buscar a reconciliao ou transao72, o que, caso no fosse realizada, geraria a nulidade do processo. Esta a posio dominante73. Para os defensores desse posicionamento, a sesso conjunta que deveria ser realizada se necessrio, pois faculdade outorgada ao Juiz.74 Na sesso privada, os cnjuges devem comparecer pessoalmente, no se fazendo representar por procuradores mesmo com poderes especficos, salvo motivo de fora maior, pois a norma em comento explcita ao determinar a oitiva pessoal dos cnjuges. Com o
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O posicionamento majoritrio no tem entendido esse dispositivo consoante a melhor tcnica em conciliao. Afinal, as sesses privadas devem ser compreendidas no como uma regra a ser seguida em toda espcie de separao judicial, mas, antes, como um recurso bastante til, consoante explicitao anterior, para se conseguir alcanar a finalidade almejada, isto , a obteno do acordo. Em linhas anteriores, demonstrou-se que, se as partes esto se comunicando eficazmente, a realizao de sesses privadas , se no prejudicial, ao menos intil, porque quebra a dinmica do processo conciliatrio. Em rigor, estabelecer como peremptria a obrigatoriedade das sesses privadas, tem-se, por conseguinte, a possibilidade de ser um empecilho ao eventual acordo. H, todavia, estudiosos da conciliao que defendem a realizao de sesses privadas em qualquer conciliao, fato este j exposto em linhas pretritas. Assim sendo, o posicionamento que ora se adota reflete o entendimento de que as sesses privadas devem ser empregadas apenas quando realmente necessrias. a compreenso do dispositivo em comento que mais se coaduna com a moderna doutrina acerca da conciliao, mesmo se ainda h divergncias nesse aspecto. O melhor entender que o conciliador, segundo sua experincia, adote ou no sesses privadas de acordo com a sua estratgia para o caso concreto. , todavia, posicionamento minoritrio ou mesmo isolado. Art. 643 do CPC de 1939. CAHALI, ob. cit, p. 114. Esses objetivos esto perfeitamente delineados no art. 1122 do CPC, que, muito embora aplicado aos casos de separao consensual, complementa o disposto no art. 3, 2 da Lei 6.515/77, nos seguintes termos: Art. 1122. Apresentada a petio ao juiz, este verificar se ela preenche os requisitos exigidos nos 2 (dois) artigos antecedentes; em seguida, ouvir os cnjuges sobre os motivos da separao consensual, esclarecendo-lhes as conseqncias da manifestao de vontade. Segundo Yussed Said CAHALI: Com efeito, se no desquite litigioso mandava-se que o juiz ouvisse os litigantes separada ou conjuntamente (art. 2 da Lei 968/49), tratando-se porm de desquite amigvel entendia-se que os cnjuges deveriam ser ouvidos apenas em separado: se o foram em conjunto e separadamente, o fato d motivo anulao ab initio do processo. Mas, o que pretendeu deixar certo o novo legislador que, seja no caso de separao consensual seja no caso de separao litigiosa, impe-se ao juiz que, antes, oua pessoal e separadamente cada um dos cnjuges, revelando-se, sob esse aspecto, proveitosa a jurisprudncia anterior, que punha nfase importncia oitiva individual dos desquitandos, como expediente mais adequado finalidade da Lei: O art. 643 do CPC (de 1939) determina que os cnjuges sejam ouvidos apenas separadamente. E h uma razo para isso. O fim da audincia separada dos cnjuges verificar se esto deliberados, sria, livre, firme e conscientemente a se separarem, e se no h possibilidade de reconciliao. Da, mandar a Lei que o Juiz os oua sobre as causas do desquite (o que envolve a verificao da vontade, no s na liberdade, como na seriedade, firmeza e convencimento do ato) (Ob. cit, p. 117). Segundo Yussef Said CAHALI: Tratando-se de simples faculdade outorgada ao juiz em funo de seu poder discricionrio, dela se utilizar a teor de seu prudente arbtrio, sem necessidade de qualquer justificao expressa, uma vez que tudo se exaure no mbito do convencimento haurido da audincia em separado de cada um dos cnjuges sobre os motivos da separao e existncia de perspectiva reconciliatria (ob. cit, p. 118).
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art. 3. 3 da Lei 6.515/77, porm, ficou estabelecido que aps a fase prevista no pargrafo anterior, se os cnjuges pedirem, os advogados devero ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar. Portanto, a presena de advogados ocorre em momento posterior audincia inicial de oitiva dos cnjuges 75. Sua ausncia, ademais, na conciliao evidentemente, na sesso conjunta - no gera a nulidade do processo, bastando que assine a petio inicial. A presena dos advogados, em razo de seu conhecimento, pode dar ensejo ao que se denomina, em conciliao, de comportamento oportunista. Assim, o advogado poder complicar a conduo do processo pelo juiz, no exerccio de sua funo conciliatria, ao usar de artifcios para que o juiz, inadvertidamente, comece a conduzir o processo pendendo em favor da parte que patrocina. Um exemplo de como isso pode ocorrer est em incitar perguntas jurdicas durante o processo, o que, eventualmente, pode fazer com que o juiz expresse como ele entende ao menos sob o aspecto jurdico a problemtica. Ter-se-ia, na hiptese, a configurao de um adiantamento do que pensa sobre a controvrsia, violando, portanto, o princpio da imparcialidade do juiz. Outra possibilidade o advogado, em relao parte contrria, que poder, ocasionalmente, estar desacompanhada de seu representante, incitar determinado acordo que, embora a parte contrria no perceba em razo de seu desconhecimento tcnico, seja favorvel parte que patrocina. So situaes que exigiro amplo controle do juiz, sem que, todavia, possa ele se manifestar diretamente sobre o acordo, sobretudo na hiptese do art. 3, 2 da Lei 6.515/77, pois, afinal, poder ele, futuramente, proferir deciso sobre a controvrsia de modo vinculante e cogente. Surge, nesse aspecto, um questionamento tico sobre como o juiz, no exerccio da funo conciliatria, dever atuar: se poder obstar o comportamento oportunista, que poder dar ensejo a uma antecipao de seu pensamento sobre a controvrsia, fato prejudicial em face da hiptese de futuro julgamento da matria pelo mesmo juiz, pois fere o princpio da imparcialidade do juiz, ou dever permanecer calado, mesmo tendo ntida noo de que o acordo que se est a celebrar est infringindo o equilbrio necessrio das negociaes (aspecto tico). Em conciliao, vigora o objetivo de que as partes saiam realmente satisfeitas do processo. , pois, considerada uma conciliao fracassada no apenas aquela que no alcanou o acordo, mas tambm aquela que o alcanou, porm, de modo que, em momento futuro, a parte perceba que cometeu um grande equvoco. Assim sendo, o juiz, no exerccio da funo conciliatria, dever saber domar bem qualquer
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Segundo Orlando Gomes, A nova Lei autorizou a participao, confirmando, porm, a proibio, na audincia em que o juiz ouve cada um dos cnjuges separadamente ou em conjunto, para tentar que se reconciliem ou transijam. Com efeito, os advogados somente devem ser chamados aps fase de audincia das partes (art. 3, 3), no se entendendo bem se esta convocao para assistncia dos clientes, na mesma audincia, logo aps a ouvida pelo juiz das partes requerentes, e no intuito de conseguir a conciliao, ou se tem como fim facilitar o curso do processo. Sendo correta a primeira interpretao, constitui inovao interessante, pois poder concorrer para prevenir separaes levianas. A convocao dos advogados das partes aps a fase de conciliao supe a participao anterior destes no processo de separao consensual. Visto que se inicia com a tentativa de conciliao, a interveno do advogado s poderia ser no prprio ato de seu requerimento. (CAHALI, ob. cit, p. 123).
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possibilidade de acordo desequilibrado ou injusto, sobretudo se ele decorre de um comportamento oportunista patrocinado pelo advogado de uma das partes. Ter de saber, ao mesmo tempo, no antecipar julgamento algum, como tambm evitar com que uma das partes saia substancialmente prejudicada da negociao. Essa situao que pode ocorrer em processos de conciliao complementa o que foi anteriormente analisado ao se fazer o paralelo com conceitos de psicologia cognitiva. O conciliador, constantemente submetido a estmulos, deve saber trabalh-los e a eles reagir de modo a no atrapalhar a conduo do processo e, se for devidamente capacitado, poder utiliz-los de modo benfico no processo 76. No cotidiano das conciliaes nos moldes do dispositivo legal em comento, verificase, porm, que, como tem sido realizada, sem a devida capacitao dos juzes e, sobretudo, em razo da constante confuso entre a funo conciliatria e a funo judicante, no tm elas alcanado a devida finalidade. Embora seja medida de grande importncia e passvel de bons resultados, especialmente em matrias que apresentam grande aspecto pessoal e ntimo, se no efetuada corretamente, com o uso da melhor tcnica, sua utilizao tornase ineficaz. Com base na experincia cotidiana, diversos autores passaram a colocar em dvida a convenincia do uso de conciliaes nessa espcie de processo, simplesmente por no estarem elas alcanando o resultado almejado. As passagens abaixo, extradas da obra Divrcio e Separao77, de Yussef Said CAHALI, demonstram o que se ora afirma: Se duas pessoas capazes, obedecendo s regras legais, desejam pr termo sociedade conjugal de que participam, se tais pessoas, agindo livre e conscientemente, manifestam sua vontade em tal sentido, exorbitante a atitude do poder pblico, pretendendo lhes entravar o passo. Ser conveniente tal atitude? A prtica, ao que me parece, demonstra o contrrio. Quando as causas da separao so graves, as conciliaes, no mais das vezes, s servem para adiar o desfecho. Este vir mais tarde, quando os cnjuges j estiverem mais velhos, as feridas decorrentes da convenincia mais fundas e os filhos mais sofridos. (Slvio Rodrigues) Na prtica esta convivncia conciliatria dos juzes tem representado mera formalidade, uma vez que ela j estava prevista no art. 1 da Lei 968/48, e os seus resultados sempre se revelaram negativos. que os cnjuges, quando chegam ao pretrio com o propsito de se separarem, j esgotaram todas as possibilidades de reconciliao e ali comparecem apenas para a formalizao (Arruda Miranda)
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Um bom conciliador sabe no apenas reagir a estmulos e situaes problemticas durante o processo. Consegue, tambm, trabalh-los de modo a revert-los favoravelmente Ob. cit, p. 124.
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Temos para ns que se houve bem o legislador, ao manter a tentativa de conciliao, embora reconhecemos que a eficcia dos procedimentos conciliatrios, maneira como praticados pelos tribunais, expe-se realmente dvida malsinada pelos autores. (Yussef Said CAHALI) Os posicionamentos de Slvio RODRIGUES e Arruda MIRANDA so deveras exagerados e partem de uma premissa equivocada: o problema no est em si na tentativa de conciliao (pois, afinal, estudos demonstram que, exatamente no mbito familiar, as conciliaes tm sido empregadas com grande xito), porm, sim, na falta de capacitao e na constante confuso entre a funo conciliatria e a funo judicante pelo juiz. O problema no est no instrumento, mas na tcnica adotada. Sobretudo em matria familiar, em que h fortes aspectos pessoais e ntimos, o processo judicial se lhe adapta de modo muito distante e formal. A conciliao, portanto, aparece como um recurso a mais para se aproximar o juiz das partes e, com a tcnica especfica de processos conciliatrias, consegue obter resultados mais satisfatrios para as partes. Por isso, correto o entendimento de Yussef Said CAHALI que condiciona a situao dos processos de conciliao maneira como praticados pelos tribunais. Ademais, a conciliao no tem o nico propsito de reconciliao das partes. Outros acordos sobre questes diversas, tais como alimentos, diviso de patrimnio, etc, podem ser discutidas na conciliao de modo satisfatrio. Por isso, se bem conduzida, no representa mera formalidade, como o afirmou Arruda MIRANDA e nem atitude exorbitante do poder pblico, j que exatamente seu dever buscar a pacificao dos conflitos e a conciliao um dos instrumentos para se alcanar essa finalidade. A soluo ou minorao da do problema ocorrer, pois, com a constante capacitao dos juzes das varas de famlia e, sobretudo, com a compreenso de que exercer funes diversas na conciliao e no processo judicial. uma soluo pragmtica, mas inteiramente relacionada aos aspectos tericos que informam o processo, isto , aos princpios processuais constitucionais e princpios especficos da conciliao.
5. Concluses: Confronto dos Princpios Processuais Constitucionais e Especficos da Conciliao com os Aspectos Prticos
Nesse momento, faz-se necessrio buscar responder, em termos prticos, como se poderia contornar a problemtica da violao dos princpios da ampla defesa, do contraditrio e da imparcialidade do juiz em sesses privadas, consoante anteriormente exposto. Isso poder ser obtido pela anlise anteriormente efetuada em psicologia cognitiva e prtica dos processos conciliatrios. Os princpios processuais constitucionais e os princpios especficos da conciliao podero ser preservados, desde que o juiz, no exerccio de sua funo
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conciliatria, consiga se apartar de determinados riscos a que se submete ao realizar um contato mais prximo com as partes, sobretudo em sesses privadas de conciliao, como anteriormente exposto no estudo paralelo da conciliao com a psicologia cognitiva. Ao mesmo tempo, dever se capacitar devidamente para o exerccio da funo conciliatria, o que permitir reverter o quadro at ento preconizado de mera formalidade da conciliao em processos de separao judicial. A verificao da constitucionalidade do dispositivo em comento (art. 3, 2 da Lei 6.515/77), portanto, no prescinde de um estudo cauteloso de seu desenvolvimento prtico e de situaes de contexto. O que se investigou nas linhas pretritas foi, exatamente, como o juiz, ao exercer o papel de conciliador, est continuamente submetido a estmulos e a riscos e como poder contorn-los. Evidentemente, foi apresentado, neste ensaio, uma pequena parcela de usuais situaes que se enfrentam nessa espcie de processo, porm, j permitem, ao menos, lanar os olhos para problemtica e abrir o interesse daqueles que desejarem se aprofundar na temtica. O propsito foi, inicialmente, apresentar os princpios processuais constitucionais e os princpios especficos do processo de conciliao, explicitando, a partir de sua anlise, a dvida quanto constitucionalidade do dispositivo legal em investigao. Posteriormente, com o enfoque prtico dado ao estudo, a partir dos conceitos de psicologia cognitiva e da prpria prtica cotidiana da conciliao em processos judiciais de separao, quis-se demonstrar que a medida de constitucionalidade se obtm a partir do enfoque da prpria atuao do juiz, no exerccio da funo conciliatria, e, no, de um estudo unicamente normativo, dogmtico, centrado na letra da lei. Desse modo, pode-se afirmar que possvel sustentar a constitucionalidade do dispositivo que se analisou, desde que sejam observados os riscos e as tcnicas a que se submete o juiz da vara de famlia. O problema, pois, est em saber se ao juiz pode ser conferido o parmetro, com fundamento em sua atuao, de possibilitar um posicionamento sobre a constitucionalidade do dispositivo em comento. Sobretudo em situaes como a prevista no art. 3, 2 da Lei 6.515/77, em que se possvel ter a mesma pessoa julgando o processo, o cuidado na investigao da atuao do juiz, no exerccio da funo conciliatria, faz-se imprescindvel. Essa investigao valoriza a razo prtica que deve ser efetuada em qualquer estudo referente a matrias de cunho controverso78, o que se evidencia no mbito jurdico. Demonstra-se que o cerne do problema est no agir, no proceder, no conduzir. A atuao do juiz, na hiptese em enfoque, que deve ser o parmetro para se conferir o entendimento
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Reitera-se o que foi afirmado em nota pretrita: para a anlise da constitucionalidade de um dispositivo normativo, imprescindvel avaliar as situaes de contexto. Nas atuais avanos dos estudos da hermenutica, um equvoco substancial acreditar na objetividade, abstrao da anlise de dispositivos legais. Em maior ou menor grau, todo controle contextual. Por isso, h de se afirmar que no se pode julgar um dispositivo normativo inconstitucional sem a compreenso das situaes de contexto. Foi nesse intuito que se trabalhou esse artigo.
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sobre a constitucionalidade ou no do dispositivo avaliado79. Por isso, o controle do seu agir que permitir concluir se est conduzindo o processo com respeito aos princpios processuais constitucionais e aos princpios especficos do processo. Trata-se de uma defesa de uma constitucionalidade diretamente relacionada a uma situao de contexto especfica: a atuao do juiz e a sua forma de proceder e de desempenhar a funo conciliatria. De certa maneira, pode revelar uma afronta aos padres tradicionais de anlise da constitucionalidade de dispositivos normativos. , porm, necessrio, em certas ocasies, fomentar o debate a respeito da importncia de se compreender o fenmeno jurdico a partir de uma complexidade muitas vezes olvidada, quando se restringe o debate a apenas alguns pressupostos extrados do ordenamento jurdico. O dispositivo em comento traz tona a imprescindibilidade de um estudo diverso, mais dinmico, mais prtico, simplesmente porque no se pode dele extrair, peremptoriamente, com base na anlise normativa apenas, a definio de sua constitucionalidade. Afinal, est-se a tratar de um dispositivo normativo que se relaciona forma como deve o juiz atuar e , portanto, com base nessa atuao verdadeiro sentido da norma que se alcanar a possibilidade de se posicionar a respeito da constitucionalidade. Cria-se, assim, um parmetro de constitucionalidade adaptado a situaes de contexto, exatamente porque o contexto, na hiptese, muito mais do que em algumas tradicionais questes j trabalhadas referentes ao controle de constitucionalidade, essencial. Fugir dessa premissa poder ocasionar no somente uma insuficincia do estudo, mas, sobretudo, revelar uma incompreenso do verdadeiro significado que h de existir na idia de controle de constitucionalidade. H de ter o controle de constitucionalidade e, eventualmente, declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo quando, dentro do contexto constitucional, cuja complexidade est muito alm do que, estritamente, est escrito no documento Constituio, no puder a norma aderir ao sistema sem atingir os pressupostos em que a norma superior a Constituio est estabelecida. Revela-se, portanto, necessrio entender que o dispositivo em anlise art. 3. 2 da Lei 6515/77 somente poder ser considerado inconstitucional quando, a partir do contexto de sua efetividade, aplicao, se verificar que se est esbarrando nos princpios constitucionais. A questo, portanto, passa de uma preocupao somente voltada para a validade da norma para o mbito da efetividade da norma, como parmetro necessrio para aferir a constitucionalidade. esse aspecto que torna essa anlise interessante.
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No se quer, com essa afirmao, condicionar todo o controle de constitucionalidade a uma anlise dos parmetros da atuao do juiz. Isso, evidentemente, no seria coerente. O que se quer enfatizar que, em matrias como a prevista no art. 3, 2 da Lei 6515/77, necessrio um enfoque mais substancial da atuao do juiz para a tomada de posio quanto constitucionalidade do dispositivo. Em casos como esses, pode-se dizer que as situaes de contexto e a atuao do juiz devem ser um elemento prevalente na anlise da constitucionalidade do dispositivo. isso que se est a defender.
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De qualquer modo, a discusso referente constitucionalidade do dispositivo em estudo tem muito mais a preocupao de levantar o debate referente necessidade de capacitao dos juzes e, tambm, dos conciliadores para atuarem em conciliao. Como antes estudado, h diversas situaes complexas e arriscadas em que o juiz, no exerccio da funo conciliatria, e o conciliador se inserem. Em razo desse fato, pela promoo de uma maior capacitao e treinamento dos juzes-conciliadores e conciliadores que se poder alcanar, de uma melhor maneira, uma aplicao mais pautada com os parmetros de constitucionalidade admitidos pelo sistema jurdico. H, portanto, de se defender a constitucionalidade do art. 3, 2 da Lei 6515/ 77, at porque a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo de acordo com a melhor doutrina somente deve ser declarada em ltima hiptese, aps esgotadas diversas formas empregadas para salv-lo. No caso, existe, como antes demonstrado, uma possibilidade bastante relevante e til para permitir que o dispositivo em comento permanea no sistema perfeitamente inteirado com ele: promover a capacitao, o treinamento dos juzes e conciliadores. Essa medida, como um programa, que dar, com maior rigor, a possibilidade de afirmar, aps um constante aperfeioamento que se chegou, enfim, constitucionalidade to desejada do dispositivo normativo e o que melhor foi ele uma importante causa do aprimoramento do sistema jurisdicional em processos de conciliao.
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Quarta Parte
Artigos de Alunos
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UM NOVO PERFIL PARA A ADVOCACIA: O EXERCCIO PROFISSIONAL DO ADVOGADO NO PROCESSO DE MEDIAO
Michelle Tonon Barbado1 Sumrio: 1. Introduo 2. A formao do profissional: o desenvolvimento de um novo perfil 2.1. O processo de mediao e a exigncia de um profissional diferenciado 2.2 A mudana de atitude em relao ao processo judicial: uma anlise comparativa do exerccio da advocacia 3. A importncia do advogado na mediao 4. A experincia no Direito Comparado 5. Concluses 6. Bibliografia
1. Introduo
A deontologia jurdica um ramo da filosofia que trata dos fundamentos ticos e legais relativos aos deveres dos agentes que lidam com o Direito, tais como advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico. O termo deontologia foi criado pelo filsofo ingls Jeremias Bentham (1748-1832), um dos fundadores da escola filosfica utilitarista. O objetivo de Bentham era estabelecer uma tica objetiva, espcie de matemtica moral, pela qual ficassem pr-definidos os deveres e obrigaes no campo social e jurdico, tendo como fundamentos o prazer e a pena (castigo).2 Uma investigao etimolgica nos revela que a palavra deontologia deriva do grego deontos, que significa dever, e logos, cujo significado tratado, cincia ou estudo. Assim, pode-se definir a deontologia, grosso modo, como a cincia dos deveres.
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Aluna de graduao da Disciplina Mediao, Negociao e Arbitragem, oferecida na Universidade de Braslia. Para maiores esclarecimentos sobre a origem histrica da deontologia geral e jurdica, cf. LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 3.
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Com efeito, o estudo da deontologia de fundamental relevncia para um aprofundamento adequado na tarefa a que nos propusemos: traar um novo perfil para a advocacia, no contexto da mediao. Ao oferecer os princpios e noes capazes de informar a conduta moralmente aceitvel, digna, do profissional do Direito, a deontologia busca aprimorar as caractersticas da pessoa enquanto profissional. Infelizmente, a matemtica moral de aplicao nas relaes sociais e jurdicas, almejada por Bentham, no foi alcanada e, conforme ser constatado ao longo deste artigo, as questes que envolvem o exerccio da advocacia na mediao mostram-se bastante peculiares. Com base nas lies deontolgicas, podemos apontar trs deveres naturais de um advogado ao assumir o patrocnio de uma causa. Em outros termos, uma vez atingidas estas finalidades, pode-se dizer que um advogado cumpriu a funo social de sua profisso. Em primeiro lugar, o advogado deve averiguar minuciosamente o direito de seu cliente e, a seguir, buscar a sua eficcia e concreo. Deve tambm colaborar com o Judicirio na composio dos litgios e na aplicao do direito objetivo. Por fim, e no menos importante, o advogado deve cooperar diretamente na efetividade da ordem jurdica na comunidade.3 Consoante ser demonstrado, um novo paradigma para o exerccio da advocacia est sendo concebido no contexto das resolues de disputa alternativas ao processo judicial, como o caso da mediao. Nesses processos, exige-se do advogado o desenvolvimento de habilidades que se distinguem das tradicionalmente desejadas para o causdico que atua em tribunais. Basta dizer que a mediao um processo no qual as prprias partes, com o auxlio de seus advogados, constroem a soluo para a questo que as envolve, na presena de um mediador imparcial que, atravs de tcnicas especficas, valida os sentimentos envolvidos e busca demonstrar que o conflito pode ser um fator de crescimento e aprendizagem para as partes. Assim sendo, busca-se na mediao eliminar o carter belicoso e adversarial habitualmente observado nas disputas judiciais. Portanto, medida que as resolues alternativas de disputas (RADs) forem sendo mais amplamente divulgadas e adquirindo adeso, os clientes comearo a esperar que seus advogados concebam mecanismos mais eficientes e cleres para se alcanar acordos expeditos, mutuamente vantajosos e atraentes do ponto de vista econmico. Assim, ficar patente a necessidade de se formar advogados que concebam processos para a soluo disputas, alm das tarefas tradicionais de conceber problemas e solues. 4 O quadro brevemente exposto revela as tendncias processualsticas contemporneas, inseridas em tantas outras transformaes pelas quais o Direito passa. A atuao do advogado segundo os preceitos deontolgicos enfatiza a necessidade de se cooperar diretamente na efetividade da ordem jurdica na comunidade. Nada mais adequado que acompanhar os novos tempos e se moldar s exigncias que emergem, de forma a proporcionar, ao cliente, a melhor alternativa para satisfazer suas necessidades e interesses.
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COSTA, Elcias Ferreira. Deontologia Jurdica: tica das profisses jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 69. COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Trad. Ren Locan. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001.
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2. A formao do profissional: o desenvolvimento de um novo perfil

2.1 O processo de mediao e a exigncia de um profissional diferenciado As resolues alternativas de disputas, ou simplesmente RADs, so instrumentos adicionais para a consecuo de escopos do sistema processual. No se trata de mera substituio do processo judicial, o qual fruto de construes legais, doutrinrias e jurisprudenciais bastante consolidadas. Na verdade, nota-se nas RADs- dentre as quais se encontra, com certo destaque, a mediao- uma complementaridade procedimental, uma alternativa ao processo judicial, na esteira do fenmeno de abandono de frmulas exclusivamente jurdicas para a soluo de conflitos.5 Diante desse novo quadro, mostra-se necessrio o desenvolvimento de tcnicas e habilidades que emprestem efetividade a esses processos autocompositivos6, e, em especial, ao processo de mediao. O advogado, por seu turno, no pode se furtar de uma preparao adequada para a atuao nesse tipo bastante peculiar de soluo de controvrsias. Em primeiro lugar, o advogado deve ser preparado para reconhecer quando e como utilizar um mtodo alternativo de resoluo de disputa. Sem nos alongarmos muito neste aspecto, podemos dizer que as RADs devem ser aprendidas e aplicadas quando o processo judicial no puder proporcionar a melhor opo para satisfazer s necessidades e interesses emocionais, econmicos e psicolgicos dos clientes. A mediao, que est sob enfoque neste trabalho, normalmente utilizada quando as partes acreditam que podero chegar a um acordo com o auxlio de um terceiro desinteressado. A mediao tambm aconselhvel quando as partes vo manter uma relao contnua aps a resoluo do conflito. Com exigncias formais mnimas, esse mtodo proporciona oportunidade para que as partes exeram flexibilidade ao comunicar suas preocupaes e prioridades bsicas em relao disputa. Alm disso, a mediao pode mostrar s partes solues alternativas potenciais, dar-lhes condies de reforar e melhorar suas relaes futuras e estimul-las a explorar e atingir resolues criativas com alto grau de acatamento.7 Entretanto, a mediao no deve ser considerada quando a situao exigir uma ordem judicial de emergncia para evitar dano irreparvel ou de difcil reparao. Ainda, no processo adequado quando uma das partes tem tudo a ganhar e nada a perder com a prolongao do trmite processual.
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DINAMARCO, Cndido Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 157. Mtodos autocompositivos so aqueles nos quais as prprias partes chegam soluo de suas questes, com ou sem o auxlio de um terceiro desinteressado. A autocomposio distingue-se da autotutela, pois nela no ocorre a sujeio forada de um dos litigantes aos interesses do outro. Em nosso ordenamento, so previstas trs modalidades de autocomposio, quais sejam, a renncia, o reconhecimento jurdico do pedido e a transao, previstas no art. 269 do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, na autocomposio no se observa o fenmeno processual de substituio das partes, pelo qual o jurisdio, depois de provocada, atua no lugar das partes de maneira obrigatria. COOLEY, op. cit., p. 29-30.
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Advogados que j tenham usado com sucesso a mediao sabem quo benfica ela pode ser para seus clientes. No deve encontrar sustentao, por exemplo, a posio segundo a qual um caso demasiado complexo ou carregado de fortes emoes no possa ser levado mediao. Uma vez escolhido um bom mediador, o processo de mediao possibilita encontrar solues mutuamente satisfatrias para conflitos marcados por aspectos emocionais. Em oposio, a deciso por via judicial tende a exacerbar e prolongar os sentimentos envolvidos. Assim sendo, pode-se afirmar, na linha defendida por John Cooley, que o uso da mediao tende a se expandir cada vez mais, dada a sua capacidade em obviar o prolongado litgio que seria levado ao Judicirio. Nesse contexto, um advogado deve saber reconhecer os casos ou momentos oportunos para mediao. Essa incapacidade poder ser interpretada como um sinal de fraqueza ou indiferena, alm de uma ntida falta de crescimento profissional e adequao aos novos tempos.8 2.2 A mudana de atitude em relao ao processo judicial: uma anlise comparativa do exerccio da advocacia Conforme j explicitado, a mediao, em sua forma mais simples, um processo atravs do qual uma terceira pessoa assiste duas ou mais partes no processo elaborativo de sua prpria soluo para um conflito. A eficcia da mediao reside na oportunidade que tm os adversrios de examinar a questo em reunies particulares ou em reunies conjuntas, com o objetivo de criar uma soluo de ganhos mtuos, que contemple o mximo de seus interesses individuais e comuns. Nota-se que, a partir desse processo, as partes voluntariamente afastam-se de outras abordagens do problema, como a ao judicial. A mediao pode ser considerada, portanto, como uma negociao assistida.9 As diferenas entre a mediao e o processo judicial, como pode ser constatado, so ntidas. Aps analisar minuciosamente o caso exposto pelo cliente, o advogado, em um processo judicial, concebe os problemas e a soluo jurdica, defendendo esta ltima e buscando o convencimento do juiz. Diversamente, no processo de mediao, a caracterstica fundamental do advogado deve ser a capacidade de conceber a melhor alternativa para a soluo da disputa, j que o mediador no ir tomar decises pelas partes, como fazem os juzes. Dessa forma, os advogados devem ser capazes de estimular as partes para que cheguem ao acordo. Uma das formas de estmulo a criao de opes de ganhos mtuos, descrita por Fisher e Ury10. Estes autores desenvolveram um mtodo de negociao baseado
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COOLEY, op. cit., p. 67-68. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Trad.. Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, p. 7-8. FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como chegar ao Sim: negociao de acordos sem concesses. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed. revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Imago, 1994.
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em princpios, em superao negociao tradicional, centrada na barganha posicional, ou seja, cada parte toma uma posio e se mantm adstrita a ela. Fisher e Ury defendem que as questes devem ser decididas a partir de seus mritos, e no atravs de um processo de regateio no qual cada lado se diz disposto a fazer e a no fazer algo. Os benefcios mtuos so enfatizados e, caso os interesses das partes entrem em conflito, o resultado deve ser pensado com base em padres justos e objetivos, independentes da vontade de qualquer dos lados. A negociao baseada em princpios resumida em quatro pontos fundamentais: (1) separar as pessoas dos problemas, (2) concentrar-se nos interesses, e no nas posies, (3) criar opes de ganhos mtuos, (4) insistir em critrios objetivos. Toda a teoria da negociao baseada em princpios pode ser utilizada como ensinamento e referncia para as sesses de mediao. Porm, neste momento, interessanos particularmente a inveno de opes de ganhos mtuos. Para que essas opes sejam criadas, o advogado deve seguir algumas recomendaes bsicas como, por exemplo, separar o ato de inventar opes ao ato de julg-las como boas ou ruins, ampliar as opes, em vez de buscar uma resposta nica para a questo, buscar benefcios mtuos e, ainda, inventar meios de facilitar as decises da outra parte. Com efeito, um advogado criativo na sesso de mediao ser muito bem-vindo. Ele poder produzir uma gama de acordos satisfatrios para ambos os lados. A propsito deste tema, Cooley faz meno ao interessante fato de advogados criativos serem, muitas vezes, litigantes frustrados, na medida em que no encontram espao para a aceitao de solues criativas no ambiente judicial. Esse autor conclui da seguinte forma: Os advogados criativos agora tm uma soluo para seu dilema um mediador. Nas reunies para deliberao, o mediador pode funcionar como uma caixa de ressonncia para idias criativas, testando-as, talvez melhorandoas, e at mesmo sugerindo idias adicionais. Assim, o mediador pode conferir legitimidade e credibilidade s idias, apresentado-as aos advogados da outra parte numa reunio fechada separada. O choque instantneo que experimentaria o advogado da outra parte quando exposto a uma nova idia, a uma nova proposta, ou a uma nova perspectiva da mesma situao temperado pelo contexto da exposio a neutralidade, a imparcialidade e a equanimidade do mediador. Como a nova idia parece ter-se originado a partir do mediador, mais provvel que o advogado da outra parte tente veri-ficar sua relevncia enquanto soluo ou elemento de uma soluo.11 (Grifou-se)
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COOLEY, op. cit., p. 56-57.
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A professora Carrie Menkel-Meadow, em artigo intitulado Aha? Is creativity possible in legal problem solving and teachable in legal education? compartilha de posio semelhante, ao afirmar que negociadores e advogados podem atingir mais eficientemente seus objetivos se focalizarem suas atenes s solues criativas para as necessidades de ambas as partes. Segundo a autora, os objetivos de maximizar apenas os ganhos individuais devem ser relegados a um segundo plano.12 Algumas concluses podem ser retiradas acerca da atuao criativa do advogado no processo de mediao. Em primeiro lugar, as solues criativas construdas pelas partes com o auxlio dos advogados pem fim ao problema da litigiosidade remanescente, facilmente constatada em processos judiciais. Por litigiosidade remanescente entendemos todas as questes que no so passveis de soluo pela autoridade judiciria, como, a ttulo de exemplo, os sentimentos de ira e frustrao cultivados entre as partes litigantes. As questes sentimentais submetidas mediao no so ignoradas. Pelo contrrio, so resolvidas e esclarecidas em primeiro lugar, para que no tenham repercusso nos aspectos materiais e econmicos da demanda. Por conseguinte, o processo de mediao envolve uma diferente concepo sobre a justia a ser distribuda entre as partes: ao contrrio do processo judicial, a mediao no encarada como uma disputa entre partes rivais que ter como resultado, necessariamente, a perda de um lado e a vitria do outro. De fato, o que se busca o entendimento de que os conflitos no precisam ser vistos como problemas, mas sim como oportunidades de crescimento pessoal. O individualismo superado em prol dos sentimentos relacionais de preocupao com os outros.13
3. A importncia do advogado na mediao

Consoante reiteradamente afirmado, o advogado na mediao deve agir de maneira distinta em relao ao tradicional exerccio da advocacia nos tribunais. Uma das caractersticas da mediao que os mediadores no tomam decises pelas partes, como fazem os juzes. O trabalho do mediador consiste em auxiliar as partes a estruturar o seu processo de comunicao e negociao, a fim de permitir que elas analisem seus problemas, gerem solues e concordem com um procedimento para que a soluo se concretize. Neste aspecto reside o papel fundamental do advogado em preparar o seu cliente para a mediao e inform-lo a respeito das particularidades desse processo. Conforme ressalta John Cooley, um cliente no adequadamente preparado pode no
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MENKEL MEADOW, Carrie. 6 Harv. L. Rev. 97. FRANZ, Patricia. 13 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1039.
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conseguir entender plenamente a finalidade do processo e, conseqentemente, ficar impossibilitado de participar ativamente.14 O advogado dever esclarecer que seu objetivo seria o mesmo caso estivessem num tribunal: obter a melhor resoluo possvel para o problema. Contudo, o mtodo e a maneira de que o advogado se servir para atingir essa resoluo ser bastante diferente. O advogado deve, por exemplo, aconselhar as partes a revelarem ao mediador seus interesses e preocupaes subjacentes, e no escond-los do adversrio, com medo de ser esta informao usada contra elas. Atravs de reunies particulares e de um questionamento cuidadoso de cada parte, o mediador ganha mais informao do que cada uma das partes pretende, e pode geralmente usar esta informao para assisti-los na formao de uma soluo que teria sido inatingvel se esses dados tivessem permanecido ocultos. Durante a sesso de mediao, o advogado deve assumir uma posio de liderana nas negociaes. A novidade representada pelo processo de mediao, bem como a flexibilidade dos procedimentos, no podem ser motivos para intimidao ou um comportamento passivo e meramente observador. O advogado deve saber o que fazer e quando faz-lo, especialmente no que se refere s tticas de negociao a serem aplicadas. Basicamente, so trs os tipos de ttica de negociao, enunciados por Cooley: tticas competitivas, cooperativas e de desvio que, por sua vez, incluem subtipos e especializaes. Interessa-nos por ora defini-las com base em duas caractersticas principais, quais sejam, a afirmatividade e a cooperatividade.15 A afirmatividade corresponde tentativa de satisfazer s preocupaes prprias, no caso, defender os interesses do cliente. J a cooperatividade consiste na tentativa de satisfazer as preocupaes alheias, ou seja, da parte contrria. Dessa maneira, no comportamento (ttica) competitivo, notamos uma alta afirmatividade e uma baixa cooperatividade. Na ttica cooperativa, tanto a afirmatividade quanto a cooperatividade so elevadas. No comportamento de desvio, a afirmatividade e a cooperatividade so igualmente baixas. Cabe ao advogado conhecer e estudar profundamente cada uma dessas tticas, para que possa determinar o comportamento mais adequado para cada situao especfica. A ttulo de exemplo, podemos citar algumas circunstncias que determinam a adoo de algum dos trs comportamentos. Assim sendo, a ttica competitiva deve ser utilizada quando for necessria uma soluo rpida, quando for preciso proteger o cliente ou, ainda, quando o advogado necessitar de uma resoluo favorvel quanto a uma questo vital para o seu cliente.
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COOLEY, op. cit., p. 127. COOLEY, op. cit., p. 159-161.
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O comportamento cooperativo deve ser empregado quando se desejar encontrar solues integrativas, ganhar compromissos ou criar crditos para o futuro. tambm eficaz para trabalhar os rancores. Por fim, quando for preciso ganhar tempo para se acalmar ou coletar mais informaes, bem como quando danos possveis tiverem mais peso que os resultados a serem negociados, o comportamento a ser adotado o de desvio. Analisando as diferentes tticas e suas caractersticas, Cooley faz um estudo minucioso e esquematizado para concluir que a mais alta possibilidade de se alcanar um resultado minimamente aceitvel ocorre quando o advogado adota comportamentos colaborativos e competitivos. Entretanto, quando os advogados de ambas as partes adotam comportamentos competitivos, as possibilidades de resoluo minimamente aceitvel so bastante baixas.16 Muito embora a mediao seja um processo de resoluo de disputas baseado na auto-determinao e no consenso das partes, importante salientar que a orientao de um advogado especializado crucial para o seu sucesso. Portanto, um erro considerar o advogado desnecessrio no ambiente das RADs. Com efeito, o papel do advogado torna-se indispensvel quando as partes no forem familiarizadas com os aspectos do mundo jurdico. Eventuais dvidas quanto aos seus direitos e ao respaldo legal dos mesmos s podero ser sanadas com a devida assistncia de um especialista. Segundo nos ensina a professora Jacqueline Nolan-Haley, em seu artigo Court mediation and the search for justice through law no se pode permitir que exista ignorncia, tanto jurdica, como a relacionada ao procedimento, sob pena de se descaracterizar a mediao.O resultado advindo do desconhecimento sobre o processo seria desastroso: acordos aparentemente bons, porm prejudiciais ou sem eficcia prtica para a parte sem representao.17
4. A experincia no Direito Comparado

A mediao no um processo novo, nem unicamente ocidental, pois foi relatada como parte das culturas primitivas e tem uma longa tradio na China. No final do sc. XX, nota-se o crescimento do interesse na mediao. Uma insatisfao comum com o custo financeiro e com o desgaste emocional dos processos judiciais tornaram a mediao uma integrante de destaque no contexto de desenvolvimento dos mtodos para resoluo alternativa de disputas nos Estados Unidos. Naquele pas, muitas companhias esto registrando elevadas economias por usarem a mediao para resolver suas disputas,
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Para uma anlise detalhada de como selecionar a melhor ttica na sesso de mediao, cf. COOLEY, op. cit., p. 159-167. NOLAN-HALEY, Jacqueline. 74 Wash. U. L. Q. 47.
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especialmente aquelas relacionadas a queixas de consumidores. Alm disso, muitos tribunais tm criado programas de RADs, realizando uma triagem e encaminhando os casos que possam comportar acordos e decises concebidas fora do ambiente judicial. Citamos ainda que, com o auxlio tanto de recursos humanos como de departamentos jurdicos, empresas esto cada vez mais usando suas prprias equipes de mediao para resolver um amplo conjunto de disputas empregatcias, antes que elas alcancem o estgio de aes judiciais. Na comunidade jurdica brasileira tambm se verifica um crescente interesse pela utilizao e aprimoramento das RADs. No mbito dos tribunais, como o TJDF e o TJMS, programas de acesso justia e de justia comunitria (mediao nas comunidades) ganham relevncia devido ao sucesso com que so implantados e a conseqente efetividade dos resultados alcanados. Esses dados nos indicam ser a advocacia na mediao um campo profissional bastante promissor. Para atender as demandas que surgiro gradativamente, devem ser pensadas iniciativas para a capacitao de especialistas em RADs. Em interessante simpsio oferecido (The Future of ADR), o prof. Frank Sander identifica problemas ou impedimentos que alguns advogados enxergam quanto utilizao das resolues alternativas de disputa.18 Segundo o citado professor, a relutncia em no utilizar as RADs advm, basicamente, do medo que os processos novos e no-familiares provocam nos advogados j adaptados cultura adversarial dos tribunais. Assim, somente aps ter uma experincia bem sucedida na mediao o advogado realmente se convence da efetividade do processo. Para superar esse estigma, o professor sugere que os estudantes de direito, ainda na graduao, tenham contato mais estreito e possam conhecer na prtica essas promissoras tendncias processuais. Alguns advogados receiam perder o controle sobre o caso e sua resoluo em um processo de caractersticas flexveis, como a mediao. Entretanto, esse argumento no persiste caso o advogado tenha se preparado adequadamente. Conforme indicamos, a sesso de mediao, apesar de no envolver formalidades, exige o estudo profundo do caso e suas caractersticas. Contempla tambm o prvio estabelecimento de tticas de negociao e comportamento durante a sesso. Ademais, o cliente deve ser orientado sobre o processo e seu procedimento, sobre seu papel e as possibilidades de no se chegar ao acordo num primeiro momento. Logo, o advogado tem um papel de extrema relevncia para o bom desenrolar da sesso, na medida em que o sucesso das negociaes est diretamente associado a uma boa preparao, tanto do advogado como do cliente. H ainda uma sria restrio relacionada aos honorrios advocatcios em processos mais cleres, como as RADs. Os advogados entendem ser mais seguro do ponto de vista
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SANDER, Frank. 2000 J. Disp. Resol. 3.
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econmico patrocinar uma causa nos tribunais, que ir se arrastar por um considervel perodo de tempo, do que assumir uma promessa de resoluo rpida da questo, com pequeno retorno financeiro. Essa uma questo que apenas o passar dos anos solucionar, com a conseqente e esperada adeso macia da sociedade e dos advogados aos mtodos alternativos de resoluo de disputas. A longo prazo, pode-se entrever que os advogados capazes de solucionar as questes de forma efetiva e rpida recebero a justa contrapartida por sua caracterstica diferencial em relao aos demais. A curto prazo, porm, muitos preferem permanecer no estgio em que esto, preocupados se processos mais eficientes podero significar honorrios menores. A tendncia internacional para a superao desses impedimentos para a advocacia nas RADs est na adoo de iniciativas criativas, algumas de implantao bastante simples. A ateno principal deve ser dispensada aos estudantes de graduao, geralmente mais abertos compreenso de novas perspectivas. As faculdades de direito, administrao, economia, servio social e reas conexas, podem desenvolver cursos peridicos ou disciplinas sobre as RADs. As ordens e conselhos de classes profissionais podem seguir na mesma trilha e organizar cursos, palestras e simpsios sobre as novas tendncias processuais, destinados reciclagem e aperfeioamento. Nestas oportunidades, advogados, magistrados e membros da comunidade com experincia nessa rea poderiam ser convidados a dar seus testemunhos sobre a eficcia dos procedimentos. Enfim, a falta de informao sobre as formas de RADs parece ser o principal empecilho sua difuso como mtodo eficaz de soluo de disputas. Com o engajamento daqueles que j se encontram neste ambiente, esse problema pode ser gradativamente superado. Advogados com prvia experincia ou conhecimento de RADs podem aconselhar os clientes que procuram seus servios a aderir a esses processos, demonstrando-lhes as vantagens e as possibilidades de sucesso. No h dvidas de que um caso solucionado de forma rpida, eficiente e menos desgastante para o cliente um poderoso instrumento de marketing para o profissional da advocacia.
5. Concluses
certo que nos ltimos dois decnios assistimos a uma massificao da advocacia, que trouxe como conseqncia negativa um nmero muito grande de profissionais sem a devida qualificao. Esse fato traz inegvel prejuzo para o conceito da profisso.
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Por conseqncia, o advogado que pretende se estabelecer deve, fundamentalmente, primar pela real funo social de sua profisso, que inclui o cumprimento dos seus deveres naturais, enunciados na Introduo desse artigo. No contexto do novo modelo de advocacia traado neste breve trabalho, observase uma perfeita integrao entre os objetivos do processo de mediao e o exerccio profissional segundo os deveres deontolgicos. Assim, a busca pela eficcia e concretizao do direito do cliente deve ser acompanhada da colaborao com o Poder Judicirio para o apaziguamento social. A partir disso, a advocacia repercute na sociedade de forma positiva, ao difundir a efetividade da ordem jurdica.19 Entretanto, esses objetivos e deveres aqui considerados no so alcanados pelo advogado sem esforo pessoal e reciclagem constantes. Conforme buscamos apresentar, o paradigma em formao exige dos advogados preparao especial e a compreenso das peculiaridades do processo de mediao. Restou demonstrado, por exemplo, que as tcnicas e tticas utilizadas tradicionalmente no processo judicial no so desejveis no processo de mediao. Por fim, enfatizamos que a advocacia na mediao mostra-se como um campo bastante promissor. Num futuro prximo, a difuso das RADs trar consigo a demanda por profissionais especializados e plenamente habilitados para atuar nesse ramo. Conquistar seu espao o advogado que, como propulsor da justia, for capaz de se adequar aos novos rumos do direito processual.
6. Bibliografia
COOLEY, John W. A advocacia na Mediao. Trad. Ren Loncan. Braslia:Editora Universidade de Braslia, 2001. COSTA, Elcias Ferreira. Deontologia Jurdica: tica das profisses jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 1997. DINAMARCO, Cndido. A Instrumentalidade do Processo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como chegar ao Sim: A Negociao de Acordos sem Concesses. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago, 1994. FRANZ, Patricia. 13 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1039.
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COSTA, op. cit., p. 72.
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LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1996 MENKEL-MEADOW, Carrie. 6 Harv. L. Rev. 97. NOLAN HALEY, Jacqueline.74 Wash. U. L. Q. 47. SANDER, Frank E. 2000 J. Disp. Resol. 3. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Trad.. Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
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A UTILIZAO DE ALGORITMOS PARA UMA NEGOCIAO MAIS JUSTA E SEM RESSENTIMENTOS UMA ANLISE DA OBRA DE BRAMS E TAYLOR
Rochelle Pastana Ribeiro1 Sumrio: 1. Introduo 2. Negociao - conceito 3. As inovaes na teoria da negociao trazidas por Brams e Taylor 4.Concluses 5. Referncias Bibliogrficas
1. Introduo
Um conflito de interesse dois litigantes pode ser resolvido por obra dos prprios litigantes ou mediante a deciso imperativa de um terceiro. Carreira Alvim2 citando AlcalZamora y Castillo chama de soluo parcial aquela dada pelos prprios litigantes, para contrapor soluo imparcial que aquela dada por um ato de um terceiro alheio ao litgio. Como solues parciais temos a autodefesa e a autocomposio e como soluo imparcial temas o processo. A autodefesa3seria a forma mais primitiva de composio de conflitos, a qual pressupe a ausncia de um juiz, distinto das partes litigantes, e a imposio da deciso por uma das partes outra. Carreira Alvim elucida: Nos primrdios da humanidade, aquele que pretendesse determinado bem da vida, e encontrasse obstculos realizao da prpria pretenso, tratava
1 2
Aluna de graduao da Disciplina Mediao, Negociao e Arbitragem, oferecida na Universidade de Braslia. ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Elementos de teroria geral do processo. 7a ed, rev., ampl. e atual. de acordo com a nova reforma processual, 6 tiragem. Rio de Janeiro:Forense, 2001. pp.10-16. Alguns autores preferem os termos autotutela ou defesa privada.
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de remove-los pelos seus prprios meios, afastando os que se opunham ao gozo daquele bem. Imperava a lei do mais forte, em que o conflito era resolvido pelos prprios indivduos (isoladamente ou em grupo).4 Por se tratar de uma soluo egosta, visto que impera a lei do mais forte, os Estados Modernos5 geralmente a probem. Existem ainda, todavia, casos excepcionais de autodefesa que so consentidos pelo Estado como a legtima defesa, o desforo incontinenti e o penhor legal. Entretanto, na grande maioria dos casos permitidos de autodefesa, o processo no afastado definitivamente, fazendo-se necessrio para declarar a licitude da autodefesa no caso concreto. Por ser uma forma de soluo de conflitos que no satisfaz, normalmente, os ideias de justia, visto que o interesse do mais forte sempre prevalece sobre o mais fraco, ocorreu uma evoluo da resoluo parcial de conflitos para a chamada autocomposio. A autocomposio descrita por Carnelutti6 como a soluo, resoluo ou deciso do litgio por obra dos prprios litigantes. Tendo em vista que a autocomposio traduz atitudes de renncia ou reconhecimento a favor do adversrio7, trs seriam suas formas: (1) a renncia (ou desistncia), (2) a submisso (ou reconhecimento) e (3) a transao. A primeira traduz uma atitude altrusta que provm do atacante. A segunda se refere ao reconhecimento do direito do adversrio pelo atacado e a terceira provm de esforos e concesses recprocas a fim de dirimir o conflito. O processo, segundo Moacyr Amaral dos Santos 8, o complexo de atos coordenados, tendentes atuao da vontade da lei lides ocorrentes, por meio dos rgo jurisdicionais. Deste conceito extramos que faz-se necessrio, em um processo, que o conflito seja decidido por um terceiro imparcial ao conflito. Ressalte-se, entretanto, que esse terceiro deva ter condies de impor sua vontade s partes litigantes em face de desobedincia ou descumprimento. Deste modo, conclui-se que o terceiro deva ser o Estado. O processo , portanto, o instrumento de que se vale o Estado para a resoluo de litgios. Destaque-se, ainda, que o processo se compe de um conjunto de atos, praticados tanto pelo juiz (sujeito imparcial,) quanto pelas partes (sujeitos parciais), atravs de seus advogados. Tambm praticam atos no processo os auxiliares de justia e colaboradores eventuais, como peritos e intrpretes.
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ALVIM, Jos Eduardo Carreia. Op. Cit. p.11. Entendidos como Estados Democrticos de Direito citado por ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Op. Cit. p.13. Ibi ibidem p. 13. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1v. 21a ed, rev. e atual.So Paulo:Saraiva. 1999. p. 271.
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Os meios autocompositivos, descritos acima, foram alvo de crticas por no garantirem um de seus requisitos essenciais que a espontaneidade. Alcal-Zamora y Castillo9 entende que a espontaneidade desses meios pode estar ausente em face da desigual resistncia econmica dos litigantes, da lentido e carestia dos procedimentos, dentre outras causas. O autor citado afirma que os meios autompositivos podem dissimular atos de autodefesa aos quais o litigante mais fraco no pode resistir e, portanto, decide renunciar a suas pretenses. Se verdade, todavia, que tem-se recorrido aos meios autocompositivos em virtude da lentido e carestia dos procedimentos, isso reflexo da falha do Estado em prestar satisfatoriamente a resoluo dos litgios. No recente a discusso acerca da crise do processo10 e da busca de novos mecanismo de resoluo de litgios, como a negociao, a mediao e a arbitragem. Andr Gomma de Azevedo11 aponta dois fatores presentes na cultura jurdicoprocessual brasileira que tem contribudo para a busca de formas alternativas de resoluo de disputas: (i) de um lado cresce a percepo de que o Estado tem falhado na sua misso pacificadora em razo de fatores como, dentre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litgios e o excessivo formalismo processual; (ii) por outro lado, tem se aceitado o fato de que escopo social mais elevado das atividades jurdicas do Estado eliminar conflitos mediante critrios justos, e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma tendncia quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio que o abandono de frmulas exclusivamente jurdicas. No possvel, portanto, atribuir como falha dos meios autocompositivos em garantir sua espontaneidade, fatores que so unicamente decorrentes do fracasso da prestao jurisdicional. Resta-nos questionar, ento, como proteger a espontaneidade dos meios autocompositivos, como a negociao, evitando que estes apenas dissimulem a renncia de um direito em virtude da prevalncia da lei do mais forte. Faz-se necessrio a utilizao de tcnicas que garantam, em uma negociao, um ganho mnimo para ambos os litigantes12e que os protejam de uma possvel explorao pela outra parte
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Citado por ALVIM, Jos Eduardo Arruda. Op. Cit. p. 13. Para uma discusso mais detalhada sobre o acesso justia e a crise do processo vide CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Ed. Srgio Antonio Fabris, Porto Alegre 1988. Vide AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Negociao: Uma Breve Apresentao de Inovaes Epistemolgicas em um Meio Autocompositivo. In: Revista dos Juizados Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no. 11, Jul./Dez. 2001, pgs. 13 a 24. Como veremos mais adiante, nem sempre em uma negociao da satisfao do interesse de uma parte, decorre uma perda para a outra parte. Deste modo, o termo litigantes no mais apropriado, devendo ser substitudo por negociadores.
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A descrio de tcnicas13 de negociao justamente o objeto do livro o qual este artigo pretende analisar. Steven J. Brams e Alan D. Taylor se propem, no livro Fair Division from cake-cutting to dispute resolution14, a apresentar as ltimas descobertas sobre procedimentos para uma justa alocao de bens15, fazendo uma abordagem histrica e ilustrativa desses procedimentos. A preocupao com a justa alocao de bens no foi privilgio de reas como a matemtica e a economia, teorias se desenvolveram nas mais diversas reas, desde a filosofia, passando pela poltica e a psicologia. Brams e Taylor fizeram uma sntese dessas teorias, combinando algoritmos16 desenvolvidos por matemticos com propriedades econmicas, como eficincia, e com os conceitos de justia, equidade e satisfao17 descritos pela filosofia e psicologia. Muito importantes para a obra ora analisada so os conceitos de diviso proporcional, eficiente e sem ressentimentos (envy-free). Segundo Brams e Taylor uma diviso proporcional aquela em cada um dos n participantes acreditam que receberam uma poro correspondente a pelo menos 1/n da quantidade ou valor total. Uma diviso eficiente se no existe nenhuma outra diviso que estritamente melhor para um dos participantes e igualmente boa para os demais. Uma diviso sem ressentimentos aquela em que cada participante acredita que recebeu a maior ou mais valorosa poro do todo, baseada em sua prpria percepo e, desta forma, no inveja nenhum dos demais participantes. Desta forma, no decorrer de sua obra, Brams e Taylor iro apresentar algoritmos, e seus respectivos descobridores, que permitem divises proporcionais para 2 ou mais de 2 pessoas, ou divises sem ressentimentos para 2 ou mais de 2 pessoas, quer seja para bens divisveis ou indivisveis. Os autores apresentam ainda algoritmos que tornam leiles e eleies mais eficientes. Este artigo pretende descrever os principais algoritmos apresentados por Brams e Taylor que proporcionaram avanos em relao teoria da negociao. Ressalte-se, contudo, que os prprios autores admitem que utilizao de algoritmos em uma negociao, nem sempre vai garantir que os negociadores no ganhariam melhores pores em uma diviso completamente diferente do mesmo bem. Embora, admitam que o principal objetivo do livro descrever procedimentos que permitam uma diviso sem ressentimentos, grande parte dos algoritmos no garante
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Brams e Taylor preferem o termo algoritmos. O ttulo poderia ser traduzido com: Diviso justa da diviso de bolos resoluo de disputas Os autores afirmam que os procedimentos apresentados podem ser utilizados tambm para a diviso de prejuzos. Algoritmos devem ser aqui entendidos como procedimentos, geralmente matemticos, para a obteno de uma diviso justa ou de posies favorveis em negociaes. No original em ingls: envy-freeness. No decorrer do texto, preferir-se- a traduo do adjetivo envy-free como desprovida de inveja ou sem ressentimentos.
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essa propriedade, embora garanta a eficincia e a proporcionalidade da diviso. A pesquisa por melhores procedimentos certamente continua, no livro sob anlise pretende-se apenas traar as primeiras linhas do estudo sobre divises mais justas.
2. Negociao Conceito
Antes de iniciar a anlise do livro de Steven Brams e Alan Taylor, necessrio expor alguns conceitos iniciais sobre a teoria da negociao. A negociao pode ser definida como a comunicao feita com o propsito de persuaso 18. Azevedo 19entende que a negociao o mtodo autocompositivo mais preeminente em razo de seu baixo custo operacional (ou custo processual) e sua celeridade. Deste modo, sempre que for possvel a utilizao da negociao para a resoluo de litgios, esta deve ser escolhida, evitando-se o recurso a instrumentos mais complexos e morosos. 2.1. Tipos de Negociao: Negociao Integrativa e Negociao Distributiva Nos ltimos anos, tericos da negociao tm desenvolvido tcnicas de negociao visando a otimizao do resultado final20. Howard Raiffa classificou dois diferentes tipos de negociao, a negociao distributiva e a negociao integrativa. Para cada um desse tipo de negociao possvel o desenvolvimento de diferentes tcnicas. Tendo em vista que a negociao um mtodo de autocomposio, um de seus pressupostos a existncia de dois ou mais interesses em conflito. Normalmente, imaginase que estando dois interesses em conflito, a satisfao de um dos interesses pressupe uma perda para a outra parte. A negociao distributiva justamente aquela em que um ponto est sob disputa e as partes tm interesses opostos em relao a esse ponto quanto mais uma pessoa receber menos a segunda obter21. Todavia, a existncia de distintos interesses sobre um mesmo bem da vida no pressupe que estes interesses sejam opostos. Na negociao integrativa as partes no so necessariamente oponentes e no mais absolutamente verdadeira a afirmativa de que quanto mais uma receber menos a outra obter da negociao. Na negociao integrativa as partes podem cooperar para aumentar o valor total da operao a ser eventualmente dividido22
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GOLDBERG apud AZEVEDO, A. Gomma. Op. Cit. AZEVEDO, Andr Gomma. Op. Cit. A obra ora em anlise descreve algumas dessas tcnicas. Vide AZEVEDO, A. Gomma. Op cit. Ibi ibidem.
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Em ambos os tipos de negociao, podem ser utilizadas tcnicas de negociao. Em uma negociao distributiva, por exemplo, possvel a utilizao de algoritmos para evitar que uma parte utilize informaes privilegiadas sobre as preferncias da outra parte, a fim de obter uma diviso que lhe mais favorvel. Por outro lado, em uma negociao integrativa, tambm possvel a utilizao de tcnicas que permitam ganhos mtuos para as partes, possibilitando uma alocao mais eficiente.
3. As Inovaes na Teoria da Negociao Trazidas por Brams e Taylor

3.1. Proporcionalidade quando o nmero de participantes igual a dois Brams e Taylor apontam uma origem bblica para as primeiras discusses sobre a justia em divises de bens. A primeira explcita meno a uma diviso justa est na histria do rei Salomo. Quando confrontado por duas mulheres que reclamavam ser a verdadeira me de uma criana, o rei Salomo props a diviso da criana em duas. Tendo em vista a determinao do rei, a verdadeira me abriu mo da criana em favor da outra mulher para evitar o fim trgico de seu filho. No mesmo instante, o rei Salomo pode identificar a verdade sobre a maternidade do beb e o devolveu verdadeira me. Brams e Taylor demonstram, entretanto, que a estratgia utilizada por Salomo somente obteve sucesso porque nenhuma das duas mulheres conseguiu identificar as verdadeiras intenes do rei. Caso contrrio, ambas as mes teriam oferecido o beb outra, deixando o rei cinda com dvidas sobre a verdadeira me. Deste modo, talvez Salomo devesse ser admirado mais por sua capacidade em esconder suas verdadeiras intenes do que ter encontrado a soluo mais justa. Neste caso, portanto, o conhecimento das intenes do rei teria condenado a estratgia da justa diviso ao fracasso. Uma das tcnicas mais antigas de justa diviso de bens entre duas pessoas a do eu divido, voc escolhe (divide-and-choose).23 Por esta tcnica uma pessoa divide o bem em duas partes (as quais ela, teoricamente, acredita corresponderem a cada) e a outra pessoa escolhe um dos dois pedaos. Pode-se dizer que esta tcnica proporcionaria uma diviso proporcional e evitaria que os participantes invejassem o pedao do outro. proporcional porque aquele que divide o bem, na diviso garante que receber pelo deste, enquanto que aquele que escolhe garante a si o que ele percebe como pelo menos do bem. Se nenhum dos participantes entende que recebeu um pedao menor do que o do outro, a diviso no gera inveja entre os jogadores.
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No mesmo captulo, os autores apresentam uma variao da tcnica eu divido, voc escolhe, utilizada quando ambos os participantes vo usufruir do mesmo pedao. Eles chamam a tcnica de eu filtro, voc escolhe(filter-and-choose). Exemplos dessa tcnica podem ser observadas na poltica. Imaginemos que em um Estado, o poder Legislativo possuam duas Casas. Uma das Casas responsvel pela elaborao de projetos de lei e a outra somente responsvel por aprova-lo ou no. Visando a aprovao de seus projetos, provavelmente a primeira casa ir incluir matrias que agradem a segunda, fazendo emendas ao projeto inicial. James Harrington foi o primeiro a apresentar uma aplicao dessa teoria ao cenrio poltico.
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Brams e Taylor concluem que sempre que uma diviso entre apenas dois participantes proporcional, necessariamente ela tambm no provocar inveja entre os negociadores. Deste modo, se cada negociante entende que recebeu pelo menos metade do bem, necessariamente no vai achar que o outro recebeu um pedao maior. Conclui-se que quando o nmero de participante igual a dois, um diviso proporcional equivale a uma diviso sem ressentimentos. Os autores, entretanto, alertam para a o papel que as informaes privilegiadas podem exercer na tcnica doeu divido, voc escolhe. Caso um dos participantes possua informaes sobre as preferncias do outro, sendo ele o responsvel pela diviso, ele pode dividir o bem de forma que ele receba um pedao maior. Ele faria isso, dividindo o bem de tal forma que o outro participante prefira o pedao que ele prprio no quer. Imaginemos, por exemplo, dois irmos (Joo e Maria) dividindo um bolo de composto por de 1/5 morango e de 4/5 de chocolate. Joo sabe que Maria prefere morango a chocolate, enquanto que ele indiferente aos dois sabores. Se Joo fosse o responsvel pela diviso do bolo, ele poderia dividi-lo em dois pedaos correspondentes a 2/5 e 3/5 respectivamente, de modo que no menor pedao estivesse contido todo o morango. Maria provavelmente escolheria o menor pedao em virtude de sua preferncia por morangos, mas a diviso deixaria de ser proporcional. possvel que Maria, percebendo as intenes de seu irmo, escolhesse o maior pedao, a despeito de suas preferncias, para provocar Joo, visto que se sentiu explorada. Desta forma, a utilizao de informaes privilegiadas para aumentar o respectivo ganho, nesta tcnica, pode ser arriscada. Outras tcnicas foram desenvolvidas a partir da tcnica eu divido, voc escolhe, como a tcnica da faca em movimento(moving knife). Pro esta tcnica, imagina-se que uma faca percorra lentamente um objeto, a ser dividido, de sua margem esquerda para a sua margem direita. Quando a faca atingir um ponto em que um dos participantes perceba como exatamente a metade do objeto, este participante grita corte. O pedao esquerda ficar ao participante que gritou primeiro e o pedao direita ficar para o outro jogador. Essa tcnica foi primeiramente apresentada por Lester Dubins e Edwin Spanier em 1961. Todavia, os problemas gerados por informaes privilegiadas na tcnica eu divido, voc escolhe, podem ser igualmente atribudos para esta segunda tcnica. Essa deficincia derivada de informaes privilegiadas pode deixar um dos participante com o sentimento de que o outro participante est mais satisfeito com a diviso que ele. Outra deficincia pode ser atribuda a ambas as tcnicas. A diviso por elas produzidas pode no ser eficiente, isto , possvel que exista outra diviso que seja melhor para um dos participantes e igualmente boa para o outro. Esta diviso no leva em conta, por exemplo, que os participantes podem atribuir valoraes diferentes sobre o mesmo bem. Uma diviso 50%-50% no capaz de refletir essa diferena de valor.
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3.2. Proporcionalidade quando existem mais de 2 jogadores. 3.2.1. Bens divisveis As tcnicas eu divido, voc escolhe e facas em movimento, da forma como foram acima apresentadas funcionam estritamente para negociaes entre 2 participantes. As primeiras reformulaes das tcnicas acima, a fim de entender o nmero de participantes, foram realizadas pelos matemticos Hugo Steinhaus, Bronislaw Knaster e Stefan Banach. Algumas dessas tcnicas sero descritas a seguir: A primeira tcnica, desenvolvida por Steinhaus, chama-se o nico divisor (lonedivider) e aplicvel a trs participantes. Por essa tcnica, um dos trs participantes divide o bem em trs partes (por exemplo A, B e C), as quais ele entende corresponder a 1/3 cada. O segundo participante indica quais dos trs pedaos considervel aceitvel por ele. Um pedao considerado aceitvel quando corresponde a pelo menos 1/3 do total. Desta forma, pelo menos um dos trs pedaos sempre considerado aceitvel. Se o segundo participante entende que dois pedaos (imaginemos que sejam A e B) podem ser considerados aceitveis, o terceiro participante deve considerar pelo menos um desses dois pedaos aceitvel e, portanto, escolher um (imaginemos que seja o A). O segundo participante ficar com o pedao B e o primeiro ficar com o pedao que sobrou (no caso o C). Caso o segundo participante entenda que apenas um dos pedaos aceitvel (imaginemos que seja o A), assim com o terceiro (que escolhe o C), o pedao que no tido como aceitvel nem pelo segundo, nem pelo terceiro dado ao primeiro participante. O restante dos pedao pode ser dividido entre o segundo e o terceiro participantes pelo mtodo eu divido, voc escolhe. Tendo em vista, que todos os participantes acreditam que receberam pelo menos 1/3 do bem, a diviso proporcional. Embora garanta a proporcionalidade, este mtodo no evita que um dos participantes tenha inveja do pedao que o outro recebeu. No primeiro caso descrito o segundo participante pode invejar o terceiro se entender que este escolheu o maior pedao dos dois que ele havia considerado aceitvel. No segundo caso, o segundo e o terceiro participante no tero inveja do pedao do outro, todavia, o primeiro participante pode entender que, da segunda diviso dos pedaos, um dos outros participantes recebeu um pedao maior que 1/3, sentindo inveja, portanto, deste jogador. Um procedimento anlogo pode utilizado para um nmero maior de participantes, neste caso, a tcnica acima descrita seria repetida sobre o mesmo objeto algumas vezes at que diviso seja alcanada. Outra tcnica descrita por Brams e Taylor a do ltimo diminuidor (last diminisher). Este algoritmo foi desenvolvido conjuntamente por Kanster e Banach. Este algoritmo pode ser melhor compreendido se imaginssemos vrios participantes dividindo um bolo. O total de participantes , por exemplo, igual 4. Um participante inicia cortando arbitrariamente um pedao do bolo, o qual ele acha que corresponde a do total.
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O segundo jogador tem um direito de diminuir o pedao cortado pelo primeiro. Se ele achar que o pedao cortado pelo primeiro participante corresponde a ele passar a faca ao prximo participante, sem cortar o bolo. Se ele achar que o pedao maior que , ele diminui o pedao. O ltimo participante que diminuir o pedao cortado pelo primeiro participante obrigado a ficar com este pedao, reiniciando o mesmo procedimento a fim de dividir o restante do bolo entre os demais participantes. Os ltimos dois participantes apenas tero que aplicar a tcnica do eu divido, voc escolhe. Este procedimento, no entanto, no previne que os participantes invejem um dos dois ltimos participantes, entendendo que um deles recebeu, pelo mtodo eu divido, voc escolhe um pouco mais do que a parte que lhe cabia. Neste caso, nenhum dos demais participante, exceto os dois ltimos, poderia interferir nesta diviso. A tcnica da faca em movimento pode ser aplicada para um nmero de participantes maior que dois. Imaginemos 3 pessoas dividindo um bolo. No momento em que, na sua percepo, a faca, movimentando-se da esquerda para a direita, atingir exatamente 1/3 do bolo, um dos participantes mandar cortar o bolo e ficar como pedao da esquerda. Do mesmo modo procedero os outros dois participantes. Todavia, quando aplicado a uma diviso entre mais de 2 participantes, esse procedimento no impede que o primeiro participante inveje o pedao de um dos outros participantes, se entender que o segundo corte no foi feito exatamente na metade do restante do bolo. Um outra tcnica que pode ser analisada a do ltimo a escolher (lone chooser), desenvolvida por Fink. Por esta tcnica, possvel que uma diviso iniciada por dois jogadores estenda-se a trs ou mais jogadores. A princpio os dois primeiros jogadores dividem o bem utilizando a tcnica do eu divido, voc escolhe. Caso mais um jogador entre na diviso. Os dois primeiros jogadores cortam seus respectivos pedaos em trs partes. O terceiro jogador escolhe uma parte do pedao de cada um dos outros jogadores. Esta diviso proporcional, porque os dois primeiros jogadores pensaram estar recebendo exatamente 1/3 do total do bolo que eles haviam dividido. E o terceiro jogador pensar ter recebido pelo menos 1/3 do pedao de cada um dos outros jogadores. Mais uma vez, esse procedimento no garantir que um jogador inveje o pedao do outro. Um dos dois primeiros jogadores pode entender que o outro dividiu seu pedao em trs partes desproporcionais, tendo um dos outros participantes ficado com um pedao maior que 1/3. Nenhuma das tcnicas at agora descritas garante que a diviso seja eficiente. Se por exemplo, numa diviso de um bolo que seja de chocolate e de morango, um dos participantes prefira morango e o outro prefira chocolate, mas nenhum dos dois tenha conhecimento da preferncia do outro, aquele responsvel pela diviso provavelmente ir cortar o bolo de forma que pelo menos metade do chocolate esteja presente em cada um dos pedaos. Esta no , portanto, a maneira mais eficiente de se dividir o bolo. Impossvel ser alcanar a eficincia utilizando a tcnica da faca em movimento, em situao anloga, se o morango estiver localizado somente em cada extremidade do bolo.
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No caso de tcnicas utilizadas entre mais de 2 participantes, se a preferncia dos outros participantes tambm for desconhecida, a estratgia utilizada ser a de garantir que esteja presente proporcionalmente em todos os pedaos, o sabor de preferncia daquele que est dividindo. Desta forma, quer seja a tcnica do nico divisor, quer seja do ltimo diminuidor , quer seja do ltimo a escolher, a diviso no ser necessariamente eficiente. 3.2.2. Bens indivisveis Quando os bens que devem ser alocados no so indivisveis, a diviso justa aquela que designa cada um dos bens a uma nica pessoa de forma que cada um dos participante fique com a impresso de que recebeu uma parte proporcional do todo. Knaster foi o matemtico que proporcionou um dos melhores algoritmos para realizar uma justa alocao de bens indivisveis. Este algoritmo sempre proporciona uma diviso eficiente, todavia, nem sempre garante que os participantes no invejem a poro recebida pelos demais. O algoritmo de Knaster prope uma espcie de leilo com lances fechados, o que explica ser, por vezes, chamado de o procedimento de lances fechados de Knaster. Cada participante atribui um valor a cada bem, sem que os demais participantes saibam quais so estes valores, at que os lances sejam abertos. O jogador que atribuiu o maior valor ao bem, em outras palavras, que deu o maior lance, fica com o bem. Entretanto, parte do dinheiro que dado em lance dividido entre os jogadores, para compensar a perda do bem. Faamos de conta que quatro itens (A, B, C e D) devam ser divididos entre trs jogadores (Bob, Carol e Ted)24. Em seus lances fechados, cada jogador ofereceu os seguintes valores em dlares para cada objeto:
Quadro I Procedimento de Knaster
Itens A B C D Valor total Valor recebido Frao ideal inicial Dficit inicial Supervit inicial Frao ideal ajustada Ajuste final Bob 10.000,00 2.000,00 500,00 800,00 13.300,00 10.000,00 4.433,00 5.567,00 6.455,00 A-3.545,00 Jogadores Carol 4.000,00 1.000,00 1.500,00 2.000,00 8.500,00 2.000,00 2.833,00 833,00 4.855,00 D+2.855,00 Ted 7.000,00 4.000,00 2.000,00 1.000,00 14.000,00 6.000,00 4.667,00 1.333,00 6.689,00 B,C+689,00
O item A, portanto, ficar para Bob, Carol ficar com o item D e Ted com os itens B e C.
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Este exemplo foi apresentado por Brams e Taylor no captulo 3, p. 52-55.
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A soma do valor monetrio dos itens que cada um recebeu chamado valor recebido. Knaster prope ento que seja calculada a frao ideal inicial (inicial fair share). A frao ideal inicial, para cada jogador, corresponde ao valor monetrio da frao que cada participante deveria contribuir, caso os bens fossem divisveis, tendo em vista o valor total dos bens, atribudo sob o ponto de vista deste jogador. Como Bob atribui aos bens o valor total de US$ 13.300,00, a frao ideal inicial, para este jogador, este valor dividido pelo nmero de participantes (13.300/3 = 4.433). Calculando a diferena entre o valor do bem recebido e o valor da frao ideal inicial, obtido um dficit inicial (caso o valor seja negativo) ou um supervit inicial25 (caso o valor seja positivo). Knaster, ento, indica que deve ser obtida a soma dos dficits e dos supervits iniciais. No caso em questo, 5.567-833+1.333= US$6.067. Deve-se obter a frao desta soma correspondente a cada participante (no caso em questo: 6.067/3=2.022) Somando essa frao frao ideal inicial de cada jogador obtm-se uma frao ideal ajustada (adjusted fair share). A frao ideal ajustada corresponde a frao que cada jogador teria direito na poro total dos bens26, de acordo com uma mdia da valorao total de todos os participantes. Quando se leva em conta a frao ideal ajustada, percebe-se que alguns participantes, de acordo com sua prpria valorao do bem recebido, receberam uma frao maior do que a que tinha direito. Estes participantes, que obtiveram um supervit, devem compensar monetariamente aqueles que receberam uma frao menor do que a que tinham direito, novamente de acordo com a frao ideal ajustada. O valor que deve ser pago ou recebido em compensao chamado supervit final ou dficit final, respectivamente. O dficit ou supervit final so obtidos pela diferena entre o valor atribudo ao bem recebido e a frao ideal ajustada. Neste caso, como Bob atribuiu ao bem A o valor de US$ 10.000,00, mas somente teria direito, de acordo com o algoritmo de Knaster, a uma frao de 6.455,00. Deste modo, este deve compensar os demais participantes com US$ 3.545,00. Neste caso, especfico calculando quanto a frao ideal ajustada de cada um, isto , a frao que cada um tinha direito, de acordo com suas prprias valoraes, correspondem percentualmente ao valor atribudo ao total de bens a serem alocados, Bob obteve 49%, Carol 57% e Ted 48%, o que consideravelmente maior do que 33%, caso o valor fosse dividido proporcionalmente. O algoritmo de Knaster , deste modo, eficiente, visto que levando em conta as valoraes pessoais de cada participante, aloca os bens de maneira benfica pros participantes
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Em ingls: inicial excess. Imaginando que esses bens fossem divisveis.
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que qualquer outra alocao. O algoritmo de Knaster, entretanto, somente garante que no haver inveja entre participantes, quando estes se restringirem a dois. 3.3. Algoritmos que proporcionam uma diviso sem ressentimentos e equnime Nenhum dos algoritmos, at agora apresentados, que oferecem uma soluo proporcional, exceto o algoritmo de Knaster, se mostrou eficiente. Alm disso, nenhum dos algoritmos utilizados para uma diviso mais justa entre 3 ou mais participantes se mostrou capaz de impedir que um participante invejasse o resultado obtido por outro participante. Brams e Taylor se propem, ento, a demonstrar que divises sem ressentimentos entre duas pessoas27podem ser eficientes. O algoritmo proposto entretando, como se ver mais adiante, no induz os participantes a serem honestos ao anunciarem o valor atribudo a cada bem, o que pode comprometer as demais caractersticas da tcnica. O algoritmo que se prope a compatibilizar a proporcionalidade e a eficincia de alocaes de bens entre duas pessoas chamado o vencedor ajustado (adjusted winner). Por este algoritmo, duas pessoas distribuem 100 pontos entre bens determinados em uma lista. A valorao de um bem por uma pessoa corresponde ao valor de sua pontuao. Cada jogador deve receber, a princpio, os bens que atribuiu mais pontos, em comparao com os pontos atribudos pelo outro jogador. Os pontos correspondentes aos bens recebidos por cada jogador devem ser somados. O jogador que obtiver a maior soma tambm receber, a princpio, os bens que atribuiu os mesmo pontos que o outro jogador. O prximo passo alcanar a equalizao, de forma que a soma dos pontos correspondentes aos bens recebidos seja igual para os dois jogadores. Desta forma, o jogador que, a princpio, possua a maior soma de pontos deve transferir ao outro jogador parcelas suficientes de seus bens para que a equalizao seja alcanada. Utilizando um exemplo ilustrado por Brams e Taylor28, imaginemos dois jogadores: Bob e Carol. Bob atribuiu ao bem A, 6 pontos, ao bem B 67 pontos e ao bem C, 27 pontos. Carol atribuiu ao bem A 5 pontos, ao bem B 34 pontos e ao bem C 61 pontos.
Quadro II Algortimo do vencedor ajustado
Bob Carol A 6 5 B 67 34 C 27 61 Soma dos pontos 6+67=73 61
Como Bob atribuiu mais pontos aos bens A e B do que Carol, este jogador, a princpio, receber esses bens. O mesmo acontece com Carol em relao ao bem C.
27 28
E, portanto, proporcionais. Captulo 4, p. 69.
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Todavia, a soma dos pontos dos bens adquiridos por Bob maior que a soma dos pontos dos bens adquiridos por Carol (73>61). Desta forma, cabe a Bob, transferir parte do seus bens a Carol at que a diviso fique equnime. A princpio Bob transfere o bem A para Carol. Todavia, a adio dos pontos, por ela atribudos a esse bem (5) soma de seus pontos anteriores no suficiente para atingir a equalizao. Somente com a transferncia de 1% do bem B para Carol que a soma dos pontos de Bob se tornaro iguais em 66,3. Essa diviso eficiente, pois no existe nenhuma outra diviso, baseada na valorao dos prprios participantes, que seja estritamente melhor para um dos participantes, sem que seja pior para o outro. Tambm no produz inveja entre os participantes, visto que os participantes no trocariam sua parte pela do outro. Entretando, a maior deficincia deste algoritmo que ele no previne que os participantes mintam sobre o real valor atribudo a estes bens, a fim de aumentar seus ganhos. Caso os participantes no sejam honestos, a utilizao do algoritmo promover uma falsa equalizao dos ganhos e portanto, uma falso eficincia. Existem tcnicas que podem ser utilizadas juntamente com esse algoritmo para que os participantes sejam induzidos a oferecerem os valores reais. Todavia, a combinao dessas tcnicas diminui a eficincia do algoritmo. 3.4. Algoritmos que proporcionam uma alocao sem ressentimentos quando o nmero de participantes maior que 2 J foi visto que, quando o nmero de participantes igual a dois, uma diviso proporcional sempre garantir que nenhum dos participantes inveje a poro recebida pelo do outro. Em divises entre mais de 2 participantes, uma das grandes questes foi, durante muito tempo, encontrar uma algoritmo que proporcionasse uma estratgia para cada um dos jogadores que garantisse que eles receberiam um pedao, o qual considerassem o maior ou mais valoroso, independente das aes dos outros participantes. Alguns algoritmos foram desenvolvidos com tal fim em divises envolvendo 3 ou 4 quatro participantes. Somente nas ltimas dcadas foram traadas as primeiras linhas de algoritmos que permitem uma diviso sem ressentimentos entre 5 ou mais participantes. A seguir, descreverei um dos algoritmos apresentados por Brams e Taylor, o qual considerado um de procedimento relativamente simples. Ressalto, todavia, que vrios outros algoritmos foram descritos no livro ora em anlise. Este algoritmo foi descoberto por John Selfriedge e John Conway, sendo portanto descrito como o procedimento de Selfriedge-Conway. Para descrever esse algoritmo, faamos de conta que um bolo deva ser dividido entre 3 pessoas29. Primeiramente, um
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Este exemplo foi descrito por Brams e Taylor no capitulo 6, p. 116-119.
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dos participantes (suponhamos que seja Bob) divide o bolo em trs pedaos que ele considera iguais (A, B e C). O prximo participante, suponhamos que seja Carol, deve cortar uma parte do pedao que ela ache que seja o maior. Imaginemos que o maior pedao para Carol seja o C. Aps o seu corte, restaram 4 pedaos: A, B, C (que foi diminudo) e D (a parte que foi excluda de C). O terceiro participante, suponhamos que seja Ted, deve escolher entre os pedaos que sobraram aquele que ele acredite ser o maior. Suponhamos que ele escolha o pedao A. Em seguida Carol deve escolher seu pedao. Todavia, caso Ted no tenha escolhido o pedao que foi cortado (no exemplo, o pedao C), Carol deve obrigatoriamente escolh-lo. Sobra ento para Bob o pedao B. At a presente etapa, o bolo foi divido parcialmente de forma que nenhum dos participantes tenham inveja do pedao de outro. Ted pode escolher o pedao que achou o maior. Carol, tendo tido a possibilidade de diminuir um dos pedaos e, portanto, igualar pedaos desiguais, pode evitar que, em sua concepo, que Ted escolhesse o maior pedao. Bob, tendo sido aquele quem primeiro dividiu o bolo, garantiu para si um pedao que ele entendia como correspondente a 1/3 do bolo. Neste caso, sob a viso estrita de Bob, ele possui uma vantagem sobre Carol, visto que coube a ela um pedao, que na concepo de Bob era menor que 1/3. Como, ento, deve ser procedida a diviso do pedao T? Cabe a Ted, ento, cortar o pedao faltante em trs partes que ele entende serem iguais. Carol a primeira a escolher o seu pedao. Bob deve ser o prximo a escolher e Ted ser o ltimo. Carol no inveja o pedao de ningum, visto que pode escolher o maior. Ted no inveja Carol, nem Bob, porque foi ele quem dividiu o pedao. Bob, por sua vez, no inveja Ted, porque pde escolher seu pedao antes dele. Tambm no inveja Carol porque, como j dito antes, entendia que Carol sofreu uma desvantagem no momento da alocao da primeira parte do bolo, visto que em sua concepo ela recebeu um pedao menor que 1/3. Este algoritmo permite, desta forma, uma alocao de bens entre 3 participantes proporcional e desprovida de inveja entre os participantes.
4. Concluses
Como foi visto, as dificuldades ao acesso Justia Estatal tm incentivado uma revalorizao dos mtodos autocompositivos, como a negociao e a mediao. Os mtodos autocompositivos permitem que as partes litigantes resolvam sozinhas seus conflitos, valorando seus prprios interesses, no sendo necessrio que um terceiro imponha uma deciso arbitrria para a resoluo do conflito, evitando que todos os interesses sejam satisfeitos.
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Todavia, como bem colocado por Brams e Taylor30, assim como uma deciso judicial pode ser arbitrria, os resultados de uma forma alternativa de resoluo de conflitos podem no ser satisfatrios, se negociaes desestruturadas no proporcionaram s partes um procedimento adequado para por fim a lide. As tcnicas e algoritmos descritos ao longo deste artigo tem o nico propsito de conferir s negociaes caractersticas que facilitem uma resoluo de conflitos mais satisfatrias. Alguns algoritmos possuem, at mesmo, propriedades que permitem que partes menos favorecidas garantam uma diviso proporcional, independente das aes das outras partes. Tambm apontada por Brams e Taylor31 a importncia do papel dos advogados na conduo dos mtodos autocompositivos. Brams e Taylor, afirmam que cabe aos advogados ajudar seus clientes a expor com mais clareza e honestidade seus interesses e valoraes, a fim de obter melhores acertos. Alm disso, os advogados devem ser capazes de prever as possveis propostas de diviso da outra parte, a fim de reduzir as incertezas. Mais uma vez a utilizao de algoritmos se faz necessria. Sendo o advogado capaz de aplicar algoritmos e tcnicas a uma negociao, ele capaz de chegar a resultados mais satisfatrios. O artigo no descreveu todos os algoritmos presentes no livro Fair division, e nem esse era o objetivo a que se propunha. A inteno somente ilustrar alguns novos procedimentos e, acima de tudo, demonstrar que tcnicas de negociaes mais justas existem e devem ser conhecidas por profissionais do direito.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7a ed, rev., ampl. e atual. de acordo com a nova reforma processual, 6 tiragem. Rio de Janeiro:Forense, 2001. AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Negociao: Uma Breve Apresentao de Inovaes Epistemolgicas em um Meio Autocompositivo. In: Revista dos Juizados Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no. 11, Jul./Dez. 2001, pgs. 13 a 24. BRAMS, Steven J. e TAYLOR, Alan D. Fair division from cake cutting to dispute resolution. Cambridge:University of Cambridge Press,1996. FISHER, Roger E URY, William, Como Chegar Ao Sim. Rio de Janeiro, Ed. Imago, 1994. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1v. 21a ed, rev. e atual.So Paulo:Saraiva. 1999.
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P. 114 p.114
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O RECONHECIMENTO E A EXECUO DE SENTENAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS NO BRASIL: ANLISE DA EXISTNCIA DE ANTINOMIA ENTRE AS NORMAS DO ART. 102, I, h, DA CONSTITUIOFEDERAL E DO ART. III DA CONVENO DE NOVA IORQUE E SUAS CONSEQNCIAS
Rogrio Princivalli da Costa Campos1 Sumrio: 1. Introduo 2. O reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras anterior vigncia da Lei n 9307/96 a dupla homologao 3. O sistema de reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras da Lei n 9307/96 4. A ratificao da Conveno de Nova Iorque pelo Brasil 5. A existncia de antinomia entre o disposto no artigo 102, I, h, da Constituio Federal e no artigo III da Conveno de Nova Iorque e suas conseqncias 6. Concluso 7. Bibliografia
1. Introduo
A fase seguinte ao total exaurimento da atividade jurisdicional privada do rbitro, que ocorre com a prolao da sentena que pe fim ao conflito de interesses circunscrito pelas partes no compromisso arbitral (lide) e a sua comunicao s partes, essencial para aquele cuja posio prevaleceu na deciso final. Na arbitragem comercial internacional, noventa por cento das decises so cumpridas espontaneamente pela parte sucumbente, tendo em vista o relacionamento dos litigantes (que ensejou a escolha da arbitragem como forma de soluo das
Aluno de graduao da Disciplina Mediao, Negociao e Arbitragem, oferecida na Universidade de Braslia.
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controvrsias em renncia ao processo judicial estatal), a fora do princpio da boa-f que deve orientar o comportamento daqueles que optam por esse modo de soluo de conflitos, os custos e os riscos do processo de impugnao judicial das sentenas e o temor de descrdito perante a comunidade internacional e de sanes corporativas (como a negativa de financiamento internacional)2. De fato, a recusa ao cumprimento de uma deciso arbitral pode gerar, muitas vezes, para o comerciante e seus negcios, prejuzos maiores que aqueles ocasionados por uma deciso judicial contrria3. Todavia, a possibilidade de execuo forada das decises arbitrais proferidas fora do territrio do Estado onde se pretende que produzam efeitos essencial para as partes que optam pela soluo de seus conflitos pela via arbitral. Destarte, este artigo tem como objetivo geral analisar o sistema brasileiro de reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais proferidas no exterior e como especfico, a existncia de antinomia4 entre os dispositivos constantes no artigo 102, I, h, da Constituio Federal e no artigo III da Conveno da ONU sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras feita em Nova Iorque, em 10 de junho de 1958 (Decreto n 4.311, de 23 de julho de 2002). Para tanto, far-se-, inicialmente, um breve panorama histrico acerca do sistema de reconhecimento e execuo dos laudos arbitrais proferidos fora do Brasil anterior vigncia da Lei n 9307/96. Em seguida, sero analisados os sistemas introduzidos no ordenamento nacional pela Lei n 9.307/96 e pela ratificao da Conveno de Nova Iorque, para, em seguida, tratar-se da existncia ou no de antinomia entre as normas constantes da Constituio Federal e da Conveno de Nova Iorque e as suas conseqncias.
2. O reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras anterior vigncia da Lei n 9306/97 a dupla homologao
A intensificao da vida internacional, decorrente do grande desenvolvimento dos meios de comunicao e de transporte, tornou comum o intercmbio social, civil e mercantil entre pessoas fsicas e jurdicas com nacionalidades diversas e com domiclios em Estados diferentes, originando fatos interjurisdicionais, que se caracterizam por seu contato com mais de um ordenamento jurdico. De forma a reger tais atos e proporcionar estabilidade nas relaes jurdicas, os Estados foram paulatinamente abandonando o principio leges
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CARMONA, 1998, p. 248-249; MARTINS, 1999, p. 435; SOARES, 1989, p. 46. PUCCI, 1997, p. 192. A antinomia jurdica a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 211).
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non valent ultra territorium, passando a admitir a vigncia e eficcia, em seu territrio, de normas jurdicas emanadas de outros Estados soberanos, aps sua expressa anuncia5. A aplicao extraterritorial do direito estrangeiro pode ocorrer de forma direta (aplicao de dispositivo de lei estrangeira) ou indireta (aplicao da sentena que aplicou a norma questo), observando-se, atualmente, quanto a esta ltima, uma tendncia de internacionalizao dos atos jurisdicionais, com a adoo do sistema de reviso limitada ou de delibao para a homologao ou o reconhecimento automtico das sentenas por meio de tratados6. O sistema de delibao ou de reviso limitada, no qual o rgo julgador competente do local onde se pretenda executar a sentena estrangeira examina apenas os requisitos extrnsecos de validade da sentena homologanda e os resultados de sua nacionalizao (para verificar se no ferem princpios de ordem pblica), sem que haja reexame do mrito da questo7, foi adotado no Brasil desde a regulamentao da Lei n 2615 de 1875 pelo Decreto n 6982 de 19788. Destarte, conclui-se que os efeitos da sentena estrangeira no so em nada modificados pelo processo de homologao, pois seu objeto , to-somente, a verificao dos requisitos legais de validade e eficcia para a ordem jurdica nacional. O pedido de concesso do exequatur, portanto, de tutela jurisdicional constitutiva para que se garantam efeitos executrios sentena9. O termo sentenas estrangeiras constante dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que estabeleceram a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para a sua homologao10 vem sendo interpretado num sentido material, como atos estatais que decidam a lide com fora de coisa julgada e emanem de processo onde foi respeitado o contraditrio, afastando-se atos que formalmente seriam sentena (decises finais de juzes que no julgam o mrito) e incluindo-se decises que materialmente sejam sentenas, embora formalmente no (decises prolatadas em contencioso administrativo)11. Os laudos arbitrais nunca foram considerados ttulos executivos extrajudiciais12, eis que no constam da relao taxativa do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil ou de outra Lei13. Portanto, para serem executados, como ttulos judiciais, no antigo sistema
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13
DINIZ, 2000, p. 18-21; GRECO FILHO, 1996, p. 381-389. GRECO FILHO, 1996, p. 381-389. DINIZ, 2000, p. 341; SOARES, 1989, p. 42 GRECO FILHO, 1996, p. 382. GARCEZ, 2002, p. 451; GRECO FILHO, 1996, p. 394-395; SOARES, 1989, p. 43. A competncia para a admisso de sentena aliengena foi atribuda ao Supremo Tribunal Federal, constitucionalmente, desde 1934 e, pela legislao ordinria, desde a Lei 221 de 10.11.1894. Com a edio da Emenda Constitucional n7 de 1977, tornou-se atribuio do Presidente do STF. (BAPTISTA, 1986, p. 87). Atualmente, constante do artigo 102 I, h, da Constituio Federal de 1988. GRECO FILHO, 1996, p. 400. Respeitada a opinio do Jos Carlos de Magalhes (1999, p. 100), para quem o laudo arbitral, mesmo aps a edio da Lei 9307/96, ttulo executivo extrajudicial, eis que proferido por pessoa privada no integrante do Poder Judicirio. Como notcia histrica, deve-se destacar que o Anteprojeto II de Lei de Arbitragem, publicado no DOU de 27.2.1987, pretendeu atribuir aos laudos arbitrais provenientes do exterior a qualidade de ttulos executivos extrajudiciais suscetveis de serem executados diretamente pelo juzo de primeiro grau da Justia Estadual (SOARES, 1989, p. 57).
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regulado pelo Cdigo Civil de 1916 e pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, deveriam ser homologados pelo Judicirio; se nacionais, pelo juiz a quem originalmente competia conhecer da questo14. Todavia, conforme GRECO FILHO15, havia lacuna no ordenamento brasileiro acerca do juzo competente para a homologao do laudo estrangeiro, pois os dispositivos constitucionais no se referiam necessidade de homologao das sentenas arbitrais. Tendo em vista a existncia desta lacuna, o Supremo Tribunal Federal criou o entendimento que, assim como ocorria com o laudo arbitral nacional, o laudo proferido fora do Brasil deveria, inicialmente, ser equiparado sentena judicial estrangeira, em processo de homologao processado nos Tribunais do pas sede da arbitragem16. Posteriormente, a sentena homologatria do laudo arbitral17 deveria ser homologada pelo STF para tornar-se exeqvel no Brasil18. Assim, o STF suprimiu a lacuna existente na legislao considerando, nas palavras do eminente Ministro Seplveda Pertence, que sentena estrangeira, susceptvel de homologao no Brasil, no o laudo do juzo arbitral ao qual, alhures, se tenham submetido as partes, mas, sim, a deciso do tribunal judicirio ou rgo pblico equivalente que, no Estado de origem, o tenham chancelado, mediante processo no qual regularmente citada a parte contra quem se pretenda, no foro brasileiro, tornar exeqvel o julgado19. Esse sistema foi denominado dupla homologao judicial ou duplo exequatur dos laudos arbitrais estrangeiros. Carmen Tibrcio20 registra que tal entendimento provinha do Decreto n 6982 de 1878 que exigia a prvia homologao do laudo arbitral no exterior, dispondo em seu artigo 14, verbis, as sentenas arbitrais estrangeiras, uma vez que tenham sido homologadas por tribunais estrangeiros, so suscetveis de homologao pelo Supremo Tribunal Federal. Luiz Olavo Baptista21 complementa esse registro informando que, antes do advento da legislao processual codificada, alm do Decreto 6982, a Lei n 221 de 1894, art, 12 e 4, e o Decreto n 3082, Parte V, art. 14, referiam-se homologao de sentenas arbitrais homologadas por tribunais estrangeiros. A doutrina, ento, teria
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Conforme os dispositivos revogados previstos nos artigos 101 e 1098 do Cdigo de Processo Civil. Idem, p. 42. AZEVEDO, 2002, p. 117; CAIVANO, 1998, p. 171; SOARES, 1989, p. 42 e 85. H divergncias na doutrina e jurisprudncia sobre o objeto da homologao pelo STF. Assim, para diversos doutrinadores, a sentena homologatria estrangeira equipararia o laudo arbitral sentena judicial, devendo proceder-se nova homologao do laudo pelo STF para torna-lo exeqvel (AZEVEDO, 1996, p. 117; CARMONA, 1998, p. 280). BAPTISTA, 1986, p. 89; SOARES, 1989, p. 46. SE 4724 IN DJ 19.12.94 p. 35181 Ementrio Vol. 1772/02 p. 335. In: A arbitragem no direito brasileiro. Revista Forense, vol. 351, p. 149 e ss. Apud. GARCEZ, 2002, p. 449. BAPTISTA, 1986, p. 87.
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passado a entender que s seriam aceitas no Brasil, para execuo, as sentenas oriundas de tribunais estrangeiros e os laudos arbitrais homologados no pas de origem. Todavia, ao ver de alguns doutrinadores, no havendo dispositivo legal que exigisse a homologao no pas de origem e no tendo o artigo 1098 do Cdigo de Processo Civil distinguido os laudos arbitrais proferidos no Brasil e no exterior, os laudos arbitrais (nacionais e estrangeiros) deveriam ser submetidos unicamente homologao por juzes de primeiro grau da Justia Estadual brasileira. O Supremo teria competncia apenas para homologar sentenas judiciais estrangeiras (ou atos equivalentes de Poderes Executivos) e no os laudos arbitrais estrangeiros, salvo quando fosse competente originariamente para o julgamento da causa22. interessante notar que no caso M. Aparcio & Cia vs. M. Agueso & Co. Inc-EUA, noticiado por Guido Soares23, a sentena homologatria fora proferida diretamente sobre um laudo arbitral baseado em clusula compromissria, sem que tivesse sido objeto de homologao pelo judicirio norte-americano. Decidiu o plenrio do STF, no julgamento dos embargos, por unanimidade, homologar a sentena estrangeira proferida por arbitramento, em face de clusula de eleio prevista no prprio contrato, verificados os requisitos do art. 791 do Cd. de Proc. Civil24 e do art. 12 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Consta do parecer ofertado pelo ento Procurador-Geral da Repblica que no probe a lei brasileira a submisso de brasileiros residentes no Brasil, jurisdio de tribunais estrangeiros, desde que sejam competentes. Trata-se de jurisdio arbitral eleita pelo prprio contrato. Como visto, esse precedente foi posteriormente afastado pelo STF, que passou a entender que s deviam ser examinados laudos arbitrais estrangeiros quando apresentados sob a forma de sentena arbitral que os homologasse. Alm da exigncia da dupla homologao, o STF tambm exigia, como consectrios da ordem pblica (art. 17 da LICC e art. 216 do RISTF), a motivao do laudo estrangeiro, a citao da parte domiciliada no Brasil por carta rogatria internacional submetida a exequatur do Presidente do STF e a observncia do contraditrio no processo arbitral25. Conforme SOARES26, o sistema de dupla homologao judicial de laudos arbitrais estrangeiros era um sistema inconveniente, custoso e demorado, de incompatibilidades fundamentais com o instituto da arbitragem comercial internacional. A observncia desse sistema tornou-se ainda mais difcil e tormentosa com a reforma das legislaes realizadas
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24 25 26
LIMA, 1999, p. 181; MAGALHES, 1986, p. 109-110; Idem, 1999, p. 105; SOARES, 1989, p. 39. O autor informa que tal acrdo fora citado to somente por constar de obras de autores estrangeiros, pois, apenas se publicou na RTJ 10/449 os embargos sentena brasileira de homologao do laudo arbitral norte-americano (SOARES, 1989, p. 49). Todavia, atualmente, o relatrio e voto do processo de homologao podem ser visualizados na internet em www.stf.gov.br. Os mesmos que atualmente constam do art. 212 do Regimento Interno do STF. GARCEZ, 2002, p. 449; LEE, 2002, p. 170; SOARES, 1989, p. 44-45. SOARES, 1989, p. 65.
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em diversos pases, quando se equiparou os efeitos dos laudos arbitrais domsticos aos das sentenas judiciais, abolindo-se o processo de homologao27. A despeito disso, o STF manteve sua posio entendendo que o que constitua, para o ordenamento brasileiro, sentena estrangeira, seria questo de direito ptrio cuja soluo independia do valor e eficcia que o ordenamento do Estado de origem atribusse deciso arbitral28. A nica exceo ocorreu no julgamento da SE 1982 EUA, quando o ento Presidente do STF afirmou que parte autora no havia comprovado a existncia do texto e vigncia da norma estrangeira que garantia a exeqibilidade imediata da deciso arbitral no pas de origem29.
3. O sistema de reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras da Lei n 9307/96

A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei n 9307/96), em seu artigo 31, equiparou os efeitos da sentena arbitral aos da sentena judicial civil, acabando com a necessidade de homologao da deciso arbitral nacional como condio para sua execuo forada. Da mesma forma, disps, em seu artigo 35, que para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo Tribunal Federal, abolindo o j ultrapassado sistema da dupla homologao, mas mantendo o juzo de delibao como conditio juris para que a sentena arbitral aliengena produza efeitos na ordem jurdica nacional. Assim, ao lado do tratamento homogneo das decises arbitrais nacionais e estrangeiras como sentenas arbitrais30, o advrbio unicamente foi inserido no artigo 35 da Lei de Arbitragem de forma a abolir o sistema de dupla homologao31 e respeitar o disposto no artigo 102, I, h, da Constituio Federal que, para muitos, exigiria a homologao da sentena estrangeira (judicial ou arbitral) pelo STF32. A competncia para a execuo da sentena arbitral estrangeira homologada do juiz de primeiro grau da Justia Federal e a execuo feita por carta de sentena (art. 109, X, da CF e art. 224 do RISTF). A exigncia da citao da parte domiciliada no Brasil por carta rogatria internacional submetida concesso de exequatur pelo Presidente do STF tambm foi
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FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 280. SE 4724 IN DJ 19.12.94 p. 35181 Ementrio Vol. 1772/02 p. 335. MARTINS, 1999, p. 445. GARCEZ, 2002, p. 448. CAIVANO, 1998, p. 171; SOARES, 2002, p. 500. CARMONA, 1998, p. 280; FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 280-281; FURTADO, 1998, p. 128; LEE, 2002, p. 170; MARTINS, 1999a, p. 438 e 445.
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abolida pelo pargrafo nico do artigo 39, passando-se a considerar como essencial a efetividade da citao, e no a sua forma33. O artigo 34 da Lei n 9307/96 reconheceu a primazia dos tratados internacionais sobre o reconhecimento e34 execuo das sentenas arbitrais de forma a permitir a celebrao de acordos internacionais de cunho geral ou regional que possam facilitar o trnsito das decises arbitrais estrangeiras. Assim, a doutrina considera que esse dispositivo adotou a teoria monista que considera a unidade dos ordenamentos interno e internacional com supremacia deste 35. Os dispositivos do Captulo VI da Lei de Arbitragem, portanto, tm aplicao subsidiria em face dos tratados e convenes internacionais firmados pelo Brasil. Quanto definio da sentena arbitral como nacional ou estrangeira, a Lei de Arbitragem, a exemplo do artigo I-1 da Conveno de Nova Iorque, adotou critrio meramente geogrfico, considerando-se sentena arbitral estrangeira aquela proferida fora do territrio nacional. Essa definio refere-se apenas sentena, pois no cuidou a lei brasileira da classificao do procedimento arbitral e da prpria arbitragem como interna ou internacional36. Desse modo, manteve-se o tratamento homogneo com as decises judiciais, porquanto sentenas estrangeiras so justamente aquelas proferidas no estrangeiro, nos termos do artigo 15 da LICC. Segundo esse novo sistema, necessria a instruo da petio inicial, submetida aos requisitos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, do processo de homologao com o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial, e com o original da conveno de arbitragem ou uma cpia devidamente certificada, tambm acompanhada de sua traduo oficial (art. 37 da Lei 9307/96). Os artigos 38 e 39 estabeleceram taxativamente as hipteses em que pode ser denegada a sentena arbitral estrangeira, reproduzindo o disposto no
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CARMONA, 1998, p. 311. O legislador utilizou equivocadamente a conjuno adversativa ou, eis que o reconhecimento significa a atribuio deciso judicial de valor igual quele de uma sentena estatal, consubstanciando-se em providncia defensiva que visa atribuir sentena arbitral os efeitos da coisa julgada. J a execuo, a utilizao dos meios coercitivos estatais para o adimplemento da obrigao reconhecida na deciso. Assim, para executar necessrio que antes se reconhea (CARMONA, 1998, p. 281; MARTINS, 1999, p. 438). A Conveno de Nova Iorque utiliza, acertadamente, a conjuno aditiva e. CARMONA, 1998, p. 280; GARCEZ, 2002, p. 461; LEE, 2002, p. 169; MARTINS, 1999, p. 440. Segundo o critrio objetivo, a arbitragem internacional quando tem contatos objetivos com mais de um ordenamento. J conforme o critrio econmico, adotado pela legislao francesa, a arbitragem internacional quando os interesses do comrcio internacional esto em jogo, quando as operaes econmicas envolvam circulao de bens, servios ou capitais atravs das fronteiras (LEE, 2002, p. 35-47). (i) as partes na conveno de arbitragem eram incapazes; (ii) a conveno de arbitragem no era vlida segundo a lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida; (iii) no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa; (iv) a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem, e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida arbitragem; (v) a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula compromissria; (vi) a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada.
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artigo V, da Conveno de Nova Iorque. Nas hipteses previstas no artigo 3837, necessrio que sejam invocadas e comprovadas pelo ru38, enquanto que, nas previstas no artigo 3939, podem ser verificadas de ofcio pelo STF40.
4. A ratificao da Conveno de Nova Iorque pelo Brasil

Em decorrncia do notvel desenvolvimento do comrcio internacional aps o trmino da 2 a Guerra Mundial, a Conveno de Genebra de 1927 passou a ser considerada insuficiente. Ento, a Cmara de Comrcio Internacional CCI apresentou a ONU, em 1953, projeto de conveno para a execuo de sentenas arbitrais internacionais para substituir a Conveno de Genebra. O Comit Econmico e Social da ONU ECOSOC apresentou contra-projeto considerado de grande timidez jurdica41 que foi criticado detalhadamente pela CCI, que, em 1954, criou uma comisso especial que um redigiu novo projeto de conveno que, aperfeioado por vrios governos, resultou na Conveno das Naes Unidas sobre o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras firmado na sede da ONU, em Nova Iorque, em 10 de junho de 1958. A Conveno de Nova Iorque - CNI , no mbito da ONU, a conveno de direito internacional privado com maior adeso do mundo, j tendo sido assinada por 131 pases. A adeso do Brasil Conveno foi estabelecida com a publicao do Decreto n 4311 de 2002 e seu texto passou a vigorar, internamente, em 5 de setembro de 2002, pois o depsito do instrumento de ratificao na ONU foi feito em 7 de junho e, nos termos do artigo XII-2, a Conveno passa a vigorar noventa dias aps o depsito42. A ratificao do texto desse tratado por mais de uma centena de pases permitiu uma homogeneizao das regras dos vrios sistemas jurdicos com o estabelecimento de regras no restritivas que asseguram a efetividade das disposies contidas nas sentenas de forma a estabilizar o comrcio internacional e incentivar as negociaes internacionais. Assim, cumpriu papel essencial para o progresso da circulao internacional de sentenas43.
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A doutrina defende ter havido uma inverso do nus probatrio em relao a esses requisitos (CAIVANO, 1998, p. 160; LEE, 2002, p. 173) que, antes da Lei de Arbitragem, poderiam ser verificados ex officio, por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica ou da parte contrria (BAPTISTA, 1986, p. 91). (i) a arbitrabilidade do litgio segundo a lei brasileira e (ii) a ofensa ordem pblica nacional, conceito que engloba a soberania nacional e os bons costumes previstos no artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no artigo 216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (LEE, 2002, p. 190). O dispositivo do artigo 39, I, da Lei 9307/96 foi criado para evitar burlas ao artigo 1 da mesma Lei, pois, na sua falta, bastaria que as partes acertassem que o laudo arbitral fosse proferido fora do Brasil (CARMONA, 1998, p. 307). SANTOS, 2002, p. 434. LEMES, 2002, p. 11. FOUCHARD, 2000, p. 332; MARTINS, 1999, p. 436.
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Conforme o renomado Philippe Fouchard, suas principais qualidades so: (i) sua brevidade, pois vai direto ao essencial, sendo fcil compreender seu objeto e objetivos; (ii) sua ambigidade, permitindo uma interpretao evolutiva e teleolgica; (iii) o fato de constituir um instrumento ao servio de um objetivo maior: a melhoria da recepo das sentenas arbitrais estrangeiras44. Apesar dos avanos da CNI em relao Conveno de Genebra de 1927, a doutrina brasileira observa que suas mais relevantes disposies j teriam sido reproduzidas no Captulo VI da Lei 9307/9645, em especial, (i) a disciplina taxativa das hipteses de rejeio da sentena e a inverso do nus da prova46, bem como (ii) o reconhecimento da autoridade da sentena arbitral estrangeira, tornando-se desnecessria a sua submisso ao Judicirio do pas de origem47. Todavia, apesar dessa reproduo de alguns preceitos do tratado na legislao brasileira, a sua ratificao teve grande importncia para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. De fato, o desconhecimento de como funcionaria uma arbitragem comercial nas relaes negociais com parceiros brasileiros atuava como empecilho s negociaes comerciais; pois muitas empresas, verificando que o Brasil no havia ratificado a CNI e desconhecendo o texto da Lei n 9307/96, entendiam que no poderiam executar os contratos e suas clusulas no Brasil. Assim, a ratificao representou a superao de um bice que dificultava a realizao de negcios internacionais por empresas brasileiras48. Como bem ressalta Guido Soares, a CNI tipo de tratado-lei que cria deveres e obrigaes na esfera internacional para os Estados, no sentido de adotar internamente as normas uniformes institudas, e na esfera interna, no sentido de assegurar a observncia de seus dispositivos nas relaes entre particulares49. Assim, ao ratificar essa conveno, o Brasil obrigou-se, internacionalmente, a adequar a sua legislao interna ao texto do tratado e, internamente, a cumprir os dispositivos nela constantes quando provocado pelos particulares submetidos a sua Jurisdio. No caso brasileiro, todavia, a adequao da legislao interna desnecessria, pois, conforme informado supra, a Lei n 9307/96 j assegurou a prevalncia das normas internacionais sobre aquelas previstas em seus artigos 35 a 40. Assim, podese dizer que, a partir de 5 de setembro de 2002, passaram a vigorar internamente, quanto ao reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais estrangeiras, os dispositivos do Decreto n 4311 de 2002.
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FOUCHARD, 2000, p. 339. A Conveno de Genebra, vigente no Brasil at ento, eis que revogada pelo artigo VII-2 da CNI, exigia da parte que solicitava a execuo a prova das condies para o seu reconhecimento. Na CNI, presume-se a fora obrigatria do laudo, deixando-se o nus de provar as hiptese previstas em seu artigo V-1 parte que pretenda resistir ao seu reconhecimento e execuo, a exemplo do artigo 38 da Lei n 9307/96 (CAIVANO, 1998, p. 160). AZEVEDO, 2002, p. 126; CARMONA, 1998, p. 286; LEMES, 2002, p. 11. AZEVEDO, 2002, p. 127; SOARES, 1989, p. 59. SOARES, 1989, p. 59.
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Como dito acima, o sistema de reconhecimento e execuo trazido pela Conveno de Nova Iorque basicamente o mesmo daquele previsto no Captulo VI da Lei de Arbitragem brasileira. Entretanto, a ratificao da CNI e, em especial, o texto de seu artigo III, trouxe discusso a questo relativa necessidade ou no, ps-ratificao, de se proceder homologao da sentena arbitral estrangeira junto ao Supremo Tribunal Federal para assegurar seu reconhecimento e execuo no Brasil50.
5. A existncia de antinomia entre o disposto no artigo 102, I, h, da Constituio Federal no artigo III da Conveno de Nova Iorque e suas conseqncias
O artigo III da CNI, inserido no seu texto aps a aprovao de uma proposta feita pelo delegado ingls sesso de elaborao da Conveno, com a inteno de assegurar que nenhuma restrio adicional fosse imposta e que pudesse impedir a livre execuo do laudo arbitral51, dispe que: (Decreto n 4.311, de 23 de Julho de 2002) Conveno sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras feita em Nova York, em 10 de junho de 1958. (...) Artigo III Cada Estado signatrio reconhecer as sentenas como obrigatrias e as executar em conformidade com as regras de procedimento do territrio no qual a sentena invocada, de acordo com as condies estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execuo das sentenas arbitrais s quais a presente Conveno se aplica, no sero impostas condies substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranas mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execuo de sentenas arbitrais domsticas. Destarte, conforme a necessidade de homologao da sentena arbitral estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal e a compatibilidade de tal procedimento com o texto da Conveno de Nova Iorque, possvel alcanar trs posies bsicas: (i) a homologao da sentena arbitral estrangeiro pelo Supremo Tribunal Federal exigncia constitucional e o artigo III da CNI probe tal exigncia, sendo inconstitucional; (ii) a homologao do laudo arbitral estrangeiro pelo STF exigncia constitucional e o artigo III da CNI no o contraria, pois deixa a cargo do Estado signatrio estabelecer os procedimentos para o reconhecimento e a execuo das sentenas
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arbitrais estrangeiras; e (iii) a homologao da sentena arbitral estrangeira no competncia do STF e o artigo III da CNI afasta a incidncia do artigo 35 da Lei de Arbitragem, sendo desnecessria a homologao da sentena arbitral estrangeira pelo STF. O entendimento de que o Supremo Tribunal Federal , nos termos do artigo 102, I, h, da Constituio Federal, competente para a homologao da sentena arbitral estrangeira decorre do tratamento unitrio dado s decises judiciais e arbitrais que julgam o mrito da lide, tratadas, a partir da Lei n 9307/96, como sentenas arbitrais52 e da natureza jurisdicional da deciso arbitral. Guido Soares53, baseando-se no duplo carter da arbitragem54, leciona que a natureza processual da sentena arbitral que torna necessrio o procedimento de nacionalizao, para conferir-lhe os mesmos efeitos da sentena nacional. Assim, partindo-se do tratamento dispensado execuo da sentena arbitral proferida no Brasil, regulada pelos artigos 31, 32 e 33, 3, da Lei n 9307/96, verifica-se que o tratamento dado a essa sentena mais favorvel que aquele imposto estrangeira, que tem como requisito para o reconhecimento e a execuo o juzo de delibao exercido pelo Supremo Tribunal Federal no processo de homologao. A imposio de condio mais onerosa sentena estrangeira, portanto, corresponderia a uma violao ao esprito e letra da Conveno de Nova Iorque. Nesse sentido, isto , defendendo a posio de que a ratificao da CNI tornaria inexigvel a concesso do exequatur em processo de homologao como requisito para o reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais, o magistrio do professor Carlos Alberto Carmona, verbis: As convenes internacionais reforam a idia de que a exigncia de homologao da sentena arbitral pela Justia local vai perdendo fora. A Conveno de Nova York para o reconhecimento e a execuo de laudos arbitrais (10.6.58) deixou claro que os pases signatrios comprometeram-se a dar eficcia aos laudos arbitrais provenientes dos pases contratantes independentemente de atos de ratificao da Justia local, somente podendo ser recusados o reconhecimento e a execuo nos casos do art. V (tais casos foram reproduzidos no art. 38 da Lei brasileira)55. Destarte, o dispositivo da Conveno 56, ao estabelecer a inexigibilidade da homologao da sentena arbitral estrangeira, contrariaria o texto da Constituio Federal.
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Vide segundo pargrafo do item II do presente artigo. SOARES, 2002, p. 498. O instituto da arbitragem, conforme a doutrina, possui uma natureza sui generis, porquanto surge da vontade das partes, tendo carter obrigacional ou privado, e regula uma relao de direito processual, tendo carter pblico concomitantemente. Assim, considera-se que o rbitro exerce uma funo jurisdicional ao julgar a lide. Para maior aprofundamento no tema, vide: FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 151-158; CARMONA, 1998, p. 221-225; SOARES, 2002, p. 498. CARMONA, 1998, p. 286. O Supremo Tribunal Federal considera que os tratados e convenes ratificados pelo Brasil possuem o mesmo status de lei ordinria, podendo ser declarados inconstitucionais.
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Assim, essa interpretao dada ao artigo III da CNI seria inconstitucional face ao disposto no artigo 102, I, h, da Carta Magna. Todavia, Jos Emlio Nunes Pinto57, analisando o disposto na primeira parte do artigo III da CNI, que estabelece que os Estados signatrios reconhecero as sentenas arbitrais proferidas fora de seus respectivos territrios como obrigatrias e as executaro em conformidade com as regras de procedimento do territrio no qual a sentena invocada, advoga pela compatibilidade entre a exigncia de homologao e o sistema da Conveno. Considera o autor que o texto da Conveno concedeu aos Estados signatrios a liberdade para estabelecer os procedimentos para reconhecimento e execuo de laudos arbitrais. Logo, a legislao interna de cada Estado Contratante poderia atribuir a tarefa de reconhecimento ou execuo do laudo arbitral a qualquer rgo de seu Poder Judicirio. Portanto, defende PINTO58 que as condies referidas na segunda parte do artigo III seriam aquelas previstas nos artigos IV, V e VI para a recusa da sentena arbitral, no se confundindo com os procedimentos para reconhecimento e execuo, pois o que busca a Conveno evitar que se criem condies adicionais quelas contidas na prpria Conveno. No mesmo sentido, a interpretao dada por Guido Fernando Silva Soares mais de uma dcada antes da ratificao da referida conveno pelo Brasil, quando afirma que o artigo III, in verbis: (...) cria a obrigao aos Estados de reconhecer a autoridade da sentena arbitral estrangeira e garantir a sua execuo em igualdade de condies que os laudos arbitrais nacionais, conforme as regras processuais adotadas no territrio onde a sentena invocada; portanto, as condies de reconhecimento e execuo dos laudos arbitrais estrangeiros so matria de domnio reservado dos Estados, nada impedindo que os Estados adotem o princpio abstruso da dupla homologao59. Contudo, essa interpretao no se coaduna aos objetivos do tratado, que eram de justamente acabar com a necessidade de homologao dos laudos arbitrais pelo Judicirio do pas onde proferidos, quando precisassem ser executados em outro territrio, como defendido por AZEVEDO e LEMES60. Assim, parece que a interpretao dominante do referido artigo no sentido de que obrigaria os Estados signatrios a no mais exigir a homologao dos laudos no pas sede da arbitragem, permitindo, contudo, que mantivessem a necessidade de homologao pelo Judicirio do local onde deveriam ser executados.
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PINTO, 2002. PINTO, 2002. SOARES, 1989, p. 60. AZEVEDO, 2002, p. 126; LEMES, 2002, p. 11.
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A manuteno da exigncia do juzo de delibao para obteno do exequatur confirmada pela legislao de diversos pases que ratificaram a conveno, dentre os quais encontram-se Argentina, Blgica, Espanha, Inglaterra, Paraguai, Uruguai. Deve-se destacar que enquanto na Argentina, Espanha, Paraguai e Uruguai as sentenas arbitrais nacionais no so submetidas homologao pelo Poder Judicirio, na Blgica e Inglaterra, faz-se tambm necessria a concesso do exequatur para a execuo da sentena local61. Mas aqui, deve-se proceder a uma interpretao do artigo III da CNI com base no sistema de reconhecimento e execuo de laudos arbitrais estrangeiros vigente na legislao dos pases signatrios poca. Assim, tem-se que o sentido da proibio de imposio de condies substancialmente mais onerosas no reconhecimento ou execuo das sentenas arbitrais estrangeiras foi justamente o de afastar a exigncia de dupla homologao presente na legislao dos pases signatrios de forma a promover a melhoria e a simplificao da recepo das sentenas arbitrais estrangeiras. Assim, o escopo da CNI no foi o de extinguir o processo de homologao das sentenas arbitrais estrangeiras realizado pelo Judicirio do pas onde se pretendesse execut-las, mas o de impedir que fosse exigida como condio do exequatur a prvia homologao no pas em que proferido a sentena arbitral. Assim, equiparar-se-ia o tratamento dado s sentenas arbitrais locais e estrangeiras, porquanto ambas estariam submetidas a uma nica homologao. Com o intenso desenvolvimento da arbitragem verificado aps a segunda metade do Sculo XX, surgiram legislaes em diversos pases que conferiram eficcia executiva sentena arbitral proferida em seu prprio territrio, tornando desnecessria a sua homologao judicial. Da, advm a questo de saber se o benefcio conferido s sentenas arbitrais nacionais no deveria ser estendido s estrangeiras, sob pena de violao ao disposto no artigo III da CNI. Ora, conforme j se afirmou supra, a necessidade de homologao condio para o reconhecimento e a execuo das sentenas arbitrais estrangeiras, no se podendo afirmar que se trata de mero procedimento. Essa interpretao, inclusive, fundamentou a necessidade dos signatrios da CNI extinguirem a exigncia da dupla homologao, pois a homologao pelo Judicirio aliengena era tida como condio para o reconhecimento e execuo do laudo fora de sua jurisdio. Assim, mesmo no sendo o objetivo da CNI extinguir a homologao pelo Judicirio do pas onde se pretenda tornar eficaz o provimento contido na sentena arbitral estrangeira, as reformas legislativas que tornaram as sentenas arbitrais locais equivalentes a ttulos executivos judiciais acabaram por tornar necessria a adoo da mesma providncia em relao s estrangeiras. Todavia, a princpio, tal entendimento, como visto acima, contrariaria a Constituio Federal.
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FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 44-84; PUCCI, 1997, p. 200.
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Nesse ponto, necessrio destacar que a exigncia de homologao do provimento arbitral proferido fora do Brasil no est contida, expressa e literalmente, no artigo 102, I, h, da Constituio Federal, pois tal exigncia surgiu da interpretao jurisprudencial dada pelo Supremo Tribunal Federal face lacuna ento existente na legislao brasileira62. Para suprimir tal lacuna, o legislador ordinrio havia estabelecido no artigo 35 da Lei n 9307/96 a necessidade de homologao da sentena arbitral estrangeira pelo STF. Contudo, esse dispositivo fica afastado pela ratificao da Conveno que tem aplicao prioritria, na forma do artigo 34 da mesma Lei. A justificativa de que o tratamento homogneo dado s sentenas judiciais e arbitrais pela Lei n 9307/96 justificaria a homologao das sentenas estrangeiras (arbitrais ou judiciais) pelo Supremo Tribunal Federal no pode persistir, sob pena de legitimar-se uma interpretao da Constituio conforme a legislao ordinria, contrariando-se o princpio da supremacia das normas constitucionais que basilar ao Estado de Direito. Portanto, a eventual necessidade de homologao da sentena arbitral estrangeira dever ser buscada no prprio texto constitucional. Como j dito, tal imperativo no consta expressamente do texto da Constituio, mas poder ser justificado pela interpretao material do termo sentena constante da jurisprudncia do STF. Destarte, todo ato que decide a lide com fora de coisa julgada e emane de processo onde foi respeitado o princpio do contraditrio seria sentena, o que incluiria a arbitral63. Todavia, tal entendimento vai de encontro s prprias razes que fundamentam a necessidade de realizao de um juzo de delibao para se conferir eficcia a atos jurisdicionais provenientes de outros Estados, quais sejam o fato de que tais atos emanam de um outro Estado soberano. Como o poder de imprio do Estado soberano tem como limitao espacial o seu territrio, a jurisdio estatal decorrente da soberania tambm encontra limites espaciais nos territrios de outros Estados64. Assim, a eficcia interna de provimento jurisdicional de outro Estado fica condicionada prvia anuncia do Estado em cujo territrio se pretenda tornar eficaz, pois a aplicao direta, imediata e desautorizada do comando emanado de outra jurisdio estatal implicaria em violao soberania. Portanto, o Brasil condiciona a eficcia de trs tipos de atos estatais estrangeiros a pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal: a concesso do exequatur a cartas rogatrias estrangeiras, o atendimento a pedidos de extradio de autoridades estrangeiras e a homologao de sentenas estrangeiras65.
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Vide o quinto e o sexto pargrafos do item II do presente artigo. GRECO FILHO, 1996, p. 400. GRECO FILHO, 1986, p. 393. SOARES, 1989, p. 40.
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Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal teria competncia para o julgamento de sentenas estrangeiras entendidas como atos estatais (independentemente de serem proferidos pelo Judicirio ou pelo Executivo) que decidam a lide com fora de coisa julgada e emanem de processos onde foi respeitado o princpio do contraditrio, dentre os quais no se inclui a sentena arbitral. De fato, a sentena arbitral, apesar de decidir a lide com fora de coisa julgada (possuindo carter processual ou jurisdicional), proferida pelo rbitro escolhido pelas partes, que no detm autoridade pblica. Destarte, conforme o entendimento doutrinrio anterior vigncia da Lei n 9307/9666, a sentena arbitral estrangeira no se enquadra no conceito de sentena estrangeira do artigo 102, I, h, da Constituio Federal, porquanto no ato estatal. Assim, no existe antinomia entre as normas constantes do artigo 102, I, h, da Constituio Federal e do artigo III da Conveno de Nova Iorque, pois a homologao da sentena arbitral estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal no exigncia constitucional. Afastada a incidncia do artigo 35 da Lei de Arbitragem pela ratificao da Conveno pelo Decreto n 4311 de 2002, na forma do artigo 34 da mesma Lei, tem-se que a homologao da sentena arbitral estrangeira pelo STF tornou-se desnecessria a partir de 5 de setembro de 2002. Destarte, a partir da vigncia do texto da CNI, o juzo de primeira instncia da Justia Estadual, em regra, ser competente para o reconhecimento e a execuo das sentenas arbitrais estrangeiras, salvo nos casos de competncia atribuda pela Constituio Federal a outros rgos do Poder Judicirio. O reconhecimento e a execuo s podero ser denegados nas hipteses do artigo V da Conveno.
6. Concluso
A arbitragem encontrou rpido desenvolvimento na rea do comrcio e transaes privadas internacionais na segunda metade do sculo XX, como decorrncia do crescimento vertiginoso do comrcio e a necessidade de decises mais rpidas, prolatadas por pessoas mais especializadas e com possibilidade de resguardo de sigilo absoluto e realizao do processo em foros neutros67 (locais onde nenhuma das partes tm domiclio), bem como pela simplificao dos procedimentos de reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras como decorrncia de assinatura de diversos tratados multilaterais.
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LIMA, 1999, p. 181; MAGALHES, 1986, p. 109-110; Idem, 1999, p. 105; SOARES, 1989, p. 39. Vide nono pargrafo do presente artigo. O lugar da realizao da arbitragem , muitas vezes, fixado num pas diferente e neutro em relao ao domiclio das mesmas o qual, tambm, pode no ser o local da execuo do contrato e da sentena proferida (GARCEZ, 2002, p. 444).
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Nesse contexto, a ratificao da Conveno de Nova Iorque foi de fundamental importncia para a imagem projetada pelo Brasil no exterior, como um pas que reconhece e executa as sentenas arbitrais estrangeiras68, despendendo-lhes tratamento igual quele conferido execuo das sentenas arbitrais domsticas. Todavia, para tanto, necessrio extinguir o processo de homologao pelo Supremo Tribunal Federal que, inegavelmente, constitui condio mais desfavorvel deciso arbitral estrangeira. Desse modo, verificando-se que a sentena arbitral estrangeira no est inserida no termo sentenas estrangeiras constante do artigo 102, I, h, da Constituio Federal, porquanto embora decida a lide com fora de coisa julgada, no ato estatal, no havendo justificativa para a necessidade de sua homologao. Ademais, no se pode interpretar o dispositivo constitucional com base no tratamento homogneo conferido s sentenas judiciais e arbitrais pela Lei n 9307/96, sob pena de contrariar-se o princpio de supremacia da Constituio. Destarte, verificando-se a inexistncia de antinomia entre as normas constantes do artigo 102, I, h, da Constituio Federal e do artigo III da Conveno de Nova Iorque (Decreto n 4311 de 2002), tem-se que a homologao da sentena arbitral estrangeira pelo STF tornou-se desnecessria a partir de 5 de setembro de 2002.
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MTODOS ALTERNATIVOS1 DE COMPOSIO DE LIDES E A FAZENDA PBLICA2
Marina Cusinato Xavier3 Sumrio: 1. Introduo 2. Princpios da atividade processual da Fazenda Pblica 3. Os juizados especiais 4. A difcil compatibilidade entre a Fazenda Pblica e a mediao/conciliao 5. A experincia do Ministrio Pblico e a ao penal pblica incondicionada 6. Concluses 7. Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo
O nascimento de um instituto no mundo jurdico sempre razo para a origem de crticas, elogios e comentrios a seu respeito. Logo, com o advento da conciliao como mtodo autocompositivo no juizado especial federal, dentro do direito pblico, no foi diferente. A Fazenda Pblica, parte mais demandada no judicirio brasileiro, viu seus to arraigados princpios terem sua validade contestada, no por conterem vcios, mas por estarem estreitamente ligados a um mtodo heterocompositivo, a interveno do Poder Judicirio, de resoluo de conflitos.
A referncia a alternativos foi feita porque se toma, em regra no Brasil, o Poder Judicirio como principal meio pelo qual so resolvidos os conflitos de interesses qualificados por pretenso resistida. A confeco deste artigo se deu, principalmente, graas ao auxlio recebido do Mestre Andr Gomma de Azevedo, do Mestre Carlos Eduardo Vieira de Carvalho pelas magistrais orientaes; e do Ministro Antnio Torreo Braz, principalmente pelo auxlio bibliografia, sem os quais este no se realizaria. Aluna de graduao da Disciplina Mediao, Negociao e Arbitragem, oferecida na Universidade de Braslia.
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Por esse motivos, optou-se por tecer, aqui, breves consideraes a respeito do comportamento da Fazenda Pblica diante das modificaes instauradas principalmente pelo advento da Lei n. 10.259/01, que institui os juizados especiais federais, e, dentre essas, a especial nfase ao estmulo conciliao. Para alcanar tal objetivo a primeira anlise deve ser dirigida aos princpios da atividade jurdico-processual da Fazenda Pblica, com o propsito de identificar os motivos que justificam o apego desta ao Poder Judicirio. A prxima etapa, por sua vez, requer a busca dos pontos conflitantes entre o novo modelo instaurado, a conciliao, e o mtodo convencional de resoluo de disputas. aqui que se tentar identificar as crticas, as sugestes e as possibilidades que desapontaram juntamente com essa inovao no campo do direito pblico e delas tentar extrair suas possibilidades ou dificuldades de xito. Por fim, buscar-se- exemplos em que mtodos prximos foram estabelecidos e os resultados tenham sido positivos, como a experincia do Ministrio Pblico e sua discricionariedade limitada em relao a disponibilidade para denunciar ou no um indiciado acusado de um crime de baixo potencial ofensivo, cuja competncia para julgar seja do juizado especial estadual criminal.
2. Princpios da atividade jurdico-processual da Fazenda Pblica

A administrao pblica, seja ela direta ou indireta, rege-se por determinados princpios que tornam toda a sua atividade peculiar, diferenciando-a, e muito, das atividades dos particulares, tanto quando da execuo de suas tarefas rotineira quanto no momento da composio de suas controvrsias. inegvel, porm, que todos esses princpios no tem outra origem seno a necessidade, a que se arroga a Fazenda Pblica, de sobrepor o interesse pblico ao interesse particular. , em suma, da que surgem todos os poderes-deveres que sustentam e organizam a atividade Pblico-fazendria. Assim, toda os atos dos Administradores Pblicos devem ser orientados para a realizao do bem comum da coletividade administrada. O administrador que assim no o fizer incorrer em algum ilcito ou imoralidade que terminar por ser entendido como desvio ou abuso de poder, donde se extrai que o fim ou vontade a que visa o Administrador no pode ser outra coisa seno o atendimento ao interesse pblico da coletividade sob sua administrao e nunca refletir seus prprios desejos e caprichos. Infere-se da que todo aquele que tiver por dever gerir a coisa pblica dever guiar sua conduta por princpios da legalidade, da moralidade da impessoalidade, da proporcionalidade, da publicidade, dentre outros.
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Nessa altura, cabe observar que esses princpios transcendem a esfera meramente executiva da Fazenda Pblica e norteiam tambm sua atividade processual, a forma com que tenta solucionar os conflitos dos quais parte. No descabido asseverar que surge aqui um verdadeiro direito processual pblico, pois so concedidas administrao inmeras prerrogativas, em decorrncia daqueles princpios, para que no seja, em hiptese alguma, o interesse pblico mitigado. Nasce ento a seguinte indagao: como o litgio entre um particular e uma autarquia federal, por exemplo, poderia trazer risco ao interesse pblico? A resposta no imediata, entretanto, maiores reflexes mostram que a existncia de uma lide cujo objeto verba pblica traz baila o interesse pblico porquanto, no fosse esse capital destinado ao particular, se esse for vencedor na lide, teria outro fim, qual seja atender s demandas da coletividade. Assim o custo de oportunidade4 da verba cuja origem o oramento pblico mais alto do que seria em condies anlogas, porm com litigantes advindos exclusivamente do setor privado. Reconhecer obrigaes com particulares alheios Fazenda Pblica implica ter de rever a destinao dada a verbas pblicas e aloc-las doutra forma que no a inicialmente prevista sob a orientao do interesse pblico. Em analogia doutrina construda sobre os bens pblicos, seria possvel asseverar que haveria uma desafetao5 daquelas verbas. Por tais motivos a Fazenda Pblica recebeu do sistema processual brasileiro privilgios, indicados principalmente pelo Cdigo de Processo Civil, indisponveis ao particular que decide fazer uso da mquina judiciria para ter seus conflitos resolvidos. Dentre essas prerrogativas6 possvel mencionar o prazo quadruplicado para contestar e duplicado para recorrer, a citao e a intimao feitas sempre pessoalmente por oficial de justia, sentena sujeita a duplo grau obrigatrio de jurisdio, entre outras. Essas prerrogativas tm origem no longo percurso at agora construdo entre a Fazenda Pblica e o Poder Judicirio. A vasta experincia oriunda dessa estreita relao levou o legislador ordinrio a criar normas capazes de tornar mais imbricada a atividade de ambos sem permitir que se esquivassem do dever de assegurar o interesse pblico, normas as quais mais adaptadas a atender a necessidade da Fazenda Pblica, sempre incumbida de analisar um alto nmero de processos, e por isso, com maiores dificuldades para acompanh-los.
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Conceito que tem na economia sua origem e no considera os valores absolutos dos bens, mas relativos ao que se deixa de ter para se adquiri-lo, v.g. um imvel assim valorizado levaria em conta quantas horas trabalhou seu proprietrio para t-lo ou o que deixou de adquirir para que pudesse dele ser proprietrio. Grande parte da doutrina construda sobre o Direito Administrativo entende que os bens pblicos com destinao especfica visando a atender ao interesse pblico esto afetados s suas funes e, por essa razo, goza de condies especficas, v.g. a inalienabilidade. Essas prerrogativas esto principalmente arroladas nos artigos 188, 236,. 2 e 477, I do Cdigo de Processo Civil.
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Com efeito, no ser tarefa fcil inserir no modelo posto e absolutamente consolidado, em que o Poder Judicirio o nico capaz de determinar a nova destinao da verba pblica, mtodos hbeis a permitir o manuseio do patrimnio da Fazenda por outros que no aqueles representantes do Poder supra, que o faz somente depois de delongada anlise do conflito dado.
3. Os juizados especiais
Em 1995, com a promulgao da Lei 9.099, surgiram os juizados Especiais Estaduais, cuja funo precpua era atender a premente necessidade de acolher, no sistema judicirio, demandas de menor complexidade, quando demandas cveis, ou delitos de menor potencial ofensivo, quando questes penais. O escopo dessa lei era facilitar o acesso ao judicirio e agilizar a composio de lides que permitiam, dada a simplicidade, solues mais rpidas. Antes dos juizados especiais muitas demandas eram alijadas do Poder Judicirio porque o custo/benefcio no era positivo o suficiente para compensar parte as despesas que teria com advogados e as despesas de um processo judicial. Com o advento desses juizados o procedimento foi enormemente modificado, quando em relao ao ordinrio, permitindo mesmo que, em causas de baixo valor, fosse dispensada a figura do advogado. Entretanto, figuram como maiores modificaes as alteraes dos princpios fundamentais desse procedimento em relao a outros, o que conduziu a um retorno s razes do processo, ou seja, entend-lo como meio para que o fim, soluo da lide, fosse alcanado. Nessa ndole, o artigo 2 da Lei n. 9.099/95 estabelece que o processo ser orientado pelos princpios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Um exemplo da aplicao concreta desses princpios est consignado no artigo 13 da mesma lei, que estabelece a validade dos atos sempre que atingirem a sua finalidade, impossibilitando a declarao de nulidade por meros vcios formais. O mesmo vale tambm para os juizados especiais federais, pois h, no art. 1 de seu dispositivo normativo, a Lei n. 10.259/01, expressa determinao da aplicabilidade de Lei n. 9.099/95 no que no houver incompatibilidade entre ambas. Esses juizados, nascidos e fomentados a partir do xito daqueles, tambm vieram para solucionar questes de pequena monta, porm em mbito federal e no mais estadual. Ressalta-se, todavia, que, apesar da grande similaridade entre ambos, h tambm diferenas que se justificam pelas peculiaridades de cada um. A exemplo, a competncia dos juizados especiais federais absoluta e, por isso, toda causa que alcanar os requisitos dessa jurisdio dever ser julgada exclusivamente por ela e por nenhuma mais. O mesmo j no ocorre se a jurisdio em voga for o juizado especial estadual, pois no h na Lei
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n. 9.099/95 indicao que torne a competncia absoluta e como o valor da causa , pelo Cdigo de Processo Civil, questo de competncia relativa, nada impede a prorrogao da competncia de outro juzo a depender exclusivamente das partes. Outra diferena, que para o objetivo desse estudo mais relevante, a questo de quem poder ser parte nesses juizados. Sem embargos, ficam excludas da competncia dos juizados especiais estaduais as causas em que houver interesse da Fazenda Pblica, Lei 9.099/95, art. 3, 2. O mesmo no se aplica aos juizados especiais federais, pois poder julgar as causas de competncia da Justia Federal que atenderem os requisitos dos Juizados Especiais. Se assim no fosse a existncia dos juizados Especiais no teria razo de ser, pois dificilmente haver, no mbito da Justia Federal causas em que a Fazenda Pblica, representada por um de seus muitos entes, no figure como parte processual. Ora, se os juizados especiais federais podem julgar causas de competncia da justia federal, caber a eles, ento, julgar causas em que parte a Fazenda Pblica Federal, ou seja, julgaro causas de qualquer ente da administrao federal, desde que a causa atenda aos requisitos de menor complexidade imposto pela lei que o estabelece. Por esse motivo no houve nada que tornasse controvertido o surgimento dos juizados especiais estaduais no que tange sua relao com a fazenda pblica, simplesmente porque no havia relao entre eles. Entretanto, a polmica toma robustez com o surgimento dos juizados especiais federais, pois esses, ao envolverem as demandas da Fazenda Pblica Federal, e, conseqentemente, o patrimnio pblico dentre as de sua competncia, induziram o confronto entre os princpios regentes da atividade administrativa e os dos juizados especiais. Como primeiro conflito, cabe mencionar a inaplicabilidade dos privilgios de ordem temporal de que goza a Fazenda Pblica nos processos em que parte, tal como determina o artigo 9 da Lei 10.259/01. A lei que institui os juizados especiais federais declara, de modo bastante luzente, que os prazos para ambas as partes sero iguais, e no haver, para entes da Administrao Pblica diferena quanto aos prazos concedidos aos particulares nos processos que tramitarem sob o rito sumarissimo prescrito para os juizados especiais. Entretanto, o dilema maior residir mesmo na instaurao da audincia de conciliao que, no procedimento sumarissimo, assume feies peculiares e distintas quelas experimentadas nos demais ritos. Nos juizados federais especiais, de acordo com a previso feita pelo art. 10, pargrafo nico da Lei n. 10.259/2001, os procuradores da Unio, autarquias fundaes e empresas pblicas federais, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir nos
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processos de competncia desses juizados, desde que se atenham sempre ao valor mximo de 60 salrios mnimos, limite imposto pela lei supra, pois, se assim no for, a sentena ser ineficaz no valor que sobejar tal baliza. Maiores delongas sobre o tema, contudo, sero feitas no tpico seguinte.
4. A difcil compatibilidade entre a Fazenda Pblica e a mediao/ conciliao

Antes de se atrelar essa discusso a seu mago convm conceituar adequadamente os termos mediao e conciliao. Com efeito, tempestivo citar o enunciado de PIRES (2002, p. 139) que, sobre o tema, faz excelentes explanaes: A diferena entre a conciliao e a mediao tem importncia mais acadmica do que prtica, porque as duas tcnicas so destinadas ao mesmo fim, a composio do conflito, e pelo mesmo meio, a aproximao da vontade das partes mediante transaes nas suas pretenses, ambas com a intermediao de um terceiro, o mediador ou o conciliador. (...) A conciliao judicial e em alguns casos, extrajudicial, enquanto a mediao extrajudicial. Logo, se o acordo em juzo, o nome conciliao. Se um dissdio coletivo, denomina-se acordo em dissdio coletivo. Se fora dos tribunais e h um terceiro que o intermediou, mediao. O Ministrio do Trabalho faz mediaes e a Justia do Trabalho faz conciliaes. (grifos aditados) Apesar de esse ser o entendimento brasileiro, prudente dizer que a teoria aqui desenvolvida, nesse sentido, minoritrio, pois so muitos os pases que defendem a total identificao entre os dois termos; outros, ainda, usam-nas com a acepo contrria a aqui concebida. Nesse artigo, tomar-se-, na maior parte das vezes, a conciliao como referncia para se perquirir o comportamento da Fazenda Pblica diante dos mtodos alternativos de resoluo de lides, dado que esse o meio compositor de lides com que mormente se defronta. So muito pouco freqentes as oportunidades de realizao de Mediao ou Arbitragem em que a Fazenda Pblica seja parte. A ocorrncia dessas modalidades estaria mais ligada ao mbito internacional, quando um tratado anteceda ao conflito. Assim, feitas tais consideraes, de bom alvitre ponderar a monta com que o patrimnio pblico considerado dentro do sistema jurdico brasileiro.
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A Constituio, no seu artigo 100, impe a necessidade de o pagamento das obrigaes institudas ou declaradas pelo Poder Judicirio em desfavor da Fazenda Pblica devem ser saldadas impreterivelmente, salvo quando se tratar de verba de natureza alimentcia, por precatrio. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (grifos aditados) O mesmo faz o Cdigo Civil vigente, porm quanto a bens pblicos, ao tratar da inalienabilidade dos bens que estejam afetados ao servio pblico, impedindo a sada do bem que esteja cumprindo a sua funo social pblica da orbe da Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Nota-se que tanto o legislador constituinte quanto o ordinrio optaram por criar empecilhos livre movimentao do que pblico, pois assim concluram que esse patrimnio estaria melhor resguardado, distante da promiscuidade que imaginaram caso subsistisse a circunstncia de todo administrador poder dispor livremente do quinho que administra. A disponibilidade admitida ao patrimnio pblico, ento, permaneceu restrita ao Poder Judicirio pelas seguintes razes: A primeira, de cunho jurdico, advm da prescrio constitucional referente a inarredvel interferncia do Poder Judicirio quando da existncia de leso ou ameaa a direito, consignada no artigo 5, inciso XXV, que assim prope: Art. 5. XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A segunda razo, j de feies polticas, resulta da credibilidade com que o Poder Judicirio recebido pelos demais poderes e pela sociedade como um todo. Tal fato vigora principalmente porque esse poder conteria em si todas as condies capazes de conservar o princpio da segurana jurdica, garantida sobretudo pelo princpio do contraditrio e a possibilidade de reexame, essencial ao bom resguardo do patrimnio pblico. Salienta-se que essa disponibilidade do Poder Judicirio no se relaciona com discricionariedade como talvez se pudesse inferir, mas somente decorre da interpretao e aplicao da legislao vigente no caso concreto. Assim, v.g., se um juiz decidir pela existncia de uma obrigao da Fazenda Pblica com um terceiro no o ter feito ao seu talante, mas
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porque a interpretao que entendeu possvel para aquele especfico caso indica a existncia da deciso supra. Entretanto, as interpretaes recebidas por esses dois dispositivos mencionados acima, quando da sua utilizao prtica, acabaram por fazer nascer petio de princpios7. Grande parte dos juristas que arriscaram estabelecer uma interpretao concludente fizeramno de forma errnea, concluindo pela absoluta indisponibilidade do patrimnio pblico, mesmo pela prpria Fazenda Pblica e conduzindo ao sofisma de que s o Poder Judicirio poderia determinar algo em contrrio. Ora, de se imaginar que a Fazenda Pblica possa, observadas as formalidades previstas em lei e o princpio da moralidade, dispor de seu prprio patrimnio. Toda esse traado influenciou o conceito at mesmo princpio da moralidade administrativa, levando-o, nessa matria, a uma viso tecnocrata de que meras tcnicas, capazes de estorvos, seriam suficientes para conter qualquer agresso contra o patrimnio pblico e, por isso, manter a devida moralidade no sistema administrativo. Tal viso expandiu-se a outros institutos de direito administrativo, como, a exemplo, a necessidade e obrigatoriedade do concurso pblico, de licitao, entre outros; todos a indicar que o propsito da Administrao Pblica, a maior complexidade do procedimento, capaz de impedir vcios que arrostem a moralidade administrativa, quando, na verdade, acabam por nulificar o princpio da eficincia. Essa sistema, em si, diametralmente oposto ao necessrio para que possa ser extrado do procedimento sumarissimo do juizado especial federal tudo o que ele possa oferecer. A discordncia acima mais saliente e relevante na fase da audincia de conciliao, etapa obrigatria nesse procedimento. Muito se questiona a respeito da possibilidade de os Procuradores da Fazenda Pblica, representando-a, buscarem o acordo e celebrarem-no durante a fase conciliatria, sobrando ao magistrado apenas o dever de homolog-lo, se estiver dentro dos termos do juizado especial. Teriam tais representantes tamanha discricionariedade para dispor assim da verba pblica? Poderia advir da alguma mcula ao princpio da moralidade administrativa? Em termos legais, nada impediria a realizao do acordo pelo procurador/ representante da Fazenda Pblica quando da audincia de conciliao resultar a composio do conflito. A prpria Lei n. 10.259/01, instituidora do juizado especial federal, prev e autoriza essa possibilidade em seu artigo 10. Assim, se deve a administrao, para agir, observar os parmetros legais, pelo menos nesse ponto no h
Erro lgico que consiste em se apoiar sobre premissa maior sem ter demonstrado que a relao que ela enuncia verdadeira em todos os casos fazendo com que as concluses aparentem veracidade. (LALANDE. 1999. P. 816)
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nada que desabone a celebrao do acordo em audincia conciliatria, pois no a nada a indicar afronta ao princpio da reserva legal. Outrossim, h quem sustente a possibilidade de o procurador da Fazenda Pblica no saber reconhecer qual a posio mais vantajosa para a Administrao. Aqui cabe indagar: Se o procurador no hbil o suficiente para reconhecer isso, porque o juiz ser? O que os diferenciaria? E ainda: se a Administrao rotular de inbeis seus prprios procuradores estar fulminando todo o processo de seleo, o qual entende ser irrepreensvel quando no localizadas fraudes, que promoveu com o intento de granjear para si os melhores. A existncia de soluo plausvel para as questes acima torna legtimo o juzo censurador. Entretanto, nada indica que assim o . H tambm o argumento de que o manuseio constante de verbas pblicas poderia corromper o procurador. Todavia, essa alegao no possui baldrames firmes, principalmente porque o juizado especial federal tem como limite, no s para suas sentenas definitivas como para aquelas que homologarem acordos, o teto de 60 salrios mnimos. Destarte, o terceiro que tiver interesse em vencer a causa pelo seu valor no oferecer nada alm que algo abaixo do teto, pois seno os custos superaro os benefcios. E, por um valor baixo, so pequenos os riscos de o procurador aceitar a proposta, porquanto o risco a que se expe excede s vantagens ilcitas que poderia obter. Se o interesse do terceiro, contudo, for o de no ter um precedente instaurado contra si, quando demandado, ainda assim o risco no muito significativo, pois mesmo que esteja inclinado a dar ao procurador da Fazenda Pblica um favorecimento pecunirio ilcito acima do valor da causa, visando a ganhos futuros e aumentando as chances deste aceitar, no o faria por muitas vezes porque seus ganhos seriam incertos. cedio que o trnsito em julgado de uma ao s se d para o dispositivo de uma causa. Assim, os mesmo argumentos usados na causa cujo acordo foi simulado podero certamente figurar em outras e contribuir para formar o convencimento do juiz em desfavor da parte corruptora, fazendo surgir precedentes, mesmo que com partes diversas, opostos aos almejados inicialmente. Logo, no h, alm do comportamento tpico de alguns operadores do direito de rechaar inovaes, motivos para que, quando for da vontade das partes conciliar, no seja firmado o acordo na audincia de conciliao.
5. A Experincia do Ministrio Pblico e a ao penal pblica incondicionada

Essa discricionariedade tanto questionada no mbito cvel dos juizados especiais federais encontra antecedente de bons xitos no mbito dos juizados especiais estaduais criminais.
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A Lei n. 9.099/95, no seu artigo 76, caput, anuncia a possibilidade de o Ministrio Pblico transigir com o ru quando o delito praticado por este for processado pela ao penal incondicionada ou ao penal pblica dependente de representao (condicionada) e tiver pena mxima de, no mximo, 2 anos8. Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. Logo, se o membro do Ministrio Pblico entender que a conduta do indiciado realmente tpica, que existem elementos para a propositura da ao e que no ao penal pblica de iniciativa privada, poder propor pena restritiva de direitos ou de multa, se a matria for de competncia do juizado especial criminal. No poder, todavia, propor pena restritiva de liberdade. Cria-se aqui o princpio da oportunidade da propositura da ao e concede-se ao Ministrio Pblico, e, conseqentemente, a seus membros uma discricionariedade que, em regra, denominada limitada ou regrada. A discrio restringe-se escolha, no conduzida pelo arbtrio do membro parquet, mas por melhor adequao no caso concreto, de propor ou no a ao penal cabvel. Essa possibilidade atenua o princpio da obrigatoriedade da propositura da ao, que continua vigente para as aes de maior potencial ofensivo, excetuadas do JEC. Vale dizer que no basta a proposta da pena, mas tambm sua aceitao pelo indiciado. E por esse motivo nada impede o prprio imputado de tomar a iniciativa e propor ao Ministrio Pblico a transao. Por conseguinte, depois de apresentados os elementos mais relevantes da transao em matria penal, percebe-se que se est diante de uma das espcies de conciliao prevista pelo artigo 98, I, da Constituio Federal. Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
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A Lei 9.099/95 estabelece que a competncia dos juizados especiais criminais restrita aos crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima seja apenas 1 (um) ano. Entretanto a Lei 10.259/01 derroga esse perodo, estabelecendo pena mxima de 2 anos. Essa a interpretao mais cabvel porque no se pode aceitar que em um seja 1 ano e noutro, 2 anos. Isso ofenderia o princpio da igualdade.
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Assim, essa lei concedeu ao Ministrio Pblico prerrogativas antes consideradas inadmissveis, dado que, ao transigir, estaria barganhando com direitos personalssimos daquele que figurava noutro plo da questo. Entretanto, tal crtica foi superada ao se constatar que o propsito do dispositivo era voltado exclusivamente ao benefcio do indiciado contra quem se cogitava oferecer denncia. O fato de a proposta do Ministrio Pblico no poder conter penas restritivas de liberdade j lhe era um grande favorecimento. A crtica tambm enfraquecida pelo fato de que o juiz, servidor estatal cuja legitimidade para imputar penas nunca foi questionada, no afastado desse procedimento. A ele possvel a reduo da pena proposta pelo Ministrio Pblico em at a metade se consider-la desproporcional s circunstncias do caso posto. H outro benefcio ao acusado que contribui para a manuteno da legitimidade desse procedimento. No passar pelos tormentos de um processo judicirio convencional que, em todos os mbitos, mais dispendioso. Ainda, o juzo crtico fomentado hoje em relao disponibilidade do patrimnio pblico por seus procuradores, a de que a discricionariedade poderia acabar por corromplos, poderia ter sido outrora ventilada quando aos fiscais da lei. Entretanto o argumento aqui no prosperaria pelas mesmas razes. As importncias em jogo desestimulam ambas as partes a se interessarem por vantagens ilcitas. Por fim, a transao no juizado especial criminal civil mostrou-se absolutamente profcua tanto para o Poder Judicirio, que se desembaraou de um grande nmero de processos e, principalmente, para o acusado, que v ser imputado contra ele penalidades mais brandas do que seriam no processo judicirio convencional, alm de contar com um procedimento muito mais clere e de menores encargos. So, portanto, muito maiores as possibilidades de xito na conciliao do procedimento sumarissimo do juizado especial federal, pois percorrer trilhas muito prximas daquelas percorridas pelo seu predecessor de bom xito, o juizado especial criminal.
6. Concluses
Primeiramente, convm mencionar que a forma primria de composio de conflitos no outra seno a autocomposio. As partes buscarem seu prprio entendimento um passo anterior entrega dessa responsabilidade a um terceiro que substituir os litigantes na tentativa de buscar a composio da contenda. O judicirio, quando se trata de lides de ndole particular, s se incorpora ao litgio quando chamado por alguma das partes. Assim, deduz-se que essas, sozinhas, no conseguiram encontrar a soluo.
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Por isso, de se perceber que o Poder Judicirio, bem como outras modalidade de heterocomposio9, forma subsidiria de resoluo de conflitos, porquanto neste se introduz apenas quando as prprias pares, depois de frustradas as tentativas de autocomposio, chamam-no para intervir. A viso consignada para a Fazenda Pblica, todavia, bastante distinta, e acrescentese, distorcida, pois atribui ao Poder Judicirio toda a responsabilidade de dar soluo a seus embates. Essa concepo est de tal forma arraigada na concepo de Fazenda Pblica que isso j adquire feies de instituto jurdico. Tal situao contribui, e muito, para que seja gerada inquietao quando se trata de mudanas que nada mais fariam alm de recompor o que se entende por originrio no que tange a soluo de conflitos, em sntese, a autocomposio. A inquietao materializa-se, principalmente, no temor de que a segurana jurdica, baldrame do sistema jurdico, seja afetada. Pois se encara o Poder Judicirio como principal, quase singular, mantenedor daquela no campo do direito pblico. Todavia, essa insegurana no possui robustez suficiente para prosperar. Os argumentos que tentam abater esse retorno da autocomposio, mesmo que de uma forma ainda singela, como a conciliao, so sofrveis e apesar de apresentarem alguma consistncia inicial, no subsistiro. em decorrncia desse motivo, por fim, que se expecta o incremento gradativo do instituto, aqui to discorrido, da conciliao.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Juizados Especiais Federais. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1. ed. Braslia: Braslia Jurdica. 2002. CAMMAROSANO, Mrcio. A Ampliao do Conceito de Patrimnio Pblico e Sua Proteo. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Processual Pblico: A Fazenda Pblica em Juzo. 2. ed. So Paulo: Malheiros. 2000. pp. 264-276. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei 9.307/96. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 1998.
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Forma de composio de lides em que terceiro interveniente institui uma deciso para o que controverso.
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Quinta Parte
Resenhas de livros
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DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven and London, 1973: Yale University Press.
Fbio Portela Lopes de Almeida 1 O que o conflito? Normalmente, o senso comum aponta que o conflito uma situao desagradvel e que deve ser evitada a todo custo porque s traz prejuzos s pessoas envolvidas e, muitas vezes, nenhuma compensao. No entanto, uma anlise mais profunda do fenmeno conflito pode mostrar que nem sempre assim. Morton Deutsch, em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes, procura acabar com a perspectiva de que o conflito necessariamente leva a resultados ruins e que, por isso mesmo, deve ser evitado. Com este objetivo, o autor divide o livro em duas partes principais: na primeira, busca-se sistematizar as diversas perspectivas sob as quais o conflito pode ser estudado, sob o marco terico da psicologia social, j que seus estudos partem do pressuposto de que cada parte deve levar em considerao as percepes, expectativas e atitudes da outra. A segunda parte da obra dedicase a discutir os resultados de diversos estudos experimentais. Esta estrutura revela-se essencial para a compreenso do texto, j que muito do que discutido na segunda parte depende de conceitos extrados da discusso terica realizada na primeira. A primeira questo apresentada por Deutsch refere-se s variveis que podem influenciar os conflitos. De acordo com ele, ao se estudar o conflito, pode-se partir das seguintes variveis: (1) as caractersticas das partes no conflito; (2) a relao de uma parte com a outra; (3) a natureza da questo que d origem ao conflito; (4) o ambiente social em que ocorre o conflito; (5) o pblico interessado no conflito; (6) as estratgias empregadas pelas partes; e (7) as conseqncias do conflito para cada parte. Cumpre observar que, de
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
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acordo com o autor, pode-se analisar todo e qualquer conflito com base nestas variveis, pouco importando se se trata de um conflito inter-pessoal, inter-grupal ou internacional. Outra questo levantada pelo autor refere-se s funes desempenhadas pelo conflito, que podem ser positivas ou negativas. Dentre as funes positivas, pode-se dizer que o conflito previne a estagnao de uma relao, d estmulo a novos interesses e curiosidade, bem como explora a capacidade de cada indivduo. O autor delineia o conflito, ainda, a partir de duas classes de processos: processos cooperativos e processos competitivos, sendo que ambos so interdependentes: enquanto, nos primeiros, a interdependncia leva a ganhos mtuos, nos segundos, a relao inversa e, para que uma das partes ganhe, a outra necessariamente dever sofrer prejuzos. De qualquer modo, tanto a cooperao e a competio poderiam ser estudadas a partir de seus efeitos, a saber: (1) a substitutividade (em processos cooperativos, seria suprfluo que uma das partes realizasse determinada atividade que a outra realiza. Por outro lado, em processos competitivos, ambas as partes devem ter interesse em realizar a mesma atividade); (2) desenvolvimento de uma postura negativa (competio) ou positiva (cooperao) em relao outra parte; e (3) a capacidade de uma parte se deixar ser influenciada pela outra (no caso dos processos competitivos, esta capacidade muito menor). Importante ressaltar que o autor destaca ainda as conseqncias de processos cooperativos de resoluo de conflitos: nestes, a comunicao mais efetiva, h maior afabilidade entre as partes envolvidas, uma maior coordenao de esforos e um maior sentimento de aceitao e similaridade de idias. Contudo, esta postura do autor d margem seguinte dvida: estas caractersticas so conseqncia ou causa do desenvolvimento de processos cooperativos? Aps dissertar sobre cada um destes conceitos, o autor se dedica a discutir o conflito a partir dos envolvidos: os conflitos intra-psquicos (so aqueles nos quais h conflitos internos em uma determinada pessoa. Deutsch destaca algumas escolas da psicologia que se dedicaram ao estudo destes conflitos: os learning theorists, consistency theorists, role theorists e os psicanalticos.) e os conflitos inter-grupais. Quanto aos ltimos, disserta-se sobre as condies internas (contato, identificao de grupo visibilidade, competio e mudana social) e externas (coeso, estrutura e poder) que levam ao conflito. Neste captulo, dedica-se, ainda, aos conflito de raa e de classe, como conflitos especiais que merecem um estudo mais especfico e detalhado2. O captulo 6 volta-se a outro aspecto dos conflitos, qual seja, as estratgias empregadas pelas partes: ameaas ou promessas. Ambas as posturas so estudadas sob a mesma perspectiva (a influncia) e, por isso, podem-se utilizar os mesmos topoi para diferenci-las. Neste sentido, o autor descreve as principais questes atinentes a cada uma
O autor inclui, neste tpico, referncia a diversos outros conflitos que retratam a discriminao de minorias: as disputas entre catlicos e protestantes, negros e brancos, homossexuais e heterossexuais, homens e mulheres, etc.
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destas estratgias: (1) legitimidade (sob quais condies uma pessoa tem o direito de compelir outra a fazer alguma coisa?); (2) credibilidade (tanto para fazer promessas como para ameaar, deve-se ter credibilidade. Algum que tem fama de ameaar ou prometer e no cumprir, decerto no ter credibilidade para uma nova investida.); (3) magnitude (refere-se intensidade da promessa ou da ameaa); (4) valores para os quais se apela; (5) finalidade; (6) clareza e preciso das contingncias envolvidas; (7) perspectiva de tempo para consumao da ameaa ou promessa; (8) estilo (o modo de apresentao da promessa ou da ameaa afetam a sua interpretao); (9) custos e benefcios ao usurio em levar a cabo a promessa ou a ameaa. O captulo stimo, a seu turno, analisa o aspecto estratgico passivo: a parte ameaada ou a quem prometida algo deve acreditar ou suspeitar da ameaa ou promessa? Em primeiro lugar, procede-se anlise do termo acreditar (trust), que possui vrias acepes: pode ser entendido como inocncia, conformidade social, virtude, f, barganha (aceitar uma determinada imposio em um primeiro momento para depois pedir algo em troca) ou confiana. O segundo momento da anlise psicolgico, que parte da concepo de crena como confiana para definir as condies em que ela ocorre, tais como a percepo da inteno de quem ameaa ou promete ou de quem negocia, a influncia da comunicao neste processo ou mesmo condies patolgicas de quem acredita (pode ser que uma pessoa de baixa auto-estima acredite em tudo que lhe dito, por exemplo). Os captulos seguintes compem a segunda parte do livro, que versa sobre experimentos realizados com o intuito de corroborar a anlise realizada nos primeiros captulos. A concluso do livro compe-se ainda de um artigo no qual se discute sobre os fatores que influenciam a resoluo de conflitos, resumindo a distino entre os processos cooperativos e destrutivos de composio. Embora, na primeira parte do livro, o autor parea ser arbitrrio na escolha das categorias de anlise do fenmeno, toda a metodologia utilizada explicada na segunda parte, bem como os experimentos que levaram o autor a chegar sua tipologia do conflito. Qualquer profissional que trabalhe com a resoluo de conflitos tem nesta obra um manual para compreender a natureza dos conflitos, de uma maneira a perceb-lo no como uma mazela a ser eliminada, mas sim um instituto til para a construo de respostas elaboradas e teis s dificuldades encontradas diariamente por qualquer pessoa.
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URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.. Getting Disputes Resolved Designing Systems to Cut the Costs of Conflict. Cambridge: Ed. PON Books, 1993.
Ivan Machado Barbosa1 Disputas so conseqncias inevitveis de relacionamentos nos quais h pessoas com distintos interesses. O que leva a diferentes resultados a maneira de lidar com tais divergncias, que pode ser tanto benfica quanto perniciosa para a relao. Destarte, uma disputa solucionada apropriadamente satisfar os interesses, ser considerada justa pelas partes, possuir um efeito positivo no relacionamento do qual ele surgiu, evitar que novas disputas semelhantes ocorram e tudo isso com custos tanto emocionais quanto financeiros reduzidos. Por outro lado, uma disputa solucionada de forma perniciosa pode acarretar em elevados prejuzos financeiros e emocionais e na destruio completa da relao na qual ela surgiu. Mas como conseguir que uma organizao, uma empresa, uma famlia ou qualquer outra entidade coletiva possa resolver sistematicamente suas disputas de forma apropriada? A resposta nos dada por Ury, Brett e Goldberg, experientes designers de sistemas de resoluo de disputas, na obra Getting Disputes Resolved Designing Systems to Cut the Costs of Conflict. Neste trabalho, eles nos transmitem, por meio de uma linguagem simples, suas experincias na criao de sistemas capazes de diminuir os custos dos conflitos, unindo teoria pura com anlise de casos concretos. Trata-se de uma obra importante, cujos conhecimentos podem ser aplicados desde em pequenas famlias at nas mais elevadas esferas governamentais para garantir a harmonia e a saudvel discusso das diferenas humanas com baixos custos emocionais e financeiros.
1
Ivan Machado Barbosa estudante da Faculdade de Direito UnB e membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao. O autor gostaria de agradecer ao mestre Andr Gomma de Azevedo pela orientao sempre primorosa e presente e Rafael Machado Barbosa pela reviso com as sempre acertadas sugestes.
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Para oferecer a resposta de como criar sistemas que auxiliem um grupo a resolver apropriadamente as suas disputas, os autores precisaram antes saber qual a maneira mais apropriada de abordar os conflitos. Com este intuito, os autores analisam trs maneiras de resolver os conflitos. A primeira a conciliao de interesses, que so todas as coisas pelas quais as pessoas se importam ou que desejam. Por esta abordagem, focaliza-se aquilo que as pessoas realmente desejam obter como resultado na soluo do conflito. A segunda a determinao de quem est correto, baseando-se para tanto em um padro considerado pelas partes legtimo ou justo. A terceira seria a soluo com base no poder de cada litigante, isto , com base na habilidade de coero para obrigar algum a fazer algo que normalmente no faria (e.g.: a ameaa de guerra para obrigar um pas a entregar uma arma). Os autores concluem que, dentre as trs maneiras de abordar os conflitos, a menos custosa a conciliao de interesses, posto que ela tende a produzir maior satisfao, melhorar a relao, diminuir a reincidncia de conflitos e ainda possui custo reduzido. No entanto, na criao de um sistema de resoluo de conflitos eficaz, deve-se considerar que em certos casos ser necessrio utilizar o poder ou a determinao de quem est certo. Um exemplo seria quando uma das partes se recusa a negociar ou quando as partes no conseguem de forma alguma acordar acerca de quem est certo. O que no pode ocorrer o uso de maneiras mais custosas de abordar os conflitos em situaes em que elas no so necessrias. Sabendo disso, os autores defendem a criao de sistema que promova a conciliao de interesses e tambm proporcione meios de baixo custo para determinar quem est certo ou quem possui mais poder. Para tanto, o primeiro passo diagnosticar o sistema de resoluo de disputas utilizado pelo grupo. Isto pode ser feito atravs das perguntas bsicas: quais so os tipos de disputas? Como se lida com elas? Por que os conflitos so abordados dessa forma? Com isso possvel determinar quais as carncias e necessidades a serem supridas com o novo sistema. De posso desses dados, o segundo passo a criao do sistema em si. O terceiro captulo do livro, dedicado ao estabelecimento de princpios para a criao de um sistema eficaz, o ponto alto da obra. Nele so apresentados seis princpios que devem nortear os que desejam criar um sistema para reduzir os custos dos conflitos, bem como diversas sugestes de modos pelos quais eles podem ser alcanados. Os autores propem os seguintes princpios: focalizar os interesses das partes; criar procedimentos que encorajem os litigantes a passar de solues baseadas no poder ou na determinao de quem est correto para a negociao da disputa; criar procedimentos de baixo custo que determinem quem est correto ou quem possui maior poder; criar procedimentos de consultas entre as partes para prevenir o surgimento de
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futuras disputas e de anlise aps a soluo de conflitos; ordenar os procedimentos numa seqncia de maneira que os de baixo custo so utilizados prioritariamente; e, por fim, providenciar a motivao, a habilidade e os recursos necessrios para que as partes de fato utilizem o sistema proposto. Para cada um destes princpios, os autores oferecem brilhantes estratgias prticas para alcan-los. Dentre estas estratgias podemos citar a de criar diversos nveis de negociao. Assim, por exemplo, em uma empresa, estabelecer-se-ia que a primeira tentativa de acordo seria entre os gerentes. Caso eles falhem a negociao passaria para os seus respectivos superiores e, por fim, caso haja um novo fracasso um acordo seria tentado com o vice-presidente da companhia. Esta idia extremamente interessante, pois os negociantes desejaro realizar o acordo para que os seus superiores no saibam que ele falhou em resolver uma questo e tambm porque as pessoas em nveis mais elevados tendem a possuir uma viso mais ampla do que as pessoas que operam a empresa diariamente. Aps ensinar como diagnosticar o sistema anterior e esboar o sistema a ser construdo, os autores oferecem dicas para a implementao da mudana, demonstrando assim sua preocupao em oferecer um guia no apenas terico, mas tambm prtico aos leitores. Nesta linha, enaltecem a importncia de ganhar aceitao do grupo, de envolver as partes no diagnstico do sistema anterior e na construo da mudana, de motivar as partes a usar os novos procedimentos e de determinar qual o momento em que a presena do designer de sistemas no mais necessria e at prejudicial. Tudo isso permeado por dicas prticas como a de focalizar nas principais personalidades, estabelecer objetivos, divulgar os primeiros resultados positivos e usar lderes como exemplos. Com este amplo espectro de informao e tambm com a anlise de casos concretos na segunda parte do livro, Ury, Brett e Goldberg conseguem atingir o objetivo de apresentar de maneira clara e simples a construo de sistemas eficientes de resoluo de disputas que aprimorem o modo de um grupo abordar os seus conflitos. Getting Disputes Resolved Designing Systems to Cut the Costs of Conflict uma leitura rica e interessante que, se aplicada, pode levar criao de sistemas de resoluo de conflitos mais eficientes. Com isso, harmonia e solues construtivas para as inevitveis diferenas humanas, seja em pequenos grupos familiares ou mesmo no grande concerto internacional das naes, podem se tornar um sonho mais perto de se realizar.
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AUERBACH, Jerold S. Justice without law? Nova York, 1983: Oxford University Press
Vilson Marcelo Malchow Vedana1 Na obra Justice without law? o autor Jerold S. Auerbach faz um estudo dos padres no-legais de resoluo de disputa na sociedade norte-americana e de suas mutaes desde o perodo colonial at os dias modernos. O objetivo da obra construir um modelo dos mtodos resoluo alternativa de disputas a partir de fragmentos histricos colhidos em momentos diversos para que tal modelo possa orientar a utilizao desses mtodos e indicar os limites de sua aplicao em uma sociedade essencialmente litigiosa. Esse estudo parte do pressuposto de que a variedade e as formas de resoluo de disputas sancionadas pela cultura de uma determinada sociedade expressam os ideais cultivados por seus indivduos, suas percepes de si mesmos e a qualidade de seus relacionamentos interpessoais. As formas de resoluo de disputas adotadas indicam se as pessoas desejam evitar ou encorajar o conflito, suprimi-lo ou resolv-lo amigavelmente. Assim, explica o autor, a grande interferncia dos sistemas legais na cultura norteamericana apenas um reflexo dos valores cultivados por essa sociedade, a traduo desses valores para dentro da estrutura social. O individualismo que domina a estrutura social a traduo da liberdade, especialmente a liberdade de consumir, adquirir e de legar. So justamente esses os valores que o sistema legal visa proteger. Entretanto, ao mesmo tempo em que os direitos so garantidos, o litgio encorajado, enquanto as normas legais unem a sociedade, a litigiosidade contribui para sua fragmentao. Uma menor coeso social faz com que o conceito de justia parea obscuro, definido apenas em funo de regras procedimentais aplicadas indistintamente a todos os litgios.
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Por outro lado, sugere-se que quando o conceito de comunidade inspira a estrutura social, criam-se meios internos de resoluo de disputas que expressam os valores cultivados pela comunidade como um todo, e no apenas pelos indivduos. Nesse sistema, cada indivduo estimulado a lidar com seus prprios conflitos, estabelecendo solues satisfatrias no apenas para as pessoas envolvidas, mas tambm para a comunidade na qual se inserem. Contudo, uma anlise histrica desse sistema comunitrio leva a concluso de que a cooperao e apoio mtuo desenvolviam-se em detrimento da liberdade e da privacidade individuais. essa dialtica entre o individual e o comunitrio, entre o sistema legal e as alternativas para a resoluo das disputas que, segundo o autor, pode contribuir para uma melhor definio do papel do direito e de seus operadores na sociedade moderna. A partir dessa premissa o autor inicia uma anlise histrica das formas alternativas de resoluo de disputas comeando pelos padres coloniais. As comunidades do perodo colonial eram formadas principalmente por fatores geogrficos, mas tambm eram encontradas comunidades que se agregavam por fatores ideolgicos ou religiosos. A indistino entre pblico e privado, religioso e secular, legal e no-legal refletia a dialtica entre os indivduos e suas comunidades. Paulatinamente tais comunidades experimentaram o desenvolvimento linear e passaram da autoridade dos costumes para a institucionalizao dos sistemas normativos. Tais mudanas vieram acompanhadas de uma srie de corolrios que, embora tenham solidificado o poder das instituies legais, preservaram o esprito comunitrio, mantendo aberto o espao para o desenvolvimento de meios alternativos de resoluo de disputas. A etapa seguinte foi a da formao das comunidades religiosas que contavam com sistemas prprios de resoluo de disputas, muitas vezes baseadas em suas crenas, para resolver as disputas internas. Tais sistemas no eram apenas uma forma de hostilizar o sistema legal, mas refletiam a preocupao com a preservao dos princpios cultivados por estas comunidades. Em determinado momento, tais comunidades passaram a constituir entraves aplicao das leis do Estado, razo pela qual tiveram que adaptar seus costumes de modo no contrariar o sistema jurdico estatal, sob pena da aplicao das sanes legais. A abolio da escravatura nos Estados Unidos foi igualmente importante para o desenvolvimento de formas alternativas de resoluo de disputas, uma vez que o sistema jurdico tradicional, principalmente no sul, ainda refletia os valores escravocratas. Nesse perodo, foram criadas cortes de arbitragem chamadas de Freedmens courts que julgavam casos de menor complexidade em que havia negros libertos envolvidos. Tais cortes de arbitragem acabaram sendo as antecessoras das cortes de arbitragem para causas trabalhistas, inseridas na esteira do desenvolvimento das comunidades industriais. No meio industrial a arbitragem era vista como uma forma justa, verdadeira e nobre de resolver as disputas preservando a relao entre as partes envolvidas. Apesar da euforia inicial que apregoava a arbitragem como forma de preservar uma tica unificada da
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comunidade industrial, ao final do sculo XIX a estratificao e as desigualdades na distribuio da riqueza entre empregados e empregadores provocou o retorno do sistema jurdico tradicional como forma de garantir a igualdade e a segurana das partes envolvidas. Embora no meio industrial os meios alternativos de resoluo de disputas decassem em importncia, surgiam novas comunidades nas quais se preservava um conjunto de valores diferentes daqueles cultivados pela sociedade norte-americana da poca. Eram as comunidades de imigrantes. Atrados pela promessa de uma nova vida muitos imigrantes chegaram aos Estados Unidos nos primeiras dcadas do sculo XX. Embora migrassem sozinhos, a maioria reunia-se em comunidades como forma de proteger-se de um ambiente estranho e muitas vezes hostil a sua cultura. Gregos, judeus, irlandeses, chineses, italianos e escandinavos formaram comunidades e criaram meios prprios de resolver seus conflitos, afastando assim a ameaa da aculturao pelo sistema jurdico norte-americano. A medida em que as comunidades imigrantes absorviam a cultura local e adquiriam a cidadania estadunidense, os laos que as uniam tornavam-se mais tnues. A conseqncia disto foi a aceitao do sistema jurdico local em detrimento das formas alternativas de resoluo de disputas cultivadas nas comunidades. Contudo, o sistema jurdico nesse perodo j comeava a demonstrar sinais de ineficincia, provocando insatisfao por parte de seus usurios. As constantes crticas ao sistema judicial norte-americano no incio do sculo XX tiveram como reflexo um movimento que buscava flexibilizar os procedimentos, criar novas instituies e proporcionar uma administrao da justia mais receptiva e eficiente. Na esteira dessas modificaes foram trazidas as defensorias pblicas, os tribunais de pequenas causas, a conciliao e a arbitragem. Enquanto as trs primeiras medidas tinham como objetivo facilitar o acesso justia aos hipossuficientes, a arbitragem expressava os interesses das comunidades comerciais, pois possibilitavam uma espcie de auto-regulao dessas comunidades sem a intromisso da jurisdio estatal. A experincia da conciliao teve grande aceitao nos locais em que tal procedimento j fazia parte da cultura das comunidades em que era aplicado, mas a tentativa de impor a conciliao aos hipossuficientes de forma geral no obteve sucesso. A arbitragem, por outro lado, embora tenha comeado como uma verdadeira alternativa ao processo judicial, foi de tal forma influenciada por este que as semelhanas entre eles tornaram-se mais visveis que as diferenas. A ltima etapa do desenvolvimento dos mtodos alternativos analisada na obra ocorre a partir da dcada de 60, perodo no qual o empoderamento das comunidades passou a ser um ponto de destaque na reforma poltica. Foram criados os Neighborhood Justice Centers, centros instalados nas comunidades locais com a finalidade de desenvolver formas de resoluo de disputas de acordo com suas nececidades. Embora tais centros representassem em teoria uma forma alternativa de resoluo de disputas, muitos deles foram rapidamente incorporados aos tribunais sob o pretexto de preencher as lacunas e tornar mais eficiente a prestao jurisdicional. Alm disso, apesar dos mtodos alternativos
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em sua origem destinarem-se indistintamente a todas as classes sociais, verificou-se que a linha da pobreza era o fator determinante de sua clientela. A medida em que determinados grupos, notadamente os hipossuficientes e as minorias tnicas, eram encaminhados a instituies informais, maiores eram as possibilidades de que eles fossem privados do acesso jurisdio estatal. Quanto maior o alcance dos mtodos informais, maior a possibilidade de que certas disputas fossem excludas da apreciao pelos tribunais. O sistema judicirio passou a ser a comunidade mais beneficiada pelas novas formas de resoluo de disputas, pois a aplicao dos mtodos alternativos significava uma reduo dos casos encaminhados ao sistema jurdico tradicional e uma conseqente reduo da responsabilidade desse sistema por eventuais insatisfaes. Em uma anlise dos captulos anteriores, o autor conclui que, na dialtica entre o sistema jurdico e os meios alternativos, estes servem de vlvula de escape para escoar a insatisfao com a prestao jurisdicional. Na realidade o contexto social e as escolhas polticas so os verdadeiros fatores que determinam se so os tribunais ou as instituies alternativas que proporcionaram um maior ou menor acesso justia. Historicamente a eficincia dos meios alternativos estava associada aos valores comunitrios de harmonia, confiana e reciprocidade. Contudo, afirma o autor, no so estes os valores que a sociedade norte-americana cultiva e, na sua ausncia, no h alternativa eficiente s instituies judiciais. A cultura legalista expressa precisamente os ideais individualistas e materialistas cultivados por essa sociedade, reduzindo o espao para o desenvolvimento dos mtodos alternativos de resoluo de disputas. Para que o papel da lei fosse menos influente, os norte-americanos teriam que moderar a sua liberdade expansiva de competir, de adquirir e de possuir, e elevar, simultaneamente, a responsabilidade compartilhada sobre os direitos individuais. At que isso ocorra, a busca por uma justia sem o direito parecer sempre algo lesivo ao conceito equidade.
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FISCHER, Roger; PATTON, Bruce & URY, William. Como chegar ao sim. Rio de Janeiro, 1994: Editora Imago
Gustavo Trancho de Azevedo1 Como chegar ao sim o livro mais recomendado para uma primeira leitura sobre negociao. Entre os que j tm um estudo mais aprofundado no tpico, de duas uma: ou j o leram e o tm na biblioteca como um texto bsico, ou j se depararam com idias que foram desenvolvidas e popularizadas nessa obra e lhes seria de muita valia a leitura da fonte. Uma digresso importante antes de resenhar o seu contedo: sua origem. uma obra de Roger Fischer e William Ury, professores da Universidade de Harvard, norteamericana, onde h um programa acadmico pioneiro de estudo em negociao fundado em 1979. Fischer um professor catedrtico e atualmente o diretor desse programa, no qual trabalha com Bruce Patton, co-autor da 2 edio e editor da 1, em que figuravam como autores somente os dois primeiros. Ury dirige o Projeto de Negociao Global, direcionado para o estudo da resoluo negociada de conflitos internacionais e manuteno da paz. A proposta de Como chegar ao sim expor o mtodo desenvolvido nesse projeto universitrio, de forma simples e clara. Tal objetivo foi de certo modo obtido, j que no necessria formao tcnica alguma para usufruir das idias contidas no texto, no obstante a interdisciplinariedade do seu contedo. Com efeito, a formao em direito dos autores no parece bice algum aplicao de conhecimentos de outras disciplinas, notadamente a psicologia e a teoria dos jogos, para um estudo mais profundo da negociao. O texto, de fcil leitura e recheado de exemplos, tem como problema central a forma ineficiente de negociar a que as pessoas esto normalmente acostumadas a negociao posicional.
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A negociao posicional aquela em que os negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociao em termos de ganhar e perder (em que quanto mais um ganha o outro perde). Dessa forma, em vez de abordar os mritos da questo, o papel do negociador parece ser pressionar ao mximo e ceder o mnimo possvel. O mtodo fruto das pesquisas do Projeto de Negociao de Harvard apresentado no livro como a soluo para mudar a dinmica da negociao posicional. Batizado de negociao baseada em princpios, promete obter com a negociao resultados sensatos e justos, com a vantagem de evitar a deteriorao do relacionamento entre as pessoas, porque aborda os mritos da questo e busca uma soluo satisfatria para todos. A negociao baseada em princpios tem quatro pontos fundamentais, quais sejam: 1) separao das pessoas do problema; 2) foco nos interesses; 3) gerao de opes de ganhos mtuos; e 4) utilizao de critrios objetivos. As recomendaes, de fato, no so uma tentativa de reinventar a roda. Pelo contrrio, fundamentadas na eficincia de prticas reiteradas. No por outro motivo que a concluso dos autores de que Provavelmente, no h nada neste livro que voc j no soubesse em algum nvel de sua experincia. O que tentamos fazer foi organizar o bom senso e a experincia comum de uma maneira que fornecesse um arcabouo til para pensar e agir.2 Todavia, isso est longe de significar que h pouco para se aprender com o que se pode chamar de lies bsicas de negociao (a ponto de em outras resenhas classificarem a obra de um clssico). O livro apresenta recomendaes de simples enunciao e entendimento que, entretanto, dependem de prtica com afinco para obter seu efetivo domnio. Tome-se por exemplo a tcnica de separar as pessoas do problema. intuitivo, como admitem os autores, que o revide em uma discusso no encaminhar a questo para uma soluo satisfatria para as duas partes. No entanto, mesmo sabendo isso, as pessoas encontram dificuldade em ouvir de forma atenta o debatedor, reconhecendo os seus sentimentos e estabelecendo uma comunicao ativa que possa conduzir colaborao. Eis porque se recomenda o livro at aos negociadores experientes: seus pontos bsicos nunca deixam de estar em constante aperfeioamento nem de ser postos prova. Certo de que a concluso dos autores transcrita revela uma grande carga de humildade, h que se contrapor que se trata de um livro de grandes ambies. Com razo, sua proposta ser aplicvel a todos tipos de negociaes desde um desentendimento domstico a conflitos mundiais, negociaes entre culturas distintas, enfim: uma estratgia para todos os fins3.
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FISCHER, Roger et alli. Como chegar ao sim. A negociao de Acordos Sem Concesses. Traduo: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges 2 edio Rio de Janeiro: Imago; 1994, p. 165 Idem, 17.
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Por esse e outros motivos, as opinies expostas sofrem crticas. Esse livro, alm de um grande sucesso editorial, teve significativa repercusso acadmica. Dessa forma, foi objeto de acalorados debates eruditos, e muito se escreveu sobre a inaplicabilidade de certas recomendaes conforme a situao, sobre o excesso de otimismo do poder da negociao ou at mesmo o utilitarismo a que parece conduzir a negociao em princpios. No obstante as crticas h dois pontos no livro que merecem reconhecimento, por terem inovado no arcabouo terico do assunto. O primeiro a introduo da categoria MAANA e o segundo a abordagem tica da negociao MAANA a sigla para a Melhor Alternativa Negociao de um Acordo4. Em suma, a medida que os autores propem para o valor da negociao: enquanto no houver uma alternativa melhor, compensa negociar5. No obstante ser intuitivo como outras concluses do livro, no raro ver longas negociaes ocorrerem sem que seus contendores saibam com razovel grau de preciso quais as conseqncias de no se chegar a um acordo. A obteno dessa importante informao, a MAANA, resulta na conscincia da parte da sua real situao de poder na negociao. Essa informao tem dois efeitos: ao mesmo tempo que compele as partes a negociar com afinco, no intuito de obter um resultado melhor que a MAANA, induz a que elas busquem sadas que no dependam do outro lado para ficar numa situao mais confortvel durante a negociao. Os autores tentam demonstrar que, ao contrrio do que se pensa ou do que se ensina , o melhor negociador no aquele que tira vantagem do outro lado. Pelo contrrio, a honestidade e a busca de um acordo que satisfaa aos dois lados so apontadas como as caractersticas de um bom contendor. O mais peculiar que os conselhos quanto probidade no derivam de um imperativo tico. Numa adeso ao pragmatismo mais prpria da cultura anglo-sax que da latina, a lisura defendida porque funciona de maneira mais eficaz. Para ilustrar essa aparente desconsiderao pelos princpios ticos, colaciona-se uma passagem em que se associa a busca racional dos prprios objetivos com negociao honesta e considerao do outro: alm de prover um mtodo abrangente para voc conseguir o que quer em negociao, a negociao baseada em princpios pode ajudar a tornar o mundo um lugar melhor. Promove a compreenso entre as pessoas (...) ajuda a aumentar a satisfao e minimizar o desperdcio. Confiar nos padres de justia e procurar atender aos interesse de ambas as partes ajuda a produzir acordo duradouros, a estabelecer bons precedentes, e a construir relaes estveis. Quanto mais um mtodo de solues de problemas se torna a norma para lidar com as diferenas entre os indivduos e
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O termo no original, ingls, BATNA e h tradues do termo como MAPAN. O que acaba por ter como fundamento uma tica utilitarista, o que se confirma mais frente.
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naes, mais baixos sero os custo do conflito. E alm de tais benefcios sociais, o uso dessa abordagem atende aos valores de solicitude e justia de maneira a nos satisfazer pessoalmente.6 Por todos esses aspectos interessante e pela capacidade de sntese de tantos pontos centrais para uma negociao eficaz, a obra obteve seu atual reconhecimento e a presente recomendao de leitura.
Pgina 172, nota de rodap. Itlico dos Autores.
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URY, William L. Supere o no: negociando com pessoas difceis. Editora Best Seller.
Otvio Augusto Buzar Perroni1 Seguindo nas linhas pragmticas de Como chegar ao sim, o autor William Ury procurou, nesta obra Supere o no: negociando com pessoas difceis, delinear tcnicas mediante as quais se torne possvel trilhar um caminho para a negociao com pessoas consideradas difceis. A prpria linguagem caracterstica da doutrina americana, com as etapas a serem observadas e certa informalidade no vernculo e. g., expresses como subir galeria, construir uma ponte dourada, faz-los cair em si , faz do texto uma remessa idia de cartilha, ou um manual para uma boa negociao. Dessa maneira, o trabalho tem importncia sublinhada, tendo em vista que muitas das situaes cotidianas envolvem uma relao de negociao, seja entre um homem e sua esposa, entre um filho e seus pais, ou mesmo entre scios de uma empresa, que configura um ambiente conflituoso, evitvel se seguidos os passos sugeridos pelo autor. D-se relevncia s razes que fazem com que um oponente no se mostre interessado nem mesmo em negociar. So apresentados, ento, os cinco desafios que o levariam a entender o porqu de sua no-cooperao, lidando com suas motivaes e reconhecendo-se sua devida relevncia. Em suma, de acordo com o prprio autor, preciso superar todas as barreiras negociao: as emoes negativas do oponente, seu ceticismo e hbitos de negociao, o poder que quer demonstrar possuir e, por ltimo, sua prpria reao.
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Nos prximos tpicos, sero apresentadas as etapas descritas no livro e suas concluses, havendo, ao final de cada uma, uma pequena formulao que no se pretende crtica, constituindo, na verdade, breve comentrio.
Etapa 1: No Reaja. Suba Galeria.

O primeiro passo na luta contra uma resposta negativa de um oponente em relao negociao consiste no controle do prprio comportamento por parte do negociador. Em situaes nas quais as pessoas se encontram sob forte presso, trs so as reaes naturais, inerentes prpria natureza humana: a) a primeira diz respeito ao revide, isto , se o oponente assume uma posio radical, faz-se o mesmo, o que acarretar um desgaste intil que no contribuir em nada na negociao; b) outra reao ceder. O oponente procura trazer constrangimento outra parte, fazendo com que a desistncia seja a melhor sada para a situao. Mas esse comportamento pode gerar, a longo prazo, uma reiterao da conduta, j que o oponente, ao se deparar com uma situao anloga, agir sempre da mesma maneira; c) a terceira reao comum o rompimento com a parte oposta. Divrcios, demisses, quebras de sociedades so exemplos desta categoria. Isso se d devido ao desconhecimento do comportamento do outro e no observncia em tentar compreend-lo. O perigo da reao uma conseqente relao cclica, ou seja, se se reage ao ataque do oponente, estar-se- dando ensejo para que ele tambm aja da mesma maneira. A soluo a esse problema, diz Ury, subir galeria, ou seja, romper, unilateralmente com os eventos que alimentam essa cadeia viciosa, sendo vrios os elementos em que se dever basear para alcanar tal escopo: a concentrao nos motivos, isto , seus interesses, necessidades, desejos, etc, que levam o oponente a assumir aquela posio passiva,; o segundo seria uma sada possvel no caso da no-negociao, chamada de MAPAN melhor alternativa para um acordo negociado , um bom respaldo exterior, uma outra soluo ao conflito. Muitas vezes o oponente deseja fazer com que se entre no seu jogo, para, desta maneira, dominar a negociao. So trs os tipos de tticas utilizadas nessas situaes: a obstruo, em que o oponente se recusa a ceder e tenta convencer que a nica alternativa aquela por ele apresentada; os ataques, com o intuito de intimidao; e os truques, ou seja, mentiras ou manipulaes das quais o oponente se utiliza tendo em vista o princpio da boa-f da outra parte. O segredo para neutralizar as tticas reconhec-las. Fazendo isso, sero identificados os pontos em que o oponente est se apoiando para tentar a persuaso. Ento torna-se necessrio subir galeria, isto , ganhar tempo para pensar. De fato, uma pausa no meio da negociao pode ser mais eficaz do que se as partes continuarem a discutir, o que, fatalmente, acarretaria o fracasso do acordo.
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A primeira etapa , de certa maneira, plurivalente, pois pode ser aplicada em todas as situaes da vida, no s nas negociaes difceis. Tendo em vista que nesse tipo de negociao o estado emocional das partes est sobrecarregado, qualquer deslize pode constituir o estopim de um grande desastre. O autor preferiu a exposio desta caracterstica anteriormente s outras, j que dela decorrem todas as conseqncias de uma ao equivocada, que podem cessar a negociao ainda no primeiro momento. E, apesar de no constituir garantia de um acordo de sucesso, o controle emocional imprescindvel para que se comece bem a discusso na negociao. Em suma, o que ficou delineado no primeiro captulo a necessidade de controlar a atitude prpria de um negociador, em face da conduta do oponente. E a suspenso das reaes naturais o primeiro passo para o alcance dos interesses.
Etapa 2: Desarme-os. Passe para o lado deles.

Ury apresenta, no segundo passo, o desarmamento como o fator surpresa. De fato, como ficou definido na primeira etapa, deve-se fazer o oposto do que o oponente espera. Se h presso pelo oponente, espera-se o contra-ataque. O que deve ser feito, no entanto, escut-lo, passar para seu lado, concordar com tudo o que for possvel. Escutar o que o outro tem a dizer , pois, imprescindvel para se chegar a um acordo. necessrio deixar o oponente entender seu prprio problema. Se estiver desabafando, que no haja interrupo, mesmo que sua posio parea incorreta. Uma boa tcnica a utilizao de parfrases, para que a outra parte saiba que foi ouvida. Seu ponto de vista deve ser respeitado, mesmo que no se concorde, mas o oponente deve saber que ele vlido dentre outros. Outro fator que deve ser relevado o estado emocional do oponente. Enquanto no forem desativadas as emoes, argumento algum lhe far efeito. Contudo, ao ter seu problema reconhecido, ele ficar desarmado, j que saber que a mensagem foi ouvida, avaliada e no foi feita uma exigncia. O fator desculpa tambm costuma ser infalvel no desarme do oponente. Mesmo que este seja o responsvel pela maior parte dos entraves na negociao, desculpar-se pela parte que cabe ao negociador demonstra que o problema no do outro, mas de ambos, dando uma idia de cooperao. Como j dito, deve-se concordar com o oponente sempre que se puder, no necessariamente verbalmente. Reconhecer sua autoridade e competncia do ensejo possibilidade de o negociador expressar suas opinies sem provocaes. Faz-lo falando de si mesmo, como se sente, enfocando, deste modo, o problema na sua pessoa, no na do oponente, cria um clima mais favorvel negociao.
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A segunda etapa consiste em, nada mais, que um desdobramento da primeira. A criao de um clima favorvel depende, em grande parte, do sucesso obtido na reteno dos impulsos emocionais. Isto , se houve provocao, deve haver a no-reao, que substanciada pela ateno dada como ouvinte s exposies de motivos do oponente. E, embora em certas ocasies tal tcnica seja incua, no ser o argumento das excees que tirar a validade de um procedimento que, via de regra, contribui em 50% para o sucesso da negociao.
Etapa 3: Mude o jogo. No rejeite... reformule.

Depois de criar um clima propcio ao sucesso do acordo, deve ser feita uma inverso do jogo. A questo discutir o problema de ambos. Mas o oponente ainda se mostra relutante, desejando falar somente sobre a posio dele. Ento, retomam-se aqui os conceitos apreendidos nas duas etapas anteriores: o negociador deve fazer o oposto do que se sente tentado a fazer. Em vez de rejeitar a posio do oponente, deve aceit-la, transformando-a na negociao que se quer; e o instrumento do qual se ir utilizar a pergunta voltada soluo do problema, focalizando sobre os interesses de cada um dos lados. Deve-se perguntar, de forma sutil, o porqu de o oponente estar se sentindo daquela maneira em relao negociao, considerando sua resposta como um trunfo, pois sobre ela ser formulada uma opinio. Se houver relutncia em responder, deve-se formular uma opo e perguntar por que no agir daquela maneira. Com isso, estimula-se o oponente a responder, visto que a idia foi dele. Com isso abre-se o dilogo, ensejando a possibilidade de se apresentar um leque de opes, tornando a negociao mais fluida. Outra forma de desarme pedir conselhos, atitude certamente no esperada. Deve-se, contudo, tomar o cuidado de se fazer as perguntas certas da maneira correta. Uma pergunta que enseja uma resposta sim-no pode estimular uma resposta negativa. Seja feita, ento, uma pergunta aberta, que exija uma certa formulao, mesmo que mnima, sobre seu contedo. O sucesso da pergunta poder ser notado se, aps dirigida ao oponente, ele ficar em silncio durante algum tempo, o que significa o processo de formulao de uma resposta, da qual se poder valer para manter o dilogo. Se o oponente continua a impor obstculos, o negociador deve-se continuar falando, sem lev-los em conta. Se o entrave for srio, e no mero artifcio da ttica, ele o repetir. Se, no caso, o oponente continuar a atacar, a soluo tambm ignor-lo, ou ento, transferir o enfoque do ataque sobre a pessoa do negociador para o problema.
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Na viso de William Ury, reformular significa pegar o que seu oponente diz e apont-lo na direo do problema, isto , ao invs de considerar as idias do oponente um entrave negociao, deve-se tom-las como a chave de abertura das portas para a discusso do acordo. O terceiro momento, mais uma vez, remete idia da conteno emocional. O autor aconselha a parte a recorrer, no lugar de reagir, reformulao das idias apresentadas pelo oponente. Em primeira instncia, a idia vlida, mas em se tratando da pluralidade das pessoas com quem se faz negcios, ela tanto pode servir como trunfo, quanto como o golpe de misericrdia. Nos exemplos utilizados pelo autor, a recorrncia a esta tcnica foi eficaz. Entretanto, se transpusermos a questo para um mbito em que predomina o autoritarismo, mais especificamente, regimes ditatoriais em algumas regies do globo, tal atitude representaria uma afronta ao status quo, como, por exemplo, tentar implantar um programa humanitrio nos pases ortodoxos islmicos que vise elevao da pessoa da mulher ao mesmo patamar do homem. Apesar de seguidos os passos delineados nas etapas um e dois, to-s a proposio de tal mudana, no caso do exemplo supra, desencadearia uma situao incompatvel com a formulao de um comum acordo, j que a parte propositora teria sugerido a quebra de uma tradio na qual est inserida toda uma sociedade. Destarte, a impresso que fica desta terceira proposio que, em um espao mais delimitado, menos complexo, a idoneidade de sua aplicao no restaria dbia, como no caso de transaes comerciais ou relaes familiares. No entanto, no caso de conflitos tnicos entre naes, ela seria intil, ou mesmo, prejudicial a um acordo.
Etapa 4: Facilite o sim. Construa uma ponte dourada.

Os trs primeiros passos para a negociao j foram superados. Depois de se desarmar o oponente e engaj-lo em uma soluo do problema, ainda falta chegar a um acordo concreto. E nesta fase que grande parte das negociaes fracassam. Na maioria das vezes, atribui-se o impasse nas negociaes natureza do oponente, sua personalidade. No entanto, freqentemente, por trs desse entrave existem algumas boas razes. A primeira delas a imagem de impessoalidade que o oponente faz sobre o acordo, concebendo que fruto de uma idia sua. Outro problema que alguns interesses bsicos do oponente podem ter passado despercebidos perante os olhos do negociador. O oponente pode tambm ter criado um abismo de medo e insegurana entre a posio dele e o acordo. O que deve ser feito? Segundo Ury, deve-se procurar construir uma ponte dourada que leve o oponente direo que se quer. Ao invs de encurral-lo, deve haver incentivo para que ele siga no caminho da soluo do problema. Significa ajudar o componente a transpor os obstculos comuns.
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O primeiro deles envolver o oponente na elaborao do acordo, j que inserindo seus pontos de vista, ele passa a se considerar como autor da proposta, e no mero receptor. Essa soluo possvel medida que o negociador solicita e no impe idias necessrias concretizao do acordo. Deve-se estimular o oponente a desenvolv-las por si s, pedindo crticas s formulaes, ou mesmo, oferecendo opes. O prximo passo satisfazer os interesses insatisfeitos. Pode-se ter deixado passar um ponto primordial, sem o qual o oponente no aceitar o acordo. Considere-se que, para toda alegao contrria do oponente, haja um motivo que a estimule. O negociador deve procurar atend-los, sem, contudo, prejudicar os seus. As necessidades humanas tambm so forte fator de empecilho s negociaes. Algo que possa parecer ftil aos olhos de uma das partes, pode significar muito mais que qualquer coisa tangvel, como o dinheiro, para a outra. Por exemplo, as relaes de afeto com certas pessoas ou mesmo objetos, o esprito nacionalista nas guerras tnicas, dentre outros. Outro obstculo ao acordo a idia de que o oponente tem sobre as crticas que as pessoas prximas a ele faro a respeito da insatisfatoriedade da proposta ou de um covarde recuo na negociao. Salvar as aparncias fundamental no processo. O oponente deve ser ajudado a escrever o discurso da vitria, as vantagens que ele conquistou, seus mritos na negociao, pontos de discrdia por ele resolvidos, etc. Nesta quarta etapa, tem-se superada a fase psico-emocional do acordo, embora ainda valha a concepo definida nas trs outras. O que tem relevo agora so as proposies em si, as vantagens, os caminhos que sero seguidos na obteno do acordo. A observncia de certos fatores que parecem, em um primeiro momento, excludos da negociao, tomam certa fora quando analisados bem a fundo. o caso da atribuio de valores, sejam eles morais, econmicos, culturais, a alguns termos que se encontram como objetos do acordo. A simples renncia a um especfico ponto pode acarretar o sucesso da negociao. Esse aspecto ressalta o grau de interao que deve haver entre os negociadores. Seus interesses devem estar em consonncia com os interesses e valores do outro, seno, a negociao estar fadada ao fracasso desde o incio.
Etapa 5: Dificulte o no. Faa-os carem em si, no de joelhos.

O desfecho da negociao pode j ter sido alcanado, se seguidos os passos anteriores. Entretanto, se o oponente ainda se recusa a chegar a um acordo, sua reao natural abandonar a negociao e entrar no jogo do poder. O risco de que as duas partes saiam derrotadas torna-se muito alto. Esse o maior erro que se pode cometer: abandonar o jogo da soluo do problema para entrar no jogo do poder.
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Deve ser usado o poder apenas no sentido de orientao, ou seja, deve-se esclarecer, por meio de perguntas, as conseqncias acarretadas ao oponente se no for alcanado um acordo, sem, contudo, fazerem-se ameaas. Deve haver apenas uma advertncia nesse sentido. Se ele no acolher as sugestes, o negociador deve apresentar sua MAPAN, e mostrar que, no seu caso, mesmo que o acordo no seja concretizado, haver uma sada razovel, demonstrando, com isso, que o acordo no algo de extrema necessidade, mas sim uma opo de melhoria para ambas as partes. No caso negativo, a participao de terceiros pode ser uma boa alternativa, seja no sentido de reforar uma posio, no caso das coalizes, seja no sentido de impedir um possvel ataque por parte do oponente, tendo em vista que ele se sentir desencorajado a faz-lo perante outra pessoa. Mas, assim como lhe foi apresentada sua MAPAN, o negociador deve mostrar ao oponente que ele tem uma sada, ao invs de encurral-lo e deix-lo escolher a soluo. No se deve impor o resultado, mesmo que seja uma vitria. Faa-se do oponente um co-vitorioso do processo de negociao. Com isso, firmar-se- uma relao mais estvel e amigvel depois do acordo. Deve o negociador convencer o oponente de que sua vontade a mtua satisfao e no apenas uma vitria contratual. A elaborao, ento, de um contrato duradouro e que preveja expressamente como podero ser solucionadas possveis desavenas no futuro processo de implantao do projeto pode constituir grande vantagem nesse sentido. O ponto chave desta etapa o negociador deixar claro para o oponente que sua satisfao no a derrota do outro, mas, sim, a vitria mtua. Pode-se ilustrar a noobservncia deste passo e suas malficas conseqncias com o fato histrico caracterizado pelas duas Guerras Mundiais, com o liame causal da 1 Guerra em relao 2. A imposio de uma vitria ao oponente pode ser muito mais onerosa para ambas as partes do que uma simples alegao de satisfao mtua. Isso quer dizer que, na medida em que uma parte subjuga a outra, fia-se uma relao de desafeto e rancor, ficando sempre a parte derrotada com o sentimento de vingana, tornando o acordo muito instvel.
Concluso: Transformando oponentes em parceiros.

Neste ltimo captulo so retomadas sucintamente as etapas pelas quais se pode chegar a um acordo em um processo de negociao, sem que as partes se considerem vencidas ou vencedoras. O autor apresenta um caso real de seqestro, ocorrido no Kings Hospital, no Brooklin, em Nova Iorque, em 14 de outubro de 1982, no qual protagonizam um policial e o seqestrador, na cena de negociao para libertao de refns. O resultado foi o sucesso da operao, com todos os refns libertados sem qualquer dano, e o no ressentimento do criminoso, porque foram seguidos os passos para a superao dos entraves na negociao.
Sexta Parte
Jurisprudncia
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JURISPRUDNCIA ARBITRAL
Adriana Braghetta1 Sumrio: 1. Notas sobre a evoluo da jurisprudncia arbitral no Brasil 2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - Recurso Especial 450.881/DF 3. TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL Agravo de Instrumento n. 7002330983 4. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0 5. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Homologao de Sentena Estrangeira 5.828-7 6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Recurso Especial 238.174/SP
1. Notas sobre a evoluo da jurisprudncia arbitral no Brasil

A arbitragem uma realidade hoje, j tendo sido utilizada para resolver inmeras questes, tanto de pequeno como de grande porte. Ao lado da lei, o julgamento do STF favorvel sua constitucionalidade (SE 5.206-7) e a ratificao de diversos tratados internacionais sobre o tema (Conveno Interamericana do Panam de 1975, ratificada em 1996; Conveno de Nova Iorque de 1958, ratificada em julho de 2002; e o Protocolo de Braslia sobre Arbitragem Internacional do Mercosul, ratificado em maio de 2003), so os grandes propulsores desse desenvolvimento. Advogados e magistrados comeam a estudar e a se aprofundar no assunto, resultando na proliferao de diversas decises judiciais acerca dos temas que envolvem esse mudialmente consagrado mecanismo de soluo de disputa. Por mais que ainda haja resistncia de certos Tribunais, de forma isolada - o que natural ante a falta de
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Advogada do Trench, Rossi e Watanabe advogados. Mestre em Integrao da Amrica Latina pela Universidade de So Paulo. Ps-graduada pela Fundao Getlio Vargas em Direito da Economia e da Empresa. Diretora do CBAR Comit Brasileiro de Arbitragem. Integrante do Comit de Arbitragem Internacional da ILA International Law Association. Membro do Comit Franais de LArbitrage.
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familiaridade -, grandes questes j foram muitas bem analisadas pelo judicirio, especialmente pelo STF e o STJ, e ainda h muito a ser discutido. So apresentados aqui alguns temas que despertam interesse. 1.1 Execuo especfica da clusula arbitral A terceira turma do Superior Tribunal de Justia julgou, em 11 de abril de 2003, o primeiro recurso em que foi chamada a falar sobre clusula arbitral, oportunidade em que, por unanimidade, deu validade clusula para excluir a jurisdio estatal (AMERICEL vs. COMPUSHOPPING INFORMTICA LTDA. E OUTROS - Resp 450.881). Vai se consolidando, pois, a jurisprudncia dos nossos mais elevados tribunais sobre a execuo especfica da clusula arbitral, lembrando que o Supremo Tribunal Federal j havia se manifestou sobre a questo no julgamento do incidente de constitucionalidade 5.206-7, acima referido. Cumpre fazer nota que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 70002330983, negou validade clusula compromissria em contrato internacional que envolvia questo de representao comercial2. Nesse julgado o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu que a clusula compromissria vlida, nos termos da Lei 9.307/96, mas que, no caso especfico, mereceria ser desconsiderada pelo carter adesivo e por haver lei especfica no que toca aos representantes comerciais (Lei 8.886/85). Em outro julgado do mesmo tribunal do Rio Grande do Sul o que demonstra resistncia ao instituto -, entendeu-se que a clusula compromissria no retira dos contratantes a faculdade de optar pela demanda judicial.3 Ante as decises j proferidas pelos tribunais superiores, espera-se que essa e outras decises no mesmo sentido sejam revistas. 1.3. Clusula compromissria cheia A 5. Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em 1999, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0, proferiu excepcional acrdo sobre a clusula compromissria que j contm os requisitos para a instituio do Tribunal Arbitral - chamada clusula cheia -, como o caso das clusulas compromissrias que se reportam s regras de uma Instituio Arbitral. Nesses casos, mesmo na hiptese de recalcitrncia da parte contrria em instituir a arbitragem, no h necessidade de ingressar-se com a ao prevista no artigo 7 da Lei de Arbitragem, e a instituio da
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Referido julgamento ainda trata de outras questes (lei aplicvel, competncia do foro nacional). 16. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel 70005269360: APELAO CVEL. JUZO ARBITRAL. A CLUSULA COMPROMISSRIA DO CONTRATO DE LOCAO QUE PREV A ARBITRAGEM NO TEM O CONDO DE AFASTAR A DEMANDA JUDICIAL, PENA DE FERIR ART. 5., INC. XXXV, DA CF. No pode uma das partes pretender que o Poder Judicirio obrigue o outro contratante ao Juzo Arbitral, atravs do que se poderia entender como execuo de obrigao de fazer, qual seja, submisso ao Juzo Arbitral, postulando, ainda, designao de rbitro pelo magistrado. Sentena que indeferiu a inicial mantida por seus prprios fundamentos. Apelo improvido.
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arbitragem segue as regras previstas no regulamento de arbitragem da respectiva Instituio Arbitral. Referido posicionamento no pacfico no Tribunal de Justia de So Paulo4, mas pela profundidade dos votos proferidos no AI 124.217.4/0, o mesmo considerado um leading-case. No mesmo sentido o voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento do j comentado incidente de homologao de sentena estrangeira, de n. 5.206-75, pelo STF. O Ministro Nelson Jobim apresenta, de maneira profunda e ao mesmo tempo didtica, a diferenciao entre as modalidades de clusula (clusula cheia e vazia ou em branco) e a necessidade ou no, da utilizao da ao prevista no artigo 7 da Lei de Arbitragem. 1.4. Homologao de laudo estrangeiro - lei arbitral procedimento carter processual aplicao imediata O pleno do Supremo Tribunal Federal j decidiu, por unanimidade de votos, no julgamento da Sentena Estrangeira 5.828-7, que o procedimento de homologao de sentena arbitral estrangeira previsto nas normas na Lei 9.307/96 de natureza processual e, portanto, tem eficcia imediata, independentemente da data de incio do respectivo procedimento arbitral. No mesmo sentido o acrdo no procedimento de homologao de sentena estrangeira 5.847-1, de relatoria do Ministro Maurcio Corra.
Em sentido contrrio o Agravo de Instrumento n. 197.978-4/0, da 7. Cmara de Direito privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Pgina 9 do voto: (a) Clusula com remisso s regras de rgo ou entidade A primeira, quando a clusula se reportar ... s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada... (art. 5, primeira parte); Para esse tipo, a lei expressa: ... a arbitragem ser instituda...de acordo com tais regras... (art. 5, primeira parte). Nessa hiptese, a instituio da arbitragem, ou seja, o compromisso do rbitro (art. 19), obeceder s regras praticadas pelo rgo ou entidade especializada. O prprio processo de escolha dos rbitros obedecer s regras referidas, se as partes as tiverem adotado. (art. 13, par. 3). (b) Clusula com pacto sobre instituio. O segundo tipo aquele em que a prpria clusula, ou outro documento, estabelecer ...a forma...para a instituio da arbitragem(art. 5, ltima parte). A lei no d tratamento especfico, por desnecessrio. evidente, que, nessa hiptese, obeder-se- o que na prpria clusula ou no documento autnomo se contiver (art. 5, segunda parte), inclusive quanto ao processo de escolha dos rbitros (art. 13, par. 3, primeira parte). (c) Clusula compromissria em branco O terceiro tipo aquele em que a clusula no contenha ...acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem...(art. 6, primeira parte). Nesse caso, a clusula no se reporta nem s regras de rgo ou entidade especializada, nem mesmo possui qualquer disciplina quanto questo. (...) A ao do art. 7 nada tem com as demais clusulas compromissrias, ou seja, aquelas que se remetem s regras de rgo ou entidade ou aquelas que possuem pacto sobre a instituio da arbitragem. (...) Exatamente por isso que a ao do art. 7 exclusiva da clusula compromissria em branco. (grifamos).
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1.5. Clusula arbitral natureza O STJ acaba de julgar, em maio de 2003, precedente sobre a clusula compromissria celebrada anteriormente vigncia da Lei de Arbitragem. O acrdo do RESP 238.174 foi publicado em 16 de junho de 2003, julgando a ao entre as empresas Campari do Brasil. e Distellerie Stock do Brasil Ltda. O Relator, Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, ressaltou que a discusso no era sobre a validade da clusula, mas sobre o fato de ter sido celebrada antes da vigncia da lei. No seu voto discorre sobre a longa histria da arbitragem no Brasil, prevista desde a Constituio de 1824, bem como a bem vinda alterao trazida pela Lei Marco Maciel: fora vinculante da clusula arbitral para excluir a jurisdio estatal. Destaca, todavia, que ainda que se diga que a Lei Arbitral tem natureza processual, no se deve analisar somente as normas que disciplinam o processo, e tambm os efeitos no negcio que no podem sofrer ingerncia da lei posterior. Agrega que: no se pode olvidar que as partes, ao contratarem, tinham em mente a incidncia das regras ento em vigor, no fazendo qualquer ressalva quanto possibilidade de aplicao de lei nova. O Ministro Relator destaca julgado em sentido contrrio (do Tribunal de Minas Gerais), mas insiste que a lei processual no tem incidncia sobre a conveno arbitral, sob pena de ofender a autonomia da vontade. O Ministro Ary Pargendler seguiu o voto do relator. Por sua vez, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, amparado no fato de que o contrato internacional e no to aclamado precedente da mesma Terceira Turma do STJ (Resp 616/RJ), votou pela eficcia plena da clusula arbitral para excluir a jurisdio estatal, tendo em vista ser o Brasil signatrio do Protocolo de Genebra desde 1932, o qual confere eficcia total clusula arbitral em contratos internacionais. Sendo assim, para o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no se aplica ao caso o anterior Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Infelizmente tal tese no chegou a ser tratada nos outros votos. A Ministra Ftima Andrighi seguiu o relator, mas por outro fundamento, ante o fato de que o pleito indenizatrio da ao envolve mais de um contrato, com clusulas conflitantes para soluo de litgio (arbitragem e foro judicial). Conclui que como o litgio engloba todos os contratos, no pode prevalecer a arbitragem prevista em um nico documento. Em sentido semelhante votou o Ministro Castro Filho. Apesar dos fundamentos bem diversos - o que demonstra que novas teses e votos podem surgir - a Terceira Turma do STJ entendeu que clusula arbitral celebrada anteriormente Lei de Arbitragem no suficiente para excluir a jurisdio estatal.
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2. STJ RECURSO ESPECIAL 450.881/DF

RECURSO ESPECIAL N 450.881 - DF (2002/0079342-1) RELATOR : MINISTRO CASTRO FILHO RECORRENTE : AMERICEL S/A ADVOGADO : ROBINSON NEVES FILHO E OUTROS RECORRIDO : COMPUSHOPPING INFORMTICA LTDA. - MICROEMPRESA E OUTROS ADVOGADO : CARLOS SIDNEY DE OLIVEIRA E OUTROS ACRDO EMENTA: LEI DA ARBITRAGEM - INSTITUIO JUDICIAL DO COMPROMISSO ARBITRAL - OBJETO DO LITGIO - INFRINGNCIA A CLUSULAS CONTRATUAIS VALIDADE - AUSNCIA DE OMISSO. I - Se o acrdo recorrido aborda todas as questes submetidas sua apreciao, no h falar em violao ao inciso II do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. II - Para a instaurao do procedimento judicial de instituio da arbitragem (artigo 7 da Lei n 9.307/96), so indispensveis a existncia de clusula compromissria e a resistncia de uma das partes sua instituio, requisitos presentes no caso concreto. III - Tendo as partes validamente estatudo que as controvrsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discusso sobre a infringncia s suas clusulas, bem como o direito a eventual indenizao, so passveis de soluo pela via escolhida. Com ressalvas quanto terminologia, no conheo do recurso especial. Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Srs. Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, no conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Braslia (DF), 11 de abril de 2003 (Data do Julgamento). MINISTRO CASTRO FILHO Relator
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RELATRIO MIN. CASTRO FILHO (Relator): Cuidam os autos de ao proposta por COMPUSHOPPING INFORMTICA LTDA. e outros em relao a AMERICEL S/A, com fundamento no artigo 7 da Lei n 9.307/96, objetivando a instituio de arbitragem, com a nomeao de rbitros, tendo em vista a recusa da r em firmar o compromisso arbitral, consoante clusula compromissria anteriormente assinada no contrato que se pretende discutir, que rege as relaes entre as partes. A MM juza de primeiro grau julgou procedente o pedido, com a finalidade de declarar instituda a arbitragem, suprindo-se o consentimento da r. Foi nomeado o rbitro, com a condenao desta ltima ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios (fls. 680/690). Para tanto, afirmou a magistrada estarem presentes os pressupostos do caput do artigo 7 da Lei de Arbitragem, quais sejam, a existncia de clusula compromissria e a resistncia quanto instituio da arbitragem. Afastou a alegao de inconstitucionalidade da referida lei e a preliminar de inpcia da inicial. Apreciando apelao da r, a Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, por unanimidade de votos, relator Desembargador Vasquez Cruxn, negou-lhe provimento, em aresto assim ementado (fl. 751): EMENTA - ARBITRAGEM. LEI 9.307/96. INSTITUIO DO COMPROMISSO ARBITRAL POR FORA DE SENTENA JUDICIAL. CLUSULA COMPROMISSRIA E RESISTNCIA INSTITUIO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRACITADA LEI. NOMEAO DE RBITROS. ALEGAO DE SUSPEIO. INSUFICINCIA DE PROVAS. 1. O tema em questo ainda muito novo em nossa jurisprudncia e esparsos so os doutrinadores que se dedicam ao seu estudo. A arbitragem no caracteriza renncia ao exerccio do direito de ao e sim uma das formas de se solucionar as controvrsias sem precisar da atuao do Poder Judicirio. No se trata de impedir o acesso ao Judicirio, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a clusula compromissria fere o art. 5 XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questes sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocrticos. 2. A alegao de suspeio de rbitro escolhido pela sentena e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mnimo de provas, no bastando, para tanto, a afirmao que estes pertencem mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento. Foram opostos embargos de declarao pela vencida, nos quais sustentou-se omisso das seguintes questes: a) nulidade da r. sentena, por ter deixado de apreciar pontos essenciais ao deslinde da controvrsia, mesmo depois da oposio de embargos de declarao, b) inconstitucionalidade do artigo 7 da Lei de Arbitragem e conseqente ofensa ao artigo 5, XXXV e LV da Constituio Federal, c) ausncia de alegao, por parte
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dos autores, de qualquer violao contratual que justificasse a instaurao do procedimento arbitral, d) inexistncia de matria arbitrvel. Os embargos foram rejeitados pelo acrdo de fls. 775/777, no qual restou consignado a impropriedade da via eleita, com o escopo de alterar o pronunciamento judicial embargado. Inconformada, ainda, AMERICEL S.A. interpe recurso especial, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, alegando, preliminarmente, malferimento ao artigo 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, bem como ofensa ao artigo 7 da Lei 9.307/96. Com contra-razes, o recurso foi inadmitido, subindo a esta Corte por fora do provimento do AG. 450.881/DF, apenso. o relatrio. VOTO MIN. CASTRO FILHO (Relator): Duas so as questes trazidas pela recorrente ao conhecimento desta Corte. Primeiro, a nulidade do acrdo recorrido, em razo da omisso na apreciao de tema essencial. Em segundo lugar, insiste na ausncia de matria passvel de ser objeto de arbitragem, asseverando que o pedido decorre de responsabilidade extracontratual, no tendo sido apontadas pelas recorridas as clusulas infringidas. Primeiramente, dada a novidade da matria em discusso, mister algumas consideraes doutrinrias. A arbitragem mais um instrumento colocado pelo legislador disposio dos jurisdicionados, para a resoluo de conflitos. Discorrendo sobre o instituto, assevera Carreira Alvim (Comentrios Lei de Arbitragem, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002) que, entre os diversos sistemas destinados soluo de conflitos, sendo o jurisdicional estatal, no qual o Estado institui e administra rgos especficos (juzos), o mais prestigiado, viceja outro, em que o Estado, em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a fora da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faa, segundo determinado procedimento e observando um mnimo de regras legais, mediante uma deciso com autoridade idntica de uma sentena judicial. (pg. 24). Joel Dias Figueira Jnior, comentando o instituto (Arbitragem, Jurisdio e Execuo, 2 ed., RT, So Paulo, 1999), afirma: O novo regime da arbitragem simplesmente mais um instrumento vlido e colocado disposio dos interessados para a soluo de seus conflitos de natureza patrimonial disponvel, ao lado de outras formas alternativas de composio, bem como da jurisdio estatal, que se realiza atravs da ponte imaginria que o processo civil tradicional. Assim como no existe no processo civil comum procedimento melhor ou pior, mas sim tutelas diferenciadas mais ou menos adequadas aos respectivos ritos diversificados, escolhidos pelo autor de acordo com o sistema posto no ordenamento jurdico positivado, no h que falar tambm de
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maneira absoluta em melhor ou pior forma de prestao da tutela jurisdicional para a soluo dos nossos inmeros conflitos qualificados por pretenses resistidas, isto , se estatal ou parestatal. Tudo depender, portanto, da natureza do conflito apresentado no caso concreto e da opo que as partes iro fazer, espontaneamente e em comum acordo, a respeito da prestao da tutela pelo Estado-juiz ou pelo rbitro. Em outros termos, ser a escolha (adequada ou inadequada) que nortear os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opo. (pg. 102). Assinala este mesmo autor prestar-se a arbitragem, particularmente, soluo de conflitos decorrentes das relaes comerciais (ob. cit., pg. 144), uma vez que se inserem mais facilmente no conceito de direitos patrimoniais disponveis aos quais alude o artigo 1 da Lei 9.307/96, quando disciplina as pessoas e os litgios que podem ser objeto da arbitragem. Comentando o objeto litigioso na arbitragem afirma, ainda, que o legislador no s fixou a limitao do objeto litigioso s questes pertinentes aos direitos patrimoniais, mas os restringiu, pois admitiu apenas aqueles caracterizados pela disponibilidade jurdica, que se manifestam pela admisso de atos de apropriao, comrcio, alienao e, em geral, de disposio. (ob. cit., pg. 178). Conclui o doutrinador no ser passvel de sujeitar-se ao juzo arbitral os direitos patrimoniais e no patrimoniais (p.ex., direitos da personalidade) indisponveis. Consoante assinalou a sentena e o acrdo, os recorridos vieram buscar, primeiramente, a obteno do compromisso arbitral, com base em clusula compromissria expressamente redigida no contrato de credenciamento celebrado entre as partes, tendo em vista a recusa da r, ora recorrente, em adotar o procedimento eleito contratualmente, para a soluo dos conflitos oriundos desse contrato. O que se tem por fim, portanto, a satisfao de um pacto anteriormente celebrado entre as partes. O caput do artigo 7 da Lei n 9.307/96 est assim redigido: Art. 7. Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para esse fim. Sobre a clusula compromissria, J. E. Carreira Alvim, em seu Tratado Geral da Arbitragem, faz as seguintes observaes: ... diz que a clusula compromissria ato mediante o qual as partes convencionam remeter a rbitros o conhecimento de todas ou de algumas das questes que surjam, no futuro, entre elas, relativas a matrias ou assuntos que assinalam, subtraindo-as dos tribunais de jurisdio ordinria (Arredondo). A clusula consubstancia uma obrigao sujeita a condio, de que se produza, no futuro, controvrsia entre as partes. Precise-se, contudo, que para Arredondo o ato jurdico o fato voluntrio em que a vontade dirigida obteno de um efeito jurdico determinado, sendo, portanto, um negcio jurdico de carter bilateral. Admitir-se o carter de negcio jurdico da clusula compromissria e do compromisso arbitral no infirma a sua natureza de pacto convencional,
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porquanto, na base de uma e outro est a vontade das partes, que, pela prpria estrutura da arbitragem, se move em mais de uma direo, ora impulsionada por uma causa comum, imediata, cumprindo uma funo processual, ora por causas opostas, mediatas, de satisfao do prprio interesse, na busca da realizao da pretenso material. Na maioria dos ordenamentos jurdicos, a clusula compromissria tem definio legal, sendo, no direito brasileiro a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4,LA). Trata-se de autntica obrigao de fazer relativamente a litgio futuro, que pode ou no ocorrer, mas, ocorrendo, pode ser mantido na via arbitral por acordo espontneo das partes, ou judicialmente, se uma delas resistir em cumprir a clusula compromissria. (Tratado Geral da Arbitragem, Mandamentos, Belo Horizonte, 2000, pgs. 213/214). Dispe, portanto, sobre a instituio judicial da arbitragem e, para tanto, so requisitos indispensveis: a existncia da clusula compromissria e a resistncia quanto instituio da arbitragem. Necessrio que a parte seja convocada para firmar o compromisso estatudo no contrato, nos termos do artigo 6 da Lei de Arbitragem, e se recuse a faz-lo, para a viabilidade do procedimento disciplinado no artigo em discusso. Foi o que ocorreu no caso concreto. Portanto, a meu sentir, impertinentes os argumentos recursais no sentido de que o pedido ou o objeto litigioso que as partes convencionaram submeter ao juzo arbitral, fundado em descumprimento de clusula contratual, seria insuscetvel de anlise nessa via. Por conseguinte, as assertivas de o litgio ser no-arbitrvel foram acertadamente rechaadas pelo aresto recorrido, quando afirmou que nada mais simples e corriqueiro em nossos tribunais que a utilizao de aes destinadas a discutir eventual infringncia dispositivos contratuais. Nos dizeres do decisum: A plausibilidade, para ser instituda a arbitragem, existe porque evidente a possibilidade de se pedir, via Judicirio, a pretenso indenizatria. Se uma das partes alega descumprimento de clusulas contratuais, ensejando rescises e ressarcimentos no mbito de nossas cortes, no vejo razo de se negar a instituio da arbitragem, sob o fundamento que a pretenso impossvel por que no houve qualquer tipo de burla contratual. Se houve, ou no, descumprimento de clusulas contratuais, isto matria para ser dirimida pelos rbitros e no neste procedimento judicial. (fls. 757/758). O descabimento da pretenso de ofensa ao artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil, como disse alhures, fica reforado e transparece da simples leitura desse pargrafo. Ante o exposto, inexistindo as violaes apontadas, seria de se negar provimento ao recurso. Porm, em vista da terminologia usada pela Corte, com as costumeiras ressalvas, no conheo do recurso. como voto. MINISTRO CASTRO FILHO Relator
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VOTOVISTA MIN. FTIMA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se do recurso especial, interposto por Americel S/A, contra acrdo exarado pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Compushopping Informtica Ltda. - Microempresa e outros, ora recorridos, requereram judicialmente a assinatura de compromisso arbitral pela recorrente. Sustentaram que com a recorrente firmaram contratos de credenciamento de agente autorizado, tendo elegido a arbitragem como meio para soluo de eventuais conflitos entre eles (clusula 17 do instrumento contratual). Ao constatarem a existncia de inmeras infringncias contratuais pela recorrente, notificaram-na extrajudicialmente para que comparecesse a uma reunio com o objetivo de firmar compromisso arbitral. Diante da recusa da recorrente em assin-lo e em aceitar a nomeao de rbitros da Cmara Arbitral da Associao Comercial do Distrito Federal, os recorridos, com fulcro no art. 7 da Lei 9.307/96, pugnaram pela citao da recorrente para comparecer em juzo no intuito de faz-lo. Em caso de recusa da recorrente, requereram que fosse proferida sentena para suprir o consentimento dela, assim valendo o ttulo judicial como compromisso arbitral. O Juzo de primeiro grau julgou procedente o pedido de instaurao de juzo arbitral para o fim de declarar instituda a arbitragem, suprindo, na oportunidade, o consentimento da recorrente para firmar o compromisso arbitral. Ademais, nomeou o Sr. Leon Fredja Szklarowsky como rbitro nico e Wanda Laura Leite Lima e Joo Bosco de Souza Rocha como rbitros substitutos. Inconformada, a recorrida apelou ao Tribunal de origem. O acrdo restou assim ementado: Arbitragem. Lei 9.307/96. Instituio do compromisso arbitral por fora de sentena judicial. Clusula compromissria e resistncia instituio. Constitucionalidade da supracitada lei. Nomeao de rbitros. Alegao de suspeio. Insuficincia de provas. 1 - O tema em questo muito novo em nossa jurisprudncia e esparsos so os doutrinadores que se destinam ao seu estudo. A arbitragem no caracteriza renncia ao exerccio do direito de ao e sim uma das formas de se solucionar as controvrsias sem precisar da atuao do Poder Judicirio. No se trata de impedir o acesso ao Judicirio, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a clusula compromissria fere o art. 5, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questes sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocrticos. 2 - A alegao de suspeio de rbitro escolhido pela sentena e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mnimo de provas, no bastando, para tanto, a afirmao que estes pertencem mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento
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Interpostos embargos de declarao pela recorrente, restaram rejeitados. Irresignada, a recorrente interps recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alnea a da Constituio Federal, sob a alegao de violao aos artigos: a) 535, II, do CPC - o Tribunal de origem restou omisso ao no se pronunciar quanto alegao de que a questo suscitada pelos recorridos perante o juzo arbitral envolve pedido de indenizao por ato ilcito. Nesse particular, sustenta que o tema refoge ao Juzo de Arbitragem, razo pela qual o compromisso arbitral no poderia ser firmado. b) 7 da Lei 9.307/96 - afirma que no h qualquer descumprimento das clusulas do contrato tendente instituio do juzo arbitral pelas partes, concluindo-se assim pela ausncia de competncia do Juzo arbitral para decidir sobre o pleito formulado. Dessa forma, no seria a recorrente obrigada a lavrar o compromisso arbitral. O i. Ministro Castro Filho, relator do processo em anlise, no conheceu do recurso especial, sob os fundamentos de que o acrdo recorrido dirimiu de forma fundamentada e completa as questes suscitadas pela recorrente e de que possvel a anlise do pedido formulado pelos recorridos em sede de Juzo arbitral. Reprisados os fatos, decide-se. As questes postas a desate pela recorrente consistem em aferir: (i) a existncia de omisso no acrdo recorrido; (ii) a possibilidade de submisso da recorrente assinatura do compromisso arbitral em razo dos fatos alegados pelos recorridos. I -Art. 535, II, do CPC Sobre as alegaes de existncia de nulidade da sentena e de incompetncia do Juzo arbitral para dirimir as controvrsias instauradas entre os recorridos e a recorrente, assim se manifestou o Tribunal de origem quando do julgamento dos embargos de declarao (fl. 777): Em que pesem os argumentos expendidos, tenho que verdadeiramente inexiste qualquer omisso a ser sanada pela via eleita, posto que restaram efetivamente apreciadas as provas apresentadas, no obstante entenda a embargante no terem sido elas apontadas diretamente no acrdo, argumento com o qual eu no concordo. Efetivamente, a deciso proferida guardou perfeita consonncia com os dispositivos legais e jurdicos que regem a matria, tendo esta Corte apreciado todas as questes postas sub judice, apresentando cada fundamento que a levou convico de no existir nulidade da sentena, assim tambm de que no existe inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem no tocante instituio do compromisso arbitral, por fora de sentena judicial, a teor de seus artigos 6 e 7. De fato, ao se compulsar o acrdo recorrido, verifica-se que os temas apontados foram devidamente apreciados (fls. 757/758): No mrito, entende a recorrente que a pretenso deduzida na inicial no arbitrvel, pois no existe plausibilidade para tanto, e que os rbitros fixados no compromisso arbitral no so to especializados para dirimir a controvrsia, alm de serem suspeitos por fazerem parte da mesma categoria profissional das autoras,
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razo porque deve ser modificado o Termo de Compromisso Arbitral e instituda a arbitragem perante a Cmara de Mediao de So Paulo. Tambm sem razo a recorrente. Apesar de, em sede deste procedimento arbitral, no ser dada a oportunidade de apreciao da matria meritria pleiteada pelas autoras, eis que estaramos suprimindo a vontade das partes e o prprio juzo arbitral, tenho que, pelo menos quanto existncia do direito perseguido, h de ser evidenciado, sob pena de frustrar a prpria ao proposta. Alegam os recorridos que a apelante infringiu vrios dispositivos contratuais, incidindo em concorrncia desleal, e que por isso devem ser indenizadas. Ora, nada mais simples e corriqueiro em nossos tribunais que a utilizao de aes com este fim. A plausibilidade, para ser instituda a arbitragem, existe porque evidente a possibilidade de se pedir, via Judicirio, a pretenso indenizatria. Se uma das partes alega descumprimento de clusulas contratuais, ensejando rescises e ressarcimentos no mbito de nossas cortes, no vejo razo de se negar a instituio da arbitragem, sob o fundamento que a pretenso impossvel porque no houve qualquer tipo de burla contratual. Se houve ou no descumprimento de clusulas, isto matria para ser dirimida pelos rbitros, e no neste procedimento judicial. Constata-se, pois, que as questes suscitadas pela recorrente foram dirimidas, ainda que contrariamente aos interesses dela. Assim sendo, no h de se falar em ofensa ao art. 535, II, do CPC. II - Art. 7 da Lei 9.307/96 Afirma a recorrente que o pedido formulado pelos recorridos no se funda em descumprimento de clusula contratual, motivo pelo qual o Juzo arbitral seria incompetente para apreci-lo. Nesse particular, convm asseverar que a possibilidade de pedido judicial de assinatura de compromisso arbitral por qualquer das partes figurantes de contrato pelo qual se estipulou o juzo arbitral para soluo dos eventuais conflitos que venham a surgir se condiciona somente existncia de clusula compromissria e resistncia exercida quanto instituio da arbitragem, conforme assevera o dispositivo legal tido por violado. No tocante aos pretensos temas passveis de soluo pelo Juzo arbitral, dispe o art. 4 da Lei 9.307/96 que atravs da clusula compromissria as partes submetem arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente ao contrato assinado por elas. Se o legislador no fez detida especificao dos litgios submetidos arbitragem, no cabe ao intrprete da lei faz-lo. Dessa forma, no h de se questionar sobre a submisso do conflito suscitado pelos recorridos ao Juzo arbitral, controvrsia que somente esse Juzo poder dirimir. Nesse ponto, mostra-se pertinente o argumento constante do acrdo recorrido de que se houve ou no descumprimento de clusulas, isto matria para ser dirimida pelos rbitros, e no neste procedimento judicial.
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Portanto, inexiste violao ao art. 7 da Lei 9.307/96. Forte em tais razes, adiro integralmente ao voto do em. Ministro Castro Filho para NO CONHECER do presente recurso especial.
3. TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL Apelao n. 7002330983

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70002330983 RGO : DCIMA SEXTA CMARA CVEL - PORTO ALEGRE AGRAVANTE : GENERAL ELETRIC COMPANY AGRAVADO : SURGICAL PRODUTOS DE CONSUMO HOSPITALAR LTDA ACORDO EMENTA: CONTRATO DE DISTRIBUIO E REPRESENTAO COMERCIAL. AO ORDINRIA. COMPETNCIA E JUZO ARBITRAL. No se acolhe a alegao de incompetncia absoluta, aplicando se a lei brasileira, CPC, art. 88, II e art. 39 da Lei 8.886/65 com a redao dada pela Lei 8.420/92, e afastando se o juzo arbitral quando (sic) clusula que estabelece a arbitragem se atribui foro de adesividade e resulta onerosa a eleio para a aderente, que teria obstado o acesso justia, com violao do art. 5, inciso LV, da Constituio Federal, se prevalecesse a clusula eletiva. PETIO INICIAL: INPCIA. apta a petio inicial quando contm pedido e causa de pedir, permitindo a defesa da contestante. DOCUMENTO REDIGIDO EM LNGUA ESTRANGEIRA. No caso, documento comum, de conhecimento da agravante, caso em que a exigncia contida no art. 157 do CPC pode ser flexibilizada. Agravo improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, alm da signatria, os eminentes Senhores Desembargadores, Paulo Augusto Monte Lopes, Presidente e Helena Cunha Vieira. Porto Alegre, 22 de agosto de 2001. RELATRIO DES. GENACIA DA SILVA ALBERTON (Relatora) GENERAL ELETRIC COMPANY interpe agravo de instrumento da deciso (fl. 231), lanada nos autos da
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ao ordinria ajuizada por SURGICAL PRODUTOS DE CONSUMO HOSPITALAR, que, em saneador, desacolheu as preliminares suscitadas pela contestante, de incompetncia do juzo, de inpcia da inicial e de ausncia de traduo de documento carreado aos autos. Alega a agravante a incompetncia absoluta do juzo, em razo da clusula contratual que prev a arbitragem para dirimir as controvrsias oriundas do contrato de distribuio e representao comercial, na forma da Lei 9.307/96. Afirma que se trata de contrato internacional, que se rege pela lei norte americana, conforme livremente pactuado entre as partes, no se aplicando espcie a Lei 4.886/65; para tanto, invoca o art. 9, caput, e 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aduzindo que o juzo arbitral deve prevalecer. No que refere aos documentos carreados aos autos, so essenciais ao deslinde da matria, devendo ser trazidos traduzidos por tradutor juramentado, a teor do art. 157 do CPC. Aduz, por fim, que a petio inicial inepta, pois no indica de forma clara e precisa as vendas que supostamente resultariam das diferenas de comisses pagas a menor e que redundam no pedido de condenao ao pagamento de R$ 97.005,79; tambm no foram acostados documentos necessrios prova da realizao de tais vendas, circunstncia que dificulta a defesa da agravante. Invoca os artigos 283 e 396 do CPC. Postula a concesso de efeito suspensivo ao agravo bem como a reforma da deciso agravada. O agravo preparado (fl. 246), distribudo e recebido por esta Relatora que concede efeito suspensivo e dispensa informaes (fl. 248). A agravada apresenta contra razes (fls. 254/260), nas quais rebate as alegaes articuladas pela agravante, pugnando, afinal, pelo improvimento do agravo. o relatrio. VOTO DES. GENACIA DA SILVA ALBERTON (Relatora): Embora celebrado entre empresa sediada no Brasil e empresa estrangeira organizada de acordo com as leis de Nova York, EUA, aplica se a lei brasileira para dirimir os conflitos dele emergentes, e no, a legislao internacional, por fora do art. 88, II, do CPC e da Lei 8.886/65, que disciplina as representaes comerciais. De acordo com o art. 88, inciso II, do CPC, a autoridade brasileira competente quando no Brasil tiver que ser cumprida a obrigao. o caso dos autos, em que a obrigao da agravada, de distribuir e representar os produtos da agravante era cumprida no territrio nacional, mais precisamente, no Estado do Rio Grande do Sul. De outro lado, a empresa agravante tem sede no Brasil, sendo no territrio brasileiro que remunera os servios de representao prestados por suas representantes. Aplica se, portanto, a lei brasileira para disciplinar a competncia. No que se refere clusula compromissria, h de se convir que, firmada por pessoas capazes e no exerccio de seus direitos civis, obriga as partes contratantes a
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somente solucionarem em tribunais arbitrais o eventual conflito que vier a surgir no que se refere relao jurdica pactuada. No momento em que as partes firmam o contrato com tal clusula, elas abdicam, voluntariamente, a jurisdio estatal ordinria. Entretanto, no caso em exame, embora tenham as partes elegido o juzo arbitral para o deslinde das questes postas a julgamento, no se aplica a clusula em questo quando a ela se atribui foro de adesividade e resulta onerosa a eleio para a aderente, no caso, a agravada, que teria dificultado o acesso Justia caso prevalecesse a clusula eletiva. Assim sendo, sem negar vigncia Lei 9.307, merece ser desconsiderada a clusula compromissria pelo seu carter adesivo. Alm disso, acolher a preliminar de incompetncia absoluta e deslocar a ao para o foro de Nova York implicaria obstar agravada o acesso Justia, seja quanto ao ajuizamento, seja quanto ao acompanhamento do processo, com violao ao art. 5, inciso LV, da Constituio Federal. Acrescente se a isso que a agravante possui filiais em todo o territrio nacional, caso em que o trmite da ao perante a justia brasileira no lhe ocasiona nenhuma dificuldade. Ademais, a lei que rege as representaes comerciais (Lei 8.886/65) dispe especificamente acerca da matria, ex vi art. 39, introduzido pela Lei 8.420/92, v.g.: Para o julgamento das controvrsias que surgirem entre representante e representado competente a Justia comum e o Foro do domiclio do representante, aplicando se o procedimento sumarssimo previsto no art. 275 do Cdigo de Processo Civil, ressaltada a competncia dos Juizados de Pequenas Causas. A petio inicial apta para produzir os efeitos que lhe so prprios, pois contm pedido e causa de pedir. A inicial em questo (fls. 14/21) no se limita a apresentar tabela, como afirma a agravante: a agravada referiu as operaes que do ensejo ao pedido, apontou os valores impagos e os pagos a menor. Descreveu os fatos, relacionou as vendas realizadas e que ensejaram o pedido, estando instruda com documentos que permitem a defesa da agravante. Embora o art. 157 do CPC exiga a traduo do documento estrangeiro por tradutor juramentado, a hiptese permite acolher o instrumento na forma em que se encontra, posto que se trata de documento comum, e, portanto, de conhecimento da parte que o impugnou. Ademais, a circunstncia de no se encontrar traduzido por tradutor juramentado no prejudica a defesa da agravante que tem na lngua inglesa o seu idioma. Nego provimento, portanto, mantendo a deciso agravada. DES. HELENA CUNHA VIEIRA De acordo. DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES De acordo.
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4. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 124.217.4/0 RELATOR : RODRIGUES DE CARVALHO AGRAVANTE : RENAULT DO BRASIL S/A AGRAVADO : LUIZ ARTHUR DE GODOY ACORDO EMENTA: PETIO INICIAL INPCIA Inexistncia Atendimento a todos os requisitos do Artigo 282, do Cdigo de Processo Civil e 7, pargrafo primeiro, da Lei n 9.307/96 Preliminar afastada. CITAO NULIDADE No ocorrncia Hiptese em que age a empresa instalada no Brasil como representante da pessoa jurdica estrangeira, tendo poderes, assim, para receber citao em seu nome - Exegese dos Artigos 12, inciso VIII; 88, pargrafo nico; 100, IV, b, e 215, pargrafos 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil, e Artigos 119, e 243, pargrafo primeiro, da Lei das S/A - Preliminar afastada. CERCEAMENTO DE DEFESA Alegao de no se haver dado prazo razovel para exame de documentao Questo que restou superada ante a suspensividade atribuda ao recurso de agravo de instrumento Preliminar afastada. AO CONDIES Instituio de juizo arbitral - Alegao de falta de legtimo interesse processual Acolhimento Existncia de compromisso e procedimento arbitral validamente instalado perante rgo arbitral institucional livremente eleito pelas partes Desnecessidade de interveno judiciai Lei n 9.307/96 Preliminar acolhida. ARBITRAGEM Lei n 9307/96 Inconstitucionalidade por violao ao Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal Afastamento Preceito constitucional que no impede a renncia das partes a submeter a questo litigiosa apreciao judicial a qual no excluda, porm, a manifestar-se sobre a validade do ato Direito patrimonial disponvel Obedincia ao pacta sunt servanda Transao entre as partes que atribui deciso do laudo arbitral efeitos de ato jurdico perfeito Recurso provido. ARBITRAGEM Clusula compromissria Execuo Existncia de acordo prvio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem adotando as regras de rgo arbitral institucional, ou de entidade especializada Hiptese de clusula compromissria cheia Submisso s normas do rgo, ou entidade, livremente escolhido pelas partes Desnecessidade de interveno judicial a firmar o contedo do compromisso arbitral Recurso provido. ARBITRAGEM COMPROMISSO ARBITRAL Diferenciao da clusula compromissria - Conceituao como submisso de um litgio, j existente entre as partes, arbitragem de uma ou mais pessoas Possibilidade da via judicial ou extrajudicial Recurso provido.
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n 124.217.4/0, da Comarca de SO PAULO, em que agravante RENALT DO BRASIL S/A, sendo agravados CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE: ACORDAM, em Quinta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e dar provimento ao recuso. RELATRIO DES. RODRIGUES DE CARVALHO (Relator): Renault do Brasil S/A, atual denominao de Renault do Brasil Automveis S/A, e Renault do Brasil Comrcio e Participaes Ltda, atual denominao de Renault Comercial do Brasil S/A agravam de instrumento da r. deciso proferida nos autos da ao de instituio de juzo arbitral que lhes movem Carlos Alberto de Oliveira Andrade, C.A. de Oliveira Andrade Comrcio, Importao e Exportao Ltda. (So Paulo), C.A. de Oliveira Andrade Comrcio, Importao e Exportao Ltda (Esprito Santo), CAOA Comrcio de Veculos Importados Ltda., Deauville Comrcio de Veculos Importados Ltda., CAOA Ceaza Comrcio de Veculos Ltda., CAOA Norte Comrcio de Veculos Ltda. e CONVEF Administradora de Consrcios Ltda., pela qual o MM. Juiz a quo indeferiu as preliminares de carncia da ao, inpcia da inicial, nulidade da citao da r Renault S/A, domiciliada na Frana, argidas em contestao, bem como a litigao de m f. Insistem os agravantes em seus argumentos de carncia da ao, pela existncia de compromisso arbitral j instalado. Demais haveria clusula compromissria, se compromisso arbitral no houvesse, permitindo a arbitragem, tudo demonstrando falta de interesse processual. De outra parte, sobre haver cerceamento de defesa, pois que se no deflui prazo hbil cincia do documento juntado na audincia, a inicial inepta, deixando se, ainda, de citar validamente a R Renault S/A. Deferida a liminar at a vinda das informaes requisitadas, interpuseram os agravados agravo regimental. H contra razes para manter se a r. deciso agravada. A fls. 978/979 requereram os agravados desistncia do agravo regimental, homologada a fl. 981. o relatrio. VOTO DES. RODRIGUES DE CARVALHO (Relator): A inicial no inepta como arguido pelos agravantes. clara e precisa, possuindo todos os requisitos do art. 282, do Cdigo de Processo Civil, e 7., pargrafo primeiro, da Lei n 9.307/96. E a alegada violao ao artigo 6, da Lei 9.307/96 falta de condio de procedibilidade leva extino do processo por falta de interesse de agir. Argumentam as agravantes que haveria vcio citatrio, pois a Renault S/A, francesa, no poderia ser citada na pessoa da Renault do Brasil S/A e de outros procuradores, fundamentando no ocorrer a hiptese do inciso VIII, do art. 12, do Cdigo de Processo Civil,
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nem poderia aplicar se o art. 119, da Lei das S/A. Contudo, h de se convir, que a Renault S/A , pelo menos, coligada da Renault do Brasil S/A (art. 243, pargrafo primeiro, da Lei das S/ A.). E que a agravada CAOA, at ento, representava os interesses da Renault S/A no Brasil. Passou, depois, a Renault do Brasil S/A, ao ser aqui constituda, a exercer exatamente a funo ento atribuda a CAOA (e de forma mais ampla ainda). Assim, os interesses da Renault S/A, no negcio sob discusso, so geridos no Brasil pela Renault do Brasil S/A. Claro est, portanto, que a Renault do Brasil S/A age como representante (ou administradora) da Renault S/A neste Pas. E, pela peculiaridade da questo discutida, das obrigaes contradas, que incide o pargrafo 3, do art. 12, do Cdigo de Processo Civil. Presume se, pois, ser a Renault do Brasil S/A autorizada, pela Renault S/A, a receber citao. E tal lgica emana do sistema de nossa legislao processual (at por interpretao analgica), como se l dos artigos j citados, bem como dos 88, pargrafo nico, 100, IV, b, V, b, e 215, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. Em resumo, porque se no possa permitir bice, a sua citao no Brasil, s pessoas jurdicas estrangeiras, em razo de negcios aqui realizados, para esta hiptese h de se entender includas as coligadas (pois que, in casu, muito se aproxima do conceito de sucursais), entre as figuras do artigo 12, VIII, 3, do Cdigo de Processo Civil. Da por que vlida a citao realizada. No pertinente ao vcio de cerceamento de defesa, por no se dar prazo adequado ao exame da documentao, concedida a suspensividade neste agravo de instrumento, superada ficou a questo. A circunstncia de haver o MM. Juiz a quo antecipado apreciao dos vcios argidos pelos agravantes, ao invs de faz lo quando da sentena, no implica em qualquer nulidade. E possibilitou, sem dvida, a interposio do presente recurso. As objees haviam mesmo de ser argidas e decididas. Os demais temas merecero anlise conjunta. A morosidade que as normas processuais imprimem ao andamento dos processos, arrastando os, seja pelo excesso de recursos, seja pelos permissivos legais tendentes a impedir cerceamento de defesa, retiraram, praticamente, do Poder Judicirio no mbito empresarial, as grandes questes, que pela natureza do objeto em jogo exigem decises cleres e imediatas. O mundo moderno, como se sabe, est cada vez mais gil, mais comunicativo, com variao de cmbio, que no permite solues demoradas aos conflitos de interesse. Isso, considerando que tambm as causas de pequeno valor, ou aquelas pertencentes s classes menos abastadas, que se no vem protegidas pelo manto da Justia, seja pela demora, seja porque custosas em demasia ao resultado da soluo, transformou o Judicirio, em um Judicirio de classe mdia, onde ausentes, praticamente, as grandes e pequenas causas. Para essas, projetou se uma soluo mais popular que lembra, sob certo aspecto, em alguns casos, ao Judex Pedaneus, do direito romano , sem grandes preocupaes de formalidade, que esto a se consubstanciar nos juizados de pequenas causas, como tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor. Quanto s grandes causas, assim entendidas as de elevado valor, das empresas geralmente de porte, a globalizao, que relativiza a soberania, pois que a lex mercatoria, trazendo um novo sentido de comunidade, rompendo com as fronteiras dos pases, promoveu, como forma de soluo aos litgios, a primeiro nvel, a conveno de
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arbitragem. Alis, v se j o movimento de desfazimento das fronteiras entre os pases de um mesmo continente, ensejando um direito supranacional, um Direito Comunitrio, como si acontecer na Europa, com a criao do direito institucional da unio europia, e de forma ainda embrionria no MERCOSUL. Certo que a conveno de arbitragem no coisa nova. Est, possivelmente, entre as mais antigas do mundo como soluo de litgio. E mesmo o Juzo Arbitral. Apenas para lembrar, nosso Pas teve lei prpria desde 1850, Decreto Lei 737 e a Lei 556; a Lei n 1350, de 1866; a par das Ordenaes (e da Constituio Imperial de 1824) que, por fora da Lei da Boa Razo, vigeu at o Cdigo Civil de 1916. Mas, certo , tambm, que a arbitragem at ento instituda em nossa lei (arts. 1037 a 1048, do Cdigo Civil, e 1072 a 1102, do Cdigo de Processo Civil), tirante algumas hipteses de conveno estrangeira, raramente logrou xito no Brasil. E isso, at por no ser prprio de nossa cultura. Abra se parntesis, aqui, porque se traga colao o Acrdo proferido no Recurso Especial n 616 RJ, Reg. n 8900098535, Relator originrio no Acrdo Min. Cludio Santos, Relator para Acrdo Min. Gueiros Leite, recorrentes Cia. de Navegao Lloyd Brasileiro e outras, recorrida A.S. Ivarans Rederi, Juzo Arbitral Carlos Cordeiro de Mello, julgado em 24.4.90, assim redigido: Ementa., CLUSULA DE ARBITRAGEM EM CONTRATO INTERNACIONAL REGRAS DO PROTOCOLO DE GENEBRA DE 192., 1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a clusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso e, por si s, apta a instituir o juzo arbitral 2. Esses contratos tm por fim eliminar as incertezas jurdicas, de modo que os figurantes se submetam, a respeito do direito, pretenso, ao ou exceo, deciso dos rbitros, aplicando se aos mesmos a regra do art. 244, do CPC, se a finalidade for atingida 3. Recurso conhecido e provido. Deciso por maioria, in RTJ 37/263, que influenciou, sobremodo, a legislao ora vigente. Segundo entendimento a esposado, o Protocolo de Genebra de 1923, recepcionado pelo Decreto n 21.187, pelo Brasil, sobre Arbitragem Comercial Internacional, no distingue clusula arbitral e compromisso arbitral. Por isso mesmo, em razo da fora vinculante da clusula compromissria, permite se a excluso da competncia judicial para a realizao do procedimento arbitral. Note--se que, em rigor, no se deve falar em competncia, pois que de competncia no se trata. O que h renncia via jurisdicional que, entretanto, no fica excluda a manifestar se sobre a validade do ato. Contudo, a Lei de Arbitragem n 9.307/96, vinda em boa hora que, ao contrrio do que muitos pensam, prestigia o Poder Judicirio, pois, sob certo aspecto, traz de volta a sua apreciao aquelas causas que dele haviam emigrado , flexibilizou regras e ampliou situaes, que tornam a conveno de arbitragem operosa e agilitada. Por isso mesmo, merece prestigiada naquilo em que no fere o sistema ptrio, a Constituio Federal. A bem dizer, h quem entenda de manifesta inconstitucionalidade a Lei n 9.307/96, pois que retiraria do Poder Judicirio a apreciao da lide (art. 5 , XXXV, da Constituio Federal). Mas, o preceito Constitucional impede que se exclua, porm no que as partes, livremente, renunciem, a permitir apreciao extrajudicial questo litigiosa comum. Havendo transao entre as partes, pois disponvel o direito em questo, deve obedincia ao pacta sunt servanda. Nisso no h violncia Constituio. Isso no fere o due process of law. E,
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se alguns artigos da lei valem se de equvoca terminologia, empregando termos tcnicos, atecnicamente, com sentidos diversos (v.g. sentena e coisa julgada), h de se entender como ato jurdico perfeito e seus efeitos, o direito adquirido que da emana, h de se interpret los dando lhes adequao jurdica correta, como o faria o legislador racional. Nele buscando a essncia do legislador racional. E como tais, podem ser submetidos ao crivo do Judicirio, como a prpria lei prev. A transao havida entre as partes atribui deciso do laudo arbitral no os efeitos da coisa julgada, mas sim os do ato jurdico perfeito, tornando estvel o direito por ele declarado (direito adquirido). Verifica se, sem dvida, ntida influncia da Conveno sobre o Reconhecimento e Execuo das Sentenas Arbitrais Estrangeiras, Nova York, 1958, art. III, mas que h de se adaptar ao sistema constitucional ptrio, conforme acima interpretado (ver Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, art. 4; aprovada pelo Decreto Legislativo n 90, de 1995, que, ao empregar a expresso tero fora de sentena judicial definitiva, permite a interpretao alcanada neste Acrdo). A lei que dispe sobre arbitragem (Lei n 9.307/96) que s permite a submisso a soluo de litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis , submetendo ao juzo arbitral, mediante conveno de arbitragem, que gnero, subdivide se em clusula compromissria e compromisso arbitral. Clusula conpromissria a conveno, estipulada por escrito, inserta no prprio contrato em documento apartado que a ele se refira, pela qual se comprometem as partes a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, portanto, para o futuro, em relao a tal contrato (art. 4). A clusula compromissria, hoje, permite que as partes, em acordo prvio, estabeleam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou no, quando se obrigam a sujeitar se s normas por ele ditadas. Podem, igualmente, estabelecer na prpria clusula ou em outro documento, a forma convencionada para a instituio da arbitragem (art. 5o). Caso no haja acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, por via postal ou por outro meio adequado de comunicao, dever a parte interessada a valer se da clusula compromissria, para dar incio arbitragem, intimar a outra para firmar o compromisso arbitral. No comparecendo a parte convocada, ou, comparecendo, recusar se a firmar o compromisso arbitral, restar outra parte, em razo da resistncia quanto instituio da arbitragem, propor, em juzo, ao celebrao do compromisso arbitrai. Tem se, assim, dois tipos de clusula compromissria. Uma, que no prev as regras sobre a forma de instituio da arbitragem. Outra, que a prev. Estas, denominadas completas, ou cheias; aquelas, vazias. O problema que surge, agora, saber se, para execuo especfica, ambas exigem a via judicial. Duas correntes de pensamento se formaram. A primeira entende que, havendo clusula compromissria, resistindo uma das partes instituio da arbitragem, a via jurisdicional se impe. A segunda, entendemos que somente s clusulas compromissrias vazias que se faz mister a interveno judicial. Isso porque, a clusula comprornissria cheia, para que se institua a arbitragem, permite adotar se as regras de rgo arbitral institucional, ou entidade especializada,
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regras essas que sero obedecidas a processar se e instituir o juiz arbitral. E, na clusula compromissria cheia permite se, tambm, estabelecer algumas das regras prprias do compromisso arbitral, seno todas. J a clusula compromissria vazia aquela em que h uma obrigao de instituir se um compromisso arbitral, sem, no entanto, existir acordo prvio sobre a forma de instituir se a arbitragem. a antiga clusula promissria prevista na legislao ptria pretrita, hoje dotada de execuo especfica, como se verifica dos arts. 6, 7 e seus pargrafos, da Lei n 9.307/96. J naquela, porque escolhido de comum acordo o rgo arbitral institucional, ou a entidade especializada, cujas regras exigiro obedecidas, a instituio da arbitragem ocorrer com a ida ao rgo ou entidade escolhida, provocando o, para estabelec la. No preciso, pois, dirigir se ao rgo jurisdicional competente, porque os termos do compromisso arbitral a ser instaurado o sero de acordo com as regras do rgo arbitral institucional ou da entidade especializada. No h, assim, necessidade de o juiz estabelecer o contedo do compromisso, nem, tampouco, nomear rbitros, ou rbitro para a soluo do litgio. Essa a novidade do nosso Direito, no tangente clusula compromissria, criada sob a influncia do Protocolo de Genebra, como acima j se especificou. Alis, por fora do Mercado Comum Europeu, aps a promulgao da Lei n 356, de 26 de novembro de 1990, que trouxe modificaes ao Cdigo de Processo Civil italiano, derrogou a a Lei n 25, de 05 de janeiro de 1994, que, entre outros, modificou o art. 669 octies, assim redigido: Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausula compromissoria, la parte, nei termini di cui ao commi precedenti, deve notificare allaltra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone Ia domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri (No caso em que a controvrsia seja objeto de compromisso ou de clusula compromissria, a parte, dentro dos prazos anteriormente previstos, deve notificar a outra atravs de um ato no qual declara a sua prpria inteno de promover o procedimento arbitral, prope a demanda, e, se lhe disser respeito, nomeao dos rbitros), equipara clusula compromissria ao compromisso arbitral, como ensina ARRUDA ALVIM em seu parecer, juntado por linha. E, a legislao francesa, lembrada pelos prprios agravados, guarda similitude no que diz respeito equiparao italiana (arts. 1442 a 1446, do Cdigo de Processo Civil francs, assim redigidos: La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties un contrat sngagement soumettre 1arbitrage ls litiges qui pourraient natre relativement ce contrat (art. 1442) La clause compromissoire doit, peine de nullit, tre stipule par crit dans la convention ou dans un document auquel celle ci se rfere. Sous la mme sanction, Ia clause compromissoire doit, sois dsigner le ou les arbitres, soit prvoir les modalits de leur dsignation. (att. 1443) Si, le litige n, Ia constitucion du tribunal arbitral se heurte une difficult du fait de lune des parties ou dans Ia mise en oeuvre des modalits de dsignation, le prsident du tribunal de grand instance dsigne le ou les arbitres. Toutefois, cette dsignation est faite par le prsident du tribunal de commerce si la convention 1a expressment prvu.
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Si Ia clause compromissoire est, soit manifestement nulle, suit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral, le prsident le constate et dclare n y avoir lieu dsignation. (art. 1444) Le lttige est soumis au tribunal arbitral, soit conjointement par les parties, soit par Ia partie la plus diligente. (art. 1445). Lorsquelle est nulle, la clause compromissoire est rpute non crite. (art. 1446). Vem a propsito, citar aqui, a autonomia prevista no art. 8, da nossa Lei de arbitragem, pertinente clusula compromissria em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Isso porque, seu pargrafo nico, atribuindo ao rbitro decidir de oficio, ou por provocao das partes, as questes a respeito da existncia, validade e eficcia da conveno e do contrato, d atribuio ao prprio rbitro de deciso, independentemente de interveno judicial. E se ao rbitro, significa j estar institudo o juzo arbitral. Ora, se houver de instituir se a arbitragem pelo juiz, claro est que a ele competiria a declarao da nulidade e dos demais vcios, da prpria conveno de arbitragem inclusive. Por seu turno, o compromisso arbitral a conveno pela qual, j havendo um litgio, submetem se as partes arbitragem de uma ou mais pessoas. E pode ser judicial ou extrajudicial. Aquele, tomando se por termo nos autos perante o juiz ou tribunal competente, estando em curso a demanda. Este ltimo, celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou ento por instrumento pblico. E no compromisso arbitral h clusulas obrigatrias, aquelas constantes do art. 10, da Lei de Arbitragem, e facultativas (art. 11). V se, pois, que a clusula compromissria se diferencia do compromisso arbitral, por ser este, sempre, a submisso de um litgio, j existente, arbitragem. Enquanto que a clusula compromissria uma promessa, um compromisso, que as partes se submetem na hiptese de haver litgios. Da a necessidade de no compromisso arbitral constar sempre as clusulas obrigatrias, pois que forma de resolver o litgio j instaurado. No caso em questo, discute se a clusula 3.6, do Instrumento Particular de Conveno de Percia Contbil avindo entre as partes, assim redigida: 3.6. Se, de qualquer forma, no puderem alcanar um consenso, se obrigam a se sujeitarem a uma ARBITRAGEM, segundo as regras da Cmara Internacional de Comrcio, ou outra entidade de igual renome e tradio que as Partes venham, por mtuo acordo, a indicar, tudo nos termos, forma e efeito da referida Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, tomando por base econmico financeira o Laudo Arbitral e, por base jurdica, o Protocolo firmado em 27 de janeiro de 1996, e as razes jurdicas que as Partes puderem ento demonstrar deforma consistente e por escrito. (documento 07) Antes, acordaram as partes, para definio do modus operandi que adotariam para a consecuo de um instrumento de trabalho (Quesitos de Divergncias),
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submeter COOPERS & LYBRAND e/ou ARTHUR ANDERSEN (Perito Contbil) a fim de valorarem e quantificarem, de acordo com a documentao pelas empresas apresentadas, os lanamentos de crditos e dbitos, bem assim a correo, a pertinncia e o valor dos pleitos que tiver cada uma das Partes a apresentar contra a outra, de modo livre e amplo, e mesmo que j submetidas como questes das aes judiciais em curso perante, respectivamente, a 11 Vara Cvel, Processo n 693/97, e a 26 Vara Cvel, Processo n 2271/97, ambas do Foro Central de So Paulo. Ajustaram, ainda, que ao perito contbil no caberia formular hipteses ou fazer estimativas que extrapolem o carter objetivo da sua atividade, salvo se decorrente de expressa previso legal ou convencional. E estipularam, tambm, as seguintes condies: 3.1. Em trinta dias, contadas desta data (25.08.98) as Partes se reuniro para apresentarem se os QUESITOS de DIVERGNCIA que devero, nos dez dias subsequentes, submeter ao Perito Contbil. 3.2. Em boa f, as Partes tudo faro para que o trabalho do Perito Contbil possa se produzir em at cento e vinte dias, que podero ser prorrogados por solicitao do Perito Contbil exclusivamente. 3.3. O Perito Contbil concluir seu trabalho, opinando em Laudo Contbil sobre a consistncia, pertinncia, procedncia e valor dos Quesitos de Divergncia formuladas. 3.4. Nos trinta dias subsequentes entrega do Laudo Contbil, as Partes podero se manifestar sobre as consideraes constantes do Laudo Contbil, devendo o Perito Contbil, justificar de forma escrita e consistente, suas respostas. 3.5. Nos trinta dias que se seguirem s respostas, as Partes devero se reunir, para se ajustarem quanto concluso do Laudo Contbil, e se pactuarem quanto forma e o tempo de o executarem.( documento 07) A primeira ressalva a ser feita, est em ler se Perito Contbil, onde consta, na clusula 3.6, Laudo Arbitral. Nisso, esto agravantes e agravados de acordo. Com haverem as partes avenado perito contbil certo (COOPERS & LYBRAND e/ou ARTHUR ANDERSEN), como se l do Termo de Aditamento ao Instrumento Particular de Conveno de Percia Contbil, as empresas de auditoria nominadas na clusula 2.1 do Instrumento Particular de Conveno de Percia Contbil apresentaram conflito de interesses para a prestao do servio de peritagem objeto da conveno. Por isso mesmo, concordaram com a substituio daquelas empresas de auditoria por duas outras que de comum acordo indicariam no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da data desta avena e as quais seriam endereadas cartas convite para conhecimento do escopo da percia e apresentao de propostas para realizao dos servios (ver documento 08). Ocorre, entretanto, como se denota da leitura da Ata de Reunio realizada em 22 de maro de 1999 (documento 10), que, at ento, as partes no haviam definido as empresas de auditoria para a percia contbil. Mas, se reuniram para a tentativa de fixao de convergncias, designando o dia 07 de abril de 1999, como data para a ltima reunio para tentativa. Antes, diga se, em outubro de 1998, as partes haviam
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apresentado Quesitos de Divergncia, sem contudo, xito, pois que o grupo Renault no teria aceitado os quesitos das agravadas. Em 07 de abril de 1999, inviabilizou se a soluo amigvel, s restando, ento, conforme a posio das partes, a arbitragem. Firmadas as premissas acima, apreendido tratar se a clusula 3.6 de clusula compromissria cheia, podem se alcanar as ilaes de que, primeiro, a conveno de arbitragem, primitivamente, dependia da realizao da percia contbil, que funcionava, ento, como clusula suspensiva. Segundo, em razo da impossibilidade da percia, esta realizar se , pois que as partes no chegaram a um consenso, de acordo com as regras da Cmara de Comrcio Internacional, aceitas pelas partes. Assim, a nomeao dos peritos h de se fazer pelas regras do rgo arbitral institucional escolhido. Terceiro, havendo acordo prvio sobre a forma de instituio da arbitragem, pois que escolhida a Cmara de Comrcio Internacional, claro est que os rbitros merecero por ela nomeados, segundo suas regras. O art. 5, c.c. art. 10, II, ambos da Lei de Arbitragem, permitem a indicao de rbitro pela entidade escolhida. E isto possvel na clusula de compromisso arbitral, como j exposto acima. Quarto, no houve resistncia quanto instituio da arbitragem. Ao contrrio, ambas as partes pretendem institu Ia. O que as agravadas no querem aceitar, na verdade, o rgo arbitral institucional escolhido, ou os peritos. Quinto, transcende, aqui, apreciados, eventuais vcios de validade ou de instituio da arbitragem, por violarem a lei eleita, objeto que sero do juzo de delibao. Deve se dizer, agora, que se no notificou s agravantes da inteno de dar se incio arbitragem, porque no havia resistncia quanto a sua instituio, visto que institudo j estava pela Cmara de Comrcio Internacional. O que havia era discordncia de como instituir se a arbitragem. Logo, incua seria a notificao. Eis por que merece reformada a r. deciso agravada, julgando se extinto o processo, por falta de interesse processual, ex vi do art. 267, incisos VI e VII, do Cdigo de Processo Civil, condenando os agravados no pagamento das despesas processuais e verba advocatcia arbitrada essa, levando em conta o trabalho realizado e o nome dos profissionais em 20% (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Posto isso, do provimento ao recurso, nos termos do V. Acrdo. O julgamento teve a participao dos Desembargadores SILVEIRA NETTO, Presidente, com declarao de voto em separado, e MARCO CSAR, com votos vencedores. So Paulo, 1 de setembro de 1999. DECLARAO DE VOTO VENCEDOR DES. SILVEIRA NETTO: Tenho em mos exemplar do voto do eminente Desembargador Relator, cpia gentilmente cedida, no qual Sua Excelncia delibera para rejeitar as preliminares, mas acolher, no tema de fundo, o recurso, dando por extinto o processo, com julgamento na forma do disposto no artigo 267, VI e VII, do Cdigo de Processo Civil, condenando os vencidos nas verbas da sucumbncia. Estive atento ao pronunciamento do ilustre Segundo Desembargador Julgador, cujo voto agora proferido concorda absolutamente com a orientao abraada no anterior.
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Recebi, ainda, diversos trabalhos de flego a respeito do assunto ora em estudo ordenados pelas partes interessadas, quer de elaborao de seus brilhantes Advogados, quer de ilustres Juristas, aos quais dei toda ateno no s pela origem, autoridade, conhecimento, posio que ocupam no mundo jurdico e pela admirao que tributo a todos os que j se manifestaram, como tambm levado pelo prazer de estudar assunto novo e incomum, que se tornou nas mos dos renomados Mestres mais palpitante, o que sempre recompensador. Passo ao meu voto. Em rapidssima abordagem, tem se da petio inicial da ao de instituio de juizo arbitral, fls. 244/280, que Carlos Alberto de Oliveira Andrade e Outros, ento requerentes e ora agravados, apresentaram contra Renault do Brasil S.A. e Outros, ento requeridas e ora agravantes, a narrativa de diversos negcios de envolvimento pelas partes e o inconformismo pela forma em que se desenvolveram as relaes conseqentes deles, quando procurou se soluo, entre outras, em Protocolo, instrumento escrito em 27.1.1996, para preservar as relaes jurdicas at ento existentes e indenizar os agravados peles danos que experimentaram (carter compensatrio): entretanto, um outro Protocolo, estranho aos agravados, efetivado entre Renault do Brasil S.A. e Estado do Paran, celebrado em maro de 1996, viria ocasionar alterao nos resultados a colher e esperados pelo anterior e entre os agravados e agravantes, ou alguns deles mas alcanando a todos pelo largo entrelaamento de interesses, em complexa tessitura de natureza comercial em desfavor dos agravados, do que postos litgios judiciais que terminaram em transao para sujeio das questes existentes a uma arbitragem, nos limites que expostos em documento prprio, fls. 259, concluindo se que os acertos comerciais deveriam ser vistos sob as lentes do Protocolo de janeiro de 1996 e os deles decorrentes, em conveno de arbitragem (fls. 260), o que se traduziu no instrumento de fls. 108/110, com especial destaque, aqui, para o item 3.6, fls. 109. Mesmo assim as relaes entre partes no tiveram seguimento pacfico (clima de divergncia, fls. 272), desembocando no Tribunal Arbitral, fls. 273. E aqui oportuno lembrar que as partes no se ajustaram, antes forte o desencontro, a respeito das tratativas havidas quanto arbitragem, alinhando se compromisso arbitral ou clusula compromissria em campos de entendimento conflitantes, no interessante doutrina ou ao caso concreto. Mediante o exposto e o que mais consta da j referida petio inicial e documentos que a acompanham, querem, os agravados, na ao de instituio de juzo arbitral, audincia visando compromisso arbitral, citao das agravantes, sendo oportunamente proferida sentena que valha como compromisso arbitral, nomeao de rbitros e declarada a instituio do Tribunal Arbitral. Entre outros temas, que afetam aspectos processuais, o r. despacho recorrido endereou a inexistncia de compromisso arbitral eficaz, fls. 24/29. Certo que a defesa desenvolvida pelos agravantes entende que o Protocolo consolidado j continha o compromisso arbitral, desde que ocorrera manifestao das partes contratantes para firmar sua inteno e garantido por clusula compromissria cheia.
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Intil trazer, neste passo, largo estudo a respeito do Juzo Arbitral e sua posio atual no Direito Brasileiro, posto que tais pontos delineados e aclarados nos autos, especialmente o que diz com a clusula compromissria e o compromisso arbitral, em face ao estatudo no artigo 7, da Lei n 9.307/96. Tanto quanto, agora, de segunda linha especificar os campos sobre os quais no h controvrsia, tambm j expostos longamente, tais como a inteno do uso do juzo arbitral (que vinha desde a transao feita junto aos litgios pendentes entre partes, quando se teve em andamento a Conveno de Percia Contbil), a no execuo do que se convencionou denominar laudo contbil, parte como resultado da no aceitao dos quesitos de divergncia, bem como o campo de atuao dos peritos contbeis e aquele que seria considerado na hiptese de arbitragem, suas regras e por qual entidade, especialmente o que vem na Clusula 3.6. Tambm de pouca valia recordar em mincias a reduzida harmonia que se retrata em reunio de 22 de maro de 1999 e o estabelecimento da data de 7 de abril de 1999 como final para as tentativas de composio que vinham sempre emperradas. Segue se indagar como meio de soluo para a presente pendncia: Poderiam as agravantes proceder da forma em que dispuseram junto Cmara de Comrcio Internacional para firmar o Tribunal Arbitral e segundo as tratativas levadas a efeito anteriormente entre partes, em especial na clusula 3.6 referida? Ou, por outro lado, agiram os agravados jurdica e adequadamente ao intentarem ao de instituio do juzo arbitral? Sem discorrer sobre as virtudes ou as possveis falhas da legislao brasileira, ainda recente, temos a conveno de arbitragem atravs da clusula compromissria e o compromisso arbitral, visando soluo de pendncias que envolvem direito patrimonial disponvel. Para o primeiro caso esto contempladas as situaes litigiosas que possam vir a existir face a determinada situao entre interessados (contrato ou negcio de resultado patrimonial). A clusula compromissria, que ser por escrito, pode conter as regras para a instituio e processamento da arbitragem; havendo resistncia para a instituio da arbitragem, a parte interessada poder requerer a citao da outra para comparecer em juzo, lavrando se compromisso. No h dificuldade em se concluir, segundo a doutrina e no exame da prpria lei, dois tipos de clusula compromissria: 1) A simples, sem outras consideraes, seno afirmar que as partes negociantes pretendem, em caso de litgio no envolvimento de seus interesses, servir se do arbitramento; 2) E outra, mais completa, j indicando entidade, regras e forma convencionada para a instituio da arbitragem, que pode ser identificada no artigo 5 da lei de regncia nacional. Cabe, neste passo, recordar o disposto no artigo 85, do Cdigo Civil, servindo como diretriz para a melhor compreenso daquilo que ajustado entre partes. Bem, como advertir que se deve estar atento aos diversos Princpios Jurdicos que so da essncia da Lei de Arbitragem, como os Princpios da Autonomia da Vontade, da Boa F, o Informador do Processo Judicial, da Autonomia de Clusula Compromissria, entre outros, bem conhecidos dos estudiosos do assunto.
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Ora, inegvel que as partes, no caso tinham se inclinado pelo segundo tipo entre os dois acima indicados. A redao do item 3.6 do Instrumento de Conveno de Percia Contbil (sem desvirtude em seus desdobramentos) no enseja incomum dificuldade para dar o sentido do que prope, segundo modestamente penso. Estabelece a clusula compromissria para a adoo da arbitragem, e, ao mesmo tempo, indica regras ou entidade para o desenvolvimento da arbitragem, limites ou campo de atuao. Tudo bem especfico. No instrumento particular em que consubstanciada a vontade dos contratantes visava se como afirma seu ttulo, conveno de percia contbil e com efeitos regulados pela Lei n 9.307/96; tudo para a execuo do combinado e lanado em outro instrumento particular e transao, havendo referncia ainda a um terceiro, de compra e venda de aes. Negcios e ajustesque se seguiram sempre entrelaados. O pactuado dispe, inicialmente, sobre regras para a elaborao do trabalho contbil, que, levantado, seria estudado pelas partes para a ele se ajustarem, seguindo se estipulao quanto execuo do mesmo. Entretanto, conjecturou se naquela oportunidade no ser alcanado ponto convergente. o que est no item 3.6. E na divergncia a soluo pela arbitragem. Qual a forma de no haver consenso? Apresentam se dois caminhos: 1) O Laudo Contbil preparado e as partes no conseguindo se ajustarem suas concluses, forma e tempo de o executarem; o Laudo Contbil preparado, as partes de acordo com suas concluses, mas dissentindo quanto forma e o tempo de o executarem; e outras variaes possveis dentro dos elementos invocados. Todavia, em todos os aspectos deste caminho, sempre com a existncia do Laudo Contbil; 2) Inexistncia do Laudo Contbil, que o acontecido. Para a primeira hiptese, caso alcanada, as partes se sujeitavam arbitragem. Para a segunda hiptese, lavrada a mais completa divergncia, a arbitragem tambm o caminho escolhido. Somente intil a arbitragem no concerto, evidente. No aspecto no h oposio, pois ambas pugnam pelo Juzo Arbitral. A inteno sempre foi adotar a arbitragem. Assim est disposto no ajuste. Poder se ia pretender que faltaria disposio para a arbitragem na medida em que inexistente o Laudo Contbil, sua base econmica financeira. No a correta leitura que se pode fazer do apalavrado, posto que a falta do Laudo Contbil no se mostra barreira arbitragem; no havendo consenso, tal pode originar se a partir de eventuais divergncias quanto ao contedo ou concluso do Laudo Contbil, ou exatamente porque no se conseguiu a elaborao do mesmo. O que permanece a falta de anuncia e resulta que h de ser resolvida pela arbitragem. Diferente no o caminho traado e pouca importncia que no haja Laudo Contbil, posto que os elementos que levam sua elaborao, base econmica financeira que ser a da arbitragem, so conhecidos e constam de documentos em poder das partes. A falta do Laudo Contbil equivale falta de beneplcito, permitindo se acionar o Juzo Arbitral.
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Ao marcar arbitragem ficaram designadas para tanto as regras da Cmara Internacional de Comrcio. Havia, na oportunidade em que as coisas estavam sendo postas, unanimidade: escolha, pelos contratantes, da Cmara Internacional de Comrcio. Bem ou mal, com vantagem ou desvantagem, a eleio se fazia de forma livre e direta. Lavrou se, em seguida, a possibilidade de indicao de outra entidade, por mtuo acordo. Segue se que as partes estavam, em princpio, ajustadas com as regras da Cmara Internacional de Comrcio; havia conformidade. Todavia, outra entidade poderia ser escolhida, de comum ateno. Vale dizer, uma outra posio, a qual, como evidente e por lgica, somente poderia ter existncia depois de denunciada ou descerrada a primeira das tratativas. Na hiptese de haver divergncia no aspecto, duas situaes aparecem: 1) Prevaleceria o que acordado inicialmente, ou seja, regras da Cmara Internacional de Comrcio para a arbitragem, com seus desdobramentos; 2) Outra entidade seria escolhida em aliana. Este aspecto somente seria possvel de soluo no prprio juzo arbitral, que diria de sua competncia, como preliminar mesmo da sua formao e legitimidade. De qualquer forma, no h fugir inteno marcada de arbitragem; como no h como escapar vontade do uso das regras da Cmara Internacional de Comrcio, legitimando o seu uso, ao menos em princpio e colocando a na posio de examinar, repita se, de sua competncia. Oportuno, no aspecto, lembrar o seguinte trecho da obra ARBITRAGEM PRIVADA INTERNACIONAL NO BRASIL, da autoria de BEAT WALTER RICHESTEINER, Ed. RT, 1997, pgs. 50/51: Em primeiro lugar, o prprio tribunal arbitral sempre quem decide sobre a validade jurdica da conveno de arbitragem, bem como sobre sua competncia para julgar a lide, sujeita sua apreciao jurdica. Tais princpios bsicos, hoje so os geralmente aceitos no tocante arbitragem internacional. A conveno de arbitragem necessita preencher determinados requisitos materiais e formais para que o tribunal arbitral possa firmar a sua competncia em julgar a lide, objeto da conveno de arbitragem. Uma lide deve ser suscetvel de arbitragem, ou seja, capaz de ser objeto de um procedimento arbitral. Eis o requisito material bsico para a validade de uma conveno de arbitragem. Ao se estabelecer a forma de arbitragem, com a escolha clara das regras da Cmara Internacional de Comrcio, a estipulao contratual que rezava sobre aplicao da Lei Brasileira e com eleio de foro para a Comarca de So Paulo, ocorrendo a arbitragem, certamente, por incompatveis com o ajustado deixava de ter fora. Especialmente porque estavam todos os instrumentos sendo assinados na mesma data, compreende se, no mesmo instante. Assim, clusulas que possam se mostrar conflitantes, devem ser interpretadas e estudadas na sua particularidade e no na generalidade do combinado. O princpio contratual dominante, sem dvida, o arbitramento. E sob tal enfoque afastadas as disposies que tm pouca afinidade com a marca vinculativa do que vinha sendo acordado.
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Na conhecida obra de CARLOS ALBERTO CARMONA, tantas vezes mencionada nos estudos levados a efeito, tem se de fls. 28: Faz se mister frisar que as regras de direito a que se refere o artigo 2, 1, so tanto de direito material quanto processual: nada impede que as partes criem regras processuais especficas para solucionar o litgio, reportem se s regras de um rgo arbitral institucional ou ainda adotem as regras procedimentais de um cdigo de processo civil estrangeiro. De seu turno, JOS ANCHIETA DA SILVA, na obra ARBITRAGEM DOS CONTRATOS COMERCIAIS NO BRASIL, Ed. Livraria Del Rey, Belo Horizonte, 1997, pgs. 20/21, esclarece: Na arbitragem, e nesta linha, podem as partes convencionar a adoo dos princpios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comrcio. Quanto aos primeiros, a lei est a repetir preceitos consagrados no Cdigo Civil Brasileiro e no Cdigo de Processo Civil. Quanto s regras internacionais de comrcio, o legislador no faz nenhuma restrio se se trata de conveno formal (regras) ou no, permitindo inferir que tais regras sejam, de fato, quaisquer regras, inclusive aquelas referentes a usos e costumes aliengenas, mas aplicveis espcie, isto , em cada caso concreto. No uma norma geral. Nesta parte, se se tratasse do processo judicial tradicional, dificilmente seria admitida tal aplicao. Segundo as regras, expresso do item 3.6 discutido, tem como seguimento que a arbitragem se far junto escolhida, Cmara Internacional de Comrcio. Outra derivao no se legitima, porque no h sentido em se escolher entidade diversa para que a mesma aplique as regras que so de outra e no suas, ou tampouco escolher as regras de certa entidade para serem aplicadas por outras. A lgica e o razovel indicam que a eleio no se limita s regras, mas segue adiante e implica em aceitar tambm a entidade que as ditou. Submeter se s regras de arbitragem de certa entidade significa abra las em todos os seus aspectos, inclusive acatar a possibilidade de indicao de rbitros, local do arbitramento e outros. Confira se na obra ARBITRAGEM, de TARCSIO ARAJO KROTZ, Ed. RT. 1997, pg. 66: A arbitragem contratual, na realidade, no uma instituio jurdica organizada pelos legisladores, mas fruto do Direito obrigacional. Trata se de expresso mxima da autonomia da vontade ao permitir que as prprias partes, assim, como regulamentaram a formao de seu negcio jurdico, solucionem as suas pendncias atravs da forma e procedimento que melhor lhes aprouver. As partes podero estabelecer critrios particularizados, porque conhecem melhor do que ningum sua realidade litigiosa, no dizer de Betti, o momento dinmico da ordem jurdica. o quanto basta para a soluo que aqui se exige. Firmado o descompasso nada impedia que se desse seguimento ao ajustado, isto , a instaurao do compromisso, em atendimento clusula compromissria. E assim porque esta clusula compromissria guardava todos os elementos do compromisso, restando, unicamente, a formalizao do derradeiro, possvel pelo meio escolhido.
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Todos os elementos acima esto melhor expostos e com raciocnio fundamentado no voto do eminente Desembargador Relator. Outrossim, os estudos trazidos e a doutrina neles apontada indicam com firmeza a clusula compromissria dentro dos contornos do compromisso, dispensando o procedimento do artigo 7, da Lei n 9.307/96. O exame dos demais aspectos colocados no pleito recursal no trazem modificao ao resultado acima imprimido. E os temas como inpcia da petio inicial, nulidade da citao, cerceamento de defesa, inexistncia de legtimo interesse processual, violao ou no ao contedo do artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988 encontram se bem solucionados no r. voto antes mencionado, dispensado acrscimos. Nada h para aduzir quanto s verbas da sucumbncia. Em suma, o meu voto acompanha o resultado dos j proferidos.
5. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Homologao de Sentena Estrangeira 5.828-7

SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 5.828-7 REINO DA NORUEGA RELATOR : MIN. ILMAR GALVO REQUERENTE: ELKEM CHARTERING A/S REQUERIDA : CONAN - CIA NAVEGAO DO NORTE ACRDO EMENTA: SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI N 9.307/96 (LEI DA ARBITRAGEM). Tendo as normas de natureza processual da Lei n 9.307/96 eficcia imediata, devem ser observados os pressupostos nela previstos para homologao de sentena arbitral estrangeira, independentemente da data de incio do respectivo processo perante o juzo arbitral. Pedido que cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei, bem como os dos arts. 216 e 217 do RI /STF. Homologao deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em homologar a sentena, nos termos do voto do Senhor Ministro-Relator. Braslia, 06 de dezembro de 2000.
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RELATRIO MIN. ILMAR GALVO - (Relator): Elkem Chartering A/S, empresa sediada em Oslo, Reino da Noruega, requer a homologao de sentena arbitral proferida em 13 de janeiro de 1997 pela London Maritimo Arbitration Association, entidade com sede no Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte, que condenou a empresa brasileira CONAN - Companhia de Navegao do Norte ao pagamento de US$ 224.597,80 (duzentos e vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e sete dlares americanos e oitenta centavos), acrescidos de juros, por descumprimento de contrato de afretamento, celebrado em 18 de maio de 1995. O pedido, processado com base no art. 35 da Lei n 9.307/96 (Lei da Arbitragem) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, veio acompanhado de cpias autenticadas e devidamente traduzidas dos documentos necessrios. Alega a requerida, em sua contestao, que a requerente no prestou a necessria cauo, na forma do art. 835 do Cdigo de Processo Civil. Sustenta, ainda, que se tendo iniciado o processo de arbitragem antes da edio da Lei n 9.307/96 no poderia ela ser utilizada no presente pedido homologatrio, acarretando nulidade da citao, procedida por via postal, e tornando necessria a prvia homologao da sentena arbitral pelos tribunais ingleses, na forma da pretrita jurisprudncia desta Corte. Em sua rplica, aduz a requerente que a jurisprudncia do STF no exige cauo nos pedidos de homologao de sentena estrangeira. Afirma, igualmente, que o pedido de homologao deve ser regulado pela Lei de Arbitragem, independentemente do incio do processo, estando a citao em conformidade com o art. 39 do mencionado diploma legal, que no exige prvia homologao da sentena arbitral pelo Judicirio do pas de origem. A douta Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pelo deferimento do pedido. o relatrio. VOTO MIN. ILMAR GALVO - (Relator): Registre-se, inicialmente, que ao contrrio do sustentado pela requerida, o fato de o processo de arbitragem que resultou na sentena arbitral homologada haver-se iniciado meses antes do advento da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, no afasta a aplicao desse diploma legal no presente feito. que as normas da referida lei de natureza processual tm eficcia imediata, sendo aplicveis aos casos de homologao de sentena arbitral estrangeira, independentemente da data de incio do respectivo processo. Por outro lado, a anlise da controvrsia dos autos no depende dos arts. 6 e 7 da Lei n 9.307/96, cuja constitucionalidade est sendo discutida pelo Plenrio desta Corte na SEC 5.206, Rel. Min. Seplveda Pertence. No caso, as partes submeteram-se espontaneamente ao juzo arbitral, resultando sentena que se pretende ver homologada nos termos do art. 35 da Lei da Arbitragem, sem necessidade de prvia apreciao pelo Judicirio do pas de origem, em situao anloga da SEC 5.847, Rel. Min. Maurcio Corra.
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O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal no estabelece entre os requisitos necessrios homologao de sentena estrangeira a cauo, sendo, portanto, descabida a argio de nulidade do pedido homologatrio manifestada pela requerida. Nesse sentido, entre outros precedentes, a SEC 3.407, Rel. Min. Oscar Corra; e a SEC 5.378, Rel. Min. Maurcio Corra. Trata-se, como visto, de pedido de homologao de sentena arbitral, resultante de compromisso de arbitragem regularmente celebrado entre a requerente e a requerida, relativa a direitos patrimoniais disponveis, nos termos do art. 1 da Lei n 9.307/96. A sentena arbitral em questo apresenta os requisitos previstos no art. 26 da Lei da Arbitragem, sendo irrecorrvel e exeqvel, como comprovado, respectivamente, pela certido de fls. 470/471, expedida pela Supreme Court of Judicature inglesa, e pelo documento de fls. 469/470, lavrado pelo rbitro da causa. A requerida, Companhia de Navegao do Norte - CONAN, compareceu perante o juzo arbitral, em Londres, apresentando defesa, cujas razes foram consideradas pelo rbitro, como deprende-se do item 4 da deciso homologanda (fl. 379). Assim, a questo levantada pela requerida quanto nulidade da citao feita por via postal, antes da vigncia da Lei n 9.307/96, perde sua eventual relevncia, posto configurado o comparecimento e a conseqente aceitao do juzo arbitral ingls, conforme o decidido na SEC 1.649, Rel. Min. Luiz Gallotti; e a SEC 4.494, Rel. Min. Seplveda Pertence. Ante o exposto, cumpridos os requisitos dos arts. 37 a 39 da Lei n 9.307/96 e dos arts. 216 e 217 do RI/STF, meu voto pelo deferimento do pedido de homologao, fixandohonorrios de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Recurso Especial 238.174/SP

RECURSO ESPECIAL N 238.174 - SP (1999D 0102895-7) RELATOR : MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO RECORRENTE : CAMPARI DO BRASIL LTDA RECORRIDO : DISTILLERIE STOCK DO BRASIL LITDA A C R D O EMENTA: DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO. CLUSULA COMPROMISSRIA. LEI N. 9.307D 96. IRRETROATIVIDADE. I A Lei n. 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito. No se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43. II Recurso especial conhecido, mas desprovido.
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Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, negar-lhe provimento. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 06 de maio de 2003 (Data do Julgamento). RELATRIO MIN. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO (Relator): Trata-se de recurso especial fundado nas alneas a e c do permissivo constitucional, interposto por Campari do Brasil Ltda. contra Distillerie Stock do Brasil Ltda. Consta dos autos que a recorrida ajuizou ao com o objetivo de haver ressarcimento pelos danos decorrentes do fim de um longo relacionamento comercial mantido com a recorrente. Em contestao, a recorrente argiu duas preliminares, quais sejam, a existncia de clusula contratual de arbitragem e sua ilegitimidade passiva para a causa quanto aos contratos firmados at o ano de 1989. A primeira preliminar foi acolhida pela sentena. Apelaram as partes, e a questo referente s duas preliminares referidas foi o objeto de debate no acrdo recorrido. Foi provido apenas o recurso da recorrida para cassar a sentena, devendo o processo retomar a sua seqncia natural (fl. 456). A ementa do aresto foi lavrada nos seguintes termos: Clusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juzo arbitral, sem fora de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juzo comum (art. 5., XXXV, da Constituio Federal). Sentena restritiva de acesso ordem jurdica e que configura negativa de vigncia ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do prprio fundamento da arbitragem do comrcio internacional. Recurso da autora provido para que a ao prossiga, improvido o da r (fl. 445). A recorrente ops embargos de declarao, os quais foram rejeitados pelo acrdo de fls. 475D 478. Da a interposio do recurso especial, no qual se alega negativa de vigncia do art. 9. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dos arts. 1. e 43 da Lei n. 9.307D 96 e dos arts. 1. e 4. do Decreto n. 21.187D 32. Sustenta-se, tambm, contrariedade do art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil, bem como divergncia jurisprudencial quanto aplicao da Lei n. 9.307D 96 e do Decreto n. 21.187D 32.
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Esclarece a recorrente que os contratos firmados com a recorrida previam clusula de arbitragem, atravs da constituio de um tribunal em Milo, Itlia, para dirimir quaisquer controvrsias entre as partes (fl. 518). Argumenta que, de acordo com o art. 9. da LICC, dever ser aplicada a lei do pas em que a obrigao for constituda. No caso, deveria ser aplicada a lei italiana, conforme j exposto nos contratos (fl. 523). Foram oferecidas contra-razes s fls. 621D 633. o relatrio. VOTO MIN. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO (Relator): A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, representa considervel avano no cenrio jurdico nacional, na medida em que possibilita afastar a ameaa da inviabilizao do trabalho do Judicirio. No mbito da Justia, h, em todo o mundo, queixa generalizada quanto aos custos e delonga na soluo dos litgios pelo Poder Judicirio. Entre as solues para tais problemas, tm sido apontados meios alternativos de resoluo dos conflitos, dentre os quais destaca-se a arbitragem. Em notcia histrica, vale lembrar que antes mesmo de o Estado chamar para si o monoplio da imposio coativa do Direito, as partes elegeram rbitros, pessoas integrantes do grupo social dotadas de sabedoria, experincia e conduta ilibada, o que inspirava a confiana dos contendores. A Constituio de 1824, por sua vez, j consagrava meios conciliatrios privados, e dispunha, no art. 160, que nas causas cveis e penais, civilmente intentadas, podero as partes nomear juzes rbitros, cujas sentenas sero executadas sem recursos, se assim o convencionarem ambas as partes. Todavia, com o advento do Cdigo Civil, a matria foi disciplinada de forma diversa, pois se disps que: A sentena arbitral s se executar depois de homologada, salvo se for proferida por juiz de primeira ou segunda instncia, como rbitro nomeado pelas partes (art. 1.045). O Cdigo de Processo Civil de 1939 tornou obrigatria a homologao para a executoriedade da deciso. O Cdigo Buzaid, em seu art. 1.098, disps que o juiz a que couber originariamente o julgamento da causa o competente para a homologao. Portanto, se as partes no quisessem acorrer diretamente ao Judicirio, deveriam valer-se do juzo arbitral e, posteriormente, postular a homologao judicial, sob pena de tornar incua a atividade dos rbitros. Mas se a funo do juzo arbitral era justamente tornar a soluo dos conflitos de interesses mais rpida e menos custosa e, ainda, sigilosa, a necessidade da homologao judicial o esvaziava de utilidade prtica. Em face desse panorama que a lei disciplinou o juzo arbitral, fundado em institutos jurdicos existentes h longos anos no nosso ordenamento jurdico, mas pouco utilizados: o compromisso e o juzo arbitral. A Lei Marco Maciel soluciona o grande obstculo que impede uma maior utilizao da arbitragem: o fato de no ter a clusula arbitral fora vinculante. Por isso, fundamental que se procure, com urgncia, dar efetividade nossa lei de arbitragem. A sua eficcia ir refletir no mbito interno, proporcionando o
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descongestionamento do Judicirio e soluo mais barata, rpida e adequada aos conflitos de interesses. No mbito externo, a formao dos blocos econmicos e a expanso da economia global atestam que as fronteiras nacionais passaram a ser obstculo ao desenvolvimento das empresas multinacionais, fenmeno que, bem ou mal, assume dimenso mais significativa com a liberao cada vez maior do comrcio. A arbitragem vem sendo adotada em vrios pases, assim na Amrica latina, como tambm em pases europeus, tais como a Frana, Itlia, Blgica e Inglaterra. No Brasil, ela comea a dar, com otimismo, os seus primeiros passos rumo efetiva utilizao do juzo arbitral, tanto que constitui gudio saber-se da instalao de Tribunais de Arbitragem nos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro e de Cmaras no Cear, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Bahia, Minas Gerais e Distrito Federal, entre outras unidades federativas. de todo pertinente citar a exigidade de tempo na resoluo de litgios atravs do juzo arbitral, consoante dados alvissareiros fornecidos pelo Tribunal Arbitral de So Paulo, dando conta de que a durao dos processos a ele submetidos tem-se fixado no prazo mximo de 55 dias, menos de dois meses, portanto. O STF, no julgamento de agravo interposto na SE n. 5.206D Espanha, declarou incidentalmente, por maioria, a constitucionalidade da Lei n. 9.307D 96, por considerar que a clusula compromissria e a permisso dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o art. 5., XXXV, da Constituio Federal. Em parecer proferido naquela causa, o Procurador Geral da Repblica, Geraldo Brindeiro, consignou o seguinte pensamento: O que o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece que: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito. No estabelece que as partes interessadas no excluiro da apreciao judicial suas questes ou conflitos. No determina que os interessados devero sempre levar ao Judicirio suas demandas. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery tambm se posicionam a favor da constitucionalidade da referida lei: A arbitragem no ofende os princpios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto , se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsria, excluindo do exame, pelo Poder Judicirio, a ameaa ou leso a direito. No fere o juiz natural, pois as partes j estabeleceram, previamente, como ser julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pr-constituio na forma da lei, caracterizador do princpio do juiz natural, est presente no juzo arbitral (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor, Editora RT, 3. edio, 1997, p. 1295). Diante disso, resta saber se o diploma legal citado tem ou no aplicao no caso concreto. No acrdo recorrido so elencadas as seguintes razes para que sejam rejeitadas as preliminares suscitadas em contestao pela recorrente:
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A clusula arbitral, se assumida em contrato anterior Lei n. 9.307D 96, corresponde a simples promessa de constituir o juzo arbitral, ou seja, obrigao de fazer, cujo descumprimento sujeita o inadimplente, quando muito, a arcar com perdas e danos. A clusula, no plano nacional, intil, pois no tem fora vinculante; a sentena que extingue o processo em virtude da constatao da existncia de clusula arbitral configura negativa de vigncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, bem como do prprio fundamento da arbitragem do comrcio internacional; a ao foi proposta quando a Lei n. 9.307D 96 j estava em vigor, mas o contrato que estabeleceu a clusula arbitral de 1971. Tanto para o CPC de 1939 quanto para o de 1973, a distino entre clusula arbitral e compromisso arbitral era de singular importncia, porque a redao do contrato com regra de subsuno aos rbitros desacompanhada de compromisso especfico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de obstar cognio dos juzes ordinrios (fl. 451). Aps tecer consideraes sobre a Lei n. 9.307D 96, um marco histrico para o avano sistemtico da arbitragem no Brasil, considerada agora uma aliada da funo do judicirio de pacificar conflitos (fl. 449), o acrdo deixa claro que a questo em debate no se refere soberania da clusula, mas ao fato de ter esta sido pactuada antes da entrada em vigor da lei de regncia. Quanto segunda preliminar, a de ilegitimidade passiva para a causa, constam os seguintes fundamentos: No possvel constatar que a Davide Campari-Milano S.P.S e a Campari do Brasil SD A so pessoas distintas, pois esta ltima foi fundada com 99,99% do capital social da primeira; a Campari Brasil SD A clone da matriz italiana, necessrio para conquistar direitos na Amrica. Posicionou-se em relao Distillerie Stock ora recorrida ratificando o passado contratual da Davide Campari, sub-rogando-se em direitos e obrigaes, inclusive no dever de responder por prejuzos causados ao longo dos anos. Nesse contexto, no se afiguram procedentes os argumentos da recorrente. Em primeiro lugar, consigne-se deva prevalecer o aresto quanto questo da legitimidade, mesmo porque alterar o entendimento nele firmado implica a necessidade de rever o contexto ftico-probatrio dos autos. A tanto no se presta o recurso especial, consoante enunciado n. 7 da Smula desta Corte. No que se refere clusula arbitral, o bice maior sua prevalncia no caso concreto segundo o acrdo recorrido e tal como explicitado anteriormente o fato de ter sido pactuada antes da entrada em vigor da Lei n. 9.307D 96. Da porque o recorrente aduz violao do art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual ao entrar em vigor o CPC suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes. Para a soluo da controvrsia, portanto, necessrio saber se a lei de regncia atinge os negcios jurdicos j firmados ou no. Consta que as partes assinaram o contrato em 1971. Trata-se de ato jurdico perfeito, em que as partes pactuaram a clusula arbitral, cujos termos foram transcritos no aresto como a seguir:
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Para qualquer controvrsia que possa surgir entre as partes, ser feito recurso a uma arbitragem de trs juzes que decidiro ex bono et aequo. Em caso de controvrsia, cada parte nomear um juiz e os dois juzes, assim nomeados, designaro o terceiro juiz. Em caso de desacordo sobre a nomeao do terceiro juiz, este ltimo ser designado pelo Presidente da Ordem dos Advogados de Milo (fl. 457). A clusula, ento, foi firmada antes da entrada em vigor da Lei n. 9.307D 96, cuja natureza processual defendida pelo recorrente. Pelo negcio jurdico em exame, as partes estipularam que qualquer controvrsia dele oriunda seria submetida a arbitragem. A diferena reside em que, com a entrada em vigor daquele diploma, o interessado passou a dispor do mecanismo adequado para fazer valer a clusula arbitral, que, considerada obrigao de fazer, no ensejava execuo especfica. Por isso o acrdo consignou que o descumprimento da avena sujeita, quando muito, a perdas e danos (fl. 449). Impende considerar, tal como o fez o aresto, citando Galeno Lacerda, que Lei processual nova no pode atingir situaes processuais j constitudas (fl. 453). A recorrente insiste em que a clusula arbitral pactuada entre as partes j encontrava-se apta a produzir efeitos em conformidade com as novas disposies previstas na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 e, tendo a ao sido proposta em 17 de dezembro de 1996, como poder-se-ia clamar por direitos processuais adquiridos, quando nem sequer havia sido instaurado processo eD ou praticados quaisquer atos processuais? (fl. 528). Todavia, a despeito da inteligente argumentao da recorrente em torno dos direitos processuais adquiridos, no se pode olvidar que as partes, ao contratarem, tinham em mente a incidncia das regras ento em vigor, no fazendo qualquer ressalva quanto possibilidade de aplicao de lei nova. Portanto, ainda que se diga ter a lei de arbitragem natureza processual, no se trata apenas de estudar as normas que regem os processos pendentes, mas tambm de cuidar dos efeitos de negcio jurdico j firmado, o qual no pode sofrer ingerncia de lei posterior. Destarte, deve-se compatibilizar, para a soluo do presente caso, o que dispe o art. 1.211 do CPC, tido por violado, com a regra do art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A respeito do tema da irretroatividade da lei, h precedentes na jurisprudncia desta Corte, da qual so exemplos os seguintes julgados: DIREITO CIVIL. CONTRATOS. SUPERVENINCIA DA LEI. A LEI NOVA INOPONVEL AOS CONTRATOS EM CURSO, SALVO SE MODIFICANDO A CONJUNTURA ECONMICA AFETA BASE DO NEGCIO JURDICO. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO (Resp. n. 53.345D CE, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 23D 10D 1995). CADERNETA DE POUPANA. CORREO MONETRIA. ALTERAO DE CRITRIO EM VIRTUDE DA LEI N. 8.024D 90. NA AO DE COBRANA PARA REAVER A DIFERENA DE RENDIMENTOS, PARTE LEGTIMA PASSIVA AD CAUSAM A INSTITUIO FINANCEIRA PRIVADA COM A QUAL FOI CELEBRADO O CONTRATO DE DEPSITO, PORQUE LEI NOVA NO PODE ALTERAR NEGCIO JURDICO FIRMADO SOB O IMPRIO DE
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DIPLOMA LEGISLATIVO ANTERIOR (Resp. n. 41.760D SP, Relator Ministro Torreo Braz, DJ de 9D 5D 1994). CELEBRADO O NEGCIO JURDICO SOB A GIDE DE UMA LEI, ESSA APLICVEL PARA REGER A RELAO JURDICA CONSTITUDA, DE DURAO DETERMINADA E DEFINIDA, EM GARANTIA DO ATO JURDICO E EM ATENO NECESSIDADE DE SEGURANA E CERTEZA RECLAMADAS PELA VIDA EM SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DAS RELAES CIVIS E COMERCIAIS (Resp. n. 10.391D PR, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 20D 9D 1993). LEI NOVA NO PODE ALTERAR NEGCIO JURDICO FIRMADO SOB O IMPRIO DE DIPLOMA LEGISLATIVO ANTERIOR (RSTJ 71D 293). O STF tambm j se pronunciou sobre a matria: A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas (RE n. 193.792D RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 10D 12D 1996). O caso concreto no assume peculiaridades que justifiquem tratamento diverso, devendo prevalecer a lei vigente quando da contratao. No se trata de simples normas de procedimento, mas de regras que, se aplicadas, afetariam os efeitos da obrigao assumida no passado e, consequentemente, o direito material das partes. Logo, se o contrato foi legitimamente firmado, os contratantes tm o direito de vlo cumprido de acordo com a lei vigente ao tempo de sua celebrao, a qual regular seus efeitos. Portanto, apesar do significativo avano representado pela Lei n. 9.307D 96, a qual no ofende o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, deve ser respeitado o negcio jurdico perfeito. Ante o exposto, no h que se falar em violao do art. 1.211 do CPC, nem da Lei n. 9.307D 96. E, salvo com o julgado de Minas Gerais (fls. 543D 556), a divergncia jurisprudencial tambm no restou caracterizada, mngua de circunstncias que assemelhem os casos confrontados. No paradigma do STJ (fls. 560D 608), tratou-se de contrato internacional e a aplicao do Protocolo de Genebra. No acrdo recorrido, entendeu-se que o contrato no era internacional e, de qualquer forma, no se fizeram ponderaes sobre o referido protocolo. O julgado do Rio Grande do Sul (fls. 557D 559) versou sobre arbitragem, mas no discutiu a questo sob o enfoque do direito intertemporal. No caso em anlise, a Lei n. 9.307D 96 deixou de ser aplicada para que no se ofendesse o ato jurdico perfeito. Com relao ao paradigma de Minas Gerais, tem-se que a tese ali defendida no pode ser acolhida. Registrou-se naquele julgado que, em tema de juzo arbitral, matria estritamente processual, irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigncia da Lei 9.307D 96 (fl. 543). Porm, do que aqui j restou exposto, a lei
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nova no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito. A lei processual tem, sim, aplicao imediata aos processos em curso ou aos que forem iniciados. Mas tal regra se refere ao procedimento, no conveno das partes, sob pena de se ofender a autonomia de sua vontade. O Decreto n. 21.187D 32 e o art. 9. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no foram prequestionados. A recorrente pretende seja aplicada a lei italiana ao caso em exame, pois aquele determina a aplicao da lei do pas em que a obrigao for constituda. Entretanto, o Tribunal a quo afastou a possibilidade da arbitragem ao fundamento de que a lei de regncia no vigia poca da contratao, sem levar em considerao o lugar em que firmado o contrato. Portanto, aplicvel, no particular, a Smula n. 211 desta Corte. De qualquer modo, a argumentao da recorrente no poderia ser acolhida, pois o acrdo, mediante assertivas inafastveis sem nova investigao de elementos probatrios, estabeleceu que, de fato, a obrigao constituiu-se no Brasil (o que, repita-se, no foi o fundamento de que se valeu o Tribunal para julgar pela possibilidade de a recorrida ajuizar a ao). Alm disso, constatou-se que a recorrente de nacionalidade brasileira. Assim, no pode ela dizer que empresa internacional. A respeito, transcrevem-se as seguintes passagens do acrdo: O recurso da CAMPARI inconsistente, na medida em que procura fragmentar, no tempo, um relacionamento comercial ininterrupto e que somente modificou-se com o nascimento da CAMPARI DO BRASIL, que subsitutiu a Davide Campari-Milano Campari S.p.S. (...) A Campari do Brasil posicionou-se em relao a Distillerie Stock ratificando o passado contratual da Davide Campari, o que representa uma sub-rogao de direitos e obrigaes, inclusive e eventualmente, no dever de responder pelos prejuzos decorrentes do abuso do poder contratual exercido ao longo dos anos. (...) Alm disso, a r pessoa jurdica nacional (fls. 448 e 458, grifei). E, do que consta dos autos, a ratificao citada foi firmada no Brasil. Ainda que assim no fosse, registre-se que a recorrente se contradiz ao pedir, com fundamento no art. 9. da LICC, a aplicao da lei italiana argumentando ser empresa italiana e, ao mesmo tempo, a aplicao da Lei n. 9.307D 96, diploma brasileiro. Ademais, consta de uma das ratificaes do contrato que eventuais controvrsias haveriam de ser dirimidas no Brasil. No se pode, pois, afastar a clusula de eleio de foro ao argumento de que pactuado o compromisso arbitral ou de que a lei italiana deveria ser aplicada ao caso. Sobre o ponto, confira-se o seguinte trecho do aresto recorrido: Assim, a legitimidade ad causam da acionada era incontestvel, sendo a repercusso da mesma questo absolutamente atrelada ao mrito, inclusive se a r responder por atos anteriores sua constituio, ou mesmo posteriores, mas praticados pela empresa italiana.
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Ora, a clusula compromissria constante no pacto de 1974 no foi ratificada, expressamente, pelas avenas posteriores dos digladiantes. Alm disso, a r pessoa jurdica nacional e, embora pertencente subscritora do contrato de 10D 4D 74, no o subscreveu. O contrato de distribuio firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha clusula expressa, a respeito do tema (14.1, fls. 92): Fica eleito o foro da Comarca da capital do Estado de So Paulo, para dirimir toda e qualquer pendncia oriunda deste contrato, com excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser (fl. 458). Logo, verifica-se o acerto do acrdo recorrido em anular a sentena na qual o juiz de primeiro grau se declarava incompetente para conhecer da ao ajuizada pela recorrida. Posto isso, em concluso, conheo do recurso especial, uma vez que caracterizado o dissdio de julgados antes referido, mas lhe nego provimento. VOTO VENCIDO MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: A empresa recorrida ajuizou ao de indenizao alegando ser empresa que se destaca no mercado internacional de produtores de bebidas, estando h mais de 60 anos no ramo, possuindo sede social e fbrica em So Paulo e escritrio de representao nos mais expressivos centros comerciais do territrio brasileiro; que quando constituda em 1934 tinha a denominao de Seagers do Brasil SD A, sendo ento controlada pela Seagers (Overseas) Ltda, empresa britnica; que em 1966 a Distillerie Stock USA Ltda passou a fazer parte da sociedade, quando teve a razo social alterada para Seagers & Stock do Brasil SD A Importadora e Industrial de Bebidas; que em 1971 a Seagers retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para a Lynelko Holding SD A, que vinha a ser uma holding sua; que, finalmente, em 1976 veio a ter sua razo social alterada para Distillerie Stock do Brasil; que em 31D 5D 90 a Lynelko Holding SD A cedeu e transferiu as quotas sociais da controlada para a LyncoServios Empresariais SD C Ltda, que atualmente tem a denominao social de LyncoParticipaes Ltda, sociedade civil de capital nacional; que at a data de hoje, como scia majoritria, detm o controle a Suplicante, conforme se verifica do contrato social consolidado em 21D 11D 94; que em 1958, sob a denominao social da poca, sob licena da proprietria da marca, Davide Campari-Milano S.p.A., lanou no mercado brasileiro o produto denominado bitter Campari; que em 16D 4D 71 foi assinado em Lugano, na Sua, o primeiro contrato de licena entre a Davide Campari-Milano S.p.A., como licenciadora, e a Seagers & Stok do Brasil SD A, como licenciada, para disciplinar o uso da marca Campari no Brasil; que por esse contrato a Seagers & Stock foi autorizada a produzir e comercializar o bitter Campari, pagando royalties licenciadora pelo uso da respectiva marca; que para a fabricao a autora era obrigada a adquirir da suplicada uma mistura especial de ervas aromticas e outros materiais, faturados ao seu preo de tarifa, sujeito s flutuaes do mercado, para entrega FOB-Gnova; que o
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contrato estabelecia que as aludidas misturas de ervas constituam segredo de fabricao, no podendo a sua composio ser revelada, devendo, ainda, a licenciada reservar uma quota mnima equivalente a 11% do preo de vendas para a publicidade do produto no territrio brasileiro, ademais de ficar incumbida de ser a guardi da marca no pas, sem direito a qualquer remunerao, salvo o reembolso das despesas que fizesse no desempenho dessa obrigao; que nesse contrato o endereo da Seagers & Stock era na Rua Humberto I, um prdio alugado de aproximadamente 2.000m2 em terreno de 3.200m2, e que, pelo contrato, a Seagres & Stock no deveria medir esforos para ter equipamentos e instalaes adequados ao fabrico do produto; que, em 10D 4D 74, a licenciadora Davide Campari-Milano S.p.A., margem do contrato de 1971, firmou com a licenciada dois contratos, um no Brasil e outro em Lugano, na Sua, o primeiro continha quinze clusulas elaboradas de acordo com as normas e disposies ento vigentes no nosso pas (que o ato normativo n 15, de 11 de setembro de 1975, do INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, viria logo depois consolidar), tendo sido levado averbao nesse instituto, sem encontrar nenhum bice, sendo sucessivamente prorrogado e objeto de dois aditamentos, tambm registrados; que o outro foi assinado em Lugano, entre a licenciadora e a Distillerie Stock S.p.A., denominado contrato integrante de licena, visto que consubstanciava uma complementaco s quinze clusulas do contrato de licena assinado no Brasil, tanto assim que as suas clusulas so enumeradas a partir da clusula n 16 em diante, no encaminhado ao INPI pela simples razo de que os compromissos assumidos pela licenciada no seriam admitidos pelo INPI. Celebrado fora do territrio brasileiro, tinha, assim, por escopo impor as referidas obrigaes Suplicante, que delas no poderia se furtar, dados os vultosos investimentos que essa poca j fizera em sua fbrica para a produo do bitter Campari no Brasil; que com tais contratos a Suplicante tinha mais segurana para continuar a manter a fabricao do produto, iniciada em 1971, arcando com os elevados custos decorrentes da industrializao e comercializao do produto, tendo investido na construo de novas instalaes, com rea de 10.000m2 em terreno de 18.000m2; que em funo do trabalho desenvolvido, de 1976 a 1990, o Brasil figurou como o maior pas de venda do bitter Campari, refletindo-se no faturamento da Suplicante, de tal modo que o produto ganhou a posio de principal de sua linha de comercializao, concorrendo com mais de 50% (cinqenta por cento) do montante de suas vendas globais; que em razo desse xito a Davide Campari-Milano S.p.A. comeou a dar maior ateno ao mercado brasileiro; que a partir da as relaes entre licenciadora e licenciada comeam a se deteriorar; que em 1980 foi realizada a 1 Conveno Internacional Campari, cabendo Suplicante a organizao do evento reunindo os fabricantes e distribuidores da Davide Campari em todo o mundo, comparecendo o VicePresidente da r; que ficou decidido ento que a Suplicada passaria a participar diretamente do acompanhamento desse mercado, com a presena permanente de um preposto no Brasil; que alguns meses aps a conveno, em 18D 6D 82, foi constituda em So Paulo a Campari do Brasil Ltda, com a finalidade de representar os interesses da empresa italiana no Brasil e promover a defesa e a afirmao dos produtos; que com a criao da nova empresa ocorreu uma profunda mudana no relacionamento entre a
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licenciadora e a licenciada; que o contrato brasileiro de licena foi prorrogado como j assinalado, tratando-se de simples formalidade, para disciplinar, apenas, o uso da marca, sendo que o relacionamento industrial, comercial e administrativo era regulado pelo contrato firmado em Lugano, sem registro no Brasil; que, ao contrrio do contrato brasileiro, cuja vigncia era anual, esse contrato, concebido inicialmente para ser uma complementao do outro, passou a ser por prazo de 5 (cinco) anos iniciais, com mais 5 (cinco) anos de prorrogao e previso de renovao automtica a cada binio (doc. n 05, clusula 26), desde que as metas de venda fossem atingidas e todas as clusulas do contrato satisfatoriamente cumpridas; que com a constituio da Campari do Brasil novo contrato foi assinado em Lugano, com data de 10D 9D 84, revogando expressamente o contrato de 10D 4D 74, e a estipulao de clusulas contundente e mais restritivas do que as do contrato anterior, assim as de ns 23, 24 e 29, verdadeiramente potestativas, demonstrando claramente a trama que a CAMPARI comeava a armar com o intuito de assenhorear-se de todos os conhecimentos sobre o mercado brasileiro, tanto na area de publicidade e promoo quanto na rea de produo e venda, com relao ao produto; que trs anos aps a sua constituio a Campari do Brasil comeou a construo de sua fbrica, que ficaria pronta em 1988; que tal contrato revela a inteno oculta e desenganadamente dolosa da CAMPARI: to logo estivesse em plena capacidade de funcionamento no Brasil a sua planta industrial, simplesmente lanaria s urtigas a STOCK, que tanto fizera para difundir o nome do bitter Campari no pas. Usando da fora de seu poder econmico, simplesmente imps se mantivesse no instrumento a disposio que ensejava licenciadora a faculdade de rescindir antecipada e unilateralmente a avena (doc. n 06, clusula 29); com a finalizao da fbrica da Campari, pronta para fabricar diretamente o produto, sob licena da casa-me Davide Campari-Milano S.p.A., CAMPARI DO BRASIL pareceu no mais interessar a manuteno com a STOCK de outro relacionamento, a no ser aquele que paulatinamente conduzisse total absoro da organizao comercial de venda da Suplicante. Foi o que, sem o menor constrangimento, a Suplicada passou a fazer; que o primeiro passo foi a absoro dos servios de publicidade, funo que era desempenhada pela autora, na forma do contrato, com obrigatria destinao de pelo menos 11% de seu faturamento para custeio do encargo; que para esse fim foi assinado contrato especfico em 05D 7D 82, passando a Campari a fornecer Stock todas as informaes e elementos publicitrios utilizados pela empresa italiana em todas as praas do mundo, pelo que a STOCK deveria, na contratao das campanhas publicitrias, submet-las prvia aprovao da CAMPARI (clusula 3, item 3.1). O preo do fornecimento, pela CAMPARI, do material de publicidade, seria pago pela STOCK (clusula 5, item 5.1); que, em seguida, passou a assumir a prpria organizao de vendas da STOCK, substituindo em 1988 o fornecimento da mistura de ervas por um produto intermedirio (xarope), que chama de semi-acabado, e, logo em 1989, comunica a STOCK que, a partir de 1 de janeiro de 1990, passaria, ela prpria, a fornecer o produto engarrafado, ou seja, o produto acabado pronto para consumo, pelo que, a partir de ento, o papel da STOCK deveria resumir-se ao papel de mero distribuidor do produto no pas; que, enfim, pronta para fornecer o produto
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acabado, mas no contando ainda com uma organizao comercial hbil para proceder venda do bitter Campari no pas, no obstante vigorasse ainda o ltimo contrato integrante de licena, que autorizava a STOCK a fabricar o produto no Brasil, a CAMPARI simplesmente obrigou a STOCK a assinar em 5 de julho de 1989 (pois, a essa altura, quando corria o risco de perder todo o seu investimento, como poderia a empresa brasileira se recusar a assinar o que quer que fosse?), obrigou a STOCK, repetimos, a assinar um contrato provisrio de distribuio do produto (doc. n 8), para vigorar at 31.12.89, sob o pretexto de tutelar os interesses do produto; que tal contrato virou definitivo, na forma do contrato assinado em 30D 6D 89, vigendo a partir de 01D 01D 90, descobrindo os verdadeiros propsitos da r, at ento encobertos com atitudes cerimoniosas e gentis. Como exemplo, alis, a carta, em ingls, datada de 26.09.89 (doc n 10), firmada pelo diretor da Diviso Internacional da Davide Campari, pela qual essa empresa comunica STOCK a resciso, por manifestao unilateral de vontade, do ltimo contrato integrante entre eles celebrado - sem antes deixar de enaltecer a bem sucedida colaborao da empresa brasileira para a afirmao da marca Campari no territrio nacional; que as obrigaes do contrato de distribuio conduziram a uma situao insustentvel, com dispositivos infames, ensejando um processo de agresso e aviltamento, com clusulas absurdas, alcanando o seu ponto culminante com a correspondncia enviada pela Campari, em 08D 7D 92, seis meses antes da vigncia do ltimo contrato, dando por encerrado o contrato de distribuio e impondo a cumprir uma clusula de no-concorrncia, pelo prazo de um ano aps a resciso da avena. Com base nesse cenrio que ingressou com o pedido de perdas e danos. A sentena julgou extinto o processo considerando que o contrato previa uma clusula de arbitragem (fls. 50). Para o Juiz o contrato tem fora de lei entre as partes. No presente caso, temos que o contrato firmado no de adeso, vale dizer, as partes tiveram e puderam usar de toda a sua autonomia negocial. Puderam estabelecer livremente as clusulas contratuais. Assim, se escolheram as leis do estado da Itlia e, dentro desse pas, Milo, para ser aplicada no seu relacionamento comercial e se escolheram a arbitragem para resolver os seus conflitos foi porque tinham em mente, provavelmente: a) o fato de que as normas jurdicas italianas so mais estveis que as brasileiras, o que vital em qualquer relacionamento comercial, seja ele duradouro ou no; b) o fato de que a arbitragem internacional tem custos menores que o recurso ao Judicirio, seja ele o italiano ou o brasileiro; c) alm disso, o rbitro , em geral, pessoa que conhece bem o ambiente e as atividades das partes envolvidas, o que faz com que a tramitao seja mais rpida. Para a sentena, o contrato tem fora de lei entre as partes, devendo prevalecer. Entendo que, no presente caso, as partes sabiam de toda a legislao pertinente e, mesmo assim, a autora concordou com a colocao de clusula de eleio de foro e de arbitragem. Assim, no pode vir a autora, citando outras fontes legislativas, clamar pela competncia da jurisdio nacional. O Tribunal de Justia de So Paulo, porm, proveu a apelao da autora para que a ao siga o seu curso. Primeiro, negou provimento ao recurso da Campari na medida em que procura fragmentar, no tempo, um relacionamento comercial ininterrupto e
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que somente modificou-se com o nascimento da CAMPARI DO BRASIL, que substituiu a Davide Campari-Milano Campari S.p.S. Tal ocorreu porque a Davide Campari fundou a Campari do Brasil, com 99,99% de seu capital social (fls. 148), da que a Campari do Brasil mesmo parte legtima. Segundo, acolheu a impugnao com relao ao juzo arbitral. Para o eminente Desembargador nio Santarelli Zuliani, Relator, a autora no est obrigada a pleitear seu direito em juzos arbitrais italianos, porque a clusula que assumiu no contrato de 1971 de obrigao de fazer (realizar um compromisso de submisso arbitragem internacional), cujo descumprimento sujeita, quando muito, a perdas e danos. Para o Tribunal de origem a Lei n 9.307D 96 j estava em vigor quando ajuizada a ao, mas, o contrato que acolheu o juzo arbitral de 1971 e tanto para o Cdigo de 1939 como para o Cdigo de 1973 a distino entre clusula arbitral e compromisso de juzo arbitral era de singular importncia, porque a redao do contrato com regra de subsuno aos rbitros desacompanhada de compromisso especfico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de obstar cognio dos juzes ordinrios (BARBOSA MOREIRA, Juzo Arbitral. Clusula Compromissria: Efeitos, in Temas de Direito Processual - Segunda Srie, ed. Saraiva, 1980, pg. 210). Para o Acrdo recorrido a autora prometeu assumir compromisso de assinar um documento pelo juzo arbitral com exclusividade. No o fez e nunca deu mostras de aceitar essa frmula alternativa de composio de litgios. Entendeu o Acrdo recorrido que a sentena errou porque considerou a clusula como de renncia, faltando o compromisso solene indispensvel para a realizao da arbitragem. Finalmente, considerou que o processo cuida de indenizao em decorrncia da falta de renovao, sendo questo de ndole indenitria, de direito puro, escapando dos fundamentos costumeiros da arbitragem, matria contenciosa prpria da jurisdio oficial, de sorte que remeter os interessados ao juzo arbitral para resolver pedido indenizatrio ps-resoluo do contrato, , acima de tudo, negar vigncia ao princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, da Constituio Federal). O eminente Ministro Antnio de Pdua Ribeiro conheceu do especial mas, negou-lhe provimento. O ilustre Relator destacou que o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, por maioria, a constitucionalidade da Lei n 9.307D 96, por considerar que a clusula compromissria e a permisso dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o art. 5, XXXV, da Constituio Federal. Destacou, ainda, que, de fato, a arbitragem no ofende o princpio constitucional referido, todavia, no caso, a clusula foi celebrada antes da Lei n 9.307D 96, o que significa que ela , apenas, simples promessa de constituir o juzo arbitral, ou seja, obrigao de fazer, cujo descumprimento sujeita o inadimplente, quando muito, a arcar com perdas e danos, sendo intil, portanto, no plano nacional, pois no tem fora vinculante. Pedi vista para refletir sobre a natureza da clusula assumida no contrato firmado pelas partes, antes da vigncia da Lei n 9.307D 96. No me preocupou a circunstncia da irretroatividade assinalada pelo eminente Relator, mas, sim, o alcance da clusula sob o regime anterior, da que, desde logo, afasto qualquer alegao de violao Lei n 9.307D 96 e ao art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil.
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Na minha compreenso, com todo respeito ao entendimento firmado pelos votos que me antecederam, a clusula arbitral est inserida em contrato internacional, contrato de licena entre empresa estrangeira e empresa brasileira, celebrado em lngua inglesa, nos autos com traduo feita por tradutor juramentado (fls. 50), sendo um contrato de licena, com o teor que se segue: 19. Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrerse- a uma junta de arbitragem de trs membros, os quais decidiro ex bono et aequo. No caso de disputa cada parte nomear um rbitro e os dois rbitros assim nomeados, nomearo o terceiro rbitro. Caso os dois rbitros no concordem sobre o terceiro rbitro, sua nomeao ser deixada ao Presidente da Ordem dos Advogados (Conselho da Ordem dos Advogados) de Milo. A sede da arbitragem ser em Milo. Sendo um contrato internacional, com especfica clusula arbitral, no me parece razovel seja aplicada a distino feita pelo Acrdo recorrido entre clusula arbitral e compromisso de juzo arbitral. A natureza internacional do contrato impe que a distino fique superada, valendo o Protocolo de Genebra de 1923, em que no existe a distino de ordem prtica entre os institutos da clusula compromissria e do compromisso, como mostrou o voto do eminente Ministro Gueiros Leite, prevalecente em antigo precedente desta Terceira Turma, nos autos, valendo reproduzir os trechos que se seguem: Sendo esse contrato de ndole internacional, a ele se aplicam, em matria de arbitragem, as regras do Protocolo de Genebra de 1923, do qual signatrio o Brasil, que o incorporou sua ordem jurdica pelo Decreto n 21.187, de 22 de maro de 1932. No Protocolo est previsto que os Estados contratantes reconhecem a validade quando as partes esto submetidas a jurisdies diversas, de compromissos ou de clusulas compromissrias, pelos quais as partes se obrigam, contratualmente, em matria comercial ou em qualquer outra suscetvel de ser resolvida mediante arbitragem, a submeter suas divergncias ao juzo de rbitros, ainda que a arbitragem se verifique num pas de jurisdio diferente. Assim, nas arbitragens internacionais e por fora mesmo do Protocolo de Genebra de 1923, no h distino de ordem prtica entre os institutos da clusula compromissria e do compromisso, aos quais so atribudos os mesmos efeitos legais. Esta a orientao que os recorrentes sustentam (fls. 417), com apoio em alguns juristas estrangeiros e nacionais. CHILLN MEDINA e MERINO MERCHN, citados pelos recorrentes, doutrinam que nos pases que incorporaram ao seu Direito o contedo desses tratados internacionais, a diferena entre compromisso e clusula compromissria deixou de operar, a partir do momento em que se outorga validade e eficcia a ambos (Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Civitas, Madrid, 1978, 1 ed., pgs. 314 e 315, fls. 418). Da mesma opinio comunga JOS CARLOS DE MAGALHES. Ressalta ele que no Direito brasileiro, exatamente por fora do Protocolo, tambm se distinguem os contratos sobre arbitragem em internos e internacionais,
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submetendo-os a regimes jurdicos diversos. Nos contratos internos, a clusula arbitral constitui obrigao de fazer e no importa na instituio automtica do juzo arbitral, que ficar na dependncia do compromisso, formalizado de acordo com o termos do art. 1039, do CC, e do art. 1074, do CPC. Nos contratos internacionais, submetidos ao Protocolo, a clusula arbitral prescinde do ato subseqente do compromisso e, por si s, apta para instituir o juzo arbitral. Essa diversidade acolhida internacionalmente, nos tribunais franceses e americanos, que tm considerado vlidas clusulas arbitrais em contratos internacionais (A Clusula Arbitral nos Contratos Internacionais, RF, 1982, vol. 277, pgs. 372 e 373, fls. 419). O mesmo autor, secundado por LUIS CSAR RAMOS PEREIRA (A Arbitragem Comercial nos Tratados Internacionais, RT 572D 27-28, fls. 419), de opinio que at mesmo nos contratos internacionais no sujeitos ao Protocolo, h que se conferir validade plena clusula arbitral, pelo simples fato de que deve prevalecer o princpio da boa-f. Veja-se, ainda, no ponto, o voto vista do Senhor Ministro Nilson Naves: 8. Sucede, no entanto, que o Protocolo anterior ao Cdigo de 1939. Por isso, em seu voto de Relator, o Sr. Ministro Cludio Santos apontou a prevalncia da lei interna, que prev o compromisso, e no a clusula compromissria, mormente com o Cdigo de 1973, arts. 1.072 a 1.074 e 1.100. 9. Dou razo ao Sr. Relator, no pormenor, vez que a nossa lei, ao dispor sobre o juzo arbitral, no dedicou sequer uma palavra clusula compromissria. De meu lado, reconheo o alto significado da clusula, pois, ao faz-la constar de um contrato, os contratantes tm a ntida inteno de levar o litgio, futuro obviamente, ao juzo arbitral, com antecipada renncia ao juzo natural. Vontade livre, conforme o princpio da autonomia da vontade, adequada ao plano civilstico. Da dispor o Protocolo, no n 2, que o processo da arbitragem regulado pela vontade das partes, e tambm pela lei do pas em cujo territrio a arbitragem se efetuar. O Senhor Ministro Eduardo Ribeiro pronunciou voto entendendo prevalecer, mesmo em se tratando de contrato internacional, a regra do Cdigo de Processo Civil, desenvolvendo o raciocnio que se segue: Em nosso direito, inexiste hierarquia entre o tratado e a lei ordinria, sendo mesmo objeto de crtica norma do Cdigo Tributrio Nacional, dispondo em contrrio. Divergindo a lei do tratado, aplica-se aquela que por ltimo foi incorporada ordem jurdica nacional. No caso, o Cdigo de 73. De outra parte, pelo prprio Protocolo de Genebra, conclui-se que o Tribunal Arbitral h de constituir-se com obedincia s leis do pas em que se instalar. Parece, pois, realmente certo que a matria relativa ao Juzo Arbitral, ainda se tratando daquele que se instalou em funo de contrato internacional, h de reger-se pelas normas do Cdigo de Processo Civil pertinentes.
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De fato, no h falar em hierarquia entre tratado e lei ordinria, como bem anotado pelo Senhor Ministro Eduardo Ribeiro em seu voto. Mas, na minha compreenso, no disso que se trata. O contrato, como j anotei, sem dvida, um contrato internacional, no apenas pela sua natureza, isto contrato de licena firmado por empresa estrangeira, no estrangeiro sediada, e empresa brasileira, em lngua estrangeira, estabelecendo juzo arbitral com sede em Milo, ou seja, com obedincia lei daquele pas, no sendo mesmo, no caso destes autos, de se aplicar o Cdigo de Processo Civil de 1973. Por outro lado, a meu sentir, no se pode, sob pena de respingar em violncia ao prprio princpio da boa-f, oferecer uma interpretao que no estava presente na vontade das partes, salvo se se pretende identificar uma verdadeira fraude contratual. O que est no contrato internacional firmado que as disputas seriam resolvidas em juzo arbitral, sediado em Milo, e, portanto, sem que qualquer outro ato tivesse de ser praticado para que valesse a clusula contratual, assumida pela livre vontade das partes. Interpretao de outro modo, com todo o maior respeito, destoa, malfere mesmo, a vontade das partes, livremente assumida. Tenho como presente o dissdio. Pedindo vnia aos eminentes Ministros Antnio de Pdua Ribeiro e Ari Pargendler, eu conheo do especial e lhe dou provimento para restabelecer a sentena. VOTOVISTA MIN. FTIMA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se de Recurso Especial interposto por CAMPARI DO BRASIL LTDA., com fundamento no art. 105, III, letras a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido em ao de conhecimento em que a ora recorrida pretende a indenizao por danos emergentes e lucros cessantes. O acrdo recorrido est assim ementado: Clusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juzo arbitral, sem fora de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juzo comum (art. 5, XXXV, da Constituio Federal). Sentena restritiva do acesso ordem jurdica e que configura negativa de vigncia ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do prprio fundamento da arbitragem do comrcio internacional. Recurso da autora provido para que a ao prossiga, improvido o da r. Interpostos Embargos de Declarao, foram estes rejeitados nos seguintes termos: Embargos declaratrios interpostos com o propsito de suprir omisso do acrdo. Fundamentao adequada aos limites da lide e que subsiste livre do vcio apontado - Rejeio dos embargos.
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Sustenta a recorrente a contrariedade aos seguintes dispositivos federais: a) arts. 9, da LICC; e 1, da Lei n 9.307D 96 - o pedido de indenizao formulado pela recorrido (...) um direito patrimonial disponvel, podendo ser plenamente arbitrvel, pois constitui matria indubitavelmente relacionada e decorrente dos contratos de licena firmados entre a recorrida e a Davide Campari. (...) Tratando-se de obrigao inserida em contrato internacional, uma vez que as partes esto submetidas a jurisdies diversas, a clusula arbitral pactuada entre a recorrente e a Davide Campari deveria ser regida pela lei italiana (...). Segundo a lei italiana, a clusula arbitral tem fora vinculante para a instituio de um juzo arbitral, independentemente da celebrao de um compromisso arbitral.; b) arts. 43, da Lei n 9.307D 9; e 1.211, do CPC - a nova lei de arbitragem uma norma essencialmente processual e, por isso, tem vigncia imediata. (...) No h que se falar em direitos processuais adquiridos, pois a ao de indenizao proposta pela recorrida somente foi ajuizada em 17 de dezembro de 1996.; c) arts. 1 e 4, ambos do Decreto n 21.187D 32 (Protocolo de Genebra de 1923) - nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, a clusula arbitral prescinde de celebrao de compromisso arbitral, sendo, por si s, apta a instituir o Juzo Arbitral. Alega, outrossim, a existncia de divergncia jurisprudencial. O em. Min. Relator Antnio de Pdua Ribeiro conheceu do Recurso Especial, uma vez que caracterizado o dissdio, mas lhe negou provimento, consignando que a lei n 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito. No se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43. O em. Min. Ari Pargendler acompanhou o em. Min. Relator. O em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, aps pedido de vista, rogando vnia aos em. Ministros que o antecederam no julgamento, deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentena, esposando o seguinte entendimento: Na minha compreenso, com todo respeito ao entendimento firmado pelos votos que me antecederam, a clusula arbitral est inserida em contrato internacional, contrato de licena entre empresa estrangeira e empresa brasileira, celebrado em lngua inglesa, nos autos com traduo feita por tradutor juramentado (...). Sendo um contrato internacional, com especfica clusula arbitral no me parece razovel seja aplicada a distino feita pelo acrdo recorrido entre clusula arbitral e compromisso de juzo arbitral. A natureza internacional do contrato impe que a distino fique superada, valendo o Protocolo de Genebra de 1923, em que no existe a distino de ordem prtica entre os institutos da clusula compromissria e do compromisso (...). Repisados os fatos, decide-se. I - Arts. 9, da LICC; 1, da Lei n 9.307D 96; 43, da Lei n 9.307D 9; 1.211, do CPC; 1 e 4, ambos do Decreto n 21.187D 32 (Protocolo de Genebra de 1923)
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A questo federal suscitada cinge a verificar se devida a extino da presente ao de conhecimento por fora da clusula arbitral inserida no contrato de licena celebrado, em 16.04.1971, entre a ora recorrida e a Davide Campari-Milano S.p.A., e redigida nos seguintes termos: Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrer-se- a uma junta de arbitragem de trs membros, os quais decidiro ex bono e aequo. (...) A sede da arbitragem ser em Milo. Cumpre destacar que as partes tambm celebraram um contrato de distribuio que contm clusula de eleio de foro assim redigida: Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de So Paulo, para dirimir toda e qualquer pendncia oriunda deste Contrato, com excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser. Diante de tais clusulas de foro de eleio conflitantes, insertas em contratos de espcies diversas (licenciamento e distribuio), cumpre soluo da controvrsia examinar em que contrato est fulcrado o pedido mediato. Observa-se que a lide no est calcada no inadimplemento nem na existncia, validade ou eficcia do aludido contrato de licena e tampouco do contrato de distribuio. Em verdade, a pretenso indenizatria (art. 159, do CC), que se revela pelo relato da autora de vrias frustraes por ela sofridas desde o contrato de licenciamento apontado como marco inicial dos seus prejuzos, e da sua inconformidade, aludida a ambos os contratos, com a sua transformao em simples distribuidora do produto; a imposio contratual de fornecimento ora recorrente de informaes atinentes clientela, prticas comerciais e organizao de distribuio e venda do produto; e a resilio unilateral do contrato de distribuio e o impedimento de produo e comercializao de produto idntico ou similar no prazo de um ano aps a extino do contrato (clusula de no-concorrncia). Com efeito, o que se dessume das seguintes razes da petio inicial: Apta a fornecer, desde ento, o produto acabado, mas no contando ainda com uma organizao comercial hbil para proceder venda do bitter Campari no pas, no obstante vigorasse ainda o ltimo contrato integrante de licena, que autorizava a STOCK a fabricar o produto no Brasil, a CAMPARI simplesmente obrigou a STOCK a assinar em 5 de julho de 1989 (...) um contrato provisrio de distribuio do produto (...). Foi no contrato definitivo de distribuio, pactuado em 30.06.89, com vigncia a partir de 1 de janeiro de 1990 (...) que se revelariam, em toda a sua plenitude e sem rodeios, os verdadeiros propsitos da suplicada, at ento encobertos com atitudes cerimoniosas e gentis. (...) o referido contrato de distribuio (...) consagrava duas vantagens em benefcio da CAMPARI que, por si s, abalavam o princpio do equilbrio contratual, que deve estar presente em todos os contratos bilaterais comutativos.
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A primeira vantagem consistia na obrigao de a STOCK promover gratuitamente a transferncia, em favor da CAMPARI, dos mtodos por ela utilizados na venda do bitter Campari, permitindo, assim, CAMPARI criar uma organizao similar para a comercializao, distribuio e venda da bebida, devendo a STOCK fornecer, at mesmo, completas informaes cadastrais de todos os seus clientes. A segunda vantagem residia na criao de uma verdadeira reserva de mercado em benefcio da CAMPARI, j que lhe assegurava o mercado de bitter no pas sob condies verdadeiramente monopolsticas, eliminando a concorrncia da STOCK. (...) Em 8 de julho de 1992, seis meses antes do trmino da vigncia do contrato em tela, a CAMPARI enviou correspondncia STOCK, informando-a da inteno de no renovar o contrato de distribuio, notificando-a outrossim (...) a cumprir o convencionado na clusula de no-concorrncia (...) pelo prazo de 1 (um) ano aps a resciso da avena. (...) no preciso grande esforo de imaginao para se prefigurar o que se passou, da em diante, com a STOCK. Privada, da noite para o dia, de um produto que, como j se disse, representava 63% do seu faturamento e 44% de sua rentabilidade, e sendo-lhe negada a fabricao, por um ano, de qualquer outro produto, em cuja comercializao se especializara, natural que a STOCK tenha entrado em crise profunda. (...) Com a resciso do contrato de distribuio, em 1992, a STOCK viu-se frente com uma planta industrial em grande parte ociosa e extremamente dispendiosa. (fls. 15-25) O pedido que decorreu da causa de pedir, no que interessa para a soluo desta controvrsia, formulado nos seguintes termos: a) (...) b) seja a r condenada a pagar autora, a ttulo de indenizao, os danos emergentes, decorrentes da sequncia de atos abusivos realizados pela Campari contra Stock, a partir do momento em que decidiu dispensar os servios desta, em 1982, culminando na resciso abrupta do contrato de licena, em 1992, deixando-a com uma planta industrial ociosa, construda pra servir a Campari, e a levando, a partir de ento, a recorrer a operaes financeiras, de alto custo, para suprir a ruptura indevida de mais da metade de seu faturamento, e, enfim, todos os demais prejuzos que defluem dos atos lesivos descritos (danos emergentes), a serem apurados no procedimento complementar de liquidao de sentena por arbitramento, nos termos dos arts. 286, II, 603 e 606, II, do Cdigo de Processo Civil; c) seja a r condenada a pagar autora, a ttulo de indenizao, os lucros cessantes, que razoavelmente deixou de ganhar, aps a ruptura indevida do contrato de licena que mantinha com a Stock, a serem apurados no procedimento complementar de liquidao de sentena por arbitramento, nos termos dos arts. 286, II, 603 e 606, II, do Cdigo de Processo Civil; d) seja a r tambm condenada a pagar autora, sobre o valor da condenao resultante dos itens anteriores, correo monetria, juros
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compensatrios na base de 1% ao ms e moratrios razo de 6% ao ano, a contar de 31 de dezembro de 1992, quando se deu o rompimento do contrato de licena, alm das custas processuais e honorrios advocatcios razo de 20% sobre o valor da condenao. Constata-se, destarte, que no se est a discutir na lide existncia, validade, ou eficcia dos referidos contratos celebrados pelas partes, cumprindo destacar que, a par destes se encontrarem resilidos, a meno ao contrato de licenciamento se prestou apenas para mostrar a origem das aludidas frustraes experimentadas pela recorrida-autora. Na verdade, pretende-se por meio da presente ao a indenizao de danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da seqncia de atos abusivos realizados pela Campari contra Stock a partir do momento em que decidiu dispensar os servios desta em 1982. Registre-se que, a partir dessa data, as relaes comerciais entre as partes permaneceram ntegras, continuando, porm, no mais no mbito de fabricao do produto, mas apenas de sua comercializao e distribuio. Em suma, essa ao objetiva o ressarcimento de danos causados por uma relao comercial mantida por um significativo lapso temporal, e que, ao longo deste, deteriorouse por diversas razes decorrentes muito mais da forma de contratar - que em alguns momentos taxada de abusiva - do que de questionamento especfico dos contratos, que, como dito, foram mantidos e cumpridos. Assim, no vislumbro razo legal para prevalecer o foro de eleio do primeiro contrato (licenciamento) se o litgio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuio e comercializao). O relevante, no caso, salvo melhor juzo, observar onde ocorreram as alegadas conseqncias contratuais, salientando que h foros distintos eleitos pelos contratos de licenciamento, e contrato de distribuio e de comercializao. No entrechoque das duas clusulas e no estando a se discutir especificamente um dos contratos, repito no h porque prevalecer o foro de um deles. Ressalte-se, ademais, a seguinte manifestao do Tribunal a quo: Ora, a clusula compromissria constante no pacto de 1974 no foi ratificada, expressamente, pelas avenas posteriores dos digladiantes. Alm disso, a r pessoa jurdica nacional e, embora pertencente subscritora do contrato de 10D 4D 74, no o subscreveu. O contrato de distribuio firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha clusula expressa, a respeito do tema (14., fls. 92): Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de So Paulo, para dirimir toda e qualquer pendncia oriunda deste contrato, com excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser. Assim, observo a questo de forma mais simples do que os doutos e judiciosos votos que me antecederam e repiso que a alegao de dano no decorreu s do contrato de licenciamento, porque o pedido mediato abrange tambm o contrato de distribuio. Sob esse prisma, em que se verificam clusulas do foro de eleio conflitantes, estou de pleno acordo com as concluses adotadas no proficiente voto do em. Min. Rel. Antnio de Pdua
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Ribeiro, ao consignar que a Lei n 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, no pode retroagir para atingir os efeitos do negcio jurdico perfeito. No se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43. O em. Min. Relator, acompanhado pelo em. Min. Ari Pargendler, conheceu do dissdio to-somente com relao ao acrdo proferido pelo Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais (fls. 543-556), negando, contudo, provimento ao recurso. O em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, conheceu e deu provimento ao Recurso Especial, destacando o precedente deste Col. Tribunal (REsp 616D RJ, Rel.pD acrdo Min. Gueiros Leite, DJ 13D 08D 1990), igualmente apontado como paradigma no Recurso Especial ora em julgamento. Forte em tais razes, rogando vnia ao em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, acompanho o em. Min. Relator e o em. Min. Ari Pargendler e CONHEO do Recurso Especial para LHE NEGAR PROVIMENTO. o voto. VOTOVISTA MIN. CASTRO FILHO: A recorrida DISTILLERIE STOCK DO BRASIL LTDA. props ao visando a obter ressarcimento, segundo alega, por danos decorrentes de contratos firmados, sem renovao. Na contestao, a ora recorrente CAMPARI DO BRASIL LTDA. argiu preliminares de existncia de clusula contratual de arbitragem e ilegitimidade passiva quanto aos contratos firmados at 1989. Acolhida a primeira preliminar, foi declarado extinto o processo, sem julgamento do mrito. Apelaram as duas partes, sendo provido, to-somente, o recurso da ora recorrida, para cassar a sentena, a fim de que a ao tenha curso, estando o acrdo sintetizado na seguinte ementa: Clusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juzo arbitral, sem fora de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juzo comum (art. 5o, XXXV, da Constituio Federal). Sentena restritiva do acesso ordem jurdica e que configura negativa de vigncia ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do prprio fundamento da arbitragem do comrcio internacional. Recurso da autora provido para que a ao prossiga, improvido o da r. (f. 445). O relator, Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, votou pelo improvimento do recurso especial, acompanhado pelo Ministro Ary Pargendler. Em voto divergente, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito posicionou-se pelo provimento do recurso, para a manuteno da sentena, com o entendimento de que, Sendo um contrato internacional, com especfica clusula arbitral no me parece razovel seja aplicada a distino feita pelo Acrdo recorrido entre clusula arbitral e compromisso de juzo arbitral.
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Por sua vez, a Ministra Nancy Andrighi acompanha o relator, pelo improvimento, consignando conterem os instrumentos clusulas de foro de eleio conflitantes, insertas em contratos de espcies diversas (licenciamento e distribuio), e que, nessa ordem, cumpre soluo da controvrsia examinar em que contrato est fulcrado o pedido mediato, concluindo no vislumbrar razo legal para prevalecer o foro de eleio do primeiro contrato (licenciamento) se o litgio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuio e comercializao). Pedi vista, para melhor apreciao quanto extino do processo em face clusula contratual de previso de junta de arbitragem, firmada anteriormente vigncia da Lei n. 9.307D 96. Em sntese, o relatrio. VOTO Com a devida vnia do ilustre Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, posicionome pelo improvimento do especial. Pela anlise dos autos, depreende-se que a recorrida props ao de indenizao por perdas e danos, amparada em contratos firmados, invocando prtica de atos abusivos realizados pela Campari contra a STOCK, a partir do momento em que decidiu dispensar os servios desta, em 1982, culminando na resciso abrupta do contrato de licena, em 1992 (f. 32-3). Por sentena foi acolhida uma das preliminares argidas pela r, fundamentando que, pela clusula 19 do instrumento firmado em 1971, eventual disputa entre as partes seria resolvida por arbitragem, com aplicao das leis do estado da Itlia, e que, assim, a arbitragem deve ter preferncia sobre o encaminhamento das disputas ao Judicirio, aduzindo no poder vir a autora, citando outras fontes legislativas, clamar pela competncia da jurisdio nacional. Finalizou dizendo que, com a entrada em vigor da Lei 9307D 96, a arbitragem passou a ter status superior dentro do nosso sistema, enfatizando: o caso de lembrar o teor do artigo 7o, da mencionada lei, que estabelece a respeito de eventual resistncia de parte que firmou compromisso arbitral e se recusa a dar cumprimento a ele. Por fim, declarou extinto o processo, sem julgamento do mrito (f. 384). Em apelao de ambas as partes, foi rejeitada a invocao da r, no sentido de sua ilegitimidade passiva com relao ao perodo de 1.971 a 1.989, e improvido o seu apelo. Provido o recurso da autora, sob o entendimento de que esta no est obrigada a pleitear seu direito em juzos arbitrais italianos, porque a clusula que assumiu no contrato de 1971 de obrigao de fazer (realizar um compromisso de submisso arbitragem internacional), cujo descumprimento sujeita, quando muito, a perdas e danos (f. 449). Justifica-se no voto condutor do acrdo que a nova norma no diferencia mais clusula arbitral de compromisso pelo juzo arbitral, e que a sua efetividade uma tcnica para o futuro e no para disciplinar a situao processual da autora, enfatizando:
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A ao deu entrada no Frum da Capital quando j em vigor a Lei 9307D 96, mas essa circunstncia no legaliza sua influncia para a definio da matria relacionada com o interesse de agir da autora. Primeiro porque o contrato que estabeleceu a clusula arbitral de 1971 (fls. 53). Tanto para o Cdigo de 1939, como para o de 1973, a distino entre a clusula arbitral e compromisso de juzo arbitral era de singular importncia, porque a redao do contrato em regra de subsuno aos rbitros desacompanhada de compromisso especfico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de obstar cognio dos juzes ordinrios (...) A autora prometeu assumir compromisso de assinar um documento pelo juzo arbitral com exclusividade. No o fez e nunca deu mostras de aceitar essa frmula alternativa de composio de litgios. (...) As partes firmaram uma clusula arbitral e no o compromisso e isso desestrutura a tese de soberania da vontade declarada. Vejamos a doutrina de Hamilton de Moraes e Barros (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ed. Forense, IXD 383): A clusula compromissria cria apenas uma obrigao de fazer. Como essas obrigaes no admitem a coercitiva exigncia de cumprimento, dada a regra nemo potest precise cogi ad factum e no tem ela execuo compulsria, da se infere que no leva necessariamente celebrao do compromisso e a sua no realizao acarreta a responsabilidade civil daquele que a descumpra. (...) A sentena considerou a clusula como de renncia da jurisdio estatal. Errou porque faltou o compromisso solene, instrumento indispensvel para a realizao da arbitragem no Brasil. (...) Remeter os interessados ao juzo arbitral para resolver pedido indenizatrio ps-resoluo do contrato, , acima de tudo, negar vigncia ao princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV, da Constituio Federal. (f. 450-3). Entendo merecer manuteno o fundamento exposto, haja vista que, como tambm ressaltado, na questo em julgamento o contrato foi extinto por falta de renovao, remanescendo a irresignao da autora com o fim, segundo alega, imprevisto e ensejador de indenizao. Destarte, de fato, a questo decorrente de direito puro, no estando em pauta avaliao de infrao contratual, e sim a anlise sobre comportamento ilcito, como tema de responsabilidade civil e que demanda interpretao de elemento subjetivo (culpa ou dolo), matria prpria de jurisdio oficial. De outra parte, vale ressaltar, acentuou-se ainda, em declarao de voto vencedor: Ora, a clusula compromissria constante no pacto de 1974 no foi ratificada, expressamente, pelas avenas posteriores dos digladiantes. Alm disso, a r pessoa jurdica nacional e, embora pertencente subscritora do contrato de 10.4.74, no o subscreveu.
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O contrato de distribuio firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha clusula expressa, a respeito do tema (14.1, fls.92): Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de So Paulo, para dirimir toda e qualquer pendncia oriunda deste contrato, com excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser. (f. 458). oportuno rememorar o que, no ponto, consignou a Ministra Nancy Andrighi em seu voto: A questo federal suscitada cinge a verificar se devida a extino da presente ao de conhecimento por fora da clusula arbitral inserida no contrato de licena celebrado, em 16.04.1971, entre a ora recorrida e a Davide Campari-Milano S.p.A, e redigida nos seguintes termos: Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrer-se- a uma junta de arbitragem de trs membros, os quais decidiro ex bono e aequo (...) A sede da arbitragem ser em Milo. Cumpre destacar que as partes tambm celebraram um contrato de distribuio que contm clusula de eleio de foro assim redigida: Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de So Paulo, para dirimir toda e qualquer pendncia oriunda deste Contrato, com excluso de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser. Diante de tais clusulas de foro de eleio conflitantes, insertas em contratos de espcies diversas (licenciamento e distribuio), cumpre soluo da controvrsia examinar em que contrato est fulcrado o pedido mediato. Observa-se que a lide no est calcada no inadimplemento nem na existncia, validade ou eficcia do aludido contrato de licena e tampouco do contrato de distribuio. Em verdade, a pretenso indenizatria (art. 159, do CC), que se revela pelo relato da autora de vrias frustraes por ela sofridas desde o contrato de licenciamento apontado como marco inicial dos seus prejuzos, e da sua inconformidade, aludida a ambos os contratos, com a sua transformao em simples distribuidora do produto; (...) Em suma, essa ao objetiva o ressarcimento de danos causados por uma relao comercial mantida por um significativo lapso temporal, e que, ao longo deste, deteriou-se por diversas razes decorrentes muito mais da forma de contratar que em alguns momentos taxada de abusiva do que de questionamento especfico dos contratos, que, como dito, foram mantidos e cumpridos. Assim, no vislumbro razo legal para prevalecer o foro de eleio do primeiro contrato (licenciamento) se o litgio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuio e comercializao). O
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relevante, no caso, salvo melhor juzo, observar onde ocorreram as alegadas conseqncias contratuais, salientando que h foros distintos eleitos pelos contratos de licenciamento, e contrato de distribuio e de comercializao. No entrechoque das duas clusulas e no estando a se discutir especificamente um dos contratos, repito no h porque prevalecer o foro de um deles. Por conseguinte, tambm por esse fundamento merece prevalecer a concluso do acrdo, porquanto no h como se exigir busquem as partes o juzo arbitral, em razo de estipulao no incio da relao negocial, se, posteriormente, fixou-se, sem ressalva, foro no Brasil. Por tais razes, repito, com a devida vnia do ilustre prolator do voto divergente, acompanho o relator, pelo improvimento do recurso especial.

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Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao

UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO

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Primeira Parte - Memria

Segunda Parte - Artigos de Professores

109 141 151

Terceira Parte - Artigos de Pesquisadores

263 279 303 325

Quarta Parte - Artigos de Alunos

Quinta Parte - Resenhas de Livros

439 443 447

Sexta Parte - Jurisprudncia

ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 2

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LIMITES DA SENTENA ARBITRAL E DE SEU CONTROLE JURISDICIONAL

1. O processo arbitral na teoria geral do processo - princpios

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2. Notas peculiares relevantes

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3. Soluo alternativa de litgios e controle judicial

4. Uma regra fundamental: correlao entre a sentena e a demanda

5. Sobre o objeto do processo

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Professor de Direito Internacional Econmico (UFSC), Membro da lista de rbitros do Mercosul.

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A MEDIAO COMO PROCEDIMENTO DE REALIZAO DE JUSTIA NO MBITO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

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