CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA. MARCO AURLIO DA SILVA VIANA, 2 EDIO, EDITORA DEL REY, 1998.

Sumrio

Captulo 1 12345678-

DIREITO DE FAMLIA

Acepes do vocbulo famlia ----- 23 A famlia ------- 23 Direito de famlia ------ 26 Caractersticas e natureza dos direitos de famlia ------ 28 Princpios constitucionais ------- 29 Entidade familiar --------- 31 Interpretao das normas legais pertinentes ao Direito Famlia ------ 32 Do Cdigo de Famlia ------ 36 DO CASAMENTO

Captulo 2 123456-

Consideraes preliminares ------- 41 Histrico. Natureza jurdica ------ 42 Caracteres ------- 44 Princpios ------- 44 Fins ------ 45 Esponsais ----- 45 DAS FORMALIDADES QUE ANTECEDEM O CASAMENTO

Captulo 3 123456-

Colocao do tema ------ 51 Documentos necessrios para a habilitao do casamento ------ 52 Suprimento judicial do consentimento ------ 54 Processo de habilitao ------- 55 Dispensa da proclamas ------- 56 Exame pr-nupcial ------- 56 DOS IMPEDIMENTOS

Captulo 4 12345-

Noes introdutrias ------- 61 Impedimentos dirimentes absolutos ou dirimentes pblicos ------- 62 Impedimentos dirimentes relativos ou dirimentes privados ------- 65 Impedimentos impedientes ou proibitivos -------- 68 Oposies dos impedimentos ------- 70 DA CELEBRAO DO CASAMENTO

Captulo 5

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Forma da celebrao ------- 75 Suspenso da cerimnia ----- 77 Casamento por procurao ------- 78 Casamento em caso de molstia grave -------- 79 Casamento nuncupativo ------- 80 Casamento religioso com efeitos civis -------- 81 DAS PROVAS DO CASAMENTO

Captulo 6 1234-

Certido do registro. Prova supletria -------- 85 Posse do estado de casado -------- 86 Regra in dubio pro matrimonio ----- 87 Prova em processo ------ 87 DA INVALIDADE DO CASAMENTO

Captulo 7 123456-

Noes introdutrias -------- 91 Casamento inexistente ------- 92 Casamento nulo ------- 94 Casamento anulvel ------- 96 Casamento putativo ------- 102 Casamento irregular ----- 105

Captulo 8 DOS EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO 123456789Noes introdutrias ---- 109 Regime de bens ----- 110 Deveres recprocos ----- 111 Sanes ----- 112 Direitos e deveres do marido. Direito revogado ------ 113 Direitos e deveres da mulher. Direito revogado ------ 115 Igualdade jurdica dos cnjuges ------ 117 Legislao revogada ------ 119 Direito de usufrutos e direito de habilitao ----- 121

Captulo 9 DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS 1- Introduo ----- 125 2- Princpios aplicveis ----- 126 3- Regime obrigatrio ------ 129 4- Pacto antenupcial ------ 130 5- Outras disposies ------ 132 6- Regime de comunho universal ------ 132 7- Regime de comunho parcial ------- 136 8- Regime de separao de bens ------- 138 9- Regime dotal --------- 140 10- Doaes antenupciais ------- 143 Captulo 10 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL

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Dissoluo da sociedade conjugal ----- 147 Separao judicial e divrcio no plano internacional ---- 148 A presena do Estado no dissoluo do casamento -----150 A orientao aos casais em fase de dissoluo ------- 151

Captulo 11 SEPARAO JUDICIAL 12345678Noes introdutrias ----- 155 Separao judicial litigiosa: causas ----- 155 Procedimento ------ 161 Medidas cautelares ----- 162 Separao judicial consensual ------- 166 Efeito ------ 168 Sentena ----- 175 Reconciliao ----- 175

Captulo 12 - DIVRCIO 12345Noes introdutrias ....... 179 Converso da separao ........ 179 Divrcio direto ......... 181 Causas para negar o divrcio .......... 182 Efeitos ............ 183

Captulo 13- DO CONCUBINATO E DA UNIO ESTVEL 1. Breve histrico ............ 189 2. O Cdigo Civil e a legislao extravagante ........ 190 3. A jurisprudncia ............... 192 4. A Constituio Federal de 1988............ 194 5. Conceito........... 195 6. Direito positivo ......... .... 196 Captulo 14 - DO PARENTESCO 1. Conceito ........... 203 2. Espcies de parentesco .............. 204 3. Contagem de graus .. .... ..... 205 Captulo 15- DA FILIAO NO CASAMENTO 1. Acepo do vocbulo filiao ....... . 209 2. Da paridade entre os filhos .......... 209 3. A presuno de paternidade .. ........ . 210 4. Ao negatria de paternidade .... .... .. 214 5. Ao negatria de paternidade e a nova ordem constitucional ........ 216 6. Ao de prova de filiao .......... .. 220

7. Ao contra o vnculo da maternidade ....... .... 221 8. Prova de filiao .......... ...... 221 9. A legitimao ...... ..... ....... 222 Captulo 16 - DA FILIAO FORA DO CASAMENTO 1. Direito anterior .... ...... ..... 225 2. A nova ordem legal .... . ... 227 3. Reconhecimento voluntrio.... ....... 227 4. Ao de investigao de paternidade.... ..... . 234 5. Ao de investigao de maternidade ... .... ... 247 6. Efeitos ............ 248 Captulo 17 - DA ADOO 1. Noes introdutrias ...... ... .. 251 2. Adoo civil ...... ....... . 252 3. Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente .... ... . 256 Captulo 18 - DO PTRIO PODER 1. Noes introdutrias .... . ........ 263 2. A quem compete o ptrio poder ......... 265 3. Pessoas sujeitas ao ptrio poder ........... 265 4. Atributos na ordem pessoal ... . ........... 266 5. Atributos na ordem patrimonial ........... 268 6. Cessao, suspenso e perda do ptrio poder ......... 270 Captulo 19 - DOS ALIMENTOS 1. Noes introdutrias ....... ..... 275 2. Obrigao alimentar e dever familiar... ........ 276 3. Fundamento .... . ...... 277 4. Pressupostos ........... 278 5. Caractersticas do direito aos alimentos .......... 280 6. Caracteres da obrigao alimentar ... ............ 281 7. Modos de cumprimento .............. 281 8. Meios de assegurar o pagamento da penso ........ . 282 9. Critrio de fixao ........ ....... 282 10. Reajustamento e reviso ......... 283 11. Alimentos provisionais .......... 284 12. Alcance dos alimento s .......... 285 l3. Fornecimento espontneo...... 285 14. Alimentos entre parentes ........ 286 15. Alimentos entre cnjuges. Separao de fato. Separao judicial. Divrcio ... 289 16. Unio estvel ............ 292 17. A Lei n. 5.478/68 ......... 293 18. Ao de exonerao de encargo ... ... 295 19. Legado de alimentos ............. 295

20. Alimentos devidos aos pais velhos, carentes ou enfermos ...... .. 296 Captulo 20 - DA TUTELA 1. Noes introdutrias ......... 301 2. Organizao da tutela ......... 301 3. Espcies .......... . 302 4. Incapacidade para o exerccio da tutela ......... 303 5. Escusa ............. .. 304 6. Garantia da tutela .... . ....... 305 7. Exerccio da tutela .............. 306 8. Dos bens do tutelado ................. 308 9. Da prestao de contas .. ............ 309 10. Cessao da tutela ...... 310 Captulo 21- DA CURATELA 1. Colocao do tema ......... . 315 2. Curatela e direito positivo ........... 316 3. Loucos de todos os gneros............ 316 4. Surdos-mudos .............. 318 5. Toxicmano s .............. 318 6. Prdigo ........ .... 319 7. Quem pode requerer a interdio ..... .... 320 8. Processo ...... ... 321 9. Disposies da tutela aplicveis curatela ......... 321 10. Levantamento da interdio ........ 322 11. Curatela do nascituro ................... 322 Captulo 22 - DA AUSNCIA 1. Noes introdutrias ........... . 325 2. Curadoria do ausente ........ ... 325 3. Sucesso provisria ............... 326 4. Sucesso definitiva ............... 327 5. Efeitos quanto aos direitos de famlia ........ 328

Obras do Autor 1. Contrato de construo e responsabilidade civil (teoria e prtica). 2. ed., Saraiva, 1981. 2. Manual do condomnio e das incorporaes imobilirias. 2. ed., Saraiva, 1982. 3. A empreitada de construo nas decises dos tribunais. Saraiva,1980. 4. Comentrios Lei sobre Parcelamento do Solo Urbano. 2. ed., Saraiva, 1984. 5. Vagas de garagem na propriedade horizontal. Saraiva,1981.

6. Tutela da propriedade imvel. Saraiva, 1982. 7. Teoria e prtica do direito das coisas. Saraiva, 1983. 8. Teoria e prtica do direito de famlia. Saraiva, 1983. 9. Teoria e prtica do direito das sucesses. Saraiva, 1987. 10. Das aes possessrias. Saraiva, 1985. 1l. Ao de separao judicial. Saraiva, 1985. 12. Da ao reivindicatria. Saraiva, 1986. 13. Da ao de petio de herana. Saraiva, 1986. 14. Da ao de alimentos. Saraiva, 1986. 15. Estudos de direito civil. Saraiva, 1986. 16. Da pessoa natural. Saraiva, l988. 17. Propriedade horizontal. Del Rey, 1990. 18. Guarda, tutela e adoo (no Estatuto da Criana e do Adolescente). Del Rey, 1996. 19. Loteamento fechado e loteamento horizontal. Aide, 1991. 20. Direitos patrimoniais do autor. Tese de Doutoramento apresentada Faculdade de Direito da UFMG, 1979. 21.O direito autoral e o Anteprojeto de Cdigo Civil brasileiro. Cadernos de Ps-Graduao em Direito, Faculdade de Direito da UFMG, 1975. v.1. 22. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada: da sua reduo a um scio. Revista da Faculdade de Direito da UFMG v. 25. 23. Da inseminao artificial. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 27. 24. Operaes imobilirias: equiparao da pessoa fsica pessoa jurdica. Revista Jurdica Lemi, n. 114. 25. Dos alimentos na separao judicial e no divrcio. Tribuna da Justia, maio 1978. 26. Alguns aspectos da obrigao alimentar. RT, v. 515. 27. Separao judicial e divrcio (Lei n. 6.515 - Direito comparado), RF, v. 269. 28. Subempreitada. Estudos Jurdicos. Federao das Indstrias da Construo do Estado de Minas Gerais, v. 3. 29. Da promessa irretratvel de venda. AJURIS, v. 25. 30. Problemas de embargos de terceiro ante promessa de compra e venda. O Estado de S. Paulo, 26 dez. 1982. 31. Propriedade horizontal. Despesas de condomnio. Juros. Multa e correo monetria. Previso no regimento interno, exigibilidade. AJURIS, v. 32. 32. Interditos possessrios. Ajuizamento de ao petitria. Admissibilidade. Exegese do art. 925 do Cdigo de Processo Civil. Revista Jurdica Mineira, v. 11. 33. Propriedade horizontal. Sociedade comercial. Colocao de mesas e cadeiras em rea comum. Revista da AMAGIS. v. 7. 34. Tutela da pessoa dos filhos. Revista Jurdica Lemi, v. 208. 35. Do direito de acrescer. Revista Jurdica Mineira, v. 7. 36. Propriedade horizontal. Assemblia geral. Pretenso punitiva. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, v. 14, n. 2. 37. Do conceito moderno de posse. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 30, n. 28/29, maio/out. 1985/1986. 38. Esponsais ou promessa de casamento. Indenizao. AJURIS, v. 29.

39. Propriedade horizontal. Conveno de condomnio. Servido instituda pelo incorporador. Nulidade. Juriscvel do STF, v.138. 40. Bens reservados. Aquisio pela mulher aps separao de fato. Incomunicabilidade (Jurisprudncia comentada). Revista Jurdica Mineira, v. 46. 41. Propriedade horizontal. Construo em apartamento de cobertura. Possibilidade. Repercusso na frao ideal. Limitaes administrativas. Direito de vizinhana. Revista Jurdica, v. 136. 42. Adoo simples. Menor em situao irregular. Adoo por estrangeiro. Deferimento (Jurisprudncia comentada). Revista Jurdica, v. 136. 43. A tutela da criana e do adolescente, in Direitos de Famlia e do Menor, Del Rey, 1992. 44. A igualdade jurdica do cnjuge, in Atualidades Jurdicas, Del Rey, 1992. 45. Da ao de investigao de paternidade. Belo Horizonte, Del Rey, 1994. 46. Dos Alimentos. Belo Horizonte, Del Rey, 1994. 47. Curso de Direito Civil - Parte geral. Belo Horizonte, Del Rey, v. 1. 48. Curso de Direito Civil - Direito das coisas. Belo Horizonte, Del Rey, v. 3. 49. Curso de Direito Civil - Direito das obrigaes. Belo Horizonte, Del Rey, v. 4. 50. Curso de Direito Civil - Direito das obrigaes II. Belo Horizonte, Del Rey, v. 5. 52. Curso de Direito Civil - Direito das Sucesses. Belo Horizonte, Del Rey, v. 6. 53. Alimentos (ao de investigao de paternidade e maternidade) Belo Horizonte, Del Rey, 1998. Nota 1 Edio A estrutura da obra reflete a nova ordem familiar, partindo das modificaes introduzidas pela Constituio Federal. Em verdade no teria sentido mantermos os captulos tradicionais que esto presentes nos cursos e manuais, quando inexistem diferenas entre os filhos, a isonomia conjugal uma realidade, temos um Estatuto voltado para o menor e o adolescente, o ptrio poder mitigado, caminhando para o ptrio dever, a unio extramatrimonial merece ateno, entre outras conquistas e transformaes. Como observou, com acuidade, Slvio de Figueiredo Teixeira: "neste crepsculo do sculo XX, no entanto, fortes manifestaes econmicas e sociais vm influenciando e modificando sensivelmente a moldura tradicional da famlia, no sendo poucos os que apregoam a sua crise. Melhor seria dizer, todavia, que no se trata propriamente de uma crise, mas que estamos a viver um perodo de fecundas transformaes, que ganham extraordinrio relevo no plano jurdico" (Direitos de famlia e do n7erzor, Introduo). A famlia no morre. Ela possui uma dimenso moral e espiritual que poucos puderam aquilatar. Ela a escola bsica do ser humano, onde ele

aprende o significado da vida, molda seu carter e se prepara para o convvio social. O homem evolui e com ele as instituies. Na base de todos os problemas sociais, econmicos e polticos temos o problema do ser humano. Educando-se os membros da sociedade, melhora-se o nvel de vida e seus integrantes conhecem condies mais favorveis de vida. Vivemos um fim de sculo, que tradicionalmente desemboca em turbulncia. Como encareceu Slvio Teixeira, o plano jurdico recolhe e reflete a agitao presente. Mas o homem continua a caminhar na sua rota evolutiva, buscando a Verdade de que nos fala Jesus. E a busca do conhecimento rdua, mas a da sabedoria, mais penosa ainda. Aquela conseguimos nos bancos escolares, esta em ns mesmos, como semente divina, esperando que o campo de nossa alma esteja preparado. A preparao resultante do amadurecimento moral e espiritual, e dela o Direito 16 MARCO AURELIO S. VIANA

no participa diretamente. tarefa das religies, da filosofia, daqueles ensinamentos que o ser humano dever percorrer no seu crescimento como individualidade. Passa pelos caminhos da dor, do sofrimento, da luta, da vitria contra a vaidade, o orgulho, a prepotncia e tantas outras nuanas negativas da alma humana. O Direito de Famlia reflete de muito perto as revolues operadas na sociedade. Ele o repositrio das conquistas mais significativas do homem, na sua dimenso espiritual e moral. por isso que a famlia modifica-se, transforma-se, mas no morre, porque, como espritos eternos, estamos perseguindo o amanh, sabendo que ele poder ser de paz e de luz. Tudo depende de ns. Belo Horizonte, 9 de junho de 1992. Marco Aurlio da Silva Viana Nota 2 Edio Os seres humanos viram-se impelidos por suas limitaes cooperao recproca. Somente unidos, homens e mulheres, teriam condies de vencer as adversidades, ultrapassando os mltiplos fatores negativos que se apresentavam no seu caminho. Vieram os agrupamentos em estado de semibarbrie, onde, certamente, foram desenvolvidos os primeiros laivos da afetividade e de defesa dos dependentes. Estava sendo lanada a primeira semente da aglutinao familial. Superou-se, aos poucos, o perodo das atraes sexuais vazias, que determinavam o nascimento de crias, sob os cuidados da me, sem maiores responsabilidades. Predominou a poliandria, que ditou o matriarcado. Mais tarde a poligamia, que inferiorizou a mulher, tendo como marca a paternidade irresponsvel. Finalmente a monogamia, significando progresso humano, permitindo uma estrutura familiar mais adequada, em que no mais nasciam crias,

mas eram gerados filhos que, depois e com maior nfase no sculo corrente, passam a ser reconhecidos como seres humanos. Para isso contribuiu muito a doutrina crist. Sob esse novo enfoque a famlia apresenta-se como a clula mter do organismo social. Inicialmente como unidade proposta para fins econmicos, polticos, culturais e religiosos; depois, a organizao autocrtica cede passo ao grupo de companheirismo e o lugar de afetividade. A grande famlia romana substituda pela famlia nuclear, centrada na trade pai-me-filho. E o prprio lao de sangue, que vincula a famlia biolgica, e que identifica a famlia natural, passa a conviver com a famlia como estruturao psquica, em que cada membro tem seu lugar prprio. Ao correr dos sculos vo se impondo as regras de comportamento, estabelecendo a relao entre os seus membros. Autoridade e responsabilidade dos pais em relao aos filhos; respeito destes em relao queles, convivncia pacfica entre todos os seus membros, caminhando na direo da famlia dilatada, da grande famlia. Mais tarde, e lentamente, estrutura familiar atual, em que se tem lugar para a famlia monoparental, para a 18 MARCO AURELIO 5. VIANA

famlia substituta, para a famlia ligada por laos de sangue, para a famlia como estruturao psquica. E em todas elas prevalecendo o respeito pessoa humana. A famlia deixa de ser um bem em si mesmo, que o Cdigo Civil francs consagrou e realou, na disciplina da filiao no casamento, acolhendo a presuno de paternidade, e que tanto penalizou os filhos havidos fora do matrimnio, influenciando as codificaes do sculo passado, para se tornar um espao de realizao pessoal-afetiva, sem cunho patrimonial. E nessa famlia a tutela dirigida dignidade da pessoa humana. A Grcia, em que pese o esforo de seus filsofos, no conseguiu imprimir um trao mais forte unio familial, certamente impressionada pela hegemonia militar espartana. Foi Roma que conseguiu desenvolver as sementes lanadas ao correr dos sculos, e que erigiu a figura da grande famlia, sob a autoridade do pater. O gnio romano desenvolveu a legislao necessria, e manteve as conquistas dos sculos passados. A Idade Mdia, no entanto, por razes que no cabe aqui examinar, implica em entrave a vos mais amplos. Mas os enciclopedistas estabelecem os cdigos dos direitos humanos, reestruturam a famlia em bases tais que o respeito felicidade das pessoas o ambiente mais slido. Ocorre que a dialtica materialista e os modernos conceitos sensualistas enfatizam os valores imediatos, realam a prevalncia dos sentidos, e reduzem a dimenso espiritual e moral do ser humano. Essa viso compromete a segurana e estabilidade da famlia, porque destaca como valor mais importante as sensaes sexuais de breve durabilidade. Isso leva a uma revolta contra a responsabilidade e abre campo para as unies estveis, onde se pensa que aquela no existe. Temos uma crise de responsabilidade afetiva. Os seres humanos fogem do cunho tradicional e

srio que o casamento impe, pela tradio que representa, em que a idia de responsabilidade est presente, e optam pelas relaes transitrias, que podem ser rompidas a qualquer tempo, sem maiores formalidades. O Amor raramente alimenta as relaes modernas, seja no casamento, ou na unio estvel. Acaba por se fazer confuso entre a orientao democrtica afetiva da famlia moderna e a liberdade de costumes, a irresponsabilidade afetiva, a inconseqncia de comportamento. Essa confuso no se justifica, porque democracia, nessa rea, no se identifica com promiscuidade, nem, tampouco, com sensualidade. Democracia respeito aos seus membros, educao moral e espiritual de seus integrantes, igualdade, ajustamento emocional e responsabilidade social. Afetividade no se confunde com culto aos sentidos, mas expresso elevada do esprito humano, permuta de sentimentos nobres, capaz de conduzir a famlia - e cada um de seus membros - quando surgem os grandes embates que a vida a CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 19

dois acarreta, necessariamente. ela que ensina a renncia, a abnegao, o respeito recproco, ingredientes sem os quais no se pode manter o lao que prende um parceiro ao outro, e assegura a estabilidade da famlia. O lar fruto de todos esses sentimentos, e para sua constituio que se devem unir os seres humanos. A casa, essa o abrigo material, mais ou menos requintado. fcil edificar uma casa, mas complexo construir um lar, especialmente quando se desconhece os valores morais. Por tudo isso importante entendermos que a famlia, em sendo uma conquista nobre do processo antropolgico-sociolgico, no qual o ser humano cresce, , tambm, um processo de crescimento espiritual e moral, escola bendita do esprito, na busca de sua libertao, no encontro de sua identidade espiritual. Belo Horizonte, 16 de junho de 1996. Marco Aurlio da Silva Viana

DIREITO CIVIL, DIREITO DE FAMLIA, Marco Aurlio S. Viana, Editora Del Rey, 2 ed., 1998. Captulo 1 & DIREITO DE FAMLIA

Sumrio 12345678& Acepes do vocbulo famlia A famlia Direito de famlia Caractersticas e natureza dos direitos de famlia Princpios constitucionais Entidade familiar Interpretao das normas legais pertinentes ao Direito Famlia Do Cdigo de Famlia 1 ACEPES DO VOCBULO FAMLIA

O vocbulo famlia apresenta trs acepes: a) restrita; b) ampla; c) amplssima. O Cdigo Civil utiliza-o em acepo restrita, quando tem a famlia como os cnjuges e a prole (art. 233, IV). O Estatuto da Criana e do Adolescente procede da mesma forma, ao dispor a respeito da famlia substituta (art. 25). O diploma civil emprega o vocbulo, tambm, em sentido amplo, nele incluindo o casal, parentes e estranhos, como o caso de serviais, mas que vivem sob o mesmo teto (art. 744). Em sentido amplssimo a famlia envolve o conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo de consanginidade, que descendem do mesmo tronco ancestral. Aqui, tambm, o cnjuge, enteados, genros, noras e os cunhados. O Estatuto da Criana e do Adolescente distingue entre a famlia natural e a fam1ia substituta. Aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, ligados por laos de sangue, enquanto esta a que recebe a criana ou o adolescente, por um dos institutos permitidos pelo Estatuto. & 2 A FAMLIA

No necessrio nenhum esforo para se concluir que a famlia, como instituio, conheceu profundas transformaes, s guardando remota identidade com seus antecedentes histricos. A grande famlia, que compreendia a prpria linha de escravos, cede passo famlia nuclear, centrada na trade pai-me-filho. A famlia romana estava alicerada

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sobre o princpio da autoridade, em que o pater era, ao mesmo tempo, chefe poltico, sacerdote e juiz. A mulher ocupava posio subalterna; os filhos estavam submetidos autoridade paterna em tal nvel, que o pai tinha sobre eles direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). E no direito romano o termo famlia apresentava duas significaes, designando o grupo de pessoas submetidas, em dado momento, autoridade soberana de um chefe (familia jure proprio), ou o grupo de todas aquelas que seriam submetidas a uma autoridade nica, se o pater familias comum ainda vivesse (Familia jure comnuni). A evoluo operada no sentimento humano, sob a inspirao do Cristianismo, abrandou o rigor dos primeiros tempos e caminhou, da unidade proposta para fins econmicos, polticos, culturais e religiosos, para o grupo de companheirismo e lugar de afetividade.' A organizao autocrtica da famlia cede lugar a uma orientao democrtico-afetiva. A famlia no presente , muito mais do que antes, o espao de realizao pessoal-afetiva, despatrimonializada. A famlia sofre o embate da cincia e da tecnologia, que dispensam o congresso sexual para procriar. a inseminao artificial, a concepo ian vitro, a denominada barriga de aluguel so exemplos desse novo estado de coisas, que abalam os alicerces tradicionais do Direito de Famlia. O ptrio poder cede lugar ao ptrio dever. O direito francs substitui a puissance paternelle do Cdigo de Napoleo pela autorite parentale. O poder, refletindo a patria potestas do direito romano, cede lugar idia de autoridade, em que est presente a concepo de proteger, assegurar segurana, sade e moralidade aos filhos. O direito ptrio no fica alheio a esse novo estado de coisas, que se reflete na Constituio Federal de 1988 (art. 226) e no Estatuto da Criana e do Adolescente. O novo rumo dado ao ptrio poder, a isonomia conjugal, o fim das distines entre os filhos conforme sua origem, que o texto constitucional consagrou, revela que, no seio da famlia, predomina a igualdade, a liberdade, o respeito. A famlia patriarcal, sacralizada, autocrtica morreu. CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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A tutela persegue, agora, o equilbrio entre o interesse social e o interesse privado. na famlia que o ser humano nasce e se desenvolve, plasma sua personalidade para, depois, integrar-se na sociedade. Por isso, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente o direito vida, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria (Constituio Federal, art. 227). A tutela do bem do menor assume conotao incisiva.

O direito busca dar famlia uma nova organizao, procura captar o caudal de novas situaes criadas, reconhecendo-lhe como ncleo de preparao do ser humano para a vida. A igualdade assume seu lugar, o respeito, tambm. Marido, mulher e filhos, todos so titulares de direitos e obrigaes, sem contar os deveres que decorrem da constituio do universo familiar. H igualdade. A realizao pessoal da afetividade incluise entre as funes bsicas da famlia. A dignidade humana desponta, a unidade na affectio consolida-se, a afetividade prepondera. Efetiva-se com maior rigor o direito de fundar uma famlia, presente na Declarao Universal dos Direitos do Homem. E o legislador ptrio acolhe essa concepo e admite a famlia fora do casamento, estatuindo que, para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando que a lei deve facilitar sua converso em casamento. A famlia monoparental est ao lado da unio estvel como entidade familiar. A Constituio Federal estabelece que entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 4, art. 228). A prpria vinculao biolgica tradicional cede passo famlia como estruturao psquica onde cada membro tem seu lugar definido. Falamos em lugar definido porque uma pessoa pode assumir o lugar de pai sem s-lo biologicamente, ou de me sem que o vnculo natural esteja presente. O raciocnio vale para o filho, tambm, como se passa na adoo. possvel que o pai ou a me biolgicos no ocupem os lugares referidos, por motivos os mais diversos, at mesmo a dificuldade de desempenhar esse papel. A Constituio Federal refletiu a evoluo operada no plano internacional, onde ela considerada instituio social imprescindvel. No direito tcheco, antes das transformaes operadas, o Cdigo de Famlia dava famlia papel to importante, que se tinha a construo do socialismo igualmente importante no domnio da vida familiar e a finalidade social do casamento era a constituio da famlia e a educao dos filhos. A mesma orientao vamos encontrar na Lei Fundamental sobre Casamento 26 MARCO AURELIO S. VIANA

da ex-luguslvia, dizendo que o fim perseguido era proteger, da melhor maneira possvel, e regulamentar as relaes que se operam no seu seio. A famlia era tida como instituio importante socialmente falando, devendo ficar sob a proteo do Estado. Como j foi bem colocado, a famlia cumpre certas finalidades bsicas no mundo ftico, a partir da concepo universalmente aceita de que a clula vital do organismo social: a primordial, de gerar e de formar outras pessoas assegurando a perpetuao da espcie; a conseqente, de contribuir para a manuteno e o desenvolvimento do Estado, inserindo em seu seio pessoas preparadas para a vida social.

Em verdade a famlia a escola do esprito, onde se forja o carter do ser humano e ele preparado para o convvio social. Vivemos um momento de transformaes. Reclama-se cautela e prudncia para que no caminhemos para os extremos, onde a turbulncia sempre est presente. & 3 DIREITO DE FAMLIA

O Direito de Famlia envolve as normas que regulam o direito matrimonial, o direito parental, direito assistencial e o direito relativo s entidades familiares (unio estvel e famlia monoparental). No direito matrimonial temos as disposies legais pertinentes ao casamento, dispondo a respeito das formalidades preliminares, impedimentos, celebrao, prova, vcios do casamento, efeitos jurdicos, direitos e deveres dos cnjuges, regime de bens, dissoluo da sociedade conjugal e desfazimento do vnculo. No direito parental ou direito derivado do parentesco encontramos as normas concernentes s relaes de filiao, de adoo, ptrio poder e alimentos. No direito assistencial esto compreendidas as regras atinentes tutela, curatela e ausncia. Os institutos da curatela e da tutela tm cunho complementar, estando presentes devido s suas finalidades e conexo com o Direito de Famlia. No mbito do Direito de Famlia temos, em sntese, a disciplina do casamento, das relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges e entre pais e filhos, do vnculo de parentesco, da tutela, da curatela e da ausncia. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 27

Nesse universo encontramos relaes pessoais, patrimoniais e assistenciais e os seguintes institutos: casamento, filiao, ptrio poder, tutela, curatela, alimentos e ausncia. O casamento o centro do qual irradiam as normas bsicas do Direito de Famlia. Importante notar que o legislador ptrio no se descurou da famlia constituda fora do casamento, fato j salientado. Mas d ao instituto do casamento posio de relevo, pela sua importncia social e jurdica. Ele gera relaes patrimoniais e pessoais, que alcanam os cnjuges e a prole. Tem um sistema prprio e peculiar de nulidade, anulabilidade e inexistncia. Sua constituio e dissoluo esto cercadas por normas de ordem pblica. A filiao envolve a condio jurdica da prole, de onde promana conseqncias pessoais e patrimoniais significativas, e que merecem nova conotao pela equiparao entre os filhos, desaparecidas as distines que informaram o direito por muito tempo.

No ptrio poder, tutela e curatela encontramos os institutos de proteo ou assistncia. Como enfatizamos, os dois ltimos no so institutos tpicos do Direito de Famlia, mas so por ele atrados. Os alimentos esto presentes entre os cnjuges, entre pais e filhos, entre os parentes, nos limites e graus especificados pela lei. A ausncia apresenta-se como instrumento de tutela dos interesses que envolvem aquele que no est presente, que abandonou o domiclio. As entidades familiares, admitidas pela Lei Maior, so admitidas para efeito de proteo do Estado. A unio estvel j conhece disciplina na legislao ordinria. O Direito de Famlia sofre sensvel influncia dos ideais morais e religiosos, que se refletem nas solues legislativas referentes aos problemas que apresenta, havendo uma necessidade de se guardar correlao com a realidade social, o que implica dizer que a sua regulamentao desemboca em problema de poltica legislativa. Por ser a clula bsica da sociedade o Direito busca resguard-la, tutelando sua existncia. Tem merecido regulamentao legal, em que pese as mudanas que possam ocorrer, de forma a mant-la de acordo com as transformaes operadas na prpria vida social. Mas o entendimento conceitual da famlia continua como elemento bsico celular que determina e encaminha o ordenamento jurdico.

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MARCO AURELIO S. VIANA 4 CARACTERSTICAS E NATUREZA DOS DIREITOS DE FAMLIA

Os direitos de famlia tm como trao caracterstico a prevalncia das relaes pessoais e no econmicas sobre as patrimoniais e econmicas, subordinando-se o aspecto patrimonial ao pessoal. As relaes familiares puras ou organizadoras da famlia pairam sobre as relaes jurdicas reguladoras dos efeitos pecunirios da referida organizao. Temos os direitos de famlia puros, disciplinando as relaes entre os cnjuges, entre pais e filhos, entre parentes consangneos ou afins, e outros, em que se vislumbra contato com direitos obrigacionais ou reais, mas em que h apenas semelhana. o que se passa com o usufruto que o pai exerce sobre os bens do filho, ou os alimentos. Os dois institutos guardam fundamentos e particularidades que os apartam do usufruto disciplinado pelo direito das coisas, ou do crdito decorrente de um contrato ou do ato ilcito. sensvel a influncia das idias morais e religiosas na disciplina legal; os direitos subjetivos geram deveres correlativos; o trfico da vontade conhece territrio mais reduzido de atuao, havendo sensvel presena de normas de ordem pblica.

A tutela desenvolve-se sem perder de vista que as relaes de famlia so travadas entre particulares. Os direitos e deveres que suscitam expressam interesses que so de ordem individual. A autonomia da vontade restringida pela importncia que a organizao da famlia tem para a comunidade. Mas essa presena do Estado no sacrifica o propsito primeiro da disciplina, que o de propiciar e fomentar o desenvolvimento da personalidade dos indivduos. O Direito de Famlia integra o direito privado, porque seus fins, formas e princpios fundamentais colocam-se no seu mbito. A denominada publicizao do Direito de Famlia, que pretende retir-lo do direito privado, fazendo-o parte do direito pblico, esbarra nas razes apontadas. Alm disso, o simples fato de encontrarmos uma incidncia mais marcante de normas de ordem pblica, no o desqualifica como parte integrante do Direito Civil. Outros institutos conhecem a presena de normas desse jaez, o que, a bem da verdade, tpico dos institutos jurdicos. A sobreposio de normas de ordem pblica e normas dispositivas da essncia mesma do instituto jurdico. dessa forma que se efetiva o cinturo protetor das relaes que se pretende CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 29

disciplinar. O Estado no prevalece sobre o indivduo, mas aquele est presente porque a famlia importante como ncleo de desenvolvimento integral do ser humano. H indiscutvel predominncia dos interesses do organismo familiar sobre os dos organismos pblicos. A nosso ver, seja includo em diploma civil, seja em cdigo prprio e especfico, o Direito de Famlia integrante do Direito Civil. & 5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Ao inserir, na Constituio Federal de 1988, captulo voltado para a famlia, foram provocadas profundas modificaes na rbita do Direito de Famlia. Como foi enfatizado, foram gerados efeitos devastadores numa ordem jurdica, do Direito de Famlia, "que se pretendia pacificada pela tradio, pela ordem natural dos fatos e pela influncia grandiloqente do direito cannico." Devemos ressaltar que outros pases promoveram reformas em nvel constitucional. o que se deu na Itlia e em Portugal, por exemplo. possvel dividir os princpios constitucionais do Direito de Famlia em dois grandes grupos: em um temos compreendida a proteo da pessoa humana no sentido tradicional. Assim porque o simples fato de se encontrar integrado em uma unidade familiar no faz desaparecer a necessidade dessa tutela. Com esses direitos tradicionais garante-se a cada cidado uma esfera de liberdade, de modo a permitir a existncia e o livre desenvolvimento da personalidade do seu titular. Ao lado desse grupo, temos outro, que se cristaliza em um certo nmero de "direitos de famlia garantidos pela Constituio. Considera-se que, como membros

de um agregado familiar, enquanto tais, tm certos direitos perante o Estado, normalmente de carter econmico. Transpondo as noes alinhadas para o mbito da Constituio Federal de 1988, vislumbramos nos arts. 226 e 227 a presena dos seguintes direitos integrantes do primeiro grupo: direito celebrao do casamento, o direito de constituir famlia, a natureza civil do casamento, a sua 3O MARCO AURELIO S. VIANA

dissoluo pelo divrcio, a isonomia conjugal, a paridade entre os filhos, ou seja, o fim da discriminao entre os nascidos no casamento e fora dele, a responsabilidade dos pais em relao prole, que deve assisti-los, cri-los e educ-los, e o dever dos filhos maiores em relao aos pais na velhice, carncia ou enfermidade. No segundo grupo de direitos temos a proteo da famlia, a proteo da paternidade e da maternidade, a tutela do bem do menor, assegurando-lhes direitos fundamentais. Efetivamente, o art. 226, 5, edita que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Homem e mulher so equiparados, o que desemboca na constao de que a vnia conjugal inafastvel em todos os negcios, envolvam ou no bem de raiz. Desaparecem as distines anteriores, e os direitos e deveres especficos de cada um dos cnjuges, com a revogao dos dispositivos do diploma civil, conseqentemente. A isonomia conjugal alcana os privilgios da mulher, como os bens reservados, porque, tendo ela os mesmos direitos, obrigaes e deveres, merece o mesmo tratamento legal dispensado ao homem. Situaes de fato so atradas visando tratamento legal, especialmente sua proteo pelo Estado. o que se passa com a unio estvel e a famlia monoparental, que a Lei Maior contempla como entidade familiar. Ao lado do fato biolgico da reproduo, temos a desbiologizao da paternidade, porque os filhos so equiparados, entre eles os adotivos, assegurando-lhes os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Em que pese reconhecer a entidade familiar, a prevalncia da famlia fundada no casamento, que matria de competncia da lei civil. por isso que estatui deva a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento. atribudo ao casamento religioso efeito civil, nos termos da lei. A dissoluo do casamento pelo divrcio, nas modalidades que assegura, outro aspecto que merece exame. O planejamento familiar resulta da livre deliberao dos cnjuges, competindo ao Estado atender ao cidado, caso pretenda exercer esse direito com os subsdios educacionais e cientficos. A assistncia famlia funo do Estado.

 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar os direitos fundamentais da criana e do adolescente, que o art. 227 enuncia. Evidenciou-se, outrossim, sem esforo que o casamento est apoiado na diversidade de sexos, assim como a unio estvel. A Lei Maior diz que reconhece a unio estvel entre homem a mulher. Isso inibe que se possa regulamentar de forma ampla, em lei ordinria, as relaes entre pessoas do mesmo sexo. CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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6 ENTIDADE DE FAMILIAR

A Constituio Federal de 1988 d prevalncia famlia constituda pelo casamento, mas reconhece a existncia de entidades familiares, que so realidades sociais. A Lei Maior, apartando-se das anteriores - e mais especificamente as de 1937, 1946, 1967 e 1969, a emenda n. 1/69 -, que tinham o casamento como nica forma de se constituir uma famlia, amplia as formas de constituio da famlia, incluindo, nesse universo, a unio estvel e a famlia monoparental. A unio estvel, que ser estudada em captulo parte, j recebeu tratamento legislativo, embora a merecer crticas. Temos, aqui, aquelas unies de fato em que h aparncia de casamento. Devemos adiantar que no foi inteno da Constituio Federal criar uma alternativa para o casamento, como a legislao ordinria tem visto o tema. Isso fica evidente quando se constata que o 3o do art. 226 da Constituio Federal de 1988 estabelece que a lei deva facilitar sua converso em casamento. A tutela legal visa permitir a criao de mecanismos de proteo por parte do Estado em favor dos seus membros. Com pertinncia famlia monoparental, ela est contemplada no 4 do art. 226, da Lei Maior, nos seguintes termos: "Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por Qualquer dos pais e seus descendentes". O XII Congresso da Associao Internacional de Juzes de Menores e de Famlia, realizado em 1990, em Turim, na Itlia, fez recomendaes a esse respeito, entendendo que se deve ter por famlia monoparental qualquer situao em que um adulto seja responsvel por um ou vrios menores (pais divorciados, adotivos, solteiros, tutores etc.). Observou, ainda, que essas famlias podem reclamar ajuda de formas diversas, em razo da situao pessoal e do contexto jurdico social. Chamou a ateno para a situao das mes menores de idade, que deve merecer cuidados, na medida do possvel. Termina enfatizando que o princpio primordial do melhor interesse da criana tem aplicao na famlia monoparental. Recomenda que o menor seja ouvido em todas as decises paternas que afetem a sua vida futura. A Constituio Federal limita-se a dizer que se reconhece como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes. No faz qualquer distino, o que inibe o intrprete. Nesse conceito est inserida qualquer situao em que um adulto seja responsvel por um ou vrios menores. Isso permite concluir que ela pode ser estabelecida desde sua origem, ou decorre do fim de uma famlia constituda pelo casamento. Nesse diapaso possvel que ela se estabelea 32 MARCO AURELIO S. VIANA

porque a me teve um filho, mas a paternidade no foi apurada, ou porque houve adoo, ou resultar da separao judicial ou do divrcio. Nessa linha temos a famlia monoparental formada pelo pai e o filho, ou pela me e o filho, sendo que nos exemplos h o vnculo biolgico, ou decorre de adoo por mulher ou homem solteiro. Nada impede que o vnculo biolgico que une os membros dessa famlia, no decorra de congresso sexual, mas resulte de procriao artificial. A me solteira submete-se inseminao artificial, no sabendo quem seja o doador. Nessa forma de entidade familiar o menor ocupa posio de relevo, porque o art. 227 da Lei Maior enumera uma gama significativa de direitos fundamentais, sem distinguir. A tutela do bem do menor encontra-se perfeitamente delineada, esteja ele em famlia constituda pelo casamento, ou viva em famlia monoparental. E o Estatuto da Criana e do Adolescente desce aos aspectos mais relevantes da espcie, regulamentando os deveres enunciados pela Constituio Federal. Evidencia-se, pela anlise efetuada, ainda que resumida, que a orientao imprimida pela Constituio Federal encontra-se no territrio das conquistas mais significativas a respeito do tema, em consonncia com o pensamento que se estratifica no plano internacional. & 7 INTERPRETAO DAS NORMAS LEGAIS PERTINENTES AO DE DIREITO DE FAMLIA A Constituio Federal soube captar as significativas transformaes ocorridas na sociedade brasileira. O caudal de novos valores refletiu-se expressivamente no trfico social. O Direito, plasmado na norma, foi ficando distante da nova realidade social. Situaes pr-normativas desafiavam a disciplina legal. Exigiam tegumento jurdico. o que se dava com a unio estvel, por exemplo, que reclamou dos tribunais soluo que atendesse ao novo quadro, desafogando uma rea de turbulncia. Doutrina e jurisprudncia erigiram suportes conceituais, buscaram na noo de sociedade de fato o alicerce para definir esse tipo de relao, solucionando os reflexos de ordem patrimonial que se estabeleciam com o fim do relacionamento. Evidenciamos esses pontos anteriormente. Para dirimirmos as controvrsias que se instalam no territrio do Direito de Famlia no podemos perder de vista a nova ordem constitucional, e devemos ter em mente que o Cdigo Civil no mais a lei bsica, pois os princpios constitucionais se refletem de forma contundente na legislao

ordinria, impondo interpretaes que atendam as novas dimenses que a vida social abriu para o ser humano. CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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sob a gide da Lei Maior, por exemplo, que foi editado o Estatuto da Criana e do Adolescente. No seu art. 27 ele estatui que o direito de ver reconhecido o estado de filiao pode ser exercido sem qualquer restrio. No se pode mais restringir a investigao da patemidade aos casos previstos no art. 363 do Cdigo Civil. Temos, agora, o princpio da livre investigao da paternidade, o que afasta a necessidade da prova da existncia dos pressupostos objetivos ou condies de admissibilidade anteriores, que o diploma civil consagrava. A soluo do Cdigo Civil se estava de acordo com a realidade sociolgica que o viu nascer - um trabalho do sculo passado - ficou em descompasso com a nova realidade, porque a cincia e a tecnologia, em especial com o exame de DNA, oferecem um novo campo de investigao. Mas deixamos escrito, desde j, que no admitimos o exame de DNA como nica prova. Ela deve ser examinada no contexto das provas oferecidas ao julgador. No nos esqueamos que ela oferece confiabilidade, quando o que se quer certeza. Os reflexos no campo da negatria de paternidade so significativos, tambm. O diploma civil ptrio bebeu no Code Civil a presuno pater is est, pois o princpio mais importante era a defesa da instituio matrimonial, o que justificava que o marido gozasse do monoplio para contestar a paternidade, preservando-se, assim, sua autoridade, ao mesmo tempo que cria um elenco limitado e taxativo das hipteses em que a ao podia ser exercida. Com essa soluo era oferecida a tutela ideal para a paz domstica. O que caracteriza o sistema do diploma civil, nesse campo, o cunho indiscutivelmente patriarcal, em que o marido tem o poder jurdico sobre todos os filhos nascidos de sua esposa na constncia do casamento, gozando do direito exclusivo de contestar a paternidade. Com a nova ordem constitucional marido e mulher esto em p de igualdade, acolhido que foi o princpio da isonomia conjugal. Operou-se, ainda, um deslocamento da tutela jurdica no mbito do Direito de Famlia. A disciplina legal da famlia e da filiao, sem deixar de considerar a famlia como instituio das mais importantes e expressivas, movimentou-se da mxima proteo da paz domstica, em que se tem a famlia como um bem em si mesmo, para a tutela da dignidade da pessoa humana. Alm disso os direitos constitucionais garantidos criana e ao adolescente sinalizam para a tutela mais efetiva ao assegurar o denominado bem do menor. Com apoio no art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente j se sustenta, com propriedade, que as restries do Cdigo Civil foram revogadas, seja no que tange irrestrita legitimao processual do prprio filho para investigar a paternidade, impugnando, quando for o caso, a atribuio insincera da paternidade, seja no que concerne ao

prazo oferecido ao filho para a propositura das respectivas aes. Com a proibio 34 MARCO AURLIO S. VIANA

constitucional de discriminao da filiao extramatrimonial e o mandamento do art. 27 do Estatuto, fica aberto ao filho havido na constncia do casamento a via para contestar a paternidade, sob pena de se oferecer tratamento desigual. (Cf. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurdica da filiao, p. 272). E o Superior Tribunal de Justia j firmou seu entendimento no sentido de que a verdade sobre a paternidade um legtimo interesse da criana, um direito que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar. Nessa oportunidade ficou certo que no se deve ficar atado a normas ultrapassadas em detrimento da verdade real. (REsp. n. 4.987 RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, 4 T. do STJ, vencido o Min. Barros Monteiro, DJU de 28/2/91 e RSTJ 26/378). Cuidou-se, ento, de ao negatria de paternidade. O relator, Min. Slvio de Figueiredo, com muito acerto e acuidade, ponderou que a Constituio Federal, invocando princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (art. 226, 1) assegura criana o direito dignidade e ao respeito (art. 227). E conclui seu pensamento dizendo que saber sobre a sua paternidade um legtimo interesse da criana. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar. Vislumbra-se, nas palavras do Min. Slvio de Figueiredo, interpretao expressiva porque caminhamos para a constatao de haver um direito constitucional de ter pai e me, um direito assegurado a qualquer pessoa de conhecer a sua paternidade e maternidade biolgica. Isso nos leva a ponderar que ser sempre aberto aos filhos o direito de usar dos meios processuais adequados para determinar o seu pai e sua me biolgicos. Agindo dessa forma teremos a correspondncia entre a paternidade biolgica e a jurdica. Por isso o direito de investigar a paternidade amplo, sem restries, o que alcana o direito de negar a paternidade. Ao pedir que sua paternidade biolgica seja apurada, em se tendo um pai jurdico, determinada aquela, automaticamente fica prejudicado este. A nosso ver acaba o monoplio paterno nesse campo. O filho pode negar a paternidade a qualquer tempo. Tambm as hipteses legais, previstas no art. 340 do Cdigo Civil, ficam prejudicadas. Em outras palavras: se o marido, por exemplo, ajuizar o feito, no fica adstrito aos limites estreitos do diploma civil, que se justificavam luz do momento em que foi criado e dos valores que se pretendiam tutelar, como vimos, mas que no mais se mostram adequados nova realidade. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justia, no julgado que examinamos. Na sua esteira se posicionou o Tribunal de Justia de Minas Gerais na Ap. cv. n. 47214/2, rel. Des. Bady Curi, julgado em 9/5/96. No territrio da isonomia conjugal observamos que o art. 5, I, da Constituio Federal edita que homens e mulheres so iguais em direitos e

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DIREITO

CIVIL

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obrigaes, nos termos desta Constituio. O mandamento constitucional cria uma reserva constitucional, ou seja, somente a Lei Maior pode desigualar homens e mulheres, sendo absolutamente vedado legislao ordinria faz-lo. Isso significa que a igualdade entre marido e mulher definitiva, no se podendo admitir que lei ordinria vena o territrio traado pela Constituio. sob a inspirao desse princpio que sero solucionados os atritos que se estabeleam entre marido e mulher. Poderamos continuar no exame do tema, vasto por excelncia, mas o que nos propusemos foi apenas demonstrar que a interpretao do Direito de Famlia ptrio reclama novos horizontes. Os valores que o Direito tutelou ao tempo da elaborao do Cdigo Civil foram ultrapassados. A sociedade brasileira transformou-se porque o ser humano evoluiu. A famlia e seus membros, nas suas relaes com o mundo e entre si, conheceram modificaes sensveis. O Cdigo Civil e a legislao especial acabaram por se fazerem em instrumentos dbeis para conter o trfico social, orden-lo, preserv-lo e permitir um fluxo adequado evoluo da vida social. bem verdade que vamos encontrar extremos, excessos, vises deformadas, que descambam para os abusos e valorizam o que deprimente e vil. Mas o homem do direito, em qualquer rea que se posicione, dever sempre nortear a tutela dos valores sadios, que assegurem a famlia, a dignidade de seus membros, a higidez das relaes, visando sempre o engrandecimento da pessoa humana, jamais a sua degradao. No h lugar para os princpios rgidos da lgica formal. O raciocnio reclama a presena da sabedoria e do bom senso, para que juntos alcancem o sentido eqitativo em conformidade com o sentimento geral. Nenhuma interpretao pode levar injustia ou contradio (STJ,1 T, REsp. 11.064 - 0 - SP, rel. Min. Milton Cruz Pereira, DJU de 9/5/94, p. 10.807). O intrprete e o aplicador da Lei tm que se colocar em conformidade com a realidade, bebendo na fonte da sensibilidade, porque somente assim podero alcanar o ideal do justo e do razovel. indispensvel que se realize um juzo de valores para se alcanar as aspiraes da justia e do bem comum, caso contrrio estaremos agindo como mquinas. E o que se deve visar a interpretao que atenda aos fins sociais e ao bem comum, fins estes que no se coadunam com o rigor formal, com a insensibilidade, com o servilismo aos vocbulos em que se manifestam os textos legais, com enquadramento frio dos fatos em conceitos prefixados (REsp. 299, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, JSTJ 35/87). No territrio do Direito de Famlia mais se reclama do julgador, do advogado, do Ministrio Pblico. Os valores com que se trabalha nesse campo esto intimamente ligados aos sentimentos humanos. Por isso, diante da nova ordem constitucional, jamais se poder perder de vista a 36 MARCO AURLIO S. VIANA

mudana expressiva de rota, os princpios novos que foram introduzidos, que levam a novos rumos. No exame do caso concreto indispensvel que saibamos se a legislao ordinria est em vigor, se foi revogada, se a interpretao que se fez at ento ainda admissvel, se foram erigidos novos suportes conceituais, enfim, saber qual a norma aplicvel e compreend-la, estruturando-a em funo do caso concreto, segundo o perfil do instituto que est sendo abordado, sem perder de vista que somos seres imperfeitos julgando outros seres imperfeitos... & 8 DO CDIGO DE FAMLIA

Estudar o Direito de Famlia debruar na paisagem social e examinar as transformaes operadas no seu seio. O Direito, corporificado na norma, nada mais faz do que dar tegumento jurdico s situaes prnormativas, que pressionam o trfico social, determinando, por isso mesmo, que adentre a cidadela do Direito. Como j foi encarecido, o jurdico a forma de normalizao impositiva e inexorvel que pode adotar os mais diversos contedos sociais (Luiz Recasens Siches). E a existncia de normas capazes de definir o comportamento do ser humano nas suas relaes com os demais dado inerente prpria vida das sociedades. Tais regras de conduta asseguram a previsibilidade e a segurana (J. Dias Marques), permitindo que se alcancem os fins sociais pretendidos. Nesse diapaso o Direito de Famlia capta e traduz em regras as condutas pretendidas em um dado momento, estabelecendo os valores admitidos pela sociedade. Falamos em um Cdigo Civil que completa 80 anos, obra do Sculo XIX que, ao entrar em vigor, j era tido como inadequado realidade social. Em verdade j se desencadeara o movimento de reao ao individualismo jurdico, mas o diploma civil no refletiu as inovaes de fundo social que j se estabeleciam. No campo especfico da famlia desconheceu que ela estava em transformao. O primeiro passo que devemos tomar, nesse territrio, refletirmos a respeito da elaborao de um Cdigo de Famlia. A descodificao do Direito questo a merecer sria reflexo, quando se pretende aprovar um novo Cdigo Civil. Curiosamente um projeto que data de 1972 [...] A codificao do Direito Civil, em especial as grandes codificaes do Sculo XIX, que tem no cdigo francs e no alemo os pontos de irradiao para o resto do mundo, representou um momento superior do conhecimento jurdico. Mas o mundo mudou, a vida social e econmica sofreu CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 37

transformaes profundas, complexa, o que nos leva a uma especializao cada vez mais significativa. J se elaborou um Cdigo de Obrigaes, inclusive. Parece-nos mais lgico e razovel que tenhamos cdigos autnomos e especficos j que a idia de um cdigo nico

acaba por no surtir efeitos, arrastando-se por dcadas, como se d com o projeto brasileiro. Ora, as relaes que se travam no universo do Direito de Famlia justificam uma disciplina parte pelas particularidades que apresenta, e que o colocam em posio peculiar. So dinmicas por excelncia. Basta notarmos que se discute um projeto de Cdigo Civil desde 1972, o que incompatvel com a flexibilidade que a vida social impe a tais relaes. Ao que tudo indica h um certo pudor em se modificar um cdigo. A legislao que se desenvolveu por todo o perodo que vai da entrada em vigor do Cdigo Civil at a presente data espelha esse aspecto. Vrios textos modificaram o diploma civil, outros vigoram independentes, mas cuidando de matrias que se inserem no mbito do Direito de Famlia. Pondere-se, outrossim, que a Constituio Federal de 1988, cria um Direito Constitucional de Famlia, e passa a ser a lei bsica, posio que o Cdigo Civil assumiu por vrias dcadas. Se tomarmos os conceitos adotados pela Lei Maior e fizermos uma comparao com o pensamento presente no diploma civil ser fcil perceber que h um descompasso entre ele e a realidade social. Alm disso, no atual estgio de evoluo do Direito, no se pode mais estabelecer uma normatizao apoiada em regras rgidas e restritas, sendo indispensvel que se adote dispositivos legais mais amplos, que permitam ao intrprete e ao aplicador da Lei mant-la atual, segundo os reclames da vida social. Exemplo disso a disciplina dada pelo diploma civil investigao da paternidade. Estabeleceu-se um elenco taxativo, que funcionava como verdadeira condio da ao. Como observou Jos da Costa Pimenta, estudando o direito portugus anterior Reforma de 1977, o interessado deveria ultrapassar os obstculos prvios semeados no seu caminho, demonstrando a presena de uma das condies que eram enumeradas (Filiao, p. 254). Ora, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 27, enuncia que o reconhecimento do estado de filiao pode ser exercido sem qualquer restrio. Comparando as duas formas de redigir o texto e o esprito que os alimenta, fcil concluir que a soluo do Estatuto mais ampla, favorece a atualidade da Lei e enseja melhores condies para que ela seja sempre atual. As normas legais, nos dias atuais, devem ter essa conotao, contribuir para uma melhor distribuio da Justia. A Constituio Federal de 1988 refletiu muito de perto a nova sociedade brasileira, onde no h mais lugar para discriminaes contra os filhos, em funo da origem do seu nascimento; que no recrimina mais a 38 MARCO AURELIO S. VIANA

unio do homem e da mulher fora do casamento; que admite a existncia de novas formas de se constituir a famlia. A mulher casada deixa sua posio de colaboradora para se tornar administradora da famlia junto com o marido. Desaparece o sistema de privilgio, criado em favor da mulher, em decorrncia da sua posio desfavorvel no Cdigo Civil. Nasce e se desenvolve o Direito do Menor, percebendo a sociedade que a criana e o adolescente so sujeitos de direito, tambm. Seus direitos

fundamentais, que so os direitos de todo e qualquer ser humano, esto inseridos na Lei Maior. A dignidade da pessoa humana merece destaque, e a busca de uma viso mais social da vida marcante. O individualismo perde terreno. Os valores que informaram a elaborao do Cdigo Civil no so os mesmos do mundo atual. bem verdade que devemos fugir dos extremos, onde a turbulncia uma constante. No basta proclamarmos, por exemplo, que o menor titular de direitos fundamentais. indispensvel que haja uma poltica sria nesse setor. Poltica essa que passa pelo respeito ao menor, em toda sua amplitude, e que alcana, necessariamente, uma vida moral sadia, o que est cada vez mais difcil no mundo moderno... O imobilismo enfrentado pelo Direito de Famlia, por vrias dcadas, que levou a um descompasso entre o direito legislado e as necessidades sociais s agora encontra soluo, quando a Lei Maior passa a ser a base do Direito de Famlia. Por isso mesmo indispensvel que a legislao ordinria venha tomar seu lugar. A necessidade de um Cdigo de Famlia premente. As relaes de famlia so outras, o que reclama do Direito um novo perfil, para atender s exigncias que se pem.

Captulo 2 DO CASAMENTO Sumrio 123456Consideraes preliminares Histrico. Natureza jurdica Caracteres Princpios Fins Esponsais

&

1 CONSIDERAES PRELIMINARES

O casamento instituto de maior significado e relevo para o Direito de Famlia. o centro de irradiao de relaes jurdicas bsicas que repercutem em todo o territrio do Direito de Famlia. A presena de valores ticos, religiosos e filosficos sensvel, mas a abordagem jurdica do casamento dever prescindir-se de elementos acidentais, fixando-se nas razes determinantes de sua regulamentao. No devemos perder de vista que o que examinamos uma relao jurdica sob a inspirao do direito positivo. Assim, por mais significativas que sejam as consideraes de ordem espiritual - que no merecem ser desprezadas para melhor compreenso do seu regime legal -, foroso convir que em uma definio no devemos ter em conta as intenes e as situaes particulares. No direito romano temos a definio de Modestino, segundo a qual as npcias so a unio do homem e da mulher, em um consrcio, por toda a vida, comunicao do direito divino e humano ("nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omrtis vitae, divini et humani iuris comunicatio". - Digesto, Liv. 23, Tt. 2, fr. 1). A ela se seguiu aquela elaborada, possivelmente, por Ulpiano, e presente nas Instituies de Justiniano: npcias ou matrimnio so a unio do homem e da mulher que compreende o comrcio indivisvel da vida ("viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens" - Institutas, Liv.1, Tt. 9, 1). A Igreja Catlica, na sua interpretao do Cristianismo, coloca o casamento como sacramento. Sucedem-se as definies, seja na doutrina ptria, seja na aliengena. 42 MARCO AURELIO S. VIANA

Desdobrando os elementos que constituem o casamento, sem outra preocupao seno abord-lo sob o aspecto de fato, percebemos que ele , no seu cerne, a unio intersexual. Pessoas de sexos diferentes se unem, passando a ter uma vida em comum. A procriao no lhe

essencial sob o enfoque jurdico. H interesse social em que essa relao receba tegumento jurdico, porque ela fundamental para o ser humano e, por via de conseqncia, para o Estado. no seio da famlia que o ser humano nasce e desenvolve seu carter, para, em idade adulta, integrarse sociedade. A ordem natural transportada para a ordem legal, porque h interesse da sociedade que essa unio seja precedida de cautelas, que so expressas em requisitos impostos por lei. Questes de eugenia, de preservao da monogamia, entre outros, ditam a normao jurdica, expressa nos denominados impedimentos. Procede-se valorao tica, tem-se o reconhecimento social e a integrao no sistema cultural. Estabelece-se o instituto do casamento, pela sobreposio de normas de ordem pblica e de cunho dispositivo, que atende ao esprito gregrio do ser humano, sem perder de vista suas necessidades bsicas como pessoa, mas resguardando, tambm, o interesse social. Despido dos elementos acidentais, o casamento apresenta-se como um contrato de perfil prprio e especial. Disciplinando a unio entre o homem e a mulher, assegura-se disciplina uniforme unio sexual e se resguarda a prole que poder vir. No conveniente que as unies tenham colorido prprio, aspectos multiformes, variaes segundo os interesses individuais. A uniformidade de procedimento leva a uma regulamentao nica que se sobrepe ao arbtrio individual. Esse contrato gera relaes pessoais e patrimoniais, e a tutela legal assegura esses efeitos. A nosso ver, sem preocupao de definir, mas apenas realar o seu aspecto fundamental, o casamento o contrato celebrado entre homem e mulher visando a uma integrao fisiopsquica. & 2 HISTRICO. NATUREZA JURDICA

As civilizaes primitivas consideraram o matrimnio como um ato muito grave, do qual dependia a perpetuidade da famlia e dos cultos. Por isso tinha um carter religioso. Partimos da definio de Caio Mrio da Silva Pereira: "O casamento a unio de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente" (Instituies, cit.. v. 5, p. 32). CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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O casamento no conheceu disciplina orgnica no direito romano. O primeiro esboo de cdigo matrimonial surge com a Novela XXII, completada, posteriormente, pela LXXIV e CXVII. O casamento partia da vontade inicial (consensus) dos nubentes, sem qualquer formalidade. S a partir do direito ps-clssico que, em algumas hipteses, era exigida alguma formalidade. O matrimnio perdurava at que os cnjuges desejassem romp-lo.

O Cristianismo influencia sensivelmente o matrimnio moderno, contribuindo para sua formao. A Igreja imps algumas regras aos esposos. O direito cannico a base da legislao matrimonial civil. Ele entende que casamento um sacramento. O Estado reage contra a competncia exclusiva que a Igreja afirmava ter em matria de casamento, que se iniciara no sculo IX e assume feio definitiva no Conclio de Trento (1563). A escola de direito natural (sculo XVIII) sustenta seu carter de contrato civil. A Constituio francesa de 1791 sustentava: "La loi ne considre le rnariage que comme un contrat civil" (Tt. II, art. 7). D-se a secularizao do casamento, que o Cdigo de Napoleo adota. O Estado moderno reconquistou o terreno perdido, promovendo a regulamentao do matrimnio como misso exclusiva da legislao secular. A base para isso foi a doutrina dos reformadores Lutero dizia que o casamento era questo externa, mundana. A necessidade de elaborao de um direito matrimonial estatal decorre da liberdade de crena e de conscincia, assim como de tratamento das diferentes confisses. do direito cannico que vem a concepo contratual do casamento. A criao do vnculo fruto da vontade dos nubentes, sendo o sacerdote uma testemunha autorizada da Igreja. Essa concepo foi acolhida pela escola de direito natural e influencia as legislaes a partir do Cdigo de Napoleo. A concepo contratualista, elaborada no sculo XIX, na Frana, mereceu a opinio unnime dos juristas do sculo passado. A doutrina institucional, anticontratualista, sustenta que o casamento uma instituio, porque o estado matrimonial encontra-se definido, preorganizado, a ele aderindo os que se casam. Nada mais se tem do que a adeso a um estatuto. 44 MARCO AURELIO S. VIANA

H quem defenda uma concepo mista: contrato na formao e instituio no contedo (Marty e Reynaud). Entendemos que o casamento um contrato de direito de famlia. contrato de feio especial, de natureza sui generis. Nasce do livre acordo dos contraentes. Sua formao depende da vontade livre e espontnea. O seu contedo est sujeito a normas de ordem pblica, que no permitido alterar. Mas esse fato no tem maior importncia, porque, em outros contratos, os direitos e deveres encontram-se, tambm, rigorosamente previstos em lei, tambm. O que reclama exame a sua formao, na qual se manifesta, sem qualquer esforo, o cunho contratual. Sua feio especial afasta a aplicao das normas relativas capacidade dos contraentes, aos vcios do consentimento, aos efeitos da vontade das partes." Ele ocupa posio especial no direito civil. & 3 CARACTERES

O casamento apresenta os seguintes caracteres: a) liberdade de escolha dos nubentes. Eles no esto submetidos a interferncias da

famlia, sendo livres para estabelecerem a unio a partir da escolha do parceiro. A presena da famlia s se exige naqueles casos em que se exige o consentimento dos pais; b) ato solene, porque a lei impe determinadas formalidades, no bastando a vontade dos contraentes. A lei reclama a formalidade como forma de dar-lhe publicidade e garantir a livre manifestao do consentimento dos nubentes. Reclama a presena da autoridade judiciria competente para celebr-lo; c) diversidade de sexo. verdadeiro pressuposto ftico do casamento. A unio envolve pessoas de sexos diferentes. & 4 PRINCPIOS

O direito matrimonial apresenta os seguintes princpios: a) a livre unio dos contraentes. A constituio do casamento no conhece condio CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 45

ou termo. O vnculo decorre do consentimento livre dos nubentes, que devem ser capazes de expressar sua vontade; b) monogamia. O matrimnio monogmico prprio do mundo civilizado. A mtua entrega incompatvel com a poligamia; c) comunidade indivisa. O casamento cria uma comunidade de vida, em que temos a unio corporal e a comunidade espiritual;" d) dissolubilidade. O divrcio aceito de forma quase uniforme pelo mundo moderno. No Brasil prevalece esse entendimento, presentes os requisitos previstos em lei. & 5 FINS Vimos que o casamento um contrato celebrado entre o homem e a mulher. a partir dele que se estrutura a famlia, irradiando-se as normas que informam todo o Direito de Famlia e se estabelecem as relaes patrimoniais e pessoais, seja entre os cnjuges, seja em relao prole. A procriao no imperativo legal, embora seja conforme a natureza. Mas os cnjuges no esto submetidos a nenhum dever nesse sentido. O casamento pode ter durao para o resto das vidas dos contraentes sem que haja filhos. & 6 ESPONSAIS

Vimos que um dos caracteres do casamento a liberdade de escolha dos nubentes. A liberdade de eleio do cnjuge um dos pressupostos do consentimento prestado pelos contraentes no ato da celebrao do matrimnio.'' H uma fase anterior ao casamento em que o homem e a mulher passam a ter uma convivncia mais ntima, que se denomina noivado, esponsais ou promessa de casamento. No conhecido no direito ptrio da atualidade, embora tenha merecido disciplina pela Lei de 6/10/1784, que destacava o carter contratual, reclamava escritura pblica e a presena de pelo menos duas testemunhas.

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No direito romano originava um vnculo pessoal entre os noivos, que se tornavam afins, resultando impedimento para contrair casamento com pessoa diversa ou para vincular novos esponsais enquanto no se dissolvesse os primeiros. No obrigavam ao casamento, e no permitiam penas, como forma de evitar constrangimentos, mas era comum dar as arrhae sponsalitiae. No direito imperial cominou-se sua perda, e, no direito justiniano, o pagamento do triplo, quando o rompimentos se desse sem justa causa. A tendncia que se observa no sentido de ser devida indenizao todas as vezes que o casamento no se consuma, sendo a recusa injustificada. A responsabilidade decorre da concorrncia dos seguintes requisitos: a) existncia de promessa de casamento feita pelos noivos. A avena no reclama formalidades, nem documento escrito, bastando a declarao de vontade dos noivos no sentido da concluso futura do casamento. A promessa de casamento resultar da manifestao volitiva dos noivos, e no das famlias. Quem alegar o rompimento dever provar a existncia dos esponsais, podendo lanar mo dos meios de prova existentes, tais como convites, correspondncias, testemunhas, confisso, cerimnia com o fim de formalizar o noivado, entrega das alianas, etc. Reclama-se seriedade na promessa, no havendo indenizao em hiptese de mera simulao; b) recusa em contrair o matrimnio. necessrio que haja ruptura da promessa, e que o fato tenha chegado ao conhecimento do outro noivo. Ela pode ser expressa ou tcita; c) recusa injustificada. A ruptura deve ter, como causa, motivo justo. Na apreciao das razes que determinaram a recusa, tem papel importante o nvel social dos envolvidos e as circunstncias que o caso apresenta. ' Entre as causas que autorizam o rompimento possvel indicar: infidelidade, maus-tratos, injria a parentes, enfermidade grave, abandono, runa econmica que possa comprometer o matrimnio, etc.; d) existncia de dano. A ruptura da promessa poder repercutir no ofendido, atingindo-lhe o patrimnio, ferindo-o psicolgica ou moralmente. So feitos gastos visando ao casamento futuro, tais como: compra de imvel para residncia, enxoval, viagem, cerimnia, CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 47

aparelhos e mveis, etc. Os reflexos no psiquismo desguam muitas vezes em conseqncias patrimoniais, como se d quando o noivo acometido de enfermidade que o impede de trabalhar. Concorrendo os requisitos assinalados, nasce a obrigao de indenizar, que abranger os prejuzos que o prejudicado houver conhecido, e no apenas as despesas realizadas com o noivado. Assim, a indenizao compreender as conseqncias decorrentes de o noivo deixar o emprego com vistas ao casamento; se obrigado a renunciar a uma herana ou doao; a ter uma condio de vida que lhe ocasione prejuzo moral, como se d com

a coabitao, na forma do art.1.548, III, do Cdigo Civil. A ofensa moral que repercute patrimonialmente autoriza a indenizao. o que se d quando o ofendido adoece, ficando impedido de trabalhar, e obrigado a despesas mdico-hospitalares. Presentes trocados, oferecidos em decorrncia do casamento futuro, cartas e retratos devem ser devolvidos. A soluo encontra apoio no art. 1.173 do diploma civil. Cessa a instituio de beneficiria de seguro, feito em contemplao de casamento futuro, se ele no se concretiza.

Captulo 3 DAS FORMALIDADES QUE ANTECEDEM O CASAMENTO Sumrio 1 Colocao do tema 2 Documentos necessrios para a habilitao do casamento 3 Suprimento judicial do consentimento 4 Processo de habilitao 5 Dispensa da proclamas 6 Exame pr-nupcial & 1 COLOCAO DO TEMA Vimos que o casamento est cercado por normas de ordem pblica, porque a autonomia da vontade cede passo aos interesses da comunidade. Se tem significado para o particular, propiciando e fomentando o desenvolvimento da personalidade dos indivduos, interessa de perto ao Estado, que v na famlia o ncleo de desenvolvimento do ser humano. Da a incidncia de formalidades de cunho preventivo, que tem por escopo atender e preservar o interesse pblico, aquele dos contraentes e da prole. A alta importncia que o casamento apresenta sob todos os aspectos, morais, sociais e jurdicos, implica a necessidade de a lei fixar, de modo preciso e rigoroso, os requisitos e condies para se contra-lo validamente. O casamento cercado de um verdadeiro ritual. Encontramos requisitos que se reportam validade do matrimnio e pressupostos que dizem respeito sua existncia. Assim que o casamento se realiza perante a autoridade competente, o ato est subordinado s prescries formais ditadas pela lei e os nubentes devem atender aos requisitos que os tornam aptos para contrair o matrimnio. No campo dos pressupostos temos a diversidade de sexos, a celebrao e a competncia ratione materiae do celebrante. No que se refere especificamente aos nubentes, para que ele seja aperfeioado, h um processo de habilitao, que se desenvolve perante o oficial do Registro Civil, que tem por fim atestar que as partes no esto impedidas de casar. A apresentao de documentao exigida por lei, a publicidade por intermdio dos editais, ensejam oportunidades para que pessoas que saibam da existncia de obstculo ao matrimnio compaream e denunciem o impedimento. Em que pese as crticas que merece a publicidade, ela se justifica porque a oportunidade de manifestao de pessoas interessadas direta ou indiretamente em evit-lo, como no caso de bigamia. 52 MARCO AURLIO S. VIANA

O processo de habilitao visa justamente verificar a inexistncia de impedimentos, que podero levar a um casamento eivado de vcio. Os nubentes demonstraro que esto legalmente habilitados para o casamento. Aqui a atitude preventiva qual nos referimos. O art. 180 do Cdigo Civil enumera os documentos necessrios instruo do processo de habilitao, que os nubentes apresentaro ao oficial do Registro Civil. O procedimento tem disciplina nos arts. 67 a 69 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos). & 2 DOCUMENTOS NECESSRIOS PARA A HABILITAO AO CASAMENTO As partes apresentaro ao oficial do Registro Civil os seguintes documentos, que ensejam a formao do processo de habilitao: a) prova de sua idade; b) prova do estado, do domiclio e da residncia dos contraentes e de seus pais; c) prova da autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem os pretendentes, ou ato judicial que a supra: d) declarao de duas testemunhas que afirmem no haver impedimento ao casamento; e) prova da dissoluo do casamento anterior. Certido de idade ou prova equivalente. A capacidade nupcial no se bitola pelo mesmo critrio da capacidade civil. Aquela vem assentada na presuno da capacidade geradora. Esta resulta da puberdade, quando se d o desenvolvimento de rgos e glndulas que capacitem o ser humano para a reproduo. necessrio que os nubentes tenham atingido a maturidade sexual, o que decorre da prpria natureza. No direito romano primitivo cumpria ao pater familias o cuidado de decidir a respeito da puberdade de seus filhos, que os tornava aptos para o matrimnio. Mais tarde fixou-se uma idade uniforme." Essa a orientao do direito ptrio, fixando a idade nupcial da mulher em dezesseis anos e do homem em dezoito anos. Estabelece a lei a presuno de que, com a idade limite, o ser humano j atende s condies pessoais necessrias ao casamento, evitando exames para esse fim, que seriam desconfortveis sob todos os ngulos. Atingida a idade determinada em texto legal, apto est o ser humano para contrair o casamento. CURSO 53 A prova se faz pela certido de nascimento. Na sua falta, a capacidade admite prova equivalente. Era a orientao do Decreto n. 181, de 1890, art.1, que falava em prova que a supra; o Decreto n. 773, de 20 de setembro de 1890, enumerou os documentos ou meios para suprir a falta de certido. O Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 87, previa a justificao de idade, preceito que foi revogado pelo Decreto n. 7.270, de 29 de maio de 1941. A Lei n. 6.015/73, art. 68, adota o procedimento. O primeiro requisito matrimonial a idade, que tem conotao prpria e no se confunde com a maioridade civil, que se alcana aos vinte e um anos. A lei reduz a aptido nupcial (dezoito anos para os homens e dezesseis DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

para as mulheres), tendo em vista o desenvolvimento fisiolgico, que mais veloz, e ainda, segundo preceito de boa poltica legislativa, facilita os casamentos, o que salutar em pas tropical como o nosso. A prova da idade dos nubentes permite sua identificao (lugar de nascimento, filiao, etc.) afastando a infrao dos impedimentos mencionados nos incs. XI e XII do art. 183 do Cdigo Civil: casamento entre pessoas sujeitas ao ptrio poder, tutela ou curatela, enquanto no autorizadas pelo pai, tutor ou curador, e menores de dezesseis anos (se mulher) e dezoito anos (se homem). Declarao do estado, do domiclio e da residncia dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos. O documento elaborado pelos prprios nubentes, em conjunto ou separadamente, que eles assinam, e que recebe a denominao de Memorial. Procede-se identificao do contraente, constando, quanto ao estado, se maior ou menor, solteiro ou vivo, se o casamento anterior foi dissolvido. Se for vivo, indicar a existncia ou no de filhos. Autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra. Se estiver sujeito ao ptrio poder, o nubente depende da autorizao dos pais (art. 185), porque, entre os atributos do ptrio poder, est conceder ou negar consentimento para o matrimnio, se separados judicialmente, divorciados ou tiver havido anulao do casamento, a vontade do cnjuge com quem estiver o filho reclamada (art. 186). Em caso de divergncia, entendemos no mais prevalecer a vontade paterna, porque a isonomia conjugal colocou marido e mulher em p de igualdade. Nessa hiptese a soluo depende de manifestao do juiz competente. O art. 185 perdeu parte de sua eficcia. Quanto aos dizeres do pargrafo nico do art. 186, inexistindo distino entre os filhos, basta o reconhecimento para gerar o direito de autorizar. Se no houver o reconhecimento paterno, o consentimento depende da genitora. 54 MARCO AURLIO S. VIANA

Se os nubentes no atingiram a maioridade, devem trazer para o processo de habilitao a prova da autorizao dos pais, ou da emancipao, ou a prova do suprimento judicial do consentimento. O menor sob tutela apresentar a autorizao do tutor; o incapaz, do seu representante legal. Assegura-se o suprimento judicial do consentimento se a recusa for injusta (art.188). Declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento. A finalidade da lei completar a identificao dos nubentes e comprovar a inexistncia de impedimentos para que o casamento seja efetivado. Certido de bito do cnjuge falecido, da anulao do casamento anterior ou do registro de sentena de divrcio. O que se pretende evitar o casamento de pessoa j casada (art.183, VI). O vivo apresentar outra espcie de prova (art. 202, pargrafo nico). Se o bito ocorreu em uma catstrofe (naufrgio, inundao, incndio, terremoto, etc.), ou houve

desaparecimento em campanha, admite-se a justificao (art. 88 da Lei n. 6.015/73). Se o bito ocorreu no exterior, dever ser apresentada a certido do pas em que ele ocorreu. A prova da anulao do casamento, ou do divrcio, feita pela certido que comprove a sentena. Se algum dos contraentes houver residido a maior parte do ltimo ano em outro Estado, apresentar prova de que o deixou sem impedimento para casar, ou de que cessou o existente (art.180, pargrafo nico). A prova se faz mediante justificao ou por atestado firmado por duas testemunhas. Os nubentes apresentaro os documentos indicados ao oficial do Registro Civil, requerendo que seja expedida certido de que se acham habilitados para o casamento. O processo de habilitao regulado pela Lei n. 6.015/73, arts. 67 a 69. O requerimento assinado pelos contraentes, ou por procurador investido de poderes para esse fim. Se forem analfabetos, ou um deles, ser assinado a rogo, com duas testemunhas. & 3 SUPRIMENTO JUDICIAL DO CONSENTIMENTO

Se o pai, tutor ou curador no autorizar o casamento, o interessado dispe de tutela de seu interesse por meio de suprimento de consentimento (art.188). CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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No encontramos em texto legal os casos em que a recusa se afigura injusta, devendo ser examinada para cada caso concreto. A doutrina e a jurisprudncia assentaram alguns motivos que so tidos como justos, a saber: a) a existncia de impedimento legal; b) costumes desregrados; c) incapacidade para sustentar a famlia; d) perigo sade do menor, e) mau proceder por parte do pretendente; f) rapto e conduo da menor, em seguida, para casa de tolerncia. Na inicial o interessado expor: a) o ato que pretende praticar, no caso, o casamento; b) a impossibilidade de obter o consentimento de parte do pai, tutor ou curador, e a injustia da denegao; c) a citao do recusante. Adota-se procedimento ordinrio. A sentena admite recurso voluntrio, j que a hiptese no foi contemplada pelo art. 475 do Cdigo de Processo Civil, entre os casos de apelao necessria. Mas a jurisprudncia vacilante. O recurso prejudica o interessado, porque, at que haja exame pelo Tribunal, certo que j ter atingido a maioridade. O foro competente o domiclio dos pais ou dos representantes dos incapazes.

Suprido o consentimento, o casamento celebrado no regime de separao de bens (art. 258, pargrafo nico). O art. 888, IV, do Cdigo de Processo Civil, permite ao juiz ordenar ou autorizar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimnio, na forma indicada, como medida cautelar. Admite-se a retratao dos pais, tutores ou curadores, at a celebrao do casamento (art. 187) & 4 PROCESSO DE HABILITAO O processo de habilitao para o casamento inicia-se com pedido dirigido, pelos nubentes, ao oficial do Registro Civil do distrito de residncia de um deles, para que se lhes expea certido de que se acham habilitados a se casar. Autuada a petio com os documentos, o oficial mandar afixar proclamas de casamento em lugar ostensivo de seu cartrio e far public-las na imprensa local, se houver. Reveste-se o ato da necessria publicidade. Em seguida abrir vista ao Ministrio Pblico. 56 MARCO AURELIO S. VIANA

Se no prazo de quinze dias, a contar da afixao do edital em cartrio, no for oposto impedimento, inclusive pelo oficial, e inexistindo impugnao do Ministrio Pblico, ser expedida a certido comprovando que os pretendentes esto habilitados. O casamento ter lugar nos trs meses seguintes, sob pena de decadncia. Vencido o trimestre, ser necessria nova habilitao. Se os nubentes residirem em diversas circunscries do Registro Civil, os editais sero publicados numa e noutra (art. 67, 4, da Lei n. 6.015/73). & 5 DISPENSA DE PROCLAMAS

possvel dispensa de publicao de proclamas (art. I 82, pargrafo nico). Vimos que o oficial, ao receber os documentos, e constatando que esto em ordens, lavrar as proclamas de casamento, mediante edital. Esse ato pode ser dispensado em havendo motivo de urgncia. A lei no define qual seria o motivo de urgncia a permitir a dispensa. Como exemplos possvel citar viagem urgente, crime contra a honra da mulher, etc. O magistrado examinar cada caso que lhe for apresentado, segundo as circunstncias que o cerca, deferindo o pedido se demonstrado motivo imperioso, pela ocorrncia de circunstncias graves." Os contraentes dirigiro petio ao juiz, deduzindo os motivos de urgncia que justificam a pretenso, juntando aos documentos indicados pelo art. 180 do Cdigo Civil, ou certido do Cartrio de que ela foi apresentada, documentao que prove a urgncia do casamento, ou

indicando as provas que pretendem produzir para comprovar o alegado. Se o pedido for fundado em crime contra os costumes, mister prvia audincia dos contraentes, separadamente e em segredo de justia. O Ministrio Pblico intervir necessariamente. O juiz decidir, sem recurso, determinando a anexao dos autos ao processo de habilitao (art. 69 da Lei n. 6.015/73). & 6 EXAME PR-NUPCIAL

O exame pr-nupcial s obrigatrio para o casamento de colaterais de terceiro grau, ou seja, tio com sobrinha e tia com sobrinho. A CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 57

disciplina legal feita pelo Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, revogado em parte pela Lei n. 5.891, de 12 de junho de 1973. Se tais parentes pretendem se casar, requerero ao juiz competente para a habilitao que nomeie dois mdicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeio, para examin-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando no haver inconveniente, sob o ponto de vista da sade de qualquer dos dois e da prole, na realizao do casamento.

Captulo 4 DOS IMPEDIMENTOS Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Impedimentos dirimentes absolutos ou dirimentes pblicos 3 Impedimentos dirimentes relativos ou dirimentes privados 4 Impedimentos impedientes ou proibitivos 5 Oposies dos impedimentos & 1 NOES INTRODUTRIAS

Os impedimentos tm sua origem no direito cannico. Repousam na idia de que o matrimnio, pela sua importncia e significado, pelas repercusses que enseja, deve ser submetido a princpios prprios, que o apartam dos atos comuns da vida civil. O vocbulo, no direito cannico, engloba todos os obstculos formao do vnculo em razo das condies pessoais dos nubentes, bem como as causas que podem acarretar a nulidade do casamento por defeito de vontade ou de forma. No impedimento temos uma proibio ou obstculo legal para algum contrair o casamento. Para casar indispensvel que os contraentes preencham certas condies, que fazem com que o casamento seja celebrado sem vcios que possam invalid-lo, ou sano para eles. No devemos confundir o impedimento com a incapacidade. O impedido para casar no incapaz de contrair matrimnio. Ele poder casar com outra pessoa. A restrio apenas em relao a determinada pessoa. Exemplo: o irmo no pode casar com a irm. Mas no fica inibido para contrair npcias com outra pessoa. Entretanto o incapaz conhece um obstculo intransponvel, porque a situao em que se encontra - menor de dez anos, por exemplo - impede o casamento com qualquer pessoa. Da dizer-se que a incapacidade geral, enquanto o impedimento circunstancial. O Cdigo Civil, no art. 183, relaciona dezesseis impedimentos matrimoniais, que admitem diviso em trs grupos: 1) impedimentos 62 MARCO AURELIO S. VIANA

dirimentes absolutos ou dirimentes pblicos (incs. I a VIII), cuja violao implica em nulidade do casamento; 2) impedimentos dirimentes relativos ou dirimentes privados (incs. IX a XII), levam anulao do casamento; 3) impedimentos impedientes ou proibitivos (incs. XIII a XVI), que no invalidam o matrimnio, mas implicam em penalidade para o infrator. & 2 IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS OU DIRIMENTES PBLICOS

No elenco dos impedimentos dirimentes absolutos ou dirimentes pblicos (impedimenta dirimentia publica) temos: a) o parentesco; b) o casamento anterior; c) o delito. Eles podem ser acusados por qualquer pessoa ou pelo Ministrio Pblico e levam, como vimos, nulidade do matrimnio. Repousam em razes de moralidade social, envolvendo causas que condizem com a instituio familiar e a estabilidade social. Parentesco - O impedimento fundado no parentesco (impedimentum consanguinitatis, affinitatis e cognationis legalis) provm da consaginidade, da afinidade ou da adoo. Parentesco a relao que vincula entre si pessoas descendentes do mesmo tronco ancestral, podendo ser criado pela natureza (consangneo), pelo casamento (afinidade) ou pela adoo. vedado o casamento dos ascendentes com os descendentes, em qualquer grau, estejam ligados pelo sangue (pai e filha, av e neta, etc.), pela afinidade (sogro e nora, sogra e genro), por vnculo civil (adotante e adotado). No se distingue entre o parentesco decorrente do casamento, denominado legtimo, ou oriundo do concubinato, conhecido como ilegtimo. Razes de ordem tica, de ser contra a famlia e mesmo contra a natureza, explicam o impedimento. No caso especfico da consanginidade, a par dos motivos de ordem moral e social, temos a preocupao de cunho biolgico, afastando o incesto. A consangidade inibe o casamento entre irmos, advindos ou no de justas npcias, os germanos (que tm o mesmo pai e a mesma me), os consangneos (nascidos do mesmo pai e de mes diversas) e os CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 63

uterinos (que nasceram da mesma me e de pais diversos). A restrio envolve os colaterais at o terceiro grau, legtimos ou ilegtimos. No caso especfico de colaterais de terceiro grau (tios e sobrinhas), o casamento possvel se provado que no h inconveniente para os nubentes e para a prole (Cap. III, n. 6). O parentesco por afinidade o que resulta do casamento e estabelecido entre um dos cnjuges e os parentes do outro. A proibio alcana apenas a linha reta: sogro ou sogra e genro ou nora; padrasto ou madrasta e enteado ou enteada. A afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento que a originou (art. 355), razo pela qual o impedimento prevalece. A afinidade na linha colateral no constitui restrio ao casamento. Assim o vivo pode casar-se com a irm da finada mulher. Questo de ordem prtica prende-se possibilidade de casamento entre o filho e a mulher que vivera em concubinato com o pai. A discusso prendia-se em saber se a unio estabelecia uma espcie de afinidade natural, tipificando impedimento, equiparado afinidade legal. No h como se assemelhar, porque se trata de matria de interpretao restritiva, o que no consiste que o impedimento seja ampliado a situaes no contemplados em texto de lei. Pela mesma razo o homem pode desposar a filha de sua amante.

A afinidade resultante de filiao espria poder provar-se por confisso espontnea dos ascendentes da pessoa impedida, os quais, se o quiserem, tero o direito de faz-la em segredo de justia (art. 184). A resultante de filiao natural admite prova por confisso espontnea dos ascendentes, se da filiao no existir prova prescrita no art. 357, pargrafo nico. O parentesco por adoo constitui obstculo ao casamento. A adoo cria parentesco civil entre o adotante e o adotado (art. 336). Apesar de o parentesco estar limitado entre adotante e adotado, no possvel o casamento entre o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do adotante (art. 183, III). Razes de ordem moral justificam a soluo. No permitido o casamento entre o adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva (art. 183, V). A moralidade da famlia, a pureza dos costumes aconselham o impedimento, que encontrado em vrias legislaes. Como os preceitos restritivos de direito 64 MARCO AURELIO S. VIANA

devem ser interpretados restritamente, possvel que o filho no superveniente do adotante possa se casar com o adotado. Dissolvido o vnculo da adoo, desaparece o parentesco civil e cessa o impedimento. Casamento - O impedimento que inibe o casamento entre pessoas casadas, assenta-se no combate poligamia, porque as bases do casamento, entre ns, esto na monogamia." S aps o divrcio, a morte ou anulao do casamento anterior, desaparece o impedimento. A separao judicial dissolve apenas a sociedade conjugal, no abalando o vnculo, razo pela qu0al o separado judicialmente no pode contrair novas npcias. O casamento religioso no constitui impedimento, mas apenas o civil. O cnjuge do ausente est inibido de casar porque a sentena que declara o ausente no equivale proclamao da morte. Delito - as figuras delituosas so: a) o adultrio; b) o homicdio ou tentativa de homicdio. O impedimentum criminis tem razes no direito cannico, de onde passou para a legislao moderna. O impedimento funciona como verdadeira pena imposta ao cnjuge infiel ou ao seu cmplice. O impedimento por adultrio reclama a condenao em crime de adultrio. Em havendo divrcio, e desde que a causa tenha sido o adultrio, o impedimento se pe. Esse obstculo merece crticas, porque nada impede que os cmplices vivam em concubinato. O homicdio contemplado em lei o doloso, porque no culposo no h o intuito de eliminar um dos cnjuges e desposar o outro. A lei ptria estabelece uma presuno de cumplicidade, quando no direito anterior era necessria a conivncia. A presuno odiosa e no se justifica. No direito CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 65

cannico o impedimento s se colocava se o mvel do delito fosse o casamento com a mulher da vtima. Reclama-se a condenao. A prescrio ou a absolvio afastam o impedimento. & 3 IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS OU DIRIMENTES PRIVADOS Os impedimentos dirimentes relativos ou dirimentes privados (impedimenta dirimentia privata) compreendem: a) coao ou incapacidade; b) rapto; c) falta de consentimento; d) idade nupcial. Coao ou incapacidade - O inciso IX do art. 183 contempla as pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. A manifestao da vontade deve ser livre e espontnea, sendo elemento fundamental do matrimnio a vontade de contra-lo (nuptias non concubitus, sed consensus facit - Digesto L.17,30). O consentimento vir de declarao verbal objetiva, no se deduzindo. A pessoa coagida tem o consentimento viciado. A declarao que faa no corresponder sua vontade, ser determinada por uma vis compulsiva, que lhe subtrair a faculdade de deliberar. O coato consente sob a ao do medo, da violncia. No h, entre a declarao que faz e as tendncias espontneas do eu, uma concatenao natural e contnua. Devem concorrer, na espcie, os mandamentos contidos nos arts. 98 e 99 do Cdigo Civil, cujo exame se far de maneira menos rigorosa. No se deve confundir a coao com o temor reverencial, porque a lei proclama que no se considera coao o temor reverencial. Ao se referir aos incapazes, o dispositivo legal indica os loucos de todo o gnero e os surdos-mudos, que no puderem exprimir sua vontade. Clvis Bevilqua e Espnola entendem que deveria haver averso do cnjuge sobrevivente pelo assassino, e, se no h, porque houve conivncia. Isso justificaria a presuno legal (Cdigo Civil, cit., comentrios ao art.183, p. 498 e A famlia, cit., p. 88, nota 83). CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 66

Se a interdio foi anteriormente decretada, anula-se o casamento, pela ausncia de consentimento; se no houve o decreto de interdio, mister saber se estava apto a manifestar o consentimento. A falta de sentena no autoriza o casamento, mas as condies pessoais do nubente no momento do ato. O lcido intervalo no considerado, porque ou o contraente alienado mental, e no pode casar, ou pode manifestar validamente o seu consentimento. Rapto - Temos, aqui, um caso especial de coao, que nos vem do direito cannico. O impedimento vigora enquanto a mulher estiver em poder do raptor. Se em lugar seguro, ele desaparece. A particularizao ociosa porque, se h casamento na situao apontada, temos coao, causa j estudada; se o rapto se deu com sua conivncia, casa-se porque quer, e no h motivo para anulao. Se menor, a incapacidade que

macula o ato, e no o rapto. Mister ponderar, contudo, que h quem entenda que mesmo o denominado rapto consensual, quando a raptada consente, obstculo ao casamento. Falta de consentimento - Os menores sob ptrio poder, as pessoas sob tutela, os indivduos sujeitos curatela no podem casar sem o consentimento dos pais, do tutor, ou do curador, respectivamente. Dependem de autorizao da pessoa cuja dependncia estejam. O Cdigo Civil, no art.186, enuncia que havendo divergncia entre os pais, prevalece a vontade paterna. A nosso ver, com a isonomia conjugal, introduzida pela Constituio Federal de 1988, fica afastada a prevalncia da vontade paterna. Havendo desacordo, mister soluo do juiz. Essa posio do diploma civil teve em vista uma realidade em que a mulher ocupava posio juridicamente inferior. No se justifica atualmente, mesmo quando desemboca em debate judicial. Se os pais esto separados judicialmente, ou divorciados, ou o casamento anulado, prevalece a vontade do cnjuge que tem o filho em sua companhia (art. 50, n. 3, Lei n. 6.515/77). Negado o consentimento, o interessado, com base no art. 188, recorrer ao juiz pedindo o suprimento de consentimento (Cap. III, n. 3). Importante notar que se do casamento resultou gravidez no ser anulado CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 67

por defeito de idade (art. 215). Se o filho foi havido fora do matrimnio, o consentimento partir do genitor que o houver reconhecido; se no for reconhecido, evidenciada a maternidade, a anuncia partir da me. Se ambos os pais reconhecem, a soluo a mesma que indicamos para a hiptese de divergncia entre pais casados (art.186, pargrafo nico). Na adoo, a autorizao emana do adotante, que detm o ptrio poder. O menor sob tutela depende de autorizao do tutor, admitido o suprimento do consentimento. Para o casamento do interditado, necessrio o consentimento do curador, desde que a causa de interdio no constitua obstculo intransponvel ao casamento, como na hiptese de ser o curatelado louco. Os toxicmanos interditados dependem do consentimento do curador, soluo que alcana o surdo-mudo de capacidade limitada (art. 451 ). Lembramos que tais incapacidades devem ser graduadas, sendo possvel que o interditado no seja impedido a convolar npcias. No que se refere ao prdigo, se contrai matrimnio sem autorizao do curador, no prevalecer pacto nupcial que tenha celebrado, tendo-se o regime como de comunho parcial de bens, porque ele incapaz para reger seus interesses econmicos. O consentimento ser dado por escrito, designando o nome do outro nubente, admitida a revogao at o momento do ato. Idade nupcial - A idade nbil de dezesseis anos para as mulheres e dezoito anos para os homens. Assim no podem casar as mulheres menores de dezesseis e os homens menores de dezoito anos. O casamento envolve graves interesses dos prprios contratantes, que coincidem com os da famlia e da sociedade, o que leva exigncia de

idade mais elevada, quer para a mulher, quer para o homem. mister conciliar a natureza e os interesses sociais, no sendo bastante a puberdade, porque o casamento no consiste apenas em cpula carnal. No direito ptrio, quando em vigor o Decreto n.181/90, o limite era de quatorze anos para as mulheres e dezesseis para os homens. 68 MARCO AURELIO S. VIANA

D-se a antecipao da idade nupcial se o que se visa evitar a imposio de pena criminal. Necessrio o suprimento em juzo. O magistrado, conforme o caso, poder ordenar a separao de corpos entre os nubentes, at que seja atingida a idade legal (art. 214). O regime de bens ser obrigatoriamente o da separao (art. 258, pargrafo nico, IV). A gravidez justifica o desaparecimento do impedimento, porque, pelo menos fisicamente, evidente a maturidade. & 4 IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES OU PROIBITIVOS

Os impedimentos impedientes ou proibitivos no levam anulao ou anulabilidade do casamento, quando violados, mas trazem sanes para o infrator. Vm delineados no art.183, XIII a XVI, do Cdigo Civil. Tais impedimentos visam prole do leito anterior, pretendem evitar a confusio sanguinis, em caso de segundas npcias; ou o interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro cnjuge. O vivo ou a viva que tiver filhos do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens e no der partilha aos herdeiros - No projeto de Coelho Rodrigues o impedimento envolvia o inventrio e a partilha. Para a passou ele do Decreto n. 181 com o acrscimo das palavras: e a partilha. O projeto primitivo, atendendo s dvidas que haviam sido suscitadas no foro, a respeito da inteligncia do art. 7, 9, do Decreto n.181/90, como faz notar Joo Arruda, e reconhecendo que a garantia dos filhos maior quando a partilha completa o inventrio, adotou a soluo do inventrio e partilha. A Comisso Revisora do Governo suprimiu intencionalmente a segunda operao. Joo Arruda sustentou que a lei reclamava apenas o inventrio, porque a partilha, como ato dos herdeiros, poderia condenar o sobrevivente a uma longa viuvez. Prevaleceu o entendimento que manda proceder-se ao inventrio e partilha, como est na letra da lei. Se o casamento se realiza sem essa providncia, o infrator perde o direito ao usufruto dos bens dos respectivos filhos (art. 225) e o regime ser o da separao de bens (art. 258, pargrafo nico). Evita-se, assim, a confuso de patrimnios. Uma coisa o patrimnio do novo casal e outra a dos filhos do primeiro casamento. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 69

Confuso de sangue - A mulher fica impedida para casar antes de decorridos dez meses da dissoluo do casamento, pela anulao ou pela

morte do marido. O que se persegue evitar a turbatio sanguinis que ocorreria porque se presumiria do falecido o filho que nascesse at trezentos dias da data do bito ou da sentena anulatria, enquanto que igual presuno atribuiria a paternidade ao segundo marido quanto ao filho que nascesse at cento e oitenta dias da mesma data, e at antes. Com essa providncia legal garante-se o direito hereditrio e a paternidade do filho que venha a nascer justamente depois desse fato, evitando a confuso de paternidade, a turbatio sanguinis, a generatonis incertitudo, que gera dvida e incerteza. Mas se a mulher der luz um filho antes dos trezentos dias, ou houver aborto, possvel o casamento, porque evidente que haja gravidez decorrente do primeiro casamento. Exceo encontramos, ainda, na hiptese de o casamento anterior ter sido anulado por impotncia coeundi, desde que absoluta e anterior ao casamento ou quando resulta evidente das circunstncias a impossibilidade fsica de coabitao entre os cnjuges. A sano para o matrimnio que contrarie esse impedimento a sua sujeio ao regime de separao de bens. Contas da tutela ou curatela - O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. O motivo do impedimento evitar que o tutor ou curador fuja da prestao de contas, ocultando a dilapidao do patrimnio do tutelado ou curatelado, e a coao moral que ele possa exercer sobre a pessoa do outro nubente. Evita-se a pirataria em torno dos herdeiros. No vale a quitao dada pelo prprio interessado. A permisso paterna ou materna, manifestada em escrito autntico ou testamento, levanta o impedimento. Autoridades - Veda-se o casamento do juiz, ou escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfo ou 70 MARCO AURELIO S. VIANA

viva, da circunscrio territorial onde um outro tiver exerccio, salvo licena especial da autoridade judiciria superior. A soluo legal merece crtica de alguns, que entendem ser ela injustificvel nos dias que correm. Outros sustentam que seria admissvel se alcanasse apenas o juiz de rfos e seus mais prximos parentes com rgo sob sua jurisdio. Sob o enfoque prtico no tem maior alcance, pois possvel licena especial e desaparece com a remoo ou promoo para outra Comarca. & 5 OPOSIO DOS IMPEDIMENTOS

A oposio o ato de se levar ao conhecimento do oficial perante quem se desenvolve o processo de habilitao ou ao juiz que celebra o matrimnio da existncia de um dos impedimentos. Em se tratando de impedimentos dirimentes, a oposio se faz pelo oficial do Registro Civil, por quem presidir a celebrao do casamento, ou

por qualquer pessoa maior que, sob sua assinatura, apresente declarao escrita, instruda com as provas do fato que alegar. Temos aqui as hipteses previstas no art.183, I a XII. Podem ser apresentados at o instante da celebrao do casamento (art.189). Se se trata de impedimentos proibitivos, sua oposio fica limitada aos parentes, em linha reta, de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, pelos colaterais, em segundo grau, sejam consangneos ou afins (art. 190). Contempla-se, aqui, os impedimentos previstos no art. 183, XIII a XVI. Como eles interessam apenas e precipuamente famlia, a lei restringe a legitimao para a oposio, o que afasta at o Ministrio Pblico. O prazo para a oposio de quinze dias dos proclamas (art.181, 1). A oposio se faz em documento escrito, devidamente fundamentado, deduzindo-se a prova do fato alegado, ou, em no lhe sendo possvel, indicando-se o local onde se encontre, ou, pelo menos, duas testemunhas residentes no municpio, que o atestem. Se se tratar de impedimento impediente ou proibitivo, provar sua qualidade de parente. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 71

O oficial dar nota aos nubentes, ou seus representantes, indicando os fundamentos, as provas e, se o impedimento no se ops ex officio, o nome do opoente (art.191). Os nubentes podem fazer prova em contrrio ao impedimento e promover as aes civis e criminais contra o oponente de m-f (art.191, pargrafo nico). Apresentado o impedimento, o casamento adiado, at sua deciso. Se improcedente, o matrimnio se realiza; se procedente, mantm-se o obstculo. O oficial dar cincia da oposio de impedimento aos nubentes, para que indiquem, em trs dias, prova que pretendam produzir, e remeter os autos a juzo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez dias, com cincia do Ministrio Pblico, e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir o juiz em igual prazo (art. 67, 5, da Lei n. 6.015/73). A deciso proferida admite apelao, no prazo de quinze dias, a contar da intimao, correndo o prazo nas frias.

Captulo 5 DA CELEBRAO DO CASAMENTO Sumrio 1 Forma da celebrao 2 Suspenso da cerimnia 3 Casamento por procurao 4 Casamento em caso de molstia grave 5 Casamento nuncupativo 6 Casamento religioso com efeitos civis & 1 FORMA DE CELEBRAO Ato consensual por sculos, a partir do Conclio de Trento, o casamento integra o rol dos atos formais e solenes, carter que conserva nas legislaes civis modernas. Ele cercado de um verdadeiro ritual, sendo este indispensvel sua existncia. H uma incidncia significativa de normas de ordem pblica, em que se faz sentir presente o Poder Pblico atuando na qualidade de representante da sociedade. Vencidas as formalidades preliminares a que nos reportamos anteriormente, evidenciada a inexistncia de impedimento legal, os nubentes qualificam-se para o enlace. A preocupao legal reflete a relevncia do casamento para os contraentes e para a sociedade, funcionando as precaues como elemento preventivo, porque a nulidade ou anulao posterior poder ter conseqncias extremamente desastrosas. A solenidade est presente, ainda, na concluso do ato, pela presena da autoridade pblica, das testemunhas e pelo acesso do pblico. Munidos da certido de habilitao passada pelo oficial (Cap. III, n. 4), os nubentes requerero que seja designado dia, hora e lugar para que o ato seja realizado. Em que pese os dizeres do art. 192, na prtica o juiz simplesmente indica a data escolhida pelos contraentes. A celebrao se far na casa das audincias, mas nada impede que se faa em outro lugar. O juiz, a pedido dos interessados, poder se deslocar para outro local. Normalmente o enlace se realiza na casa de um dos nubentes. Realizado na casa das audincias ou na residncia particular, as portas se mantero abertas e o ato se realizar perante duas testemunhas, pelo menos, que podem ser parentes dos noivos ou no. Se algum dos contraentes no souber escrever e o ato se der em casa particular, o nmero de testemunhas elevado para quatro. 76 MARCO AURLIO S. VIANA

A hora para a celebrao se d, geralmente, entre o nascer e o pr-dosol, sendo possvel, em havendo urgncia, que se d noite. A cerimnia ter lugar em qualquer dia da semana, inclusive aos domingos. A presena dos nubentes deve ser simultnea, no se admitindo o comparecimento sucessivo, em momentos diversos. A presena inafastvel. Admite-se, outrossim, que sejam representados por procurador, com poderes especiais, designando a procurao o nome inteiro do outro nubente. No se limita a procurao apenas aos casos de urgncia e de fora maior, como ocorria no artigo direito (art. 44 do Decreto n. 181, de 24/1/1890). Serviro de testemunhas parentes ou estranhos, fugindo-se da regra da generalidade dos negcios jurdicos (art. 42 da Lei n. 6.015/73). Para que a celebrao se realize, indispensvel a presena dos nubentes, pessoalmente ou por procurador, das testemunhas, do oficial do registro e do presidente do ato. Os contraentes so ouvidos a respeito do propsito de se casarem, devendo haver manifestao livre e espontnea a esse respeito. O consentimento no se deduz, mas h de vir de forma clara e objetiva, dado em pessoa e verbalmente. Diz-se que o consentimento pessoal no sentido de que outra pessoa no poder exprimi-lo, a menos que o nubente tenha procurador para esse fim. A manifestao verbal inafastvel, no se permitindo que o presidente do ato aceite o mero silncio como assentimento. No h lugar, outrossim, para condio ou termo. Os contraentes so interrogados pelo juiz, em presena das testemunhas, se de livre vontade que um recebe o outro. Essa vontade manifesta-se sem forma sacramental e s produz efeitos se expressa em presena do celebrante. Exceo se d em havendo casamento nuncupativo. No admissvel que o consentimento do contraente venha por carta, petio, ou declarao escrita. possvel a manifestao volitiva por escrito ou sinais, na impossibilidade de se efetivar oralmente, desde que os nubentes estejam presentes. o caso da inclinao da cabea. Se os nubentes manifestam o consentimento de forma regular, o casamento ser realizado, devendo o presidente do ato declarar o seguinte: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 77

vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados" (art.194). Em seguida, lavra-se o assento no Livro de Registro, observadas as exigncias do art. 70 da Lei n. 6.015/73. Questo a merecer nossa ateno diz respeito ao valor da declarao do juiz. O casamento tem-se por realizado no momento em que os contraentes respondem ao juiz, ou por ocasio em que este pronuncia sua declarao? O significado prtico manifesto, quando consideramos que aps o duplo consentimento um dos nubentes pode vir a falecer, antes que o juiz faa seu pronunciamento. possvel que o prprio juiz morra. Se entendermos ser a funo do oficial meramente recognitiva, o

casamento vlido mesmo sem o seu pronunciamento; caso contrrio, sendo ela constitutiva do vnculo, sem ela no se tem o ato. Inclinando-nos pela primeira hiptese, porque desde suas fontes o casamento sempre repousou no consenso. A presena do juiz fundamental, mas no sua declarao. Se o direito positivo ptrio admite que o casamento religioso tenha efeitos civis, caminharamos para a existncia de duas formas de regulamentao do casamento no territrio brasileiro, o que no admissvel. Sabemos que no direito cannico o sacerdote uma testemunha qualificada. Alm disso temos o casamento nuncupativo, em que a manifestao volitiva se faz perante testemunhas. A presena do juiz visa dar o cunho de seriedade e solenidade que o ato reclama, como forma de assegurar a publicidade e a liberdade de manifestao volitiva dos contraentes, mas seu pronunciamento no tem o condo de inquinar o ato, se no se consuma. O elemento determinante o consenso dos nubentes. Reformulamos pensamento que anteriormente defendemos. Em caso de impedimento da autoridade competente para presidir o casamento, ou na sua falta, o ato ser presidido por qualquer dos seus substitutos legais, e a ausncia do oficial do Registro Civil, por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art.198, 1). & 2 SUSPENSO DA CERIMNIA

O art.197 do Cdigo Civil enumera, como causas para a suspenso da celebrao do casamento, o seguinte: a) recusar a solene afirmao da 78 MARCO AURLIO S. VIANA

sua vontade; b) declarar que esta no livre e espontnea; c) manifestarse arrependido. A esse elenco devemos acrescer, ainda: 1) a oposio de impedimentos dirimentes, que se faz vivel at o instante da celebrao do casamento (art. 189 - v. Cap. IV, n. 5); 2) revogao da anuncia dos pais, tutor ou curador (art.187). A vontade dos contraentes substancial para o ato. Nenhum ato jurdico depende mais da vontade dos agentes do que o matrimnio. Se a vontade recusada, se ela no livre e espontnea, se o nubente manifesta seu arrependimento, no h consentimento livre e espontneo. Suspende-se a celebrao do casamento, porque no h casamento sem consentimento. E a lei veda a retratao, por parte do nubente que deu causa suspenso, no mesmo dia. S a partir do dia seguinte ser admitida a retratao. Com isso resguarda-se a vontade do nubente contra qualquer interferncia.' A oposio de impedimento, na forma j estudada, implica em suspenso, tambm. No entanto, s se justifica se o oponente oferece prova idnea e robusta. A seriedade da oposio dever ser considerada pelo juiz antes de se pronunciar pela suspenso.

A revogao da anuncia pelos pais, tutores ou curadores implica na suspenso do ato. Resta ao nubente pedir o suprimento de consentimento (Cap. III, n. 3). & 3 CASAMENTO POR PROCURAO

Vimos que, no direito anterior (Dec. n. 181/90), s se permitia o casamento por procurao na ocorrncia de fora maior. O diploma civil admite a celebrao mediante procurao (art. 201), em qualquer situao, sem a restrio que informava a legislao anterior. A procurao dever conter poderes especiais ao mandatrio para receber, em nome do mandante, o outro contraente, qualificando-o. Conveniente a adoo do instrumento pblico, por se tratar de ato solene." A meno ao regime de bens facultativa, prevalecendo, no silncio, o regime legal, salvo a hiptese de ser obrigatrio outro, em decorrncia das circunstncias. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 79 Mister ponderar que a utilizao da procurao s se justifica em condies excepcionais, como se d quando um dos nubentes reside em localidade diversa do outro e no pode deslocar-se, ou quando um deles est no estrangeiro e no lhe possvel comparecer pessoalmente. A presena pessoal dos contraentes a regra geral, admitindo-se a procurao em casos especiais, em que essa presena se impossibilita. Se o nubente reside ou est na localidade, se brasileiros pretendem se casar no estrangeiro, se inexistem razes para que a presena seja substituda pelo procurador, a soluo no merece acolhida. Ponderemos, ainda, que no possvel que ambos se faam representar por procuradores, ou que seja constitudo um mesmo procurador para ambos os nubentes. A legislao vigente admite a procurao para que um dos contraentes, por intermdio de procurador, receba o outro. Pode ser procurador tanto o homem como a mulher. Em se tratando de morte, quer de revogao do mandato, em qualquer hiptese o casamento no se tem por realizado validamente, porque a lei exige a manifestao do consentimento no prprio ato da celebrao, e o consentimento requerido o do mandante, e no do mandatrio. Assim, a declarao feita pelo mandatrio, aps a morte do representante ou da revogao do mandato, no correspondeu vontade atual do mandante. Por derradeiro, no se admite casamento por procurao se o nubente estrangeiro e a sua lei nacional no o permite. & 4 CASAMENTO EM CASO DE MOLSTIA GRAVE O art. 198 admite uma forma excepcional de casamento, quando dispe a respeito do casamento em caso de molstia grave. Nessa hiptese mister que j estejam satisfeitas as formalidades preliminares do casamento, realizada a habilitao legal e passada a certido do art. 181, 1.

 necessrio, ainda, que haja prova da gravidade da molstia a impossibilitar a presena do nubente na casa das audincias. Isso se faz 80 MARCO AURELIO S. VIANA mediante exibio de atestado mdico. de se admitir prova mediante declarao de duas pessoas idneas, naquelas localidades em que no h mdico." No nos esqueamos que a realidade brasileira indica que, em numerosas cidades, no encontramos profissionais da medicina. Vimos que qualquer casamento pode ser realizado fora da casa das audincias, mas compete ao juiz decidir nesse sentido. No caso de doena grave ele est obrigado a comparecer. Se o casamento se realiza durante o dia, bastam duas testemunhas, exigindo-se quatro testemunhas apenas quando o ato se perfaz noite. A redao do dispositivo no muito clara, mas evidencia que o fato de se celebrar noite que determina maior nmero de testemunhas.'" Era a orientao do direito anterior. O dispositivo distingue, ainda, entre a molstia grave e o motivo urgente. A circunstncia de se tratar de molstia grave no implica em dizer que o ato seja urgente. S em havendo urgncia que o casamento ter lugar noite. A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprida por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. O termo avulso que o oficial ad hoc lavrar, ser levado ao registro no mais breve prazo possvel. Outra hiptese contemplada pelo art. 198 o motivo urgente, que autoriza a dispensa de proclamas (art. 199), e permite o ato noite, inclusive, com a presena de quatro testemunhas (Cap. III, n. 5). & 5 CASAMENTO NUNCUPATIVO Se um dos nubentes encontra-se em iminente risco de vida possvel o casamento com a dispensa de todas as formalidades previstas em lei. o casamento nuncupativo, in extremis ou in articulo mortis. possvel a dispensa do processo de habilitao e a expedio de proclamas (art. 199). E se a presena da autoridade a quem incumbe celebrar o casamento no for obtida, ou de seu substituto, o matrimnio ter lugar em presena de seis testemunhas (art. 199, pargrafo nico). As testemunhas no podero ser parentes em linha reta, ou na colateral em segundo grau. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 81

A orientao diversa daquela que orienta o casamento quando celebrado na forma ordinria, quando se permite que as testemunhas sejam parentes. Os nubentes declararo perante as seis testemunhas que querem casar. As testemunhas comparecero, em cinco dias, perante a autoridade judiciria mais prxima, a fim de que sejam reduzidas a termo suas

declaraes, a saber: a) que foram convocados por parte do enfermo; b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo perfeito; c) que em sua presena declararam os contraentes e espontaneamente receber-se por marido e mulher (art. 200 do Cdigo Civil e art. 76 da Lei n. 6.015/73). Se as testemunhas no comparecem espontaneamente, sero intimadas por qualquer interessado (art. 76, 1, da Lei n. 6.015/73). Interessado pode ser o nubente, ou ambos, ou parentes deles. Autuadas as declaraes e encaminhadas autoridade judiciria competente, se outra for a que as tornou por termo, ser ouvido o rgo do Ministrio Pblico e sero realizadas as diligncias necessrias para verificar a inexistncia de impedimento para casamento. Ouvidos dentro de cinco dias os interessados que o requerem e o rgo do Ministrio Pblico, o juiz decidir em igual prazo. Da deciso caber apelao com ambos os efeitos. Transitada em julgado a sentena, o juiz mandar registr-la no Livro de Casamento (art. 76, 2 a 5, da Lei n. 6.015/73 e art. 200 do CC). O assento lavrado na forma indicada retroagir os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao (art. 200, 4). Se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento, em presena da autoridade competente e do oficial do registro, sero dispensadas as formalidades indicadas. Isso no significa exigncia de novo casamento, mas apenas a declarao confirmatria da vontade nupcial. No devemos confundir repetio do casamento com as solenidades legais com a confirmao da vontade de casar perante a autoridade competente. Se o enfermo s vem a se recuperar aps o processamento das formalidades legais e a transcrio da sentena no Registro Civil, no necessrio ratificar o casamento, que continua eficaz. & 6 CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS

O casamento civil foi criado pelo Decreto n. 181/90, negando efeitos civis ao casamento religioso. A Constituio de 24 de fevereiro de 82 MARCO AURELIO S. VIANA 1891, em seu art. 72, 4, s reconhecia o casamento civil. Houve uma mudana significativa, porque antes o casamento s se celebrava de acordo com o ritual religioso. No plano prtico a mudana havida gerou dificuldades para aquela faixa da populao constituda de catlicos que se viam obrigados a duas cerimnias - a civil e a religiosa - porque o momento religioso gerava um simples concubinato. A Constituio de l934, art.146, deu eficcia ao casamento religioso, observadas as disposies da lei comum. Esta era a Lei n. 379/37, modificada, mais tarde, pelo Decreto-Lei n. 3.200/41. Com a Carta de 1946 permitia-se que o casamento religioso, celebrado sem as formalidades requeridas para o civil, pudesse gerar os mesmos efeitos destes, se posteriormente fosse inscrito no Registro Pblico, mediante prvia habilitao perante autoridade competente. Veio a lume, dentro dessa orientao, a Lei n. 1.l10/50. Atualmente a matria disciplinada pela Lei n. 6.015/73, arts. 71 a 75.

H duas modalidades de casamento religioso com efeitos civis: 1) casamento religioso precedido de habilitao civil; 2) casamento religioso no precedido de habilitao civil. No primeiro caso, processase a habilitao, na forma do diploma civil, e, obtido o certificado de habilitao, ele apresentado ao ministro religioso, que arquiva a certido. Celebrado o casamento, a autoridade eclesistica ou qualquer interessado, no prazo de trinta dias, promover a inscrio no Registro Civil. No segundo caso, celebrado o casamento religioso, os nubentes requerero o registro, acompanhado da prova do ato religioso, e os documentos exigidos pelo Cdigo Civil. Processa-se a habilitao com a publicao de editais e, certificada a inexistncia de impedimento, o oficial far o registro do casamento religioso, de acordo com a prova do ato e os dados constantes do processo, lavrando o assento na forma do art. 70 da Lei n. 6.015 (art. 74). O falecimento de um dos nubentes antes da inscrio do casamento no Registro Civil, por ele requerida, no inibe a concesso.

Captulo 6 DAS PROVAS DO CASAMENTO Sumrio 1 Certido do registro. Prova supletria 2 Posse do estado de casado 3 Regra in dubio promatrimonio 4 Prova em processo & 1 CERTIDO DO REGISTRO - PROVA SUPLETRIA

O art. 202 estatui que a celebrao do casamento prova-se pela certido do registro. O legislador adotou o sistema de prova prconstituda. Em verdade a prova do casamento tem indiscutvel interesse prtico para os cnjuges, a prole, e mesmo para outras pessoas, como no caso de sucesso, para demonstrar o vnculo de parentes como o de cujus. E a prova regular e normal desse ato jurdico a certido do registro, feita ao tempo de sua celebrao (art. 202). J assinalamos que, logo depois de celebrado o casamento lavrado o assento, com o atendimento dos requisitos do art. 70 da Lei n. 6.015/73, com a alterao introduzida pelo art. 50 da Lei n. 6.015/73. possvel que venha a faltar esse meio probatrio, quando se d a perda ou falta do registro. A certido tornou-se impossvel por fato estranho vontade dos cnjuges. o que se passa quando os livros desaparecem em decorrncia de um incndio, de uma inundao, ou so criminosamente destrudos; ou falta o registro por fraude, desleixo, culpa ou m-f do oficial e do presidente do ato, como se passa na omisso de formalidades ou menes exigidas por lei. por isso que a lei permite seja feita outra espcie de prova, a denominada prova supletria (testemunhas do ato, notcias em jornais, documentos etc. - art. 202, pargrafo nico). necessrio que o interessado, antes de litigar pela prova do matrimnio, deduza preliminarmente a prova do fato que originou a perda ou 86 MARCO AURELIO S. VIANA

a falta do registro. Exemplo: se o Cartrio foi destrudo por um incndio, imperativo que reste provado o evento, para depois passar-se para aquela que envolve o casamento. O casamento celebrado fora do Brasil prova-se de acordo com a lei do pas onde se celebrou (art. 204). Temos a aplicao do princpio locus regit actum. O documento estrangeiro vir autenticado para produzir efeitos no Brasil, segundo as leis consulares. Se, porm, se contraiu perante agente consular, a prova feita por certido do assento no

registro do Consulado (pargrafo nico do art. 204). Reclama-se o registro nos cartrios do 1 Ofcio do domiclio do registrado ou no 1 Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, para produzir efeitos no Brasil (art. 32, 1, da Lei n. 6.015/73). & 2 POSSE DO ESTADO DE CASADO

A posse do estado de casado prova admitida em carter excepcional, seja em benefcio da prole comum, seja naquelas hipteses em que o matrimnio impugnado. No funciona como meio de prova do casamento, admitido pela lei. Sendo a posse do estado de casado a situao de duas pessoas, que passam aos olhos de todos como marido e mulher, sendo como tais considerados na sociedade, admitir-se que esse fato fosse bastante para provar a existncia do matrimnio, seria abria as portas para que os concubinos usurpassem uma qualidade que no tm." Da permitir-se que ele seja admitido com restries. O art. 203 admite seja invocada a posse do estado de casado pelos filhos, se mortos ambos os cnjuges. A presuno s prevalecer com a concorrncia dos seguintes requisitos: a) que ambos os pais tenham falecido; b) que tenham vivido na posse do estado de casados; c) que se no apresente certido do Registro Civil provando o casamento de um deles, contrariando a alegada posse de estado. Se um dos pais est vivo, os filhos dispem de condies para saber onde se deu o casamento e, assim, obterem a certido. Mas se vivos e resta provado que os pais no tm CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 87

como fornecer a informao, porque acometidos de demncia, declarados ausentes por sentena, de se admitir a prova, por interpretao extensiva, porque a teleologia legal firma-se no sentido de admitir a invocao do estado naquelas situaes em que se impossibilita conhecer o lugar da celebrao. Os requisitos que tipificam a posse do estado so: a) nomen, a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, eles se tratavam ostensivamente como marido e mulher; c) fama, gozavam, no seio social, do conceito de pessoas casadas. Por derradeiro, necessrio que no seja apresentada certido do Registro Civil, que prove que um dos genitores era casado, embora aparentasse a posse de estado. Concorrendo os trs requisitos, tipifica-se a presuno em favor da prole comum. & 3 REGRA IN DUBIO PRO MATRIMONIO

A posse do estado de casados elemento significativo naquelas hipteses de impugnao do matrimnio. Se so feitas provas pr e contra o casamento, e se os cnjuges viveram ou vivem na posse do estado de casados, o juiz julga pelo casamento. Aplica-se a regra: in dubio pro matrimonio (art. 206).

Em que pese respeitveis opinies em contrrio, a regra no se aplica controvrsia em torno da "invalidade do matrimnio, mas apenas a respeito daquela que envolva incerteza no ato de sua celebrao." A matria vem disciplinada em captulo dedicado prova da celebrao do casamento. necessrio reste provado a posse do estado de casados para que, em havendo dvida, aplique-se a regra indicada. Se a posse de estado no fica evidenciada, a regra no tem aplicao. & 4 PROVA EM PROCESSO JUDICIAL

O art. 205 manda seja inscrita toda sentena que desate controvrsia judicial considerando provado o casamento. Os seus efeitos probatrios 88 MARCO AURELIO S. VIANA retroagem data do casamento, no que se refere aos cnjuges como aos filhos. A prova de celebrao poder resultar de processo civil ou criminal, sendo certo que a fonte do dispositivo o art. 198 do Cdigo Napoleo, que se refere sentena resultante de processo criminal. Admitir que, no direito ptrio, a sentena tenha origem em processo criminal ou civil decorre da expresso "processojudicial".

Captulo 7 DA INVALIDADE DO CASAMENTO Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Casamento inexistente 3 Casamento nulo 4 Casamento anulvel 5 Casamento putativo 6 Casamento irregular & 1 NOES INTRODUTRIAS

J estudamos as noes a respeito de ato nulo, ato anulvel e ato inexistente, quando abordamos a ineficcia do negcio jurdico. Agora, penetramos no territrio da invalidade do matrimnio, em que aqueles princpios recebem todo um conjunto de complementos e limitaes, sendo certo que existe uma teoria especial de nulidades no mbito do casamento. Trata-se de sano repressiva de natureza civil. O casamento ato jurdico que conhece regras e princpios prprios em matria de invalidade, que refogem da teoria das nulidades dos atos jurdicos, e assim o porque h o interesse social em mant-lo. O casamento reclama a observncia de determinados requisitos. Violados podem gerar a anulao, tomada aqui em acepo genrica. Os elementos essenciais esto presentes, mas foi desobedecido um preceito legal obrigatrio; ou, ento, h imperfeio da vontade, pela presena de vcio, ou por emanar de incapaz. Nesses exemplos esto presentes os pressupostos materiais, os elementos fticos essenciais ao casamento: diversidade de sexo, celebrao e consentimento. Mas se um deles falta, penetramos no territrio do casamento inexistente. A nulidade revela-se naquelas hipteses em que h infrao de impedimento imposto, tendo em vista a ordem pblica. Os valores tutelados justificam a reao mais grave; na anulao, temos a infrao, mas no se caracteriza uma afronta ordem pblica, mas ao interesse das pessoas, que merece, igualmente, proteo; no casamento inexistente falta um dos pressupostos materiais de matrimnio. 92 & MARCO AURLIO S. VIANA 2 CASAMENTO INEXISTENTE

O casamento reclama a concorrncia de pressupostos materiais, que se erigem em condies de existncia do matrimnio e que, ausentes, levam inexistncia do matrimnio. Temos o casamento inexistente em havendo: a) identidade de sexo; b) ausncia total de consentimento; c) falta de celebrao.

A teoria do casamento inexistente foi elaborada por Zachariae, no sculo XIX. Seu objetivo foi contornar o aforismo: "en matire de miariage, pas de nullit sans texte" (no h nulidade sem texto legal). O escritor tedesco desenvolveu seu raciocnio a partir do art.146 do Cdigo de Napoleo, que estatui: "il n 'y a pas de mariage lorsqu 'il n'y a point de consentiment" (no h casamento quando no h consentimento). Ele entendeu que a falta do consentimento impedia a formao do casamento, e este seria inexistente e no nulo. Essa teoria encontrou seguidores e opositores, entendendo estes que ela no se distingue da nulidade absoluta. As crticas improcedem porque no ato nulo e no anulvel concorrem os pressupostos fticos, mas no conhecem efeitos porque no foram observados os requisitos legais. No ato inexiste o casamento, nunca existiu, porque ausente um dos pressupostos materiais ou fticos. Ele um nada no mundo jurdico. Na nulidade falta pressuposto de direito; na inexistncia, pressuposto de fato. No casamento inexistente h mera aparncia, que vazia de efeitos. A inexistncia no reclama ao prpria, admitindo-se seu pronunciamento a qualquer tempo. Permite-se mesmo que terceiro desconhea o vnculo de fato e de direito. No se sujeita a prescrio ou decadncia. Identidade de sexo - Poucas legislaes consagram normativamente a existncia de diversidade de sexos dos contraentes. O Cdigo Boliviano de Famlia reputa nulo o matrimnio em no havendo diversidade de sexo (art. 84, 2). O Cdigo Civil portugus de 1966 tem por CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 93

inexistente o casamento celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo (art. 1.628, e). No direito iugoslavo tido por inexistente o casamento quando as condies essenciais no so preenchidas, estatuindo o art. 15 da Lei Fundamental sobre Casamento que, para a concluso do casamento, mister a diversidade de sexo. No direito ptrio esse pressuposto est implcito em vrios dispositivos e emana do sistema como um todo. Repousa na prpria natureza, no devemos nos esquecer. condio essencial para a existncia do casamento. Mas importante poder reconhecer a diversidade dos sexos, o que implica em dizer que conformao viciosa ou mutilao dos rgos sexuais no torna impossvel a existncia do casamento, se possvel o reconhecimento do sexo e sua diferena daquele do outro cnjuge. Falta de celebrao - No devemos confundir o casamento no celebrado com aquele em que houve celebrao por pessoa no qualificada. Nesta ltima hiptese a questo se agita no mbito do art. 208 do Cdigo Civil. Se falece competncia para celebrar o matrimnio, a questo de nulidade por incompetncia, porque a lei no distingue entre incompetncia ratione materiae da incompetncia ratione loci. Mas se quem celebra um particular, o casamento inexistente. o que se d, tambm, com o casamento que teve o assento lavrado sob coao por

m-f. possvel que tenha havido uma farsa, em que participou um falso oficial do Registro Civil, numa falsa repartio pblica. Ausncia de consentimento - Mister distinguir entre a ausncia de consentimento do consentimento viciado, porque neste caso houve consentimento, mas maculado, enquanto naquela ele simplesmente no se concretizou. Na ausncia absoluta de consentimento, este no existe. o que se d, por exemplo, com o procurador investido de poderes gerais, mas sem os especiais para receber o outro em matrimnio (Espnola). Na mesma linha de raciocnio o que se passa com a hiptese de um dos contraentes ser substitudo por outra pessoa, ou se o nubente declara no ato que no quer casar, mas mesmo assim lavrado o assento, ultimado o casamento, assinado o termo a rogo do contraente que recusou sua afirmao. MARCO AURELIO S. VIANA & 3 CASAMENTO NULO

J estudamos os impedimentos matrimoniais, entre os quais esto alinhados aqueles denominados dirimentes absolutos ou dirimentes pblicos (Cap. IV, n. 2). Abordaremos, agora, o casamento com infrao de um deles, que leva nulidade do matrimnio (art. 207). As hipteses esto previstas no art. 183, I a VIII, e art. 208, ambos do Cdigo Civil. Contrado o matrimnio com afronta a um daqueles impedimentos vem a sano civil,'3 determinando que ele nulo. Prevalece, aqui, o interesse pblico, que se sobrepe ao particular. A determinao dos casos questo de poltica legislativa. A nulidade em matria de casamento apresenta as seguintes particularidades: a) de ordem pblica e decretada no interesse geral; b) no admite ratificao. A nica exceo o casamento contrado perante autoridade incompetente (art. 208); c) no conhece prescrio. Somente em havendo casamento contrado perante autoridade incompetente que temos prescrio decorridos dois anos da celebrao; d) a nulidade pronunciada a pedido de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico; e) existe uma teoria prpria de nulidade no direito matrimonial, que se diversifica da teoria geral que informa os negcios jurdicos. Anular um contrato simplesmente apagar as conseqncias de ordem patrimonial, nascidas de um acordo de vontades; anular um casamento destruir um lar; f) o matrimnio tem a nulidade decretada em ao ordinria, com nomeao de curador que o defenda (art. 222), ao contrrio dos negcios jurdicos nulos, em que a nulidade pode ser pronunciada de ofcio, a requerimento dos interessados ou do Ministrio Pblico, quando o juiz conhecer do ato ou de seus efeitos; g) o ato nulo no produz efeitos, mas o casamento nulo permite-os em relao prole e os prprios cnjuges, devendo ser entendido, em termos, o enunciado do art. 207. Vimos que a legitimatio ad causam de qualquer interessado (art. 208, I). Determinar o real alcance da expresso interessado importante, porque a lei no quer dizer qualquer um do povo, mas se refere a quem tenha interesse econmico ou moral. Nessa linha o ajuizamento do feito pertence aos prprios cnjuges, seus ascendentes, irmos ou cunhados,

os parentes colaterais sucessveis, o primeiro cnjuge do bgamo, os filhos do primeiro leito, como ainda a do descendente quando a subsistncia do CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 95

casamento atente contra a moral social. O Ministrio Pblico qualificado pela interpretao que se tem dado ao art. 208, o que se justifica, porque o que temos, na espcie, a tutela do interesse geral. Os impedimentos dirimentes absolutos ou pblicos, como enfatizado, juntamente com a hiptese do art. 208, implicam em nulidade do matrimnio, podendo ser enumerados os seguintes casos: a) incesto; b) bigamia; c) adultrio; d) homicdio; e) casamento contrado perante autoridade incompetente. Incesto - Fulmina-se de nulidade o casamento de parente em linha reta, em qualquer grau, seja o parentesco consangneo, afim ou civil. Na linha colateral vedado o casamento entre irmos e entre tios e sobrinhos, ressalvada autorizao judicial (Decreto-Lei n. 3.200/41). Na hiptese de adoo, no podem casar o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do adotante, nem o adotado com o filho superveniente ao pai e me adotiva. A adoo, na forma do Estatuto da Criana e do Adolescente, embora rompa os vnculos do adotado com pais e parentes, mantm os impedimentos matrimoniais (art. 41). Bigamia - uma conseqncia da base monogmica do matrimnio, que inibe a coexistncia de dois casamentos. Mas se o casamento anterior anulado, deve prevalecer o outro; se o casamento anterior dissolvido por sentena de divrcio, a soluo a mesma. Adultrio - A lei inibe o casamento do cnjuge adltero com o seu coru, por tal condenado (Cap. IV, n. 2). Homicdio - O impedimento alcana o homicdio doloso e a tentativa (Cap. IV, n. 2). Casamento perante autoridade incompetente - mister esclarecer que a lei cogita da celebrao por autoridade incompetente ratione persotiae ou racione loci, j que a lei no distingue. Mas a incompetncia ratiotie materie pode levar inexistncia, se a falta de competncia equivale ausncia de celebrao, como se daria com a cerimnia presidida por um particular (n. 2, retro). No que diz respeito aos efeitos, em que pese a norma do art. 207 do Cdigo Civil, eles so gerados. Em princpio a nulidade produz efeitos ex 96 MARCO AURELIO S. VIANA

tunc, alcanando a sentena a data da celebrao, o casamento no produzir efeitos. No se cumpre o pacto antenupcial ou se revertem os bens ao doador se j efetivada. Os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao antigo proprietrio. Mas o casamento aproveita aos filhos e lhe so aplicados os princpios relativos aos separados judicialmente (art. 14 da Lei n. 6.515/77). A paternidade certa. Reconhecida que seja a boa-f de um ou de ambos os cnjuges, o

casamento produz efeitos de vlido (art. 221), operando a nulidade para o futuro. O casamento erige-se em impedimento matrimonial para a mulher, at dez meses aps a sentena, a menos que nasa algum filho. & 4 CASAMENTO ANULVEL

O casamento anulvel quando contrado com infrao dos impedimentos dirimentes relativos ou privados, enumerados pelo art. 183, IX a XII, do Cdigo Civil (art. 209). Em todos os casos temos uma manifestao volitiva imperfeita ou viciada por interferncia estranha. As causas determinantes desses impedimentos reduzem-se a duas: a) a falta de plena capacidade para manifestar um consentimento consciente e ponderado; b) o vcio do consentimento consistente na coao exercida sobre um dos contraentes. Alm disso, a anulao decorre de erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge (art. 218). A anulabilidade apresenta as seguintes caractersticas: a) ela decretada no interesse privado. uma nulidade de proteo, porque o que est em jogo o interesse particular. Existe um vcio, mas no to grave que comprometa a ordem pblica; b) a anulabilidade sanvel pela ratificao ou confirmao; c) prescritvel; d) a legitimidade ativa reservada apenas s partes diretamente interessadas no ato. O casamento anulvel virtualmente vlido, tem validade pendente, sendo ato subordinado condio resolutiva de um pronunciamento contrrio." Se decorre o prazo prescricional sem que haja ao visando anulao, ele se torna definitiva e automaticamente vlido. At que se escoe o prazo para prescrio, ele vive na faixa da invalidao potencial . CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 97 O casamento anulvel por vcio do consentimento, excludo o dolo, que no contemplado no interesse da segurana das famlias. A coao e o rapto foram objeto de estudo anterior (Cap. IV, n. 3). O incapaz contemplado pela lei o louco no interditado, o surdo-mudo sem a devida educao, ou momentaneamente alienado por uma causa mecnica, qumica ou psquica. Como enfatizado, a legitimidade ativa para a ao anulatria deferida s partes diretamente interessadas. Se h coao ou incapacidade de consentir, a ao ser intentada pelo prprio coacto, pelo incapaz (no se trata de incapacidade por defeito de idade), ou seus representantes (art. 210). Se o matrimnio reclamava prvia autorizao, a anulao poder ser demandada pelas pessoas que tinham o direito de consentir, ou seja, pai, tutor, curador. A legitimidade afastada se aquele que podia consentir assistiu ao ato sem se opor (art. 212). Em havendo defeito de idade, vale dizer, o casamento da menor de dezesseis anos e do menor de dezoito anos, a ao fica assegurada: a) ao prprio cnjuge menor, que litigar sem assistncia ou representao;'' b) pelos seus representantes legais; c) pelos parentes em linha reta, consangneos ou afins, irmos e cunhados (art. 213).

O art. 215 do Cdigo Civil estatui que no se anular casamento por defeito de idade, se sobrevier gravidez. A lei no distinguiu entre o defeito da mulher ou do marido, havendo preocupao apenas com a maternidade. Assim, se a esposa for maior de dezesseis e o marido menor de dezoito, mesmo assim no se anular o casamento. Permite-se o casamento para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal, podendo o juiz, em tal caso, ordenar a separao de corpos at que os cnjuges alcancem a idade legal (art. 214, pargrafo nico). Se a anulao for requerida por terceiros (representantes legais, parentes em linha reta, consangneos ou afins, irmos e cunhados - art. 213, II e III), os cnjuges, em perfazendo a idade fxada no art. 183, XII, podero ratific-lo ante o oficial do Registro Civil. A ratificao ter efeito retroativo, subsistindo o regime da separao de bens (art. 216). 98 MARCO AURELIO S. VIANA

Nessa hiptese os nubentes ficam dispensados do consentimento de seus representantes. O que contraiu casamento, enquanto incapaz, pode ratific-lo, quando adquirir a necessria capacidade, e esta ratificao retrotrair os seus efeitos data da celebrao (art. 211). Cogita-se de ratificao expressa, que se dar antes da sentena proferida na ao de anulao do casamento.24 Se foi exarada sentena, a unio, s por outro casamento. O dispositivo s beneficia aquele incapaz que contraiu matrimnio, afastado o coacto. Erro essencial. A anulao do casamento pode vir apoiada em erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. Ao estudarmos o erro, vimos que nele h um dissdio entre o declarado e o querido, por fora de uma noo errada das circunstncias, do falso conhecimento dos fatos, o que leva o agente a agir de um modo que no seria sua vontade, se conhecesse a situao verdadeira. H uma discordncia entre o querer manifestado e o que seria o querer efetivo por um falso conhecimento das circunstncias, ou seu desconhecimento. O erro de que se cogita no direito matrimonial refoge da teoria das nulidades dos atos jurdicos, e se apia naquele sobre a pessoa, o que uma decorrncia do carter especialssimo do casamento. o error in persona, que o legislador preferiu declarar de maneira expressa no art. 219. Erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge o que: a) diz respeito identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, sendo esse tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum para o cnjuge enganado; b) ignorncia de crime inafianvel anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentena condenatria; c) ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge, ou de sua descendncia; d) o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.

a) erro sobre a identidade do outro cnjuge - O direito cannico, na sua primeira fase, contemplava apenas o erro sobre a idade fsica do outro cnjuge. Por inspirao de So Toms de Aquino, os canonistas CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 99

passaram a considerar a possibilidade de haver erro sobre as condies jurdicas ou sociais, e acrescentaram ao error personae o error conditionis ou status. Hodiernamente distingue-se entre a identidade fsica e a identidade civil. Como exemplo da primeira hiptese possvel citar: Mrio casaria com Maria, mas esta substituda, sem que Mrio percebesse, por Mariana, que toma o lugar daquela no ato da celebrao. Esse tipo de engano de difcil ocorrncia, embora autores sustentem seja possvel em enredo de opereta e em casamento por procurao. Pothier entende que somente o erro sobre a identidade fsica admite a anulao, ao que se deduz. Mas a jurisprudncia francesa, mais liberal na interpretao do art. 180 do Cdigo Civil, acolhe a anulao por erro sobre as qualidades essenciais do outro cnjuge, vale dizer, sobre a identidade civil ou social. O erro pode recair sobre a identidade civil ou social do outro cnjuge. O matrimnio contrado com a pessoa fisicamente pretendida: queria casar com Maria e casou com a prpria Maria. Mas h engano quanto pessoa, quando considerada civil e socialmente. Os autores no conseguem resumir em uma frmula os limites da identidade civil, descendo ao casusmo. Para uns envolveria o engano quanto ao nome, famlia e ao estado social. Assim, acreditava que Pedro fosse Pedro, quando era Paulo, tinha outro nome; supunha que pertencia a uma famlia conceituada, como afirmava, quando, na verdade, no passava de um aventureiro, sem profisso. H quem sustente que a lei cogita do estado de famlia e do estado religioso. H doutrinador que sustenta que a nacionalidade no elemento essencial para firmar a identidade civil de uma pessoa, mas, se por exemplo, uma brasileira casasse com um muulmano, pensando que ele era grego, o erro autorizaria a anulao do matrimnio, porquanto um cnjuge, cuja lei permite a poligamia, "no seria para a mulher a mesma pessoa que o que somente a ela poderia ter por esposa legtima". Mas o casamento com uma viva, pensando ser 100 MARCO AURELIO S. VIANA

solteira, no causa de anulao, embora tipifique-se a hiptese legal se o cnjuge teve o casamento anterior anulado em condies escandalosas." H erro se uma moa de profunda formao religiosa vem a saber que o marido sacerdote; no casamento em que o indivduo apresenta-se como escritor ou jornalista, usando um nome notvel, ou criando uma identidade com personalidade mpar, desde que o matrimnio tenha sido contrado tendo em vista essa personalidade; o casamento de um homem que se anuncia filho de famlia notvel, quando filho de campons, sem nenhum renome social. Em verdade, o que a lei pretende, permitindo a anulao do casamento, em havendo erro sobre a identidade civil ou social assegurar o outro

cnjuge contra uma situao de constrangimento e sofrimento moral profundo. por isso que somente diante do caso concreto ser possvel aferir a presena da hiptese em estudo. O intrprete e o aplicador da lei no podem se esquecer de que prepondera a sensibilidade moral do cnjuge e enganado (S Pereira). Ele deve tornar a vida em comum insuportvel ao cnjuge enganado. b) erro sobre a honra e boa fama - Cogita-se, na espcie, das qualidades morais do indivduo. Trata-se da identidade moral. Honra a dignidade da pessoa, que vive honestamente, pautando seu proceder pelos ditames da moral. Boa fama a estima social de que a pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes. compreensvel que uma pessoa virtuosa, pertencente a famlia honrada, de tradies, tenha dificuldades em viver com um perverso, um depravado de costumes, proxeneta ignbil, que pretendesse arrastar a esposa iludida misria de seus vcios.45 A responsabilidade do magistrado acentuada, atuando com arbtrio que conhece territrio amplo. O limite est na parte final do dispositivo que estatui que o conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum, e no conceito que se tenha de honra e boa fama. Os princpios correntes sero buscados pelo magistrado, no meio social, no estudo das pessoas em causa, sua cultura, a sua educao, mesmo a sua fortuna e seus meios de vida. Em uma palavra: atentar para a sensibilidade moral do cnjuge. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 101

Como exemplos possvel indicar: l. o homem ilaqueado em sua boa-f desposa uma prostituta; 2. mulher descobre que o marido se entrega a prticas homossexuais; 3. o indivduo dado prtica de crimes contra a propriedade, sem dignidade pessoal, destitudo de honra e que jamais desfrutou da estima e do respeito de seus concidados. O conhecimento deve ser ulterior e tornar a vida insuportvel. c) ignorncia de crime inafianvel - A verificao do erro demanda a concorrncia das seguintes condies: 1. que o crime praticado pelo cnjuge seja inafianvel; 2. que tenha ocorrido antes do casamento; 3. que tenha sido definitivamente julgado por sentena condenatria; 4. que o outro cnjuge, ao casar, ignore a existncia do crime. O crime dever ter ocorrido antes do casamento, apreciando-se se ele inafianvel no momento da celebrao do matrimnio. A sentena condenatria ter lugar antes ou depois do casamento. d) defeito fsico irremedivel - A lei contempla o defeito fsico que impea os fins do casamento. No seu elenco esto includos o sexo dbio, o pseudo-hermafroditismo, certas deformaes dos rgos genitais, o infantilismo ou vaginismo, a impotncia, entre outras. Quanto impotncia, a que se considera como defeito fsico para anular o casamento a coendi, ou seja, a inaptido para o coito (impotncia instrumental). A impotncia gerandi (incapacidade para a fecundao) e a concipiendi (para a concepo) no so causas para a anulao. O defeito contemplado aquele ignorado e anterior ao casamento.

e) molstia grave e transmissvel - Tipifica-se a hiptese legal pela concorrncia dos seguintes requisitos:1) a molstia dever ser grave e transmissvel, por contgio ou herana; 2) ignorada pelo outro cnjuge; 3) anterior ao casamento; 4) capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia. A finalidade do preceito defender a sade do outro cnjuge, ou da sua descendncia, e evitar que o mal se propague. Molstia grave aquela que evolui de maneira a pr em perigo a vida daquele que afetado. Elas so geralmente crnicas. No se cogita da incurabilidade da molstia, como se continha no Decreto n. 181, de 102 MARCO AURELIO S. VIANA

1890. Justifica-se a soluo vigente porque a cura ou no de uma molstia est ligada evoluo da medicina e dos recursos. Se persistisse a exigncia da incurabilidade, uma doena que se tornasse curvel deixaria de ser motivo para a anulao, embora no curso do tratamento mais ou menos longo, produzisse seus efeitos nefastos. defloramento da mulher - Contempla-se o error virginitatis, ou seja, o defloramento ignorado pelo marido. Argumenta-se que a hiptese poderia ser includa no art. 219, I, do Cdigo Civil, porque uma mulher em tais circunstncias ou condies , no conceito comum, sem honra (Espnola). No se coloca em discusso a honra ou a boa fama. A qualidade moral fica afastada. Pensamos, no entanto, que a razo ontolgica desse erro a pressuposio de mau comportamento. Se a ruptura se deu por acidente, por violncia, no tipifica-se a causa. A mesma soluo prevalece se o marido no ignorava o desvirginamento, ou no se importava fosse a noiva donzela ou pudica. Nos casos indicados, a legitimidade para a ao do cnjuge enganado, sendo o prazo de decadncia, em havendo defloramento, que escoa em dez dias, e dois anos nos demais casos. Maneja-se ao ordinria e o casamento anulado para o futuro (ex nunc). & 5 CASAMENTO PUTATIVO A teoria do casamento putativo construo do direito cannico, tendo sido desenvolvida pelo direito francs.55 No chegou a assumir, no direito romano, o carter de instituto, tendo se manifestado por intermdio de aplicaes isoladas. Um rescrito de Marco Aurlio e Lcio Vero, num caso de casamento nulo por vnculo de parentesco (tio e sobrinha), estabeleceu que deviam ser considerados legtimos os filhos havidos dessa unio. Uma Constituio dos imperadores Valentiniano, Teodsio e Arcdio excluiu a pena de confisco as doaes matrimoniais nos casamentos contrados com violao das normas legais quando os nubentes tenham CURSO 103 DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

incorrido em "erro inevitvel e no afetado ou simulado, nem por vil causa sendo enganados, ou que por fragilidade da sua idade foram defraudados" (Cd. 5, 5, 4: " .. Aut error e acrissimo, non affectato, insimulatove, neque ex vili causa decepti sunt, aut aetatis lubrico lapsi"). No Digesto (Liv. 24, Tt. 3, frag. 22, 13) e numa Constituio de Antonino (Cd. 5, 18, 3) encontra-se a atribuio de certos efeitos ao casamento contrado pela mulher com ignorncia do estado servil do marido: o primeiro concede mulher um quase-privilgio dotal sobre os bens do marido; o segundo considera ingnuos os filhos esprios. A Igreja do Ocidente, at a segunda metade do sculo XII, respeitou o princpio da ineficcia total do casamento nulo. As nulidades do casamento resultam, em regra, da ignorncia dos cnjuges sobre pontos de direito e de fato. Essa ignorncia tornou-se faclima a partir do momento em que o direito cannico multiplicou os impedimentos dirimentes e os impedimentos, que autorizavam a anulabilidade, muitos deles apoiados em sutileza dos telogos e canonistas. A partir de ento esboou-se a teoria do casamento putativo, desenvolvida por Hugucio de Pisa, na Summa ad decretum. Ela visa favorecer a prole a proteger os cnjuges. A idia geral que alimenta o instituto favorecer os esposos, que contraram o casamento de boa-f, e a prole. O matrimnio, embora nulo ou anulvel, produzir seus efeitos civis em relao aos cnjuges e aos filhos. A boa-f poder ser de ambos os cnjuges ou de um deles. A boaf deve ser entendida como a ignorncia da causa da nulidade ou anulao no momento da celebrao. Vem apoiada em erro de fato ou de direito. A m-f, se alegada, deve ser provada. O que a lei exige que a boa-f esteja presente no momento da celebrao, no sendo necessrio que ela subsista at a data da anulao. Ponderamos que na hiptese de erro essencial, em que o requisito "vida insuportvel" para o cnjuge inocente reclamado, a coabitao, aps a cincia do erro, torna a boa-f inoperante, porque elimina a insuportabilidade da vida em comum. 104 MARCO AURELIO S. VIANA

Entendemos que o juiz no pode conhecer de ofcio da putatividade, sendo permitido ao cnjuge inocente recusar o favor ou benefcio que a lei lhe assegura, preferindo a nulidade com todas as suas conseqncias. Isso s no possvel em havendo prole, porque os cnjuges no podem renunciar aos benefcios que ela traz para os filhos. Assim pensamos, em que pese importantes opinies em contrrio. por isso que a putatividade pode ser perseguida mesmo aps a declarao de nulidade do matrimnio. Efeitos - O casamento putativo produz todos os efeitos do casamento vlido, at a data da sentena que lhe ponha termo. Em relao aos filhos, mister atentar para a norma do art. 14, pargrafo nico, da Lei n. 6.515/77: ainda que nenhum dos cnjuges esteja de boaf ao contrair o matrimnio, seus efeitos civis aproveitaro aos filhos comuns. Entendemos que com a Constituio de 1988, que equiparou

todos os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, perde sentido falarmos em legitimao e filho legtimo. Esto proibidas as designaes discriminatrias, tambm (art. 227, 6, Constituio Federal). Os filhos, tenham nascido na constncia do casamento ou no, tm os mesmos direitos e qualificaes. A legitimao da prole, includa entre os efeitos do casamento (art. 229), perde sentido. Milita em favor da prole, em havendo casamento putativo, a presuno pater is quem iustae nuptiae demonstrant. Em relao aos cnjuges, os efeitos civis aproveitam apenas aquele que estava de boa-f. possvel que ambos estejam de boa-f. Se ambos os cnjuges estavam de boa-f: a) os pactos antenupciais prevalecem em toda sua extenso; b) como no se tem direito adquirido, mas simples expectativa, a morte de um dos cnjuges depois da anulao afasta o direito sucesso do outro. Mas se a dissoluo decretada depois da morte de um dos cnjuges, o outro herda, se no houver descendentes ou ascendentes; c) a doao propter nuptiae subsiste; d) faz-se a partilha dos bens; e) tm direito aos alimentos. Se apenas um dos cnjuges estava de boa-f, o de m-f no alcana nenhum benefcio, mas, ao contrrio, incorrer: a) na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; b) na obrigao de cumprir todas as promessas feitas no contrato antenupcial; c) em prestar alimentos famlia e ao outro; d) na perda do que lhe houver sido doado por terceiros propter nuptias; e) na perda do CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 105

ptrio poder sobre os filhos; f) no sucede ao filho, mas este ser seu herdeiro. Desaparece a reciprocidade. A emancipao prevalece. Em relao a terceiros, o casamento produz efeitos, estando em condies de exercer direitos adquiridos quando suponham ser ele vlido. & 6 CASAMENTO IRREGULAR

O casamento contrado com infrao dos impedimentos impedientes ou proibitivos (art.183, XIII a XVI) no invalida o matrimnio, mas impe sanes ao infrator. O art. 225 estatui que o vivo, ou a viva, com filhos do cnjuge falecido, que se casar antes de fazer inventrio do casal e dar partilha aos herdeiros, perder o direito ao usufruto dos bens dos mesmos filhos. Isto implica perda da respectiva administrao. Alm disso o vivo, ou a viva, que infringir o preceito passar as segundas npcias pelo regime da separao de bens. A separao total, abrangendo os aqiiestos. O que se pretende evitar a confuso de patrimnio. Veda-se, igualmente, as doaes de um cnjuge ao outro, com a mesma finalidade (art. 226).

Persegue-se, tambm, inibir a confuso de sangue. A mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal, no pode casar. Se vem a casar, o regime obrigatrio o da separao de bens. O matrimnio s possvel se ela der luz um filho, ou houver sentena proferida, passados mais de dez meses de separao de corpos, determinada judicialmente como medida preparatria da ao. A sano a mesma para os tutores e curadores, seus ascendentes, descendentes, irmos e cunhados, que contraem matrimnio com o pupilo ou curatelado, sem que antes tenha suas contas julgadas em juzo, salvo autorizao especial dos pais. O oficial do Registro incorre em multa, sem prejuzo da responsabilidade penal aplicvel ao caso, nos seguintes casos: a) publicar o edital do art. 181, no sendo solicitado por ambos os contraentes; b) que der a certido do art.181, 1, antes de apresentados os documentos do art. 180, 106 MARCO AURELIO S. VIANA

ou pendente a oposio de algum impedimento; c) que no declarar os impedimentos, cuja oposio se lhes fizer, ou cuja existncia, sendo aplicveis de ofcio, lhe constar com certeza (art. 227). O juiz de casamento incorre nas mesmas penas quando: a) celebrar o casamento antes de levantados os impedimentos opostos contra algum dos contraentes; b) deixar de receb-los, quando oportunamente opostos, nos termos dos arts. 189 e 191; c) se abster de op-los, quando lhes constarem e forem dos que se opem de ofcio (art.189, II); d) se recusar a presidir ao casamento, sem justa causa (art. 228). Cabe aos interessados promover a aplicao das penas cominadas nos arts. 225 e 226. A aplicao das penas destes e do art. 227 ser promovida pelo Ministrio Pblico, e poder s-lo pelos interessados (art. 228, pargrafo nico).

Captulo 8 DOS EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Regime de bens 3 Deveres recprocos 4 Sanes 5 Direitos e deveres do marido. Direito revogado 6 Direitos e deveres da mulher. Direito revogado 7 Igualdade jurdica dos cnjuges 8 Legislao revogada 9 Direito de usufrutos e direito de habilitao

&

NOES INTRODUTRIAS

A famlia um fato natural, uma realidade pr-normativa. Ela existe fora do casamento. Este transpe a ordem natural para a ordem legal, dando quela o tegumento jurdico adequado e necessrio, estabelecendo o complexo de direitos e obrigaes, adotando um modelo: a famlia constituda pelo casamento. Nesse espao de realizao da afetividade humana forma-se o carter e garante-se a plena maturidade pessoal ntima da pessoa humana. Da a normatizao, no direito codificado, apenas da famlia formada por meio do casamento, entendido como instituto integrador do casal s responsabilidades sociais decorrentes do enlace, o que leva a regras protetivas dos integrantes do ncleo e de seus parentes, que deixam transparecer, em seu substrato, os pressupostos da estabilidade, da moralidade e da responsabilidade. Evidente, assim que ao lado da denominada famlia legtima temos outra, presente na unio livre ou concubinato, da qual tratou a Constituio Federal, tambm (art. 226, 3). Ela ser estudada em momento oportuno (Cap. XI, infra). O casamento produz determinados efeitos em relao aos filhos e com pertinncia aos cnjuges, na ordem pessoal e patrimonial. O art. 229 estatui que o casamento cria a famlia legtima e legitima os filhos comuns nascidos e concebidos antes dele. Dizendo que o casamento cria a famlia legtima, o legislador, como encarecido, adota um modelo que a famlia constituda pelo casamento. O alcance social do matrimnio gera como primeiro e grande efeito a constituio da famlia. Ela a base da sociedade (art. 226 da Constituio Federal), merece a proteo do Estado, que a envolve em 110 MARCO AURLIO S. VIANA

normatizao que persegue os meios de realizao do ser humano e preservao do grupo social. Celebrado o casamento, constituda est a

famlia legtima. Ponderamos que no se cria uma entidade distinta das individualidades dos cnjuges, ou seja, uma comunidade ou agrupamento, ou mesmo uma pessoa jurdica.4 O que temos uma srie de relaes, de efeitos especficos e determinados. No plano pessoal adquire-se o status de casado, nascem direitos e deveres recprocos (fidelidade, mtua assistncia, etc.), emancipa-se o cnjuge menor, e os efeitos se irradiam atingindo os filhos, estabelecendo-lhes a presuno de paternidade: pater is es quem nuptiae demonstrant. A equiparao dos filhos nascidos do matrimnio com aqueles havidos fora da relao de casamento (art. 227, 6, da Constituio Federal), pondo fim s discriminaes e colocando-os no mesmo nvel juridicamente considerados, afeta o art. 229 do Cdigo Civil. A legitimao que ele proclama, em relao aos filhos comuns nascidos e concebidos antes dele, perde sentido. Dizemos mais: perde eficcia o dispositivo legal citado nessa parte, como, tambm, os arts. 352, 353 e 354, todos do Cdigo Civil. O instituto da legitimao no se justifica. No que se refere s relaes entre os cnjuges, entendemos que a isonomia conjugal, consagrada pelo art. 226, 5, da Constituio Federal, afeta profundamente as relaes pessoais. Entendemos que perdem eficcia os captulos do Cdigo Civil que disciplinam os direitos e obrigaes do marido e da mulher, deixando de existir tambm, o instituto dos bens reservados. A mulher alcana sua maturidade jurdica, sempre defendida por aqueles que tm homem e mulher como seres humanos, e no como sexos opostos, mas como sexos que se completam. Em razo dessas consideraes, o plano desse Captulo visa estudar a situao existente antes da Constituio Federal de 1988 e o seu reflexo no Cdigo Civil e na legislao especial. Examinando o casamento sob a tica patrimonial, ele estabelece a assistncia material entre os cnjuges, a prestao de alimentos aos filhos, o usufruto dos bens dos filhos sob ptrio poder e o direito sucessrio. Temos, ainda, o usufruto incidente sobre o acervo hereditrio, institudo pela Lei n. 4.121, de 1962, o direito real de habitao (art. 1.611). & 2 REGIME DE BENS

O regime de bens merecer captulo prprio, mas no devemos nos descurar de uma noo a esse respeito, quando o art. 230 estatui que CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 111

o regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento e irrevogvel. Trata-se de efeito patrimonial, cujo marco inicial justamente a data do casamento, porque s ento se firma o estado de casado de cada um dos cnjuges e se estabelece a situao jurdica para o qual foi criado. (Clvis Bevilqua). Assim, a contar da celebrao do casamento, comea a

vigorar o regime de bens. No se exige mais, como no direito anterior (art. 57, Decreto n. 181 de 1890), a relao sexual entre os cnjuges. O regime imutvel, ou seja, uma vez avenado, no mais se modifica, irrevogvel (Cap. 9 infra) & 3 DEVERES RECPROCOS

Os deveres recprocos v m enumerados no art. 231 do Cdigo Civil: 1) fidelidade recproca; 2) vida em comum, no domiclio conjugal; 3) mtua assistncia; 4) sustento, guarda e educao dos filhos. Fidelidade recproca - O dever de fidelidade no apenas uma decorrncia da lei moral, mas, tambm, obrigao jurdica, imposta ao homem e mulher. O carter monogmico do matrimnio desqualifica o congresso sexual fora do casamento. A comunho espiritual que deve presidir o consrcio no se coaduna com comportamento que comprometa a dedicao exclusiva dos corpos. A transgresso desse preceito constitui adultrio, punido na esfera penal e na civil, sendo que nesta se manifesta por ocasio da separao judicial, com cominaes especficas ao cnjuge culpado. No se distingue entre o comportamento do homem e da mulher. No direito argentino, o direito positivo encarece mesmo que a infidelidade de um dos cnjuges no autoriza idntico procedimento ao outro (art. 50 da Lei n. 2.393). No se exige que o homem tenha concubina teda e manteda, bastando, na sua configurao, a violao da f conjugal. O dever de fidelidade de contedo negativo. Enquanto os outros deveres obrigam a prestaes positivas, este reclama absteno ou prestao negativa. A doutrina aliengena tem distinguido entre a infidelidade material e a infidelidade moral. Aquela tipifica-se com o adultrio, que reclama o ato sexual; este caracteriza-se como relao ntima ou afetiva capaz de 112 MARCO AURELIO S. VIANA

macular a honra ou ferir os sentimentos do outro cnjuge. A denominada infidelidade moral enquadra-se melhor no mbito da injria. Vida em comum no domiclio conjugal - Marido e mulher devem viver sob o mesmo teto. Temos tecnicamente o dever de coabitao. No devemos confundi-lo com as relaes sexuais, como pretendem alguns (Carvalho Santos). O congresso sexual apenas um dos aspectos da convivncia do casal. No significa que tenham de dormir na mesma cama. O que devem ter acesso fcil conjugao carnal. Mister observar que a coabitao fsica um dos aspectos desse dever, mas possvel que se impossibilite, como no caso de enfermidade grave. Atentemos para o fato de algumas vezes ser impossvel para o cnjuge viver na companhia do outro por todo o ms. o que se passa com o viajante, com o aviador, com o homem do mar. Mtua assistncia - A vida conjugal impe aos cnjuges o dever de apoio mtuo, de natureza material, moral e espiritual. E o dever de cooperao do direito portugus ou direito de assistncia do direito

francs. Envolve os cuidados pessoais nas enfermidades, o socorro na desventura, o apoio na adversidade e o auxlio constante em todas as vicissitudes. Com a isonomia conjugal ele apresenta uma colorao nova, pertinente participao da mulher nas responsabilidades inerentes vida familiar. Ela no apenas a companheira e colaboradora, mas titular dos deveres e direitos inerentes sociedade conjugal, que exerce igualmente com o marido. Sustento, guarda e educao dos filhos - Os pais devem sustentar os filhos, ou seja, atender-lhes subsistncia material, fornecendo alimentao, abrigo, vesturio, medicamentos, etc.; ter-lhes a guarda, isto , em sua companhia e vigilncia; educ-los, o que equivale a dizer que devem dar a instruo, segundo a sua condio social e econmica, a par da formao espiritual. & 4 SANES

A violao dos deveres do casamento implica direito de pedir a separao judicial litigiosa, legitimando o cnjuge ofendido. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 113

Se a mulher abandona o lar conjugal, o marido fica dispensado do dever de sustent-la, podendo seqestrar provisoriamente parte de suas rendas (art. 234). Se o marido quem assume esse comportamento, deve pensionar a companheira. A inobservncia do dever de mtua assistncia configura o delito de abandono material da famlia (art. 244, CP). Pode levar suspenso do ptrio poder, ou sua destituio (arts. 394 e 395). Autoriza a ao de alimentos (art. 397). & 5 DIREITOS E DEVERES DO MARIDO. DIREITO REVOGADO Entendemos que perderam eficcia os arts. 233 a 239 do Cdigo Civil, que so manifestamente incompatveis com a nova situao jurdica da mulher casada, que deixou de ser colaboradora do marido, tornando-se titular dos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. A isonomia conjugal espanta as normas discriminatrias, compensatrias ou que privilegiem qualquer um dos cnjuges. O exame desses dispositivos tem interesse apenas como forma de se entender a evoluo operada no Direito de Famlia. O art. 233 atribua ao marido a "chefia da sociedade conjugal". No se pretendia com essa expresso estabelecer a superioridade do homem sobre a mulher, a submisso desta, de sacrifcio de sua individualidade. O marido no era patro da mulher. O entendimento era que toda sociedade reclama uma direo unificada, razo pela qual o marido foi colocado frente dessa direo. Por isso que o mesmo dispositivo legal falava que a chefia era exercida com colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.

Para o exerccio da chefia da sociedade conjugal a lei atribua ao marido um conjunto de prerrogativas, definidas em lei, mas que no admitiam exerccio discricionrio. Incumbia ao marido: a) representao legal da famlia. A expresso soava estranha porque a famlia no titular de direitos e obrigaes na ordem civil. O que se pretendia era indicar que ele representava os interesses e negcios comuns do casal, como ressalva daqueles que a mulher exercia exclusivamente; b) administrao dos bens do casal. O marido geria os bens comuns e administrava os 114 MARCO AURELIO S. VIANA

bens dotais, ou incomunicveis, da mulher (art. 289, I, e 311), cuja administrao no lhe tenha sido retirada. Tratava-se de atos de mera administrao, no incluindo a alienao; c) fixar o domiclio da famlia. Entendia-se que o marido no atuava de maneira discricionria. O marido no podia coagir a mulher e segui-lo, nem fixar o domiclio por mero capricho, com o nimo de prejudicar a mulher; d) manuteno da famlia. O marido respondia pelos meios necessrios subsistncia da famlia. A mulher exercia-o em carter concorrente e subsidirio no regime de separao de bens. Aqui ela contribui para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, na proporo de seu valor, relativamente ao do marido, salvo estipulao em contrrio no contrato antenupcial (art. 277). Esse dever incumbia direta e principalmente ao homem, mas a mulher, tendo bens, contribua. O dever cessava em relao mulher, quando ela abandonava o lar conjugal (art. 234). O juiz podia - como pode -, no interesse do marido e dos filhos, determinar o seqestro temporrio de parte dos rendimentos particulares da mulher. Como administrador da sociedade conjugal, uma srie de atos, no entanto, no podiam ser praticados sem o consentimento da mulher. Cumpria-lhe administrar, mas no alienar ou dispor dos bens. Os atos vinham enumerados no diploma civil, art. 235, e eram os seguintes: a) alienar, hipotecar ou gravar com nus real os bens imveis, ou direitos reais sobre imveis alheios. A restrio legal alcanando apenas os imveis resultado do fascnio que os imveis exerceram sobre o legislador, soluo incompatvel com o mundo atual, em que os valores mobilirios ultrapassam, no raro, o significado dos imveis; b) pleitear como autor ou ru, acerca desses bens e direitos. Se a disposio vedada, compreensvel que ao que se proponha reclame o concurso do casal, pois a condenao atinge o direito de ambos. O diploma processual civil enunciou a regra do art. 10. Se no era obtida a vnia conjugal, era possvel supri-la judicialmente, se houvesse recusa sem justo motivo, ou era impossvel d-la; c) no pode prestar fiana sem outorga da mulher. As repercusses da fiana justificavam a soluo legal. Ele poderia comprometer o patrimnio do casal; d) fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns. Vedava-se a liberalidade com o patrimnio comum, como regra, admitindo-a apenas em duas situaes: a) se era de pequeno valor, aferindo-se o alcance da doao, se mdica ou no, pela comparao com as posses e condies

CURSO 115

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FAMLIA

sociais do casal; b) se era remuneratria: como se trata de pagamento de um servio, no h, em tese, liberalidade. O art. 236 permitia os dotes ou doaes nupciais feitas s filhas e as doaes feitas aos filhos por ocasio do casamento, ou para estabelecerem economia prpria. O dispositivo alcanava apenas os bens mveis. Os atos praticados sem a vnia conjugal podiam ser atacados por ao anulatria, que incumbia mulher ou herdeiros (art. 239). O interesse da famlia justificava a regra. A legitimidade punha-se, tambm, para pedir a anulao dos atos praticados sem suprimento judicial (art. 239). A prescrio vinha prevista no art. 178, 9, I. & 6 DIREITOS E DEVERES DA MULHER. DIREITO REVOGADO

O legislador de 1916 imps uma gama significativa de restries mulher: 1) estava includa entre as pessoas relativamente incapazes (art. 6); 2) dependia da autorizao do marido para exercer profisso e residir fora do lar (art. 233, IV); 3) no podia exercer tutela, curatela ou outro mnus pblico (art. 242, IV); 4) no podia aceitar mandato (art. 242, IX); 5) perdia o ptrio poder sobre os filhos do primeiro leito se convolasse segundas npcias (art. 393). A Histria nos revela que ela era colocada em plano secundrio. No direito romano ela encontrava-se "in manus" do marido, que tinha sobre ela direito de vida e morte. Nas Ordenaes o marido gozava do "jus corrigendi", enquanto o Cdigo de Napoleo impunha o dever de obedincia. Esse estado de coisas decorria, como encarecem Colin et Capitant, do poder marital, instituio criticada no direito privado francs. Era um resduo do munus romano ou do mundium germnico. A Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, sob a inspirao dos movimentos de igualdade, alterou essa situao, em parte. O homem continuava como chefe da sociedade conjugal, mas a mulher era sua colaboradora. Justifica-se a situao do homem como decorrncia da necessidade de unidade diretiva. Assumia os apelidos do marido, se o quisesse, soluo que veio com a Lei n. 6.515/77 e que prevalece ainda hoje. As mesmas restries que vimos para o homem (n. 5, retro), prevalecia para a mulher (art. 242). No podia contrair obrigaes, que pudessem 116 MARCO AURELIO 5. VIANA

importar alienao de bens do casal (art. 242, IV). Mas se ela exercia profisso lucrativa podia praticar todos os atos inerentes ao exerccio e defesa de sua atividade (art. 246). Seus bens no respondiam pelas dvidas do marido, nem os deles pelas dvidas da mulher (art. 3o da Lei n.

4.121/62). As restries do art. 242, no restante, foram revogadas pela Lei n. 4.121/62. Nessa linha, compreensvel a regra do art. 243, que dispunha sobre a autorizao geral ou especial, que o marido podia outorgar mulher. Ele permitia que a mulher praticasse determinado ato, que atuava em nome prprio, e no como mandatria do marido. Os atos praticados sem a autorizao do marido, quando necessria, eram anulveis (art. 252). Mas ele estava autorizado a ratificar o ato, eliminando o vcio (pargrafo nico, art. 252). A mulher estava autorizada a pedir o suprimento judicial, se o marido injustamente a negava (art. 245). Em qualquer das hipteses previstas no art. 242 ela estava legitimada para manejar o suprimento. A economia domstica era gerida pela mulher. Para esse fim a lei estatua o direito necessrio, consubstanciado em atos que lhe era permitido praticar, pois militava a presuno de que ela podia pratic-los (art. 247). Assim ela podia comprar a crdito as coisas necessrias economia domstica e obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas reclamavam. Assim, a compra de objetos e utilidades indispensveis vida do lar, como vveres, artigos de vesturio, utenslios domsticos, etc. Militava a presuno de estar autorizada pelo marido para contrair as obrigaes concernentes indstria, ou profisso que exercer com autorizao do marido, ou suprimento do juiz (art. 247, III). Esse inciso foi atingido pela Lei n. 4.121/62, que permitiu mulher o exerccio de profisso e a livre disposio do produto de seu trabalho, estando ela autorizada a praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e sua defesa (art. 240). No art. 248 vinham enumerados os atos que a mulher praticava livremente. Alm deles estava legitimada a requerer a interdio do marido (art. 447, II), promover a declarao de ausncia, reconhecer filho anterior ao casamento, contratar advogado para ajuizar ao de separao judicial e divrcio, praticar atos concernentes tutela ou curatela, constituir advogado, se o outro cnjuge deu procurao visando ao mesmo objetivo. A situao do terceiro prejudicado com a sentena, que invalidou o negcio jurdico levado a efeito pelo marido, sem a vnia conjugal, vinha prevista no art. 250. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 117

O art. 251 dispunha a respeito das trs situaes em que a mulher assumia a direo e administrao do casal: a) se o marido estivesse em lugar remoto, ou no sabido; b) se o marido estivesse em crcere por mais de dois anos; c) se o marido fosse judicialmente declarado interdito. A Lei n. 4.121/62 deu nova redao ao art. 246 do Cdigo Civil, permitindo que a mulher exercesse profisso lucrativa, pudesse praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido e os bens com ele adquiridos constituam bens reservados. Ela tinha ampla disponibilidade sobre ditos bens, com as restries da parte final do art. 240 e art. 242, II e III. A lei falava em

profisso separada da do marido, significando atividade independente da do marido, como requisito de instituio dos bens reservados. A reserva podia ser excluda em pacto antenupcial. O pargrafo nico do art. 246 editava: "No responde, o produto do trabalho da mulher, nem os bens a que se refere este artigo, pelas dvidas do marido, exceto as contradas em benefcio da famlia". & 7 IGUALDADE JURDICA DOS CNJUGES

A Constituio Federal de 1988, ao editar, no art. 226, 5, que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, concluiu o trabalho de evoluo iniciado pela Lei n. 4. 121/62, introduzindo no direito ptrio a igualdade jurdica dos cnjuges. A isonomia conjugal coloca o direito brasileiro na linha mais moderna nesse particular. As normas que estudamos nos n. 5 e 6, retro, refletem um momento informado pelo poder marital, enunciado pelo Cdigo de Napoleo, no seu art. 213, que impressionou todas as codificaes que o tiveram como fonte, no sculo XIX. O marido devia proteo mulher e esta obedincia ao marido. Mas, no prprio direito francs, o rigor da regra cede passo, nas reformas operadas pelas leis de 18 de fevereiro de 1938 e de 22 de setembro de I 942, que substituram a redao primitiva do art. 213, dispondo que o marido era o chefe da sociedade conjugal, suprimindo a referncia ao dever de obedincia. A Lei de 4 de janeiro de 1970 afeta o citado art. 213, que dispe, agora: "Os esposos asseguram juntos a direo moral e material da famlia. Eles provm a educao dos filhos e preparam seu futuro". A Lei de 11 de julho de 1975 substitui o segundo pargrafo do art. 215, estabelecendo que ambos os cnjuges, de comum acordo, dispem a respeito do lugar de residncia da famlia. Aqui, tambm, suprimese o poder marital. No direito italiano, o art. 144 do Cdigo Civil de 1942, 118 MARCO AURLIO S. VIANA

de acordo com o texto da Lei 151 de 19 de maio de 1975, estabelece que os cnjuges acordam entre eles a direo da vida familiar e fixam a residncia da famlia, segundo as exigncias de ambos e preeminentes da prpria famlia. O Cdigo Civil espanhol, no art. 57, modificado pela Lei de 2 de maio de 1975 e estatui que marido e mulher devem respeito e proteo e atuam sempre no interesse da famlia. Na Alemanha, a Lei de 21 de junho de 1957, em vigor a partir de 1 de julho de 1958, estabeleceu a igualdade entre o homem e a mulher, derrogando o poder de deciso do marido (art. 1.345 do Cdigo Civil alemo). E o que est no direito tcheco, que acolheu a teoria da autoridade indivisa (art. 20, I, Cdigo de Famlia) e no direito iugoslavo (Lei Fundamental sobre Casamento, art. 4). Evidente que a Carta Magna colocou-se dentro da orientao mais adequada, respeitando homem e mulher como seres humanos.

Prevalece a teoria da autoridade indivisa, proposta por Plauch. Segundo ela a soberania do grupo conjugal ou familiar pertence a ambos os cnjuges, sem delimitaes de esfera. Eles devem se entender. a orientao do legislador portugus de 1977 do tcheco e do iugoslavo. No fica afastado o direito de ir a juzo para soluo de possveis conflitos. bem verdade que se o dissdio desemboca no judicirio o casamento est combalido." Merece nossa ateno o art. 5, I, da Constituio federal que edita que homens e mulheres so iguais em diretos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Estabelece-se em bases claras a igualdade entre os seres humanos. O direito constitucional brasileiros inseria-se no rol daqueles direitos que proclamavam a igualdade entre homem e mulher perante a lei, o que equivale a uma proibio de discriminaes legislativas. A Constituio Federal de 1988 alterou esse quadro porque estabelece a igualdade absoluta de direitos entre homens e mulheres. Nos limites que o tema nos interessa devemos dizer que a parte final do dispositivo legal em exame enuncia que a igualdade se faz tios termos desta Constituio. Criou-se uma reserva constitucional no assunto, o que equivale, em outras palavras, a dizer que somente a Carta Magna pode desigualar homens e mulheres. absolutamente vedado lei ordinria faz-lo. Isso no significa, contudo, que no se possa, em situaes especiais, fugir desse territrio, em decorrncia da realidade, que sinaliza para exclusividade de um sexo. Como exemplo possvel lembrar que no ser ilcito ao homem pretender ingresso em um batalho de polcia feminina. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 119 Transpondo essas noes para o universo da relao entre os cnjuges, indiscutvel que no se poder privilegiar um dos cnjuges, ou lhe atribuir direitos que discriminem o outro. Marido e mulher so em tudo iguais, e somente a Lei Maior poder desigual-los. & 8 LEGISLAO REVOGADA

A igualdade jurdica dos cnjuges desgua em territrio novo, atingindo o Cdigo Civil, com reflexos prticos de profundo alcance. Perdem eficcia os artigos 233 a 255 do diploma civil. So dispositivos apoiados em um sistema de superioridade legal do marido. No se justifica, por exemplo, que o marido administre os bens comuns e os particulares da mulher, ou que fixe o domiclio conjugal. Sob a gide do art. 233, III, a jurisprudncia j se alinhava no sentido de coibir a atuao do marido, decidindo que seria abandono do lar a mudana de domiclio sem qualquer justificativa (RT, 521/103). A doutrina sustentava que o marido no estava autorizado a coagir a mulher para segui-lo, no admitia que ele fixasse o domiclio por mero capricho, visando prejudicar a mulher. Embora no disponha de um preceito como o da legislao

francesa, estabelecendo que a fixao da residncia da famlia fruto de deliberao entre marido e mulher, no vemos como conciliar a isonomia conjugal com o direito de o marido fazer a eleio. No regime anterior, embora os cnjuges no pudessem dispor livremente dos bens imveis, o marido alienava os mveis e cedia direitos sem restries. Ora, no mundo moderno os valores mobilirios superam, no raro, os bens imveis. Assim, o varo vendia aes quotas de sociedades, ttulos, entre vrios outros bens e direitos, sem que a mulher encontrasse tutela adequada. Atualmente a alienao de bens imveis e mveis, bem como a cesso de direitos exige a vnia conjugal. O patrimnio e os negcios da famlia so responsabilidade do casal. Eles respondem pela administrao moral e material da famlia. Nessa nova ordem legal desaparece o instituto dos bens reservados. A isonomia conjugal incompatvel com qualquer privilgio ou princpio de compensao. A igualdade jurdica dos cnjuges espanta esse tipo de soluo, na mesma medida que no estende ao marido os privilgios que a legislao outorgava mulher. Equivocado o entendimento 12O MARCO AURELIO S. VIANA que v na orientao da Carta Magna instrumento de criao de privilgios para o homem, porque a lei especial os havia, anteriormente, como forma de compensao, atribudo mulher. Muito ao contrrio, o que temos a eliminao do sistema de privilgios, porque ele resultou de um momento em que a mulher conhecia posio legal inferior. Agora ela atua lado a lado com o marido, com os mesmos direitos e obrigaes, sendo absurdo que prevalecessem os privilgios. Essa tese no acolhida por todos. H quem sustente que o instituto dever sobreviver pelo contedo social de sua instituio. Divergimos dessa linha de pensamento, porque a igualdade jurdica pe termo tanto s normas que revelam a proeminncia do marido como quelas que tm contedo de compensao. E os bens reservados inserem-se nesse territrio. No universo do regime de bens, sustenta Caio Mrio da Silva Pereira que, se admitirmos a extino dos bens reservados, devemos entend-la em relao ao regime de separao convencional ou legal, porque ela implica existncia de bens com que os nubentes entram para a sociedade conjugal. No nos fascina a tese, apesar da autoridade de seu defensor. Foroso convir que o regime de bens no resulta de sistema de compensao. O casamento civil um contrato, e a lei estabelece, no regime matrimonial, o estatuto das relaes patrimoniais. Existem interesses matrimoniais prprios, que reclamam um regime especfico de relaes jurdicas. A liberdade dos cnjuges a esse respeito ampla. Entendemos que apenas o regime dotal perde sentido. No direito portugus, pela reforma de 1977, ele foi abolido. No vemos como argumentar com o regime de bens para justificar a sobrevivncia dos bens reservados. A igualdade jurdica dos cnjuges atinge, tambm, o direito processual civil. No vemos razo cientfica para distinguir entre o direito civil e o

processual quando se trata de aplicar o texto constitucional. Assim que perdeu eficcia o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil, porque constitui privilgio, incompatvel com a nova ordem legal. No mesmo passo o art. 10, porque, sendo a sociedade conjugal administrada pelo casal, necessariamente a defesa em juzo exige a presena do marido e da mulher, assim como o ajuizamento de qualquer ao. Entendemos, assim, que a citao dos cnjuges se far em toda e qualquer ao, sem as limitaes dos CURSO 121 incisos do pargrafo nico do art. 10; o ajuizamento de qualquer feito, versem ou no sobre imveis ou direitos reais sobre imveis alheios, reclama a vnia conjugal. O intrprete e o aplicador da lei devero ter sempre em mente, quando se defrontarem com o caso concreto, que a igualdade jurdica dos cnjuges incompatvel com qualquer privilgio ou discriminao. & 9 DIREITO DE USUFRUTO E DIREITO DE HABITAO Dissolvida a sociedade conjugal, pela morte, nasce o direito de usufruto e o direito de habitao. Direito de usufruto - Defere-se ao cnjuge vivo, se o regime do casamento no era o da comunho universal. O usufruto incide na quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e na metade, se no houver filhos. A incidncia na quarta parte tem lugar sempre que haja descendentes de qualquer grau, e no apenas filhos (art. 1.611, 1). Direito de habitao - Apresenta-se quando o regime de bens for o da comunho universal e o imvel seja o nico bem do casal e tenha a destinao de moradia (art.1.611, 2). O direito reclama a permanncia do estado de viuvez. DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Captulo 9 DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS SUMRIO 1 Introduo 2 Princpios aplicveis 3 Regime obrigatrio 4 Pacto antenupcial 5 Outras disposies 6 Regime de comunho universal 7 Regime de comunho parcial 8 Regime de separao de bens 9 Regime dotal 10 Doaes antenupciais & 1 INTRODUO Examinando as diversas legislaes possvel constatar que o vnculo conjugal gera uma comunidade de interesses patrimoniais, que colocada fora do regime geral das relaes jurdicas. Temos o regime patrimonial que o estatuto das relaes patrimoniais resultantes do casamento. Seria possvel uma completa comunho de vida entre duas pessoas, tanto no aspecto pessoal como naquele patrimonial, mas sem que isso implique relaes jurdicas patrimoniais diferentes daquelas que se estabelecem entre duas pessoas estranhas? Nos pases anglo-saxnicos os cnjuges so, nas suas relaes patrimoniais, totalmente estranhos, estando tais relaes disciplinadas pelo direito das obrigaes, pelos direitos reais, pelo direito das sucesses, etc. No direito iuguslavo anterior, o casamento no prejudicava a disponibilidade do cnjuge sobre os bens que ele trazia para o casamento, havendo comunicao apenas dos havidos na constncia do casamento. Na dissoluo do casamento cabia ao tribunal determinar a diviso dos bens comuns, segundo os critrios fixados em lei. A respeito do tema h quem sustente no se justificar a criao de um regime especial de bens, um estatuto patrimonial das relaes entre os cnjuges. Se temos um casamento slido, uma verdadeira comunho de vida, a comunicao de natureza patrimonial se desenrola sem dificuldades. As relaes patrimoniais resultam necessariamente da comunho de vida. O que se observa na prtica que vindo a instabilidade estabelecem-se obstculos srios para a soluo das questes de natureza patrimonial. As experincias dos pases anglo-saxnicos e o direito iuguslavo revelam que esse o caminho mais adequado, ou seja, permitir que, no plano patrimonial, haja absoluta separao, com liberdade de disposio pelos cnjuges dos bens que lhes pertencem. claro que devem ser criados

126 MARCO AURELIO S. VIANA mecanismos que atendam aos interesses dos credores, evitem o enriquecimento sem causa, preservem os interesses patrimoniais da famlia, apenas para citar alguns pontos. A nosso ver os bens anteriores ao casamento deveriam pertencer ao cnjuge que os adquiriu. Os bens havidos na constncia do casamento pertenceriam ao que o houvesse adquirido, mas assegurando ao outro, provada sua contribuio na formao desse patrimnio, o direito de exigir uma parcela, na forma que fosse estipulada pelas partes, ou definida em juzo. No essa, contudo, a orientao do direito positivo ptrio, o que veremos de agora em diante. & 2 PRINCPIOS APLICVEIS

Na viso legal o vnculo conjugal gera, necessariamente, uma "comunidade de interesses patrimoniais", que limitam, de diversas maneiras, a autonomia da esfera de ao de cada cnjuge. O consortium omnis vitae no se concebe sem essa comunicao patrimonial, que determina a considerao dos regimes matrimoniais, ou com maior propriedade, regimes patrimoniais do matrimnio. A sociedade conjugal tem interesses patrimoniais prprios, que no devem estar sujeitos ao regime geral das relaes jurdicas, o que explica e justifica os regimes matrimoniais. Temos a disciplina das relaes patrimoniais, compondo-se o regime matrimonial daquelas normas que governam os interesses pecunirios dos cnjuges. O regime matrimonial o estatuto que regula as relaes patrimoniais resultantes do casamento. No direito ptrio o regime matrimonial de bens est submetido a trs princpios bsicos: a) irrevogabilidade; b) variedade de regime de bens; c) livre estipulao. Lembramos que o regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento (art. 230). Este o marco inicial, o dies a quo. Afastou-se o diploma civil da orientao do Dec. n. 181/90, art. 57, que reclamava a relao sexual entre os cnjuges. Irrevogabilidade - O art. 230 do Cdigo Civil estatui que o regime de bens irrevogvel. Os cnjuges no podem, uma vez casados por um determinado regime, fazer nova opo, escolhendo outro regime. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 127

Justifica-se o regime do diploma civil ao argumento de que a imutabilidade tutela melhor o interesse dos cnjuges e de terceiros. Em relao aos primeiros porque, aps o casamento, seria possvel o abuso da fraqueza do outro, com modificaes em proveito exclusivo de um deles; a terceiros, porque abriria o caminho para subtrair bens ao dos credores, que com eles contaria, no momento de contratar. A imutabilidade seria uma expresso da boa-f e uma garantia para quantos tratem com os cnjuges.

A submisso dos nubentes ao estatuto patrimonial ditado pelo Estado reflete sria restrio autodeterminao patrimonial dos cnjuges. No direito comparado vamos encontrar a possibilidade de modificao do regime eleito. No direito francs o Code foi alterado nesse particular, substituindo o princpio absoluto da imutabilidade. Os cnjuges podem, mediante acordo ou sentena judicial, esta a pedido de um deles, se conveniente aos interesses da famlia, e sempre que houver decorrido dois anos de aplicao do regime anterior, promover modificao do regime de bens. A alterao fo introduzida pela Lei n. 65.570 de 1965. No diverge o direito italiano, com a reforma de 1975, que deu nova redao ao art. 162 do Cdigo Civil, exigindo apenas prvia autorizao judicial. No outra a orientao do direito suo. A nosso ver, se o interesse dos cnjuges aconselhar, a matria for submetida ao Judicirio, devidamente justificada, ressalvado o direito de terceiros, aceitvel a modificao. Sensvel e importante a evoluo ditada pela jurisprudncia. Inicialmente admitiu a comunicao dos aqestos. Atenuou-se o princpio em favor de imigrantes pobres, casados nos seus pases de origem pelo regime de separao. Vinham pobres para o Brasil onde, pelo esforo comum, faziam fortuna. O patrimnio, nascido do esforo de um e de outro, passou a pertencer aos dois, e no apenas ao marido. Admitiu o Supremo Tribunal Federal que o princpio da irrevogabilidade no ofendido por conveno antenupcial em que se estabelea que, em caso de supervenincia de filhos, o casamento com separao se converta em casamento em comunho. A Smula 370/STF enunciou que no regime legal de bens, comunicamse os adquiridos na constncia do casamento. bem verdade que a 128 MARCO AURELIO S. VIANA

Smula tem merecido crticas, porque no esclarece se a comunicao dos aqestos decorre ou no do esforo comum. Isso levou a posies divergentes na doutrina e na jurisprudncia. Parece-nos, contudo, mais acertado o entendimento que admite a comunicao quando decorre de esforo comum, porque isso afasta o fantasma do enriquecimento sem causa. Se a irrevogabilidade decorre de pacto antenupcial no se pode falar em reconhecimento de sociedade de fato entre os cnjuges, em pedido vindo aps separao judicial, por ser o regime convencional. A nosso ver, se vigente a sociedade conjugal, possvel a modificao, desde que justificada, deduzida em juzo, salvaguardando o direito de terceiros, e resultando do interesse dos cnjuges. O princpio em estudo ser violado se no regime de comunho um dos cnjuges adquire bem imvel exclusivamente para si, em seu nome, com excluso do consorte. '' Nulo ser o ato, por impossvel o objeto, se o marido compra determinado imvel pertencente ao fundo comum. Variedade do regime de bens - Os nubentes dispem, no direito ptrio, de nada menos do que trs tipos de regime de bens: o da comunho universal, o da comunho parcial e o da separao. O regime dotal, a nosso ver, incompatvel com a isonomia conjugal, pelo que temos como sem eficcia as normas que a ele dedicava o diploma civil.

Livre estipulao - O direito positivo brasileiro filiou-se ao grupo de direitos que permitem liberdade na escolha do regime de bens. No direito portugus, por exemplo, vigora o princpio da livre escolha, permitindo-se aos nubentes, em pacto antenupcial, a escolha entre os regimes previstos no Cdigo, ou a estipulao, segundo a livre vontade, nos limites da lei (art. 1.698). Entre ns, no havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime de comunho parcial (art. 258). Os futuros cnjuges tm liberdade para escolher o regime que lhes aprouver, ou podem combinar os regimes estatudos em lei, criando uma figura de perfil prprio. Se no o fazem, ou se a estipulao nula, prevalece o "regime legal", que o de comunho parcial. Este tem carter supletivo, presente no silncio das partes, ou em havendo pacto defeituoso. Assim, antes da celebrao do casamento, o trfico da vontade encontra espao de atuao, exceo feita s hipteses previstas no art. 258 e as restries contidas no art. 257, ambos do diploma civil. CURSO 129 & 3 REGIME OBRIGATRIO Certas pessoas esto obrigadas adoo do regime de separao de bens em decorrncia de consideraes de ordem moral, ou como pena por ter havido contraveno lei.'3 A enumerao feita pelo pargrafo nico do art. 258: a) s pessoas que celebraram o casamento com infrao do estatudo no art.183, XI a XVI (art. 216), impe-se o regime de separao de bens em se tratando de: 1) casamento de incapaz, celebrado sem autorizao do representante legal. Se o casamento no for invalidado, o regime ser o de separao de bens, como forma de evitar que o casamento seja contrado tendo-se em vista apenas a fortuna do incapaz. Em se tratando de menor entre dezesseis e vinte e um anos, ou seja, de pessoa sob o ptrio poder, possvel a adoo do regime de comunho universal ou comunho parcial, se com isso concordarem os pais; 2) prevalece o "regime obrigatrio" se os nubentes no alcanaram a "idade nbil", ou seja, dezesseis anos para a mulher e dezoito anos para o homem; 3) nos casos enumerados nos incs. XIII a XVI do art. 183 temse o casamento irregular, e entre as penas que os infratores sofrem est a adoo do "regime obrigatrio" (art. 226); b) do maior de sessenta e da maior de cinqenta anos. Segundo Clvis Bevilqua, o casamento nessa faixa etria no se realiza por impulso efetivo. A restrio evita que interesses outros se faam presentes com prejuzo para o nubente com a idade indicada. A Lei n. 6.515/77, no art. 45, abre exceo, admitindo que os nubentes estabeleam o regime de bens, quando o casamento se seguir a uma comunho de vida existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por dez anos consecutivos, ou da qual tenham resultado filhos; c) o rfo de pai e me, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art.183, XI, com o consentimento do tutor. Estando sob tutela, o menor casar obrigatoriamente pelo regime de separao. A preocupao legal o fato de o tutor vir a ser tolerante, e no ter o mesmo zelo que teria o pai, DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

pelo amor paterno; d) de todos os que dependerem, para casar, de autorizao judicial (arts.183, XI, 384, III, 426, I e 453). Busca-se coibir a prevalncia dos interesses de cunho material. Se os pais denegam sua autorizao, e o magistrado supre o consentimento, o legislador tem a preocupao de impor o regime de separao de bens, porque bem possvel que os pais tenham razo, alm de ser mister o prestgio da autoridade dos genitores. 130 MARCO AURLIO S. VIANA

Vimos no n. 2 supra que a jurisprudncia vem mitigando o rigor da norma. Tem admitida a comunicao de aqestos nas seguintes situaes: a) se os cnjuges unem seus esforos e constituem um patrimnio. A soluo favoreceu imigrantes pobres casados no pas de origem pelo regime de separao e que faziam fortuna no Brasil; b) comunicam-se os aqestos, tambm quando resultantes do esforo comum, o que afasta o enriquecimento sem causa. & 4 PACTO ANTENUPCIAL Vimos que o trfico da vontade encontra territrio significativo para atuar, porque os nubentes so livres para a escolha do regime de bens que lhes aprouver. Esto autorizados a adotar um daqueles previstos em lei, ou promover a combinao entre eles, criando figura de perfil prprio. Estabelecem as clusulas que julgarem adequadas. Se no fazem conveno, prevalece o regime legal, que o da comunho parcial. O documento hbil para a manifestao da vontade dos nubentes a respeito do regime de bens o "pacto antenupcial". Este nada mais do que um contrato pelo qual as partes manifestam a vontade de adotar um dos regimes previstos em lei, ou combinam os regimes existentes, criando figura mista. Ele apresenta caractersticas prprias, que o colocam fora do Livro das Obrigaes. Uma vez celebrado e seguido do casamento, faz-se intangvel, no interesse da famlia e de terceiros. Mas antes do casamento possvel alter-lo, e at revog-lo; s pode ser celebrado antes do casamento; est vinculado estreitamente ao matrimnio, de tal forma que, se ele no se realiza, o pacto nulo (art. 256, II). Da se falar em negcio condicional, cuja eficcia fica submetida ocorrncia do casamento. O casamento opera como condio suspensiva, pois enquanto ele no se realiza o pacto no entra em vigor; negcio solene, s podendo ser feito por escritura pblica (art. 256, pargrafo nico, I). O instrumento pblico da essncia do ato, no sendo possvel a adoo da forma particular. Nenhuma validade ter se no CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 131

for observada a escritura pblica; sua validade contra terceiros reclama a inscrio no Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges (art. 261; art. 167, I, 12 e II, 1, da Lei n. 6.015/73). Prevalece entre as partes, contudo,

independente do registro; reclama a interveno dos prprios nubentes, pessoalmente ou por mandatrio, com poderes especiais. Se um deles for menor de idade indispensvel a assistncia do representante legal. A capacidade para o ato a matrimonial - mulher, maior de dezesseis anos e homem de dezoito anos - (habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptiala); s se permitem estipulaes a respeito de relaes patrimoniais. So estranhas as disposies relativas s relaes pessoais. E as clusulas devem dizer respeito exclusivamente ao regime de bens. No prevalecem aqueles de cunho pecunirio, mas que no digam respeito ao regime de bens. O art. 257 do Cdigo Civil estatui que no se tem por escrita a conveno ou clusula: a) que prejudique os direitos conjugais ou os paternos; b) que contravenha disposio absoluta de lei. O princpio da liberdade de estipulao no absoluto. Preserva-se a organizao familiar, colocando-a a cavaleiro de interesses individuais, que podero afrontar interesses sociais. Por isso a limitao imposta, no sentido de impedir conveno ou clusula que prejudique os direitos conjugais ou paternos. So nulas as clusulas que, por exemplo, dispense os cnjuges dos direitos e deveres recprocos, que limite o ptrio poder. O direito portugus inclui, por disposio expressa de lei, entre as limitaes, a alterao das regras sobre administrao dos bens do casal (art. 1.699). Entendemos que a soluo deve ser admitida no direito ptrio, em decorrncia da isonomia conjugal. Por disposio absoluta de lei devemos entender o respeito ao princpio de que os preceitos de ordem pblica no podem ser derrogados pela vontade particular. Nessa ordem que se tem entendido que no seria possvel regular a recproca sucesso entre os cnjuges, em que pese entendimento em contrrio de Clvis Bevilqua. No direito francs, veda-se conveno que altere a ordem legal das sucesses, seja na relao entre eles, seja em relao aos filhos ou descendentes, seja pertinente s relaes entre os filhos (art.1.389). 21 MONTElRO, Washington de Barros. Curso, cit., v. 2, p.152. No direito portugus veda-se a regulamentao da sucesso hereditria dos cnjuges ou de terceiros (art.1.699), exceo feita instituio de herdeiros ou a nomeao de legalidade em favor de qualquer dos esposos, feito pelo outro ou por terceiro, ou em favor de terceiro, feito por qualquer dos cnjuges fart.1.700). V. COLIN et CAPITANT. Cours, cit., t. 3, p. 10. 132 MARCO AURELIO S. VIANA

& 5 OUTRAS DISPOSIES O art. 260 do Cdigo Civil reza que o marido que estiver na posse dos bens particulares da mulher ser para com ela e seus herdeiros responsvel: 1) como usufruturio, se o rendimento for comum; 2) como

procurador, se tiver mandato, expresso ou tcito, para os administrar; 3) como depositrio, se no for usufruturio nem administrador. O art. 45 da Lei n. 6.515/77 foi examinado anteriormente (n. 2, supra). & 6 REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL No regime de comunho universal temos um patrimnio comum que constitudo por todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, que no sejam excetuados por lei (art. 262). Os cnjuges tm propriedade e posse de todos os bens, sejam mveis ou imveis, cabendo a cada um uma metade ideal. No h exclusividade em favor de nenhum deles, o que inibe a um ou outro privar o consorte da sua utilizao. H um nico patrimnio constitudo pelos bens existentes por ocasio do matrimnio e os adquiridos na constncia do casamento. Sua defesa se faz por qualquer um dos cnjuges.'' Esse regime prevaleceu at o advento da Lei n. 6.515/77, que alterou a redao do art. ?58 do Cdigo Civil, como regime legal. A justificativa para sua adoo seria de ordem histrica e moral. A primeira porque, originria do direito germnico, espalhou-se pela Europa, firmando-se em Portugal; a segunda por se considerar que o casamento uma comunho de vidas, e a comunho traduziria, no plano material, a projeo da mais estreita unio de vida e de interesses, que resulta do casamento.'' Atualmente prevalece o regime de comunho parcial, sendo necessrio, para adoo do regime de comunho universal, que seja celebrado pacto antenupcial. Devemos observar que nada impede a convivncia de patrimnios especiais ao lado do patrimnio comum. O enunciado, na parte final do art. 262, no sentido de que a comunho no alcana determinados bens que a lei exclui. Aqui, aqueles bens incomunicveis por fora do regime

23 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. litstituies, cit., v. 5, p. 122. 24 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil, cit., comentrios ao art. 258, p. 643.

CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA jurdico a que se acham submetidos, como se d com os bens gravados com fideicomisso; tambm includos outros por sua destinao, como as penses, meios-soldos, montepios, etc. A incomunicabilidade pode decorrer de determinao do doador ou de quem legou, assim como decorrer da

vontade dos cnjuges, manifestada em pacto antenupcial. Assim, ao lado do patrimnio comum teremos um patrimnio do marido e um patrimnio da mulher. Orlando Gomes distingue entre o patrimnio especial, constitudo por bens incomunicveis, como os gravados de fideicomisso, e o patrimnio reservado, composto por bens que se comunicariam no fora sua incomunicabilidade em pacto antenupcial, ou por determinao de quem doa ou lega.25 Observamos que a comunho, embora universal, em verdade no alcana todos os bens, como resta demonstrado pela existncia de patrimnio especial. Excluso - O art. 263 do diploma civil exclui da comunho: 1 ) penses, meios-soldos, tenas e outras rendas semelhantes: a penso a quantia em dinheiro paga mensalmente a algum, visando sua subsistncia em virtude de lei, deciso judicial (indenizao por leses corporais, aes de alimentos, separao judicial), contrato (arts. 1.424 a 1.476) ou disposio de ltima vontade (testamento); meio-soldo a metade do soldo que o Estado paga a seus servidores reformados, em especial nas Foras Armadas); montepio a importncia paga pelo Estado aos beneficirios de funcionrio falecido em atividade ou no; tena a penso recebida periodicamente do Estado ou de particular, por uma pessoa, para sua subsistncia alimentar; 2") os bens doados ou legados com clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar: se uma pessoa doa ou lega determinado bem com a clusula de incomunicabilidade, esse bem integra o patrimnio especial ou reservado do cnjuge beneficiado. Incluem-se, ainda, os bens doados com clusula de reverso (art.1.174); 3") os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva: a propriedade do fiducirio resolvel (art.1.734). Ele recebe o bem com a obrigao de transmiti-lo por sua morte ou a certo tempo, ou sob certa condio, ao fideicomissrio. Para que possa cumprir essa obrigao, compreensvel que o bem seja incomunicvel. Quanto ao fideicomissrio,

25 GOMES. Orlando. Direito, cit., p. 172. No mesmo sentido LEHMANN. Dereclio, cit., p. 19fi.

l Z /1 ,.nrr ai ioFi in C VIANA tem ele apenas um direito eventual, que depende da realizao da condio para a aquisio do domnio. Se o fideicomissrio falecer antes do fiducirio, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade em mos do fiducirio (art.1.735); 4") o dote prometido ou constitudo a filho de outro leito; 5o) as obrigaes provenientes de atos ilcitos; 6 ) as dvi-

das anteriores ao casamento: pelos dbitos anteriores ao matrimnio responde apenas o devedor com seus bens particulares ou com os bens que trouxe para a comunho (art. 264). O princpio de incomunicabilidade das dvidas anteriores. Mas a lei abre duas excees: a) comunicam as dvidas contradas com os aprestos, tais como a aquisio de mveis, festas e enxoval; b) as dvidas que tiverem revertido em proveito comum, como se d com a aquisio de imvel. Nessas duas hipteses responde a comunho; 7o) as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com clusula de incomunicabilidade; 8") as roupas de uso pessoal, as jias esponsalcias dadas antes do casamento pelo esposo, os livros e instrumentos de profisso e os retratos de famlia: no que diz respeito aos livros, se, em grande quantidade, constituindo parcela aprecivel do ativo, ou os tendo o cnjuge para negcio, d-se a comunicao;" 9") a fiana prestada pelo marido sem outorga uxria: sem a vnia conjugal a fiana passvel de anulao. Por ela responde apenas o cnjuge que se obrigou, comprometendo-se sua meao, o que se far aps a dissoluo da sociedade conjugal. A soluo a mesma se a fiana prestada pela mulher; l0o) os bens da herana necessria a que se impuser a clusula de incomunicabilidade; 11") os frutos civis do trabalho, ou indstria, de cada cnjuge ou de ambos. No que se refere aos denominados bens reservados, sendo eles incompatveis com a isonomia conjugal, perde eficcia contido no inciso XII do art. 263. As dvidas anteriores ao casamento assim como as obrigaes consideradas incomunicveis sero pagas pelo cnjuge devedor com os bens que trouxe para o casamento, ou com bens particulares. Se no os houver, dissolvida a sociedade conjugal, a meao atender aos credores (art. 264).= Comunicao dos frutos - Os frutos que se percebem ou vencem durante o matrimnio se comunicam (art. 265). A incomunicabilidade dos bens arrolados pelo art. 263 no alcana os frutos. A regra a comunicabilidade, mesmo que os bens sejam incomunicveis. Para que os frutos se

26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso, cit., v. 2, p.164. 27 MONTElRO, Washington de Barros. Curso, cit.. v. 2, p.164.

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comuniquem indispensvel que haja declarao expressa da lei ou da vontade. Alguns dos bens mencionados pelo art. 263 so incomunicveis em decorrncia da qualidade de pessoais, porque intransmissveis em decorrncia da qualidade de pessoais, porque intransmitveis, como as penses, meio-soldos e montepios. Mas os rendimentos entram para a comunho. Se o nubente era titular do direito a uma penso, o direito no se comunica, mas o dinheiro que receber aps as npcias comunicado a partir do vencimento da prestao. O seu valor entra no patrimnio, assim como os bens adquiridos com ela.2x Administrao - O art. 266 do Cdigo Civil reza que, na constncia da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens comum. A soluo compatvel com a natureza do regime de comunho, que subsiste enquanto durar a sociedade conjugal, no podendo nenhum dos cnjuges alienar a sua metade, nem sair da comunho. O pargrafo nico do dispositivo citado, em consonncia com a superioridade legal do marido, enunciava que a administrao dos bens, pela mulher, s se faria por autorizao do marido, ou nos demais casos indicados em lei, remetendose ao art. 248, V, e 251. O pargrafo nico do art. 266 perdeu sua eficcia, por ser incompatvel com o novo regime de igualdade jurdica. A administrao se faz pelo marido e pela mulher, em igualdade de condies, porque o marido no mais o chefe da sociedade conjugal. Dissoluo - A comunho cessa com a morte de um dos cnjuges pela sentena que anula o casamento, pela separao judicial e pelo divrcio (art. 267). O estado de indiviso mantido at que haja a partilha. At que ela se opere, o cnjuge que estiver na posse dos bens comuns continua com a administrao. Havendo anulao do casamento, cada cnjuge retira aquilo que trouxe individualmente para o matrimnio, pois de se considerar que no houve casamento, razo pela qual os cnjuges voltam ao estado anterior s npcias. Se se tipificar a putatividade, procede-se na forma indicada anteriormente (Cap. VII, n.15). Com a separao judicial d-se a partilha. A soluo no varia no caso do divrcio. A comunho incidente implica que as acesses, frutos e rendimentos dos bens acresam ao acervo comum, entrando na partilha, bem como os lucros e ganhos sobrevindos extino da comunho. Vigora o princ-

28 Exemplo extrado de Dl NIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, v. 5, p. 119.

 3 Cl MARCO AURELIO 5. VIANA pio de que os aumentos e produtos da coisa indivisa pertencem aos coproprietrios na proporo do quinho de cada um.zy Extinta a comunho e efetuada a diviso do ativo e passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro por dvidas que este houver contrado (art. 268). 7 REGIME DE COMUNHO PARCIAL Com a Lei n. 6.515/77 o regime de comunho parcial passou a ser o regime legal (art. 258). No silncio dos nubentes, ou em sendo nula a conveno antenupcial, prevalece o regime em estudo.3o Nesse regime coexistem trs patrimnios: a) o patrimnio comum, constitudo pelos bens havidos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que em nome de um dos cnjuges, os adquiridos por fato eventual (jogo, aposta, loteria, rifa, aluviso, avulso, inveno,3' herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges, as benfeitorias de bens particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho dos adquiridos, os frutos civis do trabalho, ou indstria de cada cnjuge ou de ambos (art. 271 ) ; b) o patrimnio pessoal do marido; c) o patrimnio pessoal da mulher. O patrimnio pessoal constitudo pelos bens que cada um dos nubentes tinha por ocasio do casamento; os havidos na constncia da unio, a ttulo gratuito (doao ou sucesso); os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges, em sub-rogao dos bens particulares; aqueles que se consideram excludos da comunho universal; os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio a que tenha direito qualquer dos cnjuges (art. 269). Comunicabilidade e incomunicabilidade. A especificao dos bens que constituem cada um dos patrimnios, que coexistem nesse regime, vem assinalada no diploma civil. No integram o patrimnio comum os enumerados no art. 269, que constituem o patrimnio pessoal do

29 GOMES, Orlando. Direito, cit., p.177. 30 No direito portugus temos o regime de comunho de adquiridos (v. art.1.722 do Cdigo Civil); no direito francs encontramos a comunicao de aqiiestos, comuni-

cando-se os bens mveis e os adquiridos na constncia do casamento, excludos os imveis que os nubentes tinham por ocasio do matrimnio e os adquiridos posteriormente a ttulo gratuito. 31 MON'TEIRO, Washington de Barros. Curso, cit., v.2, p.170S.

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marido ou da mulher (art. 269). Os comuns esto relacionados no art. 271 e constituem o patrimnio comum. Com relao ao passivo, no se comunicam as dvidas anteriores ao casamento, mesmo aquelas contradas com os preparativos do casamento. S o devedor responde, a menos que tenha advindo lucro para ambos, quando respondem na proporo do ganho de cada um (art. 274). As obrigaes provenientes de atos ilcitos tambm no se comunicam, a menos que tenha havido proveito para ambos os cnjuges. So incomunicveis os bens cuja aquisio se deu na constncia do casamento, mas por ttulo anterior (art. 272). Se um dos cnjuges vende uma propriedade antes do casamento, a crdito, mas s vem a receber o dinheiro aps o matrimnio, esses bens no se comunicam, porque vinculados a ttulo anterior ao casamento.32 A soluo a mesma nas aquisies submetidas condio suspensiva, que se verifica na constncia do casamento; tambm os bens que entram para o patrimnio em conseqncia de ao anteriormente proposta. O princpio a ser observado o seguinte: no se comunicam as aquisies ligadas a ttulo aquisitivo anterior ao casamento. Administrao - O art. 274 estatua que a administrao dos bens do casal competia ao marido. Ele geria, assim, os trs patrimnios indicados. Se ele, na administrao, contraa dvidas, respondiam por elas, em primeiro lugar, os bens comuns, e, em seguida, os bens particulares, na proporo do proveito que tiver advindo para cada um deles (art. 274). A soluo era aplicada quando a mulher tinha a direo, ou nos casos de autorizao material, expressa ou presumida (art. 275). Com a igualdade jurdica os dois dispositivos perdem eficcia, pela manifesta incompatibilidade com o novo regime. A administrao hoje exercida pelos cnjuges, em plena igualdade. Dissoluo - A dissoluo da comunho parcial se d pela morte de um dos cnjuges, separao judicial, divrcio ou anulao de casamento. Os bens comuns conhecem os mesmos princpios enunciados para comunho universal. Os particulares continuam pertencendo ao seu titular. Bens mveis - O art. 273 estatui presuno no sentido de que se

tem como adquiridos na constncia do casamento, quando no se provar com documento autntico que o foram em data anterior.

32 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil, cit., comentrios ao art. 272.

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8 REGIME DE SEPARAO DE BENS O que caracteriza o regime de separao de bens a completa distino entre os patrimnios dos dois cnjuges, no se comunicando os frutos e aquisies e permanecendo cada qual na propriedade, posse e administrao dos seus bens. o que se denomina regime de separao pura.33 Nesse regime temos a forma mais completa de igualdade entre os esposos, mantendo os direitos sobre os respectivos patrimnios, sem modificao de espcie alguma. mais utilizado nos pases anglo-saxes e na Rssia.3' Essa concepo encontra-se, tambm, no direito iugoslavo. Observamos que, no direito ptrio, em que pese a completa incomunicabilidade, a separao completa e absoluta, os bens imveis no podem ser livremente alienados, dependendo da vnia do outro consorte (art. 276). S os bens mveis podem ser objeto de livre disposio. O legislador paga tributo, aqui, uma vez mais, idolatria do imvel. Ele nasce da conveno ou da lei. No direito ptrio facultativa a adoo, como regra, embora ele surja como regime legal em hipteses previstas em lei (art. 258). Separao convencional - O regime pode decorrer da vontade dos nubentes. Cumpre-lhes decidir a respeiCo da comunicabilidade, das normas relativas administrao, a quota com que a mulher participar para as despesas do casal, ou sua dispensa do encargo, etc. O trfico da vontade encontra amplo territrio de atuao. A separao ser pura quando envolver todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, vigorando o princpio da incomunicabilidade sem distino. Mas necessrio, para atingir esses efeitos, que os nubentes faam constar de forma clara e explcita, no pacto antenupcial, que excluem os bens que venham a ser adquiridos na constncia do casamento. Se no o fazem, vigoram os princpios da comunho

quanto aos aqestos (art. 259). Temos a separao limitada sempre que a incomunicabilidade envolver apenas os bens presentes, comunicando-se os futuros, os frutos e rendimentos. Aqui no h muita distino da comunho parcial. Separao como regime legal - Assinalamos que em determinadas situaes, por motivos de ordem pblica, ou como sano, o casamento celebrado, necessariamente, pelo regime de separao, que assume, assim,

33 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Institiiies, cit., v. 5, p.1?7. 34 COLIN et CAPITANT. Cors, cit., t. 3, p. 3. 35 BEGOVlC, Mehmed. Recueil cle La RFP de Yoiigoslavev. v. 4, p. 6.

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a feio de regime legal (art. 258, pargrafo nico). A questo que se se pe para exame sabermos se tem aplicao o art. 259 do Cdigo Civil, cujo enunciado o seguinte: "Embora o regime seja o da comunho de bens, prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na constncia do casamento." Seria admissvel a comunicabilidade dos bens havidos na constncia do casamento, por mtuo esforo dos cnjuges? Uma corrente sustenta que a separao absoluta, enquanto outra entende que no regime de separao legal comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.3 Admitirmos a comunicao dos aqizestos, quando os bens so adquiridos com esforo de ambos os cnjuges, soluo fundada na eqidade, que no fere o art. 259, dando-lhe interpretao que atende ao bem comum. Dvidas - As dvidas so incomunicveis, sejam anteriores ou posteriores ao matrimnio. Por elas responde o cnjuge devedor. Excepcionalmente os bens de um e de outro respondem, quando: a) provenha de ato ilcito em que foram co-autores, ou praticados pelos filhos do casal; b) mantena do lar ou da famlia, na proporo das quotas respectivas de contribuio; c) relativos aos atos envolvendo compromissos de um ou de outro, praticados com autorizao e a outorga do consorte, respectivamente." Contribuio da mulher para as despesas domsticas - O art. ?77 do diploma civil estatui a obrigao de a mulher contribuir para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, na proporo do seu valor, relativamente aos do marido, salvo estipulao em contrrio no contrato antenupcial. A soluo legal encontra justificativa no fato de

existir uma vida em comum, havendo despesas domsticas no interesse da famlia.4 A contribuio da mulher feita na proporo do valor dos seus rendimentos relativamente aos do marido. Essa a regra, que admite soluo outra, segundo a convenincia dos cnjuges, conforme o que tenham estipulado no pacto antenupcial. Sua participao poder ser maior ou menor, segundo o que tenham avenado. Administrao - Cada um dos consortes conserva a administrao e fruio dos seus bens, permanecendo, contudo, a necessidade de vnia conjugal para alienao de bens imveis. No vemos obstculo a que o

36 Caio Mrio da Silva Pereira. Clvis Bevilqua, Carvalho Santos. 37 GOMES, Orlando. Siniula 377 clo STF. 3R PEREIRA. Caio Mrio da Silva. lusrituies, cit., v.5, p. 129. A soluo est presente no direito portugus, art.1.691 do Cdigo Civil. 39 BEVILQUA, Clvis. Ccligo Ciiil, cit., comentrios ao art.277, p.677.

4 nnARrll AURELIO 5. VIANA marido administre os bens da mulher, como mandatrio, sendo livre para ela, a qualquer tempo, revogar o mandato. O varo fica obrigado a prestar contas, salvo clusula em contrrio presente no mandato. Inexiste obstculo, ainda, para que a mulher administre, tambm, como procuradora, os bens do marido, com as mesmas conseqncias. Temos, ento, administra o de bens de natureza contratual, admitindo-se at a estipulao de .o remunerao, tipificando-se como contrato de prestao de servi os. O cnjuge que estiver na posse dos bens do outro ser responsvel como depositrio, se no for seu administrador, ressalvado o direito ao reembolso das despesas de conservao e indenizar-se pelos prejuzos que deles advierem. Dissoluo - Com a dissoluo da sociedade conjugal, cabe a cada um dos cnjuges os bens que integram o seu patrimnio separado. Em havendo morte, o sobrevivente entregar aos herdeiros do falecido a parte deste e, em havendo bens comuns, dever administr-los at a partilha.'' No que diz respeito inventariana, ela no poder ser deferida ao marido ou mulher, por fora do art. 990, I, do CPC, tendo-se por revogado o art. I .579 do Cdigo Civil.

9 REGIME DOTAL Entendemos que o regime dotal incompatvel com a igualdade jurdica dos cnjuges. Em abono a nossa tese lembramos que no direito portugus ele foi abolido pela Reforma de 1977, por ser conflitante com a isonomia conjugal. Sustentamos que perderam eficcia os art. 278 a 3 I 1 do Cdigo Civil. Examinamos, contudo, os dispositivos do diploma civil, considerando a natureza da obra e o fato de no ser o nosso entendimento acolhido pela doutrina. Ele no teve maior aceitao no Brasil. Dote a poro de bens que a mulher, ou algum por ela, transfere ao marido, para que este tire de suas rendas os recursos para atender os encargos familiares. Esses bens so incomunicveis e inalienveis, ficam sob a administrao do marido para o fim indicado, impondo-se, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, serem os bens, ou seu valor, restitudos mulher, ou ao dotador, se este for um terceiro.

40 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Irtstittiies, cit., v. 5, p. 127. 41 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies, cit., v. 5, p. 129. 42 SANTOS, Eduardo dos. Direito, cit., p. 324.

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Constituio - A dotalizao concretiza-se mediante conveno antenupcial que, como vimos, reclama escritura pblica, constando dela o seguinte: a) a descrio dos bens que constituem o dote; b) a respectiva estimao, seja para fixar seu valor, seja para determinar o preo que o marido ter de pagar no momento em que se dissolver a sociedade conjugal; c) a declarao de que os aludidos bens ficam sujeitos ao regime dotal (art. 278). O dote ser constitudo pela prpria mulher, por qualquer ascendente, ou por terceiro (art. 279). Se a dotalizao promovida pela mulher, no se d transferncia, mas simples mudana de condio. Os bens passam a ser indisponveis, com destinao especfica. Se ela se efetiva por ascendente ou estranho, indispensvel o instrumento pblico e respectivo registro. Se resulta de iniciativa dos ascendentes da mulher, considera-se adiantamento de legtima, sujeito a colao (art. 1.786), exceo feita hiptese prevista no art.1.788. Na constncia do casamento no podem os cnjuges constituir dote, nem aumentar o existente. Se o dote for prometido pelos pais, conjuntamente, sem declarao da parte com que um e outro contribuem, entende-se que cada um se

obrigou pela metade (art. 284). Admite-se que terceira pessoa constitua o dote, mesmo durante o casamento, sem prejuzo do regime adotado pelos cnjuges, que passam a conviver com o dote. A dotalizao admite clusulas especiais como, por exemplo, a de reverso, pela qual fica estipulado que os bens voltaro ao patrimnio do dotador com a dissoluo da sociedade conjugal. Na celebrao do contrato de constituio do dote indispensvel a interveno, em pessoa ou por procurador, de todos os interessados (art. ?79, pargrafo nico). Bens compreendidos no dote - O dote pode compreender um ou vrios bens, presentes e futuros. Especificamente em relao aos bens futuros, s so admitidos se adquiridos gratuitamente e haja referncia expressa no pacto antenupcial (art. 280 e seu pargrafo nico). Em que pese a vedao do art. 281 - no lcito aos cnjuges aumentar ou diminuir o dote -, temos excees, a saber: a) sero dotais os aumentos decorrentes de acesso natural (aluvio, formao de ilhas); b) a valorizao da coisa decorrente de obras pblicas ou benfeitorias; c) as construes que se erguerem no terreno dotal; d) as doaes mulher; e) o dote sofrer redues em razo de fatos naturais que diminuam o imvel, de dvidas da mulher anteriores ao casamento, necessidade de venda para sustentar a famlia, alm das hipteses previstas no art. 293.

43 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. liistitiies, cit., v. 5, p.131.

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MARCO AURELIO 5. VIANA

A morte da mulher faz com que os filhos herdem; se a sucesso do ascendente que o constituiu, impe-se a colao (art. 1.786) se ela no deixa filhos, o bem volta ao patrimnio do dotador, por fora do direito hereditrio. Estipulaes permitidas - O terceiro que constitui o dote no responde pela evico, salvo se obra de m-f ou expressamente por ela se obriga (art. 285). Mas se a dotalizao se faz por pai ou me, a responsabilidade pela evico ampla. possvel estipular: a) que a mulher receba diretamente, para suas despesas particulares, uma determinada parte dos rendimentos dos bens dotais; b) que a par dos bens dotais, haja outros submetidos a regime diversos. Prevalece em relao aos bens extradotais o regime da comunho parcial, falta de determinao expressa (art. 288). Os bens ficam assim distribudos: a) bens dotais, que integram o dote; b) bens parafernais, que no fazem parte do dote; c) os bens adquiridos, a

qualquer ttulo, na constncia do casamento, que se consideram comuns, falta de estipulao em contrrio; d) os bens prprios do marido, ou seja, aqueles que ele trouxe para o casamento com clusula de incomunicabilidade. Direitos e obrigaes do marido - O marido titular dos seguintes direitos: a) administrar os bens dotais; b) perceber os seus frutos; c) usar das aes judiciais que deram lugar. A norma contida no art. 290 estabelece presuno no sentido de que, salvo clusula expressa em contrrio, o domnio dos bens mveis, sobre que recair o dote, transferido ao marido; se imveis, a presuno de que no so transferidos. No se permite a alienao dos bens imveis, observadas as seguintes excees: a) se o marido e a mulher, de comum acordo, quiserem dotar suas filhas comuns; b) em caso de extrema necessidade, por faltarem outros recursos para subsistncia da fami ia; c) em caso de dvidas da mulher anteriores ao casamento; d) para reparos indispensveis conservao de outro imvel ou imveis dotais; e) quando se acharem indivisos com terceiros, e a diviso for impossvel ou prejudicial; t no caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica; g) quando estiverem situados em lugar distante do domici io conjugal, e por isso for manifesta a convenincia de vend-los (art. 293). Nos trs ltimos casos o preo obtido com a alienao ser aplicado em outros bens, nos quais ficar sub-rogado (art. 293, pargrafo nico). A alienao e onerao dos imveis dotais depende de autorizao judicial (art. 293 do CC c/c art.1.112, III, do CPC). No havendo autorizao judicial, a alienao nula, legitimando-se a mulher e herdeiros para o feito. A prescrio de quatro anos (art.178, 9o, III, do CC). Se o marido omite a natureza dotal dos bens imveis alienados, responde por perdas e danos perante terceiros (art. 296). A alienao se faz em hasta pblica, precedida de editais (art. 293).

CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA Dvidas passivas - Aplica-se a norma do art. 299 do Cdigo Civil. Restituio do dote - O marido restituir o dote mulher, ou aos seus herdeiros, dentro de um ms a contar da dissoluo da sociedade conjugal, se no o puder imediatamente (art. 300). A mulher tem a hipoteca legal sobre os bens particulares do marido (art. 827, I), como forma de assegurar a devoluo, ou se constitui cauo ou fiana, em no havendo bens imveis (art. 297). Ocorrendo alienao dos bens fungveis ou no fungveis, quando legalmente permitido, o preo s poder ser pedido seis

meses depois da dissoluo da sociedade conjugal (art. 301). Os arts. 300 a 307 so dedicados disciplina da restituio. Separao do dote - A mulher pode requerer judicialmente a separao do dote quando recear que a desordem dos negcios do marido leve convico de que os bens deste no bastem para assegurar os dela (art. 308). A prerrogativa privativa da mulher. Os credores, em havendo fraude, podem se opor (art. 308). A sentena ser averbada no registro imobilirio, dando cincia a terceiros (art. 309, pargrafo nico). Com a separao, o dote fica sob a administrao da mulher, mas continua inalienvel, cumprindo ao juiz determinar sejam convertidos em imveis os valores entregues pelo marido em reposio dos bens dotais (art. 309). Bens parafernais - Bens parafernais so os bens incomunicveis da mulher, que no integram o dote. Em relao a eles a mulher conserva a propriedade, administrao, gozo e livre disposio, exceo feita aos imveis, quanto faculdade de alienar (art. 310). O marido poder administrar os parafernais na condio de procurador da mulher, ficando sujeito prestao de contas de seus frutos e rendimentos, a menos que seja dispensado (art. 31 l ). 10 DOAES ANTENUPCIAIS O direito positivo ptrio admite a doao entre os nubentes antes do casamento, com as seguintes restries: a) no podem exceder metade dos bens do doador; b) quando o regime de separao de bens for obrigatrio (art. 258, pargrafo nico). Se o regime for o da comunho universal, os bens doados devem ficar incomunicveis, porque os bens pertencem a ambos os cnjuges. A liberalidade vem em escritura antenupcial e sua validade fica adstrita realizao do casamento. Temos negcio condicional, cuja eficcia depende de evento futuro e incerto, ou seja, a realizao do matrimnio. Independe de aceitao expressa, sendo resultante do casamento, porque a condio presente justamente a de se realizar o casamento (sinuptiae fiteriiit secutae). As doaes no se revogam por ingratido do donatrio (art. 312).

44 MARCO AURELIO 5. VIANA possvel a doao entre cnjuges, desde que o regime de bens admita a liberalidade. Na comunho universal impossvel, porque os bens pertencem a ambos os cnjuges, entendimento que prevalece para a separao obrigatria, pelas mesmas razes que impedem que ela se concretize antes do casamento (arts. 226 e 258, pargrafo nico). Os princpios que orientam essas liberalidades so aquelas das doaes em

geral, no tendo lugar as restries pertinentes s doaes antenupciais. Os nubentes podem ser contemplados por terceiro. Procede-se em contrato antenupcial, ou em escritura pblica anterior ao casamento (art. 313). Reclama escritura pblica, dispensa aceitao expressa e feita sob condio de se realizar o casamento, no se revogando por ingratido. No vigora o princpio da caducidade (art. 324). Se o cnjuge donatrio falecer antes do doador, a doao feita, para se tornar efetiva depois da morte desse ltimo, no caducar, aproveitando a liberalidade aos filhos. Mas se o doador sobreviver aos filhos do donatrio, a doao caducar (art. 314, pargrafo nico).

Captulo 10 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL Sumrio 1 Dissoluo da sociedade conjugal 2 Separao judicial e divrcio no plano internacional 3 A presena do Estado na dissoluo do casamento 4 Orientao aos casais em fase de dissoluo da sociedade conjugal & 1 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL Dissolve-se a sociedade conjugal: a) pela morte de um dos cnjuges; b) pela nulidade ou anulao do casamento; c) pela separao judicial; d) pelo divrcio (art. 2 da Lei n. 6.515/77). Esto revogados os artigos 315 a 328 do Cdigo Civil. J estudamos a nulidade e a anulao do casamento (Cap. VII) A morte de um dos cnjuges dissolve a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. A morte de que falamos a natural. O cnjuge sobrevivente passa ao estado de viuvez, podendo contrair novas npcias, observadas as exigncias e restries j examinadas. A separao judicial leva dissoluo da sociedade conjugal, mas no abala o vnculo matrimonial, inibindo novo casamento. O divrcio aniquila o vnculo e pe termo sociedade conjugal, permitindo novo casamento. Examinando a evoluo legislativa operada, possvel constatar que a regra era a dissolubilidade do matrimnio. O divrcio era admitido pelos povos primitivos. No direito romano, durante o Imprio, era permitido de forma ampla, sem interveno do juiz, e sem exigncia mesmo do consentimento recproco. Os costumes germnicos permitiam ao marido repudiar a mulher segundo sua vontade e sem causa determinada. Na sua interpretao do Cristianismo a Igreja Catlica reagiu contra os excessos e os canonistas medievais defenderam a indissolubilidade, que foi confirmada pelo Conclio de Trento. No sculo XVI, a Reforma, opondo-se natureza sacramental do matrimnio, provocou um vivo movimento divorcista, restabelecido nos pases protestantes. Mais tarde ele ser estabelecido, pelo anglicanismo, nos pases anglo-saxes. No direito positivo ptrio convivem a separao judicial e o divrcio. A expresso separao judicial substituiu, na Lei n. 6.515/77, a 148 MARCO AURELIO S. VIANA

denominao anterior desquite. Manteve-se a separao litigiosa, que vem fundada em uma das causas previstas em lei, como sano ao cnjuge infrator, e a separao consensual, em que os consortes avenam a dissoluo da sociedade conjugal, sem declinar os motivos, havendo um verdadeiro negcio jurdico bilateral. O vnculo conjugal mantm-se ntegro, em qualquer um dos casos. & 2 SEPARAO JUDICIAL E DIVRCIO NO PLANO INTERNACIONAL

Existe um direito fundamental ao casamento, que todas as legislaes consagram. Elas reconhecem, em contrapartida, um direito a no ficar casado. No se pode negar que, celebrado o casamento pelas pessoas que venceram a fase dos impedimentos e esto, assim, legalmente habilitados a contrair matrimnio, podem advir perturbaes de vrias ordens, desentendimentos, que afetam diretamente a manuteno do matrimnio. O direito no poderia ficar alheio essa realidade, razo pela qual criou mecanismos que permitem a extino da relao matrimonial, que conhece variao em funo da sua intensidade. No direito romano a dissoluo do matrimnio decorria da morte de um dos cnjuges, da perda da capacidade e pelo fim da affectio maritalis. O casamento romano era vivido, mas no contrado. Era sustentado justamente pela affectio maritalis. Desaparecendo esta o divrcio vinha com forma de lhe pr fim. O instituto romano do divrcio, sob a influncia do Cristianismo, desdobrou-se em dois institutos diferentes, conforme se admita ou no novas npcias: a) a separao judicial ou separao pessoal, que promove uma separao de corpos, mantm o dever de fidelidade, e determina a partilha dos bens, mas veda ulterior casamento, porque o vnculo conjugal mantido; e b) o divrcio, conhecido como divrcio absoluto, divrcio a vinculo, em que se admite novo casamento, porque o vnculo conjugal extinto. No plano internacional vamos encontrar pases que s acolhem o divrcio vincular, outros que contemplam o divrcio e a separao de corpos, e, por fim, aqueles que s disciplinam a separao judicial. A Alemanha, com a Reforma de 1977, contempla a dissoluo do matrimnio por sentena de divrcio, desde que destrudo o casamento, ou seja, quando os cnjuges j no convivem ou no se pode esperar que reconstruam o matrimnio. Se o casamento tem menos de um ano, o CURSO 149 divrcio s vir se um dos cnjuges o solicitar, imputando ao outro uma causa grave, que impea a continuao da convivncia. Se o matrimnio conta com mais de um ano, presume-se, sem admitir prova em contrrio, que o casamento est destrudo, se o pedido formulado por ambos os cnjuges, ou se o demandado consente no pedido. Por derradeiro, se dura h mais de trs anos, presume-se a destruio, sem permitir prova em contrrio. Na ustria, com a Reforma de 1978, o divrcio por mtuo consentimento admitido, se os cnjuges vivem juntos desde pelo menos seis meses e admitem a irremediabilidade do fracasso do matrimnio. Se o tribunal percebe a possibilidade de se restabelecer a comunidade, pode suspender por seis meses o procedimento. Na Grcia vigora o Cdigo Civil de I 940, que entrou em vigor em 1946. O divrcio vem fundado na culpa de um dos cnjuges, ou por razes DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

objetivas (enfermidade mental grave que suprime a comunicao espiritual, etc.). Nesse rol de pases que s contemplam o divrcio podemos incluir, ainda, a Polnia, Hungria, Romnia e Bulgria. Observamos que nos referimos legislao anterior s mudanas no mundo comunista. Em outro grupo esto pases que acolhem o divrcio vincular e a separao de corpos. Nesse universo a Frana, Blgica e Luxemburgo, pela aplicao do Cdigo de Napoleo, por causas fundadas em culpa e por mtuo consentimento. Na Frana, com a Reforma de 1977, o regime do divrcio sano substitudo pelo divrcio remdio, alm de ser acolhido por culpa, o consensual derivado da ruptura da vida em comum. Na Holanda, desde 197l, divrcio e separao somente por desunio do matrimnio de modo duradouro. O pedido pode ser formulado por um ou pelos dois consortes. Na Inglaterra h uma nica causa para o divrcio: a destruio irreparvel do matrimnio, admitida em determinados casos, fundado na culpa, ou outros de mera separao, que se prolongada pode ser invocada. Nos pases escandinavos as causas so a culpa acrescida de situao de grave desacordo entre os esposos ou averso profunda. Em Portugal admite-se a separao judicial de pessoas e bens e o divrcio. O divrcio pode vir por mtuo consentimento, aps trs anos de casamento. Se for litigiosos dever se fundar em uma das causas previstas na legislao. Na Itlia, desde 1975, admite-se a separao judicial por causas objetivas, como a existncia de fatos que tornem a vida em comum intolervel, prejudiquem a prole, ainda que decorram independentemente da vontade dos cnjuges. 150 MARCO AURLIO S. VIANA

Por derradeiro temos pases que s acolhem a separao pessoal, com excluso do divrcio vincular. o que se passa com a Espanha e Irlanda, Andorra, Malta e San Marino. Os pases latinos aceitam, em geral, o divrcio vincular e a separao judicial. Esse o panorama internacional. & 3 A PRESENA DO ESTADO NA DISSOLUO DO CASAMENTO A anlise levada a efeito no n. 2, supra, evidencia a presena do Estado no momento da dissoluo do casamento, determinando e impondo as causas que permitem seja o casamento desfeito. Na verdade o que se denomina de causas para o divrcio, ou para a separao judicial, so, antes, conseqncias da falncia da relao existente. O adultrio, a intolerncia com o cnjuge enfermo, a injria, apenas para citar algumas dessas causas, melhor se colocam como conseqncias de um casamento que faliu. Alm disso importante considerarmos que ao direito de se casar corresponde um outro direito que o de no se manter o casamento contra a vontade dos cnjuges. Qual o sentido de mantermos um casal unido, porque as causas que o Estado entende adequadas separao judicial ou ao divrcio no podem ser provadas? No so poucos os

casamentos desfeitos, em que os cnjuges e os filhos vivem em pssimas condies, passando, no entanto, aos olhos de todos, como se tudo estivesse bem. Alm disso temos uma violao do direito intimidade e autodeterminao pessoal. Ponderemos, outrossim, que as legislaes admitem a dissoluo por causas objetivas, como a observncia de determinado lapso de tempo, a doena mental grave, dentre outras, relevando que no h obstculo a uma soluo mais decisiva nesse territrio. Pelas razes alinhadas que se questiona at onde correto que o Estado exija que a dissoluo s se faa se concorrer uma das causas que ele indica, pela legislao respectiva, ficando o interessado obrigado a lev-la ao conhecimento do juiz, que ir decidir se o fato admite ou no a separao judicial ou o divrcio. No segredo que no so poucos os casos em que, diante da impossibilidade de prova da ocorrncia das causas previstas em lei, os casais continuam legalmente casados, ou condenados a esse casamento, enquanto espiritualmente esto separados. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 151

& 4 ORIENTAO AOS CASAIS EM FASE DE DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL O importante no o Estado dificultar a separao, mas dar ao casal uma assistncia no campo psicolgico, capaz de orient-lo para o alcance do ato que est sendo praticado. No segredo que se casa por vrios motivos, mas muito poucos so os casamentos ditados pelo Amor. bem verdade que cabe s correntes religiosas a orientao espiritual e moral do ser humano. Em que pese a mensagem do Cristianismo, fato que as religies, em regra, esto mais preocupadas em divulgar os princpios religiosos do que a doutrina crist. Nos lares, em geral, o quadro o mesmo. So poucos os pais que se preocupam em dar uma diretriz moral e espiritual aos filhos. A educao moderna est mais centrada nas conquistas imediatas, nos valores socialmente admirados, onde no h espao para a educao moral. O lar, que deveria funcionar como uma escola para a formao do carter do ser humano, preparando-o para a vida em sociedade, segundo valores sadios, falha, normalmente, nesse particular. Prevalece a idia de competio, de vencer nessa ou naquela profisso. O homem ou a mulher s descobrem que os valores que lhes foram oferecidos, como os mais expressivos e significativos para a vida social, no so ferramentas adequadas para a soluo das crises morais e espirituais que sero chamados a vencer, quando enfrentam dificuldades. No elenco dessas crises est justamente a vida em comum. Como no aprendeu o sentido e o alcance do matrimnio, a tendncia normal fugir do problema, mesmo que isso

custe o sofrimento dos filhos. O sentimento egostico do prazer e felicidades pessoais sobrepe-se a qualquer outro, porque o que se aprendeu s pode levar preocupao individual. Quando nos casamos, deixamos de ser eu, para vivermos o ns. Mas isso no um princpio admitido ou compreendido. A maior dificuldade no o problema que o casal enfrenta, mas como enfrent-lo. mngua de uma base moral e espiritual slida a tendncia fazer o como enfrentar o obstculo mais complexo do que o problema em si. Por essa razo que seria importante a existncia de servios, formados por profissionais habilitados, junto s Varas de Famlia, visando orientar os casais. No lugar da imposio de causas especficas que autorizem a separao ou o divrcio, apoio nesse momento difcil, buscando orientar e assistir aos casais para o alcance e conseqncias do ato que pretendem praticar. Quem milita na rea de famlia sabe que no so poucas as vezes que se evita uma separao conversando e orientando o casal. Ele acaba por ver pontos e aspectos que antes desconhecia ou que no conseguia perceber, tudo fruto da orientao que recebe.

Captulo 11 SEPARAO JUDICIAL Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Separao judicial litigiosa: causas 3 Procedimento 4 Medidas cautelares 5 Separao judicial consensual 6 Efeitos 7 Sentena 8 Reconciliao & 1 NOES INTRODUTRIAS

O Cdigo Civil ptrio dispunha a respeito do desquite nos arts. 315 a 324. Os dispositivos em questo foram revogados pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Alterou-se, ainda, a terminologia, substituindo-se a denominao desquite pela expresso separao judicial. Recordando o que ficou dito anteriormente, lembramos que o direito positivo brasileiro insere-se no rol dos direitos que fazem conviver a separao judicial com o divrcio. Aquela, permitindo separao de corpos e bens, pondo fim aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime patrimonial de bens, mas mantendo o vnculo conjugal, o que inibe novo casamento (art. 3 da Lei n. 6.515/77). J o divrcio pe termo ao casamento (art. 24 da Lei n. 6.515/77), permitindo que os divorciados possam se casar novamente. A separao judicial pode ser litigiosa ou consensual. A primeira se faz em processo contencioso, devendo o interessado fundamentar o seu pedido em uma das causas indicadas pela lei especial. A segunda constitui-se em verdadeiro negcio jurdico bilateral, porque a vontade dos separandos conhece territrio amplo de atuao, cumprindo-lhes estabelecer as condies para a separao, de acordo com o territrio traado pela lei e que veremos oportunamente. No se declina as causas da separao, cumprindo ao juiz homologar o que foi avenado, observando, contudo, a tutela efetiva da prole e dos cnjuges. & 2 SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA: CAUSAS A separao judicial litigiosa leva dissoluo da sociedade conjugal, que pedida com base em uma das causas indicadas em lei, e cuja eficcia depende de pronunciamento judicial. Instala-se o contencioso, processando-se o feito pelo rito ordinrio (art. 282 do CPC), sendo a ao privativa dos cnjuges, permitindo-se a representao por curador, ascendente ou irmo, no caso de incapacidade (Lei n. 6.515/77, art. 3, 1 ).

156 MARCO AURELIO S. VIANA Em que pese a revogao do art. 317 do Cdigo Civil, as causas que o diploma civil contemplava encontram-se absorvidas pelo art. 5 e seus pargrafos da Lei n. 6.515/77, e so as seguintes: a) conduta desonrosa; b) violao dos deveres do casamento; c) ruptura da vida em comum; d) doena mental grave. O Cdigo Civil permitia o desquite com base em adultrio, tentativa de morte, sevcias ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal durante dois anos. Evidencia-se, sem esforo, que o poder de apreciao do magistrado sensivelmente estendido, em decorrncia do cunho genrico empregado pela lei. Como enfatizamos, no direito positivo vigente, as causas previstas no diploma civil foram absorvidas, mas com maior elastrio, seja pela presena da insuportabilidade da vida em comum, seja pela imputao de conduta desonrosa. Conduta desonrosa - Apesar da dificuldade para se definir a causa em estudo, temos que ela se tipifica pelo procedimento infamante de um dos cnjuges. A acepo ampla e envolve a tentativa de morte, a sevcia e a injria grave, que eram causas especficas no Cdigo Civil. O enunciado genrico permite a absoro. A tentativa de morte encontra tipificao no Direito Penal, como incio de execuo, e que no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, no se confundindo com meros atos preparatrios. A sevcia apresenta-se pela presena de todo atentado integridade fsica de um dos cnjuges (maus-tratos, sofrimento fsico, agresso). Tambm atos vexatrios como corte de cabelo, castigos corporais, etc. Toda violncia ou crueldade contra o consorte caracteriza a conduta desonrosa. bastante que o fato reste provado por testemunhas, no sendo necessrio que haja comprovao por exame de corpo de delito. Dispensa-se, tambm, a gravidade, bem como a prtica reiterada. Basta um s ato. A coabitao aps o ato no implica perdo. A conduta desonrosa est presente, tambm, por palavras. possvel que a agresso respeitabilidade e dignidade do outro cnjuge seja verbal. Recomenda-se que o juiz examine os fatos sem perder de vista o ambiente social em que os cnjuges vivem. intuitivo que, segundo a condio social ou intelectual, o ato ou palavra ter repercusso delimitada, podendo mesmo nem sequer constituir-se em causa para a separao. O animus injuriandi CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 157

pode apresentar-se at nos termos em que vier vazada a inicial de separao pedida pelo outro consorte. No elenco da conduta desonrosa inclumos o amplo elenco da injria grave, que comporta a violao dos deveres nascidos do casamento e todo atentado dignidade do outro cnjuge. No que se refere violao dos deveres nascidos do casamento, causa autnoma, no direito positivo ptrio. Na injria temos o ato ultrajante, ofensivo, capaz de chocar, manifestado por gestos ou por palavras. Na sua base est o atentado honra ou dignidade do outro cnjuge. E mesmo a ofensa ao

patrimnio do consorte pode erigir-se como injria, e, por via de conseqncia, como conduta desonrosa, como se d na administrao prejudicial dos bens da comunidade conjugal. Podemos incluir, ainda, o abandono pecunirio, os atos praticados contra os filhos (maus-tratos, m educao), que se enquadram, tambm, como violao dos deveres nascidos do casamento; atos praticados contra os pais do outro cnjuge, admitido no direito francs, tambm, na interpretao da doutrina. A inseminao artificial pode constituir-se em conduta desonrosa. O abandono do lar ou negativa de retornar, porque o fato implica violao do dever matrimonial de vida em comum e no dever de mtua assistncia. claro que se deve examinar a voluntariedade da desero e a ausncia de justificativa, pois a infrao s se apresenta se o cnjuge compelido ao afastamento. A conduta desonrosa dever repercutir na vida conjugal com tal intensidade que torne insuportvel a vida em comum. Violao dos deveres do casamento - O art. 231 do Cdigo Civil enumera os deveres recprocos que nascem do casamento: a) fidelidade recproca; b) dever de coabitao; c) mtua assistncia; d) sustento, guarda e educao dos filhos. A violao de qualquer um deles autoriza o pedido de separao. A ofensa dever ser grave de forma a tornar a vida insuportvel. a) fidelidade recproca - A violao se faz pelo adultrio. Este envolve relao com pessoa de outro sexo. Se o parceiro do mesmo sexo temos a conduta desonrosa. A fidelidade no apenas um dever imposto 158 MARCO AURELIO S. VIANA

pela moral, mas, tambm, obrigao jurdica, que repousa sobre o homem e a mulher. No direito ptrio no se distingue entre o adultrio do homem e o da mulher. No se exige concubina teda e manteda. Presente a relao fora do matrimnio e temos por violada a f conjugal. Os atos prsexuais, vale dizer, aqueles preparatrios no se enquadram como adultrio. Este reclama o ato consumado. Aqueles enquadram-se como conduta desonrosa. A relao contra a natureza, a relao sodomtica tem sido considerada por alguns como adultrio, mas h quem pretenda que apenas o coito normal realize a hiptese legal. A relao contra a natureza integraria o elenco da conduta desonrosa, entendimento que ganha foros na jurisprudncia. Vimos que a inseminao artificial tem sido enquadrada como conduta desonrosa. Mas importante lembrarmos que h divergncia a respeito, quando a inseminao feita com esperma de terceiro, sem o consentimento do marido. O Tribunal de Pdua examinou a espcie, tendo decidido, no primeiro momento, pela inexistncia de adultrio, por insuficincia de provas. Mais tarde a sentena foi reformada e a mulher declarada culpada do crime de adultrio. H quem fale em "uma forma inslita de adultrio - o adultrio cientfico". A corrente mais expressiva, que rene civilistas e penalistas, vem de se firmar no sentido de se ter, na espcie, injria grave e, conseqentemente, em face do direito vigente, conduta desonrosa. O adultrio reclama o comrcio sexual, o que inexiste na inseminao artificial, em que est ausente a

cpula carnal. A gravidez provocada mediante aparato tcnicocientfico, sem qualquer preocupao em se alcanar o orgasmo. O adultrio demanda a cpula e a voluntariedade. Se no houve a inteno de violar a fidelidade conjugal, tendo o cnjuge agido sob o CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 159

efeito de hipnose, por erro, ou levado ao ato sob ameaa ou por violncia, no se realiza a causa. O Cdigo Civil afastava o adultrio como causa para o desquite, quando o cnjuge-autor houvesse concorrido para o ato, ou o consorte inocente perdoasse o adltero. Evitava-se que o cnjuge-autor viesse a coroar a prpria torpeza em juzo. A Lei 6.515/77 no repetiu as duas excludentes. Admitir-se que o cnjuge concorra para o ato e depois invoque a causa , sem dvida, iniqidade, torpeza sem peias. No caso de perdo no temos a gravidade que a lei exige. A coabitao com o cnjuge infrator deve dar-se com pleno conhecimento do adultrio. Se o consorte inocente desconhecia o fato, no se caracteriza o perdo. Apesar de a lei vigente no dispor a esse respeito, as duas excludentes merecem ser consideradas. b) dever de coabitao - A vida sob o mesmo teto imperativo imposto pelo casamento. Sob o regime do Cdigo Civil o abandono do lar, prolongado por mais de dois anos, era causa para o desquite. A hiptese legal s se punha quando o afastamento era injustificado. A Lei n. 6.515/77 limita-se, em abordagem genrica, a falar em violao do dever de coabitao. Mister examinar as circunstncias que cercam o afastamento. Se ele repousa em justa causa (maus-tratos, expulso, tentativa de morte, sevcias, exigncia de atos contra a natureza, etc.), no concorre a causa. O exerccio de determinadas atividades profissionais impe o afastamento do lar, por longos perodos, como se d com o piloto ou o homem do mar, o que no tipifica a violao desse dever. c) mtua assistncia - O casamento impe o mtuo dever de apoio material e espiritual. Por isso que, embora vivendo sob o mesmo teto, tipifica-se a hiptese legal, quando se deixa de ministrar o necessrio sustento e assistncia moral. d) sustento, guarda e educao dos filhos - Na nova ordem familiar, que se desenha com cores fortes, os filhos menores ocupam posio especial. Compromete-se o casamento quando a prole abandonada material e espiritualmente. No se trata de agresso direta ao outro cnjuge, mas que o atinge, pois o sofrimento de um filho a dor do pai ou da me responsvel. O abandono dos filhos infrao penal, tambm. Ruptura da vida em comum - A Lei n. 6.515/77 (art. 5, 1, com a redao da Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992) admite a 160 MARCO AURELIO S. VIANA

separao judicial com fundamento em ruptura da vida em comum h mais de um ano, impossibilitada a sua reconstituio. Reduziu-se o prazo,

que antes era de cinco anos. O interesse da reconstituio no repousa apenas na vontade de um dos cnjuges. O legislador no se refere ao abandono do lar. Se esse fosse o seu mvel, a referncia viria em termos expressos. A ruptura da vida em comum pode independer do fator material do abandono, decorrendo da conduta do consorte, muitas vezes desregrada, ou pela falta de assistncia ao lar, ou qualquer outro modo de conduta que implique rompimento da comunidade de vida. O juiz examinar as circunstncias presentes em cada caso concreto, para que forme seu convencimento a respeito da ruptura da vida em comum pelo tempo determinado pela lei. Doena mental grave - Para que essa causa esteja tipificada, reclamase: a) que haja doena mental grave; b) posterior ao casamento; c) tornando a vida em comum impossvel; d) com durao de cinco anos; e) de cura improvvel. S admite a separao a doena mental grave, que tenha se manifestado aps o casamento, mesmo que ela seja anterior, tornando impossvel a vida em comum, aps uma durao de cinco anos, e cuja cura seja improvvel. A percia indispensvel, embora o juiz no esteja adstrito ao laudo. Ponderamos, ainda, que se o cnjuge chega ao ponto de pedir a separao fundado nessa causa, evidente que o casamento faliu. Causas para negar a separao - Temos aqui oportunidade, para o juiz, de emitir um juzo de valor, porque a Lei n. 6.515/77 permite que seja negada a separao fundada em ruptura da vida em comum e doena mental grave, quando: a) a separao constituir em agravamento das condies pessoais do consorte; b) determinar conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores (art. 6). Toda separao perniciosa para a prole. Os filhos so, em regra, as maiores ou nicas vtimas do descompasso dos pais. possvel, tambm, que ela traga problemas de excepcional gravidade para o outro cnjuge. Cumpre ao juiz, examinando as circunstncias, e fundado em elementos concretos, negar a separao se concluir que essa ser mais perniciosa do que a manuteno do casamento. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA & 3 PROCEDIMENTO 161

Trata-se de ao que segue o rito ordinrio (art. 282 do CPC), desaparecendo o privilgio do art.100, I, do CPC, que inconcilivel com a isonomia conjugal. A legitimidade ativa do cnjuge e, na sua incapacidade, o feito ser ajuizado pelo curador, ascendente ou irmo. Ser designada audincia de conciliao (art.1 da Lei n. 968/49), que continua em vigor, no sendo incompatvel com o art. 447 do CPC. O juiz buscar a reconciliao, ouvindo as partes e reunindo-se com elas e os advogados. O pedido vir fundado em uma das causas estudadas anteriormente. O ru poder contestar e reconvir. Se no houver reconveno e o autor no conseguir provar os fatos que alega, mesmo que fique evidenciado

que o autor foi quem incorreu em uma das causas, mesmo assim o pedido ser julgado improcedente. Ao autor cumpre provar que o ru afrontou sua rbita de direitos, praticando alguns dos atos que a lei especial considera como causa para a separao. Na reconveno, o cnjuge reconvinte proceder da mesma forma. O onus probandi repousa em quem alega. So admitidos todos os meios legais e moralmente legtimos, mesmo no especificados pelo Cdigo de Processo Civil. Um dos pontos controvertidos a utilizao de cartas, gravaes magnticas de ligaes telefnicas, obtidas clandestinamente, por meio ilcito ou desleal. H quem sustente que se deva decidir conforme as provas apresentadas, no cabendo aos juzes e aos tribunais investigar se foram bem ou mal adquiridas. Outra corrente, apoiada em reiteradas decises dos tribunais franceses, sustenta que s se deve aceitar a prova quando obtida por meios lcitos. Argumenta-se que mesmo a necessidade de evidncia do adultrio no se justifica a escuta clandestina. H outros meios probatrios menos incompatibilizados com a intimidade de cada um. Ap. civ. 87.067-3, TJMG, 3 CC, rel. Des. Bady Curi: Sendo a separao litigiosa proposta pela mulher e no se demonstrando a culpa do marido, ao revs, comprovando-se, robustamente, o adultrio da esposa, o noajuizamento da reconveno, que impede a decretao da separao por culpa da autora, acarreta a manuteno da relao marital, ainda que configurada a insuportabilidade da vida em comum, pela improcedncia do pedido inicial (J. B.176/177). 162 MARCO AURLIO S. VIANA

O art. 5, LVI, da Constituio Federal estatui que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos. Como estamos examinando a prova no campo especfico da separao judicial, entendemos que a prova no dever ser admitida quando sua obteno feriu direito individual ou fundamental da outra parte, ou foi gerada de forma injurdica. & 4 MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares podero ser preparatrias ou incidentais, conforme venham antes ou no correr da ao de separao judicial (art. 796 do CPC). Entre eles esto: a separao de corpos (art. 223 do CC), que o diploma processual civil disciplina como afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal (art. 888, VI); alimentos provisionais (art. 852 do CPC); posse provisria dos filhos (art. 888, III, do CPC). Separao de corpus - O art. 223 do Cdigo Civil edita que antes de mover a ao de nulidade do casamento, de anulao, ou a de desquite, requerer o autor, com documentos que a autorize a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. Em que pese a redao do dispositivo legal, dizendo que o autor requerer, cuida-

se de faculdade assegurada ao interessado, no sendo condio de admissibilidade das aes matrimoniais. Trata-se de providncia que a razo aconselha, pois inegvel que perigoso manter o casal sob o mesmo teto at o desfecho da demanda. H o constrangimento de um lado e, de outro, o risco de agresso fsica. Por essas razes o diploma civil disps, na forma indicada, e a Lei n. 6.515/77, no 1 do art. 7, estatui que a separao de corpos admitida como medida cautelar, reportando-se ao art. 796 do diploma processual civil. E a medida ganha em importncia prtica porque dela que se produziro os efeitos da sentena que julgar a separao judicial (art. 8" da Lei n. 6.515/77). Se a separao de corpos j est consumada, mesmo assim o pedido se justifica, pois a forma de se dar juridicidade separao do casal. E pela sua prpria natureza, tendo-se em vista a necessidade de acautelar interesses, deve ser deferida de plano. O juiz no se perder no exame das causas da futura separao, bastando que haja casamento, porque a demora poder criar situaes irreparveis. O que se observar apenas o cumprimento dos requisitos legais (art. 801 do CPC). 163 CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Devemos observar que o art. 888, caput, do diploma processual civil estatui que o juiz poder ordenar ou autorizar. Em outras palavras, ele pode determinar que um dos cnjuges se retire da morada do casal, ou autorizar que um deles se afaste. Como j foi encarecido, no se persegue apenas legalizar uma separao preexistente ou isentar o cnjuge do debitum conjugale. instrumento para se evitar a volta do cnjuge que se ausentou, tornando insuportvel a vida do outro e dos filhos. Seria injusto, por exemplo, impor mulher e aos filhos a sada da morada do casal, quando o marido, brio, violento e desidioso na assistncia moral e material da famlia, o causador das agruras e sofrimentos. A nosso ver o juiz examinar as circunstncias que envolvem o caso concreto, podendo assegurar ao cnjuge sua retirada da morada do casal juntamente com os filhos - se a hiptese comportar a soluo - ou determinar a retirada daquele cujo comportamento seja pernicioso. Reclama-se cautela e exame criterioso, e, no restando provado fatos que justifiquem a medida, conceda-se a separao de corpos, que permitir o afastamento do requerente. importante observar que se tem entendido ser possvel manejar cautelar de separao de corpos para aqueles casos em que o casal no tem prazo legal para a separao judicial consensual, no se interessa pela via litigiosa, mas a vida em comum insuportvel. Tal entendimento no pacfico na jurisprudncia, havendo entendimento em contrrio. Sabemos que da separao de corpos que se produz os efeitos da sentena de separao judicial. Estabelece-se, ento, uma situao complexa. Os cnjuges no conseguem viver juntos, mas no podem simplesmente parar com sua atividade econmico-financeira, nem permanecerem imobilizados no tempo. Existe um aspecto humano e outro

prtico. Nossa legislao em matria de famlia vem do sculo passado, e s agora, com a Constituio Federal de 1988 que se tem o avano mais expressivo. Temos dito que a reforma que se reclama nesse territrio no passa apenas pelo Direito Civil, mas envolve o Direito Processual Civil, tambm. necessrio armar o juiz de instrumentos para oferecer tutela mais pronta, efetiva e conforme a realidade. Essa questo mais se avulta naqueles casos em que se tm crianas envolvidas nos acontecimentos. Quanto a estas a separao 164 MARCO AURELIO S. VIANA

de corpos dos pais ser forma de tutelar seus direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente. Tem-se entendido at mesmo que tais medidas tm carter satisfativo, no conhecendo a sujeio ao prazo de trinta dias para ajuizamento da ao principal. Se no h previso legal, a toda evidncia que, existindo situao de fato, no inconveniente que o juiz se valha da analogia, e tenha em mente os fins sociais e as exigncias do bem comum. importante observar que a analogia se pe, tambm, quando no existe nenhum dispositivo aplicvel espcie, nem sequer de modo indireto. Nesse ltimo caso o trabalho do intrprete mais complexo, porque reclama que se busque os princpios gerais no expressivos. Em matria de relaes de famlia, e mais especificamente no que diz respeito separao do casal, a preocupao preservar a sade mental e a integridade fsica dos cnjuges e da prole. Quanto a esta prevalece sempre o bem do menor. Alm disso a Lei do Divrcio clara quando estabelece efeitos especficos separao de corpos. Na interpretao do art. 126 do Cdigo de Processo Civil, que se mantm fiel aos dizeres dos arts. 4 e 5, ambos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o STJ traz julgado expressivo, que merece ser transcrito, pelo seu alcance e significado. Nele se l: "A interpretao das leis no deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente til [...]. Se o juiz no pode tomar liberdades inadimissveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum". Decidir praeter legem no significa contra legem. A nosso ver acolher separao de corpos para assegurar o casal sem condies de pedir separao consensual no decidir contra lei, mas interpret-la de forma humana, socialmente til, atendendo aspiraes da Justia, e segundo os princpios que informar a espcie no campo especfico do Direito de Famlia. Alimentos provisionais - possvel pedir alimentos provisionais com cunho preparatrio ou incidental. O cnjuge deduz a pretenso para si e para a prole. Se incapaz, o feito ajuizado pelo curador, ascendente ou irmo (art. 3, 1, da Lei, n. 6.515/77). Pedida como medida preparatria torna-se indispensvel possibilidade de estabelecimento regular da ao principal, no sentido da existncia das condies da ao. No se trata de CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 165

sabermos os motivos ou fundamentos da ao principal, mas se concorrem as condies para estabelecimento regular da ao principal. Seu contedo abrange o necessrio manuteno do requerente (alimento, vesturio, cuidados de sade, etc.) e o que for preciso defesa judicial da pretenso do demandante e de seus interesses (custas, despesas com a produo de documentos e provas outras, honorrios advocatcios, etc.). Na separao judicial litigiosa, o pedido poder vir com carter preparatrio, ou seja, antes de ajuizar a ao, ou incidentalmente, vale dizer, na sua pendncia. Neste ltimo caso, ainda que a ao esteja no tribunal, a competncia para decidir dojuiz de primeiro grau de jurisdio (art. 853 do CPC). O processamento se faz em autos prprios, apenas aos autos da ao principal. A concesso dos provisionais inaudita altera parte salutar, provada a existncia do casamento e de prole. A concesso no definitiva, ganhando esse perfil com a sentena exarada na separao judicial. Se o pedido feito em carter preparatrio, a ao principal vir em trinta dias, contados da efetivao da medida, sob pena de perda de sua eficcia (arts. 806 e 808 do CPC). Considera-se efetiva a medida com o pagamento da primeira penso pelo requerido. A petio inicial atender o que determina o art. 801 do Cdigo de Processo Civil. Eles admitem reviso e so devidos at deciso final, inclusive julgamento do recurso especial. mister observar que, quando os provisionais so transformados em definitivo, com a sentena, estes que passam a ser devidos at o julgamento do recurso especial. Esse o melhor entendimento, porque, na fixao dos alimentos definitivos, na sentena, o juiz j dispe de elementos concretos de convico, enquanto nos provisionais ele no conhece a mesma segurana. A nosso ver correto o entendimento que se firma no sentido de que, tendo a mulher obtido alimentos provisionais, atravs de medida cautelar, o fato de vir sentena que favorea o alimentante, na ao principal de separao judicial, no lhe subtrai o direito de executar as prestaes vencidas. O fundamento dessa tese que a caracterstica de antecipao provisria da prestao jurisdicional, somada de irrepetibilidade dos alimentos garantem a eficcia plena da deciso concessiva dos alimentos provisionais. Do contrrio, os devedores seriam incentivados ao descumprimento, aguardando o desfecho do processo principal. Posse provisria dos filhos - A finalidade da medida definir, provisoriamente, a posse dos filhos at que haja sentena na ao de separao judicial. 166 MARCO AURELIO S. VIANA

Prevalece, aqui, o interesse do menor, e no dos pais. O juiz examina o que melhor para os filhos. Nesse sentido o direito portugus, porque, falta de acordo, o tribunal decidir em harmonia com o interesse do menor. Se o bem do menor indicar que o melhor para os filhos que fiquem com terceira pessoa, essa a soluo a ser tomada.

Lembramos que outras medidas podem ser tomadas, como o arrolamento de bens, visando inventariar o patrimnio do casal, evitando que, no correr do processo, um dos separandos desvie bens de propriedade comum. As medidas cautelares no so definitivas. Elas podem ser revistas. Os provisionais podem ser revistos, aumentados ou reduzidos; a posse provisria da prole passvel de mudana, apenas para citar algumas hipteses. & 5 SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL A Lei n. 6.515/77 permite que os cnjuges dissolvam a sociedade conjugal mediante mtuo consentimento. Trata-se de negcio jurdico bilateral que depende da chancela do Judicirio, em que os cnjuges avenam as clusulas e condies da separao, que ganha foro de legalidade e produz os efeitos de natureza pessoal e patrimonial. Reclama-se que o casamento tenha mais de dois anos. Legitimados so os cnjuges, no se aplicando o art. 3o, 1, da Lei n. 6.515/77, que permite representao por curador, ascendente ou irmo. A natureza do ato e suas conseqncias reclamam plena capacidade. O cunho eminentemente pessoal da deciso no se coaduna com a representao. O trfico da vontade encontra amplo territrio de atuao, porque os consortes estabelecero o que entenderem adequado a suas convenincias, no que diz respeito aos efeitos e com pertinncia prole. A interveno do juiz limita-se busca da reconciliao e fiscalizao dos interesses dos filhos e dos cnjuges, que devem estar suficientemente preservados. No sua atribuio perquerir a respeito das razes que levaram o casal separao. O que caracteriza a separao consensual justamente a desnecessidade de se declinar as causas que desaguaram na separao. Deve ser entendida em termos a letra da lei, quando diz que o juiz ouvir os cnjuges sobre os CURSO 167 motivos da separao (art. 1.122 do CPC), para no se contrariar essa modalidade de dissoluo, porque muitas vezes ela a sada para no se caminhar para o litgio, pelas suas repercusses. O acordo vir em petio escrita, assinada pelo casal e pelos advogados. Se os cnjuges no souberem ou no puderem escrever, a petio poder ser assinada por outrem, a rogo. Se a petio for apresentada j assinada, as firmas devero estar reconhecidas. Assim, se em decorrncia de um acidente, por exemplo, o cnjuge estiver impossibilitado de assinar, realiza-se a hiptese legal. A soluo no varia quando ele no sabe escrever. A inicial ser instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial, se houver, e dela constar obrigatoriamente o seguinte: a) a descrio dos bens do casal e respectiva partilha; b) o acordo relativo guarda dos filhos menores; c) o valor da contribuio para criar e educar os filhos; d) a penso do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter. Mister DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

duas observaes: 1) se no houver acordo sobre a partilha dos bens, basta que eles sejam relacionados, processando-se queles aps a homologao, nos termos das normas relativas ao inventrio, contidas no Cdigo de Processo Civil; 2) a referncia feita penso alimentcia do marido mulher no significa que no se possa dar o contrrio. Recebida a petio, ser designada audincia de conciliao, depois de se constatar que os requisitos legais foram atendidos (arts. 1.120 e 1.121 do CPC). Se a petio no contiver as assinaturas dos cnjuges, estas devero ser lanadas em presena do juiz, em audincia, constando o fato da ata, sob pena de nulidade do processo.4' O juiz buscar a reconciliao. Frustrada esta e concluindo que a deliberao livre e sem hesitaes, reduz-se a termo as declaraes, ouve-se o Ministrio Pblico e homologa-se a separao. Em havendo hesitao, designa-se nova audincia, com quinze dias de intervalo para que o casal volte e ratifique o pedido, ensejando-se tempo para reflexo. A ausncia de qualquer um dos cnjuges, ou se no ratificar o pedido, leva ao arquivamento do processo. Aps a ratificao s por vcio processual pode ser atacada a separao. O juiz poder recusar a homologao e no decretar a separao judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Isso significa que o magistrado examinar se a guarda est sendo entregue a quem dispe de meios e 168 MARCO AURELIO S. VIANA condies para o encargo; se a penso estipulada para manuteno da prole suficiente. Em relao aos cnjuges perquirir se o beneficiado ter meios de subsistncia. No h mais foro especial, que incompatvel com a isonomia conjugal. O juiz pode deixar de homologar a separao, se manifesta e grave a inconvenincia aos interesses de um dos cnjuges, mas no fica dispensado de fundamentar o ato. E sua atuao se faz at mesmo aps a assinatura do termo de ratificao, porque, nesse particular, a lei no distingue. J se decidiu, tambm, que so imutveis as clusulas ratificadas, por fora do dispositivo legal citado, porque ele permite ao julgador adentrar o mrito do acordo, visando preservar os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges, o que permite, ao Juiz, homologar parcialmente a separao, no fazendo sentido inutilizar aquilo que foi elaborado de acordo com a lei e a vontade consciente das partes. importante notar, ainda, que no se admite retratao unilateral, aps a ratificao, s se admitindo alterao em ao prpria. & 6 EFEITOS Os efeitos da separao judicial so de natureza patrimonial e pessoal.

Na separao consensual, o juiz homologa o acordo celebrado entre os cnjuges, desde que tenham sido observadas as formalidades legais e estejam suficientemente preservados os interesses dos filhos e dos cnjuges (art. 34, 2, da Lei n. 6.515/77). Na separao litigiosa, a atuao do juiz mais intensa, porque a dissoluo depender da formao do seu convencimento quanto existncia de uma das causas que admitem o remdio legal; definir a respeito da partilha dos bens; regulamentar a guarda da prole, direito de visita e manuteno; fixar os alimentos devidos entre os cnjuges; dispor sobre o uso do nome pela mulher e a separao de corpos. CURSO 169 A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens (art. 3o da Lei n. 6.515/77). A sentena que julgar a separao judicial produz seus efeitos data de seu trnsito em julgado, ou da deciso que concedeu a separao cautelar (art. 8 da Lei n. 6.515/77). Efeitos pessoais em relao aos cnjuges - Os efeitos pessoais so os seguintes: a) encontra termo os deveres de coabitao, fidelidade recproca e o regime de bens; b) estando separados, no podem contrair novas npcias, porque h impedimento matrimonial (art.183 do CC1); c) a separao judicial constitui pressuposto para a obteno do divrcio, decorridos mais de um ano, contados da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 25 da Lei n. 6.515/77; d) na sociedade brasileira comum a mulher assumir os apelidos do marido. No se trata de obrigao ou dever, mas faculdade. Na Iugoslvia, por exemplo, qualquer um dos cnjuges pode usar o nome de famlia do outro (art. 7 da Lei Fundamental sobre Casamento). Na separao judicial, os cnjuges definem livremente a respeito do uso do nome pela mulher. Na separao litigiosa, a soluo vem consignada em lei (arts. 17 e 18 da Lei n. 6.5 I 5/77), nos seguintes termos: a) perde o direito de uso do nome a mulher vencida em separao litigiosa fundada em conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento; b) perde, tambm, se tem a iniciativa da separao com base em doena mental grave e ruptura da vida em comum. Se vencedora em ao estribada em conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento, pode renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome, mediante pedido ao juiz que decretou a separao voltando ao nome de solteira. Efeitos patrimoniais em relao aos cnjuges - O patrimnio comum partilhado, e cada um passa a exercer a titularidade sobre os bens que lhe tocaram. Para cincia de terceiros, a sentena condenatria ou homologatria ser averbada no livro de registro de casamento. O formal de partilha, extrado dos autos da ao, levado ao registro imobilirio. Se a separao judicial implicar prejuzo moral ou material para o excnjuge inocente, poder pedir perdas e danos. Revertem-se ao cnjuge que no houver pedido a separao os remanescentes dos bens que levou para o casamento, quando a causa for doena mental grave ou ruptura da vida em comum (art. 5, 3, Lei n. 6.515/77). Suprime-se o OE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

direito sucessrio entre eles. So devidos alimentos, na forma que examinaremos. 170 MARCO AURELIO S. VIANA possvel que antes da separao judicial os cnjuges estivessem separados de fato, mas sem a cobertura de separao de corpos. Sabemos que, em havendo aquela medida cautelar, os efeitos da sentena exarada nos autos da ao de separao judicial, retroagem deciso que houver concedido a cautelar. Mas como proceder na sua falta, quando, durante a separao de fato, um dos cnjuges, ou ambos, dando continuidade a suas vidas, constituem patrimnio? A nosso ver a melhor orientao est com aqueles que entendem que os bens havidos no perodo de separao de fato no se comunicam, porque no foram adquiridos na constncia do casamento, porque esta pressupe a convivncia matrimonial. Esse entendimento no pacfico, havendo pensamento em sentido contrrio, partindo de interpretao eminentemente literal da Lei do Divrcio. A nosso ver a interpretao no pode levar a injustias, especialmente no territrio do Direito de Famlia. Se h uma situao de fato caracterizada, indicando que o casal j est separado, que no mais vivem sob o mesmo teto, como se falar em aquisio na constncia do casamento? Alimentos - Os alimentos entre os ex-cnjuges so um prolongamento do dever de assistncia, sem carter recproco, porque o devedor, em hiptese alguma, poder tornar-se credor, pois responde por uma pena. A reciprocidade, existente quando da vigncia da sociedade conjugal, desaparece. Assim, inexiste obrigao alimentar tpica entre eles. O art. 19 da Lei n. 6.515/77 estatui que os alimentos so devidos pelo cnjuge responsvel pela separao. Ele prestar alimentos ao outro se ele necessitar. Podemos traar o seguinte quadro: a) na separao fundada em conduta desonrosa e violao dos deveres do casamento (separao judicial como sano), a responsabilidade do consorte que praticou o ato tipificador de uma dessas causas. Ele responde pela violao de um dever; b) na separao pedida com base em doena mental grave (separao judicial como remdio), os alimentos so prestados por aquele que teve a iniciativa do pedido. Ele falta com o dever de assistncia, fere o equilbrio social, trazendo srio problema de ordem pessoal para o doente; c) na separao apoiada em ruptura da vida em comum (separao judicial como falncia), deve alimento o cnjuge que provocou a ruptura da vida CURSO 171 em comum. Na fixao da penso deve-se ter em mente o estado de miserabilidade do credor, a condio econmico-financeira do devedor, sendo os alimentos proporcionais s necessidades do credor e aos recursos do devedor. Deve ser ressaltado que os alimentos no so fonte de cio, no dispensam o beneficiado de buscar emprego, sendo lamentvel que muitas pessoas passem a ter a condio de separados, DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

pelo resto de suas vidas, dispensados que so de buscar uma atividade. O Cdigo de Famlia da antiga Repblica Theca trazia dispositivo que impunha o pagamento por um prazo mximo de cinco anos, contado do divrcio, e s excepcionalmente sero renovados ou tornados definitivos (art. 93). Entendemos que deve haver maior rigor nesse ponto. Ponderamos, por derradeiro, que a melhoria que o marido obteve aps a separao sem a colaborao da ex-mulher no pode refletir na penso. A mulher separada de um tenente no pode pretender frao do seu vencimento de general. O credor titular to-somente ao direito de reajustamento peridico em funo da perda do poder aquisitivo da moeda. E nesse particular o juiz deve examinar as circunstncias, e se concluir que o credor no trabalha por comodismo, que est assumindo sua condio de separado, ser salutar que evite reajustamento que ir estimular a ociosidade. Na separao judicial consensual os cnjuges estabelecem as condies que melhor lhes aprouver. Nada h que impea a renncia aos alimentos, ou sua dispensa. Na primeira hiptese aquele que renunciou no poder mais pedir alimentos; na segunda isso possvel. Proteo d a prole - A separao de um casal reflete significativamente nos filhos. Eles so as maiores vtimas dos equvocos dos pais. Temos um dos pontos mais delicados nesse universo. necessrio definir o direito de guarda, o direito de visita e os alimentos. Da guarda - O art. 326 do Cdigo Civil traava a seguinte rota: os filhos menores seriam entregues ao cnjuge inocente, e, se ambos fossem culpados, as filhas e os filhos vares ficariam sob a guarda da me, sendo que os ltimos at que atingissem sete anos. A Lei n. 4.121/62 alterou a segunda regra, dispondo que os filhos menores seriam entregues me, se ambos fossem culpados, facultando outra deciso ao juiz, se conclusse que haveria prejuzos morais para os menores. E, ampliando o que estava no Decreto-Lei n. 9.701/46, autorizou o juiz, caso os pais no reunissem 172 MARCO AURELIO S. VIANA

condies de ter a guarda dos filhos menores, deferi-la pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer um dos cnjuges, mesmo que no mantivessem relaes sociais com o outro, assegurando-se o direito de visita. A Lei n. 6.515/77 traou o caminho que dever ser atendido, tendo em vista sempre o bem do menor. Se a separao consensual, o juiz homologar o que os cnjuges houverem decidido, se conveniente aos interesses do menor e dos maiores invlidos. Se no estiverem preservados, poder negar a separao (art. 34, 2). Se o litgio se instala, observa-se o seguinte: a) se a causa a conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento, a guarda entregue ao inocente (art. 5, caput). Se ambos forem culpados, os filhos ficam com a me, salvo se o juiz verificar que a soluo trar prejuzos de ordem moral para a prole. Se restar provado que os pais no renem condies para o encargo, ele ser deferido pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos consortes; b) se o motivo a ruptura da vida em comum h

mais de cinco anos (art. 5, 1), a prole fica com aquele que a tinha em sua companhia. A soluo se coaduna com a regra que assegura o ptrio poder aos pais, e que, com a igualdade jurdica, exercido em p de igualdade; c) se a separao vem apoiada em doena mental grave (art. 5, 2), os filhos so entregues ao cnjuge que reunir melhores condies para assumir o encargo. Devemos assinalar que em matria de tutela de menor a idia mestra a prevalncia do seu direito fundamental de atingir a idade adulta cercado de cuidados e garantias materiais e morais adequadas. A Constituio Federal de 1988 evidencia esse ponto, que o Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina. Por isso, em que pese a orientao imprimida pela Lei n. 6.515/77, o juiz poder sempre tomar outro caminho se entender, com argumentos e evidncias concretas, que o bem do menor recomenda a soluo que eleger. Cada caso um caso, e assim merece ser considerado. Por isso a guarda dos filhos no inflexvel, prevalecendo sempre os interesses do menor, de forma a minimizar as conseqncias da separao dos pais, no que afeta a felicidade da prole. Assim, o direito de guarda admite reviso, sempre que restar provado leso ao bem do menor. No h coisa julgada. Neste caso at mesmo um terceiro poder ter a guarda. Nem mesmo a condio de me o bastante, por si s, para autorizar a reviso. H julgado em que manteve-se a guarda com os tios que criavam a criana como verdadeiros pais. CURSO 173 Em matria de proteo do menor, o escopo decisivo o seu interesse, que paira soberano e a lei preserva e garante. As prerrogativas dos pais, tutores, guardies sofrem todas as limitaes que se revelam necessrias preservao do bem do menor.3 Nessa linha a jurisprudncia estabeleceu alguns princpios que merecem ser anotados: a) mesmo sendo culpada, a guarda e posse das filhas menores deve ser deferida me, se contra ela no pesa nenhuma falta moral superveniente sentena (TJRS, Ap. 8.537); b) embora inocente, o cnjuge pode perder a guarda, como se d quando o varo no tem condies de os ter sob sua guarda, e, no interesse dos menores, devem ser confiados genitora, sobretudo se no se constata seja mulher indigna ou inidnea (TJRS, Ap. 23.160); a guarda dos menores admite reviso a qualquer tempo (TJMG, Ap. 56.198). Evidencia-se, sem esforo, que, em se tratando de guarda, o juiz decidir segundo as necessidades e interesses da prole, que sobrepe-se ao que os pais pretendem. Direito de visita - O art. 15 da Lei n. 6.515/77 assegura aos pais, em cuja guarda no estejam os filhos, o direito de visit-los. Define-se a guarda e disciplina-se o direito de visita. A supresso do direito de visita tido por alguns como invivel, no sendo possvel neg-lo, ainda que o procedimento do pai ou da me seja condenvel. Pensamos de forma diferente, embora reconheamos que a orientao legal seja no sentido de se assegurar a visita. Entendemos que paira soberano o bem do menor. Se o contato com os pais se afigura DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

como elemento que comprometa o desenvolvimento integral do menor, direito constitucionalmente assegurado, a supresso do direito de visita perfeitamente justificvel e deve ser deferida. A regulamentao do direito de visita no conhece regras fixas. O juiz dever tomar precaues, buscando, na medida do possvel, contornar as dificuldades que o caso apresentado possa suscitar. Na separao litigiosa surgem sempre empecilhos, criados pelo pai ou pela me, fruto da desavena entre eles, que acabam por dificultar o exerccio desse direito. No raro cria-se embarao para a criana sair em companhia do titular do direito de visita, de passar perodo de frias em sua companhia. No que diz respeito a viagens ao exterior, e mesmo as de carter domstico, que implicam supresso, temporariamente, do direito de visita, ou sua suspenso, 174 MARCO AURELIO S. VIANA

indispensvel a anuncia do outro genitor, ficando ressalvado ao juiz permiti-las, se motivos especiais justificarem a soluo. Compete aos pais, mesmo queles que no os tm sob sua guarda, o dever de fiscalizar a manuteno e educao dos filhos. Alimentos - Os cnjuges separados judicialmente devem contribuir para a manuteno dos filhos, na proporo dos seus rendimentos (art. 20 da Lei n. 6.515/77). Trata-se de dever jurdico e no de obrigao alimentar tpica. Estamos no mbito dos deveres dos pais para com os filhos. Os alimentos visam assegurar as condies mnimas de vida para o menor ou o invlido, permitindo que ele tenha alimentao, sade, educao, lazer, transporte, vesturio, obviamente segundo os recursos dos pais. A contribuio est na razo direta da situao econmicofinanceira dos pais. Isso implica dizer que cada um deles participar segundo suas possibilidades. Aquele que dispuser de melhores condies dar contribuio maior. E se o menor titular de recursos que lhe assegurem a subsistncia? Persiste o dever de pension-lo? H quem sustente que a obrigao de alimentar independe da fortuna da criana, porque os alimentos tm duplo aspecto, no sendo possvel separ-los, porque o encargo pessoal subsistir, mesmo que o pecunirio seja suprimido. A nosso ver o dever de manuteno da prole no pode ser suprimido, mas, se o menor ou invlido dispe de recursos, esse ponto no deve ser esquecido pelo juiz. O quantum da penso levar em considerao esse ponto, o que admite, at, sua supresso. O fim dos alimentos justamente a manuteno dos filhos menores e invlidos. Se eles contam com recursos que atendem a esse fim, compreensvel que o dever dos pais seja mitigado. O valor da penso no invarivel. Se houver alterao na fortuna do devedor, haver lugar para a reviso. Esta no se confunde com o reajustamento, em que se tem uma majorao da penso com base nas alteraes sofridas pela moeda, que se avilta. Normalmente, na sentena, o juiz fixa o ndice de correo, e, se consensual, os prprios pais deliberam nesse sentido. Na reviso o que se persegue uma alterao quantitativa dos alimentos, por fora de

modificao na situao financeira das partes. Tanto os pais como os filhos so titulares da pretenso reviso, visando aument-la ou diminu-la, segundo as mudanas na fortuna. A reviso se faz na forma da Lei n. 5.478/68. CURSO 175 & 7 SENTENA A sentena pronunciada na separao judicial no produz coisa julgada absoluta. Ela pe fim sociedade conjugal, define os alimentos, a guarda dos filhos menores e invlidos, o direito de visita, etc. Se o pedido for denegado por um fundamento, nada impede o ajuizamento de nova ao, se surgir nova causa, ou a causa se repetir, sem que se possa argir exceo de coisa julgada. Os alimentos, o direito de visita, a guarda, so questes que ficam abertas, admitindo modificao a qualquer tempo se houver motivo para tanto. Em regra, os efeitos da sentena fluem do trnsito em julgado. Ocorre que, no territrio da separao judicial, seus efeitos podem retroagir deciso que tiver concedido separao cautelar (art. 8 da Lei n. 6.517/77). Entre os efeitos que decorrem do trnsito em julgado est a alterao do nome do cnjuge, a averbao da separao, a partilha dos bens, alimentos definitivos e guarda dos filhos. & 8 RECONCILIAO Os ex-cnjuges esto legitimados a restabelecer a sociedade conjugal a qualquer tempo, independentemente da causa da separao (art. 46 da Lei n. 6.515/77). Na reconciliao concorrem dois elementos: a) material, caracterizado pelo restabelecimento da vida em comum: b) psicolgico, elemento intencional, que se corporifica pela manifestao de vontade expressa dos cnjuges. Ao contrrio do que se admite no direito francs, no h vontade tcita. Os cnjuges ficam vinculados a requerimento, vale dizer, pedido escrito, manifestado perante o juiz da ao de separao. O restabelecimento da sociedade conjugal se faz com o mesmo regime de bens, que imutvel, evitando-se fraudes. Ela tem lugar a qualquer tempo e ser averbada no Registro Civil, com as mesmas indicaes e efeitos (Lei dos Registros Pblicos, art. 102). A reconciliao no prejudica direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separao, seja qual for o regime de bens (art. 46, pargrafo nico, da Lei n. 6.515/77). DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Captulo 12 - DIVRCIO Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Converso da separao judicial em divrcio 3 Divrcio direto 4 Causas para negar o divrcio 5 Efeitos & 1 NOES INTRODUTRIAS O casamento civil foi institudo pelo Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, e era considerado indissolvel. A orientao manteve-se por muitos anos, chegando mesmo a se colocar a matria em texto constitucional, a partir de 1934. Desenvolveu-se longo debate em torno do tema, que sempre mereceu oposio da Igreja Catlica. Sustentando que o casamento um sacramento que implica unio indissolvel, compreensvel que tenha adotado essa posio. Ocorre que o Direito visa disciplina das relaes entre seres imperfeitos, no sendo sua atribuio levar o ser humano santidade. Alm disso, outras correntes religiosas no vem o casamento sob essa tica. E sob esse ltimo ponto de vista, compreensvel que seja introduzido na legislao, como efetivamente se deu. A Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, rompeu com a tradio e admitiu a dissoluo do casamento, permitindo a introduo do divrcio. A Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, regulamentou o divrcio. A Lei n. 7.84 I, de 17 de outubro de 1989, deu nova redao a dispositivos da Lei do Divrcio, adaptando-a Constituio Federal de 1988, que admite a dissoluo do casamento civil pelo divrcio, aps prvia separao judicial por um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos (art. 226, 6). Houve reduo dos prazos anteriores, que eram de trs e cinco anos, respectivamente. O divrcio ser concedido em duas hipteses: a) mediante converso da separao judicial existente h mais de um ano (art. 25 da Lei n. 6.515/77); b) por divrcio direto, quando houver separao de fato que tenha completado dois anos consecutivos (art. 40 da Lei n. 6.515/77, com a redao da Lei n. 7.841/89.) & 2 CONVERSO DA SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO O divrcio por converso encontra sua sede no art. 25 da Lei do Divrcio. A Constituio Federal de I988 reduziu o prazo, que era de 180 MARCO AURELIO S. VIANA

trs anos, para um ano. O dispositivo legal citado estatui que a contagem do prazo de um ano se faz da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente, reportando-se ao art. 8 da Lei especial. O art. 44

da Lei em estudo alarga o alcance dos arts. 8 e 25, porque edita que o prazo da separao pode ser contado a partir da data em que, por deciso judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdio voluntria, for determinada ou presumida a separao dos cnjuges. Abre-se, assim, ensejo a interpretao mais favorvel, porque a deciso no precisa determinar ou dispor explicitamente a respeito da separao. Esta pode ser presumida. Por exemplo: ajuizada ao de alimentos e julgada procedente, presume-se a separao do casal, porque, de ordinrio, o ajuizamento se d porque houve abandono do lar pelo devedor. Para que o divrcio seja obtido bastante que um dos excnjuges provoque o Judicirio, em petio escrita, observado o transcurso do prazo legal. Parte legtima o ex-cnjuge, e, em caso de incapacidade, ser representado por curador, ascendente ou irmo. O pedido processa-se em apenso aos autos da separao judicial. Se os autos estiverem extraviados ou se encontrarem em outra circunscrio judiciria, basta instruir o pedido com a certido da sentena ou de sua averbao no assento do casamento. O outro ex-cnjuge citado para contestar, podendo alegar uma das matrias enumeradas no art. 36, pargrafo nico, I e II: a) falta de decurso de 1 ano da separao judicial; b) descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente da separao. Negado o divrcio, por uma das razes apontadas, o interessado no fica inibido, podendo requer-lo, novamente, atendidas as formalidades legais. Indispensvel a interveno do Ministrio Pblico, como de resto em todas as modalidades de divrcio, sob pena de nulidade do processo. No se cogita mais de foro especial em benefcio da mulher, o que incompatvel com a isonomia conjugal. O pedido de converso poder ser formulado em conjunto pelos ex-cnjuges. A petio ser assinada por eles e por advogado, trazendo as firmas dos postulantes reconhecidas. Se no puderem ou no souberem assinar, lcito que outra pessoa assine a rogo deles. No necessria audincia de ratificao. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA & 3 DIVRCIO DIRETO O divrcio direto pode ser litigioso ou consensual. O divrcio direto litigioso tem por fundamento a separao de fato por mais de dois anos. A Lei Maior, no art. 226, 6o, reduziu o prazo de cinco para dois anos. No se perquire a respeito da causa, bastando o decurso do prazo de um ano, entendimento que defendemos na 1 edio apoiado na redao emprestada pela Lei n. 7.841/89 ao art. 40 da Lei do Divrcio.; A nica causa o lapso de tempo. Mas o art. 40 no se contenta apenas com o decurso do prazo que assinala. Reclama mais: estatui que o prazo deve ser consecutivo. importante estabelecermos o alcance da exigncia legal. 181

O vocbulo consecutivo deve ser entendido em termos tais que o encontro, seja eventual, ou deliberado, dos cnjuges - desde que as circunstncias de fato no permitam concluir pelo reatamento das relaes ou restabelecimento, ainda que temporrio, da vida comum - no quebra a continuidade da separao. O divrcio direto processa-se pelo rito ordinrio. Ao autor cumpre apenas provar o decurso do lapso de tempo, no havendo exigncia de se declinar a causa, como j esclarecido. A toda evidncia dever provar o termo inicial da separao de fato para que se possa aferir se os dois anos foram alcanados. As provas so as mesmas admitidas para a separao judicial. A sentena dispor a respeito dos alimentos, guarda dos filhos menores e invlidos, direito de visita e partilha dos bens, assim como a respeito do uso do nome da mulher. Admitiu-se a possibilidade de reconveno, cujo nico fim ser provar que a sociedade conjugal se desfez por culpa de um dos cnjuges. Argumentou-se que quando no quis admiti-lo a lei disps expressamente a respeito, no art. 36.5 Se for eleito o divrcio consensual ser observado o que dispe o 2 do art. 40 da Lei especial, que manda aplicar o procedimento previsto no Cdigo de Processo Civil para a separao consensual (art. 1.120 a 1.124). Sero atendidos os seguintes requisitos: a) a petio conter a 182 MARCO AURELIO S. VIANA

indicao dos meios probatrios da separao de fato, e ser instruda com a prova documental j existente; b) a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dele necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida; c) se houver prova testemunhal, ela ser produzida na audincia de ratificao do pedido de divrcio, que ser obrigatoriamente realizada; d) a partilha dos bens dever ser homologada pela sentena de divrcio. Aplica-se o art. 34, 2. No h mais foro especial em favor da mulher, pois, como esclarecemos, trata-se de privilgio incompatvel com a igualdade jurdica dos cnjuges. & 4 CAUSAS PARA NEGAR O DIVRCIO A Lei n. 6.515/77 especifica algumas causas que determinam seja negado o divrcio. No divrcio por converso o ru poder contestar, alegando que no houve decurso do prazo legal, observado o que ficou dito, anteriormente, a respeito da contagem do lapso de tempo exigido por Lei. Pode, ainda, sustentar que o autor no tem cumprido com as obrigaes assumidas na separao judicial. Nessa linha possvel que o ru alegue que no tem recebido os alimentos. O autor trar aos autos a prova do pagamento, porque se trata de extino de obrigao, cabendo a quem o alega a sua prova. O devedor deve comprovar sua liberao, exibindo a quitao regular da obrigao assumida. Se o pagamento feito mediante depsito em conta bancria ou desconto em folha, a prova simples. Mas se

feito diretamente pelo ru, indispensvel que exiba a quitao passada pelo credor. Em se cuidando de obrigao de outra natureza, como se d com o pagamento de despesas mdicas ou hospitalares, com dentista ou constituio de nus real ou garantia fidejussria, negando o cumprimento, o autor exibir os comprovantes, ou o instrumento pblico respectivo, devidamente registrado, ou aquele que prove a existncia da fiana. No caso especfico de cumprimento de obrigao alimentar o Juiz deve ter muita cautela e aferir se existe, realmente, dvida alimentcia. Se o que se tem controvrsia a respeito do valor efetivamente pago, devem as partes discutir a questo pelas vias ordinrias. O mesmo se diga quanto existncia de retardamento espordico. CURSO 183 Se o ru no contesta, estabelece-se a presuno de cumprimento e o pedido ser acolhido. A nosso ver, contudo, se h obrigao para com menores ou maiores invlidos, mesmo no silncio do ru, deve ser exigida a prova respectiva, como forma de resguardar adequadamente o bem do menor e do invlido, que no so ouvidos no processo. Presente uma das causas indicadas o Juiz negar o divrcio. No divrcio consensual, por analogia com o art. 34, 2, da Lei do Divrcio, mister que sejam preservados suficientemente os interesses dos filhos ou dos cnjuges. Se isso no ocorrer o pedido ser negado. A partilha dever ser processada, devendo resultar da vontade das partes, ou fazendo-a segundo as normas processuais relativas ao inventrio. Isso tem sido admitido em relao separao judicial consensual, no havendo bice a que se proceda da mesma forma, no divrcio consensual. No se decretar o divrcio por converso se no houver sentena definitiva da separao judicial, ou se esta no houver decidido sobre a partilha dos bens (art. 31 ). Cuida-se, como se v, de converso da separao judicial em divrcio. Como se trata de converso, a sentena indispensvel. Quanto partilha, se no tiver havido, a deciso sobre a converso dispor a respeito (art. 43). Nem mesmo a sobrepartilha poder ser obstculo para a converso. Isso implicaria inclu-la como causa para negar o divrcio, o que no est na Lei especial.4 Se h necessidade de sobrepartilha, ou se a parte pretende a desconstituio da partilha regularmente homologada, deve lanar mo da via adequada. No divrcio litigioso no incide a norma do art. 31 da Lei especial, ou seja, no se reclama a partilha, que poder vir na fase de execuo. & 5 EFEITOS O divrcio dissolve o casamento civil vlido e enseja novo matrimnio, produzindo efeitos de duas ordens: a) pessoais; b) patrimoniais. Desaparecem os deveres de coabitao, fidelidade recproca e mtua assistncia. Somente na hiptese de divrcio resultante da separao DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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judicial fundada na ruptura da vida em comum e doena mental grave que o dever de assistncia persiste (art. 26). Se o divrcio se faz por converso de separao judicial, na forma da lei, os efeitos j se encontram delimitados, no que tange partilha dos bens, guarda e educao dos filhos, direito de visita, alimentos. Se no houve partilha, o divrcio dispor a seu respeito, como encarecido. No divrcio por converso no h espao para qualquer discusso a no ser com pertinncia ao atendimento das formalidades legais, ou a ocorrncia de causas para negar o divrcio. Polmica a respeito de condies estabelecidas para a separao estranha aos limites do processo de converso, cujo elenco se resume aos casos j estudados, ou seja, lapso de tempo e descumprimento das obrigaes avenadas na separao judicial. Assim, por exemplo, no o momento para a mulher pedir alimentos, se na separao judicial abriu mo deles ou para reclamar bens sonegados, ou atacar a partilha. Tais matrias devem vir em aes prprias e no inibem o acolhimento do pedido de converso. Na sentena de converso, que nada dispor a respeito de causa, vir determinao para que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de se casar. S se admitir que conserve o nome do ex-marido se a alterao acarretar: a) evidente prejuzo para sua identificao. O nome est vinculado atividade comercial ou industrial da mulher, por exemplo; b) manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida. Tutela-se a prole, tambm, porque muitas vezes o fato leva a discriminaes, especialmente em escolas; c) dano grave reconhecido em deciso judicial. No divrcio consensual o juiz homologa o que os cnjuges houverem avenado, cuidando-se de negcio jurdico bilateral, cujos efeitos dependem da chancela do Judicirio para produzir efeitos. Observa-se a presena dos requisitos legais e a ocorrncia de causas para negar o divrcio. Ratificada a partilha no possvel arrependimento unilateral. No divrcio litigioso o juiz dispor a respeito de todos os pontos que examinamos na separao judicial litigiosa. A sentena produz seus efeitos aps registrada no Registro Pblico competente. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 185

Se um dos cnjuges vem a contrair novo matrimnio, os direitos e deveres em relao aos filhos menores e invlidos continuam inalterados. Admite-se a reviso dos alimentos e da guarda. O novo casamento do divorciado no extingue sua obrigao com o excnjuge. O restabelecimento da sociedade conjugal somente mediante novo casamento.

Captulo 13 - DO CONCUBINATO E DA UNIO ESTVEL Sumrio 1 Breve histrico 2 O Cdigo Civil e a legislao extravagante 3 A jurisprudncia 4 A Constituio Federal de 1988 5 Conceito 6 O direito positivo & 1 BREVE HISTRICO Historicamente falando, a unio no-matrimonial uma realidade presente desde os tempos mais remotos. Ela surge como relao paralela oficial, ou o retrato da devassido, ligando o nome da mulher prostituio, mulher devassa ou que se deitava com vrios homens, ou mesmo a amante, a outra. Foi conhecida dos hebreus. Em Roma era admitida a unio entre homem e mulher solteiros, numa comunidade de vida, at como forma de unio entre patrcios e plebeus, j que entre estes no se permitia o matrimnio. Havia uma comunidade de vida, mas a mulher no gozava da posio da mulher legitimamente ligada ao homem. Os abusos a que levou o desregramento de costumes determinaram a necessidade de tutela mais efetiva e rgida nesse territrio, determinando a edio de leis especficas. No ficou margem da lei, embora, no Baixo Imprio fosse tido como casamento inferior. Mereceu combate constante da Igreja, o que se afirma com maior veemncia com o Conclio de Toledo (ano de 400); Basilia (ano de 431 ); de Latro (ano de 1516); e de Trento. Repudiado pela Igreja de iure divino, mereceu aceitao dos juristas de iure civile. Com a institucionalizao do matrimnio, no Sculo XVI, manifesta a tendncia para legislar sobre a matria. A partir da primeira metade do Sculo XIX, j na idade contempornea, possvel sentir mais acentuadamente a preocupao da legislao com esse tipo de relao. Os tribunais franceses so chamados a examinar pretenses fundadas em relaes concubinrias. O critrio da "sociedade de fato" merece consagrao pela Corte de Paris, em julgado datado de 1872. J o Tribunal de Rennes, em 1883, assegurava retribuio por 190 MARCO AURELIO S. VIANA

servios prestados. E na Frana que surge a primeira lei a respeito do assunto, em 16 de novembro de 1912, que admitia que o concubinato notrio gerava o reconhecimento de paternidade ilegtima. Examinando o plano internacional constatamos que, em Portugal, a denominada "unio de fato" no considerada uma relao familiar. Admite-se alguns efeitos, mas no se tem uma regulamentao

semelhante ao casamento. Ela gera certos efeitos, entre eles: a presuno de paternidade, o direito aos alimentos, sobre a herana do falecido, e as dvidas para atender encargos do casal se comunicam. Na Esccia admite-se o casamento irregular, sem formalidades ou registros, desde que haja coabitao, com hbito e reputao. O direito italiano no lhe dispensa tratamento legal. Na doutrina h teoria que sustenta ter a famlia de fato seu embasamento na Constituio, porque esta protege todas as formaes sociais, estando includa a sociedade de fato. A jurisprudncia e a doutrina em Frana lhe reservam abordagem esquemtica, em que pese inexistir legislao a respeito. & 2 O CDIGO CIVIL E A LEGISLAO EXTRAVAGANTE O legislador francs no fez referncia ao concubinato. Mas o diploma civil ptrio deixou claro sua oposio a ele, no interesse da famlia legtima. O art. 1.177 probe doaes do cnjuge adltero ao seu cmplice; o art. 248, IV, legitima a mulher casada para reivindicar os bens comuns mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo marido concubina, legitimidade que alcana os herdeiros necessrios (art. 178, 7, VI). Mas, se a liberalidade envolver dinheiro, com o qual a concubina adquiriu bem imvel, s o numerrio pode ser reclamado e no a coisa adquirida com ele; o art. 1.474 probe a instituio de concubina como beneficiria do contrato de seguro de vida. A proibio desaparece se o amante no for casado ou separado de fato; o art. 1.719 impede que a concubina seja nomeada herdeira ou legatria do testador casado, ou concubino de testadora casada. A proibio desaparece se o testador for solteiro, vivo ou separado. 191 CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Coube ao Decreto-Lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, a iniciativa de reconhecer efeitos ao concubinato, permitindo o reconhecimento dos filhos naturais aps o desquite. Posteriormente, a Lei n. 883, de 24 de outubro de 1949, ampliou os casos de reconhecimento, permitindo-o em qualquer caso de dissoluo da sociedade conjugal. A Lei n. 6.515/77, no art. 51, estatuiu o reconhecimento durante a vigncia da sociedade conjugal, desde que se fizesse por intermdio de testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogvel. A Constituio Federal ps fim a todas as restries, permitindo que se pugne pelo reconhecimento da paternidade a qualquer tempo, afastando as restries anteriores que, em ateno ao casamento, sacrificavam os filhos (art. 227, 5). A concubina pode usar o nome do companheiro, se viverem em comum por cinco anos no mnimo, ou houver filhos dessa unio (art. 57 e pargrafos da Lei n. 6.015/73), desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. No mbito previdencirio so assegurados companheira mantida pela vtima os mesmos direitos do cnjuge legtimo, caso este no exista, ou no tiver direito ao benefcio,

desde que haja sido declarada como beneficiria na carteira profissional, no registro de empregados, ou em qualquer outro ato solene de declarao de vontade do acidentado. A jurisprudncia do Conselho Regional de Previdncia Social tem ampliado o alcance da norma, permitindo que a companheira, mesmo quando no inscrita como beneficiria, receba penso e concorra com os filhos menores do seu concubino, a menos que este determine o contrrio. A jurisprudncia tem reconhecido o direito indenizao pela morte do companheiro em acidente do trabalho, em detrimento do cnjuge legtimo do acidentado, que se achava separado, desde que culpado pela separao. A concubina beneficiria de penso deixada por servidor civil, militar ou autrquico, solteiro, desquitado ou vivo, que no tenha filhos capazes de receber o benefcio e desde que haja subsistido impedimento legal para o casamento. Se tiver filhos, s poder destinar companheira metade da penso, se ela viver sob sua dependncia econmica h cinco anos (Lei n. 4.069/62, art. 5, 3 e 4). A concubina beneficiria de congressista falecido no exerccio do mandato, cargo ou funo (Lei n. 4.284/63), e de advogado (Lei n. 4.103-A/62, art. 5); o contribuinte do imposto de renda separado judicialmente, e que no responda pela 192 MARCO AURELIO S. VIANA

mantena do ex-consorte, pode abater como encargo de famlia pessoa que viva sob sua dependncia h cinco anos, desde que tenha sido includa entre seus beneficirios e ainda subsista impedimento matrimonial; o art. 12 da Lei n. 8.245/91 autoriza o companheiro a continuar a locao; podem adotar (art. 42, Estatuto da Criana e do Adolescente). Aps o advento da Constituio Federal de 1988 vieram as Leis n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e a Lei n. 9278 de 10 de maio de 1996. O primeiro texto legal citado dispe a respeito do direito dos companheiros a alimentos e direito sucessrio, e o segundo regula o 3 do art. 226 da Lei Maior. A nosso ver as duas leis esto em vigor, no tendo a primeira sido revogada pela segunda. A Lei n. 8.971/94 foi afetada apenas em parte, naquilo em que a Lei n. 9.278/96 disciplina, mantendo-se em vigor no que diz respeito ao direito sucessrio, pois que esse ponto no foi contemplado pela lei nova. Nessa linha, a matria pertinente ao Direito das Sucesses continua a ser disciplinada pela Lei n. 8.971/94, enquanto o conceito legal de unio estvel, os direitos e deveres que decorrem dessa relao, os alimentos, o aspecto patrimonial, a converso em casamento, a competncia das Varas de Famlia para soluo das pendncias e a criao do direito real de habitao so objetos da Lei n. 9.278/96. & 3 A JURISPRUDNCIA A jurisprudncia tem importante papel no desenvolvimento dos suportes conceituais relativos unio estvel.

Assim, admitiu que a companheira, hoje convivente, pea indenizao na hiptese de homicdio perpetrado contra o companheiro (RT 159/207), e o exerccio da tutela, desde que leve vida decente (AJ 51/427). E a Smula 35/STF estabelece que em caso de acidente de trabalho ou transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. Reconheceu, ainda, efeitos por ocasio da dissoluo da unio, entre os quais podem ser relacionados: a) a concubina titular do direito de ser remunerada pelos servios rurais ou domsticos prestados durante o perodo de unio livre. A remunerao atribuda em razo dos servios prestados, porque o fato de viver em concubinato no lhe retira o direito de ser paga pelos servios que realizou. O pagamento no se faz pela posse 193 CURSO DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

do corpo da mulher ou do seu prazer sexual;" b) reconhecido o direito de participar do patrimnio construdo pelo esforo comum, por existir sociedade de fato. o que est na Smula 380 do STF: "Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a artilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. O direito partilha reclama a concorrncia de trs requisitos:1) prova da existncia de sociedade de fato; 2) que dela resulte patrimnio ou aumento patrimonial; 3) que este decorra de esforo comum. Ela se realiza na proporo dos recursos com que cada um dos concubinos concorreu para a constituio do patrimnio ou do aumento daquele j existente. No basta o s fato do concubinato, que pode dar lugar remunerao, mas no partilha. O esforo comum resume-se a uma questo de fato. Repousa na participao da mulher com atividade lucrativa, ou de seu trabalho no lar, na sua administrao, no ato de receber amigos do marido, quando ele tem vida social intensa e da qual resulta aumento de clientela ou progresso considervel nos negcios. O simples servio domstico autoriza apenas o salrio. Corrente jurisprudencial entende que se deva conceder meao nos aqestos. O direito recproco, ou seja, a pretenso pode ser deduzida pelo homem e pela mulher. A prova do concubinato se faz por todos os meios de prova, inclusive testemunhal. No direito francs a ruptura da unio livre no constitui em si mesma uma falta, mas as circunstncias autorizam, muitas vezes, o direito indenizao, prevalecendo os princpios que orientam o rompimento de noivado. Alm das Smulas 35 e 380, ambas do STF, aquela Corte editou outras, a saber: a) 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato; b) 447: vlido a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. No estudo da evoluo da jurisprudncia, nesse territrio, houve quem entendesse que o comportamento da jurisprudncia levaria a fazer do casamento e da unio estvel solues alternativas, cuja utilizao deixaria convenincia das partes.

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Examinando as leis em vigor esse entendimento parece ter se concretizado, porque a amplitude que se deu na disciplina da espcie, partindo da noo de casamento, permite que o interessado faa, efetivamente, uma opo entre as duas formas de constituir a famlia. Em nossa opinio, no entanto, esse modo de ver, adotado pela legislao, no est de acordo com o pensamento da Constituio Federal, que d prevalncia famlia constituda a partir do casamento. & 4 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A Constituio Federal de 1988, no art. 226, 4, estatui que, "para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. O dispositivo reclama algumas consideraes. A primeira prende-se inexistncia de equiparao entre unio estvel e casamento. O que se pretende estabelecer, em lei ordinria proteo pelo Estado, por intermdio de mecanismos assistenciais, reconhecendo a necessidade de assistir a um maior nmero de indivduos. Reconhece a unio estvel como entidade familiar, mas determina que a lei facilite a sua converso em casamento. H ntida preferncia por essa forma de constituio da famlia, ou seja, que ela tenha como origem o casamento. No direito portugus no se reconhece a unio de fato, porque no h casamento, no se justificando que as pessoas vivam fora desse territrio. Exige-se, ainda, que haja diversidade de sexos, porque o texto constitucional fala em unio estvel entre homem e mulher. Por isso entendemos que no se pode pretender disciplinar de forma ampla a unio entre pessoas do mesmo sexo. O que se contempla a antiga sociedade concubinria, o denominado concubinato qualificado ou prprio, em que se evidencia o estado de casamento aparente. Fica afastada a concubinagem, em que a relao "O que se tratava como sociedade concubinria, produzindo efeitos patrimoniais com lastro na disciplina das sociedades de fato, do Cdigo Civil, passa ao patamar da unio estvel, reconhecida constitucionalmente como entidade familiar. Como tal, gozando da proteo do Estado, est legitimada para os efeitos da incidncia das regras do Direito de Famlia. Provada a unio estvel pela longa convivncia comum cabvel meao dos bens adquiridos na constncia desta. Apelao a que se d provimento" (Ap. civ. 3.600/00, 1 CC. do TJRJ, Rel. Des. Carlos Alberto Menezes Direito, citado por Arnoldo Wald, Direito de Famlia, p. 257).

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tem carter transitrio, passageiro, superficial, eventual, sem que se vislumbre a aparncia de casamento. & 5 CONCEITO Devemos distinguir, agora, entre unio estvel e concubinato. Por um longo perodo de tempo utilizou-se o vocbulo concubinato para exprimir a unio de fato entre homem e mulher. Ocorre que a Constituio Federal inovou terminologicamente, falando em unio estvel. Na verdade, antes do advento da nova ordem constitucional, j se manifestava preocupao de distinguir entre a unio que expressava o estado de casamento aparente e aquela relao de carter transitrio, passageiro, superficial, eventual. Falava-se, ento, em concubinato qualificado ou prprio, expressando a unio estvel de hoje, e a concubinagem, indicando a relao superficial. A nova terminologia permite fazer a distino necessria, porque a expresso unio estvel corresponde ao estado de casamento aparente e o vocbulo concubinato fica reservado relao passageira. Na unio estvel temos o estado de casamento aparente. Nela temos desenhados todos os elementos do casamento, dele diferindo pela origem, porque no lhe socorre o ato civil. Ele se apia em uma relao de fato, na vontade dos concubinos, sem fora vinculativa. Temos uma convivncia notria como marido e mulher, com continuidade das relaes sexuais, coabitao e fidelidade presumida. indispensvel que a unio se revista de estabilidade, haja aparncia de casamento. H uma convivncia notria, ou seja, o casal passa aos olhos do pblico como se casados fossem. Mas isso no significa publicidade, mas apenas que eles sejam tidos no estado de casados, sendo a ligao conhecida dentro e fora dos crculos dos amigos, de pessoas ntimas, vizinhos. Ela ser respeitvel como unio feita segundo a lei. A fidelidade deve-se colocar, havendo inteno de vida em comum. A coabitao complemento natural, embora no se tenha como essencial a vida em comum sob o mesmo teto. A Smula 382 do STF enfatiza esse aspecto, dizendo: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxoriu, no indispensvel caracterizao do concubinato". No que se refere dependncia econmica da mulher, apesar de ser elemento a ser considerado, foroso reconhecer que muitas unies livres se fazem entre um homem e uma mulher 196 MARCO AURELIO S. VIANA

independentes, o que no afasta a sua caracterizao. Distingue-se da concubinagem, porque nesta h unio menos duradoura, de carter transitrio. Aqui no h uma comunidade quoad thorum et habitationem,

porque inexiste vida em comum de habitao, leito e mesa." A concubinagem tipifica-se pela relao passageira, superficial, eventual, em que no se vislumbra a aparncia de casamento. & 6 DIREITO POSITIVO As transformaes operadas na sociedade brasileira afastaram a posio de inferioridade social que a unio estvel conheceu por muito tempo (Joo Baptista Villela). A Constituio Federal, como j enfatizamos, considerou-a como entidade familiar. A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 foi editada para disciplinar o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. A ele se seguiu a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, regulamentando o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Este ltimo texto legal afastou definitivamente a unio estvel do territrio do Direito das Obrigaes, inserindo-o no universo do Direito de Famlia. Essa mudana por si s traz conseqncias significativas. Entendemos que as duas leis continuam a vigorar, tendo alguns dos dispositivos da Lei n. 8.971/94 perdido eficcia, ficando ela voltada para o direito sucessrio. A Lei n. 8.971 /94, editava, no art. 1, a respeito dos alimentos devidos entre os conviventes. O exame do dispositivo legal deixava claro que a unio estvel reclamava a concorrncia dos seguintes requisitos: a) que a unio envolvesse pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou vivas; b) que houvesse convivncia h mais de cinco anos; ou c) que existisse prole. A Lei n. 9.278/96, de forma mais objetiva, no art. 1, estatui que " reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia". A nosso ver perdeu eficcia o art. 1 e pargrafo nico da Lei n. 8.971/94. A redao emprestada pela lei, que regula a Constituio Federal nesse particular, abre espao para melhor apreciao de cada caso concreto, sem submeter o intrprete e o aplicador da lei a uma diretriz rgida. O que se examinar se temos aquele estado de casamento aparente, situao que no fica vinculada, necessariamente, a CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 197

qualquer lapso de tempo. Reportamo-nos ao que ficou dito a esse respeito no pargrafo anterior. Uma questo que merece ateno a possibilidade de se constituir unio estvel envolvendo pessoas separadas de fato. A nosso ver no se pode admitir que a unio decorra de relao incestuosa ou adulterina. Essa situao incompatvel com a noo de entidade familiar, que a Lei Maior consagra. A lei ordinria jamais poderia tomar uma tal liberdade. No direito ptrio a famlia constituda monogamicamente. No se pode admitir que a entidade familiar tenha outro tratamento.

No vemos obstculo, contudo, quando h separao de fato. A unio estvel poder ser reconhecida, embora no se possa aplicar a lei em toda a sua amplitude, especialmente no que diz respeito sua converso em casamento. Nesse sentido j se orientava a jurisprudncia. A Lei n. 9.278/96 estatui uma gama de direitos e deveres dos conviventes, em tudo semelhante ao que preceitua o art. 231 do Cdigo Civil - s suprimiu a expresso fidelidade -, buscando promover uma equiparao entre o casamento e unio estvel (art. 2). Soluo infeliz, que no se coaduna com o texto constitucional. A Lei Maior em momento algum permite concluir que persegue tal equiparao, mas, ao contrrio, enfatiza que a unio estvel deve ter facilitada a sua converso em casamento, elegendo essa forma de constituio da famlia como a mais adequada. O que se faz dar unio estvel o perfil de alternativa para o casamento. Os direitos e deveres que a lei especial relaciona, so os seguintes: a) respeito e considerao mtuos; b) assistncia moral e material recproca; c) guarda, sustento e educao dos filhos comuns. A Lei n. 9.278/96 estabelece um regime de bens entre os conviventes, com regras do regime de comunho parcial de bens. Estabelece uma presuno iuris tantum, nos seguintes termos: todos os bens havidos na constncia da unio estvel, a ttulo oneroso, pertencem a ambos, pois seriam fruto do esforo comum (art. 5). Cuidando-se de presuno relativa, pode ser afastada por prova em contrrio. Admite-se que esse aspecto seja objeto de estipulao contratual, ou seja, que as partes, em contrato escrito, estabeleam outra regra para o regime de bens. A presuno prevista no caput do art. 5 cessa se a aquisio patrimonial ocorre com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio ( 1). A administrao do patrimnio comum compete a ambos, mas possvel estipulao contrria em contrato escrito ( 2). 198 MARCO AURELIO S. VIANA

O direito aos alimentos, que j estava na Lei n. 8.971/94, merece tratamento na Lei n. 9.278/96, em termos mais amplos, sem as restries anteriores, que vinculavam o reconhecimento da unio estvel aos requisitos j indicados. Durante a unio estvel os alimentos decorrem do dever de assistncia material. Vindo a dissoluo reconhecido ao convivente que necessitar, demandar a assistncia material sob a forma de alimentos (art. 7). Esse aspecto ser estudado mais detidamente no captulo dedicado aos alimentos. No pargrafo nico do art. 7 assegurado o direito real de habitao, em havendo dissoluo da unio estvel por morte, que assegurado ao sobrevivente. Ele incide sobre o imvel destinado residncia da famlia, e perdura pelo tempo que ele viver, ou enquanto no constituir outra unio, ou casamento. Finalmente assegurado aos conviventes, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a converso da unio estvel em casamento,

mediante requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio do seu domiclio. No que tange ao direito sucessrio, ser objeto de estudo no volume dedicado ao Direito das Sucesses. A unio estvel, embora no fosse reconhecida como instituto do Direito de Famlia, sempre mereceu tratamento doutrinrio no seu mbito, o que est, tambm, no plano internacional, o que no deixa de ser um paradoxo. Atualmente, em sendo a unio estvel entidade familiar, e havendo previso legal a esse respeito, dvida no fica de que a competncia para dirimir as controvrsias que se instalem das Varas de Famlia. Nesse passo a norma contida no art. 9 da Lei n. 9278/96. Aparta-se, em definitivo, da viso que tinha tais relaes como sendo de cunho obrigacional. A dissoluo da unio estvel pode advir: a) da morte de um dos conviventes, quando se ter em vista as regras previstas na Lei n. 8.971/94; b) pela via consensual; c) de forma litigiosa. Se os conviventes optarem pela dissoluo consensual devem reduzir a escrito os pontos cardeais: a partilha dos bens, se houver, a guarda e o direito de visita em relao prole; os alimentos devidos aos filhos e ao convivente que dele necessitar; e a respeito do sobrenome da convivente, pois ela pode ter passado a usar o do companheiro. A prudncia recomenda que o acordo seja homologado em juzo, sendo competente a Vara de Famlia, como j encarecido. No vemos inconveniente para se adotar o procedimento previsto para a separao judicial consensual. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 199

Se no possvel solucionar a pendncia de forma amigvel, o interessado dispe da ao de dissoluo de unio estvel, em que provar sua existncia e pedir sua dissoluo. No que tange cautelar de separao de corpos, filiamo-nos corrente daqueles que a admitem. Cuida-se de medida cautelar inominada pela qual um dos conviventes pede o afastamento de um deles do imvel que lhes servia de moradia. Cuida-se de entidade familiar, sendo correto e pertinente a tutela que se assegura aos conviventes, pois aqui esto presentes as mesmas razes que justificam o deferimento da medida havendo casamento.

Captulo 14 - DO PARENTESCO Sumrio 1 Conceito 2 Espcies de parentesco 3 Contagem de graus & 1 CONCEITO A famlia o ncleo central da sociedade, tomando-se o vocbulo em acepes diversas (Cap. I, n.1 ). Ela emerge basicamente de dois fatos biolgicos, que so a unio sexual e a procriao, levando a dois institutos: matrimnio e filiao. Mas nem todas as relaes familiares restam absorvidas pelo matrimnio e pela filiao, porque existem outras de considervel importncia, como os alimentos e a sucesso hereditria, que esto vinculadas a noes distintas tais como consanginidade e afinidade. Em verdade, ao lado da famlia em sentido estrito - pai, me e filho -, temos a noo ampla e a amplssima, que ultrapassam esses limites, estabelecendo relaes que alcanam outras pessoas que esto vinculadas por laos de sangue, ou que ligam um cnjuge aos consangneos do outro, levando afinidade. Da ser procedente a observao no sentido de que, entre as vrias espcies de relaes humanas, destaca-se em importncia o parentesco, despontando em constncia no comrcio jurdico e na vida social. O vocbulo parentesco expressa a relao entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco, unidas pelo sangue; significa, tambm, a vinculao de uma pessoa aos parentes de seu cnjuges, tipificando-se a afinidade; por derradeiro, pode resultar da lei, o que se d com a adoo, nascendo o parentesco civil. Assim possvel considerarmos o parentesco por consanginidade, afinidade e adoo. Consanginidade - O parentesco por consanginidade a relao vinculando entre si pessoas que descendem umas das outras, ou que 204 MARCO AURELIO S. VIANA

descendem de um mesmo tronco. O direito moderno no manteve a relao de parentesco, estabelecida apenas pelo lado masculino (agnao), presente no direito romano. Afinidade - Temos, aqui, o vnculo que se estabelece entre um cnjuge e os parentes do outro. No so parentes os afins de afins (affinitas affinatatem non parit). Nasce com o casamento e, em regra, com a sua extino pela morte, pela anulao, ou pelo divrcio, cessa. Mas, em certas circunstncias, sobrevivem seus efeitos, como se d no campo

dos impedimentos dirimentes pblicos, inibindo o casamento entre ascendentes e descendentes por afinidade (sogro e nora, sogra e genro). Adoo - A adoo cria o parentesco civil entre o adotante e o adotado. A adoo disciplinada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente tem reflexos mais amplos, porque implica introduo do adotando na famlia do adotante, cessando a filiao biolgica. Mantmse, em qualquer hiptese, os impedimentos matrimoniais. O estudo das relaes de parentesco tem importncia pelos efeitos que a lei lhe atribui, estatuindo um complexo de direitos e deveres, que se reflete no mbito do direito de famlia, e em outros ramos, como o direito penal, o processual, o eleitoral. & 2 ESPCIES DE PARENTESCO No existe mais distino entre parentesco legtimo e ilegtimo, estando revogado o art. 332 do Cdigo Civil. O parentesco pode ser: a) linha reta. Linha a vinculao de uma pessoa a tronco ancestral comum. Parentesco em linha reta o que une pessoas que descendem umas das outras, vale dizer, pessoas que foram procriadas uma de outra diretamente. ascendente ou descendente, conforme se afaste ou se aproxime do tronco comum. ascendente na relao filho para pai, porque sobe da pessoa considerada para os seus antepassados; descendente o exemplo do av para filho, e deste para o neto, porque desce da pessoa considerada para os seus descendentes (art. 330 do CC). CURSO 205 Mister esclarecer que o vocbulo linha tem uma outra acepo, porque se fala em parentes paternos e maternos, e nesse sentido utiliza-se o vocbulo para indicar a linha paterna ou a materna; b) linha colateral. aquela que vincula pessoas que procedem de um tronco comum, mas que no descendem umas das outras (art. 331 do CC). denominado, tambm, de linha transversal ou oblqua. Nessa classe entram os irmos, os tios, os sobrinhos, os primos. Alcana at o sexto grau. A linha colateral pode ser igual ou desigual. igual quando os parentes que se comparam esto eqidistantes do tronco. o que se passa com os irmos. desigual se a distncia do tronco diferente. o que se passa com o tio e o sobrinho. O antepassado comum est separado por duas geraes do sobrinho e uma s do tio. Esse antepassado pai de um e av do outro. Temos a linha colateral duplicada quando os ascendentes das pessoas consideradas so parentes entre si. Exemplo: dois irmos casados com duas irms. Os filhos dos dois casais sero colaterais em linha duplicada. Lembramos, por derradeiro, que tm utilizao freqente as seguintes denominaes: l. irmos germanos: filhos dos mesmos pais; 2. unilaterais, quando ligados por apenas um dos genitores. SubdividemDE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

se em uterinos, se o genitor a me, mas os pais so diversos; consangneos, o pai comum, mas as mes diferentes. & 3 CONTAGEM DE GRAUS Grau a distncia em geraes, que vai de um a outro parente. A contagem dos graus de parentesco feita na linha reta pelo nmero de geraes, subindo ou descendo. Assim, de pai a filho temos um grau ou parentesco em primeiro grau; do neto para o av, dois graus; do bisav para o bisneto, trs graus, etc. Na linha colateral a contagem feita tendo em vista o nmero de geraes. Para se saber o grau de parentesco entre duas pessoas, basta subir, contando-se as geraes, at o ascendente comum, descendo at o outro parente (art. 333 do CC). Exemplifiquemos: entre dois irmos h dois graus, porque de um irmo para o pai (ascendente comum) h um grau, e do pai para o outro irmo, outro grau, o que perfaz dois graus. Outro exemplo: tio e sobrinho, trs graus, da seguinte forma: do filho ao pai, um grau; do pai ao av (ascendente comum), dois graus; do av ao tio, trs graus. Os primos so parentes em quarto grau; os filhos de um desses filhos esto para os outros em quinto grau, e os filhos daqueles dois primos so parentes em sexto grau. Na linha colateral o parentesco no vai alm do sexto grau (art. 331 do CC). 206 MARCO AURELIO S. VIANA

Na afinidade, embora inexista ascendente comum, o parentesco conhece as duas linhas, e a contagem se faz por graus por analogia com o parentesco consangneo. Na linha reta ascendente esto o sogro, a sogra, e na descendente genro e nora. Entre sogro e genro o parentesco de primeiro grau em linha reta. Na linha colateral um dos cnjuges fica colocado na posio do outro, com relao aos parentes deste, na contagem dos graus. Os cunhados so afins em segundo grau.

Captulo 15 - DA FILIAO NO CASAMENTO Sumrio 1 Acepo do vocbulo filiao 2 Da paridade entre os filhos 3 A presuno de paternidade 4 Ao negatria de paternidade 5 A ao negatria de paternidade e a nova ordem constitucional 6 Ao de prova de filiao 7 Ao contra o vnculo da maternidade 8 Prova de filiao 9 A legitimao & 1 ACEPO DO VOCBULO FILIAO O vocbulo filiao integra o vocabulrio jurdico exprimindo a relao entre o filho e seus pais, ou seja, aqueles que o geraram. Em sentido genrico traduz a descendncia em linha reta, como se d quando algum faz referncia filiao de uma pessoa a seus ancestrais. Essa mesma relao, quando vista pela tica dos genitores, chamada de paternidade ou maternidade. Observamos, contudo, que a expresso paternidade, em sentido lato, utilizada para indicar a paternidade e a maternidade. O Cdigo Civil, at o advento da Constituio Federal de 1988, distinguia entre a filiao legtima, a filiao ilegtima, a adotiva, e dispunha a respeito da legitimao. Com pertinncia distino entre filiao legtima e ilegtima, considerava-se o filho havido ou no da relao de casamento. A filiao legtima tinha suas bases em pais casados no momento da concepo. A fonte da legitimidade era o casamento vlido, ou o casamento putativo. Essa situao no era estranha a outras legislaes. Nessa linha, o art. 337 do Cdigo Civil estatua que legtimos eram os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se contrado de boa-f. A distino desaparece porque a Carta Magna introduziu a perfeita equiparao entre os filhos, havidos ou no, da relao de casamento, ou por adoo. & 2 DA PARIDADE ENTRE OS FILHOS A Constituio Federal de 1988 estabeleceu absoluta paridade entre todos os filhos, fundada na tese personalista.5 O art. 227, 6, de forma 210 MARCO AURELIO S. VIANA

incisiva e clara, assegura aos filhos os mesmos direitos e qualificaes e probe quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, havidos os filhos da relao de casamento ou no, ou por adoo. Atingese o diploma civil e a legislao especial, nascendo uma nova ordem legal

no universo prprio e especfico da filiao. Os filhos tm os mesmos direitos, inclusive para efeitos sucessrios. Em que pese o acolhimento do princpio da igualdade, foroso convir que os filhos continuam nascendo no casamento e fora dele. Esse um fato incontroverso. Por isso mesmo o que desapareceu foi o tratamento discriminatrio, que levou, anteriormente, a regimes legais diferentes, em que os filhos havidos fora do casamento foram penalizados. Isso j no mais possvel, porque no se tem mais nenhuma diferena entre os filhos, o que leva plena igualdade de direitos. Mas importante considerar, como dito antes, que, em relao sua origem, os seres humanos continuam nascendo dentro e fora do casamento, fruto de relaes matrimonializadas ou no-matrimonializadas, o que desemboca, necessariamente, em tratamento jurdico diferenciado, desde que no implique discriminao. So realidades sociolgicas diferentes, que repercutem de modo prprio na cidadela do Direito. Feitas essas consideraes possvel compreender a razo pela qual, mesmo em sistema de paridade entre os filhos, em que vigora o princpio da igualdade, se tenha um resduo diferencial, presente na figura da presuno pater is est. Em outras palavras: em favor do filho nascido em relao matrimonializada temos uma presuno de paternidade, que no socorre o filho de relao no-matrimonializada. Este deve demandar o reconhecimento de seu estado de filiao, se no houver a perfilhao. & 3 A PRESUNO DE PATERNIDADE Para melhor entendermos a presuno pater is est quem nuptiae demonstrent, conhecida pela abreviao pater is est, devemos ter em mente que, por um perodo significativo da histria da humanidade, e mais especialmente, por influncia romana, o marido sempre gozou do direito de aceitar ou rejeitar o filho. Isso foi sensvel no direito romano e influenciou as legislaes do Sculo XIX. Isso veremos no Cap. 14, quando CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 211

enfocarmos a ao de investigao de paternidade. Por ora diremos apenas que o Cdigo Civil francs de 1804, bebeu nas fontes romanas e, em nome da paz domstica, considerando a fam7ia um bem em si mesmo, caminhou para um sistema em que se mantinha a autoridade marital sobre a mulher e a prole. Nesse territrio, a m-vontade com os filhos havidos fora do casamento compreensvel. E o Code Civil adotou a presuno pater is est, dando-lhe perfil rgido, em que se colocou como princpio mais importante a defesa da instituio matrimonial, o que explica e justifica que se tenha apenas o marido como titular da pretenso para contestar a paternidade - o que preserva sua autoridade -, ao mesmo tempo em que cria um elenco limitado e taxativo das hipteses em que a paternidade pode ser atacada permitindo, assim, que a paz domstica seja melhor resguardada. O art. 312, al. 1, consagrava essa presuno, estatuindo que o filho concebido

durante o casamento tinha por pai o marido. Preserva-se a paz familiar. A lei parte de um fato conhecido e estabelece uma presuno sobre aquele desconhecido. O fato conhecido a maternidade, a filiao do filho em funo de sua me; o fato desconhecido a filiao em relao ao pai. Partindo da maternidade da mulher a lei chega paternidade do marido, considerando aquilo que se passa de ordinrio. O Cdigo Civil ptrio bebeu nessa fonte, tendo acolhido a presuno de paternidade. Se examinarmos o sistema adotado pelo diploma civil ptrio veremos que ele tem cunho indiscutivelmente patriarcal, sendo o marido o chefe da sociedade conjugal e gozando do poder jurdico sobre todos os filhos nascidos de sua mulher na constncia do casamento, sendo titular, ainda, do direito exclusivo de contestar a paternidade." Nascido na constncia do casamento, mesmo o putativo, presume-se ser filho do marido. O direito ptrio no conhece dispositivo legal como o do direito francs, mas o princpio aceito e est consagrado em perfeita consonncia com seu esprito. Cuida-se, outrossim, de presuno iuris tantum, mas que conhece dificuldades para ser vencida, porque o diploma civil elenca as hipteses em que a negatria da paternidade admitida. Devemos dizer, contudo, que a rigidez originria do diploma civil est sendo revista, porque incompatvel com os novos rumos do Direito de Famlia, o que veremos oportunamente. 212 MARCO AURELIO S. VIANA

Inicialmente lembramos que o art. 337 do Cdigo Civil foi revogado pela Lei n. 8.560/92, que cuidava da legitimidade dos filhos nascidos na constncia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-f. Contemplava-se, na parte final do dispositivo legal revogado, o casamento putativo. No art. 338 o diploma civil presume concebidos na constncia do casamento: a) os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; b) os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal. Argumentam alguns que os prazos fixados pelo diploma civil seriam exguos, ao que responde Clvis Bevilqua dizendo que a cincia no apresentou melhor soluo. A cincia dispe de meios para determinar a data da concepo (teste Galli-Mainini), mas o direito recorre a um jogo de presunes, partindo das observaes da medicina e o fato de as pendncias se situarem em um momento em que no h mais oportunidade de recorrer ao aludido teste. Por isso a presuno estampada no art. 338 do diploma civil. No se pode descartar possvel conflito de presunes, como se passa quando a mulher viva se casa antes de decorridos dez meses e tem um filho depois de cento e oitenta dias do segundo casamento, mas antes de findos os trezentos dias posteriores dissoluo do primeiro. Em que pese o impedimento matrimonial (art. 183, XIV), possvel que isso ocorra. A soluo a prova, seja tcnica, seja documental ou testemunhal, que permita definir a paternidade em uma tal situao, determinando-se se o filho do primeiro ou do segundo casamento. O art. 339 estatui que a legitimidade do filho nascido antes de decorridos os

cento e oitenta dias de que trata o n. I do art. 338 no pode ser contestada: a) se o marido tinha cincia da gravidez da mulher antes de casar; b) se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. Aquele que casa com mulher grvida, tendo cincia do seu estado, deve promover a ressalva no termo do casamento, como forma de afastar a presuno legal. A presuno legal iuris tantum, ou seja, admite prova em contrrio. Ocorre que a orientao adotada pelo Cdigo Civil ptrio, na esteira do direito francs, dificulta ao mximo a contestao da paternidade do CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 213

filho nascido no casamento. O art. 340 s admite que a presuno seja vencida nos casos que indica, e que so: a) o marido achava-se fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos cento e vinte um dias, ou mais, dos trezentos que houveram precedido o nascimento do filho; b) que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados. Temos, aqui, duas presunes, que esto unidas: a presuno de coabitao e a presuno de gerao, ou seja, que dessa coabitao foi gerado o filho nascido na constncia do casamento. Dessas duas presunes decorre a presuno de paternidade, nas condies que o diploma civil indica, ou seja, a paternidade, havendo casamento, vem alicerada na gerao propriamente dita e na coabitao, ou seja, que o marido est em condies de gerar. A lei no definiu o que devemos entender por impossibilidade fsica de coabitao. A doutrina traa os contornos dessa figura, nos seguintes termos: a) os cnjuges se acham em lugares distantes, sem possibilidade de qualquer comunicao. H quem sustente que essa impossibilidade deva ser absoluta. Como possvel a inseminao artificial, merece cautela o exame da situao de fato; b) a impotncia absoluta, devendo ser entendida no sentido de impotentia generandi, ou seja, impotncia para gerar. Mas, a nosso ver, a inaptido para o coito (irnpotentia coeundi), merece ser considerada, porque ela inibe a gerao, embora esse entendimento no seja pacfico. Um homem que sofreu uma mutilao, operao cirrgica, uma molstia grave, um acidente, enfim, viveu situaes que inibem a gerao, pode invocar seu estado para contestar a paternidade, tudo dependendo da prova que vier a produzir. A segunda hiptese prevista no diploma civil a separao legal cios cnjuges. Devemos entender, na expresso legal, a separao legalmente autorizada (art. 888, VI, do CPC), em havendo separao de corpos (art. 223 do Cdigo Civil, art. 7, 1, da Lei n. 6.515/77). Mas a separao no valer se os cnjuges houverem convivido algum dia sob o teto conjugal (art. 341 do CC). A expresso teto conjugal deve ser entendida como convivncia sob o mesmo teto. Este pode ser a residncia de um deles, um hotel, a casa de terceira pessoa. bastante que a convivncia tenha sido de um s dia. A presuno tem tal intensidade que nem mesmo o adultrio ou a confisso materna so tidos em conta para afast-la. Efetivamente, o art.

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343 do diploma civil estatui que a presuno no ilidida pelo adultrio da mulher, enquanto o art. 346 reza que no basta a confisso materna para excluir a paternidade. E assim procede porque, em que pese o adultrio, o filho pode ser do marido. No que se refere confisso materna, porque essa poderia ser uma forma de afrontar o marido." Sob um outro aspecto seria dar mulher ao que, por sua natureza, privativa do marido. Mas no se pode descartar a separao de fato, embora ela no possa se enquadrar na hiptese do inciso II do art. 340. Ela dever ser inserida no inciso I (RT 292/282). A rigidez do sistema merece ser revista, porque houve expressiva e significativa modificao no Direito de Famlia, com a Constituio Federal de 1988. As inovaes introduzidas repercutem sensivelmente na interpretao dos vigorantes dispositivos do diploma civil e legislao extravagante. & 4 AO NEGATRIA DE PATERNIDADE A ao negatria de paternidade conhecida, tambm, como ao de contestao de paternidade. Com ela o que se persegue a destruio da presuno de paternidade. A legitimidade ativa privativa do marido (art. 344), mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros (art. 345). A legitimidade ativa suscita dois problemas: a) se o curador do marido pode intentar a ao em nome do representado; b) se os herdeiros esto autorizados a promov-la se o marido morre incapaz, ou antes de esgotado o prazo que lhe assegurado por lei para ajuiz-la. Na primeira hiptese, o pensamento mais aceito no sentido de s o marido ter legitimidade para contestar a paternidade. No comungamos com que essa tese, entendendo que a iniciativa do curador deve ser acolhida quando as circunstncias ditam de forma gritante que o marido no o pai da prole. Se ele est internado em um nosocmio, com doena irreversvel, por perodo de tempo que torne absolutamente impossvel a paternidade. A situao existente mais atentatria moral do que a destruio da presuno legal. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 215

No ser possvel contestar a paternidade se o filho nasceu antes de decorridos cento e oitenta dias da convivncia matrimonial, se ele tinha cincia da gravidez da mulher antes de casar (art. 339, I), ou se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade (art. 339, II). Para que possa manejar a ao com sucesso, dever comparecer ao cartrio, determinar a abertura do termo e ressalvar que, havendo o nascimento ocorrido antes de cento e oitenta dias aps o estabelecimento da sociedade conjugal, o recmnascido no seu filho, reservando o direito de propor a ao.

Vimos que a contestao da paternidade limitada a dois casos:1) o marido achava-se fisicamente impossibilitado e coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho. A impotncia que se cogita a absoluta (art. 342), e abrange a impotncia coeundi ou instrumental, ou seja, a inaptido para o coito; e a generandi, ou seja, a inaptido para procriar, desde que seja absoluta; 2) que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados. A separao de fato servir de fundamento se o feito for ajuizado com base no inciso I do art. 340. Ponderamos, contudo, que, na separao judicial, em sendo possvel a prova de que os ex-cnjuges mantiverem comrcio carnal, a contestao poder ruir. O nus da prova da mulher. O adultrio da mulher no bastante para elidir a presuno legal (art. 343), nem a confisso materna (art. 346).z' Poder servir de prova complementar. No captulo das provas o autor dispe dos meios ordinrios, merecendo especial ateno a prova hematolgica. Excluda a paternidade pela percia, o resultado ser conclusivo da impossibilidade de concepo. Devemos lembrar, ainda, no campo da prova, aquela que se faz pelas "impresses digitais" de DNA. O direito de contestar a paternidade dever ser exercido no prazo curto de decadncia de dois meses, contados do nascimento, se o marido estava presente, ou trs meses, se estava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no 216 MARCO AURELIO S. VIANA

primeiro caso, e data do nascimento, no segundo (art.178, 3 e 4, I). A exigidade do prazo tem explicao na necessidade de se consolidar a situao do filho. A legitimidade passiva do filho. Se ele for menor, o juiz nomear curador especial, assegurando-se me, apesar de no ser parte no feito, o direito de assistir o filho. Acolhida a ao, conserva-se a filiao materna. A sentena ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais (art. 29, 1, b, da Lei n. 6.015/73), sendo oponvel a terceiros. & 5 A AO NEGATRIA DE PATERNIDADE E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL No n. 4 supra, estudamos a ao negatria da paternidade sob a tica tradicional, sem considerar a nova realidade e a evoluo operada no Direito de Famlia com a Constituio Federal de 1988. Vamos abordar o mesmo tema, agora, mas dentro de um novo enfoque que, a nosso ver, passa a alimentar a matria no direito positivo ptrio. Como a nossa tese pode no ser admitida, e para que o estudante no se veja prejudicado, dedicamos um item para abordar o tema sob o ngulo tradicional, segundo o entendimento adotado antes da Lei Maior, e abrimos o presente item para analisar o impacto da ordem constitucional no campo da negatria de paternidade.

Vimos que o que caracteriza o sistema do diploma civil nesse campo o cunho indiscutivelmente patriarcal, em que o marido tem o poder jurdico sobre todos os filhos nascidos de sua esposa na constncia do casamento, gozando do direito exclusivo de contestar a paternidade. Foi a orientao do Cdigo Civil francs, que impressionou outras legislaes, no sculo passado. Deu-se prevalncia tutela da paz domstica em detrimento da tutela da dignidade da pessoa humana. Com a nova ordem constitucional marido e mulher esto em p de igualdade, acolhido que foi o princpio da isonomia conjugal. No mais temos a prevalncia do homem sobre o mulher, nem goza aquele de qualquer privilgio. Eles so iguais em tudo, legal e juridicamente falando. Alm disso, houve um deslocamento da tutela jurdica no mbito do direito de famlia. A disciplina legal da famlia e da filiao, sem deixar de considerar a famlia como instituio das mais importantes e expressivas, movimentou-se da mxima proteo da paz domstica, em que se tinha a famlia como um bem em si mesmo, para a tutela da dignidade da pessoa humana. Tambm ficou bastante claro que a criana e o adolescente merecem tratamento especial, voltado para o bem do menor. O Estatuto da Criana e do Adolescente abriga, no art. 27, regra legal do maior significado CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 217

do e amplitude, quando assegura o direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, de se ter o reconhecimento do estado de filiao. Esse direito pode ser exercitado sem restries. O fim das discriminaes contra os filhos das relaes no matrimonializadas, e a igualdade de direito, outro ponto a merecer reflexo. No fosse o bastante, a Constituio Federal assegura direitos fundamentais criana e ao adolescente, dentre eles o direito dignidade (art. 227. Ao lado desses aspectos temos uma nova viso da famlia, que no apenas aquela que nasce do casamento - embora essa seja a preferida pelo legislador -, admitindo-se outra realidade sociolgica, que a famlia fora do casamento. Temos as entidades familiares, como a unio estvel e a famlia monoparental. Por derradeiro no podemos perder de vista a evoluo e o avano operados no campo da engenharia gentica, e os novos meios tcnicos e cientficos colocados disposio da humanidade, que prescindem de sistema de presunes. O exame de DNA, por exemplo, que, embora no possa ser tomado isoladamente como prova, em matria de investigao, pode oferecer elementos que indiquem a excluso da paternidade, o que se consegue at mesmo com simples exame hematolgico. Alm de que outros mtodos permitem saber o exato perodo da concepo. Se ao tempo da elaborao do diploma civil no se dispunha de base cientfica a oferecer segurana, no esse o quadro atual. Estamos vivendo um novo momento e sob o seu enfoque que devemos examinar as relaes de famlia, e nelas as aes de Estado. No exame do tema, Gustavo Tepedino entende que as restries do Cdigo Civil foram revogadas, seja no que tange irrestrita legitimao processual do prprio filho, decorrente do art. 27 do Estatuto, para

investigar sua paternidade, impugnando, quando for o caso, a atribuio insincera da paternidade, seja no que concerne ao prazo oferecido ao filho para a propositura das respectivas aes. Argumenta que a proibio constitucional de discriminao da filiao extramatrimonial e com o art. 27 do Estatuto fica aberto ao filho havido na constncia do casamento a via para contestar a paternidade, com apoio no art. 363 do Cdigo Civil, sob pena de oferecer tratamento desigual.=5 A Lei n. 8.560/92, no art. 4, estatui que o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento. Repete a primeira parte do art. 362 do Cdigo Civil, a que se reporta o doutrinador. Ocorre que no foi trazido ao texto da lei especial a segunda parte do dispositivo do diploma civil, em 218 MARCO AURELIO S. VIANA

que se contemplava o direito de o filho menor impugnar o reconhecimento, o que se fazia dentro de quatro anos que se seguiam maioridade ou emancipao. No estudo do tema fizemos ver que indiscutvel a revogao do citado art. 362. Revogao tcita, por fora do art. 2, 1, da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Como a Lei n. 8.560/92 esgotou a matria relativa perfilhao e ao reconhecimento de paternidade, repetindo a necessidade de consentimento do filho maior, sem fazer referncia ao filho menor, fica sem amparo o pedido de impugnao ou de contestao de reconhecimento, que o art. 363 contemplava na sua segunda parte. Por isso, naquela oportunidade, reportando-nos ao ensinamento de Gustavo Tepedino, entendemos que o nico caminho que restava ao filho menor reconhecido, quando maior, seria pugnar pela paternidade biolgica, porque o direito ao reconhecimento ao estado de filiao no conhece restries. Estudvamos, ento, a ao de investigao de paternidade. A nosso ver, por via de conseqncia, no se pode invocar o citado art. 362. O que implica, tambm, dizer que no se tem tratamento diferente para os filhos havidos na constncia do casamento em relao queles nascidos fora do casamento. Estes no gozam mais da ao de contestao de reconhecimento, o que decorre da revogao do dispositivo legal do Cdigo Civil. Se concordamos com o Prof. Tepedino, quando ele sustenta que a investigao da paternidade livre, sem restries, caindo a enumerao taxativa do art. 363 do diploma civil, somos forados a divergir nesse particular. Mas quando examinamos a nova ordem familiar em matria de filiao, possvel levantar alguns pontos fundamentais ao desate do tema, a saber: a) o Estatuto assegura plena tutela do bem do menor; b) a Lei Maior, no art. 227, alinhando os direitos fundamentais da criana e do adolescente, neles inclui o direito dignidade; c) houve um deslocamento do objeto da tutela jurdica no territrio do direito de famlia, porque, anteriormente, a disciplina jurdica da famlia e da filiao estava voltada para a proteo da paz domstica, porque a famlia era considerada um bem em si mesma. A nova ordem constitucional indica, agora, que se deve preservar a famlia, como espao de desenvolvimento da

personalidade humana, e dirige a tutela para a dignidade da pessoa humana; d) prevalece a isonomia conjugal ; e) sobressai a paridade entre os filhos, o que implica fim das discriminaes e igualdade de direitos e qualificaes admitindo-se CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 219

seja investigada a filiao contra homem casado, e a maternidade contra mulher casada; f) tendncia no plano internacional a prevalncia do critrio da verdade biolgica em detrimento daquele da verdade legal. Esse critrio, a nosso sentir, est vivo na Lei n. 8.560/92, quando chega ao extremo de atribuir legitimidade ao Ministrio Pblico para litigar pela paternidade. E no direito comparado temos o Cdigo Civil de Portugal legitimando o pai, a me e o Ministrio Pblico para impugnar a paternidade. A Lei francesa de 3 de janeiro de 1973 pe fim, tambm, ao monoplio paterno acerca da negao da paternidade; g) dispomos dos recursos da Engenharia Gentica, da tecnologia mais avanada em matria de reproduo humana, criando novas situaes nesse campo, e permitindo que se apure com maior fidelidade a verdadeira vinculao biolgica. Ao tempo da elaborao do Cdigo Civil a realidade era bem outra. Entendemos que nesse quadro a questo no pode ser examinada sob a tica tradicional, que vimos no n. 4, supra. Inicialmente assinalamos que no se justifica mais o apego ao quadro previsto no art. 340 do Cdigo Civil. Dispondo-se de recursos cientficos, como hoje existem, possvel solucionar o impasse. Em verdade, o simples fato de um homem ter coabitado com sua mulher no significa que ele seja o pai, na mesma medida em que a inexistncia de coabitao no implica impossibilidade de gerao. No primeiro caso, porque a fecundao pode ter vindo em decorrncia de relao com outro homem; no segundo caso porque a mulher pode ter se submetido inseminao artificial. A soluo do Cdigo Civil justificava-se porque o fim da tutela era a paz familiar. Isso no mais prevalece nos dias que correm, onde se sobressai a tutela da dignidade humana. E temos um ponto a mais: prevalece a busca da verdade biolgica em detrimento da verdade legal. Esta nem sempre coincide com a gerao, pode encobri-la, e ser fonte de injustias. E se o que se persegue tutelar a dignidade humana - e a Lei Maior reconhece do direito dignidade - no seria afront-la manter o monoplio paterno a esse respeito? Estabelecer limites, como o faz o diploma civil, no implica violar esse direito? No estaremos violando o bem do menor? Alm disso, estabelecer prazo de decadncia, abrindo exceo ao princpio da imprescritibilidade das aes de estado, como fazia o Cdigo Civil, no totalmente incompatvel com a nova ordem constitucional? Se possvel a prova cientfica, no ser inibi-la circunscrever a ao aos casos previstos no art. 340 do Cdigo Civil? O STJ j se posicionou a esse respeito. Entendeu que a verdade sobre a paternidade um legitimo interesse da criana, um direito que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar. Sustentou que saber a verdade sobre a

paternidade direito sagrado, e que, em ao de impugnao de paternidade o direito do menor que se acha em jogo. Lembra que Constituio Federal assegura criana o direito dignidade e ao respeito. 220 MARCO AURELIO S. VIANA

Adverte para a tutela do bem do menor, que hoje se destaca de forma indiscutvel, e se sobreleva sempre. E diz mais: no se pode inibir a produo de provas cientficas existentes e admitidas, apoiado em precedentes do STF e do prprio STJ, e no se deve mais ficar atado a normas ultrapassadas em detrimento da verdade real. O voto do Rel. Min. Slvio de Figueiredo foi acompanhado pelo Min. Athos Carneiro, que ressaltou ser bastante o adultrio da mulher quando comprovado pelos exames genticos que a cincia moderna proporciona em auxlio do jurista. Lembrou, ainda, que o Pretrio Excelso tem admitido interpretao no restritiva do art. 340, quando notria a separao de fato, e no separao legal, como anuncia o seu inciso II. Divergiu o Min. Barros Monteiro, com voto vencido, sustentando que s cabe a negatrio nos casos elencados no art. 340 do Cdigo Civil. Em aval de sua tese lembra inexistir qualquer interpretao doutrinria ou jurisprudencial que abone a tese vencedora. A nosso ver, melhor o entendimento esposado pelo voto vencedor. A inexistncia de doutrina, apoiando o entendimento do relator prende-se ao fato de se tratar de matria nova. Mas agora ela comea a ser ventilada, como j vimos e estamos abordando. Em verdade, por todos os motivos que elencamos no resta qualquer dvida que a pretenso pode ser deduzida independentemente da ocorrncia das hipteses previstas no art. 340 do Cdigo Civil, pois a alegao poder ser corroborada pelo adultrio, pela confisso materna e pelo exame cientfico que se fizer. Alm disso, no vemos obstculo para que o prprio menor acione o pai legal, negando a paternidade, pois se trata de exerccio de direito dignidade. Certamente por isso que a Lei n. 8.560/92 no repetiu a segunda parte do art. 362 do diploma civil, pois a nova ordem mais favorvel ao menor. Ponderamos, por derradeiro, que prevalece a imprescritibilidade, porque a prescrio incompatvel com as aes de Estado e s se justificava no sistema anterior do Cdigo Civil, situao que no mais persiste. & 6 AO DE PROVA DE FILIAO

O art. 350 do diploma civil contemplava a ao de prova da filiao legtima, tambm conhecida como ao de reclamao de estado, Mereceu destaque as consideraes do Subprocurador-Geral, Prof. Osmar Brina, que se transcreve: "Saber a verdade sobre a sua

paternidade um legtimo interesse da criana. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar". CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 221

ao de verificao de estado, ao de vindicao do estado de legitimidade. O que se perseguia era o reconhecimento da qualidade de filho legtimo de seus pais, que lhe negavam essa legitimidade. Com a nova ordem legal, fruto da orientao imprimida pelo 6 do art. 227 da Carta Magna, o citado art. 350 perde eficcia. O reconhecimento da filiao repousa no fato biolgico, perdendo o vocbulo legtimo o significado jurdico. Por via de conseqncia, atingido o art. 351, tambm. & 7 AO CONTRA O VNCULO DA MATERNIDADE

Nada impede que seja aforada ao visando provar que o filho no nasceu da mulher casada. Denomina-se esse feito de impugnao de legitimidade e era manejado contra os supostos pais ou a mulher, quando viva. Em que pese no haver mais filiao legtima, possvel que haja interesse em se atacar o vnculo da maternidade. Os fundamentos variam: falta de identidade entre a criana nascida da mulher e a pessoa que ostenta a condio de filho. o caso de substituio de recm-nascido; simulao de parto: o filho no nasceu da esposa: falsidade instrumental ou ideolgica do assento do nascimento, em que a pessoa passa por filha do casal e no o . Esta ltima hiptese muito comum, porque casais sem filhos tm lanado mo dessa soluo. Trata-se, ainda, de ilcito penal; nascimento do filho mais de trezentos dias aps a dissoluo da sociedade conjugal. A ao imprescritvel e pode ser exercida por qualquer pessoa. & 8 PROVA DE FILIAO

Na primeira edio sustentamos que o art. 347 do Cdigo Civil perdeu eficcia, porque chocava-se com a vedao introduzida pela Constituio Federal de 1988, que probe designaes discriminatrias relativas filiao e assegura aos filhos os mesmos direitos e qualificaes. O dispositivo em questo enunciava que a filiao legtima provava-se pela certido do termo de nascimento, inscrito no Registro Civil. Com o advento da Lei n. 8.560/92 o artigo em considerao foi revogado por fora do art. 10 da lei especial. 222 MARCO AURELIO S. VIANA

O art. 348 do Cdigo Civil estatui que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Em outras palavras: ningum pode pretender estado diferente do que consta do registro de nascimento, a menos que tenha havido erro ou falsidade, militando a fora probante do registro em favor do inscrito.3" Cuida-se de presuno iuris tantum, que

cede nas hipteses que o dispositivo indica. Cuida-se de ao declaratria de inexistncia de filiao, para a qual est legitimado o filho, assim como qualquer interessado. Exemplo: certa pessoa comparece a cartrio e declara o nascimento de uma criana, filha legtima do declarante e de sua mulher, quando o evento no se verificou. H uma falsidade com a alterao da verdade material das declaraes. O registro pode ser atacado mediante processo contencioso, nos termos do art.113 da Lei n. 6.015/77 (Lei dos Registros Pblicos). & 9 A LEGITIMAO O Cdigo Civil disciplinava, nos arts. 352 a 354, o instituto da legitimao. Ela fazia desaparecer a ilegitimidade originria, ensejando aos pais reparar a falta de casamento e de obter, pelo subseqente matrimnio, uma posio familiar regular por parte do filho. Era o meio jurdico de tornar legtimos os filhos, que no o eram por terem sido gerados fora do casamento. Tratava-se de herana do direito romano, onde surgiu para combater o concubinato, e, mais particularmente, dentre as modalidades existentes, a legitimao per subsequens matrimonium. Com a norma constitucional que manda sejam afastadas as discriminaes, e que coloca no mesmo plano os filhos havidos ou no da relao de casamento, o instituto perde sentido. Atinge-se, tambm, o art. 29, 1, c, da Lei n. 6.015/77.

Captulo 16 - DA FILIAO FORA DO CASAMENTO Sumrio 1 Direito anterior 2 A nova ordem legal 3 Reconhecimento voluntrio 4 Ao de investigao de paternidade 5 Ao de investigao de maternidade 6 Efeitos & 1 DIREITO ANTERIOR

No estudo realizado a respeito da filiao no casamento, observamos que a Constituio Federal introduziu a paridade entre os filhos, o que implicou fim das discriminaes anteriores. Os filhos nascidos fora da relao de casamento tm os mesmos direitos daqueles havidos de pais casados. Tm as mesmas qualificaes, e esto proibidas as designaes discriminatrias ( 6, art. 227). Assim, pouco importando a situao dos genitores, filho sempre filho. No direito anterior considerava-se filhos ilegtimos aqueles nascidos de pais entre os quais inexistia vnculo matrimonial. Conheciam a seguinte classificao: a) naturais: nascidos de genitores entre os quais no h impedimento matrimonial poca da concepo, seja decorrente de parentesco ou casamento anterior; b) esprios: nascidos da unio entre homem e mulher entre os quais havia um dos impedimentos acima apontados, por ocasio da concepo. Subdividiam-se em incestuosos, quando o impedimento era parentesco natural, civil ou afim; adulterinos, se havia casamento anterior de um dos genitores. Em que pese a paridade legal, os filhos havidos fora do casamento no tm a seu favor a presuno de paternidade, que favorece os filhos nascidos de pais casados. No casamento, como estudamos, provada a filiao materna, a paternidade decorre naturalmente, pela presuno: pater vero is est quem nuptiae demonstrant. Em se tratando de filho fruto de relao fora do casamento, a frmula diversa: pater semper in certus. Maternidade e paternidade so independentes. Provada aquela, esta pode permanecer ignorada. Os filhos extramatrimoniais dependem de prvio reconhecimento, que pode ser voluntrio, quando decorre de livre vontade dos pais, ou de um deles, ou coativo, que resulta de sentena judicial. Assim, 226 MARCO AURELIO S. VIANA enquanto a paternidade, em se tratando de filho nascido de pais casados, obtm-se opes legis, pelo fato em si do casamento dos pais aquele cujos pais no esto ligados pelo vnculo matrimonial depende de ato

voluntrio e espontneo, em que se confessa e atesta uma verdade at ento ignorada, ou de declarao judicial, aps investigao que se realiza judicialmente. Os filhos naturais podiam ser reconhecidos pelos pais, em conjunto ou separadamente. Era a regra do art. 355 do Cdigo Civil, que devemos entender, hoje, de forma ampla, j que caiu a vedao quanto aos filhos adulterinos e incestuosos. Mas os filhos adulterinos e os incestuosos conheciam restries, por fora do art. 358, hoje revogado pela Lei n. 7.841/89. O rigor do citado art. 358, que mereceu crticas de Clvis Bevilqua, foi abrandado pela Lei n. 4.737/42, que permitiu o reconhecimento de filho havido fora do matrimnio, depois do desquite. Admitia-se o reconhecimento voluntrio e o coativo. A interpretao caminhou no sentido de serem contemplados todos os filhos fora da relao de casamento, alcanando os adulterinos em geral. Com a Lei n. 883/49 venceu-se uma outra controvrsia. Havia quem sustentasse que o art. 1 da Lei n. 4.737l42 alcanava apenas a dissoluo da sociedade conjugal por morte ou pela anulao. A Lei n. 883/49 disps que era possvel o reconhecimento voluntrio ou coativo do adulterino, uma vez dissolvida a sociedade conjugal. Admitia-se que o filho acionasse o pai, em segredo de justia, para obter alimentos, apurando-se a filiao apenas para fins de alimentos. Os incestuosos no podiam manejar a investigao de paternidade, embora houvesse quem sustentasse que eles podiam demandar para apurar a filiao visando alimentos. No campo do direito sucessrio, o adulterino, se fosse o nico herdeiro da classe dos descendentes, herdava a totalidade dos bens deixados pelo seu genitor, a menos que tivesse morrido sem testamento e houvesse sido casado pelo regime de separao de bens. Nesta hiptese, se fosse o nico descendente, herdava a metade dos bens. Se concorria com irmos legtimos ou legitimados, cabia-lhe igual quinho. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA & 2 A NOVA ORDEM LEGAL A paridade entre os filhos significa o derradeiro estgio na evoluo operada em favor daqueles que nascem de relaes extramatrimoniais. Isso implica perda de eficcia de alguns dispositivos do Cdigo Civil, da Lei n. 883/49 e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Os arts. 355 e 357, que cuidavam da perfilhao foram atingidos, o que veremos no n. 3, infra. O art. 358 foi revogado pela Lei n. 7.481/89. O art. 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente foi revogado, o que examinaremos no n. 3, infra. O art. 363 atingido, devendo-se afastar a referncia aos filhos ilegtimos e a restrio nele contida. Os filhos havidos fora do casamento podem demandar o reconhecimento da filiao, sem distino de qualquer espcie. Perde eficcia o art. 364, que dispunha a respeito do reconhecimento da maternidade, pois o direito de demandar a maternidade e a paternidade esto no mesmo plano. O reconhecimento 227

do estado de filiao se faz sem qualquer restrio (art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Foram revogados, tambm, os arts. 332, 337 e 347, todos do Cdigo Civil, por fora do art.10 da Lei n. 8.560/92. Perdem eficcia os arts. 1, 3, 4, 7, 8 e 9da Lei n. 883/49, por serem incompatveis com a nova situao jurdica dos filhos extramatrimoniais. & 3 RECONHECIMENTO VOLUNTRIO

O art. 355 do Cdigo Civil enunciava que "o filho ilegtimo pode ser reconhecido pelos pais conjunta ou separadamente". No art. 357 o diploma Civil indicava as formas do reconhecimento voluntrio, que eram: a) no prprio termo de nascimento; b) mediante escritura pblica; c) por testamento. Posteriormente o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13/7/90) voltou ao tema e, no art. 26, repetiu a norma dos arts. 355 e 357 do diploma civil, acrescentando que o reconhecimento poderia se fazer, tambm, por outro documento pblico. No direito francs operou-se significativa evoluo com a Lei de 3 de janeiro de 1972, desaparecendo a distino entre natural simples, adulterino ou incestuoso, tomando-se a denominao filho natural, com reflexos no campo do reconhecimento da paternidade. V. JUGLART, Michel de. Cours de droir civil, t.1, p. 472; DUPONT Delestraint. Droit civil p. 108. 228 MARCO AURELIO S. VIANA

Finalmente, veio a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias. A Lei especial, no art.1, depois de estatuir que o reconhecimento irrevogvel, elenca as formas de reconhecimento voluntrio, que se d: a) no registro de nascimento; b) por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; c) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; d) por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. A nosso ver perderam eficcia os arts. 355 e 357, ambos do Cdigo Civil, e o art. 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente, j que a Lei n. 8.560/92 esgotou a matria que era antes regulada pelo diploma civil e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. O reconhecimento voluntrio ou perfilhao ato eminentemente pessoal que emana dos pais, ou de um s deles, conforme seja paterna ou materna. Reclama-se aptido natural para saber o que se faz. Os

interditados e os que sofrem notoriamente das faculdades mentais no esto autorizados ao reconhecimento. Os relativamente incapazes no precisam de assistncia de pai, ou de tutor. Mister esclarecer, contudo, que se lhe falta capacidade para comparecer em ato autntico (escritura pblica), sem assistncia, a restrio no afeta o reconhecimento por via testamentria, porque o testamento pode ser feito por menor pbere, sem assistncia (art. 1.627 do CC). Com pertinncia ao assento de nascimento, sendo relativamente incapaz o declarante, no h proibio, porque o assento de nascimento atesta um fato, que no vedado ao menor relativamente incapaz. Trata-se de ato declarativo, porque temos a demonstrao da filiao. O pai ou a me faz uma declarao de que gerou o filho. O reconhecimento no estabelece o lao entre pai e filho, que resulta da gerao, mas apenas constata a filiao. CURSO 229 O ato formal, porque est submetido forma prescrita em lei. Cumpre-nos o exame das formas de perfilhao contempladas pelo direito positivo ptrio. a) Termo de nascimento - Em se tratando de reconhecimento lanado no prprio termo de nascimento, quem faz a declarao comparece perante o Registro Civil, manifesta sua vontade e ape sua assinatura, pessoalmente, ou por procurador. Se a me indica o pai, o seu nome no pode ser registrado, nem vale como confisso paterna (art. 59 da Lei dos Registros Pblicos). A paternidade s lanada no registro quando o pai comparece, declara e assina, na presena de testemunhas. b) Escritura pblica - possvel o reconhecimento por escritura pblica, lavrada por tabelio competente, em suas notas, com observncia das formalidades legais. irretratvel desde o lanamento da assinatura do declarante e das testemunhas. No se reclama que a declarao seja o objeto especfico do instrumento, podendo-se fazer de modo incidente ou acessrio, em qualquer ato notarial, mas de forma explcita e inequvoca. bastante que se faa perante pessoa que tenha f pblica, pelo que vale a declarao constante de termo judicial. c) Escrito particular - Estudando a espcie, Joo Baptista Villela, pondera, com propriedade, que se ganha em facilidade para o reconhecimento, mas h perda quanto segurana do ato. Reconhecendo que a forma pblica onerosa e menos expedita, o doutrinador entende que ela cobra maior teor de determinao, conselho e prudncia na emisso da vontade, a par da estabilidade e firmeza do ato. Conclui que h bons motivos para no se ter por sbia a opo do legislador. Pertinente a crtica. O escrito particular sempre foi admitido como subsdio para a ao de investigao de paternidade. O escrito particular dever conter os mesmos requisitos reclamados para a escritura pblica, trazendo a qualificao do declarante, do filho, ou seja, indispensvel que seja possvel aquilatar que se busca DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

estabelecer a filiao. A perfilhao deve ser o objeto especfico do escrito, porque se 230 MARCO AURELIO S. VIANA

perde muito em segurana e estabilidade. Admiti-la de modo incidente ou acessrio, como se d com a escritura pblica, ensejar manobras. O escrito particular ser levado ao Registro Civil das Pessoas Naturais, para averbao (art. 29, 1, da Lei n. 6.015/73), ficando arquivado. d) Testamento - O testamento forma hbil ao reconhecimento voluntrio. Escolhida a forma pblica, sua revogao no atinge o reconhecimento, valendo como escritura pblica de reconhecimento. Se adotada a forma particular, o cerrado, a revogao no prejudica como escrito do perfilhante servindo de prova em ao em que se demande a filiao. O 1 do art. 1 da Lei n. 883/49, com a redao da Lei n. 6.515/77, estatua que o filho podia ser reconhecido por testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento, que era, nesta parte, irrevogvel. A nulidade do testamento no implica invalidade do reconhecimento, a menos que venha a atingir a declarao de vontade no aspecto intrnseco, como se d no caso de demncia do testador. O reconhecimento voluntrio irrevogvel. uma confisso com carter declarativo, de onde deflui a irrevogabilidade, que s se atinge se inquinada de vcio ou defeito. o que se passa quando h incapacidade do perfilhante, possvel provar a impossibilidade do vnculo da filiao, dentre outras hipteses, como o erro ou a coao. A Lei n. 8.560/92, quando dispe a respeito do reconhecimento por testamento, diz que ele vale ainda que incidentalmente manifestado. Examinando a espcie, j se observou que apesar da m qualidade sinttica da construo, o que o dispositivo legal persegue deixar claro que o reconhecimento pode ser manifestado incidentalmente, o que, em verdade, sempre foi admitido. e) Manifestao expressa e direta perante o juiz - O Estatuto da Criana e do Adolescente j contemplava a espcie, porque falava em documento pblico (art. 26). Ora, a manifestao perante o juiz, tomada a termo, converte-se em documento pblico. No estudo do tema, Orlando Gomes j sustentava que produzia o mesmo efeito da escritura pblica a declarao constante de termo judicial, por se tratar de confisso perante pessoa que tem f pblica. CURSO 231 O reconhecimento sob essa forma no precisa ser o objeto principal e nico do ato que o contm. A perfilhao pode preceder ao nascimento, mas o filho j deve estar concebido, caso contrrio ficaria sem objeto. DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

 possvel que se faa aps a morte do filho, se ele tiver deixado descendncia. O reconhecimento do filho maior demanda seu consentimento, mas dispensvel sua manifestao simultnea, podendo ter lugar posteriormente. Admite-se que o consentimento seja provocado por terceiro. Se o filho no consente, o ato nulo de pleno direito. O art. 4o da Lei n. 8.560/92 estatui que "o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento". Essa regra j estava na primeira parte do art. 362 do Cdigo Civil. Na sua interpretao Clvis Bevilqua ensina que o reconhecimento interessa ao perfilhado de maneira direta, para atribuio de um estado civil, que pode no lhe convir, pois, ao lado dos direitos e vantagens que da decorrem, encontramos deveres e a criao de direitos para o perfilhante. Reportando-se lio citada, Caio Mrio da Silva Pereira sustenta que a anuncia do perfilhado complementar ao ato. O legislador, repetindo a primeira parte do art. 362 do diploma civil, no fugiu do sistema em vigor at o advento da lei especial. Os efeitos morais e materiais de relevncia, que a perfilhao envolve, continuam de p. No campo moral o reconhecimento vai estabelecer relao de parentesco entre perfilhante e perfilhado, enquanto, no campo material, gera relaes sucessrias e obrigaes alimentcias, com carter recproco. Pode ser constrangedor para o filho ver proclamado um parentesco que o humilha e o desagrada (principalmente se tal fato no corresponder verdade), sem contar os inconvenientes no campo patrimonial. Se em relao ao filho maior nada mudou com a lei especial, o mesmo no se pode dizer em relao ao filho menor. A Lei n. 8.560/92, no art. 4, no repetiu a segunda parte do art. 362, que lhe permitia impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguiam maioridade ou emancipao. O prazo era de decadncia. A ao denominava-se ao de contestao de reconhecimento. 232 MARCO AURELIO S. VIANA

No exame da espcie j se firmou que a revogao assevera-se irrefutvel, acrescentando pontos negativos lei.2fi bem verdade que o art. 10 dispe a respeito da revogao de alguns artigos do Cdigo Civil, mas no se reporta ao art. 362. No art.10 temos revogao expressa, porque a lei nova declara taxativamente o texto que revoga. Mas, ao lado dessa forma de revogao, temos a tcita, de que cuida o art. 2, 1, da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que oferece critrio legal para sabermos se houve ou no revogao. A soluo no fica a critrio do intrprete. Traria perplexidade e seria inoportuno que duas leis que se contradigam continuassem a vigorar. A Lei n. 8.560/92 esgotou a matria relativa filiao, revogando o art. 362. A fissura aberta no sistema no se justifica. No estudo do art. 362 do Cdigo Civil a melhor doutrina manifestava-se em um s sentido, reconhecendo que a gravidade da matria para o indivduo justifica a soluo do diploma civil. No nos parece, contudo, que o menor tenha ficado desamparado.

Melhor seria que a espcie viesse em texto expresso de lei. Mas os princpios que informam a espcie no direito positivo asseguram a tutela adequada. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor a respeito da colocao em famlia substituta, que se faz por guarda, tutela ou adoo, determina que, sempre que possvel, a criana ou adolescente devero ser previamente ouvidos e suas opinies devidamente consideradas (art. 30, 1). Na hiptese de adoo, se tiver mais de doze anos de idade, ser necessrio o seu consentimento (art. 45, 2). A adoo disciplinada pelo Estatuto um fictio iuris, que estabelece uma relao de parentesco, que independe do fato natural da procriao. manifestao da desbiologizao da paternidade; no campo pessoal, ela introduz o adotado na famlia do adotante de forma completa, cessando a filiao biolgica. O vnculo que se estabelece "irrevogvel", e o adotivo em tudo igual aos filhos nascidos no casamento ou fora do casamento. curioso que, para um ato de to grande alcance o Estatuto reclame e exija o consentimento do maior de doze anos, e em outra lei tenhamos CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 233

soluo que colide frontalmente com o avano que aquele significou. Se para deixar sua famlia de sangue e ser admitido em outra famlia, pelo instituto da adoo, indispensvel o consentimento do menor, por que em matria de perfilhao diferente? Resta ao perfilhado, ajuizar ao de investigao de paternidade, apoiado no art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, porque o estado de filiao pode ser reconhecido a qualquer tempo, sem qualquer restrio. Em matria de filiao o direito ao reconhecimento do estado de filiao no conhece restries.3o Provada a paternidade o registro de nascimento anterior cancelado. O reconhecimento no ser subordinado a condio ou termo (art. 361 do CC). Reconhecido o filho havido fora da relao do casamento, procede-se ao registro, sem discriminao ou qualificao. O assento no far referncia ilegitimidade, o que no constar, tambm, das certides (art. 5 da Lei n. 8.560/92). No h obstculo, outrossim, a que o homem casado reconhea filho havido fora do casamento. Efeitos - O reconhecimento tem efeito retroativo (ex tunc), ou seja, remonta data do nascimento, ou mesmo de sua concepo. Ele tem cunho declarativo, porque temos uma vinculao filiao biolgica, que lhe subjacente, atribuindo-se ao filho direitos e deveres fundados na relao de paternidade, que de biolgica converte-se em jurdica. absoluto, tendo validade erga omnes, ou seja, vale tanto entre as partes ou interessados diretos, como em relao a terceiros. indivisvel, porque outra soluo levaria incerteza na qualificao. Uma pessoa no pode ser filho parcialmente ou por certo tempo. Assim, como estado uno, o estado de filiao, que decorre do reconhecimento, tambm o . incondicionado, no se podendo subordinar a condio ou termo, como

j vimos. irrevogvel, ou seja, "uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconhecimento, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir a consistncia jurdica de um ato perfeito". 234 MARCO AURELIO S. VIANA

Os efeitos so de ordem pessoal e patrimonial. Os filhos havidos fora do casamento esto em tudo equiparados aos filhos nascidos em relao matrimonial. Podem pedir alimentos e concorrem sucesso. Com pertinncia ao ptrio poder, o filho fica sob o poder genitor que o houver reconhecido. No nos parece que continue a prevalecer a parte final do art. 360 do Cdigo Civil, que atribui ao pai o poder na hiptese de reconhecimento por ambos os progenitores. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, razo pela qual no se justifica que o pai goze de qualquer privilgio. Alm disso, deve prevalecer o "bem do menor". Se a perfilhao se faz apenas por um dos progenitores, o perfilhado s poder residir no lar conjugal com o consentimento do outro (art. 359 do CC). Usar o nome paterno. & 4 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

A tutela do estado civil conhece remdios especficos: as denominadas aes de estado. Entre elas temos a ao de investigao de paternidade, que envolve o estado relativo filiao, tendo por fundamento o estado de filho. Se o reconhecimento no se faz espontaneamente, a filiao pode ser investigada judicialmente, por meio da ao em estudo." O filho vem a juzo esclarecer quem seu pai. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel. Nesse sentido o enunciado do art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, acolhendo o que j estava na doutrina e na jurisprudncia, em que pese as vacilaes em relao imprescritibilidade. Realmente estabeleceu-se polmica a respeito da imprescritibilidade da ao investigatria, encontrando-se, na doutrina e na jurisprudncia, defensores das duas posies, ou seja, h quem sustente ser prescritvel e quem se coloque em sentido oposto. Sem razo aqueles que defendem a prescritibilidade porque confundem a ao de estado e os efeitos da sentena exarada nessas aes. Sendo o estado imprescritvel, como j estudamos, o direito de ao que visa obteno do estado de filho conhece o mesmo carter. Os efeitos patrimoniais que prescrevem, como de resto todo direito desta espcie. CURSO 235 indisponvel, porque no admite transferncia ou transao. So indeclinveis, porque so emanaes da personalidade. DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Sendo a legitimao ativa deferida apenas ao filho, direito personalssimo. Prosperou o sistema permissivo do reconhecimento judicial, apoiado na existncia do vnculo de sangue, deixando de reconhecer apenas o parentesco materno, como se passava no direito romano anterior s Novelas. O reconhecimento compulsrio da paternidade hoje aceito universalmente, vencidos os preconceitos do passado, que levaram proibio ou a restries. Com a paridade dos filhos que a Constituio Federal consagrou, abriuse campo ampla investigao da paternidade e da maternidade. No vamos nos deter no estudo da evoluo do direito de reconhecimento do estado de filiao. Lembramos apenas que o Cdigo Civil ptrio tem suas razes sociolgicas no Sculo XIX, refletindo a situao social ento vigente. Se examinarmos os sistemas jurdicos do sculo passado veremos que os filhos naturais conheciam tratamento dspare. O Cdigo Civil italiano de 1865 admitia o reconhecimento espontneo dos filhos naturais (no incestuosos ou adulterinos), mas vedava a pesquisa da paternidade. O Cdigo Civil portugus de 1867 proibia a investigao da paternidade, abrindo exceo para as hipteses de escrito do pai, posse de estado e estupro ou rapto coincidente com a concepo. Admitia o reconhecimento espontneo, menos dos esprios. O Cdigo chileno admitia o reconhecimento dos ilegtimos, mas a investigao da paternidade somente para fins de alimentos. O Cdigo argentino de 1860 admitia a pesquisa paternal. O Cdigo uruguaio somente consentia na investigao nas hipteses de rapto ou violao. Mas no sculo passado que se inicia a luta em benefcio dos filhos bastardos com Luarenta, Cimbali, e, entre ns, Clvis Bevilqua. A jurisprudncia francesa amplia as hipteses de "seduo por promessa de casamento", abuso de autoridade e manobras dolosas. O movimento liberal refletiu no campo legislativo e pouco a pouco temos uma significativa tutela dos filhos havidos fora do casamento. Nessa linha a lei francesa de 16 de novembro de 1912, disciplinando a investigao de paternidade com efeitos de ordem moral (ptrio poder, etc.), alimentos e sucesso. A lei portuguesa de 25 de dezembro de 1910 permite, tambm, a investigao da paternidade. 236 MARCO AURELIO S. VIANA

No Brasil, Clvis Bevilqua advogou a causa dos filhos naturais. O diploma civil acolheu a investigao compulsria, mas com restries aos adulterinos e os incestuosos, em nome da paz domstica, que prevaleceu sobre a dignidade pessoal. A tendncia moderna a prevalncia, a abertura dos ordenamentos jurdicos atuais para o critrio da verdade biolgica em detrimento daquele outro que o da verdade legal. Nessa linha o Cdigo Civil portugus dispe que nas

aes relativas filiao so admitidos como meios de prova os exames hematolgicos e quaisquer outros meios cientificamente comprovados. O Direito quer que o pai biolgico seja o pai jurdico. Me aquela que ofereceu o vulo e o ventre; pai aquele cujo esperma fecundou o vulo. Observamos, contudo, que no direito holands possvel que a paternidade no repouse em base biolgica, por ser o ato de reconhecimento constitutivo e no declaratrio. Como a me pode vetar o reconhecimento, vivel a subtrao da paternidade do determinismo biolgico da reproduo. Evidencia-se a desbiologizao da paternidade. Dentro dessa linha de coincidncia da paternidade legal com a verdade biolgica o Estatuto da Criana e do Adolescente admite que o reconhecimento do estado de filiao se faa sem restries. A soluo est em consonncia com a regra constitucional da paridade entre os filhos. A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, atingiu o art. 358 do Cdigo Civil, afastando as discriminaes que existiam em relao aos adulterinos e incestuosos. A Constituio Federal j havia promovido a plena igualdade entre os filhos havidos ou no no matrimnio. Estabeleceu, ainda, como dever da famlia, da sociedade e do Estado a tutela do "bem do menor" the best interest of child do direito americano; o kindeswohl do direito germnico -, que podemos resumir como a prevalncia do interesse do menor, permitindo-lhe o desenvolvimento integral, que vai alm de sua maturidade biolgica, seno como verdadeira e integral autosuficincia. No se pode negar que estamos diante de uma nova ordem em matria de filiao, tendo havido um deslocamento da tutela jurdica no mbito do direito de famlia. A disciplina jurdica da famlia e da filiao antes se voltava para mxima proteo da paz domstica, considerando-se a famlia um bem em si mesmo. Hoje mantm-se inalterada a importncia da famlia para a formao da personalidade do indivduo, mas prevalece a tutela da dignidade humana. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 237

A toda evidncia que no se pode mais solucionar questes envolvendo a filiao sem ter em mente as transformaes havidas. A Lei n. 8.560/92, dispondo a respeito da investigao da paternidade, traz inovaes, que passaremos a estudar. O juiz procedendo de ofcio - A Lei n. 8.560/92 introduz no direito ptrio a figura da "averiguao oficiosa da paternidade". Ela conhecida do direito portugus. A lei especial determina ao oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, havendo registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, que ele remeta ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. Recebida a notificao, a atuao do juiz tem o seguinte territrio: a) em qualquer caso mandar notificar o suposto pai, independente do seu estado civil. A referncia ao estado civil afigura-se desnecessria,

no apenas em decorrncia da paridade entre os filhos, mas, tambm, porque o art. 358 do Cdigo Civil foi revogado pela Lei n. 7.841/89. Alm disso, o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente permite a investigao da paternidade sem restries; b) a notificao se faz para que o indigitado pai se manifeste a respeito da paternidade que lhe atribuda. O juiz atua de ofcio, conduzindo sindicncia que se far em segredo de justia se ele entender necessrio. O suposto pai ser notificado para que, em trinta dias, se manifeste a respeito da paternidade que lhe atribuda. Com a notificao trs caminhos so oferecidos ao suposto pai: 1. ele comparece e nega a paternidade; ou 2. no atende notificao; ou 3. confirma a paternidade. Nas duas primeiras hipteses, o juiz simplesmente remeter os autos ao Ministrio Pblico. Nada mais lhe cabe fazer. Se o notificado comparece e admite a paternidade, lavra-se termo de reconhecimento, e remetida certido ao oficial do registro para que proceda averbao. O juiz ouvir a me, sempre que possvel. 238 MARCO AURELIO S. VIANA

A atuao do juiz por demais singela e no se justifica impor-lhe mais uma atribuio, quando sabemos da carga de trabalho que a Justia enfrenta. At mesmo ouvir a me do menor assevera-se pouco provvel, quando as pautas esto sempre sobrecarregadas. No que diz respeito competncia para recebimento do expediente do oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, a lei se omite. No Estado de Minas Gerias a Instruo n. 207/93 da Corregedoria de Justia traou a seguinte orientao: a) na Comarca de Belo Horizonte e naquelas em que houver Vara de Registro Pblico, a remessa da certido do registro com as informaes exigidas por lei feita para os Juzes das Varas dos Registros Pblicos (Lei n. 7.655, de 21/12/79, arts. 73, 1, II, e 72, XLIII); b) nas demais comarcas do Estado a remessa do expediente se faz para os Juzes de Direito com competncia civil (art. 72, XLIII, da lei supracitada). No Estado de So Paulo o encaminhamento se faz ao Juiz-Corregedor Permanente do Ofcio do Registro Civil (Provimento n. 494, de 28 de maio de 1993). A soluo encontrada pela lei especial fere a tradio do direito processual civil, porque o poder-dever do Estado declarar o direito esteve vinculado iniciativa da parte. o que se colhe nos arts. 2 e 262 do Cdigo de Processo Civil. A jurisdio deve ser provocada, o que est no "princpio da demanda". (Ne procedat iudex ex officio e nemo iudex sineb actore). Nas poucas hipteses em que o juiz atua de ofcio, como se d,

por exemplo, com o incio do inventrio, o que orienta a soluo a utilidade do ato. Na "averiguao oficiosa da paternidade" no se vislumbra esse cunho de utilidade, porque ele preside uma sindicncia a respeito da filiao, atuando a partir de uma alegao feita ao oficial do Registro de Pessoas Naturais. Nada se decide, nem se pratica qualquer ato que justifique a atribuio dada pela lei especial. Sob o aspecto prtico surge um novo problema, especialmente nas comarcas do interior, em que o juiz que preside a averiguao o mesmo que ir dirimir a controvrsia: no se poder argir sua suspeio? Legitimao ativa e passiva - Consagrada a paridade entre os filhos, desapareceram as distines que informavam o direito anterior. Os filhos adulterinos, como enfatizamos, conheciam posio de inferioridade, porque s podiam pedir o estado de filho aps a dissoluo da sociedade conjugal, se o pai fosse casado. Na constncia do casamento do genitor investigava-se a paternidade visando apenas alimentos. Os filhos incestuosos CURSO 239 ficavam afastados, embora, como encarecido, houvesse entendimento que lhe permitia a investigatria para fins de alimentos. Atualmente, com a nova ordem instituda pela Carta Magna, as restries e discriminaes desaparecem do universo jurdico ptrio. O filho extramatrimonial est em p de igualdade com aquele gerado na constncia do casamento. O filho poder pedir a obteno do estado a qualquer tempo. A ao de investigao de paternidade privativa do filho. Se ele morre antes de inici-la, seus herdeiros e sucessores ficam inibidos para o ajuizamento. Se a instncia estiver instaurada, eles tm legitimao para continu-la. Por isso que o direito personalssimo. Se menor, o ius actionis ser exercido representado pela me ou tutor. A legitimao passiva do pai ou dos seus herdeiros, se aquele falecido. No direito francs entende-se que a ao poder ser intentada contra menor, representado por quem tenha esse poder. No vemos obstculo a essa soluo no direito ptrio. Ponderamos que h julgado que entende inexistir legitimidade passiva com pertinncia a herdeiros de herdeiros, porque no representam o defunto. Vemos com reserva a tese, especialmente quando consideramos que o direito ao status de extrema importncia, no havendo razo para a distino, que o texto legal no apia, pois fala em herdeiros, sem maiores indagaes. Estaramos admitindo uma restrio que merece ser espantada. O 4 do art. 2 da Lei em estudo, atribui ao Ministrio Pblico, por seu representante, o direito de ajuizar a ao de investigao de paternidade. No 5 estatui que a iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede quem tenha legtimo interesse de intentar investigao, visando obter o pretendido reconhecimento. A nosso ver inconstitucional o 4 do art. 2, tese essa que demonstraremos. DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

H quem sustente que a legitimidade ad causam do Ministrio Pblico repousa no art.127 da Constituio Federal. Segundo quem assim pensa, a Lei Maior atribui ao Parquet a defesa dos direitos individuais indisponveis. No nos parece que seja assim. O art. 127 da Lei Maior fala em "interesse". No se confundem "direito" e "interesse" na dogmtica jurdica moderna. No direito temos 240 MARCO AURELIO S. VIANA

uma "esfera de poder", submetida ao senhorio da vontade, que a ordem jurdica reconhece, permitindo a defesa direta pelo indivduo. J no interesse apresenta-se um dever cuja observncia de interesse geral, que o Estado impe e fiscaliza. Quando os interesses do indivduo se consubstanciam nas permitidas manifestaes de sua vontade autnoma, apresentam-se como direitos. Se, no entanto, o interesse particular do indivduo tutelado pelo preceito estatudo no interesse geral, sua proteo se faz de modo reflexo, mas no se caracteriza como um direito, porque o interessado no dispe da faculdade de compelir quem o contraria a observar a norma, nem da faculdade de liber-lo do seu dever. As disposies que atribuem ao indivduo uma esfera de poder derivam de direitos subjetivos, enquanto das que estabelecem deveres a serem observados no interesse geral, no nascem para o indivduo direito algum, na acepo do vocbulo. No discrepa J. Cretella Jnior, ensinando que h "interesses", individuais e sociais, que admitem livre disposio pelas pessoas e a coletividade em ofensa a outras pessoas ou a grupo de pessoas. E assinala: "interesse" no "direito". "pretenso" no respaldada em norma jurdica. Abordando o conceito de "interesses", assinala que "interesse indisponvel" a pretenso que o interessado no pode transformar em vantagem ou benefcio usufruvel. Concorrendo "interesse indisponvel", individual ou social, a ao do indivduo ou do grupo cessa, j que existe pretenso, mas sem a respectiva ao assecuratria. por isso que a regra jurdica constitucional transfere a defesa dos "interesses individuais e sociais indisponveis" para a rea de competncia do Ministrio Pblico. Pensamos que o art. 127 da Constituio Federal no respalda a pretendida legitimao do Ministrio Pblico. A ele cabe a defesa de "interesses", em que se destaca um dever que de interesse geral, que o Estado impe e fiscaliza, atribuindo-lhe sua defesa. J no "direito" h ao que assegura ao titular a defesa direta. As figuras no se confundem. O incapaz dispe de quem o representa. A esse representante cabe a iniciativa, que uma opo individual e que envolve o exerccio de um direito personalssimo. No h interesse que se exercita de modo reflexo, nem pretenso sem ao assecuratria. Muito ao contrrio o direito a ver reconhecido o estado de filiao personalssimo - e o que est no art.

CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 241 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente -, havendo uma esfera de poder submetida ao senhorio da vontade, reconhecido pela ordem jurdica, e que o titular pode defender diretamente. Alm disso, intervindo nas aes de investigao de paternidade como custos legis, a toda evidncia que h afronta ao art. 128, 5, II, b, da Lei Maior. Examinando a espcie Caio Mrio da Silva Pereira, jurista por todos respeitado, sustenta que estranho, ou ilgico a competncia do Ministrio Pblico, mas como se trata de "competncia", que matria de ordem pblica, no vingaria nosso entendimento. No podemos acolher essa tese, porque a regra jurdica constitucional (art.129, IX, da Constituio Federal) permite que o Ministrio Pblico exera outras funes que lhe forem conferidas, desde compatveis com sua finalidade. A nosso ver no existe qualquer compatibilidade entre suas funes institucionais e legitimidade ativa para ajuizamento de ao de investigao de paternidade. Suas funes institucionais envolvem o Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial ao fiel cumprimento da prestao jurisdicional do estado, envolvendo a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Manejar ao de investigao de paternidade estranho aos limites indicados, havendo inegvel afronta autonomia da pessoa humana e violao indiscutvel ao instituto da representao. Da livre investigao da paternidade - Dentro da linha de coincidncia da paternidade jurdica com a verdade biolgica, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 27, enuncia que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio. A primeira observao que se deve fazer, no que concerne ao reconhecimento da paternidade, que para aforar a ao necessrio que se saiba a maternidade, ou que se venha a estabelecer essa relao. O pai aquele que manteve relaes sexuais com a me. Sem esta no se tem aquela. O exerccio da ao alcana todos os filhos, mesmo aqueles concebidos na constncia do casamento. 242 MARCO AURELIO S. VIANA

Confrontando o enunciado do art. 27 com a norma contida no art. 363 do Cdigo Civil, no difcil constatar que houve significativo avano. Na 1 edio sustentamos a plena vigncia do art. 363, e, por via de conseqncia, que prevalecia a enumerao taxativa contida no dispositivo legal. O diploma civil estatua que s se permitia litigar em juzo nos casos que o art. 363 contempla, e que eram: concubinato, rapto, relaes sexuais no perodo da concepo e escrito do suposto pai, reconhecendo a paternidade. Parece-nos, contudo, que devemos rever nossa posio, alertados pela lio de Gustavo Tepedino, que, estudando a espcie, observou que no mais se faz necessrio prefigurarem as

condies enunciadas no art. 363, desde que possa ser evidenciada a paternidade. Efetivamente o art. 27 diz textualmente que o direito de ver reconhecido o estado de filiao pode ser exercitado sem qualquer restrio. A nosso ver prevalece a livre investigao da paternidade, sem a necessidade da prova da existncia dos pressupostos objetivos ou condies de admissibilidade anteriores, que o art. 363 consagrava. importante notar que a soluo esposada pelo Cdigo Civil, que tem suas razes sociolgicas no Sculo XIX, estava em consonncia com outros sistemas jurdicos. Nesse passo o direito portugus antes da Reforma de 1977, onde se reclamava ao autor o dever de ultrapassar os obstculos prvios semeados no seu caminho, demonstrando a presena de uma das condies enumeradas. Atualmente a situao bem outra. Vigora o princpio da livre investigao, em que a prova da paternidade ampla e irrestrita. O que se tem como avano, tambm, um sistema de presunes, previstas no art. 1.871 do Cdigo Civil. Ocorrendo uma das hipteses indicadas presume-se a paternidade, invertendo-se o nus da prova. A Lei n. 8.560/ 92 deveria ter adotado o mesmo critrio. J temos defendido, mesmo em face do atual quadro legal, que seria possvel adotar-se esse caminho no direito ptrio. No direito argentino a soluo a mesma. A investigao O art.1871 do Cdigo Civil portugus estabelece o seguinte quadro de presunes: a) posse de estado; b) carta ou escrito do pretenso pai, em que declara inequivocamente sua paternidade; c) concubinato; d) seduo no perodo legal da concepo, sendo a mulher virgem e menor, ou se o consentimento foi obtido por abuso de confiana; e) promessa de casamento ou abuso de autoridade. Se o autor no se apia em nenhuma dessas hipteses, temos o que a doutrina denomina "ao de bica aberta". A prova do autor, que dever provar a coabitao e que ela foi a causa da gerao. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 24.3

ampla e h o mesmo sistema de presuno, s que restrito ao concubinato e a posse de estado. Isso no significa que seja bastante o exame de DNA. Ele apenas uma das provas a serem produzidas, devendo o magistrado examin-lo no contexto do processo, tema que examinaremos quando cuidarmos da prova em matria de investigao de paternidade. Prova - A prudncia orientar o juiz para que ele no seja instrumento de aventuras audaciosas, mas no deixe de amparar as pretenses justas. No campo das relaes sexuais, a prova direta sempre difcil, o que leva prevalncia dos indcios e presunes. A prova indireta, circunstancial e indiciria. A prova testemunhal admitida, mas sua avaliao exige cautela, porque os interesses em jogo podem sacrificar a verdade, sobretudo pelas amizades. As provas cientficas tm lugar de

destaque. o que se passa com o exame de grupos sangneos e de protenas do sangue, cuja margem de certeza de 98% e que servem apenas para excluir a paternidade. Mais recentemente a Engenharia Gentica desenvolveu a determinao da paternidade por "impresses digitais" de DNA. Esse exame parte do princpio de que cada ser humano geneticamente diferente de todos os demais, exceo feita aos gmeos univitelinos. Estudando as molculas de DNA (que so constituintes qumicos dos genes), seria possvel estabelecer as diferenas genticas, determinadas pelos prprios genes. Temos uma espcie de "impresso digital gentica", cuja confiabilidade, segundo especialistas, tanto para a excluso como para a incluso da paternidade seria superior a 99,9999%. A utilizao do DNA merece algumas consideraes. A primeira delas que o exame apenas uma das provas disposio do interessado. O laudo ser levado em considerao no contexto das provas testemunhais produzidas. A doutrina distingue entre a ao havendo casamento e fora do casamento. Se h casamento, o autor dever provar que ele foi concebido durante sua existncia, vindo sentena que constituir seu ttulo de estado; se no h matrimnio, deve provar o fato da gerao, com ampla investigao ou apresentando circunstncia que permitam inferi-la. 244 MARCO AURELIO S. VIANA

A nosso ver o autor no poder se louvar apenas no laudo, mas dever provar que houve relacionamento sexual entre sua me e o suposto pai no perodo da concepo. A prova mediante exame pelo mtodo de DNA no pode ser acolhida quando est isolada. A soluo correta, porque o que o exame oferece confiabilidade. E confiabilidade e/ou probabilidade no certeza. Como j foi firmado "a confiabilidade ato subjetivo, de contedo muito relativo, enquanto que a certeza a conformidade do conhecimento com a realidade da coisa que se conhece. A inteno do perito no caso de ter certeza absoluta e no apenas confiabilidade absoluta e/ou probabilidade absoluta, porque so dois termos que no admitem a seqncia absoluta, so conceitos relativos a si mesmos. Cuidando-se de prova cientfica indiscutvel que possam as partes indicar assistente tcnico (art. 421, 1, do CPC), que devem acompanhar toda a percia. Se para determinar a paternidade o exame pelo mtodo de DNA sofre as restries indicadas, o mesmo no se diga com relao excluso da paternidade. pacfico que a prova hematolgica tem fora excludente. Se j houver prova dessa natureza nos autos, dispensvel at mesmo o exame pelo mtodo de DNA. possvel que o ru no concorde em se submeter a exame pericial de DNA. Devemos ressaltar, inicialmente, que ningum pode ser forado a se submeter ao exame. Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da Constituio Federal), o que respalda esse entendimento. Entre os direitos da personalidade est o direito integridade fsica, que seria afrontado se o ru fosse obrigado a se submeter ao exame. Isso no significa, contudo, que a recusa pura e simples no tenha repercusso. Se existem elementos nos autos que indicam a paternidade, e o ru, tendo condies para suportar o preo do CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 245

exame, se recusa, seu comportamento milita a favor do autor. Mas se ele pessoa sem recursos, ou se no se vislumbra nos autos nenhum elemento srio de convico, a recusa no ter maiores conseqncias. A nosso ver o exame pelo mtodo de DNA outro recurso colocado disposio da Justia, mas no absoluto. O autor dever trazer outras provas aos autos, demonstrando que sua me relacionou-se sexualmente com o suposto pai no perodo da concepo. Para isso dispe de todas as provas em direito permitidas, entre elas a existncia de escrito do suposto pai, unio estvel, no correr da qual ele nasceu, a existncia de rapto e a posse de estado. Com pertinncia posse de estado, cuida-se de prova a reclamar cautela. Nela temos um conjunto de fatos que estabelecem, por presuno, o reconhecimento da filiao do filho pela famlia qual pretende pertencer. O exerccio de fato de direito e obrigaes que constituem o contedo das relaes familiares, configuram a posse de estado." Esta fica caracterizada porque os fatos evidenciam um tratamento recproco paterno-filial. A comparao com o que se passa com a posse das coisas muito feliz. Nesta temos uma relao do indivduo com a coisa, que o coloca como se fora proprietrio (a viabilidade do domnio). No campo das relaes de famlia, o procedimento em relao ao investigante evidencia sua condio de filho. A posse do estado de filho repousa em alguns princpios, a saber: a) nomen, que se caracteriza pelo uso do nome paterno; b) tractatus, que se tipifica pelo tratamento que recebe que o de um filho; c) fama, que o fato de gozar, no meio social, do conceito de filho. Funcionar como prova adminicular, devendo ser avaliada com cuidados, porque o tratamento dispensado criana pode ser fruto do sentimento de piedade crist. Inseminao artificial - A tecnologia gentica abriu um novo universo de estudos, com repercusso significativa no campo do Direito. Representa captulo importante na luta contra a esterilidade humana, atravs da fecundao iii vivo e in vitro. Pelo mtodo ZIFT retira-se vrios vulos da mulher. Eles so colocados em uma plaquinha de plstico. Ao mesmo tempo vrios espermatozides selecionados permanecem em um 246 MARCO AURELIO S. VIANA

tubo. Com uma pipeta, os gametas masculinos e os vulos so colocados na mesma placa. Em uma estufa, eles devem virar embries em at 48 horas. Operando-se a fecundao fora do corpo (in vitro), volta-se a

introduzir um ou mais nas trompas. O vulo fecundado chama-se zigoto e da o nome do mtodo (Zibot Intra Fallopian Transfer). O outro mtodo o GIFT, em que implantado um ou mais vulos na trompa da mulher e a introduzido artificialmente o smen. A fecundao vem naturalmente. Temos, aqui, nas devidas propores, o mesmo que se d com a cesariana em um parto, ou seja, o auxlio da cincia, que secunda naquelas situaes em que a natureza por si s se v impossibilitada de realizar sua tarefa, por fatores igualmente naturais. Temos apenas a remoo de um obstculo. Havendo manipulao dos gametas, vem o nome do mtodo, ou seja, Gametha Intra Fallopian Transfer, temos uma fecundao in vivo. Mais recentemente tornou-se possvel a utilizao de espermtide, uma forma imatura de espermatozide, que so retirados diretamente dos testculos de homens que no conseguem produzir espermatozides. Com a tcnica Intra Cytoplasmatic Sperm Injection (ICSI) o espermatozide ou a espermtide injetada no vulo, que , em seguida, colocado no tero da mulher. A inseminao artificial pode ser homloga ou heterloga. Na primeira o smen utilizado do marido, que fecunda in vivo ou in vitro. Aqui temos perfeita correspondncia entre a paternidade de fato e a jurdica, ou seja, os pais biolgicos so os pais jurdicos. Na segunda temos a presena de terceiro, que fornece o esperma e o vulo. A questo que se pe sabermos se o filho nascido de mulher inseminada por esperma de terceiro doador, pode investigar a paternidade. H quem entenda que a pretenso no pode prosperar, porque, de um lado, teramos o anonimato ou mesmo o sigilo que acoberta, e de outro lado, a prtica inseminatria deve ser um risco exclusivo da mulher." No comungamos com essa tese, em que pese a autoridade do seu defensor, porque o direito ao reconhecimento do estado de filiao pertence ao filho, que o exercer sem restries (art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Se criarmos obstculo na forma pretendida estaremos criando uma restrio. Se h anonimato, dificuldades para se saber o nome do doador, isso no significa que o exerccio do direito fique prejudicado. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO FAMLIA 247

Defesa - Antes da Constituio Federal de 1988 era possvel sus tentar a condio de adulterino ou incestuoso, naquelas hipteses em que a situao inibia o reconhecimento. Com a paridade entre os filhos, a defesa no pode mais ser admitida. possvel que a ao seja contestada, sustentando-se a existncia de paternidade inscrita no registro competente. Essas questes so tidas como prejudiciais e levam carncia de ao por faltar legitimatio ad causam. Devemos olhar com reserva esse entendimento, porque o cancelamento de registro de nascimento conseqncia natural da comprovao do estado de filiao

diverso daquele que consta do registro. Esse ponto mais se avulta quando consideramos que houve revogao do art. 362 do Cdigo Civil, aspecto que j examinamos. Se o autor sustentar a existncia de unio estvel, o ru deduzir que ela no existiu, ou que o autor no foi concebido durante sua vigncia, e a exceptio plurum concubentium. Se o demandante apia seu pedido em relaes sexuais no perodo da concepo o ru negar o fato, ou que no h coincidncia das relaes sexuais com a concepo; poder, ainda, sustentar a m conduta da mulher, ou a impossibilidade de coabitao. No caso especfico de m conduta da me evidencia-se pela vida desregrada que a mulher leva. Nessa linha, se ela era prostituta, a prova do comrcio sexual, por si s, no satisfaz, indispensvel demonstrar que na poca da concepo ela no as teve com outros homens. Aqui, uma vez mais, a exceptio plurum concubentium se avulta como defesa. possvel sustentar a impotncia e a esterilidade. & 5 AO DE INVESTIGAO DE MATERNIDADE No existe restrio em relao investigao da maternidade, no mais vigorando o art. 364 do Cdigo Civil que estatua: A ao de maternidade s se no permite, quando tenha por fim atribuir prole ilegtima mulher casada, ou incestuosa solteira. O legislador editou lei dispondo a respeito da perfilhao e da investigao de paternidade, mas no contemplou a investigao da maternidade. Apesar da omisso legal, no fica inibida a me para a perfilhao, o que se far nas mesmas hipteses contempladas pela Lei n. 8.560/92. O Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 27, reza que o reconhecimento do estado de filiao e seu exerccio se faz sem restries. Agasalha, assim, a investigao da paternidade e a investigao da maternidade. Vigora, 248 MARCO AURELIO S. VIANA

aqui, tambm, a livre investigao. O feito ser ajuizado contra a pretensa me ou seus herdeiros, se ela no for casada, impondo-se a presena da perfilhante, quando o registro apresentar outra mulher como me. Se a mulher fora casada, a ao envolver o marido tambm, porque a paternidade ficar prejudicada. Se for falecida, no plo passivo o marido e seus herdeiros. No captulo das provas, procede-se como se d no territrio da investigao de paternidade. Uma questo prtica merece ateno: o contrato de gestao, ou seja, uma mulher obriga-se, mediante um contrato, a renunciar ao estatuto de me e a ceder o filho, aps o nascimento, a quem a contrata, ou quem este a indicar. A nosso ver tal contrato nulo, porque h uma afronta dignidade humana. A mulher assume o mesmo papel destinado a qualquer espcie do reino animal, que utilizado para a reproduo para fim comercial. possvel argumentar que a me pode permitir que seu filho seja adotado.

Parece-nos, contudo, que as duas situaes no se confundem. A adoo no envolve a gestao, mas resulta de uma situao de fato que indica ser o melhor caminho para o menor. No contrato de gestao a mulher se equipara a uma reprodutora. Recebe em seu ventre o vulo de outra mulher, ou o seu prprio, que fecundado com o esperma de um desconhecido, ou mesmo do marido daquela que o tenha encomendado. O Congresso de Turim, realizado em 1990, recomendou que se faz necessrio legislar a respeito da me portadora, negando-se valor a esse tipo de contrato. Em verdade estamos diante de uma nova situao, criada pelo avano no campo da Engenharia Gentica, que a legislao brasileira no soube solucionar, ainda. Uma questo pode ser colocada: Quem a me? Aquela de cujo ventre sai a criana, ou a que cedeu o vulo? O Cdigo Civil portugus, no n. 1 do art. I .796, estabelece que a filiao resulta do fato do nascimento, havendo predominncia do fato biolgico da maternidade. A nosso ver essa a soluo correta em face dos princpios que envolvem a filiao no direito ptrio. Mas importante que se examine e se solucione o impasse pela inexistncia de legislao a respeito. & 6 EFEITOS Reconhecida a paternidade ou a maternidade, o filho goza dos mesmos direitos reconhecidos ao filho nascido no casamento, porque vigora o princpio da paridade entre os filhos, como j encarecido.

Captulo 17 - DA ADOO Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Adoo civil 3 Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente & 1 NOES INTRODUTRIAS

O instituto da adoo encontrava disciplina no Cdigo de Hamurabi e nas Leis de Manu, atingindo o seu momento de maior significado no direito romano. Era a forma de se evitar o desaparecimento do grupo familiar, assegurando ao homem sem descendncia a perpetuao do nome e o culto domstico. o esprito que prevalece no extremo-oriente. Perde em importncia na Idade Mdia porque no atendia aos interesses dos senhores feudais. Presente no Cdigo Civil francs, influencia outras legislaes. No foi sistematizada no direito ptrio anterior, mas mereceu disciplina no Cdigo Civil. Adoo uma fictio iuris, que estabelece uma relao de parentesco, que independe do fato natural da procriao. O Estatuto da Criana e do Adolescente, nos arts. 39 a 52, dispe a respeito da adoo. Disciplina o instituto que a Lei n. 4.566, de 2 de junho de 1965, denominava legitimao adotiva, e que passou a ser conhecida como adoo plena com a Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, que revogou a Lei n. 4.566/65. Atualmente temos uma duplicao do parentesco civil, decorrente das modificaes introduzidas, havendo dois regimes jurdicos; a) a adoo civil, tambm denominada adoo propriamente dita ou simples, regulada pelo Cdigo Civil, arts. 368 a 378; b) a adoo contemplada pelo Estatuto (Lei n. 8.069/90). 252 MARCO AURELIO S. VIANA Estudaremos em primeiro lugar a adoo civil ou simples, regulada pelo diploma civil, e, sem seguida, adoo contemplada pelo Estatuto. Merece especial ateno a polmica que se instala em tomo da convivncia da adoo prevista e regulada pelo Cdigo Civil (arts. 386 a 378), denominada adoo civil, com a adoo disciplinada pelo Estatuto. Uma corrente sustenta que no mais subsiste a adoo do Cdigo Civil. A paridade entre os filhos seria incompatvel com a distino, devendo haver um s tipo de adoo. Outra orientao, a qual nos filiamos, entende que continua em vigor a adoo civil. Assim temos a adoo do Estatuto e a adoo civil, disciplinada pelo Cdigo Civil. O art. 40 da Lei n. 8.069/90 estatui que o adotando deve contar com, no mximo 18 anos a data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda dos adotantes. Isso equivale a dizer, em outras palavras, que, se contar com mais de 18 anos e no estiver sob a guarda

dos adotantes, no se aplica o Estatuto. Aquele com mais de 18 anos s poder ser adotado na forma do direito comum. & 2 ADOO CIVIL

O Cdigo Civil disciplina a adoo nos arts. 368 a 378, com a redao da Lei n. 3.133, de 8 de maio de I957. Os requisitos para adotar so os seguintes: a) idade mnima de trinta anos; b) diferena de dezesseis anos entre adotante e adotando; c) consentimento do adotando; d) escritura pblica. A Lei n. 3 .133/57 reduziu o limite de idade de cinqenta para trinta anos. Qualquer pessoa com essa idade est em condies de adotar. Em relao s pessoas casadas, existem restries que estudaremos. No se estabeleceu um limite mximo para a adoo, ou seja, uma idade acima da qual ela no ser possvel. Houve uma reduo na diferena de idade entre adotante e adotando, de dezoito para dezesseis anos (art. 369, com a redao da Lei n. 3.133/57). Esse requisito visa dar ao pai ou me a CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 253

distncia que infunda respeito."' No se admite que o adotado seja mais velho que o adotante. indispensvel o consentimento do adotado na escritura lavrada para esse fim. A manifestao volitiva deve ter lugar no ato da adoo, seja pelo prprio adotando, se maior, seja por seu representante legal, se menor ou incapaz. Ela vir simultaneamente." Observamos que h julgados que admitem o consentimento ulterior, em sendo maior o adotando (RF 15/292), ou que ele se manifeste por atos inequvocos (RF 131/352, 228/412), como se d, v.g., quando o adotando requer o inventrio dos bens deixados pelo adotante (RF 96/292). Essa tese no nos fascina porque o adotando acaba por gozar de um privilgio, porque poder manifestar sua aquiescncia apenas nos atos que lhe forem vantajosos, fugindo, assim, de suas obrigaes. Em sendo absolutamente incapaz ser representado pelos pais ou tutor; se incapaz, pelo curador. No se admite suprimento judicial do consentimento. Se relativamente incapaz, intervir pessoalmente no ato, assistido por seu representante legal. Se menor ou interdito, o adotando est legitimado a se desligar da adoo no ano imediato ao que cessar a menoridade ou a interdio. A soluo se justifica porque o discernimento do incapaz insuficiente para entender o alcance do ato. A escritura pblica da substncia do ato (art.134, I, c/c art. 375). Diverge-se apenas a respeito da necessidade ou no de ser o instrumento pblico lavrado especialmente para esse fim. Uma primeira corrente sustenta que necessrio que a escritura seja lavrada especialmente para acolher a adoo. Outros entendem que a manifestao volitiva possa se fazer em qualquer instrumento pblico, ao fundamento de que a ndole benfica do ato merece ser prestigiada. Nessa linha foi considerada vlida a adoo levada a efeito no registro de nascimento, bem como aquela em testamento. Filiamo-nos segunda corrente, mas

considerando que s valer o instrumento pblico se nele se contiver simultaneamente o consentimento do adotando. A adoo no pode ser subordinada a condio ou termo (art. 375). Isto equivale a dizer que, se no instrumento constar qualquer dessas 254 MARCO AURELIO S. VIANA

autolimitaes da vontade, tem-se como no escritas, valendo o ato puro. bem verdade que a nulidade da adoo pode advir de vcios de forma, mas o julgamento dever ser feito sem exagerado formalismo, tendo em vista o carter e a finalidade do instituto.'" A forma importante e salutar, mas o formalismo pernicioso. No se faz necessria a interveno do Judicirio, para homologar a adoo sendo bastante a escritura pblica. Esta dever ser averbada no Registro Civil (art. 29, 1, e, da Lei n. 6.015/73). Da pessoa casada - A pessoa casada, ainda que tenha trinta anos, e diferena de idade de dezesseis anos em relao ao adotando, s est em condies de adotar depois de transcorridos cinco anos aps o casamento (art. 368). Ao contrrio do que se passava anteriormente, no necessrio que o adotante no tenha prole. Discute-se a respeito da necessidade do consentimento de ambos os cnjuges para se efetivar a adoo. H quem sustente que o consentimento indispensvel em nome da paz e harmonia da famlia e da vida conjugal, porque um estranho est sendo introduzido no ambiente domstico. H, tambm, reflexos patrimoniais, como o caso dos alimentos e do direito sucesso. No fosse o bastante, o diploma civil impede que o cnjuge traga para casa a prole que reconheceu, sem a concordncia do outro. Outros entendem que os art. 235 a 242 do Cdigo Civil no encerram qualquer restrio a respeito. No se pode negar que so respeitveis os argumentos desenvolvidos pelos seguidores da primeira corrente, mas, em face do direito positivo ptrio, no h como admiti-la, falta de disposio expressa a respeito, do silncio dos art. 235 a 242, e a impossibilidade de socorro analogia, porque se o legislador entendesse necessrio o consentimento, teria previsto a espcie, como o fez em caso de filho havido fora da relao de casamento. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher (art. 370). Seria contrrio natureza e aos fins da adoo dividir o vnculo do parentesco civil. Assim, como ningum pode ter mais de um CURSO 255 pai pela natureza, tambm no poder ter pela lei, porque o que se tem com a adoo uma imitao da natureza (adoptio naturam imitatur). Efeitos - A adoo produz efeitos pessoais e patrimoniais. DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

No campo pessoal estabelece um parentesco de carter civil entre adotante e adotado, assumindo este a condio de filho. Os laos naturais no se rompem, razo pela qual os direitos e deveres em relao famlia de sangue no se extinguem com a adoo. Somente o ptrio poder que transferido do pai natural para o adotivo, e a morte do adotante no o restaura, devendo o adotado ser posto sob tutela (art. 378). O parentesco limita-se ao adotante e ao adotado (arts. 336 e 376). Nascem direitos e obrigaes recprocos, mas as duas famlias - a do adotante e a do adotado - permanecem estranhas. O vnculo une apenas os dois e os descendentes do adotado, que se tornam descendentes do adotante. Mas, para efeito de impedimentos matrimoniais, no se permite o casamento do adotante com o cnjuge do adotado e o do adotado com o cnjuge do adotante, nem a do adotado com filho superveniente ao pai ou me adotiva (art. 376). Ainda no interesse da moralidade, enquanto no der contas da sua administrao e saldar o seu alcance, no pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou curatelado (art. 371 ). No ato da adoo sero declarados quais os apelidos da famlia passar a usar o adotado. Os apelidos podem ser formados: a) conservando os dos pais de sangue; b) acrescentando os do adotante; c) os do adotante, com excluso dos apelidos dos pais de sangue. O nome escolhido passar aos descendentes do adotado. Na esfera patrimonial temos os alimentos, cumprindo ao adotante sustentar o adotado enquanto dure o ptrio poder. A obrigao alimentar tem carter recproco, e o adotante tem o usufruto legal dos bens do filho, que inerente ao ptrio poder. No campo do direito das sucesses, a Lei n. 6.515/77 j assegurava o direito herana em igualdade de condies, vencendo as discriminaes anteriores. A Constituio Federal de 1988 (art. 227, 6 ) assegurou a paridade entre os filhos, razo pela qual o adotivo concorre em condies de igualdade com os filhos de sangue. A adoo no gera direitos sucessrios ou alimentos entre o adotado e os parentes do adotante. Natureza jurdica - Trata-se de ato de vontade, que reclama o consentimento de ambas as partes. H quem nela veja um contrato, outros que falam em ato solene. Na sua formao um contrato de direito de 256 MARCO AURLIO S. VIANA

famlia, submetido a requisitos peculiares; no status que gera ato de natureza institucional, que lhe empresta solenidade e estrutura. Extino - A adoo cessa com: a) ruptura unilateral: o adotado, quando menor, ou interdito, poder desligar-se da adoo no ano imediato ao que cessar a interdio ou menoridade (art. 373). Nesses casos a deliberao a respeito do ato se fez por outrem, pois o adotado no tinha discernimento. Atingida a capacidade, cumpre-lhe optar. Se no se manifesta em um ano, d-se a decadncia do direito; b) dissoluo

bilateral: as partes, em sendo capazes, podem resolver a adoo, que vimos, um contrato. Reclama-se a escritura pblica; c) revogao judicial: no deixa de ser uma espcie de ruptura unilateral, sendo admitida nos mesmos casos em que se acolhe a deserdao, a saber: a) ofensas fsicas; b) injria grave; c) desonestidade da filha que vive na casa paterna; d) relaes ilcitas com a madrasta ou padrasto; e) desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade (art.1.744 do CC). & 3 ADOO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente revogou a Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, conhecida como Cdigo do Menor, abrindo um novo captulo na tutela do bem do menor. Baseado na teoria da proteo integral, tem suas razes na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas de 20 de novembro de 1989, cujo texto foi adotado pelo Brasil (Dec. n. 90.710/90), retificado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 28/90). No campo especfico da adoo, o Estatuto contempla o mesmo instituto que a Lei n. 4.655/65 denominou legitimao adotiva e que a Lei n. 6.697/79 conheceu como adoo plena. Sustentamos que ela convive com a adoo civil, porque o art. 40 estatui que o adotando deve contar com, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda do adotante. Se ele contar com mais de dezoito anos e no estiver sob a guarda dos adotantes, no se aplica a Lei n. 8.069/90. Ele s poder, na forma do Estatuto, ser colocado em famlia substituta pela guarda ou pela tutela, j que no temos mais a figura da adoo simples, que o Cdigo de Menores disciplinava. Importante observar, ainda, que o CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 257

Estatuto aplica-se criana e ao adolescente, independentemente de sua situao jurdica (art. 28), o que equivale a dizer que no se distingue mais entre menor em situao regular e situao irregular, como se dava na legislao revogada. Como modal idade de adoo, a disciplinada pelo Estatuto promove uma integrao absoluta do adotado na famlia do adotante afastando-o em definitivo da famlia de sangue, de maneira irrevogvel. Vence-se a limitao do vnculo de parentesco ao adotante e ao adotado, que tipifica a adoo civil, com ingresso completo do adotado na famlia do adotante. A finalidade do instituto proporcionar uma relao jurdica de paternidade que se aproxima o mais provvel daquele que envolve a prole biolgica, que concebida na constncia do casamento. Na feliz expresso de Eduardo dos Santos, "o adotado `morre' para a sua famlia natural e `renasce' para a famlia do adotante, como se nascesse filho deste". Guarda identidade com a adoo plena do direito portugus (art. 1.986, n.1 do CC), e a legitimao adotiva do direito francs.

Natureza jurdica - Em que pese as divergncias, a adoo ato complexo, que se desenvolve em duas fases: a) a primeira desenha-se em uma emisso volitiva, que no suficiente; b) na segunda, concretiza-se a pretenso, mediante sentena constitutiva. Entre esses dois momentos o juiz atua no sentido de apurar se o bem do menor ser atendido. No se cogita do interesse do adotante, como realizao de sua aspirao de trazer para a famlia um filho, mas estabelecer se ele rene condies bastantes para educar uma criana ou adolescente. A apreciao do juiz deve inspirar-se nos critrios que informam as vantagens para o adotando e os justos motivos que legitimem a medida. Requisitos pessoais do adotante - Inovou-se significativamente nessa rea. Reduziu-se a idade para 21 anos, independentemente do estado civil, mantendo-se a diferena de idade, devendo o adotante ser, pelo menos,16 anos mais velho do que o adotando. Veda-se a adoo por ascendentes (art. 42, 1), pondo-se termo polmica instalada no direito 258 MARCO AURELIO S. VIANA

anterior. A vedao alcana os irmos, tambm. A adoo poder ser requerida por ambos os cnjuges ou concubinos, desde que um deles tenha completado 21 anos e seja comprovada a estabilidade da famlia (art. 42, 2). A soluo, no que diz respeito aos concubinos, referenda a orientao da Constituio Federal, que reconhece, como entidade familiar, a unio entre homem e mulher (art. 226, 3). A permisso alcana o denominado concubinato qualificado ou prprio, em que se evidencia e destaca o estado de casamento aparente. Tambm os divorciados e separados podem adotar, conjuntamente, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, devendo o estgio de convivncia ter-se iniciado na constncia da sociedade conjugal. O art. 42, 5, contempla a hiptese de adoo deferida a pessoa que tenha falecido no curso do procedimento j instaurado e que tenha manifestado, de forma inequvoca, sua vontade de aceitar a medida. Os efeitos da adoo retroagem data do bito. Admite-se a adoo por estrangeiro, como medida excepcional, pondo fim s discusses anteriores. As exigncias so mais rgidas (art. 46, 2). Requisitos pessoais do adotando - Elevou-se a idade de sete anos para dezoito anos, apartando-se do Cdigo de Menores, e ensejando tutela mais ampla. Permite-se que o adolescente tenha mais de dezoito anos, desde que ele j se encontre sob a guarda ou tutela do adotante. A inovao significativa, sendo compreensvel que o fato idade ceda passo nossa realidade. Alm disso o menor com mais de doze anos dever dar o seu consentimento, e o juiz saber mediar o alcance e real vantagem da medida, perseguindo a proteo efetiva e integral do menor. Com isso possvel alcanar uma massa muito grande de adolescentes. Exige-se o estgio de convivncia, que fixado pelo juiz. Ele denominado, tambm, perodo de prova, consistindo no lapso de tempo que o menor deve ficar em companhia do adotante, para melhor integrao, antes de se consumar o ato. Ele dispensado: a) se o

adotante no tiver mais de um ano de idade; b) em qualquer que seja a idade, desde que j esteja na companhia do adotante, por perodo de tempo suficiente para avaliar a convenincia da constituio do vnculo. O consentimento do menor com mais de doze anos requisito da adoo. Tambm o aquele dos pais ou do representante legal do adotando, soluo que evita limitao indevida no ptrio poder. O consentimento s dispensvel se CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 259

os pais so desconhecidos ou tenha ocorrido destituio do ptrio poder. O Estatuto no distingue entre menor em situao irregular e regular, para efeito de adoo. A colocao em famlia substituta pela adoo independe da situao jurdica do menor. Efeitos - No campo pessoal temos a introduo do adotando na famlia do adotante de forma completa, cessando a filiao biolgica. Os laos de sangue no se restabelecem nem mesmo com a morte do adotante, razo pela qual os pais naturais perdem o ptrio poder em todos os sentidos. O vnculo irrevogvel. Os laos da adoo so irreversveis, desligandose o adotado de qualquer vnculo com os pais e parentes de sangue, salvo os impedimentos matrimoniais. o que est no direito francs (art. 370 do CC, com a redao dada pelo Dec.-Lei de 29/7/39 e a Lei de 8/8/41 ), e no direito portugus (art. 1.896, n. 1, do CC). Era a soluo do Cdigo de Menores (arts. 29 e 53, 2). Razes de cunho moral ditam a permanncia dos impedimentos para matrimnio. A integrao na famlia substituta completa, sem as restries da Lei n. 4.655/65, que estatua que o parentesco s alcanava os ascendentes do adotante se eles aderissem ao ato. Essa distoro j fora afastada pelo Cdigo de Menores. O Estatuto manteve-se dentro da melhor orientao. Os nomeados ascendentes do adotante sero includos no registro prprio. No campo patrimonial os efeitos so de duas ordens: a) em relao ao direito sucessrio. A Lei n. 4.655/65 dava tratamento desigual ao adotivo, quando concorre com o filho biolgico. O Cdigo de Menores promoveu a equiparao. O Estatuto, na esteira da norma constitucional (art. 227, 6), atribui-lhe os mesmos direitos e deveres. Perde eficcia o art. 618 do Cdigo Civil; b) em relao aos alimentos. Eles so devidos na forma do direito comum (art. 397 do CC). Do nome - O art. 47, 5, reza que a sentena conferir ao adotado o nome do adotante, e a pedido deste poder determinar a modificao do prenome. No direito francs, por obra da doutrina, esse princpio cristalizou-se em texto de lei. A modificao do prenome faz-se apenas no correr do processo. Posteriormente isso s ser possvel se ele expe o portador ao ridculo, como se passa de ordinrio com qualquer ser humano. Registro Civil - A sentena que constitui o vnculo da adoo ser levada ao Registro Civil. Procede-se mediante mandado, do qual no se fornecer certido. Cancela-se o registro original do adotado. Basta um mandado, que gera dois efeitos: cancela o registro anterior e cria o novo registro.

Captulo 18 - DO PTRIO PODER Sumrio 1 Noes i ntrodutrias 2 A quem compete o ptrio poder 3 Pessoas sujeitas ao ptrio poder 4 Atributos na ordem pessoal 5 Atributos na ordem patrimonial 6 Cessao, suspenso e perda do ptrio poder & 1 NOES INTRODUTRIAS H um complexo de relaes jurdicas que decorrem da filiao. Nessa relao entre pai e filho impera e domina a norma tica, havendo deveres, como os de mtuo afeto, respeito e assistncia, que antes de jurdicos so morais, ditados e impostos pela conscincia e pelo sentimento ntimo, sendo pois, acolhidos e no criados por lei. Nesse universo, assentado na prpria natureza, temos o ptrio poder, que constitudo por um conjunto de poderes conferidos ao pai e me com o fim de proteger o menor em relao aos perigos a que est exposto em decorrncia de sua juventude e inexperincia. O ser humano reclama, nos primeiros anos de vida, uma assistncia efetiva, que se realiza pelo instituto em estudo, j que ditado pela necessidade de proteo fraqueza dos filhos. O instituto passou por significativa evoluo. Desapareceu o jus vitae ac necis do direito romano primitivo. A patria potestas implicava amplo poder paterno sobre a pessoa e bens dos filhos. Os filhos eram alieni juris, enquanto o pai tinha uma autoridade perptua, sendo, a um tempo, sacerdote, magistrado e administrador. O pai dispunha sobre a vida do filho, e este nada tinha de prprio. O que adquiria era para o pai. Essa severidade est presente mesmo na codificao justiniania, embora sem a violncia da era publicana. A Idade Mdia assiste ao conflito entre a orientao romana e a germnica, sendo esta mais branda, pois impunha deveres aos pais, que deviam criar e educar o filho. No direito moderno a patria potestas caracteriza-se mais como um instituto do direito de famlia, voltado mais para a proteo do menor, sua educao e preparao para a vida, do que simplesmente como autoridade 264 MARCO AURELIO S. VIANA

paterna. H uma tendncia sensvel em substituir a expresso tradicional por outra mais adequada ao seu contedo. Nesse sentido orientou-se o direito francs, que substituiu a puissance paternelle do Code Napolon, que refletia a patria potestas romana por autorit parentale, inovao trazida pela Lei de 4 de junho de 1970. Evidencia-se a dupla atribuio da

funo no adjetivo parental, comum a pai e me, por oposio a paternel, pertinente apenas a pai-varo. Depe-se o termo poder em favor de autoridade, em que domina o conceito dominado pela idia de funo. A tendncia presente na Carta Magna de 1988, e expressa no Estatuto da Criana e do Adolescente, evidencia que h uma preocupao manifesta em se assegurar ao menor o seu direito fundamental de atingir a idade adulta cercado dos cuidados e garantias materiais e morais adequadas, que desembocar no adulto sadio, fsica, e mentalmente. O ptrio poder, atualmente, tem em vista esses objetivos, podendo se falar em um ptrio dever, pois o complexo de direitos e deveres que assegurado aos pais em relao aos filhos, no campo pessoal e patrimonial, visam justamente a sua proteo, enquanto menores e no emancipados. Persegue-se sua segurana, sade e moralidade. Ele institudo no interesse dos filhos, no dos pais. Os pais tm inmeros deveres para com os filhos menores, no interesse de sua proteo e formao. E, para que possam atender e cumprir com esses deveres, segundo as convenincias e necessidades de cada momento, esto armados de amplas faculdades sobre a pessoa e bens dos filhos, mas que so exercitados com conotao protetiva. por esse instituto que se faz a representao legal do menor, atendendo sua incapacidade geral de exerccio. Ele indisponvel, ou seja, os pais no podem dispor dele; inalienvel, irrenuncivel e imprescritvel, ou seja, os pais no tm como transferi-lo, renunciarem e no decaem pelo fato de no exercit-lo. Os atributos do ptrio poder podem ser confiados a outra pessoa, isoladamente, mas em sua integridade conhece as limitaes j apontadas. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA & 2 A QUEM COMPETE O PTRIO PODER 265

Na constncia do casamento, o ptrio poder compete aos pais. A nova ordem legal, estabelecendo a isonomia conjugal, afastou a prevalncia do marido. A norma do art. 380 do diploma civil sofre o embate do mandamento constitucional e do art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Este, elaborado j sob a inspirao da igualdade jurdica, estatui que o ptrio poder exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me. Assegura-se, a qualquer um deles, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. O pargrafo nico do art. 380 perde eficcia, por ser inconcilivel com a norma constitucional. No mais prevalece a vontade paterna, deixando a me na posio de colaboradora. O ptrio poder exercido em igualdade de condies. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, ele ser exercido com exclusividade pelo outro (art. 380). A dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial ou pelo divrcio no altera as relaes entre pais e filhos, exceo feita ao direito de aqueles terem os segundo em sua companhia (CC, art. 381- art. 27 da

Lei n. 6.515/77). No so afetados os direitos e deveres recprocos, embora possa haver um desmembramento, em que o direito de guarda atribudo a um dos pais, e o direito de visita ao outro. Em havendo litgio, a soluo fica entregue ao juiz. Se a dissoluo amigvel, os cnjuges disporo segundo suas convenincias. Mas mesmo aqui cumpre ao juiz examinar os fatos e determinar soluo que melhor atenda prole, se seus interesses no estiverem suficientemente resguardados. Pode negar a separao, inclusive. O entendimento vale para a anulao do casamento, porque, embora caiba ao cnjuge, que no lhe houver dado causa, a guarda, admite-se regulamentao diferente no interesse do bem do menor, se motivos graves recomendarem (art. 14 da Lei n. 6.515/77). Dissolvido o casamento pela morte, o cnjuge sobrevivente exerce o ptrio poder (art. 382). Em relao aos filhos havidos fora da sociedade conjugal, se no reconhecidos, ficam sob o poder materno; se a me incapaz ou desconhecida, ser dado tutor ao menor (art. 383). Se o pai reconhece o filho, cumpre-lhe o exerccio do ptrio poder juntamente com a me, embora a criana possa ficar sob a guarda da me, reservando-se, ao varo, o direito de visita. & 3 PESSOAS SUJEITAS AO PTRIO PODER

Esto sujeitos ao ptrio poder os filhos havidos na relao do casamento e aqueles extramatrimoniais, estes, desde que reconhecidos. O 266 MARCO AURLIO S. VIANA

filho adotivo tambm. O art. 379 deve ser entendido nesse sentido, excluindo-se as referncias nele contidas aos filhos legtimos, os legitimados, legalmente reconhecidos e adotivos. A paridade entre os filhos reflete-se aqui. O filho menor est sujeito ao ptrio poder. & 4 ATRIBUTOS NA ORDEM PESSOAL

Os direitos dos pais em relao aos filhos, na ordem pessoal, vm enumerados no art. 384 do Cdigo Civil. 1) Dirigir-lhes a criao e educao - Em sendo direito, dever, igualmente, que se agita na ordem moral para corporificar-se em texto de lei. O cuidado de dirigir a educao do filho, regrar sua conduta, formar seu carter e suas idias parte essencial da tarefa cometida aos pais. Cumpre-lhes formar o indivduo sadio em todos os aspectos, elemento til a si e sociedade. Devem ser tomadas todas as medidas necessrias sua formao intelectual, moral, profissional, de forma compatvel com sua condio econmico-social. Se no atendem subsistncia da prole, cometem o delito de abandono material (art. 244 do CP); se no atendem instruo primria do filho menor, caracterizado est o delito de abandono intelectual (art. 246 do CP). O direito ptrio admite o direito de correo, embora ele no venha consagrado em texto de lei. Mister que os meios coercitivos sejam

brandos, moderados, levando perda do ptrio poder ser exercido de forma excessiva ou com demasiada severidade. Muitas vezes a correo necessria, pela falta de discernimento, pelas ms tendncias e aos maus exemplos que conduzem os filhos a desatinos, incorrees, rebelies, falta de respeito. A represso se impe nessas circunstncias. Mas tudo dentro de um plano de equilbrio ponderao, porque o mundo moderno no aceita o pai tirano do lar, de vontade absoluta, gerando mgoas e rancores. A compreenso paterna fundamental na boa formao da prole medida que ela no impe, mas esclarece, explica e conduz. 2) T-los em sua companhia e guarda - Esse direito um corolrio do direito-dever de criao e educao, uma condio de exerccio CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 267

desse dever. Os filhos menores no podem deixar o lar sem prvia autorizao dos pais. O direito de guarda assegura aos pais meios para observarem o procedimento do filho, suas relaes, seu comportamento, sua correspondncia. Em havendo separao de fato, a qualquer dos genitores permitida a guarda, assegurando-se o direito de visita. O mesmo se d na separao judicial. A guarda da natureza do ptrio poder, mas no da sua essncia. 3) Conceder-lhe, ou negar-lhes consentimento para casarem. A lei pressupe que os pais so os mais indicados para velar pela felicidade dos filhos. Se o consentimento no dado, resta pedir o suprimento. 4) Nomear tutor aos filhos, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o ptrio poder. Os pais sabem melhor do que ningum a pessoa que deve tomar conta dos filhos. A nomeao ser nula se ao pai sobrevive o outro genitor. 5) Representao do menor at os dezesseis anos, e assistncia aps essa idade, suprindo-lhe o consentimento - Tutela-se o menor contra sua inexperincia. 6) Reclam-los de quem ilegalmente os detenha - Se os pais tm a guarda dos filhos, a conseqncia natural que disponham de instrumentos legais para reclam-los de quem os detenha ilegalmente. A ao prpria a busca e apreenso. A jurisprudncia tem entendido que a busca e apreenso como medida cautelar no merece acolhida. A tendncia que a guarda seja discutida e decidida em processo ordinrio. Foroso convir que o juiz dever examinar as circunstncias, devendo deferir a liminar, sem audincia da parte contrria, se verificar que a deteno do menor ilegal. No percamos de vista que o que se persegue o bem do menor. 7) Exigir dos filhos obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade - A obedincia devida durante a menoridade. O respeito mandamento moral, que a lei cristaliza. Os servios so os compatveis com a idade do menor, sendo certo que o filho coopere com o pai, na medida de suas foras e aptides.

268 MARCO AURELIO S. VIANA Os atributos do ptrio poder na ordem pessoal esto submetidos, no seu exerccio, ao controle estatal, no plano administrativo e judicial. & 5 ATRIBUTOS NA ORDEM PATRIMONIAL

Os atributos na ordem patrimonial reduzem-se a dois: a) administrao; b) usufruto. Administrao - A lei investe os pais na funo de administradores dos bens do menor. A administrao legal dos bens do filho abrange duas ordens de atos: a) os atos de mera administrao: aqui catalogamos todos os atos que visam conservao, ao melhoramento e produtividade dos bens dos filhos, percepo de seus frutos e aplicao de seus rendimentos. Envolve os atos ordinrios, excludos os extraordinrios; b) atos de disposio: vedada a prtica de atos que ultrapassem os limites da simples administrao, a menos que haja manifesto interesse e utilidade para a prole e mediante autorizao judicial (art. 386). No possvel alienar os imveis, hipotecar, gravar de nus reais, nem contrair obrigaes que ultrapassem o limite indicado. Tais atos exigem prvia autorizao judicial. Se no for observada a exigncia de autorizao judicial, o ato nulo, o que poder ser demandado pelo prprio filho, seus herdeiros ou o representante legal (art. 388). Se, no exerccio do ptrio poder, colidirem os interesses dos pais com os do filho, a requerimento do Ministrio Pblico, o juiz dar curador especial (art. 387). Essa coliso tipifica-se sempre que as vantagens perseguidas ou os direitos defendidos afrontem os interesses do filho. O pai s responde pela administrao em havendo culpa grave, nem est obrigado a prestar cauo e a lhe render contas. Esto excludos da administrao: a) os bens adquiridos pelo filho extramatrimonial, antes do reconhecimento; b) os adquiridos pelo filho em servio militar, de magistrio ou qualquer outra funo pblica; c) os deixados ou doados ao filho sob a condio de no serem administrados pelos pais; d) os que ao filho couberem na herana (art.1.599), quando os pais forem excludos da sucesso - art.1.602 (art. 391 ). CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 269

Usufruto - O usufruto dos bens dos filhos inerente ao exerccio do ptrio poder (art. 389). Seus precedentes histricos repousam na legislao justiniana e precisamente no usufruto concedido ao pater familias a bona adventicia do filius. Sua justificativa feita de duas maneiras: a) seria uma compensao ao pai pelos encargos do poder paternal; b) partindo da idia de comunidade domstica, entende-se que todos devam compartilhar de um mesmo oramento, sem discriminao das fontes de receita e sem especificao de despesas.

Sua estrutura anloga ao direito real de usufruto, mas no se confunde com ele. Seu perfil desenha-se da seguinte forma: a) decorre de determinao legal, e no de negcio jurdico; b) no reclama inscrio no Registro Imobilirio; c) alcana todos os bens que constituem o patrimnio do filho, com as excees previstas em lei; d) no admite cesso e irrenuncivel; e) no exige cauo; f) instituto de direito de famlia. As rendas produzidas pelo patrimnio do filho pertencem aos pais, que exercem administrao que dispensa a pretenso de contas relativamente aos rendimentos produzidos. Mas os bens devero ser entregues ao filho, alcanada a maioridade, com seus acrescentamentos, sem que os pais tenham qualquer remunerao. Administrao e usufruto apresentam-se, em regra, associados, mas possvel que se apresentem destacados, o que se d nas seguintes hipteses: a) h administrao sem usufruto quando o bem deixado ou doado ao filho lhe transferido com essa condio, ou afetado a fim certo e determinado (art. 390). o que se d quando, embora no afastado o usufruto do pai, ele deflui pelo fim institudo. Exemplo: quantia deixada para que o menor aprenda um ofcio; b) nas hipteses previstas no art. 391 do Cdigo Civil, que examinamos no estudo da administrao. 270 MARCO AURELIO S. VIANA

O vivo, ou a viva, com filho do cnjuge falecido que se casar antes de fazer inventrio do casal e dar partilha dos herdeiros, perder o direito de usufruto dos bens dos mesmos filhos (art. 225). & 6 CESSAO, SUSPENSO E PERDA DO PTRIO PODER

O ptrio poder instituto erigido visando proteo dos filhos. Com esse escopo os pais so investidos de um complexo de direitos e deveres em relao pessoa e bens dos filhos no emancipados. Trata-se de verdadeiro niunus pblico. Destaca-se o cunho protetivo do instituto. Ele inalienvel, irrenuncivel e imprescritvel, s se dando sua suspenso ou perda em casos especificados em lei. A tutela do menor no poderia ir at ao ponto de destruir o tecido das relaes entre genitores e a prole, mas seria imprevidente a lei se desamparasse a criana contra os pais destitudos do sentimento do dever e a dignidade necessria para dirigir a famlia. Prevalece, no entanto, a preservao do interesse dos filhos, tutelando-os contra a nociva influncia dos pais. Assim o instituto tem menos um intuito punitivo e mais uma preocupao com o bem do menor. Essa a razo que justifica a devoluo do poder paternal cessadas as causas que conduziram sua suspenso ou destituio. O ptrio poder deve durar por toda a menoridade, mas conhece interrupo em casos especficos, que so: cessao, suspenso ou perda. Cessao - Cessa o ptrio poder quando desaparece a necessidade de proteo a que o instituto se destina. O art. 392 do diploma civil enumera os casos de extino, a saber: a) pela morte dos pais ou do filho: temos,

aqui, a ocorrncia de um fato natural, que a morte. Se o filho morre, desaparece a razo de ser do instituto. Se o pai morre, o exerccio se faz pela me. Se a me morre, tambm, o filho colocado sob tutela; b) pela emancipao: atingida a capacidade civil no se justifica mais a dependncia em relao aos pais; c) pela maioridade: a maioridade implica plenitude dos direitos civis, o que inibe a autoridade paterna: d) pela adoo: o pai adotivo passa ao exerccio do ptrio poder. Trata-se antes de causa translativa do que extintiva, porque, examinada a relao pelo lado do menor, ele no se acha em nenhum momento fora do poder parental. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 271

Suspenso - Tem carter temporrio, podendo alcanar todo o ptrio poder, ou apenas parte de seus atributos. Ela decorre de ato de autoridade, aps apurao devida, comprovado o abuso de poder pelos pais, ou pelo pai ou pela me. medida temporria, gozando o juiz do direito de no aplicar a sano, segundo seu prudente arbtrio (art. 394). No havendo indicao de limite de tempo, cumpre ao juiz, de acordo com as circunstncias, estabelec-lo, voltado sempre para a tutela efetiva do bem do menor. Vencido o prazo fixado pela autoridade, restaura-se o exerccio. A suspenso tem lugar em processo judicial, por iniciativa do Ministrio Pblico ou de algum parente. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor a respeito da perda e da suspenso, inclui no seu elenco a violao do dever de sustento, guarda e educao (art. 24). O art. 394, em enunciado genrico,3n autoriza a medida quando h abuso do poder paterno, faltando os pais aos deveres que lhe so cometidos, ou arruinando os bens dos filhos. O juiz goza de poder de apreciao mais amplo, que no se confunde com capricho. Perda - denominada de destituio, tambm. a sano mais grave imposta aos pais, e tem como causa ou razo a conduta culposa dos pais. H um reconhecimento de que o titular do ptrio poder no est capacitado para seu exerccio, o que leva sua destituio. O art. 395 do diploma civil estatui q ue perder o ptrio poder o pai ou me que: a) castigar imoderamente o filho: a punio dirigida ao castigo imoderado, excessivo; b) deixar o menor em abandono: a situao do menor privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de falta, ao ou omisso dos pais ou manifesta impossibilidade destes para prov-la. Lembramos que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do ptrio poder (art. 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Se no concorrer outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana (ou adolescente) ser mantida em sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio (pargrafo nico do art. 23); c) praticar atos contrrios moral e aos bons costumes: a tutela dirigida para a formao moral do menor, que seria prejudicada na companhia dos pais. o que temos naquelas hipteses em que os pais fazem uso de

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txicos, ou a me se prostitui. Ao dispor a respeito do direito convivncia familiar e comunitria, o Estatuto da Criana e do Adolescente enfatiza que o menor deve viver em ambiente livre da presena de dependentes de substncias e entorpecentes (art. 19). A Consolidao das Leis do Trabalho impe a destituio quando os pais concorrem para que o menor no complete sua alfabetizao, ou trabalhe em lugares perigosos ou insalubres, ou em servios prejudiciais sua moralidade (art. 437, pargrafo nico, e 405). Se a pena for imposta ao pai, o ptrio poder passa se estiver morta ou tiver sofrido a mesma sano, ou exerc-lo, ser nomeado tutor. No demais lembrar exerc-lo, ser nomeado tutor. No demais lembrar ptrio poder pe atribuio dos pais. me, se dor viva; no for a apta para que o exerccio do que o exerccio do

A perda do ptrio poder se faz em juzo, em procedimento contraditrio, na letra do art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Aquele que foi destitudo pode ser reinvestido de seus direitos e deveres, provado que as razes que determinaram a medida cessaram. A reintegrao se far judicialmente.

Captulo 19 - DOS ALIMENTOS Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Obrigao alimentar e dever familiar 3 Fundamento 4 Pressupostos 5 Caractersticas do direito aos alimentos 6 Caracteres da obrigao alimentar 7 Modos de cumprimento 8 Meios para assegurar o pagamento da penso 9 Critrio de fixao 10 Reajustamento e reviso 11 Alimentos provisionais 12 Alcance dos alimentos 13 Fornecimento espontneo 14 Alimentos entre parentes 15 Alimentos entre cnjuges. Separao de fato. Separao Judicial. Divrcio 16 Da Unio Estvel 17 A Lei n. 5.478/68 18 Ao de exonerao de encargo 19 Legado de alimentos 20 Alimentos devido aos pais velhos, carentes ou enfermos & 1 NOES INTRODUTRIAS No direito romano temos o officium pietatis, em que se destacava o aspecto moral do instituto, o dever em que os parentes estavam de socorrer nas adversidades. Est presente no direito moderno, estabelecendo relaes de cunho patrimonial no mbito do Direito de Famlia, como direito de contedo econmico. Apresenta caractersticas prprias e especiais, que apartam o instituto dos princpios que orientam os outros ramos do direito privado. Em acepo jurdica, os alimentos constituem as prestaes em dinheiro ou espcie, fornecidas a uma pessoa para que ela possa viver. No envolve apenas somas em dinheiro, como pretendem alguns. Seu escopo assegurar a manuteno individual, pois direito do ser humano a sua subsistncia. Por isso os alimentos abarcam o necessrio ao vesturio, habitao, assistncia mdica, dentria, em uma palavra, visam satisfazer as necessidades vitais de quem no tem como prov-las. Em se tratando de menor, a verba abranger, ainda, o necessrio educao. Ponderemos, desde j, que a educao item integrante da penso mesmo quando o alimentando maior de idade, em funo da classe social do credor. Observamos que falta de uma definio legal de alimentos, sua conotao feita a partir da disposio do art. 1.687 do Cdigo Civil, que disciplina o legado de alimentos.

Distinguem-se entre alimentos naturais, que compreendem o necessrio subsistncia (necessarium vitae) e os alimentos civis, que envolvem a instruo e educao (necessarium personae). 276 MARCO AURLIO S. VIANA

Em havendo demanda judicial, a verba alimentcia envolve o necessrio s despesas judiciais, inclusive honorrios advocatcios. So as expensas litis ou a proviso ad litem, presente nos denominados alimentos provisionais (art. 852, pargrafo nico, do CPC - art. 4, Lei n. 5.478/68). Se os provisionais so pedidos pelo cnjuge casado, nos termos do art. 4 da Lei n. 5.478/68, o juiz pode determinar a entrega da parte da renda lquida dos bens comuns, sob a administrao do devedor. Os alimentos derivam com maior freqncia de dever familiar ou de obrigao alimentcia, tendo como fonte a lei. Seu ncleo o vnculo de famlia. Mas pode alcanar pessoas estranhas, quando decorre de conveno ou testamento, ou ato ilcito. Em verdade, eles resultam de testamento, quando, por disposio testamentria, institui-se o direito aos alimentos em favor do legatrio. O art. 1.678 do diploma civil estabelece o alcance do legado de alimentos; sua fonte pode ser, ainda, o ato ilcito, sendo o causador do dano condenado, por sentena judicial, a pensionar a vtima ou as pessoas a quem o de cujus devia alimentos, na hiptese de homicdio (art. 1.537); encontra suporte, tambm, em negcio jurdico bilateral, como se d na separao judicial consensual. Aqui ela objeto principal do negcio. possvel que decorra da lei, como ocorre na doao. O donatrio, no sendo a doao remuneratria, obrigado a prestar alimentos ao doar. Se no atende o pedido, tipifica-se a ingratido, que leva revogao da doao (art. ) .183, IV). A essa interpretao chegamos pela incluso indireta da recusa injustificada entre as causas de revogao. & 2 OBRIGAO ALIMENTAR E DEVER FAMILIAR No devemos confundir os alimentos decorrentes da obrigao alimentar com aqueles fundados no dever familiar. H dever familiar de sustento, assistncia e socorro entre os cnjuges e dos pais em relao aos filhos menores. Apesar de o art. 233, IV, do diploma civil falar em dever do marido em relao mulher, esta tem idntico dever em relao ao marido, sendo esta a exegese correta do texto legal. Por isso cumprese incondicionalmente (Orlando Gomes). CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 27

A obrigao alimentar conhece requisitos prprios e decorre do jus sanguinis, fundada no parentesco. O vnculo jurdico determinante do parentesco estabelece uma verdadeira relao alimentcia. Os limites de atuao vm traados pela lei, circunscrevendo-a aos parentes, envolvendo ascendentes, descendentes e colaterais at o segundo grau,

com reciprocidade. No se cogita do estado de pai ou de cnjuge, mas a presena do vnculo familiar. & 3 FUNDAMENTO

O direito existncia o primeiro de todos os direitos originrios. O Estado preserva-o quando desenvolve trabalho orientado para o amparo e sustento dos indigentes, o que no se confunde com os alimentos. Essa tutela pelo Poder Pblico em favor de pessoas idosas, doentes e outras que se encontram impossibilitadas de trabalhar, ganha corpo. E embora haja quem sustente que o sistema de seguro social torna menos significativo o dever familiar, entre ns, a realidade bem outra. A prpria natureza humana deveria impelir o homem solidariedade. Somos incompletos, o que nos leva, necessariamente, para uma vida de interdependncia. S os egostas que no percebem isso, ou fingem no perceber. A tutela da vida se faz em todos os sentidos, protegendo-se o ser humano mesmo na abastana, porque lhe vedado a disposio dotal dos bens. Em caso de doao, deve reservar o suficiente prpria existncia (art. 1.174). Com maior razo deve proteg-lo na adversidade. Isso se faz, no ncleo familiar, pelos alimentos. Da falar-se que o fundamento da obrigao alimentar o vnculo de solidariedade familiar. 278 MARCO AURELIO S. VIANA

& 4 PRESSUPOSTOS A obrigao alimentar reclama a concorrncia dos seguintes pressupostos: a) a existncia de um vnculo de parentesco entre o alimentando e o devedor; b) o estado de miserabilidade do credor; c) a condio econmico-financeira do devedor; d) a proporcionalidade, na sua fixao, entre as necessidades do credor (estado de miserabilidade) e os recursos do devedor (condio econmico-financeira). O vnculo de parentesco vem fixado em lei (arts. 396, 397, 398). Os alimentos so devidos pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais at o segundo grau. No alcana os afins. Quem demanda alimentos deve se encontrar em estado de miserabilidade, ou seja, impossibilitado de se manter. No devemos cogitar das circunstncias que levaram o alimentando ao estado em que se encontra. Mesmo que ele tenha concorrido para isso, merece o socorro. Cumpre-lhe esgotar os prprios recursos, seja utilizando os rendimentos do capital, seja dispondo do prprio capital. Mister ponderar que muitas vezes o bem de que dispe o credor imprestvel para a constituio de renda. Em uma tal situao, o mais sensato que os alimentos sejam prestados antes de se exigir a venda do bem. A questo eminentemente de fato. O estado de necessidade ser abordado com orientao relativa. Ele resulta da comparao entre os recursos do credor e suas necessidades pessoais. S quando os recursos prprios so insuficientes para atender

s necessidades pessoais que se tipifica o estado de miserabilidade. Elementos como os encargos de famlia, sade, idade, situao social, etc., pesam na aferio desse pressuposto. O prprio trabalho do alimentando merece ateno. O acidente que vitima o trabalhador braal, levando-o a uma cadeira de rodas, impossibilita-o para o trabalho. Esse mesmo acidente, quando alcana um mdico ou um advogado, por exemplo, no tem a mesma repercusso, em princpio, porque esses profissionais podem trabalhar, no ficam impedidos para a profisso. O credor no pode pretender servios apenas dentro da sua formao profissional. Se no possvel exigir que um bacharel trabalhe como cavador, nada impede que ele CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 279

trabalhe no comrcio, na burocracia, enfim, em atividade compatvel com sua condio social. Merece ateno a possibilidade de algum se negar ao trabalho ao argumento de que isso prejudicar seu trabalho. Exemplo: o estudante demanda alimentos porque no trabalha, e assim procede por entender que seria prejudicado na sua formao profissional. Em princpio no cabe exigir do estudante que trabalhe, questo a ser examinada para cada caso concreto. Entendemos que a questo fica vinculada classe social do credor. Se ele pertence a nvel social em que os filhos, mesmo maiores, no trabalham durante o perodo de estudo, a pretenso merece acolhida. O estado de miserabilidade no precisa ser absoluto. O que se examina no caso concreto so as condies normais de vida do credor em razo de sua educao e situao social. A condio econmico-financeira do devedor outro pressuposto dos alimentos. Essa condio auferida mediante a comparao entre os recursos de que dispe e suas necessidades. No se pode exigir que uma pessoa, que no consegue atender s suas prprias carncias, seja compelida a dividir seus reduzidos proventos com o credor. Os alimentos so prestados apenas por quem possa atender seu prprio sustento. Os alimentos so proporcionais aos rendimentos do devedor, e no ao seu patrimnio. Os alimentos so tirados dos crditos dos bens. Considera-se que o devedor percebe efetivamente, sendo temerrio o entendimento daqueles que incluem valor futuro. O clculo se faz com base em valor atual, aquilo que efetivamente percebe, no sendo correto incluir em uma verba certa um valor futuro. O credor demonstrar sua miserabilidade, cumprindo ao devedor provar que no dispe de meios para o socorro. Jos Olegrio Machado observa que compelir uma pessoa a ofcio considerado baixo para sua condio social mat-lo moralmente. 280 MARCO AURLIO S. VIANA

A fixao da penso feita segundo o princpio da proporcionalidade, ou seja, consideram-se as necessidades do credor e os recursos do devedor. & 5 CARACTERSTICAS DO DIREITO AOS ALIMENTOS O direito prestao alimentar direito personalssimo, cujo escopo a tutela da prpria existncia. , por isso mesmo, intransfervel. A obrigao no passa aos herdeiros (art. 402). bem verdade que o art. 23 da Lei n. 6.5l 5/77 estatui que a obrigao de prestar alimentos transmitese aos herdeiros do devedor. O entendimento que se corporifica em torno desse mandamento legal que a regra limita-se aos alimentos entre os ex-cnjuges, por haver, em verdade, dever de assistncia, e aqueles relativos s penses em atraso, respondendo nos limites da herana. No houve revogao do art. 402 do Cdigo Civil. O direito a alimentos irrenuncivel (art. 404). O credor no pode ser compelido a pedir alimentos, mas lhe vedado renunciar ao direito a alimentos. Invlida clusula ou documento em que um filho desiste de pleitear alimentos contra o pai. A prestao de alimentos no conhece transao nem compensao (art. 1.015, II), o que se explica pelo fato de ser intransfervel e pela natureza da dvida. Mas possvel a transao e a renncia a respeito de prestaes j vencidas, porque o que temos so valores patrimoniais. A penso alimentcia impenhorvel, o que decorre da natureza do direito, fundamento e finalidade do instituto, evitando-se seja retirado do credor os meios de subsistncia (art.1.430). imprescritvel. A prescrio qinqenal (art.178, 10, I) alcana apenas as prestaes vencidas (art. 23 da Lei n. 5.478/68). No h solidariedade entre os parentes obrigados penso. Eles so chamados ao mesmo tempo a juiz, quando no mesmo grau, mas participam do rateio em razo de suas possibilidades, respondendo por sua parte. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 281 & 6 CARACTERES DA OBRIGAO ALIMENTAR A obrigao alimentar apresenta os seguintes caracteres: l. condicionabilidade, significando que a obrigao resta condicionada realizao dos pressupostos indicados. Eles devem permanecer para que a relao jurdica se mantenha; 2. variabilidade, porque as necessidades do credor e os recursos do devedor so variveis, o que implica dizer que a penso sempre provisria, acompanhando a fortunadas partes. No direito positivo ptrio temos expresso esse princpio, porque o art. 401 do diploma civil permite a exonerao, reduo ou agravao do encargo, segundo a fortuna do alimentando e do alimentante; 3. reciprocidade: esse princpio significa que legtimo demandar e ser demandado, ou seja, aquele que pede alimentos pode ser acionado para prest-los.

& 7 MODOS DE CUMPRIMENTO O devedor de alimentos cumprir sua obrigao por uma das seguintes formas: a) mediante pagamento de uma soma em dinheiro, denominada penso; b) pelo fornecimento de casa, hospedagem e sustento (art. 403). Trata-se de obrigao alternativa (art. 884), cuja escolha fica a critrio do devedor, mas no ao seu arbtrio. O direito de escolha esbarra em situaes de fato que autorizam o juiz a determinar o pagamento em dinheiro. Exemplificamos: em havendo separao de fato entre os cnjuges; se h animosidade entre alimentante e alimentando, o credor suscitar a questo, justificar que impraticvel receber alimentos mediante fornecimento de casa, hospedagem e sustento. Se restar provado que o devedor no pode cumprir o obrigado de outra forma, resta ao credor acionar outro obrigado. Mister observar que essa forma de cumprimento s ser autorizada pelo juiz se o alimentando for capaz de anuir (art. 25 da Lei n. 5.478/68). 82 MARCO AURELIO S. VIANA A prestao no pecuniria ser cumprida em casa do devedor, no podendo este impor o cumprimento em casa alheia, a menos que o credor concorde. A regra que os alimentos sejam satisfeitos mediante o pagamento de uma soma em dinheiro. No se exige a constituio de um capital, embora a Lei n. 6.515/77 admita que o pagamento da penso seja assegurado mediante garantia real ou fidejussria, ou que a penso consista em usufruto de determinados bens. & 8 MEIOS DE ASSEGURAR O PAGAMENTO DA PENSO

A tutela do alimentando contra o inadimplemento da obrigao feita mediante: a) desconto em folha de pagamento; b) constituio de garantia real ou fidejussria; c) constituio de usufruto; d) execuo da sentena nos tetznos do art. 732, 733 e 735, todos do Cdigo de Processo Civil. O credor est legitimado a pedir a priso do devedor, sejam os alimentos provisionais ou definitivos. O cumprimento da pena no o exime do pagamento das prestaes vencidas (art. 733 do CPC e art.19 da Lei 5.478/68). O devedor responde pelo principal, custas e honorrios advocatcios (art. 25 da Lei n. 6.515/77). Se a penso favorece a prole e o cnjuge, possvel a penhora dos vencimentos de magistrados, professores e funcionrios pblicos, soldo de militares e salrios em geral. As prestaes podero ser cobradas de alugueres de prdios ou de quaisquer rendimentos do devedor (art. 17 da Lei n. 5.478/68). Decretada a priso do devedor, dela no cabe habeas corpus," sendo mais adequado interpor agravo de instrumento, no prazo legal, ingressando, em seguida, com mandado de segurana, que objetiva trancar os efeitos da deciso, pois o writ assegura o efeito suspensivo para o agravo.

& 9 CRITRIO DE FIXAO O critrio de fixao dos alimentos encontra-se no art. 400 do Cdigo Civil: a penso estabelecida tendo em vista as necessidades do CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 283 reclamante e os recursos da pessoa obrigada. H julgados que estabelecem como critrio para alimentos entre cnjuges o percentual de um tero incidente sobre os vencimentos lquidos do marido, entendimento que vale para alimentos para a mulher e a prole, em caso de separao de fato. No podemos tomar tais decises como regra, sendo conveniente o exame de cada caso concreto. O enunciado do art. 400 permite uma avaliao ampla pelo juiz, que pesar todas as circunstncias (sade, encargos de famlia, condio social, etc.) que envolvem as partes, e que refletiro no montante da penso. O exame da necessidade de quem pede e a fortuna de quem fornece imperativo em cada caso concreto, em decorrncia do princpio da proporcionalidade. Ele no se aplica em havendo dever familiar, pois seu cumprimento se faz incondicionalmente. Exceo a essa regra temos no caso de separao de fato, separao judicial, anulao ou nulidade de casamento, em que a penso determinada segundo o critrio de proporcionalidade (art. 224). Na separao judicial o montante da penso obtido segundo o princpio da razoabilidade que podemos resumir: o devedor pensiona, segundo o que razovel, observado o nvel social em que vivem. No possvel exigir o mesmo padro social de antes, mas o atendimento das necessidades vitais em condies razoveis. & 10 REAJUSTAMENTO E REVISO O quantum da penso no imutvel. Havendo alterao na fortuna de quem fornece, ou na de quem beneficiado, abre-se oportunidade para reduzi-la, agrav-la ou suprimi-la (art. 401). No h coisa julgada em matria de alimentos, no que se refere ao seu montante. A alterao na fortuna das partes admite o pedido de reviso, que no se confunde com o reajustamento. Este implica majorao da penso com base em ndice avenado, ou legalmente estabelecido, visando vencer o aviltamento da moeda. Corrige-se o montante da penso. A reviso persegue uma alterao quantitativa dos alimentos, decorrente de modificao da situao financeira das partes. Legitimam-se o credor e o devedor, admitindo-se reduo, agravamento ou supresso. 284 MARCO AURELIO S. VIANA & 11 ALIMENTOS PROVISIONAIS

Os alimentos provisionais, tambm denominados alimentos provisrios pela Lei n. 5.478/68, encontram disciplina no art. 224 do Cdigo Civil, tambm. O cnjuge poder pedi-los quando concedida a separao de

fato, antes do ajuizamento da ao de anulao ou separao judicial, sendo seu montante fixado segundo o princpio da proporcionalidade. O art. 4 da Lei n. 5.478/68 contempla-os. Eles abrangem o necessrio para manuteno do credor (gneros alimentcios, vesturio, cuidado de sade, etc.) e o que se fizer necessrio para a defesa judicial de sua pretenso e de seus interesses (custas, despesas com a produo de documentos e provas outras, honorrios advocatcios, etc.). Importante notar, contudo, que o direito positivo ptrio s acolhe os provisionais com o alcance indicado pela doutrina nos casos de separao judicial e anulao de casamento (art. 852, pargrafo nico, do CPC). Nos demais casos a verba atender apenas ao sustento, habitao e vesturio. A diferena de tratamento explicada ao argumento de que a lei especial que disciplina os alimentos assegura aos credores benefcios da Justia gratuita e dispensa a assistncia de advogado. A proviso ad litem s beneficia aquele que necessitar de alimentos, seja na pendncia de ao de separao judicial e anulao de casamento, seja como preparatria dessas aes. Os alimentos provisionais so assegurados a todos os credores de alimentos, havendo reciprocidade entre marido e mulher. Os alimentos provisrios admitem alterao quantitativa, mediante reviso, havendo alterao na situao financeira das partes. Eles so devidos at a deciso final, inclusive julgamento de recursos especiais (Lei n. 5.478/68, art.13, 1 e 3). Transformados em definitivos com a sentena, estes que passam a ser devidos at o julgamento do recurso. A soluo justifica-se, porque na deciso final o juiz dispe de elementos concretos para fixao dos alimentos, o que no ocorre com aquele estipulado com a inicial. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 285 possvel que em ao de investigao de paternidade haja cumulao com alimentos. Mas os alimentos provisionais somente sero devidos na hiptese do art. 5 da Lei n. 883/49, ou seja, se a sentena de primeiro grau for favorvel ao autor. & 12 ALCANCE DOS ALIMENTOS O art. 13, 2, da Lei n. 5.478/68 dispe que os alimentos fixados retroagem data da citao. Trata-se de alimentos definitivos, porque os provisionais so devidos a partir do despacho que os fixa (art. 4). Arbitrados os provisionais com a inicial, vindo os definitivos em sentena, o devedor responde pela diferena entre o valor determinado em definitivo e os provisionais. A nosso ver o art. 13, 2, da Lei n. 5.478/68 tem seu campo de incidncia restrito aos pedidos de alimentos fundados em prova preconstituda de parentesco, no se aplicando s aes de investigao de paternidade. Os regimes legais so diferentes, porque no territrio da Lei n. 5.478/68 cuida-se de ao alicerada em paternidade cuja prova j est preconstituda, enquanto na investigao de paternidade isso no se

d, pois o autor litiga para ver reconhecido o vnculo, e s depois ter direito aos alimentos. A Lei n. 5.478/68 tem seu campo de incidncia perfeitamente definido, e o art. 13 manda aplic-la somente aos casos de separao judicial, nulidade, anulao de casamento e reviso de sentenas proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execues. Se quisesse contemplar a ao de investigao de paternidade, teria se referido expressamente. No se vislumbra, outrossim, campo para se falar em analogia. O efeito retroativo da ao de investigao de paternidade decorre de seu carter declaratrio. J a ao de alimentos tem cunho condenatrio. & 13 FORNECIMENTO ESPONTNEO

O art. 24 da Lei n. 5.478/68 permite que a parte responsvel pelo sustento da famlia, se deixar a residncia comum por motivos que no necessita declarar, tem legitimidade para comunicar ao juiz os rendimentos 286 MARCO AURELIO S. VIANA

de que dispe e pedir a citao do credor para comparecer audincia de conciliao e julgamento destinada fixao dos alimentos a que est obrigada. & 14 ALIMENTOS ENTRE PARENTES Os alimentos fundados no parentesco encontram sua disciplina legal nos arts. 231, IV, 396 a 405, todos do Cdigo Civil; arts.15,16 e 20 da Lei n. 6.515/77; art. 229 da Constituio Federal. O parentesco contemplado pela lei o de sangue e o civil. No esto includos os parentes por afinidade. Esto obrigados aos alimentos; a) os pais e os filhos, devendo entender-se o enunciado do art. 397 como referncia prognie fora do ptrio poder; b) na falta destes, os ascendentes, na ordem de proximidade; c) os descendentes, na ordem de sucesso; d) os irmos germanos como unilaterais (arts. 397 e 398). O enunciado legal taxativo. O credor acionar em primeiro lugar os ascendentes de primeiro grau, ou seja, os pais; na falta destes, dirige-se aos outros ascendentes, paternos ou maternos, recaindo nos mais prximos em graus, uns em falta de outros (art. 397). Exemplo: se os pais no podem assistir, ou no mais existem, respondem os avs, depois os bisavs, e assim por diante. Se faltam ascendentes, a obrigao alcana os descendentes, segundo a ordem de sucesso (art. 398). So convocados os filhos, em seguida os netos, depois, os bisnetos, etc. Inexistindo descendentes, o encargo recai sobre os irmos, germanos ou unilaterais, sem distino de qualquer espcie. No direito positivo ptrio cumpre obedecer a uma gradao, chamando-se todos os parentes do mesmo grau, por inexistir solidariedade entre eles.

Quanto adoo civil, ela cria vnculo entre adotante e adotado, circunscrevendo-se o parentesco a esses limites (art. 376). No direito francs a jurisprudncia tem admitido que o credor eleja livremente entre os devedores, soluo que afronta a tradio, pois o carter subsidirio da obrigao dos avs, com relao aos pais, e dos netos em relao aos filhos, j era preconizada por Pothier. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 287

Os alimentos ficam limitados. Os direitos e deveres resultantes do parentesco natural no se extinguem com a adoo. Subsistem os direitos do adotado para com a famlia de sangue, naquilo que no colide com sua nova posio. A obrigao alimentar em relao aos pais de sangue permanecem, e destes em relao a ele. Dever familiar - Os alimentos decorrem, tambm, de dever familiar. o que temos na relao entre os pais e os filhos menores. O art. 231, IV, do Cdigo Civil, estatui que cumpre aos pais o sustento dos filhos, bem como sua educao. O art. 384, I, do diploma civil, enfatiza o dever de os pais dirigirem a educao e criao dos filhos. A Constituio Federal, no art. 229, enfatiza esse ponto, quando dispe que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. E o mesmo dispositivo constitucional estabelece o dever de os filhos maiores ajudarem e ampararem os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Amplia-se o dever familiar que envolve, agora, a relao entre filhos maiores e os pais, estando estes em estado de carncia ou enfermidade, quando na velhice. O dever familiar cumpre-se incondicionalmente. No concorrem, aqui, os pressupostos estudados para a obrigao alimentar. Como encarece Clvis Bevilqua, o dever de atender os filhos faz parte do "dever em que esto de conservar e felicitar aqueles que fizeram vir ao mundo". O doutrinador refere-se relao entre pais e filhos menores. O tema reclama algumas consideraes, pois possvel que o filho disponha de rendas suficientes para atender a suas necessidades. H quem sustente que a obrigao de sustentar os filhos menores independe da fortuna do incapaz, argumentando com o duplo aspecto da obrigao alimentar, porque o encargo pessoal subsistir sempre, mesmo que o pecunirio seja suprimido. Entendemos que a fortuna do credor deve ser considerada, seja ele menor, seja na relao entre filho maior e pai em estado de carncia, enfermidade ou na velhice. Se o devedor deduz prova de que o demandante dispe de recursos, a toda evidncia a pretenso no merecer acolhida, porque os alimentos no so fonte de cio ou enriquecimento. No demais lembrarmos que os filhos havidos fora da relao do casamento gozam do mesmo direito, desde que reconhecidos. Entre os 288 MARCO AURELIO S. VIANA

efeitos da perfilhao temos o dever ou a obrigao alimentcia. No h mais obstculo para o pedido de investigao de paternidade cumulado

com alimentos, mesmo que o pai esteja casado. E, na hiptese de casamento nulo ou anulado, os alimentos so devidos da mesma forma. Obrigao alimentar - A maioridade faz cessar o dever familiar, mas nasce a obrigao alimentar tpica, concorrendo os pressupostos j indicados. A verba envolver o necessrio s necessidades vitais do credor, embora, em alguns casos, a penso envolva valor que vise atender educao. J nos referimos questo (n. 4, supra). Trata-se de questo de fato. No demais lembrar que o credor no pode pretender uma situao superior aquela que sua condio social admite. Mas se ela permite o que se pretende, o credor merece ser atendido, porque o fim do ptrio poder no implica abandono da prole, na mesma medida em que os filhos no devem sacrificar os pais. A prpria natureza da relao entre pais e filhos justifica a soluo. Se o filho maior, mas doente, impossibilitado de obter meios de subsistncia, os alimentos podem ser pleiteados (RT 483/70; Lei n. 6.515/77, art. 16). Obrigao alimentar existe, ainda, na relao entre os demais parentes. No se distingue entre a ascendncia materna e paterna (RT546/105), o que autoriza ao contra os avs paternos ou maternos. Como a obrigao no solidria, se so vrios os obrigados do mesmo grau, entre todos dividida a penso. A verba partilhada entre eles na proporo de suas posses. Se um deles no tiver condies de atender, sua quota repartida entre os demais. Se no possvel ratear a penso entre os parentes do mesmo grau, de maneira que ela seja integralmente satisfeita, daro o que tiverem condies de suportar, respondendo os parentes do grau posterior pelo que faltar. Entre irmos no se faz distino de qualquer espcie, sendo a obrigao recproca. Nada impede que a mulher casada, no conseguindo alimentos do marido, acione seus irmos (RF 113/I 30), vencida a ordem legal. No h obrigao alimentar entre afins. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 289 & 15 ALIMENTOS ENTRE CNJUGES. SEPARAO DE FATO. SEPARAO JUDICIAL. DIVRCIO Na constncia da sociedade conjugal, os alimentos decorrem do dever de mtua assistncia (art. 231, III, do CC). Temos dever familiar, que se cumpre incondicionalmente. H reciprocidade. Na separao de fato os alimentos continuam devidos. No se atende, contudo, ao cnjuge que provoca a separao de fato, sem justo motivo. Se so pedidos alimentos provisionais, visando ao de separao judicial ou divrcio, vigora o princpio da proporcionalidade (arts. 224 e 400 do CC). Lembramos que possvel o fornecimento de alimentos espontaneamente pelo cnjuge que deixa o lar, como j vimos.

Havendo separao judicial, no se extingue o dever de mtua assistncia (art. 3 da Lei n. 6.515/77). O cnjuge responsvel pela separao judicial continua obrigado aos alimentos (art.19). Na separao judicial consensual o juiz homologa os alimentos resultantes de acordo entre os cnjuges. Eles decidem livremente a esse respeito. Fixam uma penso, dispensam-no temporariamente, ou renunciam. Estando o interesse dos cnjuges e da prole resguardados, o acordo homologado. Instalado o contencioso, o tema apresenta outro contorno, porque o juiz dever fixar os alimentos, o que est submetido a regras prprias. O art. 320 do Cdigo Civil, hoje revogado, dispunha que os alimentos eram devidos ao cnjuge pobre e inocente, havendo sano ao cnjuge faltoso. A Lei n. 6.515/77 alterou sensivelmente, estatuindo que os alimentos sero prestados pelo cnjuge responsvel pela separao judicial aos que deles necessitam (art. 19). No se fala mais em cnjuge pobre e inocente. A separao no se apresenta apenas como sano, como no direito anterior. Ela se coloca como sano (se h conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento), como falncia (na ruptura da vida em comum) e como remdio (alicerada em doena mental grave de um dos cnjuges). Os efeitos variam em funo da causa da separao. Se h ruptura da vida em comum ou doena mental grave, o cnjuge que teve a iniciativa da separao perde o direito sobre os bens que o outro trouxe para o casamento; a mulher no poder usar o nome do marido; a guarda dos filhos, se o motivo da separao a 290 MARCO AURELIO S. VIANA

ruptura da vida em comum, fica com o cnjuge em cuja companhia eles se encontravam; se a causa doena mental grave, os filhos sero confiados ao cnjuge que estiver em melhores condies para assumir a guarda e educao da prole. Os efeitos no se aliceram na culpa, que se apresenta somente na hiptese de sano. Esse entendimento mais se avulta quando observamos que, na converso da separao judicial em divrcio, o dever de assistncia ao outro continua recaindo sobre quem teve a iniciativa da ao de separao judicial, fundando o pedido em ruptura da vida em comum ou doena mental grave. No se cogitou de culpa. E no demais lembrar que no se confundem as noes de culpa e de responsabilidade, sendo possvel responder sem culpa, como se d com o fiador. Nessa linha no vemos como ligar a expresso cnjuge responsvel idia de culpa. O fundamento da distribuio dos efeitos a sua causa determinante. O quadro que se apresenta o seguinte: 1) se a causa da separao judicial a conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento, o cnjuge culpado continua obrigado aos alimentos; 2) nas demais hipteses, quem responde pelos alimentos o cnjuge que teve a iniciativa da separao. E assim porque a lei buscou diminuir um pouco o impacto causado pela possibilidade de algum pedir a separao, porque o consorte doente mental grave. Aquele que assim procede falta com o dever de assistncia devida ao companheiro, dando ao casamento uma dimenso

muito reduzida. Se a causa a ruptura da vida em comum, h violao dos deveres do casamento. E o pedido s vir alicerado nessa causa se a ao vier por parte daquele que abandonou o lar. A penso obedecer ao princpio da razoabilidade. No vemos, aqui, fonte de obrigao alimentar porque: a) os ex-cnjuges no so parentes; b) o dever de assistncia persiste (art. 3 da Lei n. 6.515/77). Impe-se cautela na fixao dos alimentos porque, embora haja dever de assistncia, quando o legislador contemplou a espcie, dispondo a respeito dos provisionais (art. 224), mandou aplicar o princpio da proporcionalidade. Assim, em que pese a existncia de um dever, ele no se aplica incondicionalmente, mas segundo os limites que a lei entendeu conveniente. O que se deve ter em mente assegurar ao ex-cnjuge uma situao econmico-financeira compatvel com aquela que conhecia, sem perder de vista todos os aspectos da nova situao. E merece especial ateno um ponto: o simples fato de o devedor conhecer melhoria aps a separao, para a qual a ex-mulher no contribuiu, no autoriza reviso da penso. A mulher separada de um tenente no titular do direito de receber uma frao do vencimento de general. O seu CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 291

universo de valores continua sendo a posio do marido ao tempo da separao. importante que os tribunais evitem tornar a condio de separada em qualificao profissional. O divrcio concedido em duas hipteses: 1) mediante converso da separao judicial, nos termos j estudados; 2) mediante pedido direto. Na converso da separao judicial em divrcio, a questo pertinente aos alimentos estranha, porque persistem os direitos e deveres dos divorciados constantes da separao judicial (RJTJSP, 69/206). No h lugar para discusso sobre o assunto, o que s poder vir em ao prpria. O nico aspecto a ser examinado o cumprimento das obrigaes assumidas na separao. O divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso (art. 24). Conseqncia natural o fim dos direitos e deveres recprocos, delineados no art. 321 do Cdigo Civil. Exceo apenas no caso de converso, quando a separao veio fundada nos 1 e 2 do art. 5 da Lei n. 6.515/77. No divrcio consensual, os cnjuges estabelecem livremente o valor da penso, a ela renunciam, ou dispensam temporariamente (art. 40, 2). Em se tratando de divrcio direto, fundado em separao de fato, que tenha completado dois anos consecutivos (art. 40 da Lei n. 6.515/77, com a redao da Lei n. 7.841/89), como enfatizado, desaparece o dever de mtua assistncia. A lei especial nada diz sobre os alimentos. Entendemos que eles tm cunho indenizatrio, porque no h como alicer-los no parentesco ou no dever de mtua assistncia. Os alimentos surgem como uma conseqncia da supresso da vida em comum, como sano ao consorte que foi culpado pelo fim do casamento. Trata-se de indenizao de feio especial para atender subsistncia do cnjuge inocente.

A natureza da penso alimentcia entre divorciados merece estudo no direito francs, havendo tendncia significativa da doutrina para t-la como indenizao. Ela passa a ser um encargo do esposo contra quem pronunciado o divrcio, cuja fonte no pode ser o dever de socorro. pois ele pe fim ao casamento e s obrigaes dele decorrentes. Tem-se entendido que o fundamento o prejuzo que o esposo culpado provocou, por sua culpa, ao outro. JEAN PELISSIER. Les obrigations, cit., p.27, diverge dessa linha, sustentando que os alimentos resultam do dever de mtua assistncia. 292 MARCO AURELIO S. VIANA Importante notar, portanto, que o cnjuge dever, no correr do processo, demonstrar que necessita dos alimentos. No se pode conceber, por exemplo, que o marido abandone a mulher e filhos e, mais tarde, completado o lapso de tempo, venha a pedir o divrcio, exonerando-se dos alimentos. Na mesma medida no seria correto que a mulher abandonasse o marido e depois viesse a pedir divrcio direto e reclamasse alimentos, quando foi ela quem violou os deveres do casamento, assumindo conduta desonrosa. imperioso que o juiz examine as circunstncias da separao de fato para deliberar a respeito dos alimentos. & 16 DA UNIO ESTVEL A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, disciplina a espcie, como j vimos no captulo dedicado unio estvel. Antes do advento da lei em estudo, sustentamos que inexistia alimentos entre os conviventes. Assim pensvamos porque a obrigao alimentcia decorre de vnculo de parentesco entre credor e devedor, dentro do territrio delimitado pelo Cdigo Civil. Como inexiste parentesco entre os conviventes, os alimentos no encontravam respaldo legal nesse campo. O mesmo vale para o dever familiar, que decorre do casamento, fundado no dever de mtua assistncia. A unio estvel no se apia no casamento, sendo relao de fato, tem sua base na vontade dos conviventes, sem fora vinculativa. Esse quadro foi alterado, primeiro pela Lei n. 8.971/94, que introduziu os alimentos em favor dos conviventes. Posteriormente a Lei n. 9.278/96, que fez com que perdessem eficcia os dispositivos da Lei n. 8.971/94, nesse particular, no art. ?o, estatuiu um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, dentre eles o dever de assistncia material. E no art. 7 estatuiu que com a dissoluo da unio estvel, por iniciativa de uma das partes, ou de ambas, a assistncia material prevista na lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar a ttulo de alimentos. Esclarecemos que a assistncia material devida na hiptese de dissoluo da unio estvel por iniciativa de uma das partes, ou de ambas, porque a lei utiliza o vocbulo resciso. Existindo dever de assistir materialmente curial que so devidos alimentos. O exerccio desse direito reclama prova da existncia da unio

CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA

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estvel, que se pode fazer no correr do feito, ou antes, quando houver prova escrita a esse respeito, como se d quando um dos conviventes dependente junto Previdncia, por exemplo. A nosso ver cuida-se de dever familiar (n.14 e 15 supra), porque, em que pese falar a Constituio Federal em entidade familiar, em verdade o que temos uma famlia que se constitui fora do casamento. Por isso tm aplicao os princpios que norteiam os alimentos devidos entre cnjuges (n. 15 supra). Na hiptese de dissoluo por resciso - estamos usando a linguagem da lei -, no nos parece que os alimentos venham apoiados necessariamente na idia de culpa. Essa noo que j sofreu restries no campo da separao judicial e do divrcio (n. 15 supra), assume, agora, contorno mais forte. O que se deve examinar, no caso concreto, o binmio necessidade/possibilidade. Aquele que deles necessitar receber dentro das possibilidades do que deve fornecer. & 17 A LEI N. 5.478/68 A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, imprimiu rito especial para a realizao da pretenso pertinente aos alimentos. Ficou mais confortvel a posio do litigante pobre, afastando muitos dos obstculos para a obteno de sentena que realize de forma mais pronta suas necessidades. Conhece processamento mais simplificado, passando a marcha dos atos processuais (procedimento), que assume forma escrita, a se desenvolver de modo especial, ou seja, por rito mais clere. Simplificou-se a concesso do benefcio da Justia gratuita, o que razovel, considerando-se que, como regra geral, aquele que demanda alimentos encontra-se em situao difcil, sob o ponto de vista econmico-financeiro. Permite-se a citao do ru mediante registro postal; no se faz necessria a apresentao do rol de testemunhas, bastando que as partes se faam acompanhar por ela, na audincia; permite a fixao dos provisionais, ao se despachar a inicial; admite-se a entrega ao credor de parte da renda lquida dos bens comuns, no regime de comunho universal; introduziu a regra do art. 24, que autoriza a quem est obrigado a alimentos a iniciativa de oferec-los judicialmente; permite que seja aplicada s aes de separao judicial, nulidade e anulao de casamento, no que couber. A ao no depende de distribuio prvia, sendo assegurada a gratuidade por simples afirmativa, a quem no dispuser de condies para arcar com as custas processuais. A impugnao do pedido de gratuidade se faz em autos apartados, no suspendendo o curso do feito. Se a impugnao 294 MARCO AURELIO S. VIANA

for acolhida, a parte que pediu a gratuidade responder pelo dcuplo das custas. Admite-se que os alimentos sejam postulados sem advogado.

O credor enderear petio ao juiz, expondo suas necessidades e provando o vnculo de parentesco ou o vnculo conjugal, qualificando o devedor. Se a prova depender de documento existente em notas, registros, reparties ou estabelecimentos pblicos, e ocorrer impedimento ou demora em extrair certides, ou estiverem em poder do obrigado ou de terceiro residente em local incerto ou no sabido, dispensada a produo inicial. Se o alimentando comparecer pessoalmente e no indicar profissional para assisti-lo, o juiz designar advogado para defend-lo. A inicial ser apresentada em trs vias e, se for indicado profissional para assistir ao credor, o designado, dentro de vinte e quatro horas da nomeao, formular o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar que seja a solicitao verbal reduzida a termo. Sero fixados alimentos provisionais na inicial, a menos que o credor dispense. O devedor citado, em vinte e quatro horas, mediante registro postal, como aviso de recebimento, sendo remetida a inicial ou o termo, a comunicao do dia e da hora da audincia de instruo e julgamento (art. 5). Se o ru no for encontrado, ou criar embaraos no recebimento, a diligncia se far por oficial de justia. Se no for possvel cit-lo pelas outras formas, ser processada por edital. Se o autor no comparece audincia, o pedido arquivado; se o ru no atende ao chamado, ser revel, havendo confisso quanto matria de fato (art. 7). Autor e ru devero comparecer audincia com trs testemunhas, no mximo. Havendo acordo, ser lavrado o termo; se no for possvel, procede-se instruo. Terminada esta, as partes e o Ministrio Pblico podero produzir razes finais, em prazo no superior a dez minutos. Em seguida renovada a proposta de conciliao e, se no for possvel, ser exarada sentena. Com pertinncia filiao extramatrimonial, se reconhecida pode deduzir a pretenso com base na Lei n. 5.478/68. Caso contrrio, dever ajuizar ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 295 O art. 2 da lei em estudo determina que o credor prove o parentesco ou a obrigao alimentar do devedor. A nosso ver o quadro legal fica da seguinte forma, no que tange a esse ponto: a) os titulares de pretenso fundada em dever de mtua assistncia, que so os cnjuges em virtude do casamento, havendo "dever familiar", por via de conseqncia; b) os filhos menores, porque cabe aos pais o sustento e educao da prole, presente o "dever familiar"; c) os parentes nos limites traados pelo diploma civil; d) o divorciado a quem foi assegurada a penso alimentcia.

& 18 AO DE EXONERAO DE ENCARGO A ao de exonerao de encargo processa-se pelo rito ordinrio e tem lugar todas as vezes que o devedor busca ser dispensado do encargo por fato no decorrente da alterao da situao financeira das partes. o que se passa com a exonerao pedida pelo ex-cnjuge, fundada em casamento do credor; ou em seu concubinato; ou o marido, quando a mulher abandona o domiclio conjugal, sem justo motivo. Mas se a pretenso vem apoiada em mudana de fortuna, aplica-se a Lei n. 5.478/68, sendo caso de reviso. & 19 LEGADO DE ALIMENTOS Havendo legado de alimentos, entendemos que s ser possvel utilizar-se do rito previsto na Lei n. 5.478/68 se definida a anuncia dos herdeiros, ou definida, pelas vias ordinrias, o direito aos alimentos. Se no for assim, no ser possvel aplic-la, porque o contraditrio que se enseja no se coaduna com o rito sumarssimo. O pedido ser dirigido ao juiz do inventrio, que ouvir os interessados. Se o testador no fixou o montante da penso, o juiz, perantea a quem se processa o inventrio, arbitrar o seu quantum, observados os elementos j estudados e a fora da herana. 296 MARCO AURELIO S. VIANA

& 20 ALIMENTOS DEVIDOS AOS PAIS VELHOS, CARENTES OU ENFERMOS A Lei n. 8.648/93 acrescentou ao art. 399 do Cdigo Civil um pargrafo nico, que estatui o dever de ajuda e amparo devido pelos filhos maiores e capazes aos pais na velhice, carncia ou enfermidade. O art. 299 da Constituio Federal j enunciara o princpio, editando que os "filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade". O Cdigo civil j dispe que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos. Isso significa que os filhos maiores e capazes sempre foram obrigados a atender aos pais, havendo obrigao alimentar. Por isso cabia ao credor a prova do estado de miserabilidade. Alm disso, por haver obrigao alimentar, o filho podia se eximir alegando e provando que no dispunha de condies econmicofinanceira para atender ao credor. O concurso dos pressupostos da obrigao alimentar era inafastvel. Em que pese a linguagem claudicante da Lei n. 8.648/93, a nosso ver, o mrito que ela tem ter dado aos alimentos, no territrio que especifica, o cunho de "dever familiar". Esse entendimento melhor se plasma quando examinamos o texto constitucional. No art. 299 a Lei Maior estatui que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Em seguida cuida do dever dos filhos maiores em relao aos pais. Sabemos que os

alimentos devidos pelos pais aos filhos menores tem o cunho de "dever familiar". No presente captulo tivemos a oportunidade de realar esse ponto. A linguagem em que vem vazada a lei especial sinaliza o sentido de que o que se pretende estabelecer o dever de alimentar aos pais, nas condies que ela indica. Ela fala em "dever de ajud-los e ampar-los", e em "obrigao irrenuncivel de assisti-los e aliment-los". Em que pese o texto da lei ordinria falar em obrigao de aliment-los, a Lei Maior utiliza o vocbulo "dever". No teria sentido editar uma lei para impor uma obrigao alimentar que j existe desde a edio do diploma civil. A novidade que ela traz justamente o carter de "dever familiar", que imprime aos alimentos. O credor dever se encontrar em uma das situaes que a lei indica, a saber: a) velhice; b) carncia; c) enfermidade. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 297

bastante que esteja em uma das situaes que indica. No se reclama o concurso de todas elas. Por se tratar de "dever familiar" bastante que o credor alegue uma das situaes, o que se presume. O devedor quem dever provar que a alegao no procede. Esse o mrito da lei, porque h inverso de nus da prova, o que tpico do "dever familiar". O filho maior, concorrendo uma das situaes indicadas, dever atender ao pai, mesmo que isso signifique sacrifcio, porque esse o tom do "dever familiar", como j vimos no presente captulo, n. n. 2. A lei, na esteira da Constituio Federal, enfatiza a funo assistencial da famlia, buscando contornar dessa forma a situao difcil que os velhos enfrentam em uma sociedade em que as aposentadorias so ridculas, inexiste assistncia na rea de sade, apenas para citar algumas das omisses graves do Poder Pblico. O que se v so alguns privilegiados, enquanto a grande massa, que mantm a duras penas o Estado, lanada na vala comum do sofrimento e da misria. A possibilidade de se fixar alimentos provisionais j est na Lei n. 5.478, que data de 1968. Merecem reparo alguns aspectos da lei. Assim que ela usa a expresso "sem perda de tempo", que peca pela impreciso tcnica. O processo civil, que dar vida pretenso, fazendo-a penetrar na cidadela da efetivao, dispe de normas para esse fim, que se desenvolvem em "tempo prprio e adequado". Alm disso fala em "at em carter provisional", quando bastaria dizer que so devidos alimentos provisrios. O que se depreende, pelo enunciado do dispositivo, que o legislador revela certo desespero, temeroso em no ser entendido... Alm disso a lei enfatiza que os alimentos so devidos principalmente quando os pais se despojaram de seus bens em favor dos filhos. Ora, ociosa a referncia, porque o estado de miserabilidade envolve essa situao.

Na verdade a simples imposio do dever aos filhos maiores e capazes no ir solucionar o problema dos nossos velhos. No raro que eles mesmos no disponham do necessrio para o prprio sustento, ou da mulher e da prole. Eles so vtimas, tambm, do caos econmico. Cumpre ao Estado assegurar assistncia mdica-hospitalar em condies de decncia e respeito ao ser humano, e aposentadorias que assegurem ao ser humano vida digna. para isso que pagamos impostos e fazemos recolhimentos previdencirios. Uma lei no muda o rumo dos fatos. O que poder operar essa mudana uma dose de maior seriedade por parte do Poder Pblico.

Captulo 20 DA TUTELA

Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Organizao da tutela 3 Espcies 4 Incapacidade para o exerccio da tutela 5 Escusa 6 Garantia da tutela 7 Exerccio da tutela 8 Dos bens do tutelado 9 Da prestao de contas 10 Cessao da tutela & 1 NOES INTRODUTRIAS O menor colocado sob tutela quando falecem os pais, ou se estes so julgados ausentes ou destitudos do ptrio poder (art. 406 do CC). Tem cunho protetivo, includo no universo do direito assistencial, que integra o direito de famlia. encargo conferido a algum para assistncia e representao dos menores. No direito ptrio est voltada apenas para o menor, mas outros sistemas jurdicos disciplinam a tutela dos maiores. A tutela s se pe quando os pais esto inibidos para o exerccio do ptrio poder, em situaes que a lei define, razo pela qual h quem fale que ela uma sub-rogao do ptrio poder. No direito romano ela foi organizada no interesse do tutor. Visava salvaguardar o patrimnio do menor em proveito da famlia, na previso de seu possvel falecimento. Institua-se por testamento, pelo autor da herana, funcionamento como uma pr-sucesso. Mais tarde surgiu a tutela legtima, como soluo para o caso de falecer o autor da herana sem testamento. Com as leis Attilia e Julia Ticia surgiram os tutores dativos, quando ela assume o carter de medida protetora dos menores. & 2 ORGANIZAO DA TUTELA A organizao da tutela faz-se sob trs nveis: a) administrativo, como se dava na Rssia; b) judicirio, soluo presente no direito alemo, 303 MARCO AURELIO S. VIANA

que conhece o juiz de tutela, investido de poderes importantes; c) familiar, em que a presena do juiz secundria, em que pese possa ele ser chamado a intervir em certos atos importantes relativos ao patrimnio do menor. Mas a influncia do tutor desponta, sendo ele escolhido entre

os membros da famlia, que trabalha em colaborao com o conselho de famlia, composto de pessoas escolhidas entre os parentes afins ou amigos do menor. No direito ptrio a regulamentao do tipo familiar; mas no se contempla o conselho de famlia nem o protetor. & 3 ESPCIES A tutela apresenta-se sob trs formas: testamentria, legtima e dativa. Testamentria - A nomeao feita por testamento, codicilo ou outro documento autntico (art. 407, pargrafo nico). Entende-se por documento autntico qualquer declarao em que no haja dvida a respeito da identidade do signatrio e da realidade da declarao. A nomeao feita pelas pessoas que a lei indica e na ordem que ela estatui, a saber: a) pai; b) me; c) av paterno; d) av materno (art. 407). Merece ateno um ponto: com a isonomia conjugal no se justifica mais a colocao da mulher em posio inferior ao homem. Se ambos so vivos, a nomeao dever ser feita por ambos. No h mais prevalncia do pai. Com a ressalva feita, a ordem legal dever ser observada, na falta ou na incapacidade dos que a preenchem, sucessivamente. No depende de aprovao ou confirmao judicial. A nomeao pelos pais reclama o ptrio poder, sendo nula aquela efetuada por quem, ao tempo de sua morte, no tinha o ptrio poder (art. 408). A incluso dos avs entre aqueles que podem constituir tutela testamentria considerada resduo do romanismo, porque, no direito ptrio, o ptrio poder privativo dos pais. Legtima - Se no h tutela testamentria, a tutela incumbir aos parentes consangneos do menor, na ordem estatuda pelo diploma civil: 1) o av paterno, depois o materno e, na falta destes, a av paterna ou a CURSO 303 materna; 2) aos irmos, preferindo os bilaterais aos unilaterais, o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo; 3) aos tios, sendo preferido o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo (art. 409). Em que pese a ordem legal, o juiz poder alter-la se conveniente ao menor. E no poderia ser de outra forma, quando sabemos que prevalece sempre o bem do menor. O instituto erigido no seu interesse, visando a sua proteo, o que permite maior poder de apreciao e soluo que se direcione no sentido de assegurar-lhe tutela efetiva e completa. Dativa - A tutela dativa realiza-se quando no h tutor testamentrio ou legtimo; quando estes foram excludos ou escusados da tutela; quando removidos por no idneos, o tutor legtimo e o testamentrio (art. 410). O tutor ser pessoa idnea e residente no domiclio do menor. No nos esqueamos que o Estatuto da Criana e do Adolescente admite a tutela em vida dos pais, mediante prvia decretao da perda ou da suspenso do ptrio poder (art. 36, pargrafo nico). DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Se os pais deixaram bens, a competncia da nomeao do juiz do inventrio. Acerca dessa conexo, ou seja, entre a tutela e a herana, o velho princpio: ubi emolumentum hereditaris, ibi est onus tutelae. Aos irmos se dar um s tutor. A unidade da tutela justifica-se porque vantajosa, pois facilita a administrao dos bens e por serem os interesses comuns. Mas se forem nomeados mais de um, entende-se que devero servir na ordem da designao (art. 411). A lei no probe que a nomeao recaia sobre uma pessoa para cada filho. Entendemos que o art. 412 do diploma civil perde eficcia, porque o Estatuto da Criana e do Adolescente inclui, no elenco da colocao da famlia substituta, a tutela, estatuindo que ela se aplica a todo menor, independentemente de sua situao jurdica (art. 29). & 4 INCAPACIDADE PARA O EXERCCIO DA TUTELA O diploma civil enumera as pessoas que no podem ser tutoras, e caso a exeram devero ser exoneradas: 1) os que no tiverem a livre administrao de seus bens: se uma pessoa no capaz de gerir seu prprio patrimnio, conseqncia natural que fique inibida para a tutela. 304 MARCO AURELIO S. VIANA

Ficam excludos: os menores, os interditos, os surdos-mudos que no puderem exprimir sua vontade, os prdigos e os falidos; 2) os que tiverem qualquer conflito de interesses com o menor, seja por se acharem constitudos em obrigaes para com ele; ou tiverem de fazer valer direitos contra ele; ou que estiverem demandando seus pais, filhos ou cnjuges: a coliso de interesses prejudica a imparcialidade reclamada; 3) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido expressamente excludos da tutela: a inimizade desqualifica o tutor. Se foi excludo por vontade dos pais, esta deve prevalecer; 4) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou no cumprido a pena: a inidoneidade manifesta; 5) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores: aqui est patente, uma vez mais, a inidoneidade; 6) os que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela: o que reclama exame, no caso concreto, se o exerccio da tutela ser prejudicada pela funo pblica que o tutor est investido. & 5 ESCUSA A tutela um mnus pblico, o que resulta na necessidade de a lei determinar as causas de escusas, como o faz com a incapacidade. Entre os seus caracteres est a obrigatoriedade da funo, admitindo-se a recusa ou a renncia em casos especficos, que a lei enumera, a saber: a) as mulheres. Ao contrrio do direito romano e do direito ptrio anterior, em que no podiam ser tutoras, o direito vigente manteve a escusa, fazendo desaparecer a proibio; b) os maiores de sessenta anos. Entende-se que a idade afasta as condies ideais para a administrao dos bens e regncia da pessoa do tutelado; c) os que tiverem em seu

poder mais de cinco filhos; d) os impossibilitados por enfermidade; e) os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; f) os que j CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 305 exercerem tutela ou curatela; g) os militares em servio; h) a nomeao, recaindo em quem no parente do menor, poder recusar a tutela, se no lugar houver parente idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la. A soluo justifica-se em decorrncia do carter familiar da tutela (arts. 414 e 415). A escusa processa-se em juzo, devendo ser formulado o pedido nos cinco dias subseqentes intimao do nomeado (art. 1.192 do CPC, que alterou o prazo do art. 416 do CC). & 6 GARANTIA DE TUTELA Visando resguardar os interesses do tutelado, instituiu-se a hipoteca legal em favor do menor, sujeita especializao e inscrio (art. 418). A especializao se far nos dez dias subseqentes ao compromisso prestado por termo, em livro prprio rubricado pelo juiz. Formaliza-se antes da entrada no exerccio do encargo (art. 1.188 do CPC). O processo de especializao da hipoteca legal vem disciplinada nos arts.1205 a 1210 do Cdigo de Processo Civil, podendo ser requerida pelo tutor ou pelo representante do Ministrio Pblico. Se todos os imveis de propriedade do tutor no valerem o patrimnio do menor, a hipoteca ser reforada mediante cauo real ou fidejussria, salvo se no tiver meios para isso (art. 419). A hipoteca pode ser dispensada: 1) se o menor no tiver patrimnio; 2) se o tutor for de reconhecida idoneidade. Na primeira hiptese nada h para ser acautelado; na segunda, a idoneidade do tutor a garantia do menor (arts. 1.190 do CPC e 419 do CC, in fine). possvel que o tutor seja admitido a entrar no exerccio da tutela, prestando a garantia depois (art. 1.190 do CPC). Mister lembrar, ainda, a norma contida no art. 37 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A especializao da hipoteca legal dispensada sempre que o tutelado no possuir bens ou rendimentos, ou por qualquer outro motivo relevante. O pargrafo nico admite a dispensa se os bens, porventura existentes em nome do tutelado, constarem de instrumento pblico, devidamente registrado no registro de imveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantena do tutelado, no havendo sobra significativa ou provvel. Simplifica-se significativamente a dispensa de hipoteca legal. O juiz responde subsidiariamente pelos prejuzos que sofra o menor em razo de: a) insolvncia do tutor; b) no ter exigido a garantia legal; c) ou no o remover, tanto que se tornou suspeito (art. 420). Responde pessoal e diretamente quando: a) no tiver nomeado tutor; b) quando a nomeao no houver sido oportuna (art. 421 ). 306 MARCO AURELIO S. VIANA

& 7 EXERCCIO DA TUTELA O art. 422 do Cdigo Civil enuncia que cumpre ao tutor reger a pessoa do menor, represent-lo, velar por ele, administrar-lhe os bens. A regncia implica obrigao de dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme seus haveres e condies: reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo (art. 424). O direito de correo tem sido admitido, mas sem excessos. Em relao aos bens do tutelado, o tutor atua praticando os atos de administrao, tal como fariam os pais. O tutor tem a representao do menor nos atos da vida civil, assistindo-o se relativamente incapaz (art. 426, I).'fi Compete ao tutor, ainda: a) receber as rendas e penses do menor; b) fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as da administrao de seus bens; c) alienar os bens do menor destinados venda (art. 426, II, III e IV). A semelhana da tutela com o ptrio poder fica bem delineada, mas no h identidade, porque a tutela exercida sob inspeo judicial (art. 422). Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado dos bens e seus valores, ainda que os pais tenham dispensado (art. 423). O inventrio dos bens inafastvel, porque ele concretiza o acervo patrimonial do tutelado e afasta o perigo de disperso de seus bens," assegurando a devoluo ao fim da tutela. A avaliao permite saber o montante do patrimnio do menor, possibilita a especializao da hipoteca legal. A prtica de determinados atos reclama autorizao do juiz: a) fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens; b) receber as quantias devidas ao rfo e pagar-lhes as dvidas; c) aceitar, por ele, heranas, legados, ou doaes, com ou sem encargo; d) transigir; e) promover-lhe, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz; f) vender-lhe em praa os mveis, cuja conservao no convier, e os imveis, nos casos em que for permitido (art. 429); g) propor em juzo as aes e promover todas as diligncias a bem do menor, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no art. 84 (art. 427); h) dar em comodato os bens confiados sua guarda (art. 1.249). CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 307

Os imveis s podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem e sempre em hasta pblica (art. 429). A vantagem manifesta quando as rendas do pupilo so insuficientes para fazer face s despesas com seus alimentos, e no h outros bens; o pagamento de dvidas, cuja soluo no admita demora; a deteriorao do imvel; o pouco proveito do imvel; para extinguir a comunho; se fizer parte de algum estabelecimento de comrcio ou indstria que deva ser alienado. Em se tratando de imvel em condomnio, a hasta pblica indispensvel, em face dos dizeres da lei, apesar de respeitvel opinio em contrrio (Carvalho Santos). O dispositivo aplica-se apenas s

alienaes voluntrias, no alcanando a execuo judicial e a desapropriao. A prtica de qualquer um dos atos enumerados nos arts. 429 e 1.249 do Cdigo Civil, sem prvia autorizao judicial, implica responsabilidade do tutor, sendo o ato passvel de anulao, por iniciativa do rgo, quando atingir a maioridade, ou por outro tutor que venha a assumir o encargo. Alguns atos, mesmo que precedidos de autorizao judicial, so fulminados de nulidade, como est no art. 428 do diploma civil: 1) adquirir, por si ou por interposta pessoa, por contrato particular, ou em hasta pblica, bens mveis ou de raiz, pertencentes ao menor: o que se pretende evitar que a coliso de interesses que venham prejudicar o menor, pela simulao de aquisies onerosas, ou afastando concorrentes da praa. Tais aquisies so sempre suspeitas de imoralidade; 2) dispor dos bens do menor a ttulo gratuito: veda-se a prtica de liberalidade; 3) constituir-se cessionrio de crdito ou direito contra o menor. Em todos esses casos h nulidade por ilicitude do objeto (art. 145, II, CC). Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que lhe deve o menor, sob pena de no poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito, quando assumiu o munus (art. 430). Se o tutor no declara o crdito, tem-se que renunciou ao direito de exigilo, enquanto exercer a tutela. No direito francs e no direito italiano a alienao de bens imveis reclama a autorizao do conselho de famlia. 308 MARCO AURLIO S. VIANA O tutor responde pelos prejuzos que causar ao pupilo, por negligncia, culpa ou dolo (art. 431, la parte). Apesar de entendimento no sentido de que a tutela no admite remunerao, sendo ela gratuita, percebendo o tutor apenas uma gratificao, fato que ela no gratuita, pois o tutor recebe uma gratificao por seu trabalho, alm de ser pago pelo que despender legalmente no exerccio da tutela (art. 431, 2 parte). Essa gratificao, se no for estipulada pelos pais do menor, ser arbitrada pelo juiz (art. 431, pargrafo nico). A gratificao ter lugar sempre que o tutor for pobre, sem recursos. O tutor responde civilmente perante terceiros pelos atos do pupilo, desde que este se ache sob sua guarda e companhia (art. 1.531). Trata-se de culpa in vigilando. O tutor no pode abdicar de suas atribuies, ou transmitir o encargo a outrem, porque a tutela indivisvel e indelegvel. & 8 DOS BENS DO TUTELADO Os tutores s podero ter em seu poder dinheiro (dos tutelados) necessrio para as despesas ordinrias com o sustento, a educao e a

administrao de seus bens (art. 432). A preocupao legal que o tutor especule com o dinheiro do pupilo. O dinheiro ser recolhido ao Banco do Brasil ou s Caixas Econmicas, a critrio do juiz. Os objetos de ouro, prata, pedras preciosas e mveis desnecessrios sero vendidos em hasta pblica, e seu produto convertido em ttulos de responsabilidade da Unio ou dos Estados, recolhido s Caixas Econmicas ou aplicado na aquisio de imveis, conforme determinado pelo juiz. O mesmo destino ter o dinheiro proveniente de qualquer outra providncia (art. 432. 1). A aplicao se faz imediato, respondendo o tutor pela demora, desde o dia que lhe deveria dar o destino acima indicado (art. 432, 2). No direito francs, a gratificao tem carter pessoal, obrigatrio e gratuito, salvo a possibilidade que tem o Conselho de Famlia. no incio da tutela. de fixar compensaes que podero ser creditadas ao tutor. CURSO 309 Os valores depositados s podero ser retirados mediante autorizao judicial e nos casos indicados, a saber: a) para as despesas com o sustento e a educao do pupilo, ou a administrao de seus bens (art. 472, I); b) para se comprar bens de raiz e ttulos da dvida pblica da Unio ou dos Estados: c) para se empregar em conformidade com o disposto por quem os houver doado ou deixado; d) para se entregar aos rfos, quando emancipados ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros (art. 433). & 9 DA PRESTAO DE CONTAS Os tutores tm a obrigao de prestar contas de administrao, ainda que os pais do tutelado tenham disposto de forma diferente (art. 434). A medida enseja fiscalizao da administrao desenvolvida, tornando efetiva a responsabilidade do tutor. As contas so prestadas na forma contbil, inventariados os bens, seus frutos e rendimentos, alinhando as receitas e as despesas, justificando-se cabalmente o passivo, oferecendose toda documentao, com dispensa apenas daquela pertinente a gastos de pequena monta, em que habitualmente no se exige recibos. Procede-se prestao de contas: a) de dois em dois anos; ou b) quando os tutores, por qualquer motivo, deixarem a tutela; ou c) toda vez que o juiz houver por conveniente (art. 436). Processa-se em juzo, e, se no h impugnao dos interessados (o menor, o novo tutor nomeado em substituio ao que presta) ou do Ministrio Pblico, elas so desde logo aprovadas. Impugnadas, procede-se na forma do art. 914 do Cdigo de Processo Civil. Os saldos sero recolhidos imediatamente na Caixa Econmica, ou aplicadas na aquisio de imveis ou ttulos da dvida pblica (art. 436, pargrafo nico). DE DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

Anualmente os tutores apresentaro um balano de sua administrao, que nada mais do que uma prestao de contas preparatria. (art. 435) Aprovado, ser anexado aos autos do inventrio. Atingida a capacidade plena, pela emancipao ou pela maioridade, finda est a tutela. O tutor prestar contas, medida protetiva do pupilo. Este, pela ascendncia do tutor, ou na nsia de eliminar os resqucios de sua recente incapacidade poderia ser levado a dar-lhe quitao. Por isso 310 MARCO AURELIO S. VIANA que a lei determina que a quitao do tutelado, embora maior ou emancipado, no vale enquanto as contas do tutor no forem achadas conforme pelo magistrado (art. 437). Ocorrendo a morte, ausncia ou interdio do tutor, as contas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 438). Sero levadas a crdito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor (art. 439). As despesas envolvendo a prestao de contas correm por conta do menor, pois elas se fazem no seu interesse. Se h contencioso, com a impugnao das contas, as despesas sero pagas segundo o princpio da sucumbncia (art. 440). O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, vencer juros, desde o julgamento definitivo das contas. Em havendo alcance o tutor recolher o saldo e seus juros; se o saldo contra o menor, compreensvel o pagamento dos juros. & 10 CESSAO DA TUTELA Os tutores so obrigados a servir pelo prazo de dois anos (art. 444). Seu carter temporrio justifica-se, porque se trata de munus, no devendo recair indefinidamente sobre a mesma pessoa. Mas possvel que permanea com o encargo alm do prazo estatudo, se for conveniente ao menor, e o juiz assim se manifestar, querendo o tutor (art. 444, pargrafo nico). A cessao da tutela se d objetivamente, dizendo respeito ao pupilo, ou de maneira absoluta, ou subjetivamente, ou relativa, pertinente s funes do tutor. Ela se d em reao ao tutelado, ou ao prprio tutor. Os motivos pertinentes ao menor so os seguintes: 1) com a maioridade, ou a emancipao: a tutela, no direito ptrio, envolve apenas os menores. Vencida a menoridade, ela no encontra campo. Se houver necessidade de representao, o instituto prprio a curatela; 2) caindo o menor sob o ptrio poder, no caso de legitimao, reconhecimento, ou adoo: se o ptrio poder se instala, a tutela perde sua razo de ser (art. 442). A tutela sucednea do ptrio poder. Em relao ao tutor, cessa: 1) expirado o termo em que era obrigado a servir. Vimos que a tutela temporria fixando o diploma CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 311

civil, em dois anos, o prazo em que o tutor dever servir. Findo o prazo, est liberado; 2) se sobreviver escusa legtima o pedido de dispensa vir fundamentado em uma das hipteses previstas no art. 414; 3) quando se d a remoo do tutor. A remoo decorre de destituio por negligncia ou prevaricao, assumindo carter de sano; por incapacidade, que implica em supervenincia de um dos motivos que impedem a sua nomeao (art. 443). Na esfera trabalhista vamos encontrar hipteses para remoo, previstas no art. 437 da Consolidao das Leis do Trabalho: trabalho em locais ou servios perigosos, insalubres ou prejudiciais sua moralidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 38, manda aplicar destituio da tutela, a norma do art. 24 do Estatuto. Este dispositivo, a seu turno, reporta-se ao art. 22, em que se dispe a respeito do dever de sustento, guarda e educao do menor, bem como a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Envolve aquela hiptese de abandono prevista no art. 395 do Cdigo Civil. O pedido de remoo poder ser formulado pelo Ministrio Pblico, ou por qualquer interessado, bem como de ofcio, pelo juiz, quando tiver conhecimento de irregularidades no exerccio da tutela. A remoo se faz na forma dos arts. 1.194 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

Captulo 21 DA CURATELA Sumrio 1 Colocao do tema 2 Curatela e direito positivo 3 Loucos de todos os gneros 4 Surdos-mudos 5 Toxicmanos 6 Prdigo 7 Quem pode requerer a interdio 8 Processo 9 Disposies da tutela aplicveis curatela 10 Levantamento da interdio 11 Curatela do nascituro & 1 COLOCAO DO TEMA A curatela um dos institutos de proteo dos incapazes, mas cuja incapacidade no resulta da idade. So pessoas que, embora maiores, esto impossibilitados de reger sua pessoa e bens. A tutela dirige-se pessoa e bens ou to-somente aos bens. Sua reduo a uma unidade conceitual tarefa rdua, porque no se tem um instituto nico, mas um complexo de institutos, com aplicao a situaes diversas,' que melhor ficam, sob o enfoque tcnico de curadorias. Como ressaltado, ela tem duplo alcance, pois pode ser deferida para reger a pessoa e bens, ou to-somente os bens. O pressuposto ftico da curatela a incapacidade. O indivduo se v impossibilitado de querer, sendo afastado da vida jurdica, pela suas condies pessoais, que inibem possa ele agir por ato prprio. O direito despreza sua vontade. Cria, ento, um mecanismo para que ela participe do trfico jurdico. o instituto da representao, cuja finalidade justamente contornar a privao da capacidade de fato. O pressuposto jurdico uma deciso judicial, pois s o juiz pode deferi-la. A curatela exercida pelo curador; quem est sob curatela chamado de curatelado ou interditado. Distingue-se da tutela porque: a) dada a maiores; b) sempre deferida pelo juiz; c) pode abranger apenas a administrao dos bens; d) os poderes do curador so mais restritos do que os do tutor. 316 MARCO AURELIO S. VIANA

& 2 CURATELA E DIREITO POSITIVO O Cdigo Civil disciplinou a curatela dos loucos, dos surdos-mudos, dos prdigos, dos nascituros e dos ausentes. A legislao posterior

disps a respeito da assistncia e proteo dos psicopatas e dos toxicmanos. Temos, ainda, no campo do direito das sucesses a curatela que o de cujus estabeleceu para os bens deixados a menor herdeiro ou legatrio (art. 411, pargrafo nico), e a que se d na denominada herana jacente; no mbito do direito judicial esto as curadorias gerais de rfos, resduos, massas falidas e ausentes, integrando o Ministrio Pblico com atribuies definidas e discriminadas em lei (Lei Orgnica do Ministrio Pblico, Leis Orgnicas de Organizao Judiciria); a curadoria ad litem, que mista de civil e processual, alcanando os conflitos de interesses entre incapaz e seu representante (filhos sob o ptrio poder com os pais, e tutelados e curatelados com os tutores e curadores), o ru ausente; ainda com carter processual, a curadoria para a defesa do casamento, nas aes de nulidade e anulao de casamento (defensor do vnculo), ou do interditando no processo respectivo. & 3 LOUCOS DE TODOS OS GNEROS O diploma civil utiliza a expresso loucos de todo o gnero, que tem merecido crticas, para agasalhar todos aqueles que apresentam defeito psquico que inibe o portador de reger sua pessoa e bens. Aqui esto o alienado, o amental, o psicopata, na linguagem do Decreto n. 24.559/34, que modificou o direito comum, considerando aqueles desvios mentais de pouca intensidade, que desaconselhavam a incapacidade absoluta. Isso equivale a dizer que resta contemplado todo e qualquer processo patolgico, desde o denominado furioso at as alteraes das faculdades mentais de menor intensidade, cuja identificao reclama conhecimento especializado. Vimos que a curatela reclama um pressuposto jurdico, que a sentena judicial, que se apura em processo de interdio (arts. 1.177 e seg. do CPC). CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 317

O estado de alienao deve ser prolongado, duradouro, permanente, habitual, mas no necessrio que seja ininterrupto, porque mesmo o paciente que apresente lcidos intervalos pode ser interditado. A legislao ptria no considerou os lcidos intervalos. A tutela mais adequada, no interesse do comrcio social e do prprio portador da enfermidade mental, pois a tutela seria menos rgida se admitida a discusso a respeito dos atos praticados durante os lucida intervalla. H uma melhor soluo para os interesses envolvidos. Merece especial ateno a validade dos atos praticados pelo alienado antes da interdio. A sentena exarada em processo de interdio declara um estado anterior, ou seja, a doena mental. ela que determina a incapacidade, declarando o estado de coisas. A sentena reconhece a doena mental e decreta a interdio, inibindo a capacidade de fato e nulos sero os atos praticados pelo doente mental. H pr-constituio da prova da insanidade, o que por si s basta para a ineficcia. Com pertinncia aos

atos anteriores vamos encontrar duas ordens de interesses que reclamam conciliao: a) aquele do alienado, que atuou sem o necessrio discernimento; b) o do contratante, que com o amental celebrou negcio jurdico, agindo de boa-f. A legislao ptria silencia a respeito. H quem sustente que todo e qualquer ato praticado pelo alienado, mesmo anterior sentena de interdio, seria nulo. A soluo severa porque possvel que o contratante no conhecesse o estado mental do demente, tendo avenado de boa-f. A nosso ver, se aquele que contrata com o amental estava de boa-f, o negcio prevalece. Se ele dispunha de elementos que autorizavam concluir que havia doena mental, se ela era notria, se era possvel apurar-se a condio do amental, com alguma diligncia, ou se a prpria estrutura do negcio evidenciava que ele no estava em seu juzo perfeito, o negcio no ter validade, pois no h boa-f a merecer tutela. No direito francs admite-se a anulao dos atos anteriores interdio se for notria a causa da interdio. A notoriedade do fato prende-se ao seu conhecimento, no lugar, por todos os habitantes 318 MARCO AURLIO S. VIANA ou grande nmero deles. o bastante a possibilidade de ser conhecido por meio de cincia pblica ou comum. H quem sustente que a demncia deve ser de conhecimento pblico geral, no sendo necessrio que haja conhecimento pessoal daquele que contratou com o amental. Os loucos, sempre que parecer inconveniente conserv-los em casa, ou o exigir o seu tratamento, sero recolhidos em estabelecimento adequado (art. 457). & 4 SURDOS-MUDOS

Os surdos-mudos esto sujeitos curatela. Isso se d somente quando h impossibilidade de expressar sua vontade. A norma contida no art. 446, II, do diploma civil, enuncia que a curatela envolve aqueles que no hajam recebido instruo adequada que os habilite para enunciar com preciso sua vontade. A presena do surdo-mudo no comrcio jurdico depende apenas de sua capacidade de se expressar, de manifestar sua vontade, o que se consegue mediante educao especfica, que o torna apto ao discernimento que exige para atuar no universo jurdico. O juiz pode graduar o poder do curador, segundo o desenvolvimento mental do interditado (art. 451 ). Dessa forma possvel atender quelas situaes intermedirias entre a incapacidade absoluta e a plena capacidade. Com isso possvel considerar absolutamente incapaz o surdo-mudo que no possa exprimir sua vontade, quer por ser a surdomudez oriunda de leso cerebral, agravada pela idiotia ou imbecilidade, quer por ser ainda inculto o surdo-mudo apto a educao. O surdo-mudo poder ser considerado incapaz para certos atos ou para a maneira de os praticar. & 5 TOXICMANOS

Os toxicmanos so colocados sob curatela que , tambm, varivel, segundo a gravidade da intoxicao. Eles sero internados em estabelecimento apropriado e no podero praticar ato jurdico de alienao ou administrao dos bens, nos noventa dias seguintes, a no ser por seu cnjuge, CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 319

pai, me ou descendente maior, uns na falta dos outros. Vencidos os noventa dias, e persistindo a doena, temos duas solues: a) a nomeao de administrador provisrio dos bens do psicopata; b) sua interdio imediata. Nomeado administrador provisrio, suas funes sero exercidas pelo perodo de dois anos. A matria vem regida pelo Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, e pelo Decreto-Lei n. 891, de 25 de novembro de 1938. & 6 PRDIGO Prdigo o indivduo que desbarata sua fortuna, fazendo despesas imoderadas, que podem lev-lo misria. O fundamento da incapacidade a tutela do patrimnio familiar, que seria comprometido. Os prdigos esto sujeitos curatela (art. 446, II, do CC), mas ela s ser requerida em havendo cnjuge, ascendente ou descendente que a promova (art. 460). Ele praticar, por si, apenas os atos de mera administrao, ficando privado de exercitar aqueles que implicam comprometimento do patrimnio: emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (art. 459). Tais atos dependem da assistncia do curador. A incapacidade relativa, mas se a prodigalidade sintoma de grave estado psquico, a curatela ser ampla, tal como a dos loucos. A interdio ser levantada em cessando a incapacidade que a determinou, ou no mais existindo os parentes designados (art. 461, I). Os atos que o prdigo pratica durante a interdio so passveis de anulao, que ser argida pelo prprio prdigo, pelo cnjuge, ascendente ou descendente (art. 461, pargrafo nico). A incluso do prdigo no rol dos incapazes no encontra tratamento uniforme. No direito francs ele no afastado do comrcio jurdico, sendo assistido por um conselho judicirio. Planiol observa que a prodigalidade , na ordem dos interesses pecunirios, uma manifestao de fraqueza da vontade. O prdigo inapto para defender seus interesses, razo pela qual nomeado pela Justia um conselho judicirio, que funciona como 320 MARCO AUREIO S. VIANA

curador, assistindo o prdigo nos atos enumerados no art. 513 do Cdigo Civil francs, tais como: demandar, transigir, emprestar, alienar, gravar bens, etc.

O instituto tem suas razes no direito romano, quando havia uma espcie de compropriedade da famlia, implicando prejuzo para o grupo a dilapidao da fortuna. A interdio dizia respeito apenas aos bens que o indivduo, por fora da lei, herdava de seus parentes. O direito pretoriano fez com que a prodigalidade alcanasse todos os casos de desperdcio, mesmo os bens havidos por aquisio prpria. No campo econmico entendem alguns que os prdigos so incuos, porque o que despendem entra na circulao da riqueza social, enquanto outros consideram-nos nocivos, porque perturbam o desenvolvimento da riqueza social. & 7 QUEM PODE REQUERER A INTERDIO

A interdio ser promovida: a) pelo pai, me ou tutor; b) pelo cnjuge, ou algum parente prximo; c) pelo Ministrio Pblico (art. 477). A enumerao taxativa. A atuao do Ministrio Pblico restringe-se ao caso de loucura furiosa, pelo risco existente para a sociedade. Ele atua se no existirem ou no promoverem a interdio as outras pessoas indicadas por lei, ou se eles forem menores ou incapazes (art. 448). Se o Ministrio Pblico requer a interdio, ser nomeado curador lide, e, nos demais casos, o prprio Ministrio Pblico ser o defensor (art. 449). O art. 447, II, do Cdigo Civil legitima para o pedido algum parente prximo. A expresso no de boa tcnica. mngua de critrio seguro no se pode, a toda evidncia, alargar o seu conceito, de forma a abarcar todo e qualquer parente. O conceito de proximidade deve ser interpretado em sentido restrito. Parece-nos adequado o critrio que apia o parentesco prximo na capacidade para suceder, porque o do art. 1.182, do Cdigo de Processo Civil, Cuidando da impugnao do pedido, legitimou qualquer dos parentes sucessveis para constituir-lhe advogado. Por isso parente prximo deve ser entendido como os parentes abrangidos at o 4 grau. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA & 8 PROCESSO 321

A curatela reclama sentena judicial reconhecendo e declarando a interdio. O foro competente o do domiclio do requerente. O procedimento o dos arts. 1.177 a 1.186 do Cdigo de Processo Civil. O que se pretende, no processo de interdio, a nomeao de um curador, sendo a verificao do estado de incapacidade o caminho para alcanarse aquela finalidade. Se o pedido formulado pelo Ministrio Pblico, ser nomeado curador lide (art. 1.179 do CPC). Nos demais casos ele oficiar. O juiz nomear perito para examinar o interditando, determinando-lhe a citao para interrogatrio. O interrogatrio ato essencial, implicando a falta de exame em anulao parcial do processo (RF 252/187).

Concluda a instruo, o juiz decidir. Se decretar a interdio, nomear curador provisrio, que ser definitivo quando a sentena passar em julgado ou for confirmada. A sentena declaratria, o que permite aos interessados pugnar pela anulao de atos anteriores, desde que faam prova de que eles foram praticados sob a ao da insanidade mental. A sentena produz efeitos desde logo, embora sujeita apelao, e ser inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial por trs vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa e os limites da curatela. A nomeao do curador obedecer seguinte ordem: a) o cnjuge no separado judicialmente curador do outro; b) na falta do cnjuge, o encargo recai sobre o pai; c) na falta deste, me; d) na falta desta, ao descendente maior. Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos, e dentre os do mesmo grau, os vares s mulheres. Na falta das pessoas mencionadas, a escolha do curador cabe ao juiz (art. 454). A autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros (art. 458). & 9 DISPOSIES DA TUTELA APLICVEIS CURATELA Decretada a interdio, o interdito fica sob curatela, e a ela so aplicveis as disposies legais relativas tutela, com restrio ao art. 451 (art. 453). Vigoram as causas voluntrias e proibitrias (arts. 413 e 414); 322 MARCO AURELIO S. VIANA

ser feita especializao de hipoteca; haver prestao de contas; cabem os direitos e deveres relativos pessoa e aos bens do curatelado, referidos na Seo V e relativos ao exerccio da tutela. Se o curador for o cnjuge, no est obrigado a apresentar os balanos anuais, nem a fazer inventrio, se o regime de casamento for de comunho, ou se os bens do incapaz se acharem descritos em instrumento pblico, qualquer que seja o regime de casamento (art. 455). Em caso de alienao de bens, reclama-se hasta pblica e prvia autorizao judicial, exceo feita aos casos em que o curador o cnjuge, oportunidade em que basta a autorizao judicial. & 10 LEVANTAMENTO DA INTERDIO Cessada a causa que determinou a interdio, o interdito poder demandar seu levantamento. No caso de prodigalidade, admite-se a soluo se no mais existirem os parentes designados no art. 460, tambm. O processo corre em apenso aos autos da interdio nomeando-se perito para examinar o interditado, designando audincia de instruo e julgamento, aps a apresentao do laudo.

Se a pretenso foi acolhida, levanta-se a interdio e a sentena ser publicada, aps o trnsito em julgado, seguindo-se a averbao no Registro de Pessoas Naturais (art. 1.186 do CPC e Lei n. 6.015/73). & 11 CURATELA DO NASCITURO O art. 462 do Cdigo Civil, completando o pensamento inserido no art. 4 do diploma civil, manda seja dado curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grvida e no tendo o ptrio poder. E isto se d quando ela incapaz por alienao mental, ou lhe for retirado o ptrio poder. Se ela estiver interditada, seu curador ser o do nascituro (art. 462, pargrafo nico). A finalidade da curadoria velar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a suposio, a substituio e a supresso do parto. O interesse da nomeao est vinculado ao fato de o nascituro ter de receber uma herana, legado ou doao. A posse em nome do nascituro vem disciplinada nos art. 877 e 878, ambos do Cdigo de Processo Civil.

Captulo 22 DA AUSNCIA Sumrio 1 Noes introdutrias 2 Curadoria do ausente 3 Sucesso provisria 4 Sucesso definitiva 5 Efeitos quanto aos direitos de famlia & 1 NOES INTRODUTRIAS Ausente aquele que desaparece do seu domiclio, sem que dele se tenha qualquer notcia. Dele no se sabe qual a habitao e cuja prpria existncia levanta dvida. No direito ptrio ele considerado incapaz, o que, cientificamente, deformao conceitual. Para que tenhamos a ausncia mister a no-presena, a falta de notcias e a deciso judicial. Conhece trs fases:1) visa conservao dos bens do ausente e preservao de seus interesses. H interesse social em que se preservem seus bens, evitando que se deteriorem ou peream. a fase da curadoria do ausente. O curador limita-se administrao do patrimnio; 2) aqui a lei volta-se para seus sucessores, conciliando os interesses existentes. Tem-se a sucesso provisria; 3) dez anos aps passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, tem lugar a sucesso definitiva. Mister observar que a caracterizao da ausncia se faz pelo desaparecimento da pessoa, sem que dela haja notcia, sem que tenha deixado representante ou procurador a quem toque administrar-lhe os bens (art. 463), ou o mandatrio deixado pelo ausente no queira exercer o mandato (art. 464). & 2 CURADORIA DO AUSENTE Caracterizada a ausncia, na forma dos arts. 463 e 464, ambos do Cdigo Civil, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, nomear-lhe- curador. A curadoria fica restrita aos bens. O juiz do domiclio do ausente nomear o curador, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores (art. 465). 326 A curatela do ausente cabe ao cnjuge no separado judicialmente; em sua falta ao pai; me, aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o encargo; entre os descendentes

os mais prximos precedem os mais remotos e, entre os do mesmo grau, os vares precedem s mulheres (arts. 466 e 467, pargrafo nico). Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (art. 1.161 do CPC). Se o ausente comparece pessoalmente, ou seu procurador, ou quem o represente, ou se tem certeza de sua morte, cessa a curadoria. Mas se transcorre o prazo de um ano sem que ele, seu procurador ou quem o represente, comparea, ou no se tem certeza de sua morte, aberta sucesso provisria. Nos casos de arrecadao de herana ou quinho de herdeiros ausentes, aplica-se o art. 1.591 e 1.594 do Cdigo Civil (art. 468). & 3 SUCESSO PROVISRIA O art. 1.163 do Cdigo de Processo Civil reduziu de dois para um ano o prazo para sucesso provisria, contado da publicao do primeiro edital. A sucesso provisria ser requerida: a) pelo cnjuge no separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos legtimos e os testamentrios; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte; d) os credores de obrigaes vencidas e no pagas (art. 470 do CC e 1.163, 2, do CPC). O interessado pedir a citao pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecer artigos de habilitao (art.1.164 do CPC). A habilitao dos herdeiros obedecer ao processo do art. 1.057 do diploma processual civil (art. 1. I 64, pargrafo nico, do CPC). A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos seis meses depois de publicada pela imprensa, mas, logo que passe em julgado, se proceder abertura do testamento, se existir e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente houvesse falecido (art. 470 do CC e art.1.165 do CPC). Os bens so entregues aos herdeiros, que so imitidos em sua posse, mas em carter provisrio e condicional, porque esto obrigados a dar garantia pignoratcia ou hipotecria de restituir o quinho (art. 473). Outras providncias acautelatrias so tomadas, a saber: a) antes da partilha haver converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA .32 extravio, em imveis, ou em ttulos da dvida pblica da Unio ou dos Estados (art. 472); b) na partilha, os imveis sero confiados em sua integridade aos sucessores provisrios mais idneos (art. 474); c) a alienao de imveis do ausente depende de autorizao judicial, com a finalidade de evitar a sua runa, ou quando convenha convert-los em ttulos da dvida pblica. S a desapropriao afasta tais exigncias; d) os sucessores provisrios representam ativa e passivamente o ausente (art. 476); e) ao sucessor provisrio cabem os frutos e rendimentos dos bens,

se for o cnjuge descendente ou ascendente (art. 477); f) o que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a dita garantia (art. 473, pargrafo nico). Mas, justificando a falta de meios, est em condies de requerer a entrega de metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria (art. 468). Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigado a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono (art. 480). Se durante a posse provisria restar provada a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo (arts. 479 do CC, e 1.167, I, do CPC). Passada em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provisria, e no atendendo herdeiro ou interessado, tem lugar a arrecadao dos bens do ausente, na forma dos arts. 1.591 a 1.594 (art. 471, 2, do CC). O Cdigo de Processo Civil edita que, se dentro de trinta dias no comparecer interessado ou herdeiro que requeira o inventrio, a herana ser considerada jacente (art. 1.165, pargrafo nico). & 4 SUCESSO DEFINITIVA A sucesso definitiva ser requerida dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria (art. 1.167, II, do CPC, e art. 481 do CC), ou restando provado que o ausente conta oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das ltimas notcias suas (arts. 1.167, II, do CPC, e art. 482 do CC). Os sucessores deixam de ser provisrios e adquirem o domnio dos bens recebidos. A propriedade resolvel porque, se o ausente regressa nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes, 328 MARCO AURELIO S. VIANA ou ascendentes, aquele ou estes havero os bens existentes no estado em que se acharem, ou os sub-rogados em seu lugar ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo (art. 483 do CC, e art.1.168 do CPC). Se nos dez anos o ausente no regressar e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, a plena propriedade dos bens arrecadados passar ao Estado, ou ao Distrito Federal, se o ausente era domiciliado nas respectivas circunscries, ou Unio, se era em Territrio ainda no constitudo em Estado (art. 483, pargrafo nico). A sentena declaratria da ausncia ser inscrita no Registro Pblico (art. 12, IV, do CC). A regulamentao vem nos arts. 94 e 104 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73).

& 5 EFEITOS QUANTO AOS DIREITOS DE FAMLIA Se o ausente deixar filhos menores, e o outro cnjuge houver falecido, ou no tiver direito ao exerccio do ptrio poder, proceder-se- com esses filhos como se fossem rfos de pai e me (art. 484). A ausncia s se equipara morte para efeitos patrimoniais, no para fins matrimoniais.