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J usticia & democracia

revista de la academia de la magistratura

& democracia revista de la academia de la magistratura N° 10/2011 Internacionales Josep Aguiló Regla Antonio
N° 10/2011 Internacionales Josep Aguiló Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jesús José Tirado
N° 10/2011
Internacionales
Josep Aguiló Regla
Antonio Manuel Hespanha
Richard A. Posner
Jesús José Tirado Estrada
Hespanha Richard A. Posner Jesús José Tirado Estrada Nacionales Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldán Javier

Nacionales

Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldán Javier Arévalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Víctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramírez Jiménez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera

J usticia & democracia

revista de la academia de la magistratura

N° 10/2011

Nacionales

Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldán Javier Arévalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Víctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramírez Jiménez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera

Internacionales

Josep Aguiló Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jesús José Tirado Estrada

JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N° 10/2011.

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú Teléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (51-1) 428-0219 Internet. http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe

ÓRGANO RECTOR

Dr. Francisco Távara Córdova Presidente del Consejo Directivo

Dr. Carlos Ramos Heredia Vicepresidente del Consejo Directivo

Dr. Víctor Prado Saldarriaga Consejero

Dr. Duberli Rodríguez Tineo Consejero

Dr. Gonzalo Chávarry Vallejos Consejero

Dr. Gastón Soto Vallenas Consejero

Dr. César Paredes Vargas Consejero

Dr. Luis Miguel Iglesias León Secretario del Pleno del Consejo Directivo.

ÓRGANO EJECUTIVO

Dr. Pedro P. Grández Castro Director General

Dr. José Pérez Duharte Director Académico

Lic. Miguel Angel Stucchi Britto Secretario Administrativo

Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.

Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización por escrito de la Academia de la Magistratura. Derechos reservados. D.Leg. Nº 822. Primera edición, Lima, Perú, diciembre del 2011. 2,000 ejemplares. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2001-2105 ISSN N° 1998-1902. Corrección de estilo: H. Karina Díaz Salcedo Cuidado de la edición: Sara Chávez Urbina Diseño y diagramación: Diana Patrón Miñán Imagen de portada: http://goo.gl/8U1GF Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156-164, Breña, Lima 5 - Perú

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

5

ARTÍCULOS Y ENSAYOS

7

DERECHO PROCESAL PENAL

9

NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTÍA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMÉRICA Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga

11

EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Dr. Pablo Talavera Elguera

33

COERCIÓN PROCESAL PENAL:

MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BÚSQUEDA DE PRUEBA Dr. Mario Rodríguez Hurtado

65

ORALIDAD SÍ, PERO RAZONABILIDAD TAMBIÉN Dr. Pedro Angulo Arana

101

DERECHO CONSTITUCIONAL

119

LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Dr. Nelson Ramírez Jiménez

121

DERECHO PROCESAL LABORAL

159

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Dr. Javier Arévalo Vela

161

LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Dra. Carolina Aybar Roldán

185

DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

207

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dr. Percy Salas Ferro

209

DERECHO DE FAMILIA

235

FAMILIA Y COMUNIDAD POLÍTICA EN EL PERÚ: NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD Dr. Ramiro De Valdivia Cano

237

JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS

253

DE LOS DEBERES INTERNOS A LA PRÁCTICA DE LA JURISDICCIÓN: APLICACIÓN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD Dr. Josep Aguiló Regla

255

¿HABRÁN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO? * Dr. Antonio Manuel Hespanha

277

EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI Dr. Richard A. Posner

301

LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EN LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMÉRICA Dr. Jesús José Tirado Estrada

325

JURISPRUDENCIA NACIONAL

403

Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Penal

405

Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Constitucional

421

Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Laboral

428

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

PRESENTACIÓN

Se viven tiempos de judicialismo en el mundo. El término aunque no es nuevo, tiene que ver con lo que Carlo Guarnieri ha llamado, “la judicialización de la política”. Se trata de un fenómeno en plena expansión en el mundo moderno, en el que, como define este experto en el tema, “el radio de acción del Juez – y de la magistratura en general- se ha expandido decididamente, tocando con nueva y mayor mordacidad a los nuevos sectores, a menudo, con perjuicio de otras instituciones como el Parlamento, el gobierno o la misma administración pública” 12 .

Las causas y las dimensiones de este fenómeno son de diversa índole y merecen, a nuestro juicio, una profunda reflexión al interior de la organización judicial y del propio sistema político. Indagando en las causas, debe señalarse, en primer lugar, la crisis de legitimidad de los actores de la política que ha dejado camino abierto al avance de otros actores sociales, como las ONGs, los movimientos sociales y también las instituciones de la justicia. Al mismo tiempo, la creciente demanda por un mayor control en la actuación del poder público hace que el Poder Judicial sea constantemente requerido. Unido a ello, la acción de la prensa, sobre todo en países que se abren al proceso democrático, ha tenido un papel de control y fiscalización que, en muchos casos, ha servido de auténtico promotor de procesos judiciales, elevando el nivel de expectativas o de “audiencia” ciudadanas con relación a la justicia y sus respuestas.

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Unida a estas explicaciones causales que han propiciado en los últimos años un espacio de creciente expectativa en torno a las instituciones de la justicia, hay que evaluar también las dimensiones y peligros que conlleva esta demanda ciudadana por el accionar de la justicia y sus instituciones. Aunque entre nosotros no se ha podido todavía hacer notar ningún “Juez estrella”, sí hemos tenido “procesos estrella” o “mega procesos” que atraen la mirada ciudadana y exponen las virtudes y defectos de la justicia al gran público.

La apertura a la opinión pública tiene ventajas y también suscita preocupaciones. La atención preferente que merecen determinados temas en la agenda de los medios líderes de opinión pública, no solo distorsiona las prioridades e impone agendas al sistema de justicia que no responden a un diagnóstico objetivo de circunstancias y actores. De modo que, en determinadas circunstancias, la intervención de la prensa, antes que ser auspiciosa para la mayor transparencia y cobertura de lo que sucede con el sistema judicial, se convierte, muchas veces, en una seria amenaza de la propia independencia e imparcialidad con que debe actuarse desde las instituciones de la justicia.

1. GUARNIERI, Carlo. (2003). “Judicialismo. Cómo funciona la máquina judicial. El modelo italiano”, Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL. p133.

Presentación

Se habla ahora con insistencia de los “juicios paralelos” que constituyen, en estricto, una forma de interferencia en la labor de la justicia y que bajo la protección de las libertades comunicativas, muchas veces, se convierten en una forma articulada y calculada de estrategias legales que pretenden orientar las decisiones de los jueces y fiscales. Por eso es bueno que la exposición mediática de los temas judiciales, sea siempre reflexiva y sin renunciar nunca al valor sagrado de la independencia

Otro de los problemas o dimisiones que hay que empezar a analizar y que se deriva de este fenómeno de judicialización de la vida social y política, tiene que ver con la permanente frustración ciudadana frente a los “resultados” de la justicia que, ante los ojos del ciudadano común aparece casi siempre incomprendida o, peor aún, adrede desdibujada, por los editorialistas de los medios de difusión de las noticias judiciales.

de los medios de difusión de las noticias judiciales. Los temas de la justicia no son

Los temas de la justicia no son siempre fáciles de explicar y menos de comprender. Lo que sea justo para uno no lo es necesariamente para otro y si la respuesta sobre lo que sea justo en un caso tiene que darse a una de las partes en litigio, peor aún. Si para los filósofos de todos los tiempos no ha sido nada fácil definir y explicar qué es lo justo, es poco probable que la respuesta se encuentre en un no siempre bien meditado editorial del medio de prensa más reputado.

6 De modo que, si bien resulta auspicioso hablar del “judicialismo” como proceso en el que la justicia es capaz de sobreponerse a la política para controlarla cuando comete excesos, por otro, hay que también ser consciente de los riesgos que ello supone. La justicia, que no siempre se debe a las proclamas de la calle, sino que al contrario, muchas veces solo se la encuentra hurgando mas al fondo o yendo contracorriente de la “común opinio”; reclama para sí una actitud más pausada y prudente, menos expuesta a ser juzgada con la premura de la prensa y sus titulares y más bien reservada el escrutinio de la razón crítica que no siempre es incluso coyuntural.

Me he permitido hacer estos comentarios como presentación al número 10 de la Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, que pese a ser un número significativo se había mantenido algo anónima y casi clandestina, es decir, sin nombre y con muy poca difusión. La hemos bautizado con un nombre extenso y quizá hasta ambiguo:

Justicia & Democracia, consientes con lo que queremos significar, una revista al servicio de los bienes preciados de la Justicia pero dentro del marco de la Democracia que es, sin duda, el principio mas auténticamente justo de nuestro tiempo.

Francisco Távara Córdova Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República Presidente de la Academia de la Magistratura

Navidad del año 2011

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ´ ARTICULOS Y ENSAYOS

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

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ARTICULOS Y

ENSAYOS

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Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ´ ARTICULOS DERECHO PROCESAL

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ARTICULOS DERECHO PROCESAL PENAL

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Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

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crimen sine poena : Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia

NULLUM CRIMEN SINE POENA:

LAS LEYES DE AMNISTÍA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMÉRICA

Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, España. Consultor de las Naciones

Unidas, Organización de Estados Americanos y Comunidad Andina de Naciones.

Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Consejero del Consejo Directivo de la Academia en la Magistratura. Profesor Principal en la

Academia de la Magistratura.

11

Sumario:

I. Leyes de Amnistía y justicia transicional. II. Tipología de las leyes de amnistía en Latinoamérica. III. Sobre la doctrina penal de la no impunidad. IV. Impacto de la doctrina penal de la no impunidad en el tratamiento judicial de casos por violación de los derechos humanos en Latinoamérica. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

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I. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

Como bien destaca María Avello:

“… el concepto de justicia transicional se refiere principalmente a las estrategias judiciales

y de otro orden que se adoptan en Estados en los que se han dado graves violaciones de

los derechos humanos. Su finalidad es lograr la reconciliación y la justicia entre las partes enfrentadas y garantizar el desarrollo de una paz duradera y de una sociedad democrática” 2 .

Partiendo, pues, de un concepto funcional y operativo como ese, resulta admisible sostener que las leyes de amnistía guardan una relación directa, o cuando menos indirecta, con los diferentes objetivos y estrategias que suelen identificar a los programas de justicia transicional. En efecto, sea que la amnistía se instrumentalice como una vía válida de reconciliación y paz; o cuando, por el contrario, ella aparezca configurada como un evidente o encubierto mecanismo de impunidad, con capacidad para frustrar el logro de fines trascendentes y universales como la verdad, la reparación de las víctimas o la intangibilidad de la memoria, la justicia transicional tiene que ocuparse de las leyes de amnistía. Sobre todo porque, como afirma José Zalaquett:

“… las autoamnistías suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la usurpación de funciones legislativas) y que constituyen un obstáculo para el conocimiento de la

verdad general y de casos particulares, como derecho en sí, como bases de un necesario reconocimiento social y como parte de un proceso de justicia penal, de reparaciones y

de justicia restaurativa, entendida esta última como la que busca asegurar la dignidad,

derechos e inclusión de quienes han sido marginados, excluidos y reprimidos, con el fin último de avanzar hacia la construcción de una sociedad más justa” 3 .

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Por consiguiente, la evaluación, discusión y el esclarecimiento acerca de la función real que han cumplido las leyes de amnistía en las experiencias de justicia transicional en Latinoamérica, constituye una vía idónea para fijar estándares comunes de comprensión democrática sobre los roles que corresponde desempeñar a los operadores de justicia en el esclarecimiento de la verdad y en la afirmación de los derechos humanos.

Al respecto, cabe reconocer que en la última década se ha configurado progresivamente,

e

a

través

de

la

interpretación

jurisprudencial

de

los

instrumentos

regionales

2. AVELLO, María. “La Justicia Transicional vista desde Europa”. En: Esfuerzos Europeos de Justicia Transicional. Documento de Trabajo N° 58. Madrid, FRIDE, p. 2.

3. ZALAQUETT DAHER, José. (2007). “El Caso Almonacid. La noción de Obligación Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crímenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad”. (2007). Anuario de Derechos Humanos. N°3. Junio 2007. p. 194.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

internacionales de protección de los derechos humanos, un consolidado sistema de principios y reglas prácticas que inciden -directamente y con eficacia vinculante- en la valoración y eficacia que los órganos estatales encargados de administrar justicia constitucional o penal deben conceder a las leyes de amnistía, especialmente en coyunturas de transición o de afirmación democrática.

En ese contexto, por ejemplo, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha precisado que las leyes de amnistía colisionan con los deberes y objetivos de la justicia en casos de crímenes de Estado:

“… por lo general, las amnistías generales para el crimen de genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otras violaciones serias a los derechos humanos se consideran inaceptables en el Derecho Internacional y la Comunidad Internacional no las tiene que respetar (….). Además, las amnistías en los países signatarios del Estatuto de Roma que cubren crímenes bajo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional pueden violar las obligaciones legales bajo este Estatuto y el Fiscal no tiene ningún deber de respetarlas” 4 .

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En el presente, bajo el influjo de esa corriente internacional, varios estados latinoamericanos se encuentran impulsando estrategias y políticas judiciales que, a partir de un nuevo enfoque y tratamiento de las leyes de amnistía, coadyuven a un proceso coherente y eficaz de justicia transicional. Ese es el caso del Perú donde, luego de un cruento período de violencia y dictadura que ocupó diez años de nuestra historia y dejó 69,280 víctimas, de las cuales 23,149 fueron muertos y desaparecidos, se ha logrado reconstruir la democracia y los valores sociales a partir de sucesivas medidas de justicia transicional, como la creación y eficiente desempeño de una Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional (CVR) cuyo informe final posibilitó la judicialización de numerosos casos emblemáticos de violación de derechos humanos imputados a destacamentos militares o unidades especiales de inteligencia 5 . De ellos cabe destacar los procesos penales y la condena de los integrantes del denominado Grupo Colina, autores materiales y directos de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; pero, sobre todo, la extradición, juzgamiento y condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, a quien se responsabilizó como autor mediato de tales crímenes lográndose, además, el reconocimiento de los daños sufridos por las víctimas de esas graves manifestaciones de criminalidad estatal. Lamentablemente, en el Perú los programas estatales de

4. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.

“Iniciativas de Persecución Penal”. En: REED HURTADO, Michael (Editor). (2008). Judicialización de Crímenes de Sistema. Bogotá, Centro Internacional para la Justicia Transicional, p. 50.

5. Cfr. COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN DEL PERÚ.(2008). Hatun Willakuy. Versión

Abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. Primera Reimpresión. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú y otros, pp.38 y ss.

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reparación de estas violaciones a los derechos humanos no han alcanzado igual grado de realización, y las acciones en este dominio son todavía inciertas e insuficientes.

Ahora bien, la discusión judicial sobre las leyes de amnistía y su interpretación desde los fines de la justicia transicional no ha sido ajena a nuestra experiencia nacional; de allí que en el fundamento jurídico 624 de la sentencia que condenó al ex Presidente Fujimori, se indique la actitud que este asumió al pretender cubrir -con una premeditada ley de amnistía- las sistemáticas violaciones a los derechos humanos que configuraron crímenes de Estado durante su gobierno:

“… la impunidad desde la alta instancia del Estado, la Presidencia de la República fue lo que al final de cuentas se consiguió, además de incoar mecanismos de persecución contra los denunciantes y de lograr la inhibición de todo esfuerzo individual o colectivo de esclarecer los hechos, procesar los autores y sancionar a los responsables. Tan complejo, extenso, intenso y persistente mecanismo de impunidad -como es obvio- no podía ser obra autónoma de la estructura castrense o de un sector de los aparatos de inteligencia o servicio secreto del Estado. Debió, y de hecho así tuvo que ocurrir, ser parte de un plan organizado desde quien detentaba la Jefatura del Estado, el concurso de todos los poderes públicos y de las instancias estatales de investigación y juzgamiento sólo se puede explicar con el concurso del Presidente de la República”.

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A la luz de estas nuevas tendencias, el futuro de la institución de la amnistía comienza

también a ser discutido por la dogmática penal y procesal penal. Algo similar ocurre

con las reglas sobre la prescripción, así como con la inmutabilidad de la cosa juzgada o

la aplicación retroactiva de leyes penales desfavorables al imputado. Al respecto, se ha

llegado a sostener que en estos dominios se viene construyendo una nueva doctrina penal

y una nueva política criminal afín a las necesidades de la justicia transicional. Algunos,

incluso, identifican todos estos cambios como desarrollos de un innovado principio nullun crimen sine poena. Urge, pues, identificar el impacto presente y futuro de todo ello en el proceder de las agencias del sistema penal, así como en el quehacer operativo que les corresponde asumir a fiscales y jueces como ejecutores directos y proactivos de las estrategias de justicia transicional, que resulten conducentes a la investigación, juzgamiento y sanción de los autores y partícipes de crímenes contra la humanidad.

II. TIPOLOGÍA DE LAS LEYES DE AMNISTÍA EN LATINOAMÉRICA

La reciente evolución histórica de las leyes de amnistía en nuestra región permite identificar una tipología que reúne a tres modelos diferentes: la amnistía tradicional, las autoamnistías y las amnistías negociadas o acordadas.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

II.1. Amnistía tradicional.

El primer modelo o de la amnistía tradicional se ha caracterizado por responder a una voluntad política de reconciliación y reivindicación social del opositor o disidente. Esto es, la búsqueda de la relegitimación del adversario político detenido o condenado, así como del olvido de los actos delictivos o de agitación social que aquel realizó en contra del Estado o de sus órganos e instituciones. Los especialistas suelen sostener que esta clase de leyes de amnistía se caracterizan por alcanzar un fácil y rápido consenso ciudadano, pues son “en todos sus aspectos de naturaleza política, puesto que el fin que persigue la misma es fomentar la unión y concordia nacional, olvidando aquellas infracciones ilegales que podrían representar un motivo de división entre los grupos sociales” 6 . Son estas formas de amnistía las que coexisten en nuestras Constituciones y Códigos Penales o Códigos de Procedimientos Penales como clásicas causales de extinción de la acción penal o de la ejecución de la pena. A ellas se refieren, por ejemplo, los artículos 78, inciso 1) y 85, inciso 1) del Código Penal peruano de 1991.

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Su contenido fundamentalmente clemente y compensatorio ha llevado a que los juristas latinoamericanos, en línea predominante y con independencia de su ideología conservadora o progresista, se refieran a estas leyes de amnistía con similares enfoques de legitimidad y tolerancia. Por ejemplo, el profesor colombiano Fernando Velásquez se refiere a ellas como:

“… un acto de poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las infracciones a la ley penal catalogables como de carácter político, para poner fin tanto a los procesos comenzados o por iniciarse como a las condenas pronunciadas. Se trata, pues, de un suceso propio de la política estatal en cuya virtud -en épocas de crisis- los gobiernos tornan nulas las leyes expedidas con miras a restablecer la concordia, la paz y la seguridad de las instituciones estatales, vitales para el funcionamiento de la organización social” 7 .

No obstante, en un nivel minoritario algunos autores, como el caso de los españoles Cobo del Rosal y Vives Antón, han rechazado también las leyes de amnistía tradicional sosteniendo que constituyen graves atentados al principio de legalidad penal y procesal penal no resultando, por ello, compatibles con un Estado Social y Democrático de Derecho 8 . También se ha destacado entre los especialistas, las características, presupuestos y

6. SOBREMONTE MARTINEZ, José Enrique. (1980). Indultos y .Amnistía. Valencia, Universidad de

Valencia, p.59.

7. VELÁSQUEZ, Fernando. (2009). Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Medellín, COMLIBROS,

p. 1187.

8. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T.S. (1987). Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant Lo

Blanch.

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límites que deben regular la producción y eficacia de las leyes de amnistía tradicional. Al respecto el penalista peruano Luis Roy Freyre describe como sus rasgos esenciales los siguientes:

“a) La ley amnistiante debe identificar los hechos delictivos que beneficia mediante la mención de los numerales que los tipifican. b) La amnistía únicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas están comprendidas en el tiempo que precise la ley. c) La ley de amnistía comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o permanencia cesen. d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnistía no lo hace con la debida celeridad, o si se niega a hacerle partícipe de sus beneficios a quien se cree con tal derecho, entonces procede la acción de habeas corpus” 9 .

En el marco del Derecho Internacional regional, la concesión de este tipo de amnistías es también asumida como un derecho y una ponderada posibilidad de evitar la ejecución de la pena de muerte. Efectivamente, el inciso 6 del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que: “Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.

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La experiencia histórica de las leyes de amnistía en el Perú permite identificar y graficar las leyes de amnistía tradicional, tomando como ejemplo a la Ley N° 23215 del 28 de julio de 1980, promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la República Fernando Belaúnde Terry, al inaugurar un nuevo periodo democrático luego de 12 años de gobiernos militares de facto. Según el texto de los dos primeros artículos de dicha ley, se establecía el siguiente régimen:

“Artículo 1.- Concédase amnistía general a quienes a la fecha de la promulgación de la presente ley se hallen denunciados, encausados o condenados en los fueros común o privativo, por hechos de naturaleza político-social o conexos o subordinados a éstos.

Artículo 2.- Están comprendidos dentro de los alcances del artículo anterior, quienes se encuentren denunciados, encausados o condenados en los casos siguientes:

a) En aplicación de los Decretos Leyes 18675, 20680 y 22244, denominados Estatutos de la Libertad de Prensa y Ley de Prensa.

9. ROY FREYRE, Luis Eduardo. (1998). Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Lima, Grijley, p. 174.

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b) Por infracción del Decreto Ley 22339 modificatorio del Código de Justicia Militar.

c) Por hechos o delitos derivados de huelgas, paros, luchas sindicales o agrarias.

d) Por hechos y delitos acontecidos con ocasión de las campañas electorales de 1978 y 1980, salvo los delitos contra la fe pública.

e) Por hechos que tengan la misma naturaleza que los anteriormente mencionados”.

la misma naturaleza que los anteriormente mencionados”. II.2. Autoamnistía. El segundo modelo típico de leyes de

II.2. Autoamnistía.

El segundo modelo típico de leyes de amnistía que se han promulgado en nuestra región corresponde al de las autoamnistías. Se trata, pues, de un inescrupuloso abuso de quienes detentando poder y habiendo incurrido en graves, sistemáticas e indeterminadas violaciones de derechos humanos, como actos de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas de personas o prácticas de tortura y tratos crueles o degradantes, recurrieron a las formas de la amnistía para procurarse a sí mismos vías de impunidad o exoneración de sus crímenes de Estado. Recurriendo, pues,

a la cubierta formal de leyes de amnistía esta clase de disposiciones se han orientado a procurar un blindaje de apariencia legal, configurando obstáculos capaces de frustrar todo intento futuro de investigación, esclarecimiento de responsabilidades y sanción penal de los autores directos o mediatos de tales crímenes de lesa humanidad.

18 Las leyes de autoamnistía se fueron reproduciendo con significativa coincidencia

y recurrencia en el marco de gobiernos de facto militares y civiles que usurparon el poder y que afectaron las democracias sudamericanas en las tres últimas décadas. Es importante destacar que tales normas conservaron sus efectos y prolongaron su operatividad, incluso muchos años después de que nuestros países recuperaran la democracia y constitucionalidad.

La más calificada doctrina penal latinoamericana ha rechazado plenamente toda pretendida compatibilidad o asimilación de las leyes de autoamnistía a la modalidad legal de las amnistías de cuño tradicional, constituyendo la ratio legis de unas y otras su principal factor de diferenciación. Ahora bien, un rasgo definitorio de este modelo de amnistía, el cual permite advertir sus fines subalternos y contrarios a la justicia, la verdad y la reparación, es la abierta y directa focalización de sus alcances o efectos hacia el personal militar o de destacamentos de inteligencia que realizaron operaciones de detención, tortura, eliminación o desaparición de personas en el marco de planes contrasubversivos o de guerra sucia.

Eugenio Raúl Zaffaroni se refiere a estas leyes como delictivas y capaces de legitimar el

encubrimiento:

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“Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubrimiento por vía de la amnistía, fue el acto de poder número 22.924 del 22 de septiembre de 1983, que pretendió amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a través de otro emergente de la misma fuente, por lo cual su propio contenido configura una acción típica de encubrimiento. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley, lo cual, precisamente, lo hacía típico y le restaba todo carácter legal. Aunque fue formalmente derogada por el Congreso de la Nación (Ley 23.040 del 22 de diciembre de 1984) no correspondía hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito” 10 .

La cuestionada norma, denominada “Ley de Pacificación Nacional”, fue muy específica en cuanto a sus fines, efectos y beneficiarios, los cuales se precisaban en su artículo 1 del modo siguiente:

”Declárense extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Los beneficios otorgados por esta Ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partícipes, instigadores, cómplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos”.

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En cuanto a la experiencia peruana fue también un caso emblemático de esta segunda modalidad de leyes de amnistía la Ley N° 26479 del 15 de junio de 1995 que promulgó el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. El tenor de su artículo 1 identificaba plenamente tal condición:

“Concédase amnistía general al personal Militar, Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgación de la presente ley”.

II.3. Amnistía negociada o acordada.

Finalmente, la tercera expresión legislativa de las leyes de amnistía que ha conocido el continente es el de las amnistías negociadas o acordadas. Esta clase de leyes se

10. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, EDIAR, p.118.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

han caracterizado por integrar, de manera equívoca o subrepticia, los fines y efectos de las modalidades anteriormente analizadas. En ellas el articulado mezcla y confunde los objetivos de las autoamnistías con las formalidades y presupuestos de las amnistías tradicionales. Su apariencia inocua hace que pasen buen tiempo desapercibidas, hasta que comienzan a ser invocadas para la exoneración de procesos y responsabilidades que pretenden incoarse a perpetradores de delitos de lesa humanidad. En tales contextos, su vigencia entra en crisis y empieza a cuestionarse su legitimidad.

En la experiencia latinoamericana este tipo de amnistías fueron introducidas en función de pactos y acuerdos políticos como una especie de “mal menor”, con la finalidad de viabilizar el retorno a la democracia o de asegurar la gobernabilidad transicional. Se asemejan, pues, a “contratos de atadura”. Si se plantea la inaplicación de las mismas por contener encubiertas grietas de impunidad, se compromete, también, su eficacia sobre los legítimos destinatarios político-sociales de las mismas. Este efecto perverso debilita o tarda la asimilación política y social de que ellas son también formas de frustrar la memoria, la verdad y la justicia.

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No obstante, en la última década, los esfuerzos desplegados en la doctrina y en la jurisprudencia internacional para desenmascarar su doble rol van rindiendo resultados que tienden a separar su estructura y alcance bipolar, restando eficacia a sus componentes ilegítimos y favorecedores de la impunidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado a la Ley Brasileña N° 6.683 del 19 de septiembre de 1979, especialmente por la amplitud y ambigüedad del parágrafo 1 del artículo 1, como asimilable a la tercera modalidad de leyes de amnistía que hemos descrito. En dicha norma de amnistía se establecía lo siguiente:

“Artículo 1. Se concede amnistía a quienes en el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, cometieron crímenes políticos o conexos

con estos, crímenes electorales, a quienes tuvieron sus derechos políticos suspendidos y a los servidores de la administración directa e indirecta, de fundaciones vinculadas

al poder público, a los servidores de los poderes legislativo y judicial, a los militares y

a los dirigentes y representantes sindicales, con fundamento en actos institucionales y

complementarios. Parágrafo 1.- Se consideran conexos, para efectos de este artículo, los crímenes de cualquier naturaleza relacionados con crímenes políticos o practicados por motivación política”.

También constituye un exponente atípico de esta tercera forma de leyes de amnistía la Ley uruguaya N° 15.848, denominada también Ley de Caducidad, que fue aprobada en sede parlamentaria el 22 de diciembre de 1986. Cabe recordar que esta norma tuvo

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un largo periodo de vigencia y tolerancia social; incluso pudo sortear un referéndum

formal realizado el 22 de junio de 1989 y un proyecto de reforma constitucional dirigido

a declararla nula rechazado el 25 de octubre de 2009. En ambas ocasiones más de un

50% de los consultados se manifestó a favor de dicha ley. La redacción de su artículo primero - el cual no alude expresamente a una amnistía- deja constancia expresa de su condición negociada:

“Artículo 1°.- Reconócese que, como consecuencia de la lógica de los hechos originados por

el

acuerdo celebrado entre los partidos políticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984

y

a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha

caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 01 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas durante el periodo de facto”.

III. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD

El rechazo internacional hacia leyes de amnistía correspondientes al segundo y tercer modelo, de la tipología que hemos reseñado, se ha consolidado en nuestra región a partir de importantes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero, además, los sólidos principios y argumentos que han sustentado tales

fallos han trascendido el espacio de la jurisdicción transnacional para convertirse, progresivamente, en una nueva doctrina penal y procesal penal. Este enfoque crítico

y revisionista resulta ser totalmente diferente de aquel tradicional que ha rodeado

pacíficamente la exégesis de las disposiciones alusivas a la amnistía y a sus efectos en los códigos nacionales o en los manuales especializados sobre tales materias.

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El español José María Silva Sánchez, quien analiza con cautela estas tendencias, acierta en denominar a las mismas como Doctrinas Penales de Lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Víctima al Castigo del Autor 11 . Para todas ellas, las leyes de amnistía constituyen atentados a un bien jurídico supraindividual y universal constituido por el derecho a la verdad y a la justicia.

Esta postura dogmática resulta, por lo demás, coherente con el estatus, la jerarquía y la ubicación sistemática que suele darse a delitos de lesa humanidad como el genocidio,

11. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “¿Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales de la

lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Víctima al Castigo del Autor”. (2008). Derecho Penal y Criminología. Vol. 29. N° 86-87. Año 2008. p.149 y ss.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

la desaparición forzada de personas, las ejecuciones extrajudiciales o la tortura en el

derecho penal interno de los países latinoamericanos. Como destaca Meini:

“Sólo una definición de lesa humanidad orientada en función del bien jurídico permite apreciar que en tales casos no se lesiona únicamente a la víctima individual en sus derechos básicos, sino a la humanidad en su conjunto. De hecho, es esta la razón que justifica la imprescriptibilidad de la acción penal y la jurisdicción universal en los crímenes contra la humanidad” 12 .

Es más, tal descalificación de las autoamnistías o de las amnistías negociadas deviene en proporcional a las características y gravedad que identifican la realización de tales ilícitos como crímenes de Estado. Por lo que es correcto afirmar que en la actualidad:

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“… la evitación de la impunidad se ha convertido en el más moderno de los fines del derecho penal y, desde luego, en uno de los factores más relevantes de la modificación -durante la última década- del alcance de principios político criminales clásicos. El deber de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fin a la impunidad aparece en el preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias de Tribunales Constitucionales, así como en un número significativo de obras doctrinales” 13 .

En lo fundamental, las bases conceptuales y prácticas de estas innovadoras doctrinas penales coinciden en destacar la necesidad de que todo crimen de Estado que lesiona los derechos humanos no puede ni debe quedar impune. En tal sentido, con independencia de coordenadas de tiempo y lugar, la memoria histórica de la humanidad y sus más constantes valores, exigen que sus perpetradores sean identificados, investigados, juzgados y sancionados penalmente. Además, que los daños materiales o morales que han padecido las víctimas directas e indirectas (familiares) de tales formas de criminalidad, patrocinadas o avaladas por el poder del Estado, deban ser debidamente reparados e indemnizados. Por consiguiente, pues, ninguna institución o principio rector del derecho penal puede ser invocado

o distorsionado para posibilitar, de manera absoluta o relativa, la neutralización,

restricción o exoneración de las consecuencias jurídicas de tan execrables delitos. Razones por las cuales, los delitos de lesa humanidad y sus autores o partícipes devienen en inamistiables, inindultables e imprescriptibles. E, igualmente, se admite para tales casos la retroactividad de las leyes penales desfavorables.

12. MEINI, Iván. (2008). “Protección Penal de los Derechos Humanos”. (2008). Temas de Derecho

Penal. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. Arequipa, Editorial Adrus, pp.251 y 252.

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En el ámbito procesal penal, tales prácticas delictivas de carácter sistemático e indeterminado de atentados contra los derechos humanos, quedan por su propia naturaleza y significado internacional excluidas de los efectos del non bis in ídem y de la garantía de inmutabilidad de la cosa juzgada.

En todo caso, el presupuesto común que habilita la operatividad de todas estas excepciones a las reglas y principios penales o procesales de carácter legal e incluso constitucional, se expresa en la premeditada acción u omisión realizada por el Estado o sus órganos legislativo y judicial, para frustrar el descubrimiento y la sanción de los responsables. Específicamente, en los supuestos siguientes: “ a) cuando obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) cuando el procedimiento no se instruyó de forma independiente e imparcial; o c) cuando no hubo intención de someter a la persona a la acción de la justicia“ 14 .

La fuente jurisprudencial de todas estas doctrinas contra la impunidad ha quedado perennizada en las siguientes sentencias emblemáticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

• Caso Chumbimuni Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Perú del 14 de marzo del 2001.

• Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del 16 de septiembre de 2006.

• Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil del 24 de noviembre del 2010.

Caso Gelman versus Uruguay del 24 de febrero del 2011.

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En todas estas decisiones se ha responsabilizado a los Estados involucrados y suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos porque, a través de la promulgación, aplicación y tolerancia de leyes de amnistía, incumplieron las obligaciones convencionales consagradas en los artículos 8, inciso 1) y 25 sobre el derecho a las garantías judiciales, así como los derechos a la verdad y a la protección judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha mantenido una posición uniforme declarando en todas las sentencias citadas que las leyes de autoamnistía o de amnistía negociada son un obstáculo no removido por los Estados involucrados para el acceso de las personas victimizadas o de sus familiares a los Tribunales de Justicia. Además, su vigencia oficialmente tolerada y dilatada impide y dificulta a éstos interponer un recurso sencillo y efectivo para el amparo de sus derechos violados, o para el esclarecimiento judicial de las circunstancias de tales acciones violatorias 15 .

14. SILVA SÁNCHEZ. Op. Cit., p. 154.

15.

Latinoamericana sobre Crímenes de Derecho Internacional. Washington, pp. 259 y ss

Cfr.

FUNDACIÓN

PARA

EL

DEBIDO

PROCESO

LEGAL.

(2009).

Digesto

de

Jurisprudencia

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

En coherencia con todas estas constataciones valorativas la Corte Interamericana, en sus fallos de condena, destaca la cómplice inacción de las instancias judiciales para declarar la ineficacia absoluta de tales leyes, razón por la cual también se responsabiliza a los Estados denunciados de haber incumplido de mala fe sus obligaciones de garantía derivados de los artículo 1, inciso 1) y artículo 2 del aludido instrumento regional. Esto es, no haber organizado ni estructurado adecuadamente un sistema estatal integral de tutela oportuno y eficiente para que se asegure el libre y pleno ejercicio de los derechos personales.

Al respecto, se ha evidenciado también que este tipo de leyes de amnistía hace inoperativo dicho sistema de tutela y que, a pesar de ello, los Estados comprometidos no procuraron adecuar su legislación a las exigencias convencionales. Es más, en no pocas ocasiones las autoridades judiciales respaldaron expresamente la vigencia y eficacia de tales normas de impunidad. Como señala Miguel Arenas Meza, esta actitud pasiva o legitimadora de las instancias judiciales ha sido destacada por la Corte Interamericana de modo severo y crítico en los casos contra Chile, Brasil y Uruguay. En relación con ello el Tribunal Regional ha demandado, además, que cuando

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“… el poder legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención, es el Poder Judicial el que queda vinculado a dicho deber de garantía, por lo que los jueces deberán de abstenerse de aplicar cualquier norma contraria a la Convención ya que de otro modo, el Estado incurriría en responsabilidad internacional. Por consiguiente son los jueces, como parte del aparato del Estado, quienes están llamados en ciertas circunstancias a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención Americana no se vean vulneradas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin tal como ocurre con las leyes de autoamistía” 16 .

Afortunadamente para el Perú, la decisión y el compromiso democrático de la Jueza Antonia Saquicuray, quien declaró inaplicable la Ley de Autoamnistía N°26474 -en medio de un contexto de guerra sucia y de copamiento sistemático de los poderes del Estado- descalificando sus efectos por inconstitucional y contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos, ha colocado tal actitud valiente y no exenta de alevosas represalias como un referente precursor de la aplicación judicial de la doctrina penal de la no impunidad en Latinoamérica 17 . Efectivamente, este aislado antecedente dio lugar al Caso Chumbimuni Aguirre, conocido también en el contexto regional como

16. ARENAS MEZA, Miguel. (2010). “La Contribución de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos a la Eliminación de las Leyes de Amnistía en América Latina. Un Paso Decisivo en la Lucha contra la Impunidad”. En: 200 años de Iberoamérica Actas del XIV Encuentro de Latinoamericanistas Españoles. Santiago de Compostela, pp. 2181 y 2182.

17. Al respecto véase LUNA SANTILLANA, Abelardo y NUÑEZ VELÁSQUEZ, Guillermo Edgardo. (2003). “El Caso Barrios Altos”. En: El Diplomado N° 1. pp. 35 y ss.

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“Barrios Altos”, para rememorar la zona de Lima donde tuvo lugar uno de los crímenes de Estado más emblemáticos ocurrido durante el gobierno de Alberto Fujimori.

Fue a partir de este proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los fines de la justicia transicional y el derecho a la verdad, se antepusieron a toda política de impunidad. Pero, además, como bien destaca José Zalaquett Daher, la importancia particular de dicho caso estriba en que se refiere expresamente a las obligaciones estatales de esclarecer y castigar los delitos de lesa humanidad como parte del ius cogens; es decir, de derechos no derogables e incluso de reconocimiento pre convencional. Esto es, los califica como “derechos que no pueden ser objeto de suspensión, ni aún en caso de guerra u otra emergencia legalmente declarada” 18 .

IV. IMPACTO DE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD EN EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE CASOS POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA.

Es evidente que en la actualidad los fiscales y jueces latinoamericanos cuentan con una validada doctrina y jurisprudencia regional para interdictar cualquier manifestación de autoamnistías o amnistías negociadas. Ello, además, es visible en varios países de nuestro hemisferio donde la judicatura viene aplicando sin mayores cuestionamientos o reticencias los principios y reglas de la doctrina penal de la no impunidad.

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Por lo demás, luego de las sentencias recaídas en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; así como en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil, cualquier duda sobre la labor que deben desempeñar fiscales y jueces frente a la inaplicación de leyes de autoamnistía y amnistía negociada ha quedado totalmente disipada. Los roles están claramente definidos: los primeros deben incoar las acciones penales correspondientes y los segundos deben aplicar en el juzgamiento los principios y reglas definidas por la doctrina penal de la no impunidad.

Por tanto, podemos sostener que en el presente y hacia el futuro tales políticas de no impunidad han quedado incorporadas plenamente a la gestión judicial, especialmente en sede penal, en los casos relativos a graves atentados contra los derechos humanos que estén aún pendientes de esclarecimiento y de sanción de los responsables en los países de nuestra región. Fundamentalmente porque, como se señaló, implementar dicha doctrina y praxis constituye un imperativo categórico para los sistemas penales

18. ZALAQUETT DAHER. (2007). Op. Cit., p.191.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

de los Estados del continente, al estar ellas integradas en el ius cogens. No queda, pues, posibilidad alguna de anteponer normas e instituciones penales internas (prescripción, irretroactividad de leyes desfavorables, etc.) para evadir esta importante función y tarea de la justicia transicional; ni mucho menos subsisten argumentos sólidos y razonables para delegar o prorrogar la propia competencia que fiscales y jueces tienen al respecto.

Es más, ellos deben promover, cuando así se requiera, una interpretación teleológica y sistemática de tales disposiciones legales para adaptarlas a la doctrina desarrollada por la jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o, en el caso de instancias supremas, impulsar Acuerdos Plenarios de eficacia vinculante que orienten el proceder de las instancias inferiores del Ministerio Público o de la Judicatura. Es por tanto correcto sostener, como lo hace Humberto Nogueira Alcalá, que “Los jueces nacionales no pueden realizar una lectura disociada del ordenamiento jurídico interno del derecho internacional de los derechos humanos válidamente exigible, ya que estas últimas determinan el alcance mínimo de las primeras” 19 .

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En el Perú, por ejemplo, recientemente se han producido dos hechos importantes que muestran, palmariamente, el impacto real de la doctrina penal de la no impunidad en el quehacer de los jueces. Primero, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 21 de marzo del 2011, recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0024-2010-PI/ TC-LIMA, ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1097 que pretendía declarar sobreseídos procesos penales en trámite e incoados a militares implicados en delitos contra los derechos humanos y que, además, procuraba excluirlos de las reglas de imprescriptibilidad en atención a que en el Perú la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad entró en vigencia recién el 09 de noviembre del 2003. Al respecto, el Tribunal Constitucional del Perú señaló en su fundamento jurídico 7, inciso 2):

“En efecto, es esa la fecha en la que esta Convención, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución pasó a formar parte del ordenamiento jurídico vigente. Empero, como ha quedado dicho, eso no significa que la regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, sólo sea aplicable a las conductas típicas cometidas después de esa fecha. Por el contrario, según se ha argumentado supra, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens aplicable en todo tiempo y que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad previsto en el ordenamiento constitucional peruano” 20 .

19. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. (2007). “Los Desafíos de la Sentencia de la Corte Interamericana

en el caso Almonacid Arellano”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 7, 2007. p. 316.

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En segundo lugar, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República aprobaron el 13 de noviembre del 2009, el Acuerdo Plenario N° 9-2009/CJ-116 sobre el Delito de Desaparición Forzada de Personas, recogiendo en varios de sus fundamentos jurídicos la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia 21 .

Cabe anotar, también, que en el plano legislativo la doctrina penal de la no impunidad se va confirmando en algunas propuestas y reformas legales. Ese es el caso, por ejemplo, del Anteproyecto de Código Penal 2008-2010 que ha incluido sus orientaciones y criterios en su Libro Tercero denominado “Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario” 22 .

En ese contexto, pues, complace verificar cómo en el último lustro la recepción e internación de la doctrina penal de la no impunidad se ve también plasmada en las decisiones adoptadas por los Tribunales Penales de la región, los cuales vienen adelantando significativos actos de juzgamiento y aplicando ejemplares sentencias condenatorias a los responsables de crímenes de Estado en Argentina, Chile, Uruguay y Perú. Esta corriente que reivindica a la magistratura latinoamericana se expresa, por lo demás, como irreversible. Tal tendencia es destacada por Miguel Arenas Meza, aunque reconoce también la presencia, felizmente minoritaria, de disfunciones al respecto:

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“En los últimos años se observa una clara tendencia en los Tribunales internos de los Estados latinoamericanos por adecuar sus pronunciamientos y sentencias en casos donde se dilucida la aplicación de leyes de amnistía a lo dispuesto por la Corte Interamericana en su jurisprudencia, en una clara muestra de la influencia y autoridad que tienen los pronunciamientos de este órgano jurisdiccional. La situación sin embargo es dispar en los distintos países. En algunos de ellos esta adecuación ha sido satisfactoria, asumiéndose plenamente los argumentos de la Corte. En cambio, en otros países se constata una preocupante reticencia a asumir dichos argumentos, pues se sigue insistiendo en la equivocada idea que las leyes de amnistía constituyen mecanismos decisivos para alcanzar la reconciliación nacional y que, por tanto, deben mantenerse vigentes” 23 .

de Lesa Humanidad”. (2011). Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 22. Abril, 2011. pp. 13 y ss.

21. Véase su texto en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. (2010). V Pleno Jurisdiccional

de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. Lima, pp. 96 y ss.

22. Cfr. TORRES CARO. Carlos

Alberto. (Compilador). (2011). El Nuevo Código Penal Peruano. Lima,

Fondo Editorial del Congreso del Perú, pp. 272 y ss.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

En armonía, pues, con esta favorable coyuntura, lo que ahora resulta pertinente es identificar algunos instrumentos penales y procesales que se muestran idóneos para un adecuado desempeño de las acciones de justicia transicional que se vienen cumpliendo en nuestra región; los cuales, además, han demostrado ya sus bondades y aptitudes en procesos penales concretos como el realizado contra los Integrantes de la Juntas Militares en Argentina o contra el ex Presidente Alberto Fujimori en el Perú 24 .

En lo fundamental, cabe partir por precisar que todas estas herramientas teóricas y prácticas se adaptan plenamente a las necesidades que demanda un adecuado enfoque penal y procesal de los crímenes de Estado. Además, que ellas son en muchos aspectos

diferentes de las que suelen aplicar jueces y fiscales para el procesamiento y atribución

de responsabilidades por delitos clásicos o convencionales.

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Por ejemplo, resulta obvio que las acciones de pesquisa, la construcción de la teoría del caso y la interpretación de las evidencias adquieren, en este tipo de procesos por delitos de lesa humanidad, una dimensión y una estructura complejas, muy distintas de las que regularmente gobiernan el juzgamiento de delitos comunes. Es más, deviene en frecuente constatar que las reglas y ritos de los códigos procesales no han estado preparados para este tipo de enjuiciamientos; por consiguiente, una exigencia esencial que estas diferencias imponen a los operadores de justicia es, precisamente, la de familiarizarse técnicamente con ellas a fin de poder superar oportunamente las inevitables dificultades que han de ocasionar a la organización y conducción de los procesos. Sobre todo porque cualquier alternativa de superación o corrección debe definirse y configurarse siempre bajo la política esencial de respeto irrestricto de los principios del debido proceso legal. Ahora bien, la experiencia peruana, vinculada a la investigación y juzgamiento de los responsables de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta ha demostrado que estos megaprocesos demandan una meditada organización que siempre trasciende al mero desarrollo del juicio.

En efecto, hay varios factores que deben ser tomados en cuenta y que están relacionados,

entre otros aspectos, con las condiciones especiales de los imputados, en algunos casos mandos militares o altos funcionarios aún en actividad o que conservan espacios de poder e influencia.

También deben identificarse los niveles de información colateral o complementaria, especialmente aquellos que demandan conocer o identificar las conexiones internas

u operativas, así como los canales de comando y gestión de las organizaciones comprometidas.

24. Cfr. AMBOS, Kai y MEINI, Iván (Editores). (2010). La Autoría Mediata: El Caso Fujimori. Lima, ARA

Editores.

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Es igualmente necesario contar con una aproximación histórica y psicosocial del contexto socio-político en que se produjeron los hechos imputados. Asimismo, se debe indagar e interpretar el carácter simbólico que generalmente se ha dado al modus operandi empleado en la comisión de los actos criminales, y asumir la premisa que en esta clase de actividad delictiva será común la ausencia de documentos vinculados a las órdenes comprometedoras o a sus modalidades de trasmisión.

Los jueces y fiscales deben, pues, instruirse y mentalizarse sobre todo ello. Es relevante señalar que sus dudas, reparos o indecisiones pueden configurar o coadyuvar a la eficacia de factores de impunidad, que siempre estarán latentes a lo largo del proceso y que hay que advertir y controlar oportunamente (maniobras dilatorias u obstruccionistas). Es, por tanto, una necesidad insoslayable para el éxito de la verdad y de la justicia que los operadores jurisdiccionales o fiscales organicen, orienten o administren estratégicamente sus investigaciones y procesos. En todos estos casos la improvisación será siempre sinónimo de fracaso.

Ahora bien, en el plano técnico serán de suma utilidad para un exitoso manejo de las decisiones de fondo el conocimiento y la aplicación de las siguientes herramientas conceptuales y prácticas:

Las teorías de imputación basadas en la autoría mediata por dominio de aparatos de poder organizados.

La teoría de atribución de responsabilidad por omisión del superior.

Las teorías de construcción y valoración de la prueba indiciaria.

La admisión y valoración de medios de prueba no convencionales como los informes y hallazgos de las Comisiones de la Verdad.

Los informes técnicos especializados y los amicus curiae.

Las construcciones normativas sobre el poder militar de los jefes de Estado.

• La utilidad de procedimientos especiales de colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso por conformidad del imputado con la acusación fiscal.

Las reglas y procedimientos especiales de determinación de las penas y demás consecuencias jurídicas del delito.

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Como ya se ha mencionado, todos estos instrumentos penales y procesales fueron examinados y aplicados en el caso de las Juntas Militares argentinas así como en el seguido al ex Presidente peruano Fujimori, mostrando un eficaz rendimiento para la búsqueda de la verdad, así como para la condena y sanción penal de los procesados.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

V. CONCLUSIONES

El examen realizado a las leyes de amnistía y a su relación con las doctrinas penales de la no impunidad, nos permiten formular las siguientes conclusiones:

1. Las autoamnistías y las amnistías negociadas han constituido un evidente abuso de poder, orientado a promover la impunidad de los delitos de lesa humanidad.

2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de que las autoridades judiciales interdicten activamente la operatividad de las autoamnistías y de las amnistías negociadas, así como de sus perniciosos efectos.

3. El presente muestra una clara tendencia en el ámbito judicial hacia la aplicación directa e integral de la doctrina penal de la no impunidad.

4. Es pertinente formular estrategias comunes para una adecuada gestión de los procesos judiciales por crímenes de Estado en Latinoamérica.

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EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA (PARTE I)

PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA (PARTE I) Dr. Pablo Talavera Elguera Estudios de Doctorado

Dr. Pablo Talavera Elguera

Estudios de Doctorado en Derecho Penal y Procesal en la Universidad de Sevilla, España.

Catedrático en la Maestría en Penal de la Universidad San Martin de Porres. Consejero del

Consejo Nacional de la Magistratura. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.

33

Sumario:

Introducción. I. El derecho procesal penal del enemigo. II. Manifestaciones de derecho procesal penal del enemigo en la legislación comparada. III. Análisis comparativo de las legislaciones que contemplan medidas de derecho procesal penal del enemigo. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

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INTRODUCCIÓN

Este artículo constituye la primera parte de un trabajo de investigación relacionado con la determinación de los fundamentos y límites de las medidas excepcionales que configuran lo que se ha venido a denominar Derecho Procesal Penal del Enemigo, en los términos esbozados por el profesor Jakobs. En la segunda parte se realizará un análisis del control jurisdiccional realizado por las altas cortes de diversos países europeos y de Estados Unidos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de tales medidas. Por último, en la tercera parte se analizarán las medidas excepcionales incorporadas en nuestro ordenamiento procesal penal y cómo se ha realizado su aplicación judicial y su control constitucional.

La reacción contra el “enemigo” no solo se ha limitado al derecho penal, sino que la misma ha tenido como su contraparte necesaria al derecho procesal penal. Es así que, de forma manifiesta, puede observarse en los distintos ordenamientos jurídicos que existen medidas de limitación de derechos fundamentales cada vez más intensas, como es el caso de las escuchas telefónicas, el uso de agentes encubiertos, la video vigilancia, entre otras que detallaremos con más precisión en el siguiente capítulo. Las medidas antes citadas forman parte, por lo general, de paquetes legislativos destinados a hacer posible la lucha contra la criminalidad de alta peligrosidad 25 , que se encuentran presentes en todas las legislaciones, claro está en ciertas forma más intensa unas que otras 26 y no exentas, por cierto, de críticas doctrinales 27 y rechazo en la jurisprudencia 28 .

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Las acciones terroristas que se desplegaron a lo largo de las tres últimas décadas del siglo XX fueron rebasadas a inicios del siglo XXI con los atentados a las Torres Gemelas de Nueva York el 11 de septiembre del 2001 29 , donde murieron cerca de 3,000 personas en un solo día, hecho perpetrado por integrantes de la organización terrorista Al Qaeda,

25. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2009). “El retorno del derecho penal al Estado de naturaleza”.

(2009). Viento sur. N° 23. pp. 29-44.

26. Por ejemplo, no es el mismo el sistema de lucha utilizado contra el enemigo por Estados Unidos de

América que el utilizado en el ámbito europeo. Asimismo, las medidas no son las mismas en Inglaterra que en España, o Alemania. Vid. Portilla Contreras. (2009). Op. Cit., pp. 33 – 44.

27. Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. (2009). “De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal

del enemigo”. En: (2009). Revista Penal. N° 23. 2009. pp. 73 - 114; PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., pp. 33-44.

28. En este sentido pueden observarse las distintas sentencias que rechazan muchas de las medidas

consideradas de derecho procesal penal del enemigo extremo, como la del Tribunal Constitucional de Alemania en el caso de la ley que autorizaba el derribo de aeronaves (Sentencia de inconstitucionalidad del § 14.3 LuftSchG).

29. Posteriormente se produjeron otros atentados en occidente, específicamente a sus aliados España y el Reino Unido de Gran Bretaña, conocidos como el 11-M (Madrid) y el 7-J (Londres), respectivamente.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

ataques que fueron presuntamente dirigidos por Osama Bin Laden desde algún lugar de Afganistán. La reacción de los Estados Unidos no se hizo esperar, y se inicio una política del Gobierno de Bush que se denominó “guerra contra el terror”, respondiendo a un acto criminal con medidas extremas que ni siquiera son admisibles en un conflicto armado, con el Congreso de Estados Unidos aprobando leyes como la Patriot Act, emitiéndose órdenes presidenciales y circulares del Fiscal General con base a las cuales se instituyó el centro de detención de Guantánamo donde fueron mantenidas en custodia hasta 600 personas, y la figura del “combatiente enemigo” que no ostentaba la condición de delincuente ni la de prisionero de guerra, permaneciendo detenido de manera indefinida sin conocer los cargos en su contra, sin protección judicial y sin defensa efectiva.

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A partir de esas acciones y políticas extremas, así como de la Resolución N° 1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, es que se produjo una reacción en cadena en casi todas las naciones del orbe, en especial en aquellos considerados aliados de Estados Unidos, cuyos gobiernos prepararon sendos proyectos o paquetes legislativos antiterroristas que transformaron radicalmente los ordenamientos jurídicos, en especial los procesales penales, así como pusieron en cuestión los derechos fundamentales de los ciudadanos con fundamento en la necesidad de enfrentar la amenaza de un terrorismo internacional o global.

Es esa realidad, con sus respectivas medidas legislativas que inciden en la persecución penal de los delitos de terrorismo y de quienes se sospechen lo hayan cometido o se encuentren relacionados con los mismos, la que nos corresponde describir y analizar a fin de establecer de qué tipo de medidas se trata, cuál es su alcance, en qué medida se pone en cuestión el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, y cuáles son sus límites, si los tiene.

La importancia del análisis de las medidas procesales antiterroristas radica no solo en la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos en pos de una mayor seguridad, sino también porque se ha evidenciado que la perspectiva procesal penal de la reacción estatal de los países de occidente no ha sido suficientemente desarrollada 30 y mucho menos lo ha sido desde la perspectiva del llamado derecho penal del enemigo.

30. JIMÉNEZ, Francisco. (2011). “De la restricción de derechos a un derecho procesal del enemigo”. En:

MASFERRER, Aniceto. (Editor). (2011). Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximación multidisciplinar: histórica jurídico-comparada, filosófica y económica. Navarra, Editorial Aranzadi, p. 614.

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I. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO

La idea de Derecho penal del enemigo (entendido como forma de anticipación de los riesgos o peligros futuros) no es una novedad en la doctrina penal, sino que la misma ya se encontraba presente en los trabajos de Hobbes, Kant, o Schmidt. No obstante, el reconocimiento que dichas medidas tenían una contraparte procesal, que se caracterizan –entre otros rasgos- por ser medidas de adelantamiento procesal de la prevención delictiva que se encontraba ya presente en el plano procesal, es una contribución exclusiva de Jakobs.

El aporte aparece por primera vez en el 2003, en el trabajo “Derecho penal del enemigo” 31 . En dicho trabajo el autor señala básicamente una directriz que -a diferencia de su concepto de derecho penal del enemigo- no va a variar en el tiempo y que en palabras de Jakobs es:

“… el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad” 32 .

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Luego, entrando directamente a la existencia de un derecho procesal penal del enemigo señala que: “Esta coacción no se dirige contra la persona en derecho -ésta ni oculta pruebas ni huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, es decir, se conduce, en esa medida, como enemigo” 33 .

En estas líneas Jakobs confirma que las manifestaciones del derecho penal del enemigo no se limitan al ámbito sustantivo, sino que las mismas se extienden al ámbito procesal, siendo el fundamento de las mismas la certeza (o alta probabilidad) de que la persona no actuará como un sujeto en derecho; por el contrario, se comportará como un individuo 34 . Esta premisa elemental lleva al desarrollo de los principales puntos sobre su concepción del derecho procesal penal del enemigo.

31. JAKOBS, Günther. (2003). “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”. Traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo. Madrid, Civitas, pp. 19-56.

32. JAKOBS. Op.cit., p. 42.

33. JAKOBS. Op.cit., p. 45.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

Jakobs realiza un esbozo de lo que se denomina derecho procesal penal del enemigo:

“El imputado, por un lado es una persona que participa, que se suele denominar “sujeto procesal”; es esto precisamente lo que distingue al proceso reformado del proceso inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la práctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engañado ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones (§136 a StPO). Por otra parte, frente a ese lado personal de sujeto procesal, aparece en múltiples formas la desnuda coacción, sobre todo en la prisión preventiva (§§ 112, 112ª StPO); al igual que la custodia de seguridad. Ésta tampoco significa nada para el imputado sino que frente

a él se agota en una coacción física, no porque el imputado deba asistir al proceso –

también participa en el proceso una persona imputada, y por convicción-, sino porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento. (…)

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La situación es idéntica respecto de cualquier coacción frente a una intervención como una extracción de sangre (§ 81ª StPO), así como respecto de aquellas medidas de supervisión de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecución porque las medidas sólo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que mencionar la intervención de las telecomunicaciones (§100ª StPO) y la intervención de investigadores encubiertos (§110ª StPO), tal como ocurre en el derecho penal del enemigo sustantivo. Lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado puede abolir derechos de modo jurídicamente ordenado” 35 .

El profesor Jakobs no se limita a la descripción de algunas medidas que configuran el derecho procesal penal del enemigo, sino que señala sus casos extremos, e incluso

sostiene que las medidas procesales adoptadas por Estados Unidos después del atentado

a las Torres Gemelas en Nueva York en el 2001 son compatibles con un procedimiento de guerra antes que con un procesos propio de una administración de justicia:

“De nuevo, al igual que en el derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicación, es decir, a la eliminación de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona (§§ 31 y ss. EGGVG). Ahora bien, éste solo es el caso extremo regulado por el derecho positivo. Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una

35. JAKOBS, Günther. (2006). “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”. Traducción de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Günther y CANCIO, Manuel. (2006). Derecho penal del enemigo. Segunda Edición. Madrid, Editorial Thomson – Civitas, Cuadernos Civitas, pp. 44-45.

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separación del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una administración de justicia, pero sí, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento- y sólo hasta el momento- no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes, llamado daño colateral. La ambigua posición de los detenidos -¿delincuentes? ¿prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecución de delitos mediante la guerra” 36 .

El procesado no pierde su estatus de persona, sino que los derechos inherentes a tal estatus le son reducidos en la medida que él mismo, con su actuar, ha demostrado que es un peligro.

Sobre el punto, Jakobs se pronuncia señalando que:

“No pretendo descalificar las instituciones jurídico-procesales mencionadas in toto; pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Pero cabe esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un “gran ataque de escuchas” contra un ciudadano o investigaciones encubiertas contra él no cuadran con su concepto. Se dirigen, más bien, contra individuos frente a los que ya no rige la presunción de una conducta conforme a derecho, es decir, que ya no son tratados plenamente como ciudadanos, como personas en derecho, y que de hecho, difícilmente podrían ser tratados como tales personas” 37 .

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Las medidas de derecho procesal penal del enemigo no se utilizan para combatir a cualquier tipo de persona sino que las mismas sólo tienen sentido contra aquellas personas que representan una especial inseguridad para la sociedad por ser parte de la criminalidad organizada. En estos supuestos, el derecho no espera a que la organización actúe contra el ciudadano sino que se adelanta al mismo, corta su acción en una fase previa a la consumación. Como vemos, el paradigma jurídico cambia de un derecho orientado a la retribución hacia un derecho orientado a la prevención, como antes mencionáramos.

El caso de los terroristas constituye, según Jakobs, el supuesto más agravado de derecho procesal penal del enemigo, porque las medidas aplicables a ellos son medidas especialmente intensas y restrictivas. Como él describe:

36. JAKOBS. (2006). Op. Cit., p. 46.

37. JAKOBS, Günther. (2007). “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de

juridicidad”. Traducción Manuel Cancio. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 117.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

“… las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas. En ese contexto, puede bastar una referencia a la incomunicación, es decir, a la eliminación de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona (§ 31 y ss. EGGVG)” 38 .

El esbozo que realiza Jakobs sobre el derecho procesal penal del enemigo ha sido objeto de críticas. Así, se señala que las medidas que contempla este sector del sistema jurídico no pueden formar parte del ordenamiento jurídico, pues las mismas serían incompatibles con un Estado Democrático de Derecho 39 . Dicha inconstitucionalidad se haría manifiesta en la medida en que el derecho procesal penal del enemigo reduce las garantías tradicionales del procesado, propias de un modelo liberal de Estado 40 .

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El quid de la crítica reside en la determinación de lo que se considera como la labor de un Estado Democrático. Por un lado, se critica la descripción hecha por Jakobs, por considerar que la misma forma parte de un derecho penal distinto al Estado Democrático liberal, llegándose incluso a señalar que este pensamiento podría considerarse como de un no derecho 41 . Bajo la concepción de este sector de la doctrina, el Estado de Derecho es un Estado que protege fundamentalmente al individuo como ser humano, considerando que el mismo goza de garantías inherentes a él; por ende, las garantías y derechos fundamentales que él tiene no podrán ser reducidos.

En esta línea de pensamiento se encuentra Gössel, quien considera lo siguiente “Jakobs se remite a un orden existente dentro de la Constitución, aunque no hace referencia a sus límites dados por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional a los que reemplaza sin fundamentación por su propia interpretación de la ya citada extensión de la esfera privada” 42 .

Para los críticos de Jakobs las medidas de derecho procesal del enemigo no son válidas en tanto que la persona tiene derechos fundamentales, los cuales resultan muy difícilmente limitables, derechos como el derecho a la defensa, la garantía de no auto-incriminación, la intimidad, etc. 43 Dicha imposibilidad de afectar derechos

38. JAKOBS. (2007). Op. Cit p. 117.

39. Vid. GRACIA MARTÍN, Luis. (2005). “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo”. (2005). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 7. 2005, pp. 42 – 43.

40. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., p. 44; GÖSSEL, Karl Heinz. Réplica del Derecho penal del

enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas del Derecho, pp. 90-91.

41. Vid. MUÑOZ CONDE. (2009). Op. Cit., p. 114.

42. GÖSSEL. Op. Cit., p. 91.

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fundamentales tiene un sentido: fundamentar la imposibilidad de utilizar en el proceso penal las pruebas obtenidas mediante esta forma 44 .

Así como se produce la crítica, también existe un amplio sector de la doctrina que asume una postura favorable al derecho penal del enemigo. La defensa de la descripción del derecho penal del enemigo ha sido realizada por una gran parte de los discípulos de Jakobs como Pawlik 45 , Feijoo 46 , Van Weezel 47 , Caro John 48 , García Cavero 49 . De toda su escuela quien hace la mejor y más sustentada defensa de las ideas de Jakobs, desarrollándolas, es Polaino Orts 50 , quien precisamente dedica su tesis doctoral a la misma, desarrollando muchas de las instituciones que Jakobs señaló en sus trabajos monográficos.

En líneas generales, los defensores del derecho penal del enemigo defienden tácitamente las tesis de Jakobs, en la medida que fundamentan la necesidad de que el derecho reacciona de forma especial ante individuos que no presten alguna garantía especial de seguridad para el ordenamiento jurídico. No obstante, tienen discrepancias en torno a ciertos aspectos puntuales de la construcción jurídica realizada. En ese sentido tenemos la crítica realizada por García Cavero quien, si bien también coincide con la existencia de un derecho penal del enemigo, no considera necesario el retiro del estatus de persona. Trasladando esta crítica al ámbito de las garantías procesales, llega a la conclusión de que “[l]a fundamentación de la exclusión o restricción de ciertas garantías o beneficios jurídico-penales no puede apoyarse en la negación de la personalidad jurídica sino en la posibilidad de injerencia sobre los ámbitos de reserva de los ciudadanos cuando abiertamente no ofrezcan las garantías de fidelidad al derecho51 .

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Es interesante la opinión de Pawlik sobre el derecho procesal penal del enemigo al señalar que:

44. Vid. MUÑOZ CONDE. (2009). Op. Cit., pp. 73-74.

45. Vid. PAWLIK, Michael. (2010). “El terrorista y su derecho”. Traducción de Enrique Bacigalupo. En:

PAWLIK, Michael. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y derecho penal. Madrid, Marcial Pons, pp. 137-180.

46. Vid. FEIJOO SÁNCHEZ. El derecho penal del enemigo y el estado democrático de derecho, pp. 131-186.

47. Vid. VAN WEEZEL, Alex. (2009). “Persona como sujeto de imputación y dignidad humana”. En: VAN

WEEZEL, Alex. (2009). Pena y Sentido. Estudios de Derecho penal. Lima, Ara editores, pp. 21-35.

48. Vid. CARO JOHN, José Antonio. (2010). “Derecho penal del enemigo. Garantía estatal de una ‘libertad

real’ del ciudadano”. En: (2010). Normativismo e imputación objetiva. Lima, Ara Editores (en prensa).

49. Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. (2007). “¿Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?”. En:

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 175-197.

50. Vid. POLAINO ORTS. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del Enemigo passim.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

“La función que para el derecho penal material cumple el principio de culpabilidad – expresión de respeto del estatus de ciudadano del inculpado-, es desempeñada en el derecho procesal penal por el principio de proporcionalidad. De conformidad con este principio, las intervenciones de los órganos de persecución penal en los derechos de personas privadas sólo son admisibles, en tanto persigan un fin legítimo con medios legítimos y el medio sea idóneo, necesario y adecuado. Para la comprobación de la adecuación del medio tendrá significación, junto a la consistencia de la sospecha del hecho, especialmente también la gravedad del reproche por el mismo” 52 .

Pese a las críticas consideramos que el derecho procesal penal del enemigo se configura como la descripción de una realidad ya existente, pues las medidas procesales especiales o excepcionales frente al terrorismo no son una invención de Jakobs. Sobre este punto es contundente la opinión de Polaino Orts al señalar que:

es contundente la opinión de Polaino Orts al señalar que: “Jakobs no inventa el derecho penal

“Jakobs no inventa el derecho penal del enemigo de la nada, sino que analiza casos de la realidad positiva en países democráticos, figuras ya existentes; él les llama supuestos de derecho penal del enemigo, lo cual no significa obviamente que dichos casos deban su existencia al observador sino que preexisten a él, al haber sido creados por el legislador, por el Estado” 53 .

42 Somos coherentes al señalar que el enfoque del derecho procesal penal del enemigo que hemos adoptado es descriptivo y no necesariamente de legitimación, entonces consideramos que la discusión sobre el mismo debe darse en un plano estrictamente penal, aunque claro está contando con el apoyo de otras áreas. Lo que se pretende no es legitimar la existencia de estas sino detallar una realidad ya existente. Por ende, un examen sobre la constitucionalidad o no de las normas referidas se ha de obviar, debiendo de regir una presunción de constitucionalidad de la norma en tanto la misma no haya sido declarada como tal por un órgano de control de constitucionalidad de la misma.

Partimos de la idea de que la protección de la validez de la posibilidad o no de practicar limitaciones intensas a los derechos fundamentales y a las garantías del procesado tiene como trasfondo una concepción de la labor que el Estado tiene en una determinada sociedad. Por un lado, para los críticos se considera que el Estado tiene como objeto proteger los derechos fundamentales y asegurar las garantías procesales del imputado. En ese sentido, para este sector la misión del Estado es la protección del ser humano entendido en sentido individual 54 . De otro lado, el sector de la doctrina que cree en la existencia de

52. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140.

53. POLAINO ORTS. Op. Cit., p. 587.

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un Estado Social y Democrático de Derecho consideraría que las garantías procesales y los derechos fundamentales sí pueden ser limitados, en la medida que la limitación tuviese como objeto un fin constitucional supraindividual. Un sector más intermedio admite la posibilidad de la limitación de este derecho, trata de buscar límites cada vez más fuertes a las afectaciones de derechos fundamentales del procesado 55 aunque, claro está, reconoce que los mismos no tendrían un carácter absoluto sino que serían relativos.

Nuestra postura se encuentra claramente dentro del sector moderado. Con ello admitimos que es posible afectar derechos fundamentales del procesado, como en efecto se hace con las normas propias del derecho procesal penal del enemigo; sin embargo, consideramos que dicha afectación no puede ser excesiva o ilimitada, toda vez que la misma vaciaría de contenido a la existencia misma de los derechos fundamentales. Por ello, consideramos prudente que toda afectación realizada deba tener en cuenta los límites materiales generados en la Constitución Política de cada Estado y los tratados de derechos humanos 56 , así como que la misma debe ser justificada teniendo en cuenta al principio de proporcionalidad 57 .

En la misma línea que el párrafo anterior, al no ser los derechos absolutos sino tener un carácter relativo, los mismos pueden ser limitados. No obstante, la reducción del contenido de las garantías procesales del imputado no puede ser ilimitada. Por el contrario, ella tiene que sujetarse a ciertos límites como la dignidad de toda persona que es un límite infranqueable. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no se puedan ejercer de forma ilimitada, tienen que crearse contramedidas para lograr que las mismas no sean más lesivas de lo que ya son. Una de las medidas fundamentales es el control judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo. Ello sobre el entendido de que solo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargado de la persecución penal puede ser neutral y garantizar que la afectación del derecho fundamental del procesado no sea irrazonable, sino que tenga un motivo determinado.

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De igual manera, la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada temporalmente. A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantivas, las medidas procesales tienen un límite máximo de tiempo. De esta forma, las escuchas telefónicas no pueden ser realizadas por siempre; la incomunicación con el defensor no puede ser realizada de forma permanente; la incursión del agente encubierto debe tener

55. Vid. BOROWSKI, Martín. (2000). “La restricción de derechos fundamentales”. (2000). Revista Española

de Derecho Constitucional. N° 59. 2000. pp. 39 y ss.

56. BOROWSKI. (2000). Op. Cit., pp. 56 y ss.

57. Vid. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140; BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. p. 81; LOPERA MESA, Gloria Patricia. (2007). Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 45 y ss.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

como límite último el momento en el que se desarticule la organización. Toda medida de derecho procesal penal del enemigo, como vemos, debe estar ajustada a un plazo razonable para lograr un objetivo razonado.

Finalmente, consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho fundamental tiene que presuponer razones fundadas que avalen la medida. De forma similar a como sucede en las medidas cautelares, la aplicación de las medidas de derecho procesal penal del enemigo también debe de tener presupuestos, los cuales a nuestro entender son:

Indicios razonables que puedan evidenciar que la persona estaría cometiendo un hecho delictivo.

• Que el hecho delictivo realizado sea uno de especial trascendencia.

Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de forma adicional a la sola búsqueda de prueba, como una medida de anticipación.

sola búsqueda de prueba, como una medida de anticipación. II. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL

II.

MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

44 La política penal contra el fenómeno terrorista no es una novedad. En la década de los 70 y 80 se han producido respuestas legales de toda índole, las que han sido confirmadas por los tribunales en unos casos y rechazadas en otros. Este fenómeno también ha sido objeto de estudio y polémica en el nivel académico; esto último, por los problemas dogmáticos que pueden afectar a los principios estructurales del Estado de Derecho. En efecto, está en juego la tensión dialéctica entre los principios de libertad y seguridad, que es una constante a lo largo de la historia de la humanidad; el propio concepto del marco estatal como referencia o mecanismo eficaz en la lucha contra el terrorismo; la propia naturaleza de los derechos fundamentales y su eficacia irradiante; la desnaturalización de las normas constitucionales y de las normas que las desarrollan; el propio concepto de democracia, etc 58 .

Como se verá de una revisión de la legislación de algunos países europeos y por afirmación general de la doctrina, se aprecia una falta de homologación entre las diferentes legislaciones nacionales y en cuanto al blindaje que éstas hacen frente al terrorismo, extendiéndolo a otras cuestiones como la inmigración y la extranjería 59 .

58. ÁLVAREZ CONDE, Enrique y GONZÁLEZ, Hortensia. (2006). “Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales”. En: REAL INSTITUTO ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATÉGICOS. (2006). Revista ARI. N° 7. 2006. p. 1.

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Los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos abrieron un amplio proceso de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista tanto en este país como en Europa, que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales y libertades públicas en pro de la seguridad. Estas medidas legislativas han incidido fundamentalmente en:

La libertad y seguridad personales, aumentándose el tiempo de duración de la detención preventiva (Estados Unidos, Reino Unido, Francia).

La tutela judicial efectiva, con la creación de tribunales militares de excepción (Estados Unidos).

Un proceso debido con todas las garantías al ser afectados los sistemas de recursos o de pruebas (Estados Unidos y Reino Unido).

El secreto de las comunicaciones telefónicas sin mandato judicial (Estados Unidos), admitiendo la “interceptación preventiva” (Italia) u obligando a los operadores telefónicos o las empresas de internet a entregar registros de la actividad y correos electrónicos de los sospechosos de terrorismo (Estados Unidos y Francia), etc.

También se han aumentado las facultades tanto de los servicios secretos como de la policía en la lucha antiterrorista, facilitándose el intercambio de información entre las distintas agencias, el acceso a determinados datos de carácter personal sin autorización judicial, un mayor control sobre las comunicaciones, etc. (Italia, Alemania, Dinamarca y Francia).

Finalmente, las nuevas leyes antiterroristas han incidido, en algunos casos de manera arbitraria, en el estatus jurídico de los extranjeros residentes en estos países, permitiéndose la detención indefinida de los extranjeros sospechosos de delitos de terrorismo (Reino Unido), o incluso la detención sin cargos (Estados Unidos) 60 .

II.1. Reino Unido

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En el Reino Unido, después de los atentados del 11 de septiembre, el gobierno de Blair presentó un proyecto de ley sobre seguridad, crimen y antiterrorismo (Antiterrorism, Crime and Security Act), que supuso la petición del ministro del Interior a la Cámara de los Comunes de la derogación del artículo 5 de la Convención Europea de los Derechos Humanos que garantiza el derecho a la libertad y prohíbe la detención sin proceso judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 15 de la Convención Europea, que permite que los gobiernos puedan derogar el citado artículo en tiempos de guerra o emergencia pública que luego fue promulgado, con algunas modificaciones introducidas por la Cámara de los Lores, el 14 de diciembre del 2001 como Ley sobre Antiterrorismo,

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

Crimen y Seguridad (Anti-terrorism, Crime and Security Act). De esta manera, ciertos sospechosos de terrorismo podían ser detenidos en el Reino Unido sin que la policía tuviera que ponerlos a disposición judicial, lo que desde un punto de vista jurídico venía a significar la revocación del derecho de habeas corpus reconocido en Inglaterra desde 1679. No obstante, conviene no olvidar que la detención sin juicio tiene algún precedente en este país cuando se aplicó a presuntos terroristas norirlandeses en la década de 1970, o a ciudadanos alemanes durante la Segunda Guerra Mundial (1939- 1945), o también durante la Guerra del Golfo.

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La Ley Antiterrorista del 2001 permitía la detención indefinida de los extranjeros sospechosos de terrorismo que no podían ser expulsados del país. La ley aprobada en Westminster autorizaba al Home Secretary a detener a un extranjero no sólo por lo que hubiera hecho, sino por lo que un oficial de inteligencia sospechara que pudiera hacer. Los detenidos tenían derecho a una primera apelación aunque en procedimiento

abreviado. Se añadía, además, que entre los limitados derechos de los abogados defensores no se incluía el de ver todas las pruebas que se acumulasen contra sus clientes. De otra parte, se producía un aumento considerable de los poderes policiales para investigar

a los ciudadanos, pudiendo acceder a los números de teléfono y direcciones de correo

electrónico utilizadas por los sospechosos aunque no a los contenidos, pese a que la Cámara de los Lores consiguiera reducirlo al ámbito exclusivo del terrorismo, dado que en un primer momento el proyecto gubernamental prácticamente permitía a la policía y a

otros servicios intervenir correos electrónicos, mantener carpetas de sospechosos sine die

y, en general, introducirse sin ningún tipo de reparos en la vida de cualquier ciudadano.

Se ocupaba también de la prevención y represión de la financiación del terrorismo autorizando a la policía a solicitar información a las entidades de créditos e instituciones financieros sobre las diferentes cuentas y transacciones financieras, así como el poder de congelar estos fondos desde el inicio de las investigaciones para evitar el riesgo de que pudieran ser usados o transferidos para la realización de actos terroristas.

La Anti-terrorism, Crime and Security Act fue declarada parcialmente ilegal el 16 de diciembre del 2004 por el Tribunal de los Lores por ser incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al permitir la detención de sospechosos de terrorismo de una manera que discrimina en materia de nacionalidad o estatus de inmigración, al haberse recluido en cárceles británicas a nueve ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo durante tres años sin proceso judicial, aunque ya previamente la Comisión de Apelación Especial de Inmigración del 2002 había declarado que era injustamente discriminatoria con los extranjeros que vivían en el Reino Unido.

Posteriormente, el 11 de marzo del 2005 sería aprobada la Ley de Prevención del Terrorismo aplicable tanto a nacionales como extranjeros y, que ante la imposibilidad

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de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisión judicial, introduce la figura de las llamadas “órdenes de control”, que permiten vigilar a los extranjeros, controlar sus movimientos e incluso arrestarlos en su domicilio. Si bien las órdenes de control son dictadas por el Ministro del Interior, deben ser ratificadas por un juez en el plazo de siete días, lo que es un avance si se tiene en cuenta que el proyecto de ley del gobierno permitía el arresto domiciliario sin orden judicial previa. Nuevamente, y después de los atentados del 07 de julio del 2005 en Londres, la nueva legislación antiterrorista que el Gobierno inglés pretendía adoptar incide directamente sobre el estatuto jurídico de los extranjeros, con medidas claramente limitativas de sus derechos. De esta manera se pretende dotar al Ministro del Interior de mayores facultades para poder excluir o deportar a extranjeros que alienten ideas terroristas; aumentar los controles sobre ciudadanos británicos que no puedan ser expulsados, quienes podrán ser detenidos en caso de resistencia; modificar la legislación de asilo para impedir la entrada de toda persona que haya tenido cualquier clase de vínculo con organizaciones terroristas; e incluso ilegalizar organizaciones musulmanas radicales como Muhayirun o Hizb ut Tahrir; retirar la nacionalidad británica, previa consulta, de ciudadanos británicos envueltos en actividades radicales; etc.

Finalmente, el parlamento británico aprobó una nueva legislación contra el terrorismo, la Counter-Terrorism Act 2008 (CTA), entre cuyas medidas más relevantes se pueden señalar a los llamados “poderes para reunir y compartir información” 61 , la toma de huellas dactilares y otras muestras no íntimas de personas sujetas a órdenes de control sin su consentimiento y se enmienda la legislación vigente en relación a la retención y uso de huellas dactilares y muestras de ADN, en el sentido de permitir su conservación posterior, cumplidos los fines para los que se tomaron las muestras. La parte 6 de la CTA regula la actuación de los encargados de la instrucción cuando el Secretario de Estado certifique que la investigación implicará la utilización de material que no debe ser hecho público en interés de la seguridad nacional, de las relaciones del Reino Unido con otros Estados o en otro interés público. Permite interceptar material para ser revelado en circunstancias excepcionales, y se regula el procedimiento de congelación de bienes y activos, así como la participación de los abogados especiales, audiencias a puerta cerrada y la retención de pruebas en los procedimientos ante tribunales civiles en relación a las decisiones de congelación de activos 62 .

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61. Se trata de facultades en relación con la recogida de documentos –entendido este concepto en

sentido amplio y abarcando las diversas formas de documentación, incluido el formato electrónico- en el contexto de una investigación realizada conforme a la legislación vigente en el ámbito de la lucha contra el terrorismo. Vid. SANZ HERMIDA, Ágata María. (2010). “Medidas procesales contra el terrorismo en el Reino Unido”. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel, p. 512.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

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II.2. Alemania

Inmediatamente después de los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos, el Gobierno Federal alemán adoptó un paquete de medidas antiterroristas, conocidas como Otto-Katalog (al tratarse de las medidas propuestas por el ministro del Interior Otto Schily), que entrarían en vigor el 01 de enero del 2002, y que vendrían a limitar tradicionales garantías, particularmente en lo que se refiere a la protección de la intimidad de los datos personales. Así, se introducía en el Código Penal el delito de participación y apoyo a grupos terroristas aunque estén desprovistos de estructura relevante o presencia en Alemania; desaparecía la separación entre los servicios de Policía y de información, teniendo estos últimos acceso a la base de datos de la Policía (INPOL); se reforzaban y ampliaban las competencias de la Oficina Federal para la Defensa de la Constitución, en cuyas tareas de prevención se le reconocía el derecho de solicitar información a las instituciones de crédito y entidades financieras, compañías aéreas y sociedades de telecomunicación; se ampliaban las competencias del Servicio de Contraespionaje Militar autorizándosele a solicitar a las sociedades que suministren servicios de telecomunicaciones información sobre los datos relativos a la utilización de dichos servicios; se aumentaban las competencias del Servicio de Inteligencia Federal al que se autorizaba a solicitar, en circunstancias específicas, información sobre las transacciones monetarias e inversiones en instituciones de créditos

y entidades bancarias, así como sobre la relación de cuentas corrientes, de los titulares de las mismas y demás personas autorizadas; se ampliaban las competencias de la policía de frontera, potenciándose la seguridad aérea en aeropuertos y aeródromos, con el fin de prevenir atentados terroristas; se modificaba la normativa sobre asociaciones con el fin de dotar a la autoridad encargada de la seguridad de los instrumentos jurídicos adecuados para efectuar control incisivo sobre grupos religiosos y asociaciones, fundamentalmente de carácter islámico fundamentalista; y se modificaba la normativa sobre extranjería y asilo político, pudiendo prohibirse la entrada y residencia en Alemania a cualquiera que participe o contribuya a la realización de actos de terrorismo. Se trata, como se puede apreciar más de medidas preventivas que represivas contra el terrorismo; sobre todo en

la Ley de Lucha Contra el terrorismo Internacional de 09 de enero del 2002, que ha llevado

a Cano Paños a señalar que la regulación contenida en esa ley que se concentra en tres

ámbitos fundamentales:

• Aumento de las competencias de los aparatos policiales y los servicios secretos.

Obtención de datos personales del conjunto de la ciudadanía.

Control de los individuos extranjeros.

Todo esto ha dado lugar a severas críticas por vislumbrarse un cambio de paradigma dirigido a reemplazar el Estado de Derecho por un Estado preventivo 63 . Por último, se

63. CANO PAÑOS, Miguel Ángel. (2008). “Respuestas legales al terrorismo yihadista. El ejemplo de Alemania”. En: Revista Athena Intelligence Journal. Vol. 3. N° 1. 2008. pp. 45-77.

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debe resaltar que mediante la Ley de Modificación de la Ordenanza Procesal alemana del 06 de agosto del 2002, se introdujo en la StPO el parágrafo § 100i, disposición que posibilita la utilización del llamado IMSI-Catcher para localizar el lugar exacto donde se está realizando una llamada telefónica a través del teléfono móvil. La problemática de esta nueva medida de investigación policial radica en que la misma puede ser aplicada sin necesidad de acreditar una sospecha inicial de criminalidad.

Por otro lado, desde los años 70, el legislador alemán ha intentado extender las posibilidades de la vigilancia secreta en la investigación de los delitos graves, tales como el uso de los policías bajo cobertura e informantes, la vigilancia de teléfonos y comunicaciones por Internet, el seguimiento de movimientos de personas por medio de satélites, y el uso de micrófonos y cámaras ocultas en las casas de las personas. Inicialmente, el “crimen organizado” era el objetivo principal de estas medidas pero, con el aumento de la amenaza del terrorismo, los presuntos terroristas también se volvieron objetivos de la vigilancia secreta. La intervención de líneas telefónicas fue introducida originalmente como una medida procesal penal en 1968 y ha sido continuamente ampliada. Esta medida puede ser utilizada, entre otras cosas, cuando una persona es sospechosa de pertenecer o de auxiliar a una organización criminal o terrorista (§100a (1), N°1 (c) StPO). El uso de micrófonos ocultos en los domicilios de particulares ha sido altamente controvertido. La Constitución fue modificada después de extensas discusiones para permitir incursiones auditivas en domicilios con el objetivo de investigar. Después de que la StPO fuera enmendada por este motivo, la nueva Ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Federal Constitucional alemán. Tomando en cuenta las objeciones del Tribunal Constitucional se dictó una nueva ley, conforme a la cual se requiere que la policía escuche las conversaciones en “vivo” y debe de parar de escuchar cuando la conversación sea sobre temas personales no criminales. Una restricción similar fue introducida en el 2008 para el uso de micrófonos ocultos (§ 100a sec. 4 StPO) en relación a los temas personales fundamentales 64 .

II.3. Francia

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Antes de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001, la legislación antiterrorista francesa estaba prevista en la Ley de Lucha contra el Terrorismo y otros Atentados contra la Seguridad del Estado, del 09 de septiembre de 1986, la misma que fuera modificada por la Ley de Fortalecimiento de la Lucha Antiterrorista del 22 de julio de 1996. Luego del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, se aprobó la Ley de Seguridad Cotidiana el 15 de noviembre del 2001 (N° 2001-1062), la Ley de Seguridad Interior de 18 de marzo del 2003 (N° 2003-239), la Ley de Adaptación de la Administración de Justicia a

64. Vid. WIEGEND, Thomas. Combatiendo el terrorismo en Alemania. En: Terrorismo y Estado de Derecho. Editorial Iustel, Madrid, 2010; pp. 541-556.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

la Evolución de la Criminalidad Organizada, del 09 de marzo del 2004 (N° 2004-204), y la Ley de Lucha contra el Terrorismo, del 23 de enero del 2006 (N° 2006-64).

Las leyes citadas han sido objeto de control constitucional por el Consejo Constitucional, mediante sus decisiones del 16 de julio de 1996, 13 de marzo del 2003, 02 de marzo del 2004 y 19 de enero del 2006, en las cuales reconoció el amplio margen de apreciación del legislador a la hora de definir el marco de actuación del Estado frente al terrorismo aun respetando los conocidos criterios de la base legal y del principio de proporcionalidad, de forma que puede decirse que ha avalado globalmente la constitucionalidad del “arsenal legislativo antiterrorista francés” 65 .

Las medidas adoptadas por la Ley de Seguridad Cotidiana del 15 de noviembre del 2001 tenían la particularidad de ser aplicables sólo hasta el 31 de diciembre del 2003, estando el Gobierno obligado a presentar un informe valorativo sobre la aplicación de este texto normativo antes de que finalizara el año 2003. Sin embargo, conviene recordar como la Ley Nº 2003-239 del 18 de marzo del 2003 para la Seguridad Interior prolongó ciertas disposiciones de la Ley de Seguridad Cotidiana hasta el 31 de diciembre del 2005.

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La Ley N° 2001-1062 sobre seguridad cotidiana, ha incrementado el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, y ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas 66 . El Capítulo V de la Ley hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha contra el terrorismo; conforme al mismo, se puede hacer uso de las nuevas tecnologías de información y de comunicación durante un periodo de tiempo que se eleva hasta el 31 de diciembre del 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservación de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposición de la autoridad de los códigos necesarios para descifrar las comunicaciones (artículo 29). A su vez, se prevé la utilización de medios de telecomunicaciones de acuerdo con el procedimiento; asimismo, cuando lo exija la instrucción, el interrogatorio puede realizarse en diversos puntos del territorio de la República por cualquier medio de telecomunicación, garantizando la confidencialidad de la transmisión. Por otro lado, estas figuras conviven con la “Garde á vue” que obedece a la necesidad policial de realizar las diligencias preparatorias al margen del control judicial y permite la detención de sospechosos de haber participado en acciones de narcotráfico, terrorismo, etc., durante

65. BARRERO ORTEGA, Abraham. “El control de constitucionalidad de la más reciente legislación

antiterrorista francesa”. En: Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional”. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 173.

66. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el

relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.

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un periodo de veinticuatro horas, prorrogable otras veinticuatro horas mediante decisión escrita del Procurador de la República, con la finalidad de obtener la suficiente información y sin necesidad de que existan previamente indicios de criminalidad.

Por otra parte, la Ley de Seguridad Interior del 19 de marzo del 2003, en su Capítulo IV, otorga a los agentes de la policía judicial la posibilidad de establecer controles de identidad del conductor de cualquier vehículo que se encuentre circulando o estacionado en la vía pública o en lugares accesibles al público, con o sin su consentimiento, pudiendo llegar a inmovilizar el vehículo por un tiempo no superior a treinta minutos. También pueden acceder, a través de un sistema informático implantado en los lugares donde se desarrolla la investigación, a los documentos que se encuentren en otro sistema informático; intervenir, por vía telemática o informática, organismos públicos o personas jurídicas de carácter privado.

Posteriormente, el 23 de enero del 2006 se promulgó una nueva Ley Antiterrorista (Ley

N° 2006-64) 67 como respuesta a los atentados islamistas del 07 y 21 de julio en Londres. La nueva Ley aumenta el control de las comunicaciones por teléfono e Internet, obligando a los operadores de telefonía y proveedores de Internet a conservar los datos de conexión (números marcados, destinatarios, duración, fecha de la llamada, remitente) durante un año; se amplía el poder de actuación de la policía sin mandato judicial, teniendo los agentes acceso automático a los datos personales de pasajeros de compañías aéreas, marítimas y ferroviarias, y de usuarios de operadores telefónicos, y

a los ficheros administrativos; se endurecen las penas contra los dirigentes de bandas

terrorista y sus integrantes. En el caso de peligro inminente de acción terrorista, los jueces pueden prolongar el período de detención de cuatro a seis días; y se autoriza a los prefectos a instalar cámaras en lugares públicos durante cuatro meses sin solicitar autorización judicial.

II.4. Italia

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En Italia, después de los atentados de Nueva York y del Pentágono, se aprobó la ley del 15 de diciembre del 2001 (Ley N° 438 sobre “Disposiciones urgentes para contrarrestar

el terrorismo internacional”), que modifica distintos artículos del Código Penal y Código

de Procedimiento Penal para adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo

67. Esta ley fue objeto de control por el Consejo Constitucional, mediante su Decisión N° 2005/532, del 19 de enero del 2006. En dicho documento el Consejo avaló la constitucionalidad de la norma aduciendo que aseguraba un cierto equilibrio entre la prevención del terrorismo, la libertad de empresa de los proveedores y el respeto a la vida privada de los clientes. El Consejo exigió, sin embargo, que la actuación policial se ciñera a la prevención y en ningún caso se extendiera a la represión del delito. La prevención del terrorismo atañe a la autoridad administrativa; la represión compete a la autoridad judicial.

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a la grave emergencia del terrorismo internacional, introduciendo nuevas figuras delictivas como las “asociaciones con finalidad de terrorismo internacional” (artículo 270, inciso 2)) y “asistencia a los asociados” (artículo 270, inciso 3)), y castigando las conductas de promoción, organización, financiación, y apoyo de asociaciones que se proponen atentar en el extranjero, así como concede nuevas competencias a la policía e incluso se le exonera de responsabilidad por ciertos actos 68 .

le exonera de responsabilidad por ciertos actos 6 8 . Por otra parte, esta ley admite

Por otra parte, esta ley admite la posibilidad de infiltrar agentes dentro de

organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, se modifica el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal 69 (interceptaciones

y controles preventivos sobre las comunicaciones), siendo necesaria la previa

autorización judicial para captar conversaciones, llamadas telefónicas y mensajes vía Internet con el fin de prevenir la comisión de determinados delitos. De esta manera, se ha previsto la misma normativa para los delitos de mafia como de terrorismo, siendo admitidas las “interceptaciones preventivas”, aun en ausencia de un procedimiento penal. La duración máxima de dicha interceptación no puede ser superior a cuarenta días, sin embargo, puede prorrogarse por periodos sucesivos de veinte días mientras permanezcan los presupuestos establecidos en la ley.

52 Otra de las disposiciones dictadas para enfrentar el terrorismo internacional es el Decreto Ley N° 144 del 27 de julio del 2005, texto que -con ciertas modificaciones-

se convirtió días más tarde en la Ley N° 155 del 31 de julio del 2005. La citada ley

contiene medidas sobre el tráfico telefónico y telemático. Al respecto se impone, tanto a las redes públicas de comunicaciones como a los servicios de comunicación electrónica accesibles al público, conservar los contenidos de esas comunicaciones e informaciones hasta el 31 de diciembre del 2007, salvo que legalmente se establezca un periodo de conservación ulterior. Otra de las facultades otorgadas a la autoridad gubernativa afecta a la posibilidad de obtener ADN, material biológico de la cavidad

68. Con la finalidad de obtener pruebas en delitos de terrorismo se excusa de responsabilidad a los

funcionarios que, por sí o por persona interpuesta, reciben, sustituyen u ocultan dinero, armas, documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisión del delito. También se faculta a los agentes de policía a utilizar documentos de identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de modo discrecional, informando al Ministerio público en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad.

69. Ottavio Sferlazza afirma que “… las intercepciones reguladas por los artículos 266 y ss. del CCP, consisten en

la captación oculta y contextual de una comunicación o conversación entre dos o más personas que actúen con la intención de excluir la intromisión de otros, y con las modalidades objetivamente idóneas a este fin, realizada por sujeto extraño a la misma, a través de instrumentos técnicos de percepción que frustran la ordinaria cautela de la protección”. Ver SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. México DF., Fontamara, p. 141.

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bucal 70 del sospechoso que lo acepte voluntariamente. Si faltara su consentimiento, la policía judicial puede proceder entonces a la obtención coactiva de esa sustancia –con respeto absoluto de la dignidad personal- previa autorización escrita o bien oral, y confirmada por escrito por el Ministerio Público 71 .

Para Viganó, la existencia de una “segunda vía” (derecho penal del enemigo) para la criminalidad terrorista se vuelve aun más evidente si se consideran las normas procesales y penitenciarias. Las investigaciones en materia de terrorismo, así como las relativas a la criminalidad mafiosa, son confiadas a secciones locales especializadas de la Fiscalía; las interceptaciones telefónicas y ambientales son admitidas dentro de límites bastante más amplios con respecto a las investigaciones ordinarias; los plazos de prisión preventiva son más largos; los sujetos privados de libertad (en estado de prisión preventiva o bien tras sentencia de condena definitiva) son sujetos a un régimen especial de “cárcel dura”, sin ninguna posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios ordinarios, etc. 72

II.5. Estados Unidos

Después de los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de Nueva York y al Pentágono, en Washington, el gobierno de Bush articuló la legislación antiterrorista sobre tres ejes: la formal Patriot Act, los decretos u órdenes presidenciales y, por último, las directrices internas en las que ha participado de modo especial el Fiscal General Ashcroft.

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La primera respuesta contra el terrorismo que el Gobierno norteamericano adoptó fue la Orden Ejecutiva N°13224, dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre del 2001 sobre financiación terrorista (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit or Support Terrorism), en virtud de la cual se bloqueaban los bienes de 27 individuos y organizaciones terroristas vinculados a Al-Qaeda.

No obstante, sería la ley antiterrorista, la USA Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) 73 ,

70. El artículo 10, inciso 2) de la Ley N° 155, del 31 de julio del 2005, ha añadido la adquisición de cabellos a la posibilidad de obtención de la saliva del sospechoso.

71. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 160.

72. VIGANÒ, Francesco. “La lucha contra el terrorismo de matriz islámica a través del derecho penal:

la experiencia italiana”. En: Política Criminal. N°3. 2007. A 3. En: http://www.politicacriminal.cl, p. 1-27.

73. PORTILLA CONTRERAS sostiene que la Ley Patriótica es, sin duda, el mejor patrón de un derecho

penal para enemigos en el que se recortan las garantías procesales. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 178.

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aprobada el 26 de octubre del 2001, la que modificaría sustancialmente la legislación norteamericana en esta cuestión. Gracias a los nuevos poderes reconocidos por la ley antiterrorista, el Federal Bureau of Investigation (FBI) podía vigilar la correspondencia y las comunicaciones a través de Internet o por teléfono de los sospechosos de vinculación con el terrorismo, concepto definido en términos extraordinariamente vagos. El “pinchazo” lo podía decidir en ciertos casos un Fiscal federal, sin autorización judicial por 48 horas. Se establecía que con un único permiso judicial se pudieran intervenir todos los teléfonos que pudieran ser usados por un presunto terrorista, mientras que antes era necesaria una orden judicial por cada línea telefónica 74 .

La Ley Patriótica contiene un gran número de medidas encaminadas a fortalecer los poderes de la administración en la búsqueda de información, ya sea en el marco de las actividades de inteligencia, ya sea en el de la investigación y persecución de los delitos 75 .

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La nueva Ley tipificaba el ciberterrorismo cuando los ataques informáticos supusieran pérdidas superiores a US$ 5,000. También se obligaba a las empresas de Internet a entregar el registro de actividad y los correos electrónicos de un sospechoso. Además, se facilitaba el intercambio de información pinchada entre las diferentes agencias gubernamentales.

Para evitar posibles abusos, el Congreso de Estados Unidos dio un plazo de cuatro años de validez, hasta el 31 de diciembre del 2005, a la vigilancia telefónica y electrónica. Posteriormente, se prorrogaría su validez por poco más de un mes, hasta marzo del 2006, después de que la Cámara de Representantes rechazara la prórroga de seis meses propuesta por el Senado. Además, la ley permitía a la policía detener a extranjeros residentes sin necesidad de formular cargos contra ellos durante siete días, lo cual era un adelanto si se tiene en cuenta que el Fiscal General Ashcroft había solicitado una detención indefinida y registrar domicilios sin autorización judicial previa. Tampoco era necesaria la intervención judicial para pinchar las conversaciones entre reclusos y abogados, cuando existiera una sospecha razonable para creer que el detenido pudiera usar las comunicaciones con sus abogados para facilitar actos de terrorismo.

74. En Estados Unidos, tras los terribles atentados del 11-S en el año 2001, existen dos vías de acceder legalmente en la vida privada de un sospechoso de terrorismo –registros, intervenciones electrónicas, obtención de documentos-, o bien utilizando las normas que regulan estas injerencias en el marco de un proceso penal, cuyo fin es la obtención de fuentes de prueba de un delito, o bien a través del procedimiento previsto en la FISA. En este último caso el propósito de la intromisión debe ser conseguir información para proteger al país de un eventual ataque terrorista. Ver PÉREZ CEBADERA, Ma. Ángeles. (2010). “Las medidas antiterroristas en Estados Unidos de Norteamérica al final de la presidencia Bush”. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid, Iustel, pp. 479-498.

75. Vid. GÓMEZ CORONA, Esperanza. (2010). “Estados Unidos: política antiterrorista, derechos fundamentales y división de poderes”. En:(2010). Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 57-96.

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Es definitiva, todo este conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno norteamericano

desde los atentados del 11 de septiembre constituyen la expansión más fuerte de la autoridad ejecutiva desde la guerra fría en los Estados Unidos. Pero, sin lugar a dudas, la más polémica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creación de tribunales militares de excepción para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de

participar en actividades terroristas, o poner en peligro la seguridad nacional, en virtud de la Orden Presidencial del 13 de noviembre del 2001 (Detention, Treatment, and Trial

of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism). Después del 11 de septiembre el

presidente Bush, sin una declaración de guerra del Congreso de los Estados Unidos ya que únicamente había proclamado previamente el estado de emergencia nacional el 14 de septiembre del 2001 (Proc. N° 7463, Declaration of National Emergency by Reason of Certain Terrorist Attacks), acudió a este precedente para justificar el establecimiento de tribunales militares de excepción para extranjeros acusados de terrorismo. La otra medida extrema adoptada por el ejecutivo norteamericano ha sido la detención indefinida, sin cargos y sin protección judicial (sólo Comisiones Militares creadas por el Ejecutivo) de los presos de Guantánamo, que incluso ha dado lugar a sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que reconocen algunos de los derechos constitucionales de los detenidos 76 .

Como quiera que la Ley Patriótica del 2001 tenía que expirar el 10 de marzo del 2006, se aprobó una nueva Ley Patriótica de marzo del 2006 (USA Patriot Improvement and Reauthorization Act- S 2271) donde, de los 16 capítulos que contenía la ley anterior, catorce pasaron a convertirse en permanentes.

II.6. España

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A diferencia de otros países en los que el 11 de septiembre de 2001 marcó un punto

de inflexión en el despliegue del régimen de excepción, en España se ha venido desarrollando una legislación procesal-penal (con tránsito de la excepcionalidad a la generalización mediante su incorporación al Código Penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ha posibilitado la reducción de algunas garantías respecto de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada –básicamente, terrorismo, tráfico de drogas e inmigración 77 .

76. Los primeros pronunciamientos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos enjuicia la normativa antiterrorista que ofrece cobertura para la detención indefinida de “combatientes enemigos” en Guantánamo, son tres sentencias dictadas el 28 de junio del 2004: los casos Rasul vs. Bush, Hamdi vs. Rumsfeld y Rumsfeld vs. Padilla. Luego vendría la sentencia en el caso Hamdam vs. Rumsfeld del 29 de junio del 2006. Últimamente la Suprema Corte de los Estados Unidos se ha pronunciado sobre el particular en el caso Boumediene vs. Bush, decisión del 12 de junio del 2008.

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III. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES QUE CONTEMPLAN MEDIDAS DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO

Con excepción de España, los otros países cuya legislación antiterrorista ha sido expuesta, han adoptado una serie de medidas legislativas para enfrentar la amenaza del llamado “terrorismo internacional” o “terrorismo global”, que van desde medidas preventivas de acopio y archivo de datos hasta medidas extremas como la detención sin

cargos y de manera indefinida, sin derecho a protección judicial, e incluso habilitando

a sus fuerzas armadas a derribar un avión con pasajeros y tripulantes cuando ha sido secuestrado y va a ser empleado en el ataque a una población 78 .

y va a ser empleado en el ataque a una población 7 8 . La no

La no adopción de nuevas medidas procesales contra el terrorismo por parte de España tiene su explicación esencial en que la Constitución solo permite en su artículo 55, inciso 2) la suspensión de determinados derechos fundamentales y no otros, lo que implica que la excepcionalidad se encuentra normativamente limitada. Y por otro lado, debido a que las medidas excepcionales han dejado de ser temporales en España para convertirse en permanentes, incorporándose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal 79 .

56 Diversa es la situación de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia, que han recurrido a la promulgación de una legislación excepcional como consecuencia de los ataques terroristas del 11-S. Lo que llama la atención de tan profusa legislación es que dichos países, hasta antes de los sucesos de Nueva York, tenían la experiencia de actos terroristas en su territorio perpetrados por nacionales en la mayoría de los casos 80 , y motivo por el cual se habían expedido leyes antiterroristas, tanto en lo penal como en lo procesal.

El que Estados Unidos y otros países de Europa hubieran legislado tan ampliamente

y tan pronto contra el terrorismo global, fenómeno no conocido en su real magnitud

en esos momentos, revela una falta de racionalidad legislativa, que solo puede ser

78. Ley de Seguridad Aérea de Alemania del 11 de enero del 2005: “… se autoriza a intervenir a las Fuerzas

Armadas, en colaboración con la Policía de los Länder, si como consecuencia de un incidente aéreo grave producido en un avión, es previsible que se desencadene una catástrofe. Las Fuerzas Armadas pueden intentar desviar el rumbo del avión que vaya a provocar la catástrofe, o forzar a que aterrice, amenazar con el empleo de la fuerza militar y efectuar disparos de advertencia. Como ultima ratio se permitía también derribar el avión cuando pudiera tenerse la seguridad de que el avión se dirige a destruir vidas humanas situadas en un objetivo en tierra y el disparo contra el aparato sea el único medio de responder a la amenaza” (artículo 14, inciso 3)).

79. Incorporación que se produjo mediante la LO 4/1988 del 25 de mayo.

80. Reino Unido se había enfrentado al accionar el IRA en Irlanda del Norte, Alemania a la Fracción

del Ejército Rojo (RAF), Francia a las organizaciones terroristas de procedencia argelina e Italia a las Brigadas Rosas.

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explicada por la sensación de inseguridad (miedo al delito 81 ) que generaron los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 que posteriormente se repitieron, con menor intensidad, en Madrid el 11 de marzo del 2004 y en Londres, el 07 de julio del 2005. Frente a la amenaza terrorista 82 , los países por optaron sacrificar las libertades y acentuar el valor seguridad, reconfigurando de esa forma las estructuras y principios del Estado de Derecho, llevando en algunos casos a una suerte de Estado preventivo 83 y en otros a lo que en materia constitucional se denomina Estado de tensión, pues no se encuentran los países en una situación de normalidad ni en un estado de excepción 84 , sino en uno intermedio, de tensión 85 .

Tampoco se aprecia una homogeneidad en Europa a la hora de legislar contra el terrorismo de carácter global. Cada país, pese a enfrentarse a un mismo fenómeno criminal, decidió adoptar medidas de diverso tipo e intensidad. Mientras que Reino Unido reprodujo en gran medida las fuertes restricciones a los derechos fundamentales de la Patriot Act, España decidió mantener las restricciones que en ese entonces se encontraban en vigor.

Por otro lado, se advierte que las medidas procesales adoptadas por los países estudiados para enfrentar el accionar terrorista se han orientado especialmente al ámbito de la prevención antes que a la represión 86 . Esta es sin duda una característica del llamado

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81. Vid. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “El paradigma de la seguridad en la globalización: guerra, enemigos

y orden penal”. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global, p. 97.

82. Stefan Huster sostiene que la amenaza terrorista es un problema de riesgo que se caracteriza por:

a) tener una estructura no individualizada, que no puede localizarse, que causa daños de dimensiones, no se intimida ante ninguna amenaza de condena y tiene un carácter sistémico; y b) la traslación del concepto de prevención del riesgo al derecho de la seguridad interna. Ver HUSTER, Stefan Terrorismo y Derechos Fundamentales, p. 16-18.

83. Es aquel en el cual “la expansión de las responsabilidades del Estado en aras de la seguridad pública

ha adquirido una nueva calidad en las sociedades industriales altamente complejas, globalizadas y tendentes a rupturas. Debido a la posible dimensión de los daños y debido a la complejidad de los vínculos, en este tipo de sociedades no es suficiente simplemente con reaccionar ante los peligros existentes; estos peligros deben, más bien, prevenirse de antemano”. HUSTER. Op. Cit., p. 15.

84. Vid. VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). “La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas

de las democracias al terrorismo”. En: (2004). Revista de Derecho Político de la UNED. N° 61. Madrid, p. 11

y ss. También ver ROSENFELD, Michel. (2005). ¿Es apropiada la ponderación judicial en la lucha contra el terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensión. ARI, p.109.

85. A decir de Eduardo Demetrio Crespo dicha tensión estaría en la relación entre libertad y seguridad.

Demetrio Crespo, Eduardo. “El Derecho penal del enemigo “Darf nicht sein”: sobre la ilegitimidad del llamado “Derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad”. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global. p. 123.

86. Según Günther Jakobs, las tendencias contrarias presentes en el derecho material (contradicción

versus neutralización de peligros), encuentran situaciones paralelas en el derecho procesal; derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 55.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

derecho penal del enemigo, contrarrestar focos de peligro 87 . Aún cuando se podría señalar que las medidas preventivas formarían parte del llamado derecho de policía o administrativo, tal afirmación no es totalmente correcta, por la incidencia que tienen las acciones preventivas en la selección de los sospechosos y de la información acerca de los hechos, que luego servirían de base para construir casos penales por delito de terrorismo, la prevención sirve a la represión.

Las medidas preventivas contra el terrorismo han estado orientadas en gran medida contra los extraños, los extranjeros o inmigrantes, quienes han sido los primeros, y en mayor porcentaje, los que se han visto afectados en sus derechos fundamentales, particularmente a través de las detenciones a consecuencia de la aplicación de leyes de inmigración. Más aún, las restricciones a los derechos de los extranjeros o inmigrantes no se encontraban sujetas a decisiones o controles judiciales sino administrativos. Los extranjeros sospechosos de terrorismo podían ser detenidos en el Reino Unido sin que la policía tuviera que ponerlos a disposición judicial.

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De igual modo se evidencia que en la profusa legislación antiterrorista adoptada por Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia se ha producido según Jakobs un entremezclamiento entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo 88 . Las medidas excepcionales, especialmente las preventivas, no han estado dirigidas contra determinados sujetos sino contra todos los ciudadanos, esto se demuestra con la legislación sobre el acceso a datos del conjunto de ciudadanos y las llamadas “interceptaciones preventivas”.

Las medidas legislativas contra el terrorismo, particularmente “global”, han sido bien recibidas por la opinión pública, debido a que no solo se trataba de enfrentar amenazas sino que, en tiempo real, a través de las cadenas de televisión, habían visto cómo se producían y qué estragos causaban los grandes atentados de Nueva York, Washington, Madrid y Londres. Sin embargo, no solo a nivel académico o de las organizaciones

87. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 46.

88. Para Jakobs, un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo. (Íbidem). En similar sentido Miguel Polaino Navarrete dice que el derecho penal del enemigo es, en los estados democráticos, un derecho de la excepcionalidad, que ha de ser empleado en casos verdaderamente excepcionales de especial peligrosidad. Y ha de ponerse el énfasis en esa excepcionalidad, pues el precio que se paga con ello para mantener la seguridad colectiva es la limitación de algunas garantías penales en función de esa peligrosidad. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2008). “El Derecho penal del enemigo en la Reforma de 2005 del Código Penal Español de 1995”. En: JAKOBS, Günther; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. México DF., Flores Editor y Distribuidor SA. de CV., pp. 171-206.

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defensoras de los derechos humanos han sido objeto de críticas, sino también en el ámbito político como ocurre en Estados Unidos: al asumir el cargo el Presidente Obama cambió la estrategia de la “guerra contra el terrorismo”, como la decisión política de cerrar el Centro de Detención de Guantánamo.

Como bien lo ha sostenido el profesor Jakobs, el derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, debe estar sujeto a la juridicidad dentro de un Estado de Derecho real y no un Estado de Derecho abstracto, ideal o postulado 89 . Es por ello que la legislación procesal excepcional contra el terrorismo ha sido objeto de control jurisdiccional por parte de tribunales supremos, tribunales constitucionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los que en muchos de los casos han confirmado o avalado las normas que pueden encajar en un derecho procesal penal del enemigo y, en otros casos, han optado por dejar sin efecto medidas que consideraban contrarias a sus constituciones o al Convenio Europeo de Derechos Humanos o las Convenciones de Ginebra.

IV. CONCLUSIONES

1. Las medidas sustantivas destinadas a combatir la criminalidad organizada no son medidas asistemáticas, sino que las mismas tienen su contraparte procesal. Entre las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo tenemos a

la interceptación telefónica, la videovigilancia, el uso de agentes encubiertos, entre otras. Las medidas se caracterizan por restringir derechos fundamentales

y garantías procesales del imputado, siendo medidas válidas en tanto un órgano

de control de constitucionalidad no las haya expulsado del ordenamiento jurídico.

Asimismo, las mismas poseen límites para evitar que sean arbitrarias como la previa autorización judicial, el control del plazo de las mismas, además de reducir

el ámbito de delitos en donde pueden aplicarse.

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2. Las medidas procesales adoptadas por los diversos países occidentales, caracterizados por ser democracias fuertes y con vigente separación de poderes, han incidido en el ámbito preventivo de los delitos de terrorismo, mediante dos modalidades: en primer lugar, la búsqueda y selección de personas o grupos de sospechosos, esencialmente extranjeros, de ahí las sendas modificaciones a las leyes de extranjería; y, en segundo lugar, mediante la restricción de derechos fundamentales no solo de los sospechosos o extranjeros sino de cualquier ciudadano, incluso sobre entidades privadas a quienes se les obliga a guardar los registros de uso de medios electrónicos, de telecomunicaciones o informáticos por un tiempo determinado y entregárselo a la autoridad policial.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

3.

Se deben considerar a las medidas procesales excepcionales de carácter preventivo como de mayor riesgo para los derechos fundamentales pues no se encuentran, por lo general, sujetas a control judicial específico, por lo que solo se podría acceder a un recurso efectivo (habeas corpus por ejemplo). Es importante, que las medidas procesales excepcionales se encuentren sujetas a control judicial, sobre todo aquellas que inciden en la libertad personal y la intimidad.

4.

La

falta de armonización en el ámbito europeo de las medidas procesales que inciden

con mayor gravedad en los derechos fundamentales de los ciudadanos, constituye una debilidad no sólo institucional sino también un riesgo para la ciudadanía europea, pues las personas que transitan por el continente estarían expuestas

a distintos tipos y magnitudes de restricción de sus derechos fundamentales.

Urge, por tanto, modificar las decisiones marco relativas a las medidas contra el terrorismo y la criminalidad organizada.

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COERCIÓN PROCESAL PENAL:

MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BÚSQUEDA DE PRUEBA

Dr. Mario Rodríguez Hurtado

Catedrático de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

y en la Pontifica Universidad Católica del Perú.

Profesor Principal en la Academia de la Magistratura

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Sumario:

I. Preguntas y respuestas. II. Interrogantes, casos prácticos y simulaciones. III. Bibliografía

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I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS.

1.

¿Las actividades desarrolladas en el proceso penal concretan, siempre, de modo pacífico, las estipulaciones normativas del Código, esto es, se realizan sin recurrir al empleo de la fuerza? No, porque generalmente surgen obstáculos o impedimentos que conspiran contra la realización de los objetivos procesales.

2.

¿Cuáles son esas metas puestas en riesgo? Por un lado, el esclarecimiento o elucidación de la verdad concreta, entendida como reconstrucción de los hechos y determinación de la responsabilidad de su agente; y, por el otro, la aplicación, cuando corresponda, de las consecuencias jurídicas sancionadoras de la norma penal sobre el condenado, así como el resarcimiento y reparación de la víctima.

3.

¿Cuáles son los obstáculos que atentan contra estos objetivos? Todas aquellas conductas que componen el peligro procesal, entre las cuales tenemos: primero, las que suscitan el peligro de fuga del imputado o de elusión de la acción de la justicia; segundo, las que motivan el entorpecimiento u oscurecimiento de la actividad probatoria; y, tercero, las generadoras de peligro de despatrimonialización del procesado.

4.

¿Por qué la elusión de la acción de la justicia constituye peligro procesal? Porque si se materializa no será factible imponer las sanciones conminadas en la norma punitiva para el agente del delito, considerando, además, la imposibilidad objetiva de condenarlo en ausencia por expresa prohibición constitucional.

5.

¿Por qué el entorpecimiento de la actividad probatoria también constituye manifestación de peligro procesal? Porque cuando se dificulta la búsqueda y recojo de información probatoria y la práctica de medios de prueba se imposibilita el esclarecimiento cabal de los hechos, su reconstrucción y la determinación de responsabilidad del imputado en el delito.

6.

¿Por qué el desapoderamiento patrimonial del imputado expresa, asimismo, peligro procesal? Porque cuando el agente del delito, luego de la comisión del hecho, consigue desprenderse de su patrimonio, transferirlo u ocultarlo, imposibilita que, en su momento, se resarza o repare el daño infligido a la víctima.

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Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba

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7.

¿Frente a las manifestaciones del peligro procesal reseñadas, cuál es el remedio?

El

empleo de la fuerza dentro del proceso, siempre que sea legítimo y se fundamente

en consideraciones que respetan estrictamente los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad

8.

¿Por qué se dice que tal remedio es sinónimo de uso de la fuerza en el ámbito procesal? Porque ese ejercicio de la fuerza constituye evidente injerencia limitativa de los derechos fundamentales del justiciable, entre los cuales destaca el derecho

la libertad personal, que podrían ser sensiblemente afectados por las medidas coercitivas que se adopten.

a

9.

¿Cómo han de entenderse, entonces, las medidas de coerción procesal penal? Como restricciones de derechos fundamentales, por lo general del procesado, manifiestas en afectaciones necesarias de mayor o menor envergadura, más o menos aflictivas.

10.

¿Cuáles son las características o notas más importantes de estas medidas de coerción? Son:

La legalidad, o acogimiento en la Constitución y el desarrollo de su forma aplicativa en la norma legal ordinaria.

La judicialidad, o impartición por el órgano jurisdiccional.

La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la marcha procesal.

La temporalidad, esto es, su extensión no indeterminada en el tiempo.

La reformabilidad, o variación cuando sus supuestos o soportes que las fundamentan cambian.

11.

¿Admiten clasificación las medidas de coerción procesal? Sí, de ahí que existan medidas de coerción personales y reales, y también medidas que suspenden preventivamente derechos

12.

¿Además de lo indicado, la coerción procesal o el uso legítimo y reglado de la fuerza puede ser empleado por razones distintas? Sí, cuando la injerencia en los derechos fundamentales de las personas deviene necesaria para la búsqueda de información probatoria, como ocurre al ordenarse y ejecutarse, por ejemplo, allanamientos, registros, incautaciones.

13.

¿Cuáles son las medidas coercitivas personales?

El CPP regula las siguientes:

Detención preliminar judicial.

Prisión Preventiva.

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Incomunicación.

Comparecencia, simple o restrictiva.

Detención domiciliaria.

Internación preventiva.

Impedimento de salida.

14.

¿En qué consiste la detención preliminar judicial (261) 90 ? Es aquella que despacha el juez, por requerimiento del fiscal, antes que el representante del Ministerio Público emita la disposición que formaliza la continuación de la investigación

15.

¿Esta detención preliminar judicial es procedente en cualquier caso? No, procede sólo en aquellos en los que no exista flagrancia; además, cuando se trata de un delito grave, esto es sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, y existen razones atendibles para considerar que el imputado ha cometido el hecho y, por las circunstancias del asunto, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga

16.

¿Existen otros causales de procedencia de la detención preliminar judicial? Sí, cuando el sorprendido en flagrancia delictuosa consigue evitar su detención, o cuando el detenido fuga de un centro de detención preliminar

17.

¿Qué requisitos debe tener el mandato de detención preliminar judicial? El auto que el juez emita (artículo 262) debe consignar la identidad del imputado (nombres, apellidos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento), la exposición del hecho incriminado, y los fundamentos de hecho y de derecho.

18.

¿Las requisitorias (artículo 261.4) cursadas para la materialización de la detención preliminar judicial tienen vigencia indeterminada? No, su vigencia se extiende por seis meses, luego de los cuales caducan automáticamente si no fuesen renovadas. En los casos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, las requisitorias no caducan hasta que se efectivice la detención del requerido.

19.

¿Quién ejecuta la orden judicial de detención preliminar? La policía que avisa de la detención al Ministerio Público y pone al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria (artículo 263).

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90. En adelante, salvo indicación contraria, la numeración remite al artículo pertinente del Código Procesal Penal 2004, Decreto Legislativo N°957 (CPP).

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20.

¿Qué medidas adopta el juez una vez que la policía pone a su disposición al detenido? Cuando se trata de un imputado por delito no flagrante, o el incurso en delito flagrante evitó su detención, el juez lo examinará para verificar su identidad

y

garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, y lo pondrá a

disposición del fiscal solicitante, ingresándolo en el centro de detención policial o centro transitorio que corresponda. Si se trata de un detenido que fugó de aquel local constatará su identidad y dispondrá lo conveniente (artículo 263.2).

21.

¿Cuál es el plazo de la detención preliminar judicial? Es de 24 horas, salvo que se trate de delitos de terrorismo, espionaje o tráfico de drogas en cuyo caso se extiende hasta 15 días (artículo 264).

22.

¿Es posible la incomunicación del detenido preliminarmente? Sí, cuando el detenido es imputado por delito de terrorismo, espionaje, o tráfico de drogas, o si se le atribuye la comisión de un delito sancionado con pena superior a los seis años de privación de libertad, y el fiscal así lo solicita, en tanto entiende que la incomunicación es indispensable para el esclarecimiento del hecho (artículo 265, artículo 280).

23.

¿Qué sucede una vez vencido el plazo de la detención preliminar judicial? El fiscal libera al detenido o solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa; asimismo, si considera que subsisten las razones que respaldaron la detención, pone al detenido a disposición del juez requiriendo auto de convalidación de la detención (artículo 266, inciso 1)).

24.

¿Cómo se resuelve el pedido de convalidación de la detención preliminar judicial efectuado por el Fiscal?

Mediante una audiencia que realiza el juez con la asistencia del fiscal, el imputado

y

su defensor, decidiendo en la misma, luego de escuchar a los concurrentes y

examinando las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público (artículo 266).

25.

¿Cuánto dura la detención preliminar judicial convalidada? Siete días naturales (artículo 266, inciso 3)). Cuando media pedido del fiscal de prisión preventiva, el detenido es puesto a disposición del juez para que éste determine tal mandato o el de comparecencia.

26.

¿Ocurre lo mismo cuándo se trata de detención preliminar judicial por delitos de terrorismo, espionaje o tráfico de drogas? Sí, con la diferencia que ésta se extiende hasta por 15 días naturales y no es necesaria la audiencia de convalidación de detención para su posible extensión,

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puesto que luego de vencido el plazo referido el fiscal pedirá, de ser el caso, la prisión preventiva u otra medida prevista en el Código (artículo 266, inciso 4)).

27.

¿Son recurribles los autos de detención preliminar judicial, incomunicación y convalidación? Sí, mediante recurso de apelación, cuyo plazo de interposición es de un día, impugnación que no suspende la ejecución del auto recurrido. La Sala revisora somete a vista el asunto dentro de las 48 horas de recibidos los autos y decide el mismo día de la vista o al día siguiente (artículo 267).

28.

¿Existen otros supuestos de detención, diferentes a la detención preliminar judicial? Sí, la detención policial en flagrancia y el arresto ciudadano (artículo 259, artículo 260).

29.

¿En qué consiste la flagrancia delictuosa? ¿qué autoriza a la policía a detener al agente sin necesidad de mandato judicial? Hasta antes de los cambios impuestos por el Decreto Legislativo N° 983 del 22 de julio del 2007, se consideraba que existía flagrancia cuando la realización del delito era actual y se descubría al autor en esa circunstancia; cuando éste era perseguido

y

capturado inmediatamente después de haber realizado el ilícito, o cuando

era sorprendido con objetos o huellas que revelaban que acababa de ejecutarlo. Producidas las modificaciones normativas, el concepto de flagrancia se flexibilizó y desnaturalizó, admitiéndose la circunstancia consistente en la identificación

inmediata después de la perpetración del delito, del que ha huido, por el agraviado u otra persona que haya presenciado el acto; inconveniente cambio, decimos, porque este agregado podía generar sindicaciones maliciosas que instrumentan a la policía en el cumplimiento de la obligatoria función de detención. Otro tanto ocurrió con la flagrancia audiovisual o análoga, por registro de imágenes del agente del delito, peor aún si el plazo para detener al sindicado o registrado se extendió hasta 24 horas, desconociendo uno de los indispensables requisitos de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida

el 14 de marzo del 2007, Expediente Nº 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodríguez, sostiene

que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal. Los cambios cuestionados fueron corregidos por la Ley N° 29372, del 03 de junio del 2009, que reestableció el texto primitivo del artículo 259 y, con ello, el cabal concepto de flagrancia delictuosa; además de disponer la vigencia, en todo el país, de este

numeral y del artículo 260 (arresto ciudadano) del código. Lamentablemente, la

grita mediática y el oportunismo político, que busca aprovecharse de la sensación

de intranquilidad e inseguridad ciudadanas, levantando banderas de tolerancia cero

y endurecimiento punitivo, acaban de demoler lo avanzado y consagrar, otra vez, la

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fórmula fracasada del Decreto Legislativo N° 983, esto es, la flagrancia virtual hasta por 24 horas, mediante la Ley N° 29569, del 25 de agosto del 2010. Sólo un torpe y draconiano legislador puede incurrir en el yerro de insistir en una “medicina” que no produjo el menor resultado curativo 91 .

30. ¿Cuál es el significado del arresto ciudadano (artículo 260)? Es el arresto que cualquier persona puede hacer del agente que se encuentre en flagrancia delictuosa, a condición que lo entregue inmediatamente a la policía, junto con las cosas que constituyan cuerpo del delito. Como sólo procede en situaciones flagrantes, habrá de repetirse que este instituto opera bajo aquella circunstancia, caracterizada por la inmediatez temporal y personal.

31. ¿A quién debe la policía comunicar las detenciones en flagrancia o por arresto ciudadano? Al Ministerio Público de inmediato, y al Juez cuando se trata de delitos de terrorismo, espionaje o tráfico de drogas (artículo 263).

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32. ¿Qué obligaciones tiene la policía con respecto a los detenidos en flagrancia, por arresto ciudadano, o en virtud de mandato preliminar judicial? Advertirles que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y las causas o motivos de la detención; a designar la persona o institución que será comunicada inmediatamente de su detención; a ser asistidos por un abogado defensor; a que no se empleen contra ellos medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ni a ser objeto de técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad, o sufrir restricción no autorizada ni permitida por ley; y a ser examinados por un médico legista u otro profesional de la salud, si así lo requieran (artículo 263, inciso 3), artículo 71).

91. Con esta misma tesitura, aprovechando la delegación de facultades legislativas (Ley N° 29548 del 03 de julio del 2010), el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo Nº 1095 del 01 de septiembre del año en curso, que regula el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, como manifestación del uso de su potencialidad y capacidad coercitiva para la protección de la sociedad, en defensa del Estado de Derecho y al servicio de los fines de asegurar la paz y el orden interno (artículo 1). Suena contradictorio que esta norma invoque fidelidad democrática y, a la vez, disponga (artículo 27) que las conductas ilícitas atribuidas al personal militar con ocasión de las acciones realizadas, en aplicación de esta norma, léase intervenciones en zonas declaradas en estado de emergencia o de apoyo a la Policía, en igual circunstancia, o en casos de tráfico de ilícito de drogas, terrorismo o protección de instalaciones estratégicas, servicios públicos esenciales y cuando la policial es sobrepasada en su capacidad para controlar el orden interno, o es previsible o exista peligro de que ello ocurra; sin distinguir la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial (artículo 27), con evidente menoscabo de la justicia común, yerro que se consolida con la disposición en el sentido que la exención de responsabilidad penal derivada del empleo y uso de la fuerza, son regulados en los incisos 3, 8 y 11 del artículo 20 del CP y en la Ley N° 27936, en materia de legítima defensa y cumplimiento del deber (artículo 30).

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33.

¿Cuáles son los presupuestos concurrentes de la medida de coerción procesal penal personal, más aflictiva, esto es, la prisión preventiva? Son los siguientes:

• Requerimiento o solicitud del fiscal.

• Suficiencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculación del imputado como autor o partícipe de un delito

Prognosis de imposición de sanción superior a cuatro años de privación de libertad.

Peligro de fuga u obstaculización probatoria por parte del imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias concretas (artículo 268) 92 .

34.

¿Con relación a las estipulaciones del artículo 135 del CPP de 1991, el CPP ha matizado el último presupuesto de la prisión preventiva, referido al peligro procesal? Sí, al considerar dentro de él la existencia de indicios de pertenencia del imputado

a una organización criminal o su reintegración a la misma, y la posibilidad, debido

a ello, que ésta le facilite la fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria (artículo 268, inciso 2)) 93 .

92. En un escenario judicial donde, in pectore, siempre reinó la presunción de culpabilidad y el encierro

anticipado como regla, estimulados por los juicios paralelos mediáticos sedientos de venganza o de garrote para aplacar el miedo y la alarma social, no extraña las grandes dificultades que afrontan los jueces para aplicar debidamente el nuevo modelo de prisión preventiva, en tanto excepción de excepciones; así, el reto de superar prejuicios que deducen automáticamente, sin hacer referencia a los antecedentes del imputado y las circunstancias concretas del caso, el peligro de fuga de la gravedad de la pena conminada o abstracta. Cuando la correcta interpretación de la más aflictiva medida cautelar aún no se ha asentado, el incremento del delito y de la violencia en las calles, como el asalto sufrido por la familia del congresista Renzo Reggiardo y el baleamiento de su menor hija (vid: http://elcomercio. pe/impres/pdf/1313298000/ECEN140811A02/), ha recrudecido el reclamo de tolerancia cero y supresión de garantías para los imputados replicado por la prensa amarilla, de manera tal que pareciera buscarse arrinconar a la judicatura para que siempre dicte prisión y no comparecencia, bajo la velada

amenaza de recibir un “periodicazo” en caso de no seguir la corriente. Para preservar el equilibrio en la determinación de la prisión preventiva, atendiendo las expectativas de seguridad y también los derechos del procesado, el presidente del Poder Judicial ha aprobado una norma (Resolución Administrativa N º 325-2011-P.-PJ, publicada en El Peruano, el 14 de septiembre del 2011, en las páginas 449885 -449885) que establece pautas generales o directrices.

93. Tratándose de la relación entre este artículo, que según los cánones del CPP de 1991 regula la

detención judicial, y el instituto de la prisión preventiva, estatuido por el artículo 268 del CPP, debe criticarse la equivocada decisión del legislador de modificar el inciso 2) del artículo 135 del primer cuerpo de normas citado y eliminar el requisito concurrente de prognosis de pena privativa de libertad grave, esto es, mayor a cuatro años, y sustituirlo por la fórmula: “que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”, según los términos de la Ley N° 28726, publicada el 09 de mayo del 2006. No se requiere mucho análisis para caer en cuenta que con este cambio se rompen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que el artículo 200 de la Constitución exige a todo acto restrictivo de derechos fundamentales y percatarse, también, que se flexibiliza banalmente la

aplicación de una medida coercitiva muy grave, impuesta a quienes por aún no haber sido declarados culpables y condenados mantienen la calidad de procesados. Felizmente, la modificación del artículo

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¿Cómo se califica el peligro procesal de fuga? Según el arraigo domiciliar, familiar y laboral del imputado, sus posibilidades de abandonar el país u ocultarse; conforme a la gravedad de la pena concreta que se espera; las dimensiones del daño producido y la actitud que el imputado adopta frente a él; y su comportamiento, anterior y actual, de sujeción al procedimiento (artículo 269).

36.

¿Cómo se califica el peligro de obstaculización probatoria? Conforme a las posibilidades del procesado para afectar, por destrucción, modificación, ocultamiento, supresión o falsificación, los elementos de prueba;

o

para influir en coimputados, testigos o peritos con el fin de que mientan, sean

reticentes o actúen deslealmente; asimismo; a sus posibilidades de servirse de otros para que realicen estos comportamientos (artículo 270).

37.

¿Cómo se atiende el requerimiento fiscal de prisión preventiva?

A

través de un audiencia que realiza el juez dentro de las 48 horas del pedido

(artículo 271, inciso 1)).

38.

¿Quiénes deben concurrir a la audiencia sobre la prisión preventiva? Obligatoriamente, el fiscal, el imputado y su defensor. Cuando el imputado se niega a asistir a la audiencia es representado por su abogado que en caso de no concurrir, es reemplazado de inmediato por el defensor de oficio o público (artículo 271, inciso 2)) 94 .

135 del CPP de 1991 no se extendió a la norma equivalente del CPP lo que, sin embargo, suscitó en el país una situación contradictoria acerca del régimen de detención judicial o prisión preventiva, pues mientras en los distritos judiciales de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca, Amazonas, San Martín, Huaura, Cañete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno y Madre de Dios, en los que ya rige plenamente el CPP, la prisión preventiva mantiene, como debe ser, el requisito de probable pena privativa de libertad superior a cuatro años, sin alusión alguna a la habitualidad del imputado; en el resto del país mantuvieron vigor las reglas desnaturalizadas de aquélla. Frente a esto fluye por evidente la siguiente pregunta: ¿Era admisible que en un mismo Estado rigiesen dos sistemas de prisión preventiva?; sin embargo, este despropósito fue recientemente corregido mediante Ley N° 29499, del 19 de enero del 2010, que reincorpora, al afectar normativamente el artículo N° 135 del CPP de 1991, el presupuesto de probable pena privativa grave, superior a cuatro años y omite la referencia a la sumatoria de sanciones y habitualidad

94. En la Casación Nº 1-2007- HUAURA, la Sala Penal Permanente Suprema, además de diferenciar claramente los institutos de la detención preliminar judicial y la prisión preventiva, ha indicado (26 de julio del 2007) que la audiencia de determinación de esta última puede llevarse adelante válidamente sin la presencia del imputado cuando ha sido bien notificado e inasiste o cuando se trata de un no habido (contumaz o ausente).

Vid.:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/SPP_casacion_01-2007_

huaura_sentencia.pdf

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¿Cuál es la secuencia de esta audiencia? Como ocurre en cuestiones incidentales, primero se instala con quienes deban concurrir, luego se escucha al fiscal requirente, enseguida al abogado defensor, quienes harán referencia a los elementos de convicción que consten en autos o hayan alcanzado en sede judicial, y al imputado; finalmente, el juez resuelve de inmediato, sin posibilidad de postergación. El auto de prisión, en razón a que el principio que regla las medidas coercitivas personales es el de preeminencia de la libertad, y considerando que la detención del procesado es excepcional, debe estar especialmente motivado y reflejar el razonamiento del juez, respaldado en claros y ciertos fundamentos de hecho y de derecho (artículo 271).

40.

¿Es impugnable el auto de prisión preventiva? Sí lo es mediante apelación que se interpone en un término de tres días. La Sala Penal resuelve dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y defensor del imputado. La resolución se expide dentro de las 48 horas de la vista. Cuando se declara la nulidad del auto, la Sala ordena que el mismo juez u otro expida la resolución que corresponda (artículo 278).

41.

¿Qué medida coercitiva personal dispone el juez si no encuentra fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva? El de comparecencia simple o restrictiva (artículo 271, inciso 4)).

42.

¿Cuáles son los plazos de la prisión preventiva? El ordinario para procesos no complejos es de nueve meses. En caso de tratarse de procesos complejos, es decir, aquellos que requieren la actuación de muchos actos de investigación que tienen por objeto investigar numerosos delitos o a varios imputados o hechos cometidos por organizaciones criminales, necesitan de pericias de abundante documentación o éstas son técnicamente complicadas, o de actuaciones procesales fuera del país o tenga que revisarse la gestión de personas jurídicas o entidades públicas, el plazo de la prisión preventiva no durará más de 18 meses. Una vez cumplido estos plazos, sin que el imputado haya sido sentenciado, el juez liberará al procesado, adoptando las medidas para asegurar su presencia en la secuela procesal (artículo 272 y artículo 273).

43.

¿Qué circunstancias se excluyen para fines de computar el transcurso del plazo de la prisión preventiva? Las dilaciones maliciosas promovidas por el imputado o su defensa, también el tiempo transcurrido hasta la emisión de un nuevo auto de prisión preventiva en razón de la declaración de nulidad de todo lo actuado, o por nulidad del proceso seguido ante el fuero militar y disposición que la causa sea conocida por el fuero común (artículo 275).

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51.

¿Es revocable la libertad del imputado concedida por exceso de prisión preventiva? Sí, cuando el imputado no asiste, injustificadamente, a la primera citación que se le haga (artículo 276.

¿Es posible la prolongación de los plazos de prisión preventiva? Sí, hasta por un plazo no mayor al ordinario, siempre que subsista el peligro de elusión de la acción de la justicia y concurran circunstancias que dificulten o extiendan la investigación. Asimismo, cuando el imputado ha sido condenado y la sentencia aún no es firme por mediar recurso, la prolongación dura hasta la mitad de la pena impuesta (artículo 274).

¿Puede disponerse la prolongación de la prisión preventiva de oficio? No, pues es indispensable el requerimiento del fiscal, el mismo que deberá ser formulado antes del vencimiento del plazo ordinario (artículo 274, inciso 1)).

¿Cómo se resuelve esta solicitud de prolongación de la prisión preventiva? Mediante una audiencia que sigue la secuencia referida en el acápite 39, con la salvedad que el juez puede expedir su decisión dentro de las 72 horas siguientes (artículo 274, inciso 2)).

¿Es apelable el mandato de prolongación de la prisión preventiva? Sí y la Sala Penal debe resolver la apelación dentro de las 48 horas de realizada la vista de causa (artículo 274, inciso 3), artículo 278).

¿Cuándo cesa la prisión preventiva, además del supuesto de cumplimiento de plazo? Cuando se incorporan al proceso nuevos elementos de convicción o información probatoria que demuestran que no concurren los presupuestos materiales de la prisión preventiva y que es menester sustituirla por la comparecencia (artículo 283).

¿Quién debe solicitar el cese de la prisión preventiva y cómo se resuelve este pedido? El imputado. La decisión la toma el juez mediante la celebración de una audiencia, conforme a las pautas referidas en el acápite 47. Si se dispone la sustitución de la detención, el juez impondrá reglas de conducta para asegurar la presencia del imputado y evitar que afecte los fines de la medida

¿Son apelables las decisiones que el juez tome en esta audiencia de cesación de la prisión preventiva? Sí, por el fiscal y por el imputado, en un término de tres días. El recurso no impide la excarcelación y es resuelto por la Sala Penal (artículo 284).

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¿Qué ocurre cuando el liberado por cesación de la prisión preventiva infringe las reglas de conducta o no asiste a las diligencias del proceso o prepara su fuga, o aparecen nuevos elementos que justifican un nuevo auto de prisión? La cesación es revocada y se le impone prisión (artículo 285).

53.

¿Cuándo se emite el mandato de comparecencia? Cuando el fiscal no solicita la prisión preventiva al concluir el plazo de detención preliminar o el que confiere su convalidación, o cuando el juez desestima el requerimiento del Ministerio Público de prisión preventiva (artículo 286).

54.

¿Cuántas modalidades de comparecencia existen? Dos: la simple y la restrictiva (artículo 287, a