Direito Administrativo - Aula 01

CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Ol!
Eis a primeira aula do nosso curso preparatrio para o cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil RFB (a aula anterior foi apenas demonstrativa). Doravante, iremos estudar os tpicos de Direito Administrativo em conformidade com as questes elaboradas pela Escola de Administrao Fazendria ESAF. Em relao s aulas que sero disponibilizadas, tente alcanar o mximo de produtividade. Para isso, necessrio e imprescindvel que voc resolva todas as questes que forem apresentadas. Ademais, envie para o frum todas as dvidas que surgirem durante o seu estudo. Independentemente de sua experincia em concursos pblicos (iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todos aqueles pontos que no foram bem assimilados durante a aula. Para que voc possa programar os seus estudos, apresento abaixo o novo cronograma de disponibilizao das aulas:
AULA DEMONSTRATIVA Princpios Administrativos AULA 01 (09/03/12) Conceito e fontes do Direito Administrativo. Regime jurdico administrativo. A Administrao Pblica: Conceito. Poderes e deveres do administrador pblico. Uso e abuso do poder. Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionrio, poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia. AULA 02 (16/03/12) Organizao administrativa brasileira: princpios, espcies, formas e caractersticas. Centralizao e Descentralizao da atividade administrativa do Estado. Concentrao e Desconcentrao. Administrao Pblica Direta e Indireta, Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista. Entidades paraestatais. Organizaes Sociais. Contratos de Gesto. AULA 03 (23/03/12) Atos Administrativos: fatos da Administrao Pblica, atos da Administrao Pblica e fatos administrativos. Conceito, formao, elementos, atributos e classificao. Mrito do ato administrativo. Discricionariedade. Ato administrativo inexistente. Atos administrativos nulos e anulveis. Teoria dos motivos determinantes. Revogao, anulao e convalidao do ato administrativo. AULA 04 (30/03/12) Licitao e Contratos Administrativos (tpico extra)
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AULA 05 (06/04/12) - Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio: provimento e vacncia de cargos pblicos, remoo, redistribuio, direitos e vantagens, licenas e afastamentos (Lei n. 8.112, de 11/12/1990, atualizada). Regime Disciplinar dos Servidores Pblicos Civis da Unio: Lei n 8.112/90. AULA 06 (13/04/12) Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999) e Noes gerais sobre Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). AULA 07 (20/04/12) Responsabilidade civil do Estado. Ao de Indenizao. Ao Regressiva. Controle da Administrao Pblica: Conceito. Tipos e Formas de Controle. Controle Interno e Externo. Controle Prvio, Concomitante e Posterior. Controle Parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Controle Jurisdicional. Meios de Controle Jurisdicional. AULA 08 (27/04/12) Servios Pblicos: conceitos: classificao; regulamentao; controle; permisso; concesso e autorizao. AULA 09 (04/05/12) - Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal Decreto n 1.171, de 22/6/1994. Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo Federal (Decreto n 6.029, de 1/2/2007).
Aguardo as suas sugestes, crticas ou elogios no e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br ou no frum de dvidas do curso. Bons estudos! Fabiano Pereira
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Conceito de Direito Administrativo So vrios os critrios utilizados pela doutrina para conceituar o Direito Administrativo. Assim, necessrio que voc conhea as principais caractersticas de cada um deles para responder s questes de prova: 1.1. Critrio legalista ou exegtico Por esse critrio, o Direito Administrativo era compreendido como sinnimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativas que regulam a Administrao Pblica de um determinado Estado. Foram vrias as crticas apresentadas contra esse critrio, pois limitava o Direito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princpios, a doutrina e a jurisprudncia. 1.2. Critrio do Poder Executivo Segundo o critrio do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de princpios e regras que disciplina a organizao e o funcionamento do Poder Executivo. Por razes bvias, esse conceito no conseguiu se fixar, pois incontroverso que os Poderes Legislativo e Judicirio tambm exercem funes administrativas regidas pelo Direito Administrativo. Ademais, importante destacar que o Poder Executivo no se restringe ao exerccio de atividades administrativas, tambm exerce funes polticas. 1.3. Critrio do servio pblico Seguido por Duguit, Bonnard e Gastn Jze, o critrio do servio pblico restringia o Direito Administrativo organizao e prestao de servios pblicos. Entretanto, sabido que vrias so as atividades finalsticas exercidas pela Administrao Pblica, a exemplo do fomento, polcia administrativa e interveno administrativa, o que tornou esse critrio insuficiente para a conceituao do Direito Administrativo. 1.4. Critrio das relaes jurdicas Define o Direito Administrativo como um conjunto de normas responsveis por regular as relaes entre a Administrao e os administrados. 3
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Apesar de ser defendido por Otto Mayer e Laferrire, trata-se de um critrio muito restritivo e incompleto, pois outros ramos do Direito tambm regulam as relaes entre os particulares e a Administrao, a exemplo do Direito Tributrio, Direito Constitucional, Direito Penal, dentre outros. 1.5. Critrio teleolgico ou finalstico Esse critrio apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de princpios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividade administrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos. Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (com algumas ressalvas), esse critrio associou o Direito Administrativo aos fins do Estado, o que o tornou imprprio. 1.6. Critrio negativista ou residual Tem por objeto as atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica para a consecuo de seus fins estatais, excluindo-se as atividades legislativa e judiciria. Tambm insuficiente este critrio, pois restringe o Direito Administrativo atividade a ser exercida. 1.7. Critrio da Administrao Pblica Pelo critrio da Administrao Pblica, o Direito Administrativo pode ser definido como um conjunto de princpios e regras que regulam a Administrao Pblica. No Brasil esse critrio foi adotado por Hely Lopes Meirelles, que o utilizou na elaborao de seu conceito de Direito Administrativo, que estudaremos na sequncia. No comum voc encontrar em provas questes exigindo conhecimentos sobre os diversos critrios e, principalmente, conceitos de Direito Administrativo, pois cada doutrinador elabora um conceito diferente. De qualquer forma, para no fugirmos muito ao padro, irei apresentar alguns dos conceitos formulados pelos nossos principais doutrinadores. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, conceitua o Direito Administrativo como o ramo do direito pblico que tem por objeto rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. Por sua vez, Jos dos Santos Carvalho Filho afirma ser o Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e os rgos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. 4
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------O professor Hely Lopes Meirelles formulou o conceito de Direito Administrativo mais explorado pelas bancas examinadoras, ao declarar que esse ramo do Direito Pblico caracteriza-se como o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, necessrio esclarecer que as expresses que grifei trazem algumas repercusses para efeitos de prova. Primeiramente, vlido ressaltar que no est inserida no mbito do Direito Administrativo a atividade legislativa do Estado, j que abstrata (tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situaes futuras que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se s atividades concretas, especficas, a exemplo da prestao de servios pblicos, a construo de escolas e hospitais, a nomeao de aprovados em concursos pblicos, o exerccio de polcia administrativa, etc. A atividade administrativa tambm uma atividade direta, pois o Estado parte nas relaes jurdicas de direito material e no precisa ser provocado para agir (acionado por um particular para tapar um buraco na rua, por exemplo). A Administrao pode tapar o buraco independentemente de solicitao do particular. Indireta a atividade do Poder Judicirio, pois necessita de provocao (algum precisa ingressar com uma ao judicial) para que seja aplicada a um caso em concreto. Por ltimo, lembre-se de que a atividade administrativa imediata e, portanto, de sua atuao fica afastada a atividade mediata do Estado, que a denominada ao social (atividade de traar as diretrizes sociais que devem ser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo. Pergunta: Professor Fabiano, no entendi a proposio acima. Pensei que governar e administrar fossem expresses sinnimas. Estou errado? Bem, eis uma dvida que surge com muita frequncia, mas que pode ser facilmente dirimida. A funo de governo no se confunde com a funo administrativa. A primeira responsvel pelo estabelecimento de metas, objetivos e diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada no texto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana (porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando e direo. So aquelas que se relacionam com a superior gesto da vida poltica do Estado e que so essenciais sua prpria existncia, a exemplo da decretao de interveno federal, a celebrao de tratados internacionais, a sano ou veto a projeto de lei, entre outros. A segunda (funo administrativa) atividade subalterna, porque est inteiramente subordinada lei e tem por objetivo simplesmente executar as polticas pblicas que foram traadas pela primeira (funo de governo). 5
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------O Governo exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, so responsveis por elaborar as polticas pblicas e diretrizes que devem embasar a atuao da Administrao Pblica. O Poder Judicirio no exerce funo de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlla, quando forem violados os limites constitucionais. Como o nosso objetivo a aprovao em um concurso pblico, preferencialmente aqueles que esbarram na remunerao de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), vamos comear a inventar exemplos para que voc possa assimilar o contedo. Se voc acertar a questo na prova lembrando-se do exemplo, j estou satisfeito! Exemplo: Analisemos a notcia abaixo, veiculada no site globo.com, em 03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro.
Desmatamento: Amaznia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses O desmatamento na Amaznia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilmetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma rea superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta tera pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe). Ficou assustado com a notcia? O Presidente da Repblica tambm. Sendo assim, ele convocou uma reunio extraordinria com o Ministro do Meio Ambiente e com o Presidente do Congresso Nacional para discutir a elaborao de polticas pblicas com o objetivo de reduzir o nvel de desmatamento na Amaznia. Na reunio, ficou acertado que o Presidente da Repblica enviaria para o Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao desmatamento na Amaznia, bem como proposta de criao de mais 2.000 (dois mil) cargos pblicos de fiscalizao perante os rgos e entidades que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Presidente do Congresso assumiu o compromisso de convencer politicamente os seus colegas de parlamento a aprovarem o referido projeto. Pergunta: Na reunio acima, diante dos acordos e das decises que foram tomadas, colocou-se em prtica a funo de governo ou a funo administrativa? lgico que a funo de governo! Mas por qu? Porque foram apenas estabelecidas diretrizes e polticas pblicas para reduzir o ndice de desmatamento. At agora, a conversa est s na vontade, na teoria. Ningum ainda colocou em prtica as novas propostas com o objetivo de realmente diminuir o ndice de desmatamento.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Pergunta: Quem vai para o meio da selva fiscalizar se os madeireiros esto cortando rvores ilegalmente? O Presidente da Repblica, o Ministro de Estado ou Presidente do Congresso Nacional? Nenhum deles! O Presidente da Repblica e o Ministro do Meio Ambiente (Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo), so responsveis apenas por elaborar e aprovar as polticas pblicas de combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituio Federal (funo de governo). Por outro lado, quais sero os rgos e entidades responsveis por executar as polticas pblicas que foram estabelecidas pelo Governo, fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor e comear a produzir os seus efeitos? A Administrao Pblica, atravs da funo administrativa, ou seja, de seus rgos e entidades incumbidos de execuo. No exemplo apresentado, ficar sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos demais rgos e entidades de proteo e fiscalizao do meio ambiente, a misso de colocar a mo na massa para fazer valer a lei que foi pensada e aprovada pelo governo. Para responder s questes de prova, voc deve saber ento que o Governo exerce funo poltica e a Administrao Pblica executa funo administrativa.
Para responder s questes da ESAF: A expresses Administrao Pblica e Governo no so sinnimas.
2. Fontes do Direito Administrativo Segundo o dicionrio Larousse da Lngua Portuguesa, o vocbulo fonte significa lugar em que continuamente nasce gua; princpio, origem, causa. Nesse contexto, ao estudarmos as fontes do Direito Administrativo, iremos ao encontro dos instrumentos que respaldam, estruturam e do origem a esse clebre ramo do Direito Pblico. 2.1. Leis A lei a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo considerada fonte primria. Nesse caso, a expresso lei deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os atos normativos primrios previstos no artigo 59 da Constituio Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas, decretos e resolues) e ainda os denominados atos normativos secundrios (os atos administrativos, editados por agentes pblicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instrues normativas, entre outros). 7
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------A Administrao deve sempre observar os mandamentos previstos nesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa. Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal , no mnimo, ilegtima, e, portanto, dever ser anulada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. importante esclarecer que existem autores que somente consideram fontes do Direito Administrativo as normas constitucionais e os atos normativos primrios, ou seja, aqueles que encontram amparo no texto constitucional, a exemplo das espcies legislativas previstas no artigo 59 e 84, VI da CF/88. Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras tm optado por considerar qualquer ato normativo, seja primrio ou secundrio, como fonte do Direito Administrativo. claro que existem matrias que devem ser disciplinadas exclusivamente por lei formal (aprovada pelo Poder Legislativo), a exemplo do que ocorre quando a Administrao visa interferir na esfera de atuao dos particulares ou quando a Constituio Federal expressamente a requer. Por outro lado, caso a Administrao tenha por objetivo regular questes administrativas internas ou desenvolver atividades que no restrinjam liberdades individuais, poder se valer dos atos normativos secundrios (atos administrativos). 2.2. A jurisprudncia Podemos conceituar a jurisprudncia com o conjunto reiterado de decises dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmo sentido. vlido esclarecer que vrias decises monocrticas (proferidas por juzes de primeira instncia) sobre um mesmo assunto, proferidas no mesmo sentido, no constituem jurisprudncia. Para que tenhamos a formao de jurisprudncia, necessrio que as decises tenham sido proferidas nos Tribunais. No Direito brasileiro, a jurisprudncia no possui efeito vinculante, ou seja, no obriga o rgo judicirio de instncia inferior a decidir nos moldes do entendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto de decises proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juiz de instncia inferior pode decidir em sentido contrrio, pois livre para formar o seu convencimento. necessrio que voc tenha muita ateno para no confundir jurisprudncia com smula. A primeira, conforme afirmado anteriormente, trata-se de um conjunto de decises, no mesmo sentido, sobre um mesmo assunto (exemplo: atualmente, existem vrias decises do Superior Tribunal de Justia declarando que o candidato, desde que aprovado dentro do nmero de vagas disponibilizadas no edital, possui direito lquido e certo 8
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------------------------- nomeao, portanto, trata-se de jurisprudncia), no possuindo carter vinculante. J a segunda (smula) o enunciado que resume o entendimento de um Tribunal a respeito de matria que ele j tenha discutido reiteradas vezes, no restando mais divergncia a respeito. No caso dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas, j seria perfeitamente possvel a edio de uma smula pelo Superior Tribunal de Justia, pois no existe mais discusso acerca da existncia do referido direito. Entretanto, a referida smula ainda no foi criada, restando apenas a jurisprudncia para socorrer o candidato. Ateno: Com a promulgao da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal passou a ter a prerrogativa de editar smulas vinculantes, com respaldo no artigo 103-A da Constituio Federal de 1988. As smulas vinculantes diferem das smulas simples, pois as primeiras, que somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidas pelos juzes de instncias inferiores, ao contrrio das smulas simples, que servem apenas de orientao, no possuindo cunho obrigatrio. 2.3. Os costumes O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, no escritas, praticado habitualmente no interior da Administrao com a conscincia de que obrigatrio. Os costumes so considerados fontes do Direito Administrativo porque, em vrios momentos, suprem lacunas ou deficincias existentes em nossa legislao administrativa. importante destacar que os costumes no podem ser admitidos se violadores da legislao vigente (contra legem). Sobre os costumes praeter legem (alm da lei), ainda que admitidos em algumas situaes especiais, no criam normas que obrigam os agentes pblicos sempre a repeti-los. Pode ser que atualmente uma determinada atividade administrativa esteja sendo exercida com base em um costume, o que no impe a obrigatoriedade de sua manuteno para casos futuros, j que a lei pode substitu-lo a qualquer momento. 2.4. Doutrina A doutrina representa a opinio dos juristas, cientistas e tericos do Direito sobre a melhor interpretao ou possveis interpretaes das normas administrativas. Tem a funo de esclarecer e explicar o correto contedo das leis, bem como influenciar a prpria criao de novas leis. Trata-se de fonte secundria do Direito Administrativo, sendo muito utilizada para suprir as omisses ou deficincias das leis, que, no raramente, apresentam um alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelo cidado leigo.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------2.5. Princpios gerais do direito Os princpios so postulados fundamentais universalmente reconhecidos no mundo jurdico, sejam eles expressos ou implcitos. Tambm so considerados fontes do Direito Administrativo, j que servem de fundamento e de base para a criao da prpria legislao administrativa, conforme estudamos na aula anterior. Apesar da simplicidade e da facilidade de assimilao do contedo relativo a esse tpico, fique atento, pois frequentemente so cobradas questes em provas da ESAF. 3. Sistemas administrativos Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegtimos ou ilegais praticados pela Administrao Pblica, foram desenvolvidos dois grandes sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os nveis de governo (no caso brasileiro, esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso administrativo (tambm chamado de sistema francs) e o sistema judicirio ou de jurisdio nica (tambm conhecido como sistema ingls). 3.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francs: como o prprio nome declara, esse sistema nasceu na Frana, em 1790. Nos pases que adotam esse sistema (o que no acontece no Brasil), existe uma dualidade de jurisdies. De um lado encontra-se a jurisdio administrativa, encarregada de resolver os conflitos e demandas de interesse da Administrao; de outro, o Poder Judicirio, encarregado de solucionar os demais litgios surgidos no seio da sociedade e que no representem interesse direto da Administrao. No sistema do contencioso administrativo, os atos praticados pela Administrao Pblica sujeitam-se, exclusivamente, jurisdio especial administrativa que, na Frana, possui como rgo supremo o Conselho de Estado. Sendo assim, as demandas que so do interesse da Administrao so resolvidas internamente, dentro da prpria Administrao. So raras as situaes nas quais as demandas que so do interesse da Administrao podero ser analisadas pelo judicirio, sendo possvel citar: a) demandas provenientes de atividades pblicas de carter privado; b) demandas que se refiram propriedade privada; c) conflitos que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas e de represso penal. necessrio ficar bem claro que o Conselho de Estado Francs no um rgo integrante do Poder Judicirio, e sim integrante da prpria estrutura administrativa. Apesar disso, suas decises, bem como as decises 10
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------das demais instncias administrativas, no podero ser revistas pelo Judicirio. As decises proferidas no contencioso administrativo, a exemplo do que ocorre no Poder Judicirio, tambm fazem coisa julgada material, tornandose insuscetveis de recursos. 3.2. Sistema de jurisdio nica ou sistema ingls: Tambm conhecido como sistema judicial, caracteriza-se pelo fato de que todos os litgios surgidos no mbito social, sejam de interesse da Administrao ou exclusivamente de particulares, podem ser solucionados pela justia comum (Poder Judicirio). o sistema adotado no Brasil. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, XXXV, declara expressamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Sendo assim, mesmo que a Administrao j tenha proferido deciso sobre uma determinada matria (aplicao de uma penalidade a servidor pblico, imposio de multa a particular, reviso de processo administrativo, etc), assegurado quele que se sentir prejudicado recorrer ao Poder Judicirio para discutir novamente a questo. Exemplo: Imagine que um particular tenha sido multado pela suposta prtica de infrao de trnsito. Nesse caso, se o particular no concordar com a multa aplicada, poder escolher entre recorrer administrativamente ou, ento, ingressar com uma ao judicial diretamente no Poder Judicirio, sem sequer ter passado antes pela esfera administrativa. No Brasil, apenas o Poder Judicirio possui a prerrogativa de proferir decises irrecorrveis, com fora de coisa julgada material. Nenhuma deciso proferida pela Administrao possui carter definitivo em relao aos particulares, que podem ainda provocar o judicirio com o objetivo de alterar a deciso administrativa que no lhes tenha sido favorvel. O mesmo no ocorre com a Administrao Pblica. Quando esta confere na esfera administrativa um direito ao administrado, no pode, posteriormente, pelo mesmo ou outro rgo, recorrer ao Poder Judicirio com o objetivo de ter a sua prpria deciso anulada, operando-se, assim, o que a doutrina denomina coisa julgada administrativa. Sendo assim, se um direito legitimamente concedido ao particular, aps devido processo administrativo, no poder a Administrao acionar posteriormente o Judicirio com o objetivo de ter a sua deciso modificada. Isso seria um grande contra-senso, um absurdo e geraria uma inaceitvel insegurana jurdica para o particular que, mesmo aps ter conseguido deciso favorvel da Administrao em processo administrativo, ainda correria o risco de ter aquela deciso revista a pedido da prpria Administrao, contudo agora no Poder Judicirio. 11
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Como no poderia ser diferente, em virtude do grande nmero de informaes que esse pequeno tpico apresenta, so muito comuns questes em provas sobre o tema. 4. REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO possvel definir regime jurdico como o conjunto de regras, normas e princpios que disciplina os direitos, deveres, proibies, prerrogativas, sujeies e penalidades inseridos em um determinado ordenamento e que se impe aos rgos, entidades e agentes pblicos que o operacionalizam. Na execuo de suas atividades administrativas, a Administrao Pblica pode submeter-se a dois grandes regimes jurdicos: de Direito Pblico ou de Direito Privado. Nos termos do artigo 173 da Constituio Federal de 1988, quando o Estado estiver explorando diretamente atividade econmica (que somente ser permitido quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo), submeter-se- ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis comerciais, trabalhistas e tributrios. Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, a Administrao no gozar das prerrogativas que so concedidas s entidades que so regidas pelo Direito Pblico. Ser estabelecida, assim, uma relao horizontal entre a Administrao e os particulares, que sero nivelados com os mesmos direitos e obrigaes. Assim, possvel concluir que as empresas pblicas (Caixa Econmica Federal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrs etc.) exploradoras de atividades econmicas, sero regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes no mercado, ou seja, as regras de Direito Privado. A Administrao Pblica no possui a faculdade de optar pelo regime jurdico que melhor atenda s suas necessidades. Caso esteja atuando na explorao de atividade econmica, submeter-se- obrigatoriamente s regras de Direito Privado. Entretanto, vlido esclarecer que mesmo quando explorando atividades econmicas, no ser total a sua submisso s regras de Direito Privado, pois, ainda assim, tais entidades tero que se curvar aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm de outros inerentes ao Direito Pblico. Ademais, algumas vantagens tambm podem ser asseguradas a essas entidades, como acontece no caso da prerrogativa de foro perante a justia federal das empresas pblicas federais.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Por outro lado, a Administrao Pblica pode ter as suas atividades regidas pelas regras de Direito Pblico, situao na qual se apresentar em situao de superioridade em relao aos particulares. Nesse caso, ser estabelecida uma relao vertical entre a Administrao e os administrados, consequncia do denominado regime jurdico-administrativo. O regime jurdico-administrativo foi construdo tendo como base dois grandes princpios jurdicos: a supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados e a indisponibilidade dos interesses pblicos. Esses dois princpios conferem ao citado regime o carter de Direito Pblico e suas especificidades, bem como sua natureza jurdica. O primeiro assegura Administrao Pblica uma srie de prerrogativas, que podem ser entendidas como vantagens ou privilgios necessrios para se atingir o interesse da coletividade. Como exemplos dessas prerrogativas, podemos citar a existncia das denominadas clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando Administrao, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente um contrato administrativo; a concesso de prazos diferenciados quando estiver litigando perante o judicirio (prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer artigo 188 do Cdigo de Processo Civil); imunidade tributria recproca; a presuno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, entre outras. J o segundo (indisponibilidade do interesse pblico) impe para a Administrao Pblica uma srie de limitaes ou restries denominadas sujeies, que tm o objetivo de resguardar o interesse pblico. Como exemplos dessas sujeies impostas Administrao e a seus agentes pblicos podemos citar a obrigatoriedade de realizao de licitao para a contratao de servios, bens ou obras; a realizao de concursos pblicos para a seleo de pessoal; a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos; a imposio de condicionamentos ao exerccio do poder discricionrio da Administrao, etc. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda inclui como princpio fundamental do regime jurdico-administrativo o princpio da legalidade. Afirma a professora que o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Sendo assim, ao deparar-se em prova com alguma questo lhe perguntando quais so os princpios bsicos que estruturam o denominado regime jurdico-administrativo, voc j sabe a resposta: princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado (prerrogativas), 13
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------indisponibilidade do interesse pblico (sujeies) e, segundo a professora Di Pietro, princpio da Legalidade.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Consideraes iniciais ............................................................. 1.1. Abuso de poder ............................................................. 1.1.1. Excesso de poder ....................................................... 1.1.2. Desvio de poder ou finalidade .................................... 1.1.3. Abuso de poder por omisso ...................................... 2. Poder vinculado ........................................................................ 3. Poder discricionrio .................................................................. 4. Poder hierrquico ..................................................................... 4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia ....................... 4.1.1. Poder de ordenar ........................................................ 4.1.2. Poder de fiscalizao .................................................. 4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias ................... 4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia ......... 5. Poder disciplinar ...................................................................... 6. Poder regulamentar ou normativo ............................................ 7. Poder de polcia ........................................................................
16 16 17 17 19 19 21 24 24 24 25 25 26 27 29 33
7.1. Polcia Administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica ................................................................................. 33 7.2. Conceito ........................................................................ 7.3. Caractersticas e limites ................................................ 7.4. Competncia e possibilidade de delegao .................... 7.5. Atributos ....................................................................... 8. Reviso de vspera de prova RVP........................................ 9. Questes comentadas ............................................................... 10. Relao de questes sem os respectivos comentrios ............. 34 35 37 38 41 43 62
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------1. Consideraes iniciais A expresso poderes pode ser utilizada em vrios sentidos diferentes no Direito, sendo mais comum a sua utilizao para designar as funes estatais bsicas, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Entretanto, o vocbulo poderes tambm utilizado para designar as prerrogativas asseguradas aos agentes pblicos com o objetivo de se garantir a satisfao dos interesses coletivos, fim ltimo do Estado. O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de Direito Pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurdicoadministrativo e asseguram aos agentes pblicos uma posio de superioridade nas relaes jurdicas com os particulares, condio necessria para que possam ser superados os obstculos encontrados no exerccio das atividades finalsticas exercidas pela Administrao. Os poderes assegurados aos agentes pblicos no podem ser considerados privilgios, mas, sim, deveres. No devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim, como uma obrigao legal de atuao sempre que o interesse coletivo exigir. O interesse pblico indisponvel e, caso seja necessrio que o administrador se valha de tais poderes para cumprir a sua funo, dever exerc-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres (fique atento para esta expresso, pois muito comum em provas da ESAF). Pergunta: Professor, o que acontece quando o agente pblico, mesmo sendo obrigado a agir, no exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei? Bem, nesse caso, o agente pblico estaria praticando um abuso de poder por omisso. 1.1. Abuso de poder Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: 1) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); 16
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------2) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); 3) pela omisso. Sendo assim, deve ficar bem claro que a expresso abuso de poder corresponde a um gnero do qual se extraem duas espcies bsicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (tambm denominado de desvio de poder). Para responder s questes da ESAF: No excesso de poder, ocorre a violao do requisito competncia do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violao restringe-se ao elemento finalidade.
1.1.1. Excesso de poder No excesso de poder, o agente pblico atua alm dos limites legais de sua competncia, ou, o que mais grave, atua sem sequer possuir competncia legal. O ato praticado com excesso de poder eivado de grave ilegalidade, pois contm vcio em um de seus requisitos essenciais: a competncia. Exemplo: imagine que a lei x considere competente o agente pblico para, no exerccio do poder de polcia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente gravidade da infrao administrativa cometida. Todavia, imagine agora que o agente pblico tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infrao cometida era gravssima, sem precedentes. Pergunta: o agente pblico agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular infrator? claro que no! Est evidente que o agente pblico somente poderia ter aplicado multa no valor de at R$ 100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espcies de abuso de poder: o excesso de poder. 1.1.2. Desvio de poder ou finalidade Nos termos da alnea e, pargrafo nico, artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei de Ao Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competncia, mas o ato no alcana o interesse pblico inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrrio lei, mas que 17
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------tem a aparncia de ato legal, pois geralmente o vcio no notrio, no evidente. O desvio de poder ocorre tanto em relao finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfao do interesse coletivo, como em relao finalidade em sentido estrito, que impe um fim especfico para a edio do ato. No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente pblico ou, o que pior, o interesse de terceiros. Exemplo: imaginemos que, aps regular processo administrativo, uma autoridade pblica tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspenso por 20 (vinte) dias em virtude da suposta prtica de infrao funcional. Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficincia e a disciplina administrativas, significa que o interesse coletivo foi alcanado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razo de vingana, por ser um desafeto do chefe, ocorreu ento um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingana do chefe e, por isso, deve ser anulado. Alm de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, tambm caracterizando desvio de finalidade. Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, no mais satisfeita com a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor X, decida remov-lo ex officio (no interesse da Administrao) da cidade de Montes Claros/MG (terra da carne de sol com pequi.) para a cidade de Rio Branco/AC com o objetivo de puni-lo. Bem, apesar de toda a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor, este no poderia ter sido punido com a remoo ex officio para o Estado do Acre. A remoo no uma espcie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim, um meio de que dispe a Administrao para suprir a carncia de servidores em determinadas localidades. Desse modo, como a remoo foi utilizada com fim diverso (punio) daquele para a qual foi criada (suprir a carncia de servidores), dever ser anulada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, por caracterizar desvio de finalidade. Para responder s questes da ESAF: Remoo de servidor pblico, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do rgo, localidade onde tambm funciona a associao sindical da qual o referido servidor faz parte, caracteriza abuso de poder na modalidade de excesso de poder (Auditor Fiscal do Trabalho/MTE 2010/ESAF). desvio de poder 18
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------1.1.3. Abuso de poder por omisso A omisso de agentes pblicos tambm pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, necessrio distinguir a omisso genrica da omisso especfica do agente pblico. No primeiro caso, no possvel configurar abuso de poder porque a omisso est relacionada ao momento mais oportuno para a implementao das polticas pblicas, que no possuem prazo determinado. Por outro lado, na omisso especfica, a Administrao Pblica tem o dever de agir em razo de um caso em concreto, podendo a lei prever, ou no, o prazo para a prtica do ato, que deve ser razovel. A omisso especfica caracteriza abuso de poder porque a Administrao Pblica estaria legalmente obrigada a agir diante de um caso em concreto, porm, omite-se. No se trata da prtica de um ato administrativo, mas, sim, da ausncia de manifestao de vontade do agente pblico que est obrigado a agir.
Para responder s questes da ESAF: lembre-se sempre que o abuso de poder por omisso uma espcie do gnero abuso de poder.
2. Poder vinculado Poder vinculado (tambm denominado de poder regrado) aquele conferido aos agentes pblicos para a edio de atos administrativos em estrita conformidade com o texto legal, sendo mnima ou inexistente a sua liberdade de atuao ou escolha. Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao preenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente. Entretanto, se a lei detalhar apenas os trs primeiros requisitos (que sempre sero vinculados) e deixar os outros dois (motivo e objeto) ao encargo do agente pblico, para que decida em conformidade com a melhor convenincia e oportunidade para o interesse pblico, ento o ato ser discricionrio.
Para responder s questes da ESAF: Poder vinculado aquele que a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao. 19
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------No poder vinculado, o agente pblico no se utiliza dos critrios de convenincia e oportunidade, que lhes so reservados no poder discricionrio, pois a prpria lei estabelece de que forma o ato deve ser editado, especificando para a autoridade responsvel pela edio do ato a competncia, a forma, a finalidade, o motivo que ensejou a edio e o objeto sobre o qual recai o ato. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello declara que os atos vinculados so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico comportamento da Administrao, em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Pergunta: se um servidor pblico, que acabou de completar 70 anos de idade, comparece ao departamento de recursos humanos do rgo ou entidade para pleitear a sua aposentadoria compulsria (obrigatria) poder a Administrao posterg-la ou recusar a sua concesso? claro que no! A concesso da aposentadoria est inserida no poder vinculado da autoridade competente, ou seja, caso tenham sido cumpridos todos os requisitos previstos na lei, a autoridade competente deve limitar-se edio do ato, sem emitir juzo de convenincia ou valor (a autoridade competente no pode, por exemplo, fazer um pedido emocionado para que o servidor continue trabalhando, pois ainda muito produtivo, etc.). Nesse caso, o agente pblico dever limitar-se a verificar se os requisitos previstos na lei foram preenchidos e, caso positivo, estar obrigado a editar o ato de aposentadoria compulsria. O agente pblico competente no possui outra escolha que no seja aquela definida expressamente na lei, isto , conceder a aposentadoria. Para responder s questes da ESAF: a doutrina majoritria tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga ao agente pblico qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma no se tratar propriamente de um poder outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. Para responder s questes da ESAF: ainda no encontrei em provas da ESAF questes abordando esse posicionamento da doutrina. Todavia, necessrio ficar atento, pois grande a possibilidade de abordagem desse tema na prova do MDIC. 20
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------3. Poder discricionrio Nas sbias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, discricionariedade a liberdade de ao administrativa dentro dos limites permitidos em lei. aquele no qual a lei reserva ao agente pblico certa margem de liberdade ou escolha dentre vrias solues possveis, sempre visando satisfao do interesse pblico. Trata-se de poder que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a edio de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo. No ato discricionrio, da mesma forma que no ato vinculado, necessrio que o agente pblico, para editar validamente o ato, respeite os requisitos da competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Entretanto, necessrio que fiquemos atentos a uma diferena importante que distingue o ato vinculado do discricionrio. No ato vinculado, os cinco requisitos ou elementos do ato administrativo estaro previstos expressamente na lei, que apresentar ao agente pblico todas as informaes necessrias para a sua edio. No ato discricionrio, a lei somente se limitar a detalhar a competncia, a forma e a finalidade, deixando a critrio do agente pblico, que dever decidir com base na convenincia e oportunidade da Administrao, os requisitos denominados motivo e objeto. Desse modo, possvel afirmar que a discricionariedade parcial e relativa, pois, ao editar um ato administrativo, o agente pblico nunca possuir liberdade total. A lei sempre apresentar em seu texto a competncia para a prtica do ato, a forma legal de edit-lo e a finalidade, que sempre ser a satisfao do interesse pblico. No ato discricionrio o agente pblico possui vrias possibilidades ou alternativas, sendo-lhe assegurado optar entre a ou b, entre o sim e o no, etc. No ato vinculado essas opes simplesmente no existem, pois o agente pblico deve cumprir fielmente o texto da lei, no possuindo margem para tomar uma deciso que ele pensa ser melhor para a Administrao, pois a lei j decidiu sobre isso. Exemplo: imagine que o servidor x, depois de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo de Tcnico Judicirio, decida pleitear, junto administrao do Tribunal Regional Federal, uma licena para tratar de interesses particulares (artigo 91 da Lei 8.112/90), pelo prazo de 06 (seis) meses, com o objetivo de estudar para o concurso de Analista Judicirio ( claro que o servidor no revelou que era esse o motivo, pois queria evitar o olho gordo e a inveja dos demais colegas, o que poderia dificultar o deferimento do pedido). 21
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Pergunta: ao analisar o pedido de licena apresentado pelo servidor, a Administrao estar obrigada a conced-la? No, pois discricionria a concesso da licena para tratar de assuntos particulares. Nesse caso, a Administrao ir analisar vrios fatores (atual quantidade de servidores em efetivo exerccio, demanda de servio, conseqncias da ausncia do servidor, etc.) antes de decidir se conveniente e oportuno deferir o pedido do servidor. No exemplo citado, ficou claro que a Administrao poderia dizer sim ou no ao pedido formulado pelo servidor, ou seja, possua alternativas, mais de uma opo diante do caso em concreto, o que confirma a discricionariedade na anlise do pedido. A convenincia estar presente sempre que o ato interessar, satisfazer ou atender ao interesse pblico. Por outro lado, a oportunidade ocorrer quando o momento da ao for o mais adequado produo do resultado desejado. Para responder s questes da ESAF: So elementos nucleares do poder discricionrio da administrao pblica, passveis de valorao pelo agente pblico, a convenincia e a oportunidade (Auditor Fiscal/Receita Federal do Brasil 2009/ESAF).
A deciso proferida pela Administrao estar diretamente relacionada ao mrito administrativo, que composto de dois requisitos inerentes ao ato administrativo: o motivo (oportunidade), que o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objeto (convenincia), que a alterao jurdica que se pretende introduzir nas situaes e relaes sujeita atividade administrativa do Estado. Deve ficar claro que o mrito administrativo corresponde rea de atuao reservada ao administrador pblico, que, em virtude das funes que lhe so confiadas, o mais apto e capacitado para tomar as decises que satisfaam o interesse da coletividade. Ateno: cuidado arbitrariedade. para no confundir discricionariedade e
Nas palavras do professor Maral Justen Filho, a discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade. A arbitrariedade ocorrer quando o ato praticado atentar contra a lei, inclusive nos casos em que o agente pblico extrapolar os limites da discricionariedade que lhe foi legalmente outorgada.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Pergunta: professor Fabiano, possvel que o Poder Judicirio exera controle sobre os atos discricionrios editados pela Administrao? Eis uma pergunta que deve ser respondida com bastante cautela, pois tem sido objeto de vrias questes de concursos. Durante muito tempo, a doutrina defendeu o posicionamento de que o Poder Judicirio no poderia adentrar na anlise do mrito administrativo (convenincia e oportunidade). Esse posicionamento era defendido, inclusive, pelo professor Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que, se essa possibilidade fosse assegurada ao Poder Judicirio, este estaria emitindo pronunciamento de administrao e no de jurisdio judicial. Sendo assim, o exame do ato discricionrio pelo Poder Judicirio estava restrito somente aos aspectos de legalidade (verificar se todos os requisitos do ato haviam sido respeitados), no podendo alcanar a anlise da convenincia e oportunidade. Entretanto, a doutrina majoritria atualmente tem defendido a atuao do Poder Judicirio inclusive em relao ao mrito do ato administrativo, desde que para verificar se a convenincia e a oportunidade, declaradas pelo administrador, esto em conformidade com os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade. importante destacar que o princpio da razoabilidade impe Administrao Pblica a obrigatoriedade de atuar de modo racional, amparada no bom senso. Deve tomar decises equilibradas, refletidas e com avaliao adequada da relao custo-benefcio. Ademais, os atos e as medidas administrativas devem ser ainda proporcionais aos fins que se objetiva alcanar, sob pena de anulao pelo Poder Judicirio. Eis aqui um ponto importante: o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 3653687/SC, o Supremo Tribunal Federal, atravs de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski (relator do processo), afirmou que embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam, evitando-se, assim, eventuais leses ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. O Poder Judicirio poder analisar o mrito do ato administrativo para verificar se est em conformidade com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, mas jamais poder analis-lo, exclusivamente, em relao convenincia e oportunidade (se a Administrao tomou a melhor deciso, por exemplo, ao construir uma escola em vez de um novo hospital). 23
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------4. Poder hierrquico Na organizao da Administrao Pblica brasileira, os rgos e agentes pblicos so escalonados em estruturas hierrquicas, com poder de comando exercido por aqueles que se situam em posio de superioridade, originando, assim, o denominado poder hierrquico. Segundo Hely Lopes Meirelles, poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. possvel afirmar que no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas so fruto da desconcentrao. Da mesma forma, o poder hierrquico tambm se manifesta no mbito interno das entidades integrantes da Administrao Indireta (que tambm podem estruturar-se atravs da criao de rgos pblicos) e, ainda, do Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas. Ateno: apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas. No momento de decidir sobre a propositura de uma ao penal pblica, por exemplo, o Procurador da Repblica no est obrigado a seguir as determinaes do Procurador-Regional ou Procurador-Geral da Repblica, pois goza de independncia funcional no exerccio de suas funes tpicas. Todavia, no mbito administrativo interno, prevalece a relao de subordinao entre ambos. Desse modo, se um pedido de afastamento para participar de Congresso Jurdico a ser realizado no exterior for negado pelo Procurador-Geral da Repblica, por exemplo, o Procurador da Repblica simplesmente dever acatar tal deciso, pois se trata de uma deciso administrativa (funo atpica) e no relacionada diretamente ao exerccio de suas funes institucionais. O vnculo de hierarquia essencial a fim de que se possa garantir um efetivo controle necessrio ao cumprimento do princpio da eficincia, mandamento obrigatrio assegurado expressamente no texto constitucional. 4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia 4.1.1. Poder de ordenar 24
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------A prerrogativa de dar ordens concretas ou abstratas aos seus subordinados materializa-se atravs da expedio de atos normativos (portarias, instrues, resolues, etc.) editados nos termos da lei. Os servidores pblicos possuem o dever de acatar e cumprir as ordens emitidas pelos seus superiores hierrquicos, salvo quando manifestamente ilegais, fato que criar para o servidor a obrigao de representar contra essa ilegalidade (conforme mandamentos dos incisos IV e XII da Lei 8.112/90). 4.1.2. Poder de fiscalizao o poder exercido pelo superior, em face de seus subordinados, com o objetivo de garantir a efetividade das ordens emitidas e ainda a prevalncia do regime jurdico-administrativo. Ao exercer o poder de fiscalizao estabelecido legalmente, o superior hierrquico pode deparar-se com a necessidade de rever atos praticados pelos seus subordinados. A reviso consiste na prerrogativa que o superior possui de alterar os atos praticados pelo subordinado sempre que eivados de vcios de legalidade, contrrios s diretrizes normativas gerais do rgo ou, ainda, mostrar-se inconveniente ou inoportuno. 4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias A delegao ocorre quando o superior hierrquico transfere ao subordinado atribuies que, inicialmente, estavam sob a sua responsabilidade. Por outro lado, a avocao ocorre quando o superior chama para si uma responsabilidade, no-exclusiva, inicialmente atribuda a um subordinado, devendo ocorrer somente em situaes de carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Um aspecto interessante e que tem sido bastante cobrado em provas de concursos o que consta no texto da Lei 9.784/99, mais precisamente em seu artigo 12, ao afirmar que um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Nesse caso, a lei deixou claro que a delegao pode ser realizada entre rgos ou agentes pblicos que estejam no mesmo nvel hierrquico, quando for conveniente para o interesse pblico, mas no pode alcanar qualquer tipo de ato. O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo ainda conter ressalva de exerccio, pelo delegante, da atribuio delegada.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------------------------- necessrio ficar bastante atento, pois o artigo 13 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de atos insuscetveis de delegao: 1) a edio de atos de carter normativo; 2) a deciso de recursos administrativos; 3) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Para responder s questes da ESAF: Decorrente da presena do poder hierrquico na Administrao, afigura-se a questo da competncia administrativa e sua delegao. Sobre o tema correto afirmar que a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos (Analista de Finanas e Controle/CGU 2008/ESAF).
4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia reconhecida ao superior hierrquico a possibilidade de solucionar os conflitos positivos e negativos de competncia detectados no interior da Administrao. Os conflitos positivos se manifestam quando mais de um rgo ou agente declaram-se competentes para a prtica de determinado ato. Por outro lado, nos conflitos negativos os rgos ou agentes pblicos declaram-se incompetentes para decidir ou praticar o ato.
Para responder s questes da ESAF: A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, como prerrogativa decorrente da hierarquia, existe a possibilidade de aplicao de sanes a servidores pblicos faltosos. Fique muito atento s questes sobre esse item, pois a aplicao de penalidades a servidores est amparada no poder disciplinar, mas conseqncia das relaes de subordinao existentes no mbito da Administrao, isto , conseqncia do poder hierrquico (que deu origem ao poder disciplinar).
Alm de tudo o que j foi dito, necessrio esclarecer tambm que no existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta, mas somente vinculao. Sendo assim, o Presidente da Repblica no pode emitir ordens destinadas ao Presidente de uma autarquia federal, por exemplo. Da mesma forma, no existe relao de hierarquia entre os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF) no exerccio das funes tpicas estatais.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------5. Poder disciplinar O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. Em razo da hierarquia administrativa existente no interior da Administrao, assegurado aos agentes superiores no somente o poder de comandar e fiscalizar os seus subordinados, mas tambm a prerrogativa de aplicar penalidades queles que no respeitarem a legislao e as normas administrativas vigentes. Alm de ter o objetivo de punir o servidor pela prtica de ilcito administrativo, a penalidade aplicada com respaldo no poder disciplinar ainda tem a finalidade pedaggica de desincentivar condutas semelhantes que possam ser praticadas posteriormente, pelo prprio ou por outros servidores. Para responder s questes da ESAF: A aplicao da penalidade de advertncia a servidor pblico infrator, por sua chefia imediata, ato administrativo que expressa a manifestao do poder disciplinar (Auditor Fiscal/SEFAZ CE 2007/ESAF).
Ateno: para que ocorra a aplicao de uma penalidade com fundamento no poder disciplinar necessrio que exista um vnculo jurdico entre a Administrao e aquele que est sendo punido. Isso acontece, por exemplo, na aplicao de uma suspenso a servidor pblico (vnculo estatutrio), bem como na aplicao de uma multa a concessionrio de servio pblico (vnculo contratual). Os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no estaremos diante do exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Para responder s questes da ESAF: O poder hierrquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos caractersticos comuns, que os diferenciam do poder de polcia, eis que os dois primeiros se inter-relacionam, no mbito interno da Administrao, enquanto este ltimo alcana terceiros, fora de sua estrutura funcional (Analista Tributrio/Receita Federal do Brasil 2009/ESAF).
O artigo 127 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais) estabelece, no mbito federal, as penalidades que podem ser impostas aos servidores faltosos aps a instaurao de processo administrativo: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo comissionada. Ademais, o estatuto dos servidores federais apresenta em seu texto imposies que levam a doutrina a afirmar que o poder disciplinar possui natureza discricionria na tipificao da falta e na escolha e graduao da penalidade: Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ateno: necessrio ficar muito atento para a interpretao do Superior Tribunal de Justia em relao ao poder disciplinar. No julgamento do Mandado de Segurana 12.927/DF, de relatoria do Ministro Felix Fischer, o Superior Tribunal decidiu que no h discricionariedade (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar. O que se faz dar efetividade a comandos constitucionais e infraconstitucionais (vide o art. 128 da Lei n. 8.112/1990). Essa concluso decorre da prpria anlise do regime jurdico disciplinar, principalmente dos princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade que lhe so associados. Essa inexistncia de discricionariedade tem por conseqncia a constatao de que o controle jurisdicional, nesses casos, amplo, no se restringe aos aspectos meramente formais. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a discricionariedade existe, por definio, nica e to somente para propiciar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicanda. Desse modo, levando-se em considerao o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, conclui-se que a Administrao no possui discricionariedade na escolha da sano a ser aplicada, pois a prpria lei a estabelece expressamente. Por outro lado, a discricionariedade existe em relao valorao da infrao praticada, a exemplo do que ocorre na definio do prazo da penalidade de suspenso, que pode variar entre 01 (um) e 90 (noventa) dias. 28
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Bem, perceba que, nesse caso, a lei concedeu autoridade superior competente a prerrogativa de, discricionariamente, decidir sobre o prazo da penalidade de suspenso que ser aplicada ao servidor. Entretanto, no momento de fixar o prazo, o superior dever sempre analisar a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor faltoso. Alm disso, o ato de imposio da penalidade dever ser sempre motivado, mencionando o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. Vislumbra-se claramente que, apesar de ser discricionria a escolha do prazo da penalidade de suspenso a ser aplicada, o superior dever sempre respeitar o limite da lei (mximo de 90 dias). Tambm deve respeitar o princpio da proporcionalidade, pois dever levar em conta a gravidade da infrao no momento de escolher o prazo da penalidade. Ateno: cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado. O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, combatendo os ilcitos administrativos. 6. Poder regulamentar ou normativo Em regra, aps a publicao de uma lei administrativa pelo Poder Legislativo, necessria a edio de um decreto regulamentar (tambm chamado de regulamento) pelo Chefe do Poder Executivo com o objetivo de explicar detalhadamente o seu contedo, assegurando assim a sua fiel execuo. O decreto regulamentar encontra amparo no inciso IV, artigo 84, da CF/88, que dispe ser da competncia do Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Nesses termos, edio de decretos Estado, do Distrito estaduais, distritais e em razo do princpio da simetria, a competncia para a regulamentares tambm alcana os Governadores de Federal e Prefeitos, que podero regulamentar leis municipais, respectivamente.
O professor Digenes Gasparini afirma que o poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la".
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Para responder s questes da ESAF: O poder regulamentar ou normativo uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo (Auditor/Prefeitura de Natal - SEMUT 2008/ESAF).
Alguns doutrinadores afirmam que as expresses poder regulamentar e poder normativo possuem o mesmo significado. Todavia, para responder s questes da ESAF, temos que saber que o poder normativo mais amplo do que o poder regulamentar. Enquanto o primeiro pode ser exercido por diversas autoridades administrativas, a exemplo dos Ministros de Estado, o segundo se restringe aos Chefes do Poder Executivo, nos termos do art. 84, IV, da CF/1988. Desse modo, a edio de portarias, resolues, instrues normativas, deliberaes, entre outros atos administrativos, encontra fundamento no poder normativo da Administrao e no no poder regulamentar, j que este se resume edio de decretos regulamentares. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a edio de decretos autnomos, pelos Chefes do Poder Executivo, conseqncia do poder normativo. Para responder s questes da ESAF: O poder normativo bastante genrico e, portanto, no se restringe aos atos editados pelos chefes do Poder Executivo. Ao editar atos administrativos para regular o setor que est sob a sua rea de fiscalizao, por exemplo, uma agncia reguladora exerce o poder normativo, pois est normatizando determinada atividade do mercado. Por outro lado, o poder regulamentar est inserido dentro do poder normativo, sendo uma de suas espcies. Ao editar um decreto regulamentar para explicar o texto legal e garantir a sua fiel execuo, nos termos do inc. IV do art. 84 da CF/1988, o Presidente da Repblica est exercendo o poder regulamentar, que privativo dos chefes do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegvel.
O decreto regulamentar um ato administrativo e, portanto, encontrase subordinado aos limites da lei. Jamais poder o decreto regulamentar inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II, artigo 5, da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei. Exemplo: para que fique mais claro o mbito de aplicao do decreto regulamentar, citemos um exemplo simples, de fcil entendimento. No inciso VIII, artigo 37, da CF/88, consta expressamente que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. Em respeito ao texto constitucional, o 2 do artigo 5 da Lei 8.112/90 estabeleceu que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o 30
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Entretanto, apesar de prever expressamente a reserva do percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, a lei no informou quem pode ser considerado portador de deficincia e, portanto, concorrer s respectivas vagas. Desse modo, com o objetivo de explicar, detalhar e permitir a fiel execuo da referida lei, o Presidente da Repblica, em 20 de dezembro de 1999, editou o Decreto regulamentar n 3.298 que, dentre outros assuntos, definiu quem pode ser considerado portador de deficincia, nos seguintes termos:
Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficincia fsica - alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de funes; II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficincia visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores; IV - deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicao; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilizao dos recursos da comunidade; e) sade e segurana; f) habilidades acadmicas; g) lazer; e h) trabalho;
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------V - deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias
Perceba que no foi o decreto regulamentar que criou a obrigatoriedade de se reservar o percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas em concursos pblicos para os portadores de deficincia, mas sim a Lei 8.112/90. O decreto regulamentar simplesmente explicou o texto legal, apresentando a definio de portador de deficincia. importante esclarecer que nem todas as leis necessitam ser regulamentas para que sejam executadas, mas somente as leis administrativas. As leis penais, civis, trabalhistas, processuais, entre outras, so autoexecutveis, independentemente de regulamentao posterior. Ateno: conforme informei anteriormente, o decreto regulamentar um ato administrativo, ou seja, ato infralegal, j que encontra na lei o seu fundamento de validade. Todavia, alm do decreto regulamentar, o Chefe do Executivo ainda pode editar decretos autnomos, que possuem fundamento de validade no prprio texto constitucional, mais precisamente no inciso VI do artigo 84, que assim dispe:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
Para responder s questes de prova, lembre-se de que o decreto autnomo um ato normativo primrio, que tem por objetivo disciplinar matrias com fora de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurdica. Apesar de ter sido aceita pela doutrina majoritria a possibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, vlido esclarecer que tal posicionamento somente se solidificou aps a promulgao da emenda constitucional n 32/01, que deu nova redao ao inciso VI, artigo 84, da CF/88. Antes da promulgao da EC 32/01, os principais doutrinadores brasileiros defendiam a impossibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, j que o inciso VI da CF/88 possua o seguinte teor: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Em razo do princpio da simetria, os Governadores de Estado, do Distrito Federal e os Prefeitos tambm podem editar decretos autnomos, desde que sejam obedecidas as hipteses taxativas previstas no inciso VI, 32
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------artigo 84, da CF/88, e exista previso expressa nas respectivas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas. Por ltimo, importante destacar que, ao contrrio do que ocorre no decreto regulamentar (que no permite delegao), o Presidente da Repblica pode delegar a edio de decretos autnomos aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes (CF/1988, art. 84, pargrafo nico). 7. Poder de polcia Dentre todos os poderes estudados at o momento, certamente o poder de polcia o mais exigido nos concursos pblicos, provavelmente pela pluralidade de questes que podem ser elaboradas pelas bancas examinadoras. O poder de polcia surgiu com a prpria necessidade atribuda ao Estado de ordenar, controlar, fiscalizar e limitar as atividades desenvolvidas pelos particulares, em benefcio da coletividade. J imaginou o caos que seria causado se o Estado no disciplinasse, por exemplo, a utilizao e circulao de veculos no Brasil? Bem, seria praticamente impossvel transitar com veculos se cada particular criasse as suas prprias regras de circulao. Foi justamente por isso que se instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97), objetivando-se limitar as condutas dos particulares quando estiverem dirigindo, pois, somente assim, possvel se estabelecer uma harmonia social. Resumidamente falando, deve ficar bem claro que a Administrao utiliza-se do poder de polcia para interferir na esfera privada dos particulares, condicionando o exerccio de atividades e direitos, bem como o gozo de bens, impedindo assim que um particular possa prejudicar o interesse de toda uma coletividade. 7.1. Polcia Administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica Antes de aprofundarmos em nosso estudo, necessrio esclarecer que a doutrina majoritria destaca que a expresso polcia representa um gnero, do qual existem trs espcies distintas: a polcia administrativa, a polcia judiciria e a polcia de manuteno da ordem pblica. A polcia administrativa, conforme estudaremos adiante, incide sobre bens, direitos ou atividades (propriedade e liberdade), sendo vinculada preveno de ilcitos administrativos e difundindo-se por todos os rgos administrativos, de todos os Poderes e entidades pblicas que tenham atribuies de fiscalizao. 33
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Dentre as entidades que exercem o poder de polcia administrativa, podemos citar o IBAMA (exerce o poder de polcia na rea ambiental), a ANVISA (que exercer o poder de polcia na rea de vigilncia sanitria) e todas aquelas que exercem atividades de fiscalizao. Quando um servidor da vigilncia sanitria, por exemplo, apreende em um estabelecimento comercial mercadorias imprprias para o consumo (produtos alimentcios com prazo de validade vencido), est exercendo o poder de polcia. O Estado no pode permitir que alguns particulares comercializem produtos imprprios para o consumo em seus estabelecimentos comerciais, pois essa prtica pode causar graves prejuzos sade e vida de outros particulares (a coletividade). Assim, o servidor possui o poder de apreender esses produtos e, consequentemente, inciner-los, independentemente de autorizao judicial. Por outro lado, a polcia judiciria incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio na apurao e investigao de infraes penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal. Geralmente, a polcia judiciria chamada a atuar quando o ilcito penal j foi praticado, pois ser responsvel pela investigao e possvel identificao dos responsveis. Como exemplos de polcia judiciria podemos citar a Polcia Civil (com atuao em mbito estadual) e a Polcia Federal (com atuao em mbito nacional). A primeira ir atuar de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio Estadual, enquanto a segunda ir auxiliar o Poder Judicirio Federal. A polcia de manuteno da ordem pblica possui atuao tipicamente preventiva, agindo de modo a no permitir que o ilcito penal se configure, funo que fica a cargo, por exemplo, das Polcias Militares dos Estados. Para responder s questes da ESAF: Polcia administrativa e polcia judiciria no se confundem; a primeira rege-se pelo Direito Administrativo e incide sobre bens, direitos ou atividades; a segunda, pelo Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas.
7.2. Conceito O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, com a maestria que lhe peculiar, conceitua a polcia administrativa como a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. 34
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------O ordenamento jurdico brasileiro, atravs do artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional, apresenta um conceito legal de polcia administrativa, nos seguintes termos: Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou obteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, no exerccio das atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou o respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Para tentar cercar as questes de provas, lembre-se sempre de que o poder de polcia pode ser definido como a atividade estatal que tem por objetivo limitar e condicionar o exerccio de direitos e atividades, assim como o gozo e uso de bens particulares em prol do interesse da coletividade. Esse um conceito simples, resumido e de fcil assimilao que pode ser utilizado para responder grande parte das questes de concursos elaboradas pela ESAF sobre o tema. importante esclarecer que a doutrina se refere expresso poder de polcia em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro caso, o poder de polcia alcana todos os atos editados pela Administrao e que tm por objetivo restringir ou condicionar a liberdade e a propriedade dos particulares em prol do interesse coletivo, sejam eles originrios do Poder Executivo (atos administrativos) ou do Poder Legislativo (leis). No segundo caso, a expresso poder de polcia utilizada simplesmente como polcia administrativa, restringindo-se aos atos editados pelo Poder Executivo, sejam eles gerais e abstratos (a exemplo dos regulamentos) ou concretos e especficos (a exemplo das autorizaes e licenas).
Para responder s questes da ESAF: O poder de polcia abrange atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo, cabendo ao primeiro a edio de normas gerais e abstratas, e, ao segundo, as aes repressivas e preventivas de aplicao de tais limitaes.
7.3. Caractersticas e limites O poder de polcia fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, objetivando impedir que particulares pratiquem atos nocivos ao interesse pblico nas reas de higiene, sade, meio ambiente, segurana pblica, profisses, trnsito, entre outras. A polcia administrativa pode impor ao particular uma obrigao de fazer (submeter-se e ser aprovado em exame de habilitao para que possa conduzir veculos automotores, por exemplo), obrigao de suportar (submeter-se fiscalizao de extintores de incndio pelo Corpo de 35
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Bombeiros, por exemplo) e obrigao de no fazer (proibio de pesca durante o perodo da piracema, por exemplo). Destaca-se que em todos os exemplos citados o objetivo maior o de que o particular se abstenha de praticar aes contrrias ao interesse coletivo. Para garantir que o particular ir abster-se de aes contrrias ao interesse geral da sociedade, o poder de polcia poder ser exercido na forma preventiva ou repressiva.
Para responder s questes da ESAF: Com relao ao poder de polcia, correto afirmar que no abrange apenas medidas repressivas (Gestor Fazendrio/SEFAZ MG 2005/ESAF).
Podemos entender como poder de polcia preventivo aquele exercido atravs da edio de normas condicionadoras do gozo de bens ou do exerccio de direitos e atividades individuais, a exemplo da outorga de alvars aos particulares que cumpram as condies e requisitos para o uso da propriedade e exerccio das atividades que devem ser policiadas. Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino esclarecem que o alvar pode ser de licena ou autorizao. Licena o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administrao reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condies para seu gozo. Assim as licenas dizem respeito a direitos individuais, como o exerccio de uma profisso ou a construo de um edifcio em terreno do administrado, e no podem ser negadas quando o requerente satisfaa os requisitos legais para a sua obteno. A autorizao ato administrativo discricionrio em que predomina o interesse do particular. , por isso, ato precrio, no existindo direito direito subjetivo para o administrado relativamente obteno ou manuteno da autorizao, a qual pode ser simplesmente negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaa as exigncias administrativas. So exemplos de atividades autorizadas o uso especial de bem pblico, o trnsito pode determinados locais etc. Na forma repressiva, o poder de polcia exercido por meio da imposio de sanes aos particulares que praticarem condutas nocivas ao interesse coletivo, constatadas atravs da atividade fiscalizatria. O professor Hely Lopes Meirelles apresenta como sanes aplicveis queles que violarem as normas administrativas a multa, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo irregular, embargo administrativo de obra, inutilizao de gneros, a apreenso e destruio de objetos, dentre outros. 36
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Apesar de ser assegurado Administrao a aplicao de sanes decorrentes do exerccio do poder de polcia, importante esclarecer que tais sanes devem ser aplicadas aos particulares na exata proporo para a proteo do interesse coletivo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 153.150-7/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurlio de Mello, decidiu que o princpio da proporcionalidade no exerccio da polcia administrativa impe que a atuao da Administrao fique restrita aos atos indispensveis eficcia da fiscalizao e do condicionamento voltado aos interesses da sociedade. Alm do respeito ao princpio da proporcionalidade, o poder de polcia tambm deve ser exercido em conformidade com o devido processo legal (CF/1988, art. 5, inc. LIV), que assegura a necessidade de observncia obrigatria aos princpios da ampla defesa e do contraditrio antes da aplicao de qualquer sano. Desse modo, quando o agente pblico competente desconsiderar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade no exerccio do poder de polcia, ou, o que pior, desrespeitar as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, estar cometendo abuso de poder, sujeitando-se responsabilizao civil, administrativa, criminal e as previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Para responder s questes da ESAF: O meio de ao que concretize a atuao do poder de polcia encontra limites no princpio da proporcionalidade (Gestor Fazendrio/SEFAZ MG 2005/ESAF).
7.4. Competncia e possibilidade de delegao A atividade de polcia administrativa uma das atividades finalsticas do Estado, e, portanto, funda-se na supremacia do interesse pblico perante o interesse privado. Esse poder extroverso deve sempre permanecer sob a gide do direito pblico, com prestao por rgos ou por entidades pblicas da Administrao Direta e Indireta (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). A doutrina majoritria entende que o poder de polcia no pode ser exercido por particulares (concessionrios ou permissionrios de servios pblicos) ou entidades pblicas regidas pelo direito privado, mesmo quando integrantes da Administrao indireta, a exemplo das empresas pblicas e sociedades de economia mista. No julgamento do Recurso Especial n 817.534/MG, cujo acrdo foi publicado em 10/12/2009, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu pela inviabilidade de delegao do poder de coero (aplicao de multa) BHTRANS (sociedade de economia mista regida pelo direito privado), em face das previses contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao entendimento de se tratar de atividade incompatvel com a finalidade de lucro almejada pelo particular. 37
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------Por outro lado, o prprio Superior Tribunal de Justia j decidiu que apesar de o exerccio do poder de polcia ser restrito s entidades regidas pelo direito pblico, particulares podem auxiliar o Estado em seu exerccio. o que acontece, por exemplo, quando o Estado credencia empresas privadas para fiscalizarem o cumprimento das normas de trnsito, atravs da instalao de radares eletrnicos (os famosos pardais). Neste caso, a atuao da empresa privada est restrita manuteno e instalao de tais equipamentos (os denominados atos materiais ou atos de execuo), no ficando sob a sua responsabilidade a aplicao da multa em si (que aplicada pela Administrao).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRNSITO.NECESSIDADE DE IDENTIFICAO DO AGENTE. AUTO DE INFRAO. 1. Nos termos do artigo 280, 4, do Cdigo de Trnsito, o agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia. O aresto consignou que toda e qualquer notificao lavrada por autoridade administrativa. 2. "Da no se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurdicos de polcia no possam ser praticados por particulares, mediante delegao, propriamente dita, ou em decorrncia de um simples contrato de prestao. Em ambos os casos (isto , com ou sem delegao), s vezes, tal figura aparecer sob o rtulo de "credenciamento". Adlson Dallari, em interessantssimo estudo, recolhe variado exemplrio de "credenciamentos". o que sucede, por exemplo, na fiscalizao do cumprimento de normas de trnsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Pblico, que acusam a velocidade do veculo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrncia" (Celso Antnio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 edio, pg. 726): 3. descabido exigir-se a presena do agente para lavrar o auto de infrao no local e momento em que ocorreu a infrao, pois o 2 do CTB admite como meio para comprovar a ocorrncia "aparelho eletrnico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." 4. No se discutiu sobre a impossibilidade da administrao valer-se de clusula que estabelece exceo para notificao pessoal da infrao para instituir controle eletrnico. 5. Recurso especial improvido (RECURSO ESPECIAL 712312/DF. RECORRIDO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO DISTRITO FEDERAL - DER/DF. RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA)
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------7.5. Atributos A doutrina majoritria aponta trs atributos ou qualidades inerentes ao poder de polcia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. 7.5.1. Discricionariedade Este atributo garante Administrao uma razovel margem de autonomia no exerccio do poder de polcia, pois, nos termos da lei, tem a prerrogativa de estabelecer o objeto a ser fiscalizado, dentro de determinada rea de atividade, bem como as respectivas sanes a serem aplicadas, desde que previamente estabelecidas em lei. A discricionariedade a regra geral em relao ao poder de polcia, mas vlido esclarecer que a lei pode regular, em circunstncias especficas, todos os aspectos do exerccio do poder de polcia e, portanto, a atividade tambm poder caracterizar-se como vinculada. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, em algumas hipteses, a lei j estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao ter que adotar soluo previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opo. Nesse caso, o poder de polcia ser vinculado. O exemplo mais comum do ato de polcia vinculado o da licena. Para o exerccio de atividades ou para a prtica de atos sujeitos ao poder de polcia do Estado, a lei exige alvar de licena ou de autorizao. No primeiro caso, o ato vinculado, porque a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar; o que ocorre na licena para dirigir veculos automotores, para exercer determinadas profisses, para construir. No segundo caso, o ato discricionrio, porque a lei consente que a Administrao aprecie a situao concreta e decida se deve ou no conceder a autorizao, diante do interesse pblico em jogo; o que ocorre com a autorizao para porte de arma, com a autorizao para circulao de veculos com peso ou altura excessivos, com a autorizao para produo ou distribuio de material blico. 7.5.2. Autoexecutoriedade A auto-executoriedade caracteriza-se pela possibilidade assegurada Administrao de utilizar os prprios meios de que dispe para colocar em prtica as suas decises, independentemente de autorizao do Poder Judicirio, podendo valer-se, inclusive, de fora policial. A auto-executoriedade no est presente em todos os atos praticados no exerccio do poder de polcia, sendo possvel citar como exemplo a aplicao de uma multa. lcito Administrao efetuar o lanamento da multa e notificar o particular para proceder ao seu pagamento. Todavia, caso o particular no efetue o pagamento devido, no poder a Administrao iniciar uma execuo 39
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------na via administrativa, sendo obrigada a recorrer ao Poder Judicirio, caso tenha interesse em receber o valor correspondente. Ateno: importante destacar que tal atributo se subdivide em executoriedade e exigibilidade. A executoriedade assegura Administrao a prerrogativa de implementar diretamente as suas decises, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. Assim, com fundamento na executoriedade, a Administrao pode determinar a demolio de um imvel que est prestes a desabar e que coloca em risco a vida de vrias pessoas. Se o particular no providenciar a demolio, a prpria Administrao poder execut-la. Trata-se de um meio direto de coero. Por outro lado, a exigibilidade assegura Administrao a prerrogativa de valer-se de meios indiretos de coero para obrigar o particular a cumprir uma determinada obrigao, a exemplo do que ocorre na aplicao de uma multa. Perceba que com a possibilidade de aplicao de multa pelo no cumprimento de uma obrigao o particular ir pensar duas vezes antes de descumpri-la. Por isso trata-se de um meio indireto de coero. 7.5.3. Coercibilidade O terceiro atributo do poder de polcia a coercibilidade, que garante Administrao a possibilidade de impor coativamente ao particular as suas decises, independentemente de concordncia deste. A coercibilidade faz-se imprescindvel no exerccio do poder de polcia, pois, se a Administrao fosse obrigada a obter a autorizao ou anuncia do particular antes de aplicar uma sano, ficaria praticamente invivel punir algum infrator de normas administrativas. Tal atributo indissocivel da autoexecutoriedade. O ato de polcia s autoexecutrio porque dotado de fora coercitiva.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------SUPER R.V.P 1. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: a) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); b) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); c) pela omisso; 2. Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao prenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente; 3. Poder discricionrio aquele que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo; 4. Cuidado para no confundir discricionariedade e arbitrariedade. A primeira consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade. A arbitrariedade est presente nos atos que atentam contra a lei, inclusive naqueles que extrapolam os limites da discricionariedade outorgada legalmente ao agente pblico; 5. O Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade; 6. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. Sendo assim, possvel afirmar que, no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas fruto da desconcentrao; 7. No exerccio do poder hierrquico, vrias prerrogativas sero asseguradas aos rgos e agentes superiores, a exemplo dos poderes de ordenar, fiscalizar, delegar e avocar competncias e de dirimir controvrsias de competncia; 8. O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar 41
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio; 9. vlido destacar que os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Sendo assim, caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no se trata de exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia; 10. Cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado. O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, combatendo os ilcitos administrativos; 11. O poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". O poder regulamentar exercido exclusivamente pelo Chefe do Executivo, sendo indelegvel. Portanto, muito cuidado com as afirmativas de provas que informam que, em carter excepcional, esse poder pode ser delegado; 12. O decreto regulamentar um ato administrativo e, portanto, encontrase subordinado aos limites da lei. Jamais poder o decreto regulamentar inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II do artigo 5 da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei; 13. Para responder s questes de prova, lembre-se de que o decreto autnomo um ato normativo primrio, que tem por objetivo disciplinar matrias com fora de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurdica; 14. No confunda as expresses polcia administrativa e polcia judiciria. A primeira incide sobre bens, direitos ou atividades (propriedade e liberdade), sendo vinculada mais precisamente preveno de ilcitos administrativos e difundindo-se por todos os rgos administrativos, de todos os Poderes e entidades pblicas que tenham atribuies de fiscalizao (IBAMA, por exemplo). A segunda incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio na apurao e preveno de infraes penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal (Polcia Civil e Polcia Federal); 15. O poder de polcia fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, objetivando impedir que particulares pratiquem atos nocivos ao interesse pblico nas reas de higiene, sade, meio ambiente, segurana pblica, profisses, trnsito, entre outras.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------QUESTES COMENTADAS 01. (Auditor Fiscal do Trabalho/MTE 2010/ESAF) Ao exercer o poder de polcia, o agente pblico percorre determinado ciclo at a aplicao da sano, tambm chamado ciclo de polcia. Identifique, entre as opes abaixo, a fase que pode ou no estar presente na atuao da polcia administrativa. a) Ordem de polcia. b) Consentimento de polcia. c) Fiscalizao de polcia. d) Sano de polcia. e) Aplicao da pena criminal. Comentrios O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que a funo de polcia exercida em quatro fases o ciclo de polcia correspondendo a seus quatro modos de atuao: a ordem de polcia, o consentimento de polcia, a fiscalizao de polcia e a sano de polcia. Desde j, dever ficar claro que a alternativa e no pode ser marcada como resposta da questo, pois no pode ser citada como uma das fases do poder de polcia. A aplicao de pena criminal conseqncia do poder punitivo do Estado, exercido atravs do Poder Judicirio. Para que no restem dvidas, analisemos as demais alternativas: a) A ordem de polcia corresponde ao dispositivo legal bsico que d incio a todo o ciclo de atuao do poder de polcia. Pode se apresentar como um preceito negativo absoluto, que simplesmente probe o exerccio de determinadas atividades individuais e de uso da propriedade privada, ou, ainda, como um preceito negativo com reserva de consentimento, que, somente em princpio, probe a prtica de determinadas atividades ou a utilizao da propriedade particular, que podero ser eventualmente consentidas mediante prvia avaliao da Administrao. A ordem de polcia deve sempre estar presente na atuao da polcia administrativa, portanto, esta alternativa no pode ser marcada como resposta. b) O consentimento de polcia nada administrativo pelo qual a Administrao concede a ao exerccio de determinadas atividades e materializando-se atravs de um alvar, que espcies a licena e a autorizao. mais do que o ato sua anuncia em relao direitos pelo particular, possui como respectivas
Essa fase pode ou no estar presente na atuao da polcia administrativa. Se o particular desejar construir um edifcio, por exemplo, ser necessrio requerer um alvar (consentimento de polcia) perante o rgo competente. Por outro lado, existem casos em que no ser cabvel o 43
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------consentimento de polcia, a exemplo do que ocorre quando a ordem de polcia (dispositivo legal) impe uma proibio absoluta (vedao construo de novos edifcios em determinada rea do municpio, por exemplo). Ora, se existe proibio absoluta de construo de novos edifcios em determinada regio, no h que se falar em consentimento de polcia, o que torna a assertiva correta. c) A fiscalizao de polcia atividade exclusiva das entidades regidas pelo Direito Pblico, podendo ser exercida ex officio ou mediante provocao de terceiros que desejam garantir o cumprimento da ordem de polcia. Estar sempre presente no ciclo de polcia, portanto, no pode ser considerada a resposta da questo. d) A sano de polcia situa-se na fase final do ciclo de polcia, impondo-se queles que violarem as ordens de polcia (estabelecidas mediante dispositivos legais) e as condies de consentimento impostas pela Administrao. A princpio, a sano de polcia somente ocorrer quando houver violao s ordens de polcia ou s condies estabelecidas na concesso de um alvar, por exemplo. Se no houver qualquer infrao, no h que se falar em aplicao de sano. Entretanto, a ESAF considerou a sano de polcia como uma fase obrigatria do ciclo de polcia, o que foi muito criticado pelos candidatos poca. Desse modo, a letra d no pode ser marcada como resposta da questo. GABARITO: LETRA B 02. (Analista Tributrio/Receita Federal do Brasil 2009/ESAF) O poder hierrquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos caractersticos comuns, que os diferenciam do poder de polcia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste ltimo, no qual predomina o poder vinculante. b) os dois primeiros se inter-relacionam, no mbito interno da Administrao, enquanto este ltimo alcana terceiros, fora de sua estrutura funcional. c) o poder regulamentar predomina nas relaes entre os dois primeiros, mas no exercido neste ltimo. d) entre os dois primeiros pode haver implicaes onerosas de ordem tributria, o que no pode decorrer deste ltimo. e) no existe interdependncia funcional entre os dois primeiros, a qual necessria neste ltimo, quanto a quem o exerce e quem por ele exercido. Comentrios a) Como o texto da assertiva afirma que a discricionariedade no existe em relao ao poder de polcia, no qual predomina o poder vinculante, deve 44
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------ser considerado incorreto. Isso porque a doutrina majoritria enumera como caractersticas do poder de polcia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Apesar de a discricionariedade ser uma caracterstica de quase todos os atos praticados com fundamento no poder de polcia, essa regra possui excees. Ao expedir uma licena para dirigir veculos automotores, por exemplo, a Administrao simplesmente ir verificar se os requisitos previstos em lei foram respeitados pelo interessado. Caso positivo, estar obrigada a conceder a licena (ato administrativo), inexistindo qualquer discricionariedade em sua conduta. Desse modo, correto afirmar que, em regra, o poder de polcia ser exercido discricionariamente. Todavia, em situaes excepcionais, tambm poder ser exercido de modo vinculado (como ocorre no caso da concesso de licenas). b) Ao responder s questes da ESAF, lembre-se sempre de que o poder disciplinar uma conseqncia do poder hierrquico, portanto, esto interrelacionados. Esses dois poderes alcanam as pessoas que possuem algum vnculo especial com a Administrao, a exemplo dos servidores pblicos, que esto vinculados mediante um estatuto funcional (na esfera federal, Lei 8.112/90). Por outro lado, o poder de polcia realmente alcana terceiros que se encontram fora da estrutura funcional da Administrao. Isso ocorre, por exemplo, na interdio de um estabelecimento que comercializava produtos imprprios para consumo. A princpio, no existe qualquer vnculo especial entre o estabelecimento e a Administrao, portanto, no h que se falar no exerccio do poder disciplinar ou hierrquico, mas sim em poder de polcia. Assertiva correta. c) Alm de estar presente nas relaes entre os poderes hierrquico e disciplinar, o poder regulamentar tambm se manifesta no exerccio do poder de polcia, o que torna incorreta a assertiva. Ao editar o Decreto Municipal n 37.085/1997, que regulamentou a implantao do famoso rodzio de veculos na cidade de So Paulo, por exemplo, o Prefeito exerceu o poder de polcia (restrio ao trnsito de veculos) atravs de um decreto regulamentar (poder regulamentar). d) O art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional prev que as taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Perceba que justamente o exerccio do poder de polcia que pode originar implicaes onerosas de ordem tributria, o que torna a assertiva incorreta.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------e) A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que no que diz respeito aos servidores pblicos, o poder disciplinar uma decorrncia da hierarquia; mesmo no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico, onde no h hierarquia quanto ao exerccio de suas funes institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relao de trabalho, ficando os seus membros sujeitos disciplina interna da instituio. De outro lado, deve ficar claro que no existe interdependncia funcional entre o destinatrio do poder de polcia e o agente pblico responsvel pelo seu exerccio. Assertiva incorreta. GABARITO: LETRA B. 03. (Auditor/Prefeitura de Natal - SEMUT 2008/ESAF) Marque a opo incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. b) A Administrao Pblica, no uso do Poder disciplinar, apura infraes e aplica penalidades no s aos servidores pblicos como s demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. c) A Administrao Pblica no pode, ao fazer uso do Poder de Polcia, restringir os direitos individuais dos cidados, sob pena de infringir a Constituio Federal. d) A organizao administrativa baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuio de competncias e a hierarquia. e) O Poder de Polcia tanto pode ser discricionrio como vinculado. Comentrios a) O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento da doutrina majoritria e, portanto, deve ser considerado correto. Para responder s questes de prova, lembre-se sempre de que o poder normativo mais amplo do que o poder regulamentar. Este somente pode ser exercido pelos chefes do Poder Executivo, atravs da edio de decretos regulamentares, enquanto aquele se expressa por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, dentre outros, editados por outras autoridades que no o Chefe do Executivo. b) O poder disciplinar da Administrao no se restringe a apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos faltosos, alcanando tambm aqueles que, mesmo no possuindo um vnculo estatutrio com o Poder Pblico, estejam submetidos sua disciplina administrativa. Quando a Administrao aplica multa a uma empresa que descumpriu clusula prevista em contrato administrativo, por exemplo, est exercendo o 46
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------poder disciplinar, j que existe um vnculo contratual entre o particular e o poder Pblico. Assertiva correta. c) O art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional conceitua o poder de polcia como a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Assertiva incorreta. d) O texto da assertiva simplesmente reproduziu os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, e, portanto, deve ser considerado correto. A citada professora afirma que o direito positivo define as atribuies dos vrios rgos administrativos, cargos e funes e, para que haja harmonia e unidade de direo, ainda estabelece uma relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia. e) Em regra, o poder de polcia possui como uma de suas principais caractersticas a discricionariedade. Todavia, em situaes excepcionais, o poder de polcia tambm pode ser exercido de forma vinculada, o que torna correta a assertiva. Ao analisar um requerimento de licena para construir, por exemplo, a Administrao atua de forma vinculada, pois, atendidos os requisitos legais para a sua edio, a Administrao est obrigada a conced-la. Nesse caso, no h que se falar em discricionariedade administrativa. GABARITO: LETRA C (Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Segundo a doutrina, podem-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Idem, ibidem (com adaptaes). Com relao aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 04. Ao poder disciplinar incumbe apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. J o poder discricionrio o que leva ao entendimento de que a administrao tem liberdade de escolha entre punir ou no o servidor faltoso. 47
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------A prerrogativa assegurada Administrao de apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (a exemplo dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos) realmente est amparada no poder disciplinar. Nesse sentido, o art. 143 da Lei 8.112/1990 dispe que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Desse modo, deve ficar claro que a Administrao est obrigada a apurar e punir, no caso de configurao do ilcito, todas as eventuais irregularidades detectadas na esfera administrativa. No h discricionariedade administrativa em relao punio, ou no, de um servidor comprovadamente faltoso. Assertiva incorreta. 05. O poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. A doutrina majoritria tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga ao agente pblico qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma no se tratar propriamente de um poder outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. Analisando-se os comentrios apresentados, contata-se que o texto da assertiva deve ser considerado incorreto. 06. No h aplicao de penalidade sem prvia apurao, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; todavia, h excees, ou seja, algumas sanes podero ser impostas sem o devido procedimento legal, tendo em vista a discricionariedade do poder disciplinar. O inc. LV, do art. 5, da CF/1988, afirma expressamente que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No julgamento do mandando de segurana n 6896/DF, de relatoria do Ministro Fernando Gonalves e publicado no DJE em 05/08/2002, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que no processo administrativo disciplinar, indispensvel que se proporcione ao servidor 48
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------processado, esteja ele j indiciado (art. 161, 1, da Lei 8.112/90) ou ainda como simples acusado (na fase de instruo do inqurito administrativo), o direito ampla defesa e ao contraditrio, devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu incio, para que tenha oportunidade de acompanhar a instruo. Sendo assim, lembre-se sempre de que a aplicao de sanes somente poder ocorrer aps o devido procedimento legal, o que torna incorreta a assertiva. 07. Atualmente, unnime o entendimento no sentido de que o poder discricionrio no absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judicirio controlar os atos advindos desse tipo de poder. poca da aplicao da prova, muitos candidatos apresentaram recursos exigindo a anulao dessa assertiva, pois afirmavam que a expresso unnime invalidaria o seu contedo. Todavia, apesar das vrias manifestaes, a banca no alterou o gabarito, considerando a assertiva correta. Em direito, muito difcil encontrar um tema que seja unanimidade entre os estudiosos. Sempre existe um autor aqui ou ali que defende entendimento diferente. O mais correto seria a banca ter afirmado que atualmente, predomina o entendimento..., pois, nesse caso, no ensejaria qualquer margem para discusso. O poder discricionrio realmente no absoluto. Desse modo, assegurada ao Poder Judicirio a prerrogativa de apreciar os aspectos de legalidade e verificar se as condutas administrativas esto dentro dos limites discricionrios estabelecidos legalmente. No mesmo sentido, faculta-se ainda ao Poder Judicirio analisar os atos administrativos discricionrios a fim de verificar se esto em conformidade com os princpios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. 08. A liberdade de escolha dos critrios de convenincia e oportunidade corolrio do poder discricionrio, que ocorre quando o agente se conduz fora dos limites da lei. Ao responder s questes de prova, lembre-se sempre de que o administrador pblico est obrigado a atuar em conformidade com a lei, sempre dentro dos limites autorizados. Quando o agente se conduz fora dos limites da lei, mesmo sob o pretexto de que est amparado pelo poder discricionrio, estar praticando uma arbitrariedade, ensejando, assim, a aplicao das sanes correspondentes. Assertiva incorreta.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------(Promotor de Justia Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) No que concerne aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 09. O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que a formalizao do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Nesse sentido que o art. 84, IV, da Constituio Federal dispe que ao Presidente da Repblica compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Afirma ainda o professor que h tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. o caso de instrues normativas, resolues, portarias, etc. Tais atos tm frequentemente um circulo de aplicao mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao das leis, no deixam de ser, a seu modo, meios de formalizao do poder regulamentar. Assertiva incorreta. 10. O poder de polcia administrativa consubstancia-se por meio de determinaes de ordem pblica, de modo a gerar deveres e obrigaes aos indivduos. Nesse sentido, os atos por intermdio dos quais a administrao consente o exerccio de determinadas atividades no so considerados atos de polcia. Temos aqui mais uma assertiva baseada no livro do professor Jos dos Santos Carvalho Filho, que claro ao afirmar que os denominados atos de polcia possuem, quanto ao objeto que colimam, dupla qualificao: ou constituem determinaes de ordem pblica ou consubstanciam consentimentos dispensados aos indivduos. Em relao aos consentimentos, informa o professor que representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legtima. Aqui a Polcia Administrativa resulta da verificao que fazem os rgos competentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas atividade pretendida pelo administrado. Tais atos de consentimento so as licenas e as autorizaes. Analisando-se os comentrios apresentados, constata-se que o texto da assertiva est incorreto.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------11. Na esfera da administrao pblica federal, direta ou indireta, a ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados a partir da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, a partir do dia em que esta tiver cessado. Esse o teor do art. 1 da Lei 9.873/1999, que expresso ao afirmar que prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Assertiva correta. 12. (Analista de Finanas e Controle/CGU 2008/ESAF) Decorrente da presena do poder hierrquico na Administrao, afigura-se a questo da competncia administrativa e sua delegao. Sobre o tema correto afirmar, exceto: a) a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. b) um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. c) a edio de ato de carter normativo no pode ser objeto de delegao. d) a deciso de recursos administrativos pode ser objeto de delegao. e) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. Comentrios a) A competncia realmente irrenuncivel, pois o agente pbico no pode abrir mo de suas obrigaes legais. Todavia, lembre-se de que o prprio texto legal permite a delegao e avocao de competncias sem que isso caracterize uma renncia. Na delegao, ocorre a transferncia temporria do exerccio de determinada competncia para outro rgo ou agente pblico, com a possibilidade de o delegante tambm continuar exercendo-a. Por outro lado, na avocao o agente pblico chama para si o exerccio de determinada competncia atribuda originariamente a um subordinado. Assertiva correta. b) A delegao pode ser conceituada como o deslocamento de competncia para a prtica de determinado ato para outro rgo ou agente pblico, podendo ocorrer em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. 51
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------------------------- importante destacar que a delegao pode ocorrer at mesmo entre rgos ou agentes pblicos que no estejam hierarquicamente subordinados, conforme preceitua expressamente o art. 12 da Lei 9.784/99. Assertiva correta. c) No mbito da Administrao Pblica, regra a possibilidade de delegao, que somente no poder ocorrer quando existir expressa proibio legal ou quando se tratar de competncia conferida com exclusividade a determinado rgo ou agente. O artigo 13 da Lei 9.784/99, por exemplo, afirma expressamente que no podero ser objeto de delegao a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade, o que torna a assertiva correta. d) O texto desta assertiva est em desconformidade com o art. 13 da Lei 9.784/99, e, portanto, deve ser considerado incorreto. e) Assertiva correta. Eis o mandamento do art. 14 da Lei 9.784/99. GABARITO: LETRA D
13. (Auditor Fiscal/SEFAZ CE 2007/ESAF) A aplicao da penalidade de advertncia a servidor pblico infrator, por sua chefia imediata, ato administrativo que expressa a manifestao do poder a) hierrquico. b) regulamentar. c) de polcia. d) disciplinar. e) vinculado. Comentrios Ao se deparar com uma questo da ESAF afirmando que a chefia ou autoridade superior aplicou uma penalidade a determinado servidor, lembrese sempre de que estar sendo exercido o poder disciplinar. Todavia, importante destacar que o poder disciplinar decorrente do poder hierrquico, isto , a chefia imediata somente pode aplicar penalidades aos seus subordinados em razo da relao de hierarquia existente no mbito da Administrao Pblica. O art. 141 da Lei 8.112/1990 prev em seu texto que as penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade;
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso. GABARITO: LETRA D 14. (Auditor/TCE GO 2007/ESAF) No que tange ao poder disciplinar, relativamente aos servidores aposentados e aos em disponibilidade, a) tais servidores no podero sofrer penalidade administrativa, por no ocuparem cargo pblico. b) ambos os servidores, aposentados e em disponibilidade, esto sujeitos ao poder disciplinar da Administrao. c) a depender da gravidade da conduta, o servidor em disponibilidade sujeita-se pena de demisso. d) apenas os servidores aposentados podero sofrer penalidade. e) tecnicamente, mesmo o aposentado est sujeito pena de demisso, considerada sua conduta quando ainda permanecia em atividade na Administrao. Comentrios a) Apesar de no se encontrarem no efetivo exerccio de cargo pblico, tanto os servidores aposentados quanto os servidores em disponibilidade podem ser alcanados pelo poder disciplinar da Administrao. Isso ocorre, por exemplo, em relao s infraes funcionais cometidas antes da concesso da aposentadoria ou publicao da disponibilidade do servidor. O inc. IV, do art. 127, da Lei 8.112/1990, prev como penalidades disciplinares a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, o que torna incorreta a assertiva. b) Conforme destacado na assertiva anterior, o fato de o servidor encontrar-se aposentado ou em disponibilidade no o exime de responder administrativamente pelas infraes cometidas durante o perodo em que estava no efetivo exerccio de cargo pblico. Assertiva correta. c) Ao servidor em disponibilidade no pode ser aplicada a penalidade de demisso, pois esta se restringe aos servidores que estejam na ativa. Se o servidor est em disponibilidade, a penalidade cabvel a cassao de disponibilidade, apesar de possuir a mesma finalidade da demisso. Assertiva incorreta. 53
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------d) Tanto os servidores em disponibilidade quanto os servidores aposentados podero ser penalizados, nos termos do art. 127 da Lei 8.112/1990. Assertiva incorreta. e) A demisso, a cassao de aposentadoria e a cassao de disponibilidade so aplicadas nas mesmas hipteses, isto , quando o servidor violar as proibies constantes nos incisos IX a XVI do art. 117, e dos incisos relacionados no art. 132, ambos da Lei 8.112/1990. Todavia, tecnicamente, a demisso somente pode ser aplicada aos servidores que estejam no exerccio de suas respectivas atribuies, enquanto a cassao incide sobre os servidores aposentados ou que se encontrem em disponibilidade. Assertiva incorreta. GABARITO: LETRA B (Tcnico Judicirio/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Quanto aos poderes administrativos, julgue os itens abaixo. 15. Poder regulamentar a prerrogativa conferida administrao pblica de editar atos de carter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruncias. O poder regulamentar confere aos Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) a prerrogativa de editar atos administrativos de carter geral (decretos) com o objetivo de explicar o texto legal e favorecer a sua execuo. Por se tratar de ato administrativo (ato normativo secundrio), os decretos editados com fundamento no poder regulamentar no podem inovar na ordem jurdica ou alterar dispositivo legal, j que se encontram em patamar hierrquico de subordinao lei. Assertiva incorreta. 16. No exerccio do poder disciplinar, cabe administrao apurar e aplicar penalidades aos servidores pblicos e s demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. Perceba que muito grande o nmero de assertivas sobre o poder disciplinar em provas de concurso, tanto do CESPE quanto da ESAF. Para respond-las corretamente, lembre-se sempre de que esse poder no incide apenas sobre os servidores pblicos, mas tambm sobre aqueles que, mesmo no sendo servidores, esto submetidos disciplina administrativa, a exemplo dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Assertiva correta. 17. A hierarquia atribuio exclusiva do Poder Executivo, que no existe na esfera do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, pois as 54
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------funes atribudas a esses ltimos poderes so apenas de natureza jurisdicional e legiferante. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa, organizada verticalmente. possvel afirmar que no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas fruto da desconcentrao. Da mesma forma, o poder hierrquico tambm se manifesta no mbito interno das entidades integrantes da Administrao Indireta (que tambm podem se estruturar atravs da criao de rgos pblicos) e, ainda, do Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas. Apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas. Diante do exposto, o texto da assertiva deve ser considerado incorreto, pois afirmou que as relaes de hierarquia somente se manifestam no mbito do Poder Executivo, o que no verdade. 18. O poder de polcia administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e especficos, mas no de atos normativos, pois estes no constituem meios aptos para seu adequado exerccio. Em regra, o poder de polcia repressivo se manifesta atravs de atos concretos e especficos, a exemplo da aplicao de uma multa a estabelecimento que comercializa produtos imprprios para o consumo, da apreenso de mercadorias fruto de contrabando ou descaminho, etc. Por outro lado, o poder de polcia preventivo se expressa por meio de disposies genricas e abstratas (atos normativos) que condicionam e limitam as atividades e direitos particulares em prol do interesse pblico, a exemplo dos atos que regulamentam os horrios e condies de venda de bebidas alcolicas. Sendo assim, no restam dvidas de que o texto da assertiva est incorreto, pois afirmou que o poder de polcia no se manifesta atravs de atos normativos. 19. No exerccio do poder de polcia, a administrao age sempre com autoexecutoriedade, no dependendo de outro poder para torn-lo efetivo. A autoexecutoriedade no est presente em todos os atos praticados com fundamento no exerccio do poder de polcia, o que torna incorreta a assertiva. 55
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------A multa, por exemplo, um ato administrativo que no goza de autoexcutoriedade. lcito Administrao efetuar o lanamento da multa e notificar o particular para proceder ao seu pagamento. Todavia, caso o particular no efetue o pagamento devido, no poder a Administrao iniciar uma execuo na via administrativa, sendo obrigada a recorrer ao Poder Judicirio, caso tenha interesse em receber o valor correspondente. (Analista Judicirio rea judiciria/TRT 21 Regio 2010/CESPE) Julgue o item subsequente, relativo aos poderes administrativos, organizao administrativa e aos atos administrativos. 20. Segundo a doutrina, o poder discricionrio quanto vinculado. de polcia tanto pode ser
O texto da assertiva realmente est em conformidade com o entendimento da doutrina majoritria, e, portanto, deve ser considerado correto. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que quanto discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polcia, nem sempre isso ocorre. s vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciao quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador no dado prever todas as hipteses possveis a exigir a atuao de polcia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administrao ter que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ao mais adequado, qual a sano cabvel diante das previstas na norma legal. Em tais circunstncias, o poder de polcia ser discricionrio. Em outras hipteses, a lei j estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao ter que adotar soluo previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opo. Nesse caso, o poder ser vinculado. O exempo mais comum do ato de polcia vinculado o da licena. Para o exerccio de atividades ou para a prtica de atos sujeitos ao poder de polcia do Estado, a lei exige alvar de licena ou de autorizao. No primeiro caso, o ato vinculado, porque a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar; o que ocorre na licena para dirigir veculos automotores, para exercer determinadas profisses, para construir. No segundo caso, o ato discricionrio, porque a lei consente que a Administrao aprecie a situao concreta e decida se deve ou no conceder a autorizao, diante do interesse pblico em jogo; o que ocorre com a autorizao para porte de arma, com a autorizao para circulao de veculos com peso ou altura excessivos, com a autorizao para produo ou distribuio de material blico. Diante disso, pode-se dizer que o poder de polcia tanto pode ser discricionrio (e assim na maior parte dos casos), como vinculado.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------21. (Analista de Tecnologia/SEFAZ CE 2007/ESAF) O Poder de Polcia exercido em quatro fases que consistem no ciclo de polcia, correspondendo a quatro modos de atuao. Assinale a opo que contenha a ordem cronolgica correta do ciclo de polcia. a) Sano/fiscalizao/ordem/consentimento de polcia. b) Ordem/consentimento/sano/fiscalizao de polcia. c) Fiscalizao/sano/consentimento/ordem de polcia. d) Consentimento/ordem/fiscalizao/sano de polcia. e) Ordem/consentimento/fiscalizao/sano de polcia. Comentrios Eis aqui mais uma questo da ESAF abordando as quatro fases do ciclo de polcia, portanto, essencial que voc as conhea plenamente, pois so grandes as chances de voc encontrar em prova uma nova questo sobre o tema. Lembre-se sempre de que o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que a funo de polcia exercida em quatro fases o ciclo de polcia correspondendo a seus quatro modos de atuao: a ordem de polcia, o consentimento de polcia, a fiscalizao de polcia e a sano de polcia. GABARITO: LETRA E. 22. (Administrador/ENAP 2006/ESAF) Incluem-se denominados poderes administrativos, o poder a) de controle jurisdicional dos atos administrativos. b) de representao decorrente de mandato. c) de veto do Presidente da Repblica. d) hierrquico no mbito da Administrao Pblica. e) legislativo exercido pelo Congresso Nacional. Comentrios O professor Hely Lopes Meirelles afirma que para atender ao interesse pblico, a Administrao dotada de poderes administrativos distintos dos poderes polticos consentneos e proporcionais aos encargos que lhe so atribudos. Tais poderes so verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas administrativas. Da o serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes polticos, que so estruturais e orgnicos, porque compe a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional. Analisando-se as alternativas apresentadas, constata-se que somente a letra d apresenta um poder administrativo, e, portanto, deve ser marcada como resposta da questo. entre os
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------GABARITO: LETRA D. 23. (Agente Executivo /SUSEP 2006/ESAF) O poder de que dispe a autoridade administrativa, para distribuir e escalonar funes de seu rgo pblico, estabelecendo uma relao de subordinao, com os servidores sob sua chefia, chama-se poder a) de polcia. b) disciplinar. c) discricionrio. d) hierquico. e) regulamentar. Comentrios o poder hierrquico que permite autoridade administrativa distribuir e escalonar as atribuies e funes existentes no mbito da Administrao Pblica, definindo as respectivas relaes de coordenao e subordinao entre os diversos rgos e agentes que compem a sua estrutura. Estabelecidas as relaes de subordinao, assegurado o poder de comando dos agentes superiores em relao queles que lhes so subordinados, permitindo assim uma ampla fiscalizao e reviso dos atos e atividades desempenhadas, bem como a avocao e delegao de competncias administrativas, quando conveniente e oportuno. GABARITO: LETRA D.
24. (Advogado/IRB 2006/EASF) Tcio, servidor pblico de uma Autarquia Federal, aprovado em concurso pblico de provas e ttulos, ao tomar posse, descobre que seria chefiado pelo Sr. Abel, pessoa com quem sua famlia havia cortado relaes, desde a poca de seus avs, sem que Tcio soubesse sequer o motivo. Depois de sua primeira semana de trabalho, apesar da indiferena de seu chefe, Tcio sentiase feliz, era seu primeiro trabalho depois de tanto estudar para o concurso ao qual se submetera. Qual no foi sua surpresa ao descobrir, em sua segunda semana de trabalho, que havia sido removido para a cidade de So Paulo, devendo, em trinta dias, adaptar-se para se apresentar ao seu novo chefe, naquela localidade. Considerando essa situao hipottica e os preceitos, a doutrina e a jurisprudncia do Direito Administrativo Brasileiro, assinale a nica opo correta. a) A conduta do Sr. Abel no merece reparos, posto que amparada pela lei. 58
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------b) O Sr. Abel agiu com excesso de poder, razo pela qual seu ato padece de vcio. c) O Sr. Abel agiu corretamente, na medida em que Tcio ainda se encontrava em estgio probatrio. d) O Sr. Abel incidiu em desvio de finalidade, razo pela qual o ato por ele praticado merece ser anulado. e) Considerando que o ato do Sr. Abel padece de vcio, o mesmo dever ser revogado. Comentrios Antes de analisar cada uma das alternativas apresentadas, perceba que o prprio texto da questo afirmou que a famlia de Tcio, desde a poca de seus avs, havia cortado relaes com o Sr. Abel. Ademais, durante a primeira semana de trabalho de Tcio, o Sr. Abel mostrou-se totalmente indiferente em relao ao novo subordinado, o que (ou deveria ser) uma situao atpica no mbito da Administrao. Sendo assim, passemos aos comentrios de cada assertiva: a) A conduta do Sr. Abel no est em conformidade com o direito vigente, j que teve por fundamento a satisfao de um sentimento pessoal de vingana e no o interesse pblico. Assertiva incorreta. Apesar de no constar expressamente no texto da questo, possvel supor que o Sr. Abel apenas removeu o servidor para a cidade de So Paulo em virtude de desavenas familiares, pois o servidor ainda estava em sua segunda semana de trabalho. Na verdade, o objetivo do Sr. Abel foi se vingar do novo servidor e, para isso, editou um ato administrativo removendo-o para outra localidade. b) Ao remover Tcio para a cidade de So Paulo, o Sr. Abel cometeu um desvio de finalidade e no um excesso de poder, o que torna a assertiva incorreta. A princpio, o Sr. Abel era competente para editar o ato de remoo, j que o texto da questo no apresentou informao contrria. Entretanto, deve ficar claro que a remoo no foi realizada com a finalidade de suprir uma eventual carncia de servidores na cidade de So Paulo, mas sim para satisfazer o desejo pessoal do Sr. Abel de ficar longe de Tcio. c) O fato de o servidor encontrar-se em estgio probatrio no concede Administrao Pblica a prerrogativa de remov-lo arbitrariamente, desrespeitando a finalidade legal. Mesmo que ainda no tenha adquirido a estabilidade, o servidor somente pode ser removido com a finalidade de suprir a carncia de servidores em outra localidade, jamais para satisfazer o interesse pessoal de qualquer autoridade pblica. Assertiva incorreta. d) O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento de doutrina majoritria, e, portanto, deve ser considerado correto.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------No julgamento do Recurso em Mandado de Segurana n 26.965/RS, de relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, o Superior Tribunal de Justia declarou que nos atos discricionrios, a vontade do agente administrativo deve se submeter forma como a lei regulou a matria, de sorte que, se as razes que levaram o agente prtica do ato, forem viciadas de favoritismos e perseguies, o ato h de ser tido como nulo, em face de sua contradio com a mens legis. e) Para responder s questes da ESAF, lembre-se sempre de que um ato ilegal deve ser anulado, jamais revogado. A revogao est diretamente relacionada com a convenincia e oportunidade da Administrao, incidindo sobre atos que foram editados em conformidade com a lei, o que torna a assertiva incorreta. GABARITO: LETRA D. 25. (Advogado/IRB 2006/EASF) Considerando que o poder de polcia pode incidir em duas reas de atuao estatal, a administrativa e a judiciria, relacione cada rea de atuao com a respectiva caracterstica e aponte a ordem correta. (1) Polcia Administrativa (2) Polcia Judiciria ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) privativa de corporaes especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na administrativo. ( ) Sua atuao incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2 e) 1/2/2/2/1 Comentrios
rea
do
ilcito
muito comum voc encontrar em provas da ESAF questes diferenciando a polcia administrativa da polcia judiciria, portanto, fique atento s caractersticas de cada uma delas. A polcia administrativa incide sobre bens, direitos ou atividades desempenhadas pelos particulares (propriedade e liberdade), atuando predominantemente na preveno de ilcitos administrativos, atravs da atuao dos rgos e entidades que possuem atribuies de fiscalizao (a exemplo do IBAMA, rgos de vigilncia sanitria, entre outros). Por outro lado, a polcia judiciria incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e 60
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------acessria ao Poder Judicirio na apurao e investigao de infraes penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal, a exemplo da Polcia Civil e Polcia Federal. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a principal diferena que se costuma apontar entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no repressivo da polcia judiciria. A primeira ter por objetivo impedir as aes antissociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. claro que essa distino no absoluta, pois a polcia administrativa tambm pode atuar repressivamente. Isso ocorre, por exemplo, quando o rgo de vigilncia sanitria interdita um estabelecimento que comercializa alimentos imprprios para consumo. No mesmo sentido, a polcia judiciria tambm atua preventivamente quando realiza operaes com o objetivo de evitar a prtica de delitos. GABARITO: LETRA A.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------RELAO DE QUESTES COM OS RESPECTIVOS GABARITOS
01. (Auditor Fiscal do Trabalho/MTE 2010/ESAF) Ao exercer o poder de polcia, o agente pblico percorre determinado ciclo at a aplicao da sano, tambm chamado ciclo de polcia. Identifique, entre as opes abaixo, a fase que pode ou no estar presente na atuao da polcia administrativa. a) Ordem de polcia. b) Consentimento de polcia. c) Fiscalizao de polcia. d) Sano de polcia. e) Aplicao da pena criminal. 02. (Analista Tributrio/Receita Federal do Brasil 2009/ESAF) O poder hierrquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos caractersticos comuns, que os diferenciam do poder de polcia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste ltimo, no qual predomina o poder vinculante. b) os dois primeiros se inter-relacionam, no mbito interno da Administrao, enquanto este ltimo alcana terceiros, fora de sua estrutura funcional. c) o poder regulamentar predomina nas relaes entre os dois primeiros, mas no exercido neste ltimo. d) entre os dois primeiros pode haver implicaes onerosas de ordem tributria, o que no pode decorrer deste ltimo. e) no existe interdependncia funcional entre os dois primeiros, a qual necessria neste ltimo, quanto a quem o exerce e quem por ele exercido.
03. (Auditor/Prefeitura de Natal - SEMUT 2008/ESAF) Marque a opo incorreta, quanto aos Poderes Administrativos. a) O poder regulamentar ou normativo uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. b) A Administrao Pblica, no uso do Poder disciplinar, apura infraes e aplica penalidades no s aos servidores pblicos como s demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. c) A Administrao Pblica no pode, ao fazer uso do Poder de Polcia, restringir os direitos individuais dos cidados, sob pena de infringir a Constituio Federal. d) A organizao administrativa baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuio de competncias e a hierarquia. e) O Poder de Polcia tanto pode ser discricionrio como vinculado.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------(Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Segundo a doutrina, podem-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Idem, ibidem (com adaptaes). Com relao aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 04. Ao poder disciplinar incumbe apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. J o poder discricionrio o que leva ao entendimento de que a administrao tem liberdade de escolha entre punir ou no o servidor faltoso. 05. O poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. 06. No h aplicao de penalidade sem prvia apurao, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; todavia, h excees, ou seja, algumas sanes podero ser impostas sem o devido procedimento legal, tendo em vista a discricionariedade do poder disciplinar. 07. Atualmente, unnime o entendimento no sentido de que o poder discricionrio no absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judicirio controlar os atos advindos desse tipo de poder. 08. A liberdade de escolha dos critrios de convenincia e oportunidade corolrio do poder discricionrio, que ocorre quando o agente se conduz fora dos limites da lei. (Promotor de Justia Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) No que concerne aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 09. O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao. 10. O poder de polcia administrativa consubstancia-se por meio de determinaes de ordem pblica, de modo a gerar deveres e obrigaes aos indivduos. Nesse sentido, os atos por intermdio dos quais a administrao consente o exerccio de determinadas atividades no so considerados atos de polcia. 11. Na esfera da administrao pblica federal, direta ou indireta, a ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados a partir da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, a partir do dia em que esta tiver cessado.
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------12. (Analista de Finanas e Controle/CGU 2008/ESAF) Decorrente da presena do poder hierrquico na Administrao, afigura-se a questo da competncia administrativa e sua delegao. Sobre o tema correto afirmar, exceto: a) a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. b) um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. c) a edio de ato de carter normativo no pode ser objeto de delegao. d) a deciso de recursos administrativos pode ser objeto de delegao. e) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 13. (Auditor Fiscal/SEFAZ CE 2007/ESAF) A aplicao da penalidade de advertncia a servidor pblico infrator, por sua chefia imediata, ato administrativo que expressa a manifestao do poder a) hierrquico. b) regulamentar. c) de polcia. d) disciplinar. e) vinculado. 14. (Auditor/TCE GO 2007/ESAF) No que tange ao poder disciplinar, relativamente aos servidores aposentados e aos em disponibilidade, a) tais servidores no podero sofrer penalidade administrativa, por no ocuparem cargo pblico. b) ambos os servidores, aposentados e em disponibilidade, esto sujeitos ao poder disciplinar da Administrao. c) a depender da gravidade da conduta, o servidor em disponibilidade sujeita-se pena de demisso. d) apenas os servidores aposentados podero sofrer penalidade. e) tecnicamente, mesmo o aposentado est sujeito pena de demisso, considerada sua conduta quando ainda permanecia em atividade na Administrao.
(Tcnico Judicirio/TRE MT 2010/CESPE - adaptada) Quanto aos poderes administrativos, julgue os itens abaixo. 15. Poder regulamentar a prerrogativa conferida administrao pblica de editar atos de carter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruncias. 64
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------16. No exerccio do poder disciplinar, cabe administrao apurar e aplicar penalidades aos servidores pblicos e s demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. 17. A hierarquia atribuio exclusiva do Poder Executivo, que no existe na esfera do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, pois as funes atribudas a esses ltimos poderes so apenas de natureza jurisdicional e legiferante. 18. O poder de polcia administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e especficos, mas no de atos normativos, pois estes no constituem meios aptos para seu adequado exerccio. 19. No exerccio do poder de polcia, a administrao age sempre com autoexecutoriedade, no dependendo de outro poder para torn-lo efetivo. (Analista Judicirio rea judiciria/TRT 21 Regio 2010/CESPE) Julgue o item subsequente, relativo aos poderes administrativos, organizao administrativa e aos atos administrativos. 20. Segundo a doutrina, o poder discricionrio quanto vinculado. de polcia tanto pode ser
21. (Analista de Tecnologia/SEFAZ CE 2007/ESAF) O Poder de Polcia exercido em quatro fases que consistem no ciclo de polcia, correspondendo a quatro modos de atuao. Assinale a opo que contenha a ordem cronolgica correta do ciclo de polcia. a) Sano/fiscalizao/ordem/consentimento de polcia. b) Ordem/consentimento/sano/fiscalizao de polcia. c) Fiscalizao/sano/consentimento/ordem de polcia. d) Consentimento/ordem/fiscalizao/sano de polcia. e) Ordem/consentimento/fiscalizao/sano de polcia. 22. (Administrador/ENAP 2006/ESAF) Incluem-se denominados poderes administrativos, o poder a) de controle jurisdicional dos atos administrativos. b) de representao decorrente de mandato. c) de veto do Presidente da Repblica. d) hierrquico no mbito da Administrao Pblica. e) legislativo exercido pelo Congresso Nacional. entre os
23. (Agente Executivo /SUSEP 2006/ESAF) O poder de que dispe a autoridade administrativa, para distribuir e escalonar funes de seu rgo pblico, estabelecendo uma relao de subordinao, com os servidores sob sua chefia, chama-se poder a) de polcia. b) disciplinar. 65
CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------c) discricionrio. d) hierquico. e) regulamentar. 24. (Advogado/IRB 2006/EASF) Tcio, servidor pblico de uma Autarquia Federal, aprovado em concurso pblico de provas e ttulos, ao tomar posse, descobre que seria chefiado pelo Sr. Abel, pessoa com quem sua famlia havia cortado relaes, desde a poca de seus avs, sem que Tcio soubesse sequer o motivo. Depois de sua primeira semana de trabalho, apesar da indiferena de seu chefe, Tcio sentiase feliz, era seu primeiro trabalho depois de tanto estudar para o concurso ao qual se submetera. Qual no foi sua surpresa ao descobrir, em sua segunda semana de trabalho, que havia sido removido para a cidade de So Paulo, devendo, em trinta dias, adaptar-se para se apresentar ao seu novo chefe, naquela localidade. Considerando essa situao hipottica e os preceitos, a doutrina e a jurisprudncia do Direito Administrativo Brasileiro, assinale a nica opo correta. a) A conduta do Sr. Abel no merece reparos, posto que amparada pela lei. b) O Sr. Abel agiu com excesso de poder, razo pela qual seu ato padece de vcio. c) O Sr. Abel agiu corretamente, na medida em que Tcio ainda se encontrava em estgio probatrio. d) O Sr. Abel incidiu em desvio de finalidade, razo pela qual o ato por ele praticado merece ser anulado. e) Considerando que o ato do Sr. Abel padece de vcio, o mesmo dever ser revogado. 25. (Advogado/IRB 2006/EASF) Considerando que o poder de polcia pode incidir em duas reas de atuao estatal, a administrativa e a judiciria, relacione cada rea de atuao com a respectiva caracterstica e aponte a ordem correta. (1) Polcia Administrativa (2) Polcia Judiciria ( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades. ( ) Pune infratores da lei penal. ( ) privativa de corporaes especializadas. ( ) Atua preventiva ou repressivamente na administrativo. ( ) Sua atuao incide apenas sobre as pessoas. a) 1/2/2/1/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/2/1/1 d) 1/2/1/1/2
Prof. Fabiano Pereira
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66
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CURSO PREPARATRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------------------e) 1/2/2/2/1
GABARITO 01.B 09.E 17.E 25.A 02.B 10.E 18.E 03.C 11.C 19.E 04.E 12.D 20.C 05.E 13.D 21.E 06.E 14.B 22.D 07.C 15.E 23.D 08.E 16.C 24.D
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Para responder s questes da ESAF: A expresses Administrao Pblica e Governo no so sinnimas.

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