Ll0ORlO HIERRO

Olivecrona, K. (1971), Laru as Fact, Stevens & Sons, London; v. e. El Derecho como hecho, Labor, Barcelona, 1980. Pattaro, E. (1971), ((11realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridice)) : Rivista lnternazionale di Filosofia del Diritto, 986-999. Pattaro, E. (1974), 11 Realisrno giuridico scandinavo 1. Axel Hagerstrom, Cooperativa Libraria Editrice, Bologna. Pattaro, E. (1986). Elementos para una teora del Derecho, Dcbate, Madrid. Pattaro, E., Faralli, C. y Hernndez Marn, R. (1982), Contributi al realismo giuridico, Giuffre, Milano. Rumble, W. (1968), American Legal Realism, Cornell University Press, Ithaca, New York. Ross, A. (1933), Kritik der Sogenannten Praktischen Erkenntnis. Zugleich Prolegomena zu einer Kritik der Rechtswissenschaft, Levin & Munksgaard, Copenhage. lioss, A. (194h), Towards a Realistic Jurisprirdence, Muriksgaard, Copenhage; v. e. Hac~a una ciencia realista del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1961.

TEORAS CRTICAS DEL D E R E C H O

J u a n A. Prez L l e d

Ross, A. (1958), O n Law andJustice, Stevens & Sons, London; v. e. Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963. Ross, A. (1968), Directiues aild Norms, Routledge & Kegan Paul, London.; v. c. Lgica de las normas, Tecnos, Madrid, 1971. Russell, B. (1961), Ciencia, Filosofa y Poltica, Aguilar, Madrid. Stone, J. (1973), E Derecho y las ciencias sociales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. Srr~mholm, y Vogel, H. (1975), Le Ralisme scandinnve dans la Phjlosophie S. du Droit, L.G.D.J., Paris. Tarello, G. (1962), 1 realismo giuridico americano, Giuffrk, Milano. 1 Tarello, G. (1967), realismo giuridico>,: Nouissimo Digesto Italiano, Xli, Torino, 923-933. Twirining, W. (1973), Karl Llewellyir and the Realist Movement, Weidenfeld & Nicolson, London. Varios (1951), El actual pensamiento jurdico norteamericano, Losada, Buenos Aires. Varios (1956), El hecho del Derecho, Losada, Buenos Aires. Vogel, H. H. (1972), Der Skandinauiscke Rechtsrealisrnus, Alfred Metzner, Frankfurt am Main.

Sin nimo de repartir ni negar credenciales de crtico. entre los muy diversos autores y teoras que as se proclaman, seleccionar algunas de las principales corrientes crticas contemporneas. M e referir tan slo a teoras jurdicas crticas, defendidas por juristas desde la ciencia O desde la teora o filosofa del derecho. Dejo de lado las niltiples corrientes que h a n teorizado (crticamente) acerca del Derecho desde la tica, la teora social, la filosofa poltica, etc. (el anarquismo sera quizs el ejemplo ms claro), por ms que estas orientaciones hayan inspirado a los juristas crticos. Y aunque m e ceir a las dos ltimas dcadas, debo al menos mencionar algunas de las tendencias que desde el ltimo tercio del siglo XIX protagonizaron la Ilainada ((revuelta contra el formalismo)), porque en ellas est la raz d e buena parte de las seas de identidad d e muchos crticos conteniporneos. M e refiero, entre otras, a la ((jurisprudencia finalista)) inaugurada por (el segundo) Ihering, la jurisprudencia d e intereses>>(Heck), la escuela del Derecho Libre)) (Kantorowicz), la sociologa jurdica de Ehrlich, la escuela cientfica)) (Gny), el pluralismo jurdico,, (Gierke), la <(jurisprudencia sociolgica,, (Pound) o el ((realismo jurdico. escandinavo (Ross, Hagerstrom, Lundstedt) y nortean-iericano (Llewellyn, Frank, Cohen).
MARXISMO Y T E O R ~ A DERECHO DE

11.

Los juristas crticos se declaran polticamente de izquierdas, y obviamente la tradicin marxista es para ellos un plinto de referencia ineludible. M a r x nunca pretendi construir una teora jurdica, pero muchos marxistas s lo han intentado, bien rastreando en los textos del

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JUAN A . P ~ R E Z LLED

fundador las diversas (y n o siempre coherentes) referencias al Derecho, o bien trasladando al Derecho el mtodo^ marxista expuesto en sus obras histricas y econinicas. N o obstante, se ha discutido mucho acerca de la existencia (o la posibilidad) de una teora jurdica marxista (Atienza y Ruiz Manero, 1993, a quienes sigo en este apartado). La cuestiil depende de qu entendamos por teora jurdica. Entendida en el sentido genrico de ((teora ( o filosofa) del Derecho)), como reflexin global acerca del fenmeno jurdico y de su lugar en la sociedad, cabe por supuesto hablar de un enfoque marxista del Derecho (muy ligado a la teora del Estado), cuyas ((tesismnimas)) seran:
1 ) el Derecho tiene un carcter clasista; 2) es un fenmeno histrico en el sentido de qiie es una realidad vinculada a ciertas formas de organizacin social; 3 ) desernpea un papel subordinado (al menos, relativamente siibordinado) en relacin coi1 otros elementos del todo social; 4) tiene carcter ideolgico. Junto a ellu, los estudiosos marxistas del Derecho han asumido tambin: 5 ) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurdica; y 6) una actitud cuando menos de desconfiaiiza o de sospecha frente a los ,waloresn que el Derccho realiza o debera realizar: la justicia o los derechos humanos (Atienza y Ruiz Manero, 1993, 13).

nativa, desarrollada al menos en tres direcciones: 1) siempre cabe un anlisis ((externo (histrico, econmico, sociolgico, etc., inspirado en una ((teora social del Derecho)), como por ejemplo la de K. Kenner), o uria teora del Derecho. como instrumento de dominio de clase y como ideologa, o una ((teora crtica y emancipatoria dei Derecho. 2 ) Pero. adems. sobre esa base se DroDonen modelos de ciencia jurdica)) o ((teora general del Derecho)) alternativos a la dogmtica tradicional, que ya no seran exclusivanlente (<formales,en cuanto, como han sealado Atienza y Ruiz Manero (1993, 135), parten
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a) del carcter histrico no slo del Derecho, sino tambin de las categoras juridicas, de los conceptos bsicos del Derecho (sujeto de Derecho, norma, relacin jurdica); b) de la necesidad de considerar el Derecho como un elemento del sistema social que mantiene iinas especiales relaciones tanto con el subsistema econmico como coi1 el siibsistema poltico; en consecuencia, una verdadera ciencia del Derecho (es decir, la teora general del Derecho) debera estar orgnicamente ligada a las otras ciencias suciales (la economa poltica, la teora del Estado, la psicologa social o la ciencia social integrada).

Estas notas tan generales no son ms que parinetros que han sido abrazados en diversos grados de intensidad. En su versin fuerte (la del llamado niarxismu ortodoxo, economicista, ((mecanicista,etc.) lo que parece, en principio, imposible, es una teora jurdica marxista en el sentido ms estricto de <(ciericiadel Derecho, al menos tal y com o se entiende habitualmente esta expresin: como la reconstruccin de un determinado Derecho positivo (dogmtica jurdica) y el anlisis de los conceptos jurdicos bsicos (teora general del Derecho). Si todo el Derecho responde siempre al inters de la clase dominante, se identifica por definicin con el modo de produccin burgus, no es un medio adecuado para la transforinacin social, carece de autorioma respecto a la base econmica que lo determina, oculta o deforma ideolgicamente la realidad, est destinado a extinguirse, etc., entonces carece de sentido desarrollar un anlisis ((internoy autnomo del Derecho positivo dirigido a suministrar criterios para su mejor produccin y aplicacin. A menos, claro est, que se acepte que el <(Derechosocialista. encarna un valor positivo, como ocurri con la recuperacin por parte de los juristas del Este (Vysinskij, Lukic) de una dogmtica jurdica metodolgicamente tradicional aunque retricamente envuelta en un ropaje .marxista-leninista . Desde luego, todos los juristas marxistas y, en general, los juristas crticos conteinporneos, coinciden en la descalificacin de la ciencia jurdica tradicional. Pero la crtica jiirdica marxista actual ha ido desmarendose progresivamente de las versiones ms toscas del marxismo y, en la medida en que valora la potencialidad transformadora del medio jurdico, no renuncia tampoco a una teorizacin jurdica alter-

Esta segunda lnea es en parte heredera de la teora general del Derecho diseada por Pashukanis (jurista de la revolucin sovitica depurado por Stalin y redescubierto en occidente en los '70), y su propuesta ms elaborada ha sido la de la ciencia social integrada, defendida por Cerroni e11 esos aos. 3 ) Por ltimo, los juristas marxistas occidentales han elaborado una ((poltica del Derechos orientada a la utilizacin prctica de las instituciones y categoras jurdicas existentes en un sentido progresista. Se trata del uso alternativo del Derecho..
111.

EL ((USO ALTERNATIVO DEL DERECHO))

Es un movimiento surgido en Italia tras la crisis de los sesenta, integrado no slo por juristas acadmicos (en torno a revistas como Deinocrazia e diritto o Critica del diritto: entre otros, Barcellona, Ferrajoli, Coturri, Rodot, Galgano) sino tambin por abogados y jueces (asociados a Magistratura Democratica). Este movimiento, hoy ya desaparecido como tal, defenda la posibilidad de una ((prctica jurdica en contradiccin con el designio de desarrollo social expresado (tambin jurdicamente) por la clase domiilante)~ (Barcellona, 1976, 254). Para ello, los alternativistas aspiran a superar el dilema entre, por un lado, ciencia y prctica jurdica tradicional (porque el respeto a la ortodoxia jurdica parece exigir el precio de la fidelidad a las opciones polticas del legislador)))y, por el otro, el escepticismo hacia la va jurdica propio del marxismo economicistan (ya que entonces *al jurista coniprometido n o le quedara ms que tirar la toga y entrar en la lucha.) (Barcellona, 1973, vii). La superacin del dilema pasa por una nueva forma, menos rgida, de entender y definir, respectivamente, la

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C R ~ T I C A DEL D E R E C H O S

"ortodoxia jurdica" y la "prctica poltica", y ms precisamente la "especificidad" del Derecho, por una parte, y la primaca de lo econmico y de lo poltico, por otra),. Frente a esto ltimo, el marxismo en que se inspiran los alternativistas es ms bien el de la relativa autonoma), sobredel Derecho: ste puede incidir en la transformacin social (<(La estructura proporciona las condiciones generales de existencia de las estructuras>, la prctica es un efecto conjunto de ambas),, dice BarceIlona). Y frente a la (<ortodoxiajurdica, los alternativistas critican el formalismo de la ciencia (y la prctica) jurdica burguesa, la falsa imparcialidad de su abandono de los elementos poltico-ideolgicos del Derecho, que en realidad refuerza el statu quo. Las lagunas e inconsist e n c i a ~del Derecho -sostienen ellos- obligan al intrprete o aplicador a una opcin, que no puede ser tcnica sino valorativa (poltica), entre diversas posibilidades. Cabe pues un uso alternativo del Derecho si nos decantamos no por las interpretaciones convencionales sino por aquellas otras que favorecen los intereses de las clases subordinadas y el objetivo de .la construccin de un nuevo poder democrtico. que permita .una gestin social del proceso de produccin y distribucin.. Dicho uso alternativo puede fundamentarse en los valores y principios democrticos y progresistas que la Constituciil formalmente reconoce (por ejemplo, el principio de igualdad material), pero cuya realizacin efectiva es eludida por una legislacin y una prctica interpretativa de ms conservadora inspirada en ~(disvalores signo contrario. Pero si la aparente coexistencia de valores luego se resuelve en una disponibilidad de los instrumentos jurdicos (aunque ya no sea siempre) a favor de quien tiene el poder social, entonces esa prctica jurdica tcnico-poltica alternativa (dentro de las institucioiles, e11 la medida en que stas son fungibles para nuevos objetivos.) sigue exigiendo ser combinada con la accin poltica (fuera de las instituciones, en la medida en que existe un espacio para la creacin de nuevos instrumentos de democracia.), en el marco de una elaboracin terica adecuada. que supere (mediante .la recuperacin de la categora de totalidad y el uso de la dialctica,)) la ideologa de la separacin), entre tcnica, ciencia y poltica: se trata tambin de definir las condiciones prcticas y de elaborar los presupuestos tericos necesarios para "eliminar" los "disvalores" implcitos en los criterios de cualificacin jurdica comnmente empleados por la doctrina y la jurisprudencia), (Barcellona, 1976, 264). La elaboracin terica ha de dirigirse a la constitucin proyectada), por algunos alternativistas- de una ((cultura -slo jurdica alternativa. (de ah su preocupacin por la formacin de los juristas): anlisis del sistema, formulacin de hiptesis y elaboracin de tcnicas y categoras conceptuales ((que permitan una explicacin adecuada de los vnculos genticos y funcionales que hay detrs de las instituciones jurdicas y las estructuras social es^. Ahora bien: con ello no se pretende aludir a una dogmtica alternativa. que fuera todava interna al sistema jurdico y orientada a su reconstruccin (aunque esta

vez fuera en un sentido alternativo), porque precisamente la presentacin del razonamiento jurdico coino reconstruccin del sistema es lo que impide un anlisis crtico de las funciones de las instituciones jurdicas en relacin con la distribucin real de poderes en la sociedad)) (Barcellona, 1976, 256).
IV.

LA XCR~TICA DEL DERECHO EN FRANCIA

Tambin como fruto tardo del '68 aparece eil Francia la asociacin Critique d ~ Droit (Crtica del Derecho), fundada en 1977. En compai racin con el ([uso alternativo*, este movimiento francs nace con una vocacin menos estratgica y ms terica y pedaggica; sus miembros son politlogos y juristas acadinicos (entre otros, Miaille, Jeammaud, Gleizal, Jeantin, Dujardin, Michel, Journes). Sus rganos de expresiii son la coleccin de libros Critiqrne dri Droit y la revista Proces (Proceso). Suelen distinguirse dos fases en la historia de ((Crtica del Derecho. (Jeammaud, 1986, a quien seguir en este apartado). En sus aiios iniciales se lanz el ambicioso proyecto -nunca realizado- de construir, frente a la ciencia jurdica tradicional, una nueva teora general (social) del Derecho ((verdaderamente cientfica*, autosuficiente, coherente y exhaustiva, epistemolgicamente fundada en el materialismo histrico. El ((manifiesto,, fundacional del moviiniento (Dujardin et al., 1978) mostraba la inspiracin marxista de este proyecto: el Derecho expresa las contradicciones generadas en la lucha de clases; la ciencia y la eiiseanza del Derecho siguen teidas de formalismo e idealismo., ((ocultan el carcter mvil y contradictorio de la realidad social, cuando la hiptesis fcndamental del movimiento es que la ciencia de lo jurdico parte de una ciencia de lo poltico,,. De ah que el proyecto del movimiento. sea am transformar las prcticas de investigacin y de enseanza. y, a travs de un uso preferente del materialismo histrico y dialctico, contribuir a comprender los fenmenos jurdicos en la perspectiva de una transicin hacia nuevas relaciones sociales: el socialismo. La tarea pues no era slo crtica (denunciar *los atolladeros de una supuesta "ciencia" autnoma del derecho^) sino tambin constructiva: haba que construir rigurosamente el objeto "derecho" como nivel especfico, pero slo como nivel de un todo social, y dilucidar las modalidades de las relaciones entre ((lascondiciones de la vida material y las formas jurdico-polticas, centrndose en stas en cuanto amodo de representacin, arreglo y reproduccin de las relaciones sociales de produccin de la vida social)). Este programa requera superar las anteriores teoras marxistas del Derec h o ~ 1) supona, evidentemente, una clara ruptura con la lectura mate: rialista tradicional de lo jurdico como superestructura casi unilateralmente determinada por una base econinica situada ((ms all*; 2) pero exiga tambin la superacin del marxismo estructuralista althusseriano, que vea el Derecho como .instancia jurdico-poltica* de Lin todo com-

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P E R E Z LLED

T E O R ~ A S R T I C A S DEL D E R E C H O C

plejo en el que lo econmico slo domina en un ltimo anlisis)):el Derecho, como aparato ideolgico del Estado, es la forma de las relaciones de produccin, y tiene una eficacia propia enmarcada en una relacin de causalidad estructural)) (ya no directa) con las dems instancias de ese todo complejo. Este enfoque, que tuvo su apogeo en Francia entre 1968 y 1975, reconoca la autonoma de lo jurdico y confirmaba la necesidad de tomar en serio al Derecho. como objeto de investigaciil terica. Los escritos de N. Poulantzas, G. Lyon-Caen, B. Edelman, A. J. Arnaud o el propio Miaille constituyeron el antecedente directo de ((Crtica del Derecho)) e inspiraron su trabajo inicial. No obstante, y aunque su influencia en cierto modo perdura, esta teora ha sido sustituida (o mejor, corregida) por una versin sedicentemente ms sofisticada acerca del papel constitutivo del Derecho en la sociedad: el Derecho participa en la misma constitucin, funcionamiento y reproduccin de las relaciones sociales; la sociedad capitalista es esencialmente jurdica, pues el Derecho moderno es una representacin y mediacin especfica y necesaria de sus relacioncs de produccin. En una segunda etapa (desde 1982-1983), la bsqueda de una teora materialista general acerca del fenmeno jurdico se sustituye por un programa, aparentemente ms modesto, de anlisis muy especficos y diversificados sobre el juego concreto de los mecanismos de regulacin jurdica. La anterior concepcin del Derecho pareca invitar a su desarrollo terico, enfocando la proyectada teora general materialista hacia esa f~inciil constitutiva o estructuradora. Pero la bsqueda de dicha teora slo permiti mostrar sus limitaciones. Por un lado, por el riesgo de incurrir en una interpretacin funcionalista)) del Derecho: la anterior teorizacin global tenda a dar cuenta de manera excesivamente simplista dc la coherente funcionalidad de la mediacin jurdica para la permanencia del orden burgiis)), con explicaciones a posteriori, un tanto ((milagrosas)),sobre la adecuacin de cada institucin jurdica a sus exigencias. Pero, sobre todo, porque aquellas frmulas genricas slo proporcionaban un marco terico. todava demasiado superficial: decir que el Derecho conforma o <(mediatiza)) relaciones capitalistas de las produccin poda ser uria explicacin de la presencia de un orden jurdico de reglas generales que organiza las relaciones entre sujetos abstractos, libres e iguales; pero no nos permita conzprender cmo se opera concretamente esta regulacin; es decir, el modus operandi de esta representacin-mediacin (Dujardin et al., 1978, 85). As, eil el trabajo actual, los tenlas ms generales dejan paso a estudios ins pacientes)) sobre una gran variedad de objetos limitados, centrados en la tecnologa y la prctica de la regulacin jurdica: la representacin (contractual o jurdico-poltica), la produccin social de las normas jurdicas, los lugares)) para la formalizacin y tratamiento jurdico de los conflictos, las relaciones de los sujetos con las normas y las instituciones jurdicas, la ambivalencia del Derecho laboral, la descentralizacin territorial del Estado, etc. Este retorno a los aspectos tcnico-jurdicos de las diversas ramas del

Derecho positivo no es sin embargo una vuelta a la dogmtica jurdica tradicional, ya,que pretende .romper con el discurso de tipo positivista tomando el analisis y la descripcin de la tcnica jurdica como un conocimiento cientfico del Derecho)) que no olvida su calidad de dimensin de un "todo social">);se tratara en todo caso de una dogmtica crtica, marcadamente emprica e interdisciplinar (muy ligada a la sociologa jiirdica). Lo que s parece claro es que, con este nuevo eclecticismo, ((nos salimos, quermoslo o no, de las aguas de la teorizacin materialista del Derecho, tal como se ha podido concebir hasta la fecha)): se siente ahora la necesidad de plailtearse otras problemticas e instrumentos conceptuales, es decir, de tomar en cuenta e incluso continuar los esfuerzos tericos ajenos a la tradicin marxista,) (Dujardin et al., 1978, 91).

En el mbito iberoamericano, el tradicional dominio del iusnaturalismo en la filosofa del Derecho (un iusnaturalismo neoescolstico, muy conservador), en paradjica armona con una dogmtica jurdica marcadamente formalista, quiz explique (junto a la frecuencia de regmenes polticos totalitarios) que la aparicin de corrientes crticas haya sido ms tarda y ms dbil que en Europa o en Estados Unidos, y que en algunos casos (Argentina, Espaa) la iusfilosofa analtica haya cun~plidouna funcin poltica e intelectualmente innovadora e incluso crtica. En Espaa no existe una corriente crtica, aunque se debe destacar la obra, un tanto aislada, de Juan Ramn Capella (Puigpelat, 1987). Capella ha intentado reconstruir una teora marxista del Derecho: su carcter histrico, condicionado a los modos de produccin basados en la explotacin (aunque destaca la especificidad formal de la norma jurdica); la tesis de la extincin del Derecho y del Estado (y los criterios de distribucin durante la transicin y en la fase final); la crtica ideolgica del Derecho (los destinatarios ven el consenso y no la fuerza, y el anlisis jurdico interno de los dogmticos produce un conocimie~~to deformado, acrtico y ligado al poder), etc. En los ltimos aos, preocupado por la actual crisis civilizatoria), y ms escptico respecto de los instrumeiltos polticos existentes, Capella busca una reflexin poltico-social alternativa superadora de las teoras tradicionales y que afronte nuevos problemas a escala mundial (la crisis ecolgica, la revolucin tecnolgica, la universalizacin de la economa, los nuevos poderes supraestatales ...). En Amrica Latina el panorama es distinto: desde finales de los setenta han surgido algunos ncleos de juristas influidos por las tendencias crticas europeas. A pesar de su dispersin, cabe distinguir tres grandes orientaciones:

1) La corriente Derecho alternativo)), similar a la italiana, aunque con tintes marxistas menos acentuados. El uso alternativo)) tuvo cier-

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ta repercusin en Espaa (Lpez Calera, Saavedra y Andrs, 1978; Daz, 1978), pero su influencia fue bastante fugaz. Eii algunos pases latinoamericanos, sin embargo, conserva cierto vigor, no tanto como paradigma terico cuanto como orientacin para la prctica profesional de abogados y jueces progresistas. Destacan aqu el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (Bogot) y el Instituto de Derecho Alternativo de Florianpolis (Santa Catarina, Brasil). 2 ) En un plano ms terico, la principal influencia ha sido la de .Crtica del Derecho francesa, proyectada sobre los movimientos denominados Crtica jurdica. (Mxico, Brasil) y *Teora Crtica del Derecho)) (Argentina). En Mxico se publica desde 1984 la coleccin ~ C r tica Jurdica. y la revista del mismo nombre, dirigida por Oscar Correas. Esta revista es el rgano de expresin de juristas y politlogos crticos no slo mexicaiios sino tambin de muchos otros pases iberoamericanos, comunicados entre s tambin a travs del Congreso Latinoamericano de Crtica Jurdica o de la Asociacin Latinoamericana de Metodologa de la Enseanza del Derecho (ALMED) y su revista Contradogmticas. Ms all de las evidentes semejanzas entre franceses y latinoainericanos, estos ltimos se caracterizan (adems de por una mejor valoracin, adquirida al ms alto precio, de las instituciones democrticas y de las garantas jurdicas del Estado de Derecho, y en particular de los derechos humanos) por haber avanzado ins decididamente en esa transicin desde una teora nlaterialista del Derecho hacia el anlisis especfico de la regulacin jurdica. Esto se percibe con inayor claridad en la llamada ((Teora Crtica del Derecho)) argentina. Esta corriente, aunque tambin considera que la .instancia jurdica* es consustancial con las relaciones de produccin capitalistas, intenta comprender lo jurdico yendo ms all de la teorizacin marxista: acepta la legitimidad de una ciencia del Derecho relativamente autnoma frente a otras ciencias sociales; la ((teoracrtica)) debe a la vez reconocer a esa ciencia como parte de su objeto (el conocimiento conforma al objeto) y hacer uso de sus herramientas tericas, particularmente en relacin con los anlisis del lenguaje jurdico, sus formas lgicas, y ciertas categoras de la teora general del Derecho (Entelman, 1982, 12). Y es que se concibe al Derecho (Crcova, 1993, 25) como una .prctica social de naturaleza discursiva., como una *produccin social de sentidos)) (no slo mediante la produccin-aplicacin de normas, tambin de conocimientos, interpretaciones, argumentos, smbolos, prcticas institucionalizadas, creencias de los sbditos...). El moderno concepto de discurso permite pensar el Derecho y su teorizacin como un lenguaje que opera dentro de una formacin social .produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que coadyuva y a veces determina el comportamiento de las distintas instancias que la componen. (Entelman, 1982, 15). La crtica del Derecho se convierte as eii anlisis y crtica del discurso jurdico en cuanto .discurso del poder.: se desvela su escasa homogeneidad (Mar, 1982);se analiza su estructura (el nivel producto de las autoridades nor-

inativas, el de los tericos y los operadores jurdicos, y el de los usuarios) (Entelman, 1986); se critican sus ficciones centrales, como la nocin de *sujeto de derecho. (Ruiz, 1986); y, sobre todo, se explota su .funcin paradojal (Crcova, 1993,25 SS,83 SS): su papel constitutivo no es neutral sino ideolgico, conservador de las relaciones de poder, pero a la vez alude y legitima las aspiraciones de resistencia y transforniacin social. Esta crtica del discurso jurdico es cada vez ms eclctica e interdisciplinar, acudiendo a autores como Foucault, Bachelard o incluso Kelsen (Correas, 1987), y a disciplinas como la semitica, el psicoanlisis, la antropologa y la teora del Derecho. 3 ) La tercera orientacin sera la .reaccin sociologista frente a la cieiicia jurdica tradicional, que ha dado lugar a un cierto desarrollo en Latinoamrica de una sociologa jurdica crtica)) que intenta superar los modelos funcionalistas. Aqu destacan las tesis del llamado ~ p l u r a lismo jurjdico. (Faria, Santos, Wolkmer): el monopolio estatal del Derecho oculta la existencia (en las actuales sociedades complejas, no slo en las primitivas) de otras juridicidades inforinales (en las fbricas, la familia, barrios marginales, grupos indgenas, etc.), de carcter autogestionario, que expresan valores de igualdad y equidad material distintos de los doniinantes. Caso especial es el de la iusfilosofa sociolgica, desde una perspectiva dialctica, totalizadora y humanista, esbozada por la .Nueva Escuela Jurdica Brasilea)) fundada por R. Lyra.
VI.

CRITICAL LEGAL STUDIES

En los ltimos quince aos la corriente crtica que ha alcanzado mayor magnitud, y probablemente ms impacto (aunque no sobre el mbito iberoamericano), ha sido el movimiento norteamericano Critical Legal Studies (*Estudios jurdicos crticos., en adelante CLS). Hay que advertir que con esta expresin se alude tambin al movimiento de los juristas crticos britnicos, organizados desde 1986 en la Critical Legal Conference (Hunt y Fitzpatrick, 1987), as como a la red europea European Confereiice on Critical Legal Studies (Lange y Raes, 1991), en la que desde 1981, adems de britnicos,, participan crticos alemanes (corriente Rechtskritik, en torno a la revista Kritische Justiz), holandeses (con sus revistas Kritiek von Recht y Kecht en Kritiek), portugueses (Associaqao Portuguesa de Estudios sobre Direito e Sociedade, fundada por Boaventura de Sousa Santos, y la Revista Crtica de Ciencias Sociais), franceses (Critique du Droit, ya aludida), belgas, daneses, hngaros, etc. Pero, en sentido estricto, CLS es un movimiento diferenciado que surge en Estados Unidos (Universidad de Wisconsin-Madison, 1977) como *plataforma poltica. para la izquierda en las facultades de Derecho de ese pas (Tuslinet, 1991), habindose consolidado -no sin fuertes reacciones y sonoras polmicas- incluso en algunas universidades de lite. (sobre todo en Harvard). Su coliesin no es tanto intelectual-sustan-

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fort (tambin en autores conlo Kuhn): la crtica a la <<razn instrumental y a la distincin positivista entre hechos y valores, conocimiento y poltica, sujeto y objeto de conocimiento, teora y praxis, ciencia y filosofa, etc. Pero algunos (Trubek, Abel, Sarat, Silbey) han intentado tender puentes hacia Law and Society (movimiento del que, en parte, CLS surgi como escisin), defendiendo la posibilidad de un <<empirismo crtico.. Respecto de Law and Economics (anlisis econmico del Derecho), CLS ha mostrado mayor aversiii, criticando sus indemostradas premisas empricas y el conservadurismo de sus presupuestos valorativos. 2 ) Si la dimensin poltica y controvertible del Derecho era ociiltada por la jurisprudencia (tanto formalista como finalista) y por la sociologa jurdica, haba que acudir all donde esa dimensin se abordaba abiertamente: la filosofa o teora social. En los primeros aos inuchos recurrieron a la teora social clsica, liberal-funcionalista o marxista. Pero pronto se abre un debate entre los llamados ~racionalistasn e <<irracionalistas)) CLS, en el que se impone la crtica contra el cientifide cismo y el determinismo de esas grandes teorizaciones: se cuestionan las visiones evolucionistas que buscan la .lgica profunda)) del desarrollo histrico (~racionalizacin formal, .lucha de clases~~); cuestiona el se papel subordinado o instrumental que asignan al Derecho en relacin con la realidad *dura de la .accin social)) y econmica ( o de la <<infraestructura material))), desmintiendo mediante contraejemplos concretos la creencia exagerada en que determinadas respuestas jurdicas y no otras estn necesariamente originadas en y orientadas a la satisfaccin de ciertos intereses; se ciiestiona el nfasis liberal en el equilibrio frente al conflicto, y se insiste, frente al marxismo vulgar, en el grado de .autonoma relativan del Derecho. La crtica de la teora social se inspir en corrientes contemporneas ms flexibles (fenomenologa, existencialismo, estructuralismo o la .Teora Crtica francfortiana). El mayor antideterminismo y el giro desde el materialismo hacia cuestiones de legitimacin e ideologa desembocar en dos desarrollos de CLS: la opcin por la -teora local)), ya aludida, y la vuelta a la -crtica interna., centrada en el Derecho positivo y la cultura jurdica. Este -retorno al Derecho. se ve reforzado por la adopcin de dos tesis: a ) teora ~constitutiva. del Derecho en la sociedad. Se replantea la anterior discusin sobre la direccin y el grado de las relaciones causales Derecholsociedad (posturas idealistas, materialistas, o mixtas como la de la autonoma relativa): el Derecho participa en la definicin de los trminos constitutivos de las relaciones sociales; no se trata pues de una relacin causal entre esferas distintas. b) Teora <<cognitiva la legitimacin jurdica. El de Derecho (o mejor, la cultura o conciencia jurdica) constituye a la sociedad al ser uno de los asistemas de creencias con los que nosotros mismos ~ c o n s t r u i m o s ~ realidad social; por tanto la funcin ideolgica del la ~ Derecho es ms bien <<cognitiva)) ahegemnica~,en trminos grams(o

cianos) antes que directamente <<persuasiva)>: acta no tanto convencindonos de que el orden existente es .justo, sino ensendonos que es, en lo bsico, <<inmutable)), que las alternativas, ms que pervery sas)),son <<imposibles. crtica ideolgica del Derecho consistir pues La en examinar cmo opera la conciencia jurdica (creada por los juristas pero extendida a todos) en la creacin de una conciencia del mundo que se presenta como verdadera y necesaria, y en mostrar cmo esa visin puede ser transformada mediante la crtica interna y detallada de las incoherencias del pensamiento jurdico plasmadas en miles de normas e instituciones jurdicas concretas, descongelando as la <<falsa necesidad de esa visin y abriendo el camino a la propuesta de mundos alternativos.

3) Llevadas a sus ltimas consecuencias, muchas de las ideas anteriores darn paso a la irrupcin en CLS de corrientes <<postmodernas)>, especialmente aquellas obsesionadas por los textos y su manipulabilidad, que aplican al Derecho tcnicas tomadas de la crtica literaria (la deconstruccin de Derrida). Por ltimo, de la mano de ese relativizador espritu postmoderno de exaltacin de la diferencia)), la subjetividad)), <<lo pequeo)) o <<lo local)) -frente al universalisino ilustrado abstracto, objetivo, ~logocntrico, <<eurocntrico, etc.- llegar el trasvase de la fuente de energa y de innovacin de CLS a una nueva sede)) (Duncan Kennedy, 1992, 287): la de su <<interseccin con las <<voces diferentes)) del feminismo (Feminist Jurisprudence) y de la teora crtica de la raza (Critica1 Race Theory). Estos movimieiltos en parte se solapan con CLS, que en todo caso mantiene con ellos una colaboracin poltica e intelectual muy estrecha, aunque no ha estado exenta de dificultades (especialmente, el debate sobre los derechos)), en el que feministas y minoras raciales contestaron la crtica ~tradicionaI de CLS contra el carcter incoherente y alienante del discurso liberal de los derechos de la persona, derechos mejor apreciados desde la experiencia de aquellos grupos).
VII.
CONCLUSIONES

Pese a su evidente heterogeneidad, las corrientes crticas aqu presentadas mostraran algunos <<rasgos familia)),como por ejemplo: 1) frende te al iusnaturalismo idealista y al iuspositivismo formalista, nfasis en la dimensin histrica y social del Derecho; pero se abandona la lectura materialista tradicional del Derecho, reconociendo su relativa autonoma e incluso su carcter constitutivo de las relaciones sociales (paralelamente, se acenta el eclecticismo terico); 2) frente a la autonoma de la dogmtica jurdica, defensa de la interdisciplinariedad; pero se toma en serio la crtica interna de la regulacin jurdica y sil estructura formal, sin refugiarse en una sociologa jurdica externa; 3) nfasis eri la dimensin poltica del Derecho y del discurso jurdico, rechazando su supues-

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JUAN A . PREZ LLEDO

T E O R I A S R ~ T I C AD E L D E R E C H O C S

ta ileutralidad valorativa; 4) nfasis en la irrdeterminacin del Derecho (lagunas y contradicciones forniales, incoherencias sustantivas) y e n la siibjetividad del razonamiento jurdico (reforzado por la progresiva adopcin d e la actual crtica postrnoderna); 5 ) nfasis en el carcter ideolgico del Derecho, con especial atencin a la prodiiccin y reproduccin de la conciencia jurdica (Derecho como discurso de los juristas, eiiseanza del Derecho); 6) ambivalencia hacia el Derecho, criticado como factor d e conservacin del statu q u o y apreciado como instrument o potencial de transformaciri. En todo caso, ms que por la defensa de tales o cuales ideas sustantivas, probableiiierite la rnejur furma de caracterizar en general a los juristas crticos sea aludiendo a un punto de vista)) o actitud hacia el Derccho: el jurista critico trabaja con el Derecho, pero no.adopta el punto de vista .interno. o nnormativo. propio de la ciencia jurdica normal., cuya funcin prctica (orientada a la mejor realizacin del ordenamiento positivo) parece exigir una cierta aceptacin o al menos acatamiento del Derecho d a d o y de las reglas de juego convencionales e n la comunidad jurdica. El crtico no se sita en el lugar del legislador, no se siente obligado a reconstruir racionalmente el sistema ni a asuniir, sicl~ierahipotticamente, sus fines y valores como esquema de iliterpretacin. El objetivo prctico del jurista crtico, movido por ideales de busca ms bien, .desde dentro., la subversiii de ese Derecho o su instrumentalizacin en u n sentido alternativo al que tradicionalmentc sc le h a dado.

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Cerroni, U. (1975), Marx y el derecho noderno, Grijalbo, Mxico; v. or. Marx e il diritto moderno, Editori Riuniti, Roma, 1962. Cerroni, U. (1977), <<Conocimiento cientfico y Derecho., en Id., Introduccin a la ciencia de la sociedad, Grijalbo, Barceloria; v. or. Introduziofze alla scienza sociale, 1976. Correas, 0. (1982), Introduccin a la crtica del derecho moderno, Universidad Autnoma de I'iiebla-Universidad Autnonia Guerrero. Correas, 0. (1987), ~Kelseny las dificultades del marxismo: Crtica jurdica 5, 51-78, Daz, E. (1 ), Legalidad-legitiiidad erz el socialismo democrtico, Civitas, Madrid. 978 Douzinas, C. y Warrington, R. (1991),Postnodern Jurispruderrce. The Law of Text in the Texts of Law, Routledge, London. Dujardin, P. et al. (1978), Pour ufre critique du droit, PUG-Maspro, ParisGrenoble. Edelman, B. (1973), Le droit saisi par la photographie (Elments pozu une thorie du droit). Maspro, Paris; v. c. La prctica ideoigica del Derecho. Elementos para una teora marxista del Derecho, Tecnos, Madrid, 1980. Entelman, R. (1982), .Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica., en W A A , El discurso jurdico, Hachette, Buenos Aires. Entelman, R. (1986), .Discurso normativo y organizacin del poder: Crtica Jurdica 4, 109-116. Faria, J. E. (1991),Justicia e conflito, Revista dos Tribunais, Siio Paulo. Frug, M. J. (1992)-Postmodern Legal Feminism, Routledge, New York. Gordon, R. (1984), *Critica1 Legal Histories.: Stanford Law Review 36, 57125. Horowitz, M. (1977). The Transformation of Americar Law, 1780-1860, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts. Horowitz, M. (1992), The Transformation of Americarr Law, 1870-1960, Oxford University Press, New York. Hilnt, A. Y Fitzpartick, P. (eds.) (1987), Critica1 Legal Studies, Basil BLackwell, Oxford. Jeammaud, A. (1986), -La crtica del Derecho eii Francia: Crtica Jurdica 4, 73-99. Kairys, D. (ed.) (19901, The Politics of Law: A Progressive Critique, Pantheon Books, New York. Kelman, M. (1987),A Cuide to Critica1Legal Studies, Harvard, Canibridge. Kennedy, Duncan (1976), Form and Substance in Private Law Adjudication,,: Harvard Law Review 89, 1685-1778. Kennedy, Duncan (1983), Legal Educntion and tl7e Reproduction of Hierarchy, Afar, Cambridge. Kennedy, Duncan (1992), Nota sobre la historia de CLS en los Estados Undos.: Dora 11,283-293. Kenned~,David (1986), Critica1 Theory, Structuralism and Contemporary Legal Scholarship,>:New England Law Revieui 21, 209-289. Lpez Calera, N. M., Saavedra Lpez, M. y Andrs Ibez, P. (1978), Sobre eI uso alternativo del Derecho, Fernando Torres, Valencia. Lyra Filho, R. (1982), ~~Introdugao Direitow: Direito & Avesso. Boletinl da ao Nova Escola Jurdica Brasileira, 41-47.

1i

1i

BIBL.IOGRAF~A

Arnaud, A. J. (1973), Essai d'analyse estructurale du Code civil frafz~ais. rLa gle d f .jeu dans la paix bourgeoise, LGDJ, Paris; v. e. La regia del juego en la paz burguesa. Ensayo de anlisis estructural del Cdigo Civil fraics, R. Bernard (trad.), Universidad de Zulia, Maracaibo, ~enezuela, 1978. Atieriza, M. y Ruiz Manero, 1. (1993), Marxisno y filosofa del ~ e r e c h oFon, tamara, Mxico. Barcelloria, p. (ed.) (1973), L'wo alternativo del diritto, Laterza, Bari. Barcellona, P. (1976), uso alternativo del derecho y legitimacin de las "praemancipatorias"n, en P. Barcellona y G. Cotturri, El Estado Y 10s iuristos, Fontanella, Barcelona, 254-269; v. or. De Donato, Bar, 1974. Berga]li, R. (1982), Crtica a la criminologa, Temis, Bogot. Boyle, J. (ed.) (1992), Critica1 Legal Studies, Dartmouth, Aldershot. capella, J. R. (1970), Sobre la extizcin del derecho y la srrpresin de 10s juristus, Barcelona. Capella, J. R. (1976), Materiales para la crtica de la filosofa del Estado, Fontanella, Barcelona. capella, J. R. (1993), Los ciudadanos siervos, Trotta, Madrid. Circova, C. M. (1993), Teoras jurdicas alternativas. Estudios sobre Derecho Y ~ ~ [ t j cCentro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires. a,

1 O0

101

i__

JUAN A

PEREZ LLED

Mar, E. E. (1982), Moi, Pierre Riviere ... o el mito de la uniformidad semntica del Derecho, en W A A , El discurso jurdico, Hachette, Buenos Aires. Miaille, M . (1976), Une introduction critique a u droit, Maspro, Paris. Miaille, M. (1978), L'Etat du droit, PUG-Maspro, Paris; v. e. El estado del Derecho, Universidad Autnoma de Puebla, Puebla, 1985. Miaille, M. et al. (1986), La crtica jurdica en Francia, Universidad de Puebla, Puebla. Michel, J. (1983), Marx et la socit juridique, Publisud, Paris; v. e. Marx y la sociedad jurdica, Universidad Autnoma de Puebla, Puebla, 1986. Novoa Monreal, E. (1985), Elementos para una crtica y desrnitificacin del derecho, EDIAR, Buenos Aires. Pashukanis, E. B. (1976), Teora general del derecho y marxismo, V. Zapatero (trad. y presentacin), Labor, Barcelona. Prez Lled, J. A. (1996), El movimiento Critica1 Legal .Studies, Tecnos, Madrid. Puigpelat, F. (1987), .Sobre la filosofa jurdica marxista espaola: Crtica jurdica 5, 27-42. Plastino, C. A. (ed.) (1984), Crtica d o direito e do Estado, Graal, Rio de Jaileiro. Recht en Kritiek 211 7 (1991): <(PluralLegalities. Critical Legal Studies in Europen, R. Lange y K. Raes (eds.). Rojas, F. (1989), Comparaciones entre tendencias de Servicios Legales en Norteamrica, Europa y Amrica Latina., en Id., El otro derecho, Bogot. Ruiz, A. (1986), (<Lailiisin de lo jurdico: Crtica jurdica 4, 161-168. Santos, B. de S. (1985), ((On Modes of Production of Law and Social Power.: International Journal of the Sociology of Law 13, 299 SS. Santos, B. de S. (1988), La transicin postmoderna: Derecho y poltica,): Doxa 6, 223-263; v. or. The Postmodern Transition: Law a n d Politics, en Aiistin Sarat y Thomas Kearns (eds.), The Fate of Law, University of Michigan Press, An Arbor, 1991, Amherst College, 1988. Stanford Law Review 1-2/36, (1 984): Critical Legal Studies Simposiutn. Tiishnet, M. (1991), Critica1 Legal Studies: a Political Historya: Yale Lnw Journal100, 1515-1544. Unger, R. (1975), Krtowledge arad Politics, The Free Press, New York; v. e. Cortocimietrto y Poltica, L. Rodrguez Ozn (trad.), Fondo de Cultiira Econmica, Mxico, 1985. Varios (1980), Le droit capitaliste du travail, PUG, Grenoble. Varios (1982), El discurso jurdico, Hachette, Buenos Aires. Varios (1986a), L'Administration dans son droit, Publisud, Paris. Varios (1986b), lntroduction critique au droit internatiorml, PUL, Lyon. Varios (1991),Materiales para una teora crtica del Derecho, Buenos Aires.