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ABUSO DO EXERCCIO DO DIREITO DE RECORRER1 PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual. Advogado. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo. lucon@lucon.adv.br www.lucon.adv.br Sumrio: 1. Da ignorncia m-f dos litigantes. 2. Danos decorrentes da demora do processo. 3. nus processuais e tutela tempestiva. 4. Abuso do exerccio de um direito processual. 5. Abuso do exerccio do direito de recorrer e litigncia de m-f (CPC, art. 17, VII): a) recurso atacando matria preclusa; b) recurso questionando entendimento consolidado pela jurisprudncia. 4. Outras possveis situaes de abuso no mbito recursal: a) fungibilidade recursal; b) falta de fundamentao. 5. Ainda sobre a disciplina dos recursos em geral. 6. Sanes ao litigante de m-f. 7. Aplicao ex officio das sanes. 8. Abuso do direito de recorrer e disposies legais especficas: a) no agravo; b) nos embargos de declarao. 9. Advocacia e abuso do direito de recorrer. 10. Concluses.
... lantico proverbio veneto, tra gli ingredienti che occorrono per vincer le liti, mette s al primo posto laver ragion, ma subito dopo aggiunge che occorre altres saverla espor, trovar chi la intenda, e che la vogia dar, e alla fine debitor che possa pagar PIERO CALAMANDREI, Il processo come giuoco, p. 539.

1. Da ignorncia m-f dos litigantes O abuso do direito processual manifesta-se das mais variadas formas ao longo de todo arco procedimental. CALAMANDREI elencava dois obstculos que tornavam (e tornam) difcil ao juiz o cumprimento de seu ofcio: a ignorncia (ou impercia) e a m-f dos litigantes.2 A primeira uma conseqncia inevitvel do complicado tecnicismo jurdico que, na imensa maioria das situaes, exige a interveno de um especialista. Na verdade, apresentam-se diante do juiz as partes que, por ignorncia da lei, acreditam de boa-f ter razo quando no tm ou, mesmo tendo razo, no so capazes de expor de modo claro e tecnicamente preciso as suas pretenses. A segunda constitui obstculo muito perigoso porque a parte tem conscincia de ter praticado um ato ilcito e vale-se do debate judicirio para obter uma vantagem injusta, podendo assumir no processo trs formas caractersticas: a) na primeira, sabedor de ser mais frgil que o adversrio na questo de mrito e prevendo que a sentena definitiva lhe vir contrria, o litigante tergiversador vale-se de todos os pontos de apoio que as formas processuais lhe oferecem para tornar demorada a final soluo do processo, com a esperana de cansar o adversrio e de impor, antes do trnsito em julgado, uma vantajosa transao; b) na segunda forma caracterstica, tendo plena conscincia de no ter razo, o litigante temerrio coloca-se audaciosamente no debate judicirio na esperana de levar a engano o juiz, ostentando diante dele a mais descabida segurana do seu bom direito; c) na ltima delas, estando convencido de ter razo, mas no tendo prova para demonstr-la, o litigante tenta, na exposio dos fatos, conseguir a vitria com dizeres conscientes em juzo, mas sustenta coisa contrria ao verdadeiro.3 O exerccio abusivo de um direito processual pode manifestar-se no contedo das alegaes feitas por uma das partes litigantes ou na forma por meio da qual esta atua no processo, pessoalmente ou por seu procurador. O contedo diz respeito, em sntese, existncia de um dever de dizer a verdade, do qual decorre naturalmente um dever de completitude da verdade, ou seja, o dever de dizer toda a verdade; afinal de contas, meia-verdade tambm meia-mentira. J a forma relaciona-se com o respeito s regras do jogo, cujo denominador comum talvez esteja, nas palavras de BARBOSA MOREIRA, no respeito aos direitos processuais da parte contrria e na absteno de embaraar, perturbar ou frustrar a atividade do rgo judicial, ordenada apurao da verdade e realizao concreta da justia.4
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- Estudo atualizado e publicado originalmente in Aspectos polmicos e atuais dos recursos, So Paulo, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2001, vol. 4. Disponvel em: http://direitoprocessual.org.br/content/blocos/100/1. 2 - Lavvocatura e la riforma del processo civile, n. 6, p. 32. 3 - Cfr. CALAMANDREI, Lavvocatura e la riforma del processo civile, n. 6, p. 32-33. 4 - A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, p. 17.

Sucintamente, tudo converge ao respeito do fair play, i. e., equity, justice and decency in dealings with another.5 No presente ensaio, no se tratar das questes atinentes a contrapor o acesso justia ao tecnicismo jurdico; procura-se analisar o abuso processual, mais particularmente no tocante ao direito de recorrer. Em resumo, evitar o abuso do exerccio dos direitos processuais significa impedir que o processo se converta em instrumento de quem no tem razo.6 2. Danos decorrentes da demora do processo O sistema jurdico brasileiro procurou, principalmente com as novas alteraes legislativas, coibir o abuso do direito de recorrer. Entretanto, de outro lado, continua a prestigiar a regra vetusta do efeito suspensivo dos recursos. A prevalncia de tal efeito tem um fundo poltico, na exata medida em que se opta conscientemente por valorizar muito pouco as decises dos juzes de primeiro grau. Com a desconfiana das decises dos juzos hierarquicamente inferiores, herdada principalmente do sistema das ordenaes lusitanas, o legislador valoriza de forma clara as decises dos juzes de segundo grau, que no tm contato direto com as partes nem tampouco com as provas. 7 Pior ainda, a tendncia gradativa de afastar a colegialidade dos julgamentos de segundo e terceiro graus. Demonstrao inequvoca disso a lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que ampliou ainda mais os poderes do relator. Evidencia-se, por isso, uma clara tendncia a prestigiar os graus de jurisdio e as decises monocrticas.8 No lugar de valorizar as decises dos juzes de primeiro grau, retirando o efeito suspensivo dos recursos, existem tambm outras solues que merecem ser estudadas: tornar irrecorrveis determinadas decises ou mesmo impor o agravo retido como forma recursal nica contra certos atos jurisdicionais em que no se evidencia prejuzo parte. No obstante, o legislador brasileiro, paulatinamente, vem optando por ampliar as penas quele que, por assim dizer, recorre abusivamente.9 Essas penas tm, portanto, o claro intuito de evitar que o processo tenha uma tramitao longa. sabido e ressabido que a prestao jurisdicional intempestiva de nada ou pouco adianta para a parte que tem razo, constituindo verdadeira denegao de justia; como efeito secundrio e reflexo, a demora do processo desprestigia o Poder Judicirio e desvaloriza todos os operadores do direito. O processo com durao excessiva tem efeitos sociais graves, j que as pessoas se vem desestimuladas a cumprir a lei, quando sabem que outras a descumprem reiteradamente e obtm manifestas vantagens, das mais diversas naturezas. A primeira das vantagens a econmica, pois so favorecidas a especulao e a insolvncia, acentuando-se as diferenas entre aqueles que podem esperar (e tudo tm a ganhar com a demora da prestao jurisdicional) e os que tm muito a perder com a excessiva durao do processo. 10 Entre adimplir com pontualidade e esperar a deciso desfavorvel, ao devedor passa a ser muito mais vantajoso, patrimonialmente, a segunda opo.11 A segunda delas que a demora na outorga da prestao jurisdicional aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito.12 A presteza da atividade jurisdicional constitui aspecto
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- BLACK, Blacks law dictionary, p. 598. - A expresso de JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO, na clssica monografia Abuso do direito no processo civil, n. 53, p. 111. 7 - O novo processo civil portugus desvencilhou-se dessa tendncia ao prestigiar a execuo provisria da sentena apelada. No atual sistema, permanece a regra segundo a qual as sentenas proferidas somente podem ser executadas depois do trnsito em julgado, salvo se o recurso interposto tiver efeito apenas devolutivo (arts. 45, 1, e 47,1). Alm disso, o efeito suspensivo da apelao expressamente previsto no art. 692, 1, do Cdigo de Processo Civil, em relao ao processo de declarao. No obstante esses dispositivos, enquanto a sentena estiver pendente de recurso, o exeqente ou qualquer outro credor pode ser pago prestando cauo (art. 47.3). Alm disso, a parte vencedora pode requerer a execuo provisria em determinadas situaes elencadas no prprio Cdigo de Processo Civil, sendo assim concedido apenas o efeito devolutivo apelao (a) quando a sentena se funde em escrito assinado pelo ru; (b) quando a sentena ordene demolies, reparaes ou providncias urgentes; (c) quando arbitre alimentos, fixe a contribuio do cnjuge para as despesas domsticas ou condene em indemnizao cuja satisfao seja essencial para garantir o sustento ou habitao do lesado; ou ainda (d) quando a suspenso da execuo seja susceptvel de causar parte vencedora prejuzo considervel (art. 692, 2, a a d). Neste caso, a parte vencida pode evitar a execuo provisria suspendendo os atos executivos com o oferecimento de cauo (art. 692, 2, d, parte final, art. 47.4). V. LOPES-CARDOSO, Manual da aco executiva, n. 243, pp. 653-654. Ao contrrio do que ocorre no processo de declarao, regra geral que a apelao interposta contra as sentenas proferidas no processo sumrio tem apenas efeito devolutivo. Em carter excepcional, o recurso de apelao ter efeito suspensivo se a sentena impuser a condenao entrega de bem imvel com fundamento na invalidade ou inexistncia de contrato de arrendamento para habitao (cfr. SOUZA, Estudos sobre o novo processo civil, pp. 520-521). 8 - Na Itlia, recentemente foi instituda a figura do juiz nico em primeiro grau. Em segundo grau, procurou-se, por sua vez, valorizar as decises colegiadas com a supresso da figura do juiz instrutor na apelao (a lei processual italiana bem clara no que tange admissibilidade da instruo em segundo grau, que, antes da Reforma de 1990, era feita apenas pelo juiz instrutor). V. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo civile di cognizione, n. 63, pp. 249-251. PEANHA MARTINS critica os julgamentos monocrticos de segundo grau, com particular referncia ao recurso de apelao, que importa necessariamente a reviso da matria ftica (A reforma no art. 557 do CPC. Inconstitucionalidade e ilegalidade, p. 56-57). 9 - V. BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 266, pp. 479-480. 10 - Cfr. TROCKER, Processo Civile e Costituzione, p. 276. 11 - Nesse sentido so as observaes de RICCI, ao comentar o Projeto Rognoni de reforma do processo civil italiano (v. Il Progetto Rognoni di riforma urgente del processo civile, p. 631). 12 - CAPPELLETTI-GARTH, Acesso justia, n. 3, p. 20.

fundamental para o acesso justia, pois a demora exagerada na soluo dos litgios atinge muito mais aqueles que no tm recursos para suportar a espera.13 natural que um processo assim provoca no apenas efeitos negativos queles que dele participaram, mas tambm a toda a coletividade.14 Como se percebe, o dano marginal decorrente da demora do processo tem graves efeitos na vida das pessoas. 15 A durao do processo a ocasio propcia durante a qual, juntamente com um evento determinado, produz-se leso de grandes propores a uma das partes. Por tudo isso, o sistema processual responsvel por definir precisamente a extenso temporal do processo considerada satisfatria para o Estado e legtima para os jurisdicionados. Para o magistrado, o dilema situa-se entre duas posies antagnicas e inconciliveis: intervir a favor do autor ou abster-se de proceder a esta interveno, poupando o ru dos danos decorrentes de atos prticos e materiais que podem ulteriormente revelar-se injustos. 16 Isso porque, a bem da verdade, no existe processo no qual no se verifique, relativamente parte vitoriosa, um dano provocado pela demora necessria para se conseguir a vitria.17 Sob o enfoque processual, o problema da demora na outorga da prestao jurisdicional definitiva tem vrias origens: o grande nmero de recursos e remdios oferecido pelo ordenamento jurdico contra os atos decisrios emanados dos rgos jurisdicionais; a excessiva demora no julgamento desses recursos e remdios; os efeitos suspensivos dos recursos e a desvalorizao das decises de primeiro grau; a excessiva durao da instruo probatria etc.. Em resumo, como conseqncia natural e procurando refletir o efetivo interesse dos jurisdicionados, a questo reside no tempo necessrio para que as decises judiciais projetem seus efeitos no mundo exterior. A razo de ser do processo est na sua aptido de atuar na vida das pessoas do modo mais justo e no menor espao de tempo possvel. Os resultados obtidos por meio do processo devem ento, cumprir o binmio justiautilidade. De tudo isso, percebe-se que o chamado abuso do direito de recorrer em relao demora da prestao jurisdicional constitui verdadeira gota no oceano. No entanto, por se contrapor ao andamento normal do processo, viola a garantia da tutela jurisdicional justa e til, insculpida no art. 5o, XXXV. Esse dispositivo no assegura apenas o acesso formal aos rgos jurisdicionais, mas deve procurar garantir o resultado substancialmente justo do processo. Tudo resume-se a preservar a chamada ordem jurdica justa,18 entendida aqui como um verdadeiro canal de abertura de caminhos para obter solues justas para conflitos e eliminao de estados de insatisfao justas porque conformes com os padres ticos e sociais da nao.19 3. nus processuais e tutela tempestiva Os sujeitos parciais do processo tm o nus de praticar todos os atos destinados defesa e ao ataque. O nus, considerado como imperativo do prprio interesse, tem estreita relao com a possibilidade processual de fazer valer suas razes, pois toda possibilidade impe parte o nus de ser diligente. 20 Nesse quadro, esto as precluses e o nus de afirmar e provar. Todos os obstculos que a lei processual impe devem constituir verdadeiras regras de participao e so indispensveis para que a relao jurdica processual desenvolva sua marcha destinada a um provimento jurisdicional.21 Os limites legtimos dessas barreiras so as garantias constitucionais eleitas. Ao contrrio do direito material, em que situaes substanciais so muito bem definidas, o direito processual procura a certeza jurdica, na medida do que for praticamente possvel, mediante a convico do juiz diante do direito e da prova constante dos autos, dentro de um procedimento que impe regras de participao a serem cumpridas. Por isso, o direito processual pode ser considerado como o direito da incerteza, j que o seu desfecho uma incgnita: depende essencialmente da atuao dos sujeitos do
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- V. JOO BATISTA LOPES, O juiz e a tutela antecipada, p. 17. - Nesse sentido, cfr. VIGORITI, Costo e durata del processo civile. Spunti per una riflessione, p. 319. Sobre o direito ao processo sem dilaes indevidas, v. CRUZ E TUCCI, Garantia da prestao jurisdicional sem dilaes indevidas como corolrio do devido processo legal, pp. 99 e ss., e Tempo e processo, pp. 63-88; GIMENO SENDRA, Constitucin y proceso, pp. 137-139. 15 - A expresso dano marginal, decorrente da lentido do processo, atribuda por CALAMANDREI (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n. 8, p. 173) a ENRICO FINZI, Questioni controverse in tema di esecuzione provvisoria, p. II/50. FINZI define o periculum in mora como quel danno marginale, che non vi sarebbe se non nella ipotesi di ritardo nella esecuzione, e che scompare con la esecuzione provvisoria (op. cit., loc. cit.). 16 - V. ANDOLINA, Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, n. 5, p. 18-21. ANDOLINA refere-se tambm ao dano marginal que individualiza o plano dogmtico do ttulo executivo, caracterizado pelo fato de ser uma conseqncia direta e imediata da simples permanncia, durante o tempo correspondente ao desenvolvimento do processo, do estado de insatisfao do direito, ou seja, daquela concreta situao lesiva que est na prpria origem do processo. Tal tipo peculiar de dano pode ser denominado dano marginal em sentido estrito ou mesmo como dano marginal de induo processual, pois ele no genericamente ocasionado, mas especificamente causado pela distenso do tempo do processo (op. cit., p. 20). 17 - Nesse sentido, FINZI, Questioni controverse in tema di esecuzione provvisoria, p. II/49. 18 - Essa expresso deve ser atribuda ao processualista Kazuo Watanabe (cfr. Assistncia Judiciria e o Juizado Especial de Pequenas Causas, pp. 161 e s.) 19 - DINAMARCO, Superior Tribunal de Justia e acesso ordem jurdica justa, p. 251. 20 - Cfr. JAMES GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, 2, n. 3, p. 8, e ainda, 35, n. 3, p. 203. V. tambm, ROBERTO GOLDSCHMIDT, Derecho justicial material civil, pp. 174-176. 21 - V. HABSCHEID, Les grands principes de la procdure civile: nouveaux aspects, n. 3, pp. 6-7.

processo.22 Por bvio, o direito processual deseja sempre cumprir a sua misso de realizar justia no momento em que o julgador pe fim ao processo, mas nem sempre isso possvel, j que exige o cumprimento de atos indispensveis, integrantes do arco procedimental. Tal exigncia tem por fim permitir que resultados sejam obtidos sem maiores delongas. Limitaes impostas pelo sistema jurdico devem ser vistas com naturalidade, mas no se pode negar que, com elas, cada vez mais o processo se afasta da certeza jurdica. Parece claro no ser relevante para o processo atingir um grau de certeza absoluta, pois a busca incessante pela verdade constitui fonte de eternizao dos conflitos e justificativa de prticas burocrticas;23 o verdadeiramente importante minimizar riscos, por meio do apuro de tcnicas que garantam a efetiva participao dos sujeitos do processo, com a observncia das garantias asseguradas pela Constituio Federal.24 Aos sujeitos parciais, a lei impe cumprir as regras de concentrao e acelerao do processo. Alm disso, as partes devem tambm ter conscincia de que existem regras que cobem a utilizao abusiva do processo. Nesse campo, as penas ao litigante de m-f devem ser efetivamente aplicadas sempre que uma das hipteses previstas nos incisos do art. 17 venha a ocorrer. Mas no somente s partes cumpre seguir as regras de concentrao e de acelerao do processo: todos os integrantes do Poder Judicirio tm o dever de impedir a eternizao dos conflitos. Bem expressivo o art. 266, 1, do Cdigo de Processo Civil portugus, que estabelece o princpio da cooperao no processo. Assim, na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. No so raros os casos em que nada ocorre no processo, adormecendo os autos sobre as prateleiras dos juzos, em funo do grande volume de processos ou da desdia de certos magistrados e auxiliares da justia. Se s partes so imputados encargos gravssimos em razo do no-cumprimento dos prazos processuais, aos integrantes do Poder Judicirio deve haver a previso e a efetivao de sanes em razo da demora injustificada na prestao jurisdicional.25 O grave problema do atraso do Poder Judicirio na soluo dos litgios atinge tambm todos os pases europeus. A soluo parece estar muito mais na melhor estruturao dos rgos jurisdicionais e na mudana de comportamento dos cidados, no sentido de tentar resolver pessoalmente seus problemas jurdicos naqueles casos em que no necessria a interveno do juiz. 26 Como natural, para que esse comportamento seja assim direcionado preciso que o Estado tenha um efetivo interesse de promover a educao dos cidados, aspecto essencial de toda e qualquer alterao estrutural. Outro ponto de estrangulamento da atividade jurisdicional, inerente ao Brasil, a grande capacidade que tem o Estado de fomentar litgios, por meio de atos ilegais e, muitas vezes, inconstitucionais. Entretanto, tais aspectos, embora tenham estreita relao com a sua efetividade, so externos ao processo. O processo uma relao jurdica dinmica e, como conseqncia, encontra no fator tempo um de seus elementos caractersticos e naturais. Por isso, quando se pensa em efetividade do processo, tem-se em mente um processo que cumpra o papel que lhe destinado, qual seja, conceder a tutela a quem tiver razo no menor tempo possvel. H uma estreita relao entre a efetividade da tutela jurisdicional e a durao temporal do processo, que afeta diretamente os interesses em jogo.27 4. Abuso do exerccio de um direito processual O abuso processual existe justamente em funo de haver um dever processual consistente na necessidade imposta pelo processo, de as pessoas observarem a sua tramitao de acordo com os fins para que esta foi criada.28 Segundo o correto entendimento de HUMBERTO THEODORO JNIOR, consiste o abuso de direito processual nos atos de m-f praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso de processo, mas que dela se utiliza no para seus fins normais, mas para protelar a soluo do litgio ou para desvi-la da correta apreciao judicial, embaraando, assim, o resultado justo da prestao jurisdicional.29 O abuso de direito processual revela-se, por isso, no descumprimento de um dever. Nesse sentido, CHIOVENDA observa que o litigante tem o dever de agir de boa-f, que compreende: 1) a obrigao de no sustentar teses de que, por sua manifesta inconsistncia, inadmissvel que o litigante esteja convencido; 2) a obrigao de no afirmar conscientemente coisas contrrias verdade; 3) a obrigao de comportar-se em relao ao juiz e ao adversrio com lealdade e correo30.

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Cfr. SATTA, Il processo nellunit dellordinamento, pp. 116 e ss.. V. LUHMANN, Legitimao pelo procedimento, pp. 22-23; DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, n. 33.1, p. 252. DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, n. 33, p. 242. Cfr. HABSCHEID, Les grands principes de la procdure civile: nouveaux aspects, pp. 6-7. V. STORME, Sintesi del diritto processuale belga, p. 29. Nesse sentido, TROCKER, Processo civile e Costituzione, pp. 270 e ss., esp. p. 271. FERNANDO LUSO SOARES, A responsabilidade processual civil, n. 53, p. 165. Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, p. 113. Instituies de direito processual civil, vol. III, n. 271, p. 370. V. ainda, Principii di diritto processuale, 48, p. 745-746..

Se de um lado existem deveres no processo, de outro existem direitos, sendo certo que a violao daqueles gera a leso destes.31 Tais direitos no se referem apenas e to-somente s partes litigantes, mas ao prprio Estado, que tem interesse primrio na correta administrao da justia, e a terceiros com interesse jurdico presente ou futuro no processo. Os deveres processuais gerais dizem respeito a todos aqueles que participam do processo e so de quatro espcies: a) dever de verdade; b) dever de lealdade; c) dever de prontido; d) dever de utilidade. J os deveres processuais especficos resultam da funo desempenhada no processo pelo sujeito vinculado a cada dever e dividem-se em: a) deveres do juiz; b) deveres das partes; c) deveres dos mandatrios; d) deveres dos funcionrios judiciais; e) deveres dos auxiliares do processo. 32 Fica claro, portanto, que lealdade e prontido so deveres que no dizem apenas s partes litigantes, mas a todos os sujeitos envolvidos no processo. No sistema do Cdigo de Processo Civil, no que concerne aos sujeitos parciais do processo, tem o juiz o dever de fiscalizar a atividade das partes velando pela rpida soluo da lide (art. 125, II). Como contrapartida necessria, tem ele o poder de indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias e prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia (art. 125, III). 5. Abuso do exerccio do direito de recorrer e litigncia de m-f (CPC, art. 17, VII) O abuso do direito de recorrer, espcie do gnero abuso do direito processual, constitui forma qualificada de inadmissibilidade do recurso, que acarreta ao recorrente no s a privao do reexame do ato judicial impugnada, como sujeio a multa ou condenao em perdas e danos que o juiz ou tribunal lhe imponha, por consider-lo litigante de m-f (CPC, art. 16).33 Essa explicao diz muito mais respeito ao efeito do abuso do exerccio do direito de recorrer; a dificuldade est, no resta dvida, na definio desse abuso ou melhor, em que situaes pode tal abuso se configurar. Parece o recurso abusivo inserir-se na chamada emulao, modalidade de abuso de direito processual na qual se evidencia a prtica de atos sem utilidade e com o propsito de causar dano a outrem, por despeito ou represlia.34 Isso significa, consoante o disposto no inc. III do art. 14 do Cdigo de Processo Civil, que as partes e seus procuradores no devem formular pretenses cientes de que so destitudas de fundamento. A lei n. 9.668, de 23 de junho de 1998, ao inserir o inc. VII, ao art. 17 do Cdigo de Processo Civil, deixou claro ser o litigante considerado de m-f se interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Nesse caso, o poder abstrato de recorrer ao tribunal a fim de obter determinada tutela jurisdicional utilizado in concreto de forma abusiva, mediante verdadeiro ato emulativo, que tem a inteno de impedir, retardar, a eficcia imediata da deciso. Mas, afinal de contas, qual a diferena entre recurso protelatrio e recurso manifestamente protelatrio? Antes de tal modificao legislativa, o abuso do exerccio do direito de recorrer constitua modalidade de resistncia injustificada no processo, prevista no inc. IV do art. 17 do Cdigo de Processo Civil. Mencionado dispositivo passvel de ser aplicado sempre que se constatar a prtica de ato processual com intuito nico de chicana, de protelao e diz respeito resistncia ativa ou passiva: pela primeira, h a prtica de ato (ou atos) que dificulta ou impede o regular andamento do processo, rumo tutela de mrito, concedida ao fim do processo de conhecimento, ou tutela satisfativa, desfecho nico do processo executivo, sempre que presentes certos requisitos que a lei impe; pela segunda, h omisso que conduz ao retardamento do processo. Por isso, depreende-se que o abuso do direito de recorrer, como causa para a litigncia de mf, j estava previsto no nosso ordenamento jurdico. Depreende-se tambm, segundo os escopos do legislador, que a disciplina anterior se mostrava insuficiente para obstar os recursos manifestamente protelatrios, razo pela qual se optou por explicitar o abuso do exerccio do direito de recorrer como causa para a aplicao das penas de litigncia de m-f. A diferena entre o recurso protelatrio e o recurso manifestamente protelatrio est na caracterizao deste ltimo: o dolo elemento essencial e deve se fazer presente. Desse modo, no basta que a culpa do recorrente seja leve.35 O litigante de m-f age de modo consciente e voluntrio e provoca ato injusto e lesivo parte. No direito romano, a condenao s custas processuais era aplicada apenas ao

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- FRANCESCO CORDOPATRI, La responsabilit processuale, p. 19. - V. FERNANDO LUSO SOARES, A responsabilidade processual civil, n. 53, p. 166; CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil, v. I, p. 356. 33 - MEDINA, O direito de recorrer e seus limites, p. 536. 34 - HUMBERTO THEODORO JNIOR, Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, p. 96, com arrimo em Pereira Braga, Exegese, v. II, p. 284. 35 - V. BARBI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 12, p. 376.

improbus litigator, impondo-se sempre o requisito inafastvel do dolo para sua aplicao. Historicamente, o prprio conceito de improbus litigator est intimamente ligado ao dolo processual.36 No entanto, o legislador brasileiro distanciou-se das origens remotas do atual instituto denominado litigncia de m-f: no que se refere a determinados incisos do art. 17 do Cdigo de Processo Civil, basta a presena da culpa grave para que seja o litigante considerado de m-f. Nos casos dos incisos I e VI, respectivamente deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso e provocar incidentes manifestamente infundados, no se exige somente a inteno do agente para sua configurao, bastando, em alguns casos, apenas a presena de culpa grave.37 Essa interpretao estende-se igualmente ao recente inc. VII que, ao se valer da expresso manifestamente protelatria, deixou clara a possibilidade de configurao tanto na situao em que se evidencia o dolo (inteno de prejudicar a parte contrria), quanto naquela em que se verifica a culpa grave. Por meio do recurso manifestamente protelatrio, o improbus litigator deve pretender de forma deliberada um efeito repudiado pelo direito e intencionalmente lesivo, provocando verdadeira dilao indevida no processo, que tem efeitos negativos sobre os direitos da parte contrria e sobre a prpria administrao e dignidade da justia. Com um meio de impugnao temerrio, a parte titular de direitos, principalmente aquela economicamente frgil, fica sujeita a acordos desfavorveis.38 Por outro lado, os prprios rgos jurisdicionais acabam desprestigiados. So situaes de recurso com intuito manifestamente protelatrio, construdas pela jurisprudncia, quando o meio de impugnao suscita matria (a) j transitada em julgado, (b) preclusa ou (c) contrria a entendimento h muito pacificado pela jurisprudncia.39 Alguns desses exemplos, pelo menos de acordo com o modo como vm citados, mostram-se um tanto severos. Mire-se em dois casos: a) do litigante que alega matria preclusa ou; b) contrria a posicionamento consolidado pela jurisprudncia. a) Recurso atacando matria preclusa Precluso a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual pelo fato de a parte (a) no haver observado a ordem assinalada pela lei ao seu exerccio (precluso temporal), ou (b) de haver realizado um ato incompatvel com o exerccio de tal faculdade (precluso lgica) ou (c) de haver j consumado a faculdade de um modo e no de outro (precluso consumativa).40 Na maior parte dos casos, a precluso um instituto que diz respeito apenas s partes e no tem o condo de afetar os poderes do juiz na busca pela verdade real e pela realizao do direito justo. Isso quer dizer que, em um grande nmero de situaes, a precluso representa um limite s partes e no ao juiz, que pode dela se valer para impedir rediscusso em torno de um ponto j decidido. No campo dos recursos, ou quando outro julgador est atuando no caso concreto, esse entendimento deve ser visto com amplitude ainda maior. de CHIOVENDA o entendimento segundo o qual as questes so preclusas com relao ao juiz que as decidiu, mas no com referncia ao juiz superior.41 certo que a precluso funda-se na garantia constitucional do tratamento paritrio das partes no processo (isonomia) e na lealdade processual, facilmente infringveis num processo que siga risca critrio oposto e por isso proporcione s partes conduzi-lo a seu talante e a servio de seus interesses, o que constituiria campo inigualavelmente frtil para a chicanice e a protelao indefinida dos processos. 42 No h, portanto, como se negar que a precluso instituto fundamental para a boa administrao da justia. Por outro lado, preciso compatibilizar, principalmente no campo do direito probatrio, a precluso com a instrumentalidade do processo, sob pena de fazer dela um mal talvez at maior que a sua existncia. 43 O destinatrio final das provas o juiz e a precluso no pode obstar o conhecimento da verdade. No que concerne especificamente disciplina dos recursos, preciso proceder analise das trs espcies de precluso.

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- V. CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali, n. 17, pp. 16-17; n. 28, p. 35, n. 57, pp. 65-66. - Cfr. BARBI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 160, pp. 102-103; n. 165, p. 104; HUMBERTO THEODORO JNIOR, Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, p. 115. 38 - Foi CARNELUTTI quem primeiro estendeu ao processo a noo de negcio jurdico indireto, por meio do qual os contratantes procuram obter uma vantagem econmica indevida por meio de um outro tipo de negcio (Sistema del diritto processuale, n. 520, p. 423424. V. tambm, CALAMANDREI, Il processo come giuoco, pp. 545-546. A diferena clara que, no caso, no h um concurso de vontades. 39 - Cfr. Acrdos colacionados por THEOTNIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 31a ed., So Paulo, Saraiva, 2000, notas 28 e 29 ao art. 17, p. 116. 40 - Cfr., em sentido semelhante, Cosa giudicata e preclusione, p. 233; LIEBMAN, Manual de direito processual civil, pp. 235-236. 41 - Instituies de direito processual civil, v. III, p. 162. 42 - MONIZ DE ARAGO, Precluso (processo civil), p 150. Sobre a isonomia processual, v. LUCON, Garantia do tratamento paritrio das partes, pp. 91 e ss.. 43 - Cfr. BARROSO, Acesso justia e precluso civil, p. 117; BEDAQUE, Poderes instrutrios do juiz, p. 14.

Precluso temporal. Recorrer fora do prazo est longe de configurar um abuso do direito de recorrer. Na imensa maioria das situaes, o recorrente no tem a conscincia de que est interpondo recurso fora do prazo. Alm disso, problemas podem surgir e haver a necessria apreciao pelos rgo jurisdicionais, tal como ocorre quando o recorrente suscita irregularidade de intimao, greve nos servios judicirios etc.. 44 Precluso lgica. Aqui, o meio de impugnao incompatvel com ato anterior (p.ex., reconhecimento jurdico do pedido, transao etc.). Talvez seja essa, dentro das trs espcies de precluso, a mais comum a evidenciar a ocorrncia de abuso de direito processual.45 Mas o exame do caso concreto sempre indispensvel, j que pode a parte alegar em recurso vcio na manifestao de vontade com relao ao ato anterior. Precluso consumativa. A perda de faculdade processual pela circunstncia de a parte j a ter exercido, em matria recursal, bem mais difcil de ocorrer do que a precluso lgica. No entanto, pode ocorrer de a parte atender determinao judicial constante de uma deciso, operando-se precluso consumativa. Eventual recurso ato logicamente incompatvel e esbarra no prprio ato anterior. Da a ocorrncia de precluso consumativa e lgica, mas nem por isso possvel presumir ipso facto a ocorrncia de um abuso de direito processual. Concluso parcial. No obstante essa anlise sucinta e separada das espcies de precluso em relao ao abuso do direito de recorrer, preciso dizer que, mesmo estando configurado o abuso, na maior parte das situaes no h prejuzo para o recorrido. Isso porque, na maior parte das situaes, a precluso no mbito recursal gera o no-conhecimento imediato do recurso, sem que haja um dispndio de tempo a prejudicar o recorrido. b) Recurso questionando entendimento consolidado pela jurisprudncia. A simples circunstncia de um recurso questionar entendimento consolidado pela jurisprudncia no deve ser considerada como demonstrao inequvoca de litigncia de m-f. Basta citar um exemplo bem recente: o Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo considerava os contratos de abertura de conta corrente como ttulos executivos. Esse posicionamento gerou a Smula n. 11 daquele Tribunal e estava, por assim dizer, sedimentado. 46 Depois de muitos anos, a questo teve entendimento consolidado em sentido diametralmente diverso, depois de julgamento de embargos de divergncia perante o Superior Tribunal de Justia. Seria justo impor a pena de litigncia de m-f parte que interps recurso questionando a validade de tal Smula? Essas observaes apenas tm por escopo demonstrar que no possvel, na maior parte dos casos, definir situaes processuais estanques destinadas a permitir considerar de m-f o litigante. As variveis so tantas (e to igualmente relevantes), que se mostra indispensvel a anlise detalhada do caso concreto. Questes controvertidas e novas teses surgem na doutrina e na jurisprudncia e preciso respeit-las, sob pena de transformar o processo em verdadeiro instrumento destinado a satisfazer dspotas pouco ou nada esclarecidos. A livre manifestao de pensamento garantia fundamental do Estado democrtico de direito e o processo deve observ-la. Todavia, no h como negar que existem certas teses jurdicas um tanto mirabolantes, que no podem ser propostas a no ser que o litigante esteja imbudo no esprito mximo da chicana e da m-f processual. A resposta objetiva reside, portanto, na viabilidade das razes apresentadas pelo recorrente, segundo o que se sustenta na doutrina e na jurisprudncia, independentemente de o posicionamento ser majoritrio ou no. Nesse caso, certo que no se configura o abuso do direito de recorrer. Como o leitor pode perceber, tambm aqui extremamente difcil estabelecer com exatido a aplicao do art. 17, VI, do Cdigo de Processo Civil. Mas no h dvida de que, uma vez consolidado o entendimento dos Tribunais Superiores por meio de smula, eventual recurso deve ser havido como abusivo, pois atenta contra a prpria administrao da justia. Peties padronizadas dirigidas aos Tribunais Superiores, tentando renovar de forma genrica outros recursos j apreciados nos prprios Tribunais Superiores, devem tambm ser consideradas como demonstraes inequvocas de m-f, principalmente quando j existe forte orientao jurisprudencial em sentido contrrio. Por outro lado, certo que o prejuzo do recorrido em tais casos extremamente mitigado, pois o meio de impugnao interposto aos Tribunais Superiores no tem o condo de suspender a execuo do julgado, podendo haver a antecipao de muitos atos executivos.
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- V. MEDINA, O direito de recorrer e seus limites, p. 540, com arrimo em BARBOSA MOREIRA, O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos cveis, p. 118. 45 - Nesse sentido, MEDINA, O direito de recorrer e seus limites, p. 540. 46 - Smula n. 11 do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo: o contrato de conta corrente, feito por estabelecimento bancrio a correntista, assinado por duas testemunhas e acompanhado do extrato da conta corrente respectiva, ttulo executivo extrajudicial.

6. Outras possveis situaes de abuso no mbito recursal: a) fungibilidade recursal; b) falta de fundamentao a) Fungibilidade recursal. Um recurso pode ser admitido no lugar de outro desde que no se evidencie m-f ou erro grosseiro. H m-f quando a parte interpe um recurso de prazo maior no lugar de outro para ter um benefcio indevido; h erro grosseiro quando a parte interpe um meio de impugnao no lugar de outro e a lei processual expressa e clara ao mencionar qual o recurso correto. No campo da fungibilidade recursal, parece haver abuso do direito de recorrer quando a parte age de m-f. Mas a m-f depende necessariamente de uma anlise subjetiva do caso. Quanto ao erro grosseiro, h de ser necessariamente acompanhado da inteno deliberada de prejudicar, j que ele, por si s, no configura um abuso processual, mas, na maior parte dos casos, atecnicismo.47 b) falta de fundamentao. A ausncia de fundamentao ou motivao deficiente no configura, prima facie, o abuso de um direito processual. No entanto, no h dvida de que as razes de um recurso devem ser adequadas, in statu assercionis, consecuo de um fim: reexame da matria, com a anulao ou reforma da deciso impugnada. Mas a ausncia de razes suficientes no causa para aplicao de uma sano processual. preciso que o julgador verifique, com clareza, a inteno deliberada do litigante de prejudicar a parte contrria, procrastinando o processo. Sem um arrazoado idneo, o recorrente interpe o meio de impugnao com o objetivo exclusivo de ganhar tempo. No basta, portanto, que o recorrente tenha sido displicente ou demonstre pouco conhecimento jurdico para configurar o abuso do direito de recorrer; tornase indispensvel a inteno de prejudicar.48 Configurado parece estar esse abuso, quando a parte interpe recurso especial ou extraordinrio sem haver qualquer fundamentao acerca de matria federal ou constitucional. No entanto, a tentativa de provocar um simples reexame das questes fticas, sem a mnima meno matria jurdica, deve ser vista de dois diferentes modos, que devem ser levados em considerao: falta de tcnica do advogado; inteno de lesar a contra parte. 7. Ainda sobre a disciplina dos recursos em geral No captulo denominado Da ordem dos processos no tribunal, o art. 557, com a redao conferida pela lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, foram atribudos imensos poderes ao relator, que poder negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Alm disso, de acordo com o seu 1o-A, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Portanto, segundo HUMBERTO THEODORO JNIOR, se o apelante altera o objeto do processo com as razes de apelao, violando o disposto nos arts. 516 e 517 do Cdigo de Processo Civil, ou mesmo procura discutir questes decididas e preclusas antes mesmo da sentena, infringindo o art. 516 do mesmo diploma, o relator poder negar seguimento, liminarmente, ao recurso manifestamente descabido ou improcedente.49 No obstante esse posicionamento, h forte orientao de que o art. 557 do Cdigo de Processo Civil no se aplica aos recursos de apelao e embargos infringentes, bem como ao rescisria, por no ser possvel julgamento monocrtico de segundo grau nesses casos, sendo certo que entendimento diverso representa revogao de lei processual vigente e constitucional. 50 Corroborando o que se afirma, o Superior Tribunal de Justia estabeleceu que nulo o julgamento sem reviso, nos casos em que exigida em lei CPC, art. 551, 2o.51 Por esse enfoque, no est correta uma interpretao extensiva ao 2 o do art. 557, de modo que o relator jamais poder aplicar, por deciso monocrtica, as sanes previstas no referido dispositivo legal nos recursos de apelao e embargos infringentes, assim como na ao rescisria. Alis, nem mesmo por julgamento colegiado essas sanes podero ser estabelecidas, j que a lei processual clara ao fazer referncia ao recurso de agravo. De qualquer forma, irrefutvel que, a todo o recurso considerado manifestamente infundado podem ser impostas as sanes pecunirias previstas nos arts. 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil. Os tribunais, no entanto, dificilmente aplicam essas sanes, exatamente por ser muito difcil configurar a inteno de prejudicar.

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V. MEDINA, O direito de recorrer e seus limites, p. 541. Cfr. MEDINA, O direito de recorrer e seus limites, p. 542. Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, p. 122. PEANHA MARTINS, A reforma no art. 557 do CPC. Inconstitucionalidade e ilegalidade, p. 56. STJ, 4a T., REsp n. 24.218-0-RS, rel. Min. Athos Carneiro, j. 8.9.1992, deram provimento, v.u., in DJU 28.9.1992, p. 16.433.

8. Sanes ao litigante de m-f A sano a quem age de m-f, segundo o disposto no art. 16 do Cdigo de Processo Civil, a condenao a ressarcir a outra parte por prejuzos ocasionados, cujo valor ser arbitrado em quantia no superior a 20% do valor da causa ou liqidado por arbitramento (CPC, art. 18, 2 o). Sendo o valor do prejuzo sofrido superior a esse limite de 20%, o ofendido dever demonstrar a extenso dos danos sofridos por meio de cognio ampla e exauriente do juiz. O carter indenizatrio desses dispositivos extremamente claro e indenizar significa tornar indene, compensando economicamente a parte em razo do dano suportado. Alm disso, ainda que venha a ser considerado vitorioso ao fim do processo, alm da condenao s perdas e danos, o litigante de m-f ser condenado ao pagamento dos honorrios advocatcios e as despesas suportadas pelo lesado (CPC, art. 18). Essas sanes pertencem disciplina geral do abuso do direito de recorrer. A dvida reside em saber se essas sanes podem ser cumuladas quelas especficas, previstas, por exemplo, nos embargos de declarao. Parece certo que a cumulao de multas no possvel, pois isso caracterizaria inadmissvel bis in eadem.52 No obstante, a sano imposta ao improbus litigator pode perfeitamente conter a condenao indenizao pelos prejuzos ocasionados, bem como a imposio de multa pelo ato abusivo.53 A multa, evidentemente, no tem qualquer carter ressarcitrio, mas apenas punitivo e inibitrio, pois visa a impedir o exerccio irresponsvel do direito de recorrer uma vez que, sem o depsito prvio da multa, ausente est pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos (v. 2o do art. 557).54 Sem a comprovao do depsito, o recurso no ser conhecido. 55 Todavia, no h como negar que essa sano de natureza pecuniria prejudica sensivelmente os hipossuficientes econmicos, representando verdadeiro bice ao direito de ampla defesa.56 O beneficirio de todas essas sanes a parte e no o Estado, em que pese o objetivo principal de preservar a boa administrao da justia. 9. Aplicao ex officio das sanes Em razo de serem esses atos considerados atentatrios prpria administrao da justia, a sano mencionada pode ser aplicada no somente por requerimento da parte interessada, mas tambm de ofcio. Como natural, o interesse de um processo sem atos de improbidade do prprio Estado. 10. Abuso do direito de recorrer e disposies legais especficas O legislador brasileiro vem, de certa forma, exagerando com relao ao chamado abuso do exerccio do direito de recorrer. Alm da disposio de carter geral estabelecida no art. 17, VII, do Cdigo de Processo Civil, muitos outros artigos referem-se ao tema. a) Agravo No que se refere a esse recurso, o art. 557, 2 o, estabelece: quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. Esse dispositivo tambm resultado da lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998 e encontra, segundo o Supremo Tribunal Federal, fundamento em razes de carter tico-jurdico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), tambm busca imprimir celeridade ao processo de administrao da justia, atribuindo-lhe um coeficincia de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado.57 Com esse dispositivo, pretendem precipuamente os rgos jurisdicionais descongestionar o Poder Judicirio, evitando a multiplicao de recursos, e afastar pretenses ilegtimas, manifestadas por litigantes imbudos de m-f. Em resumo, o escopo reduzir sensivelmente o nmero de agravos por meio da imposio de sanes. A dvida saber se, objetivamente, esse intento ser alcanado. Diante da enorme quantidade de
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- Cfr. MEIRELLES DE OLIVEIRA, Litigncia de m-f, p. 64. - V. MEIRELLES DE OLIVEIRA, Litigncia de m-f, pp. 66-69. 54 - Nesse sentido, relacionando o recolhimento da multa como condio para a interposio de novo recurso, HUMBERTO THEODORO JNIOR, As alteraes do Cdigo de Processo Civil introduzidas pela Lei n. 9.756, de 17.12.98, p. 359. V. ainda, considerando constitucional o 2o do art. 557, bem como elevando o recolhimento da multa categoria jurdica de pressuposto objetivo do recurso, STF, 2a T., Emb. decl. em agr. reg. em rec. extraord. n. 246.564-0-RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 19.10.1999, v.u.. 55 - V. ARAKEN DE ASSIS, Condies de admissibilidade dos recursos cveis, p. 34. 56 - Compartilha desse entendimento, DONALDO ARMELIN, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e lei 8.038/90, impostas pela lei 9.756/98, p. 213; GRECO FILHO, Questes sobre a lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, p. 610. Ainda nesse sentido, BARBOSA MOREIRA observa que sanes pecunirias tm sempre algo de odioso, porque discriminatrias em razo da fortuna: so irrelevantes para os muito ricos, que no se incomodam de pagar, e ineficazes para os muito pobres, que no tm mesmo como fazlo, golpeando apenas, de modo significativo, as classes mdias (Algumas inovaes da lei 9.756 em matria de recursos civis, p. 328). Outro ponto que constitui bice ilegtimo e prejudica sensivelmente os litigantes hipossuficientes economicamente a existncia de recursos que somente podem ser protocolizados em Braslia. 57 - Voto do ministro Celso de Mello no STF, 2a T., Emb. decl. em agr. reg. em rec. extraord. n. 246.564-0-RS, j. 19.10.1999, v.u..

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decises proferidas no curso do processo e da conseqente e enorme possibilidade de interposio do recurso de agravo, tornou-se fundamental, segundo o entendimento do legislador, a punio de expedientes procrastinatrios. No entanto, como bem observado, em lugar de se atacar as causas, busca-se atalhar seus efeitos.58 O problema, no correto entendimento de BARBOSA MOREIRA, de poltica legislativa, sendo certo que outras solues, muito melhores do que punir o litigante, existem.59 So sugestes de alterao da lei processual, que merecem um estudo mais profundo, a definio legal de quais as decises que (a) comportam recurso de agravo, no se admitindo a impugnao de todas as interlocutrias e valorizando a precluso em relao ao questionamento das partes litigantes, e (b) so suscetveis de interposio de recurso de agravo apenas na forma retida. Existem outras solues mais radicais, que tm a desvantagem de impor o exame de um grande nmero de questes ao julgador, como a concentrao dos atos processuais e a possvel consagrao de um recurso nico, permitindo o conhecimento em grau superior de toda a matria impugnada.60 Como afirmado, o depsito prvio da multa constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novo recurso que a parte venha a interpor. A exigncia do depsito prvio, para o Supremo Tribunal Federal, longe de inviabilizar o acesso tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilcita manipulao pela parte que atua em desconformidade com os padres e critrios normativos que repelem atos atentatrios dignidade da justia (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigncia maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposio de recurso com intuito manifestamente protelatrio (CPC, art. 17, VII)61. b) Embargos de declarao. No tocante a esse meio de impugnao, que tem por fim possibilitar a integrao ou correo de deciso monocrtica ou colegiada, o art. 538, par. n., foi claro ao estabelecer que, sendo os embargos manifestamente protelatrios, o juiz ou tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente de um por cento sobre o valor da causa. Alm disso, o mesmo dispositivo, em sua parte final, estabelece que na reiterao dos embargos protelatrios, a multa elevada a at dez por cento (10%), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo. Esse pressuposto de admissibilidade objetivo, como est cristalino no texto legal, diz respeito apenas aos novos embargos declaratrios protelatrios opostos contra a deciso que apreciou os primeiros, i.e., a multa imposta nos primeiros embargos considerados procrastinatrios no precisa ser depositada desde logo para que o recurso a seguir interposto seja admitido o seu recolhimento no requisito de admissibilidade do recurso seguinte.62 Essa disciplina especial em relao aos embargos declaratrios tem a sua razo de ser, pois esse recurso enseja vasta possibilidade de chicana e maliciosa procrastinao do processo, j que repetidos indevidamente podem provocar a suspenso indefinida do feito e, conseqentemente, da coisa julgada.63 Entretanto, os embargos declaratrios, quando tm por escopo prequestionar matria legal e constitucional, no podem ser considerados procrastinadores. O prequestionamento requisito indispensvel (e exigncia inafastvel) para o conhecimento dos recursos especial e extraordinrio dirigidos aos Tribunais de superposio e deve ser respeitado pelos tribunais de grau inferior. A parte no ope os embargos de declarao prequestionadores para retardar o processo, mas com o objetivo nico de viabilizar as instncias especial e extraordinria. Portanto, equivocadas so as decises que condenam a parte ao pagamento de multa em razo da oposio de embargos declaratrios prequestionadores. Alis, a Smula n. 98 do Superior Tribunal de Justia clara ao afirmar que os embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio. Por outro lado, certo que os embargos de declarao no podem ser isoladamente o meio para suscitar a matria jurdica que j poderia ter sido ventilada anteriormente nas razes recursais. Todavia, matria jurdica no significa indicao expressa de dispositivos constitucionais e legais, mas a meno, no acrdo recorrido, da tese jurdica em contraste com as particularidades do caso concreto. A propsito, em julgamento de embargos de divergncia, assentou o Col. Superior Tribunal de Justia que o prequestionamento consiste na apreciao e na soluo, pelo tribunal de origem, das questes jurdicas que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo a exigncia de sua expressa referncia no acrdo impugnado64.
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- DONALDO ARMELIN, Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e lei 8.038/90, impostas pela lei 9.756/98, p. 210. 59 - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 266, pp. 479-480. 60 - Cfr., mais uma vez, BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 266, pp. 479-480. 61 - V. ainda voto do ministro Celso de Mello no STF, 2a T., Emb. decl. em agr. reg. em rec. extraord. n. 246.564-0-RS, j. 19.10.1999, v.u.. 62 - BERNARDO PIMENTEL SOUZA, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 246, com arrimo no REsp n. 140.217-MG, 2a T., rel. Min. Adhemar Maciel, v.u., in DJU de 1.2.1999, p. 144. 63 - THEODORO JNIOR, Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro, p. 120. 64 - STJ, Corte Especial, Emb. de Divergncia em Resp. n. 162.608-SP, rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; j. 16.06.99, v.u. (in Bol. da AASP n. 2.148).

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bvio que, tendo a violao surgido no prprio acrdo, os embargos declaratrios devem ser considerados suficientes para viabilizar a interposio dos recursos especial e extraordinrio.65 11. Advocacia e abuso do direito de recorrer As sanes previstas nos embargos declaratrios e no agravo podem ocorrer por erro tcnico do advogado, mas vo, sem dvida, atingir diretamente o bolso do cliente, que em nada concorreu para a interposio do recurso inadmissvel.66 Diante de uma situao como essa, a questo polmica que certamente surgir diz respeito responsabilidade civil do advogado. Alis, o art. 32 do Estatuto da Advocacia (lei n. 8.906, de 4.7.1996) estabelece que o advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa. O mesmo diploma dispe em seu art. 17 que alm da sociedade, o scio responde subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que possa ocorrer. No obstante essas consideraes, preciso que o julgador pondere acerca de dois fatos incontroversos e, porque no dizer, notrios: o primeiro diz respeito existncia de inmeros recursos no sistema processual civil brasileiro com inmeros requisitos, muitos deles de difcil compreenso; o segundo relaciona-se com a boa formao acadmica dos advogados (e porque no dizer dos juzes) que, no Brasil, j so centenas de milhares. Por outro lado, se certo que muitas vezes o advogado se envolve excessivamente com a causa, colaborando com isso o cliente que a todo momento pressiona seu constituinte, tambm certo que o julgador deve levar em conta esses elementos no momento de decidir por impor ou no determinada sano processual. preciso lembrar, mais uma vez, que a efetiva constatao do dolo ou da culpa grave imperativa para a aplicao de toda e qualquer sano por abuso de direito processual. Os preceitos ticos e jurdicos existem na legislao processual e devem ser respeitados, mas a prudncia filha da virtude e a imposio de sanes pecunirias contra os abusos processuais deve ter carter excepcional. Como visto, tais sanes podem violar frontalmente a ampla defesa, sendo corretssima a segura ponderao de ENRICO TULLIO LIEBMAN segundo a qual o processo civil, com a sua estrutura contraditria em que a cada uma das partes se atribui a tarefa de sustentar as suas prprias razes, essencialmente refratrio a uma rigorosa disciplina moralista do comportamento daquelas.67 12. Concluses No Cdigo de Processo Civil, o dever de lealdade e probidade das partes um tanto vago e indeterminado. Por outro lado, certo que no teria esse dever o menor sentido se a atividade das partes fosse rigidamente vinculada em cada uma de suas manifestaes. Na verdade, a liberdade que tem a parte no processo largamente discricional, destinada sempre a superar seu adversrio. Mas essa discricionariedade encontra obstculos dentro das prprias regras do jogo que o processo civil. Se, de um lado, a parte (e seu procurador!) precisa ser hbil, utilizando-se das regras processuais da melhor forma possvel, de outro, deve ser leal e proba, pois, como contrapartida necessria, existem regras de conduta dirigidas aos competidores, ou seja, a todos aqueles que participam do jogo chamado processo.68 As regras de lealdade e probidade das partes destinam-se a regular a conduta dos competidores e, aqui, a discricionariedade (leia-se, liberdade) das partes deve ser inexistente. Mas as coisas no so to simples assim, j que muito difcil saber onde precisamente termina o regular exerccio do direito de uma parte e comea o abuso de um direito processual. O certo que a cincia processual no conseguiu isolar preceitos genricos que possam, de um modo absoluto, ser considerados condutas de m-f. Talvez a resposta esteja no fato de no ser possvel estabelecer situaes estanques em torno dos chamados abusos dos direitos processuais, porque o processo vida e, por ser vida, tudo se passa de modo dinmico. Mas como a forma negativa , na maior parte dos casos, pouco elucidadora, positivamente a resposta talvez esteja na anlise particular do caso concreto, ocasio em que o julgador deve sopesar a condio da parte e, porque no dizer, de seu procurador. Se o legislador deve conhecer o nvel moral, econmico e social de um povo, o que dir o juiz (principalmente de primeiro grau) que convive diariamente com ele! Como superiormente observado por CALAMANDREI, o bom legislador deve ser dotado de uma certa imaginao, mas temperada por um senso histrico, para conseguir prever com suficiente aproximao como sero acolhidas por aqueles que devero observar as leis que ele se encarrega de pr em vigor: e nestes clculos preventivos deve se preservar do pessimismo, que o levaria a considerar a mdia dos cidados como desonestos e rebeldes, desprovidos de todo o senso de reverncia s leis, e estudiosos de como iludi-las; mas deve se preservar tambm do excessivo otimismo, que o induziria a imaginar o consrcio para o qual legifera composto unicamente de pessoas boas, competindo para prestar zeloso
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- Sobre o tema, LODI, Dos embargos declaratrios prequestionadores, pp. 445-453; - Cfr. BARBOSA MOREIRA, Algumas inovaes da lei 9.756 em matria de recursos civis, p. 329. 67 - Manual de direito processual civil, n. 60, p. 124. 68 - V., a propsito, CALAMANDREI, Il processo come giuoco, pp. 537-562, esp. p. 545. Para BARBOSA MOREIRA, visto do ngulo dos litigantes e de seus interesses, o processo sem dvida um prlio, e como tal no pode excluir o recurso habilidade na escolha e na realizao das tticas julgadas mais eficazes para a obteno do resultado vantajoso; a isso, contudo, sobrepairam as exigncias ticas e sociais inerentes significao do processo como instrumento de funo essencial do Estado (A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, p. 16).

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obsquio legalidade (talvez tenha sido este o mais grave erro do Cdigo de Processo Civil vigente: ter imaginado os juzes e os advogados melhores do que so)69. O modo de ser de um brasileiro no processo civil certamente difere de um cidado estrangeiro em relao ao seu processo civil. Comparaes so necessrias no somente para se tentar implementar um determinado instituto ou certas idias, mas tambm para diferenciar e criar solues diversas. Apenas dois exemplos: enquanto na Dinamarca a imensa maioria das aes no so contestadas (mais de noventa por cento), no Brasil, com toda a certeza, ocorre exatamente o contrrio; 70 enquanto na Inglaterra o litigante, na maior parte dos casos, se conforma com a sentena (exatamente por ser imediatamente executiva), no Brasil, na quase totalidade dos casos, o litigante interpe recurso de apelao.71 Nos chamados abusos do direito de recorrer, as dificuldades so enormes, j que o legislador processual brasileiro, ao optar por reprimi-lo atingindo economicamente a parte, ampliou de forma excessiva a liberdade do julgador, com conceitos muitas vezes vagos e, porque no dizer imprecisos (mirese, por exemplo, na jurisprudncia dominante), permitindo que excessos ocorram na aplicao das sanes. Como dito, a resposta, talvez (por respeito ao legislador), esteja na modificao da prpria disciplina dos recursos, retirando-se o efeito suspensivo de muitos deles, tornando irrecorrveis algumas decises ou, quando muito, agravveis pela forma retida.72 Trata-se, antes de tudo, de uma mudana de mentalidade, de carter estrutural, no sentido de valorizao das decises de primeiro grau, atribuindo a esses julgadores, de um lado, maiores poderes e, de outro, maiores responsabilidades.73
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- Il processo come giuoco, p. 538. - Cfr. EVA SMITH, Il processo civile danese, p. 45 71 - V. CARSON, Odgers on High Court pleading and practice, p. 355; JOLOWICZ, Lamministrazione della giustizia civile: Inghilterra e Galles, pp. 152-153. 72 - Uma soluo muito positiva e que evita a consumao de danos em razo de um recurso manifestamente infundado, reside na possibilidade de se conceder tutela antecipada em grau recursal. Isso significa, nesses casos, retirar o efeito suspensivo presente no meio de impugnao ofertado. O art. 273, II, autoriza a concesso de antecipao de tutela quando restar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 73 - V., a propsito, LUCON, Eficcia das decises e execuo provisria, 15 e ss., pp. 207 e ss..

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