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Pacta sunt servanda x rebus sic stantibus:

uma breve abordagem


Desligar o modo marca-texto Nelson Zunino Neto advogado em Florianpolis (SC) PACTA SUNT SERVANDA (a fora obrigatria) REBUS SIC STANTIBUS (a teoria da impreviso) Todo o Direito relativo e dinmico, e por isto sempre questionvel, polmico. Mas o Direito das Obrigaes, e particularmente o Direito dos Contratos, tem estas caractersticas ainda mais acentuadas. Porque trata das causas e dos efeitos das relaes jurdicas entre as pessoas, que esto em toda parte, e as pessoas, claro, so imprevisveis. Porque abrange toda a manifestao de vontades, simplesmente a fora vital da humanidade, e esta insacivel. Porque lida com a constituio, a extino e a modificao de direitos, sem os quais ningum d um passo sequer, e no possvel criar, mudar ou findar direito sem esbarrar no emaranhado de interesses e garantias de um sistema que o prprio homem estabeleceu. Conhecer os contratos, , assim, fundamental. Aqui esto dois temas correlatos: pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Correlatos porque, embora por trilhas antagnicas, levam ao mesmo destino, que a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado. O primeiro para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurana jurdica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento so confiveis. O segundo para proteger o bem comum, o equilbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular no predominar sobre o social. O princpio da fora obrigatria (pacta...) uma regra, cuja exceo tem merecido cada vez mais a ateno do jurista ptrio. Versa sobre a vinculao das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. J a teoria da impreviso (rebus...) constitui uma exceo, da qual a regra est a merecer mais observao do legislador. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstncias que envolveram a sua formao no forem as mesmas no momento da execuo, imprevisvel e

inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefcio da outra. Percebe-se que ambos os princpios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alter-lo. Justamente por isso que no possvel falar de pacta sunt servanda ou de rebus sic stantibus sem mencionar a reviso dos contratos. O leitor perceber que a reviso contratual acaba tomando boa parte deste estudo, ainda que no seja este, exatamente, o objeto perseguido. No caso da fora obrigatria, em funo das suas limitaes. No da teoria da impreviso, pelo fato desta ser pressuposto reviso. Nem de longe e nem este o intuito o presente trabalho aprofunda a discusso da matria. A finalidade to-somente apresentar, de forma didtica, uma noo, uma viso geral. Mas certamente ser estimulante ao interessado em conhecer mais do assunto.

Captulo I PACTA SUNT SERVANDA CONCEITO Os contratos existem para serem cumpridos. Este brocardo traduo livre do latim pacta sunt servanda. muito mais que um dito jurdico, porm. Encerra um princpio de Direito, no ramo das Obrigaes Contratuais. o princpio da fora obrigatria, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. Diz Orlando Gomes (1) a respeito da fora obrigatria do contrato que, "celebrado que seja, com observncia de todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos." Segundo Maria Helena Diniz (2), tal princpio se justifica porque "o contrato, uma vez concludo livremente, incorpora-se ao ordenamento jurdico, constituindo um a verdadeira norma de direito". Para a mestre gacha Cludia Lima Marques (3), a vontade das partes o fundamento absoluta da fora obrigatria. De acordo com a jurista, "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vnculo, donde nasceriam obrigaes e direitos para cada um dos participantes, fora obrigatria esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente." Consoante esta teoria, as clusulas contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando as partes do mesmo modo que as normas legais. A obrigatoriedade, todavia, no absoluta. H que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princpios com os quais o da fora obrigatria coexiste, como o da Boa-f, o da Legalidade (4), o da Igualdade (5), entre tantos outros; afinal, os princpios gerais do

Direito integram um sistema harmnico. Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda o princpio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. OS LIMITES Primeiramente o contrato s passa a ser obrigatrio entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, aos quais Maria Helena Diniz (6) chama "elementos essenciais". So requisitos subjetivos a manifestao de vontades, a capacidade genrica e especfica dos contraentes e o consentimento. Os requisitos objetivos so a licitude do objeto, a possibilidade fsica e jurdica, a determinao e a economicidade. E os formais so a forma legalmente exigida ou no vedada e a prova admissvel. (7) De maneira genrica tais requisitos so elencados no artigo 82 do Cdigo Civil, segundo o qual "a validade do ato jurdico requer agente capaz (art. 145, I), objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)." Desde que atendidos esses pressupostos de validade, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta porque ainda h a possibilidade de eventos alheios vontade das partes, e portanto estranhos formao do contrato, e que importam excees a serem estudadas no prximo captulo, que trata da clusula rebus sic stantibus. Sobre tais limitaes recorremos novamente professora Cludia Lima Marques para trazer uma lio pertinente:
"A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos contratante, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova concepo de contrato." (8)

O EQUILBRIO CONTRATUAL Grande parte dos contratos de hoje so os denominados de adeso, pelos quais uma parte previamente estipula as clusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las (9). Esta limitao fere o princpio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relao, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposies prejudiciais face a necessidade de sobrevivncia financeira. Exemplo tpico o dos contratos bancrios, em que as instituies financeiras so infinitamente superiores na relao com pequenas e mdias empresas.

Sobre tais contratos assim dizem os tribunais:


"... as empresas que contratam com os bancos no o fazem numa situao de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adeso, em ntida inferioridade. preciso recompor o equilbrio." (10) RT 629/253

A inteno da parte aderente forjada, e em certo sentido viciada. Arnaldo Rizzardo (11) diz que "na interpretao tem-se em mente sempre a inteno de ambas as partes, mas sem abandonar a inspirao na eqidade e na utilidade social, de modo a no se tolerarem os excessos contratuais." Orlando Gomes (12), ainda que no reconhecesse a possibilidade de reviso do contrato (13), advertia que "essa submisso de uma parte a outra numa clusula de contrato de adeso, e que, antes de constituir ato de autonomia de vontade, , pelo contrrio, negao desta, esbarra na tendncia humanitria do Direito moderno, orientado no sentido de evitar abusos do poder econmico pelo economicamente mais forte." Alm de dispor sobre as clusulas abusivas (artigo 51), o Cdigo do Consumidor traz no artigo 47 o princpio da interpretao pr-consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Jnior (14), vem reforar o princpio do contra proferentem, pelo qual o nus da dvida recai sobre o predisponente. Aqui o bnus ser sempre do aderente, no caso consumidor. o texto:
"As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor."

(Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 47) Carlos Maximiliano (15) tem um entendimento ainda mais abrangente, dizendo que o contrato de adeso deve ser interpretado: a) contra aquele em benefcio do qual foi feita a estipulao; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de devedor e do promitente; c) contra o que redigiu o ato ou clusula (ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omisso). De todo modo, a doutrina unssona em reconhecer que os contratos, sejam ou no de adeso, no podem prejudicar uma parte em benefcio da outra, porque ferem a igualdade (16) e porque ferem a lei (ou o Cdigo Civil ou o Cdigo de Defesa do Consumidor). A REVISO DO CONTRATO A fora obrigatria no s obriga as partes como torna intangveis as disposies contratuais. Orlando Gomes (17) diz que em razo desta intangibilidade o contedo dos contratos no pode sofrer reviso judicial, e que "se ocorrem motivos que justificam a interveno judicial em lei permitida, h de realizar-se para decretao da nulidade ou da resoluo do contrato, nunca para a modificao do seu contedo." O renomado civilista no poderia vislumbrar a tendncia jurisprudencial de hoje, porque morreu em 1988, e portanto nem chegou a experimentar as repercusses do Cdigo de

Defesa do Consumidor e da Constituio de 1988 na vida jurdica. O que h no dia-adia , entretanto, uma outra realidade. A tendncia (18), na doutrina e na jurisprudncia, a de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justia, para que no se afastem da legalidade; isto se d pela interferncia judicial provocada. Esta proteo tambm legal, discretamente no Cdigo Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/90. No que tange proteo ao efetivo equilbrio contratual numa relao de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor traz, j no sexto artigo, o dispositivo de segurana:
"Art.6 So direitos bsicos do consumidor: ... V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais...;"

Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 6, inciso V. (grifo nosso) Cada vez mais vem se firmando nos juzos brasileiros a conscincia de que preciso intervir e corrigir as distores, o desequilbrio nos contratos. Quanto mais se concretiza esta tendncia, mais os resultados vo surgindo, com o recuo de muitos e a remisso de outros, e com uma nova poltica de relacionamento que os pe de volta ao patamar da justeza. Cabe aqui o dizer do professor Josimar Santos Rosa:
"Perante o contrato de adeso, o processo manipulador tem sido uma constante, fazendo-se por requerer at a interveno do Estado para conter os abusos. Por meio das decises, o Poder Judicirio vem prestando considervel contribuio, contando com competentes decises que visam controlar a prtica abusiva no contrato de adeso, meio supressor para a indefinio normativa."

(ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adeso; 1ed., Atlas, SP, 1994) Na mesma obra consta o prefcio de Newton De Lucca, donde se extrai:
" imperioso que a prtica do enriquecimento sem causa seja inteiramente banida do nosso meio, de uma vez por todas, utilizem-se ou no os magistrados do argumento da fora retrooperante da lei de ordem pblica contra a nem sempre tica invocao de um eventual e pretenso direito adquirido."

A necessidade da reviso de clusulas contratuais decorre do desequilbrio entre os direitos das partes. Em razo da preponderncia de interesses do poder econmico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir tambm a disposio da Lei sobre os princpios de igualdade, agora mais

especificados em normas de proteo aos economicamente desfavorecidos. Da, atravs da lei, e sob provocao da moral, h a pronta interferncia do Judicirio, que vem restabelecer o equilbrio jurdico. O Cdigo de Defesa do Consumidor reforou a teoria da leso, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda. Em comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Jnior (19) assevera que "o controle das clusulas contratuais abusivas, tal como institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princpio da liberdade contratual, pela simples razo de que este princpio no pode ser invocado pela parte que se encontra em condies de exercer o monoplio de produo das clusulas contratuais , a ponto de tornar difcil ou mesmo impossvel a liberdade contratual do aderente." Sempre que h manifesta desproporo entre a prestao e a contraprestao, o que se tem uma onerosidade excessiva que a lei no permite seja suportada por uma parte em benefcio do enriquecimento fcil da outra. Por isto h no Direito brasileiro o recurso da reviso contratual, a que se refere com propriedade o mestre Juiz de Direito Rodrigues Alves, em sua obra Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancrios:
"Visa-se, com ela, [a reviso contratual nota nossa] garantia da execuo eqitativa do pacto, no suporte de que os contratos tm estrutura e finalidade no meramente privatsticas, mas sociais tambm. No fosse esse mecanismo, o devedor ver-se-ia em situao de aniquilamento de sua esfera jurdico-patrimonial, sobretudo em face da poca de intensa perturbao econmica." (20)

A VIA JUDICIAL A reviso do contrato, j vimos, um efeito da clusula rebus sic stantibus. A conjuno de fatores necessrios configurao da aplicao da teoria da impreviso que autoriza o chamado ajuste nas condies contratadas. S que tal ajuste, por bvio, no poder ser realizado sem a interveno do Judicirio (a menos que por conveno dos contratantes), porque implica modificao na relao jurdica, dependente de jurisdio (21), que atividade prpria dos juzes (22) e tribunais (23). H necessidade de que o Estado interfira no negcio, porquanto em muitos casos o desequilbrio j existe desde a celebrao do contrato (24), quando as partes se encontram nos plos extremos de uma relao econmica em que h ntido domnio por parte de um em detrimento do outro. O exemplo dos bancos dos mais comuns no cotidiano do judicirio brasileiro.

A leso provocada pelo poderio da instituio financeira se reveste de uma unilateralidade intangvel pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato. E justamente em razo dessa unilateralidade to repelida pelo mundo jurdico que no poderia ser unilateral a correo dos abusos. Afinal, h muito se foi o direito de fazer justia por conta prpria. H, para tanto, a tutela do Estado. o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para faz-lo, e no unilateralmente, porque no representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o prprio jus, aplicando-o onde a realidade chama. Sobre isso o ilustre Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Presidente Prudente SP, Eduardo Gesse (25), com brilhantismo decide, tratando de pedido de reviso:
"Pois bem, a requerente no se conforma com algumas condies estabelecidas no contrato firmado entre os demandantes e almeja anullas. evidente que ela no poderia alterar unilateralmente o contrato. Necessita, portanto, da interveno judicial. A via eleita pela requerente, inegavelmente, adequada."(grifo nosso)

Novamente o eminente juiz paulista, mestre Vilson Rodrigues Alves (26), que ilumina o caso, observando que "a quem empresta h, por certo, direito a receber o que emprestou mais o juro do que emprestou. O excesso injustificvel." A REVISO NA JURISPRUDNCIA Maria Helena Diniz (27), baseada em diversos autores, escreveu h cinco anos que "h tendncia de se considerar que o contrato est conquistando um predomnio sobre a lei." Ousamos divergir, vez que no assim que tem caminhado a interpretao judicial no Brasil. Julgados aos montes so publicados dia a dia em todo o pas consolidando a possibilidade de reviso contratual, no s nos contratos de adeso mas em quaisquer daqueles em que tenha havido desequilbrio na relao. Certas clusulas abusivas j so ponto pacfico na jurisprudncia ptria, como a da eleio de foro:
"Em contrato de adeso, a clusula de eleio de foro deve ser interpretada em favor da parte aderente, independente de se tratar de pessoa fsica ou jurdica, sendo considerada abusiva na hiptese de acarretar-lhe exagerado nus, de conformidade com a regra do artigo 51, pargrafo 1, inciso III, da Lei 8.078/90. ..."

(TAMG, 3 C.Civil, AI 169506-3, j. em 23.02.94, rel. Juiz Guimares Pereira, v.unnime, RJTAMG 54-55/98-100)
"... Ora, no se nega que a faculdade de eleio de foro no

contrato continua vlida, dentro dos princpios do art. 42 do CC. Porm, essa eleio nos contratos de massa, contratos de clusulas predispostas ou contratos de adeso (definido pelo art.54 do CDC), como ocorre nos contratos de consrcio, pode se afigurar abusiva, se, na prtica, dificultar ou impossibilitar a defesa do consumidor. Cuida-se da aplicao do princpio da boa-f nos contratos, alis no desconhecido pelo legislador de nosso Cdigo Civil. Nesse sentido, diz a lei sob exame que dentre as clusulas nulas de pleno direito incluem-se aquelas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade (art.51,IV)..."

(1 TACSP, 5C, MS 568462-0, j. em 24.11.93, rel. Juiz Slvio Venosa, v.unnime, RDC 13/173-174) E a reviso em si considerada como admissvel:
"Clusula que permite variao unilateral da taxa de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita a variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do princpio pacta sunt servanda."

(TARGS; Ap Civ 192188076, rel Paulo Heerdt, 24.9.92. Grifo nosso) DIREITO E CONTRATO Orlando Gomes vislumbrava um "eclipse contratual" (28) em que o instrumento particular cederia espao funo social do instrumento. E exatamente este o sentido que vm tomando os contratos, genericamente considerados. No h mais espao para o arbtrio incondicional, onde o homem contrata livremente visando exclusivamente a vontade privada. O contrato, assim como a propriedade, deve atender funo social, de modo a que, alcanando os fins pactuados entre particulares, no se desvie dos fins sociais. preciso que em cada negcio jurdico, se no se possa construir, pelo menos no se permita destruir o bem comum. E sempre que um homem indevidamente lesado, ainda que por contrato formalmente lcito, haver leso sociedade; destri-se o bem comum. Como dizia o filsofo ingls John Donne, j no sculo XVI, no poema Por Quem Os Sinos Dobram, "cada homem um pedao do continente, um pedao da Terra." (29) Se um homem perde, perdemos todos. Por isto e principalmente em razo da disparidade de culturas e da estratificao social contrastante, que h uma ntida tendncia de que a tudo o quanto se possa atribuir direito (bem jurdico) haja um correspondente controle legal. Mesmo que se trate de direito disponvel, individual e de carter privado, h que se vigiar o devido uso deste direito. Em se tratando de contratos, estes ho de orbitar nosso ordenamento, sob pena de, debaixo do manto da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, escaparem ao fim mximo do Direito, que a justia, ou ao fim ltimo da justia, que o bem

comum. Quando um homem de cultura mediana ou economicamente debilitado contrata com uma parte mais bem provida de informao ou de economia autosuficiente, h uma probabilidade acentuada de que a parte "frgil" se submeta vontade da outra, sem conhecer ou sem poder contestar as condies do pacto, em seu prprio prejuzo, justamente por conta da necessidade de atingir outro fim (externo ao contrato, como, v.g., a quitao de uma dvida com terceiro). Neste sentido subjetivo j fundamental o controle do equilbrio. Muito mais o objetivamente, quando circunstncias alheias incidam negativamente no pacto, como o caso da teoria da impreviso. Da a importncia que crescente do controle e da proteo deste equilbrio, que vem aos poucos se incorporando filosofia dos doutrinadores, dos julgadores e, finalmente, dos legisladores. Neste diapaso vem ensinar a presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor - BRASILCON, Cludia Lima Marques (30):
" procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva. o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo social."

A lei, a comear pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, est cada vez mais direcionada proteo do equilbrio entre as partes e principalmente s garantias constitucionais (entre as quais o princpio da igualdade e a represso ao abuso econmico). O princpio da fora obrigatria nos contratos tem, assim, sua relatividade consolidada. Melhor seria dizer, ento, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e no s a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que no se lese direito de quem quer que

seja.

Captulo II REBUS SIC STANTIBUS CONCEITO Rebus Sic Stantibus pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas esto assim". Deriva da frmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Esta expresso tem origem no Direito Cannico e empregada para designar o princpio da impreviso, segundo o qual a ocorrncia de fato imprevisto e imprevisvel posterior celebrao do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alterao nas condies da sua execuo. A clusula de mesmo nome seria aquela que garantiria a adoo deste princpio pelos contratantes, o que leva a crer que, havendo esta opo como clusula, seu emprego constitui exceo; a imutabilidade a regra geral. Pode-se dizer que o termo "teoria da impreviso" relativo condio de que, havendo mudana, a execuo da obrigao contratual no seja exigvel nas mesmas condies pactuadas antes da mudana, o que leva a uma idia de exigibilidade diversa. A execuo da obrigao continua exigvel, mas no nas mesmas condies; h necessidade de um ajuste no contrato. J a clusula da impreviso (rebus sic stantibus) a instrumentalizao deste ajuste. a estipulao contratual ou a aplicao de um princpio de que, presente a situao imprevista, o contrato deve ser ajustado nova realidade. Disto se tem a reviso do contrato. (31) Acquaviva (32) define a clusula rebus sic stantibus como aquela "em que as partes estipulam que o cumprimento do contrato fica subordinado no modificao, no futuro, dos pressupostos e circunstncias que ensejaram o pacto." J o doutor Ronaldo Caldeira Xavier (33) ensina que "como clusula contratual, subentende o vnculo da obrigao, desde que, at o termo do contrato, perdurem as condies econmicas existentes no momento da celebrao. (...) Previne o caso fortuito e o motivo de fora maior." O professor carioca Jos Nufel (34), dicionarista jurdico de renome, classifica esta clusula como "implcita de resciso do contrato de longa durao e execuo sucessiva, sobrevindo circunstncias tais que, se pudessem ser previstas, o contrato ou no seria celebrado ou somente o seria com diversas clusulas." Num dos mais apurados estudos da matria, o jurista Arnoldo Medeiros da Fonseca aponta quatro principais requisitos necessrios aplicao da teoria da impreviso (35): a) o diferimento ou a sucessividade na execuo do contrato; b) alterao nas condies

circunstanciais objetivas em relao ao momento da celebrao do contrato; c) excessivas onerosidade para uma parte contratante e vantagem para outra; d) imprevisibilidade daquela alterao circunstancial. Acrescentamos a estes um quinto, um sexto e um stimo pressupostos: e) o nexo causal entre a onerosidade e vantagem excessivas e a alterao circunstancial objetiva; f) a inimputabilidade s partes pela mudana circunstancial; g) a impreviso da alterao circunstancial. O nexo de causalidade porque a s desproporo demasiada entre nus e bnus das partes, ainda que tenha havido mudana circunstancial, no justificaria a reviso contratual se tal contraste no for decorrente da mudana. A inimputabilidade da mudana porque se esta for imputvel a qualquer dos contratantes este responder pelas perdas e danos, e no ter direito reviso. A mudana circunstancial deve ser externa, conjuntural, como as provocadas pela prpria natureza ou pelas autoridades, ou ainda pelo comportamento macroeconmico. A impreviso em razo de que esta no est compreendida pela imprevisibilidade: mesmo que um fato no seja razoavelmente previsvel, pode ter sido previsto. Tendo em conta que "prever" (do latim praevidere: calcular, conjecturar, supor (36).) no implica conhecer (37) o que vai acontecer e sim a conhecer o que pode acontecer, a previsibilidade a possibilidade de conhecer o que pode acontecer. Assim, h que se distinguir uma e outra. A previso a existncia de conhecimento sobre a possibilidade de um acontecimento (eu sei que aquilo pode acontecer). J a previsibilidade a possibilidade de que exista o conhecimento sobre a possibilidade de um acontecimento (eu posso saber que aquilo pode acontecer). Neste sentido, e considerando que a imaginao humana frtil, e que tal fertilidade ilimitada, no se pode dizer que alguma coisa no possa ser conhecida, imaginada. Assim, em tese, embora nem tudo seja previsto, tudo previsvel. Por isto que mais apropriado falar em previsibilidade razovel, assim entendida aquela que se limita conjectura mediana, excludas as criaes fantasiosas ou de probabilidade nfima. Destarte, melhor seria dizer que pressuposto do direito reviso contratual a imprevisibilidade razovel, ou seja, a impossibilidade de que o fato seja razoavelmente previsto. Dito isto temos que rebus sic stantibus pode ser definida como a clusula que permite a reviso das condies do contrato de execuo diferida ou sucessiva se ocorrer em relao ao momento da celebrao mudana imprevista, razoavelmente imprevisvel e inimputvel s partes nas circunstncias em torno da execuo do contrato que causem desproporo excessiva na relao das partes, de modo que uma aufira vantagem exagerada em detrimento da desvantagem da outra.

Ocorre que este princpio no pode ser encarado isoladamente, sem que se leve em conta a necessria segurana jurdica e, acima de tudo, o princpio da fora obrigatria que vimos no captulo anterior. Alis, pode-se dizer que estes princpios (pacta sunt servanda e rebus sic stantibus), mais que contrapostos, se completam, porque o alcance de um s vai at o do outro. A teoria da impreviso, por isto, aceitvel (38) como limitadora da fora obrigatria. Permite a alterao do contrato sem ferir a autonomia da vontade, porque s se muda o que no est adstrito manifestao volitiva (imprevisibilidade). SINOPSE HISTRICA Os doutrinadores desenvolveram, ao longo da Histria, diversas teorias que pudessem justificar a reviso dos contratos, cuja mais antiga e conhecida a Teoria da Impreviso. Mas outras idias surgiram a partir da, divergindo num ou noutro ponto. Um dos principais vultos da Escola dos Pandectistas (Alemanha, sculo passado), Bernard Windscheid, apresentou a Teoria da Pressuposio, segundo a qual o contratante, ao manifestar sua vontade, pressupe determinada condio, e se tal condio no ocorre o efeito jurdico no corresponderia vontade, e portanto seria judicialmente anulvel. To famosa quanto polmica, esta teoria foi severamente combatida pela comunidade jurdica que via, a, um risco segurana jurdica, mas ainda assim a idia influenciou bastante a formao da moderna concepo sobre a reviso contratual. A seguir tivemos a Teoria da Supervenincia, do italiano G. Osti, pela qual, nas palavras do Juiz de Alada gacho Mrcio Puggina, (39), " cindida a vontade em dois momentos: no ato da concluso do negcio e durante a execuo do contrato. Alterando-se os fatos durante a execuo, entende-se ausente a vontade contratual. Essa concepo prescinde da impreviso, contentando-se com a supervenincia de alteraes". H tambm a Teoria da Condio Implcita, adotada no direito ingls (implied condition), segundo a qual o contrato depende, para sua eficaz execuo, de uma condio implcita, embora no expressa, que o status quo envolvendo as partes no momento em que firmaram o contrato. Mais uma teoria alem, lanada por Lehmann, denominada Ecltica, informa que o contrato pode ser rescindido por estar prejudicada a base do negcio, desde que a mudana das circunstncias provoque flagrante desproporo entre as prestaes, que as partes no tenham suposto, nem podido supor, a mudana circunstancial, e que a modificao das circunstncias tenha tornado impossvel de suportar a execuo do contrato. Surgiu ainda a Teoria da Impossibilidade Econmica, em que a impossibilidade econmica e jurdica se equiparam (se o cumprimento da obrigao levasse runa o obrigado, este estaria liberado de faz-lo, pois a impossibilidade econmica conduziria

impossibilidade jurdica), desde que em razo de circunstncias ulteriores celebrao do contrato. Outras mais surgiram, como a Teoria do Erro, do italiano Giovene, e a Teoria da Boaf, do francs Naquet, mas nenhuma com tanta consagrao quanto a Teoria da Base do Negcio Jurdico, proposta nos anos 20 por Paul Oertmann, que se baseou na Teoria da Pressuposio e foi aperfeioada por Karl Larenz, vindo a ser a Teoria da Base Objetiva do Negcio Jurdico. Tal teoria chama de base objetiva do contrato o conjunto de circunstncias cuja existncia imprescindvel ao fim tencionado pelas partes. Mas preferimos persistir adotando a Teoria da Impreviso como sustentculo principal da reviso dos contratos, vez que esta, nos termos que aqui a consideramos, mais completa e adequada (40) ao ordenamento jurdico brasileiro. A CLUSULA COMO PRESSUPOSTO DA REVISO Sendo instrumento de ajuste do equilbrio contratual, a clusula rebus sic stantibus se constitui pressuposto da reviso judicial, como que autorizando, para o caso, a readaptao das condies contratadas nova realidade. Maria Helena Diniz (41) lembra que a reviso judicial prevista no caso de cumprimento parcial da obrigao, quando "poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento." (artigo 924 do Cdigo Civil). Limongi Frana (42) assevera que o Judicirio tem por atribuio a interferncia no contrato, independentemente de lei correspondente, face a necessidade de harmonizar a execuo dos negcios segundo o fim tencionado com o bem da sociedade; tal construo tem lastro no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Outros autores (43) (44) h que apontam esta ou aquela referncia legal, alm do Cdigo de Defesa do Consumidor, possibilidade de reviso contratual, mas o tema da reviso judicial dos contratos, apesar de conexo teoria da impreviso, no exatamente o objeto deste estudo. A TEORIA DA IMPREVISO NA LEI BRASILEIRA O Direito brasileiro no havia adotado e nem ao menos regulado a teoria da impreviso at a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor. At a, tinha-se apenas algumas referncias, no Cdigo Civil. CDIGO CIVIL O Cdigo Civil traz alguns dispositivos que direta ou indiretamente guardam alguma relao com a teoria da impreviso, todas na Parte Especial. No Livro I (Direito de Famlia), Ttulo V (Relaes de Parentesco), Captulo VII (Alimentos), est o artigo 401, segundo o qual "se, fixados os alimentos, sobrevier

mudana na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo, ou agravao do encargo." No Livro III (Direito das Obrigaes) esto a maioria das referncias. O Ttulo II (Efeitos das Obrigaes) tem no Captulo II (Pagamento), Seo V (Tempo do Pagamento), o artigo 954, que dispe: "Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato (...): (...) III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las." Ainda neste Ttulo est o Captulo XIII (Conseqncias da Inexecuo das Obrigaes) cujo artigo 1.058 diz que "o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado..." O Ttulo IV (Contratos) tem no Captulo II (Contratos Bilaterais) o artigo 1.092, preceituando na segunda parte que "se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestao em primeiro lugar, recusar-se a esta, at que a outra satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la."