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por Alina V.

Macedo Font

Introduccin La incorporacin de los delitos culposos dentro del esquema de la teora del delito nunca ha resultado una labor del todo sencilla en atencin a las complejidades derivadas de su insercin en el molde tradicional de la teora, bsicamente en su concepcin finalista y, en definitiva, en la idea clsica del delito y su pena consecuente.El tema adquiere suficiente importancia desde la necesaria reafirmacin del Derecho Penal como un derecho que, por un lado, exclusivamente debe operar sobre responsabilidades de naturaleza subjetiva, por otro lado, debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos relevantes y de claro valor social y humano para evitar su lesin o puesta en peligro; vale decir entonces que, necesariamente en todo delito debe presentarse un aspecto (llmese parte, elemento o tipo) de ndole subjetivo, emergiendo entonces la culpabilidad como el elemento individualizador ineludible para reprochar una accin vulnerante de bienes jurdicos-penales, previamente definidos como importantes y merecedores de proteccin penal por una poltica criminal acorde a un Estado democrtico de Derecho.El tipo abierto caracterstico de los delitos culposos (consecuentemente, cierta indeterminacin de la conducta prohibida) no debe presentarse como justificacin alguna de cierta prctica legislativa y jurisprudencia atentatoria de los criterios de responsabilidad subjetiva propia y caracterstica del derecho penal y del principio de culpabilidad y legalidad.Resulta entonces valiosa toda tarea que lleve a prestar debida atencin a lo necesariamente subjetivo que opera en todo ilcito, el delito culposo inclusive, mxime si se atiende a cierta tendencia legislativa dirigida a reprimir a travs del Derecho Penal conductas meramente peligrosas en lo abstracto y desde el terreno no slo del dolo sino tambin de la culpa, incluso la llamada culpa inconsciente o culpa sin representacin cuya legitimacin constitucional esta seriamente cuestionada, debiendo primar un anlisis en extremo cuidadoso en estas materias.En definitiva, si bien debe atenderse desde el Estado a las actuales necesidades de una sociedad moderna, una comunidad organizada en torno a numerosos y constantes riesgos, sumamente industrializada, el peso de esta tarea no siempre debe recaer en el Derecho Penal; se impone entonces una labor poltico criminal sumamente precavida en la tarea de incriminar penalmente las conductas negligentes.-

Tipicidad en los Delitos Culposos En el causalismo clsico (tanto el naturalista como el valorativo) tanto el delito doloso como el culposo presentaban una misma estructura, en ambos se evaluaba solamente la relacin causal. Autores sostenedores de la teora causal hacan referencia a la voluntariedad a fines de fundamentar la naturaleza del delito culposo.Un concepto de importante fue introducido en la doctrina a partir de autores como Engisch y Exner (luego desarrollado por Welzel), concepto que permiti al menos diferenciar el delito doloso del culposo; estos autores hacen mencin por primera vez a la carencia o falta de cuidado o indiferencia o falta de inters del sujeto en la evitacin de riesgos para la

conservacin de bienes jurdicos, ello como elemento del propio tipo. A partir de entonces se estructura el concepto de imprudencia bsicamente sobre la infraccin a un deber de cuidado. Ya con Mezger, promediando el siglo XX, se concretaron dos elementos de la culpa bien definidos: el incumplimiento de un deber de cuidado concreto y la posibilidad del autor de haber podido prever el resultado de su accionar.La teora final de la accin ([1]), la cual envi hacia la tipicidad el elemento referido a la infraccin de un deber concreto y objetivo de cuidado (imprudencia como forma de realizacin del tipo), en un principio, estableci una especie de finalidad potencial (como fin posible, no realmente perseguido) en las acciones castigadas como delitos culposos (consistente en una suerte de evitabilidad mediante un actuar final), as por ejemplo Zaffaroni seal que: ...hay una mera posibilidad de conocimiento (un conocimiento potencial), no requirindose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo... ( [2]). Luego de ello se fij claramente y dentro del terreno de la tipicidad que lo caracterstico de los delitos culposos resida en la falta de cuidado objetivo requerido en el accionar del sujeto (desvalor de accin en el tipo del delito imprudente que ocasiona una lesin a un bien jurdico). El primer aporte esencial de dicha corriente, estriba en el hincapi puesto en la desvaloracin jurdica de la conducta realizada, ms all de la mera causacin natural del resultado por la accin del autor, es decir, dicha corriente suministro el carcter normativo (contrariedad con la norma de cuidado): lo fundamental es entonces la infraccin a un deber de cuidado y dentro de dicho marco ...tampoco es cierto que en los tipos culposos no sea relevante la finalidad, porque si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer sta para poder determinar la tipicidad imprudente...la finalidad es indispensable para averiguar cul era el deber de cuidado que incumba al agente, porque no hay un cuidado debido nico para todas las acciones... ( [3]).- Siempre se habla de una obra del hombre y por esa misma razn todo anlisis debe centrarse en la finalidad del sujeto. Ahora bien, ya conviene aclarar que conforme lo sealado por Cerezo Mir en el tipo de lo injusto de los delitos culposos se comprenden tambin acciones finalistas, es que: en la comisin imprudente, la resolucin de voluntad del autor no va dirigida a la produccin de un resultado tpico. Sin embargo, la voluntad tiene que atender tambin en la seleccin y utilizacin de los medios-a las consecuencias que stos puedan producir, junto al fin o en su lugar... ([4]).A partir de este concepto fundamental deber de cuidado- se debate an hoy en doctrina si para evaluar la concreta infraccin a dicho deber debe tenerse en cuenta un parmetro objetivo que impone la evaluacin del cuidado exigido a un hombre prudente en la misma situacin (el deber subjetivo de cuidado se analiza en el mbito de la culpabilidad) o un parmetro individual (en donde interesa el autor concreto, analizndose los conocimientos y capacidades del mismo ya en el tipo de injusto, a todos se les exige entonces poner en funcionamiento sus poderes individuales para asegurar el cuidado debido en el caso concreto), es decir, una previsibilidad subjetiva o ms bien individual del curso causal y del resultado acaecido (lo que, luego veremos, ofrece serias e importantes dificultades en el terreno de la culpa inconsciente).Sabido es que en los ltimos aos irrumpi en la dogmtica penal la denominada teora de la imputacin objetiva, en la que es dable observar actualmente dos grandes sectores, uno que parte de considerar que la funcin esencial del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos (Roxin) y otro que coloca en dicho lugar a la seguridad o estabilizacin normativa (Jakobs), pudiendo observarse tambin una tercera posicin eclctica que conjuga ambas finalidades aunque seala como funcin directa y principal el aseguramiento de un determinado orden jurdico, con lo que, indirecta pero ligadamente, tiende siempre tambin a la proteccin de bienes jurdicos (Frisch).- Esta corriente se basa en criterios normativos construidos desde lo

sociolgico ([5]), emergiendo entonces una teora del riesgo creado (Roxn) y una teora de la atribucin de roles (Jakobs). La teora de la imputacin objetiva ha tenido importante acogida en el mbito de los delitos culposos, aadiendo o descomprimiendo al clsico concepto de infraccin del deber de cuidado en una serie de criterios de imputacin, resultando un instrumento apto para la evaluacin referida a la concrecin del riesgo en el resultado daoso, siendo sumamente utilizado, en el orden jurisprudencial, en el anlisis referido a las intervenciones relevantes de la propia vctima en la ocurrencia del dao, deslindndose distintos mbitos de responsabilidad.Corresponde entonces dejar en claro aqu que el tipo objetivo es la conducta misma descuidada con el resultado daoso consecuente, es la generacin de un riesgo contrario a la norma de cuidado (conducta antinormativa como violacin del deber de cuidado). Se analizan aqu un conjunto de circunstancias valoradas negativamente por el ordenamiento jurdico al incrementarse en forma intolerable el riesgo.Ya en este punto, bien podemos remarcar que: El tipo penal en el delito imprudente, del mismo modo que en el delito doloso, tiene su fundamento en un bien jurdico que determina su contenido y lmites, comprende una situacin, esto es, un proceso de vinculacin entre personas dentro de un conjunto de circunstancias fcticas y personales que configuran un mbito social desvalorativo. Por eso, al igual que en el delito doloso, tambin en el tipo penal culposo es posible encontrar en su estructura tpica elementos objetivos y subjetivos, un sujeto activo, un comportamiento desvalorativo, un objeto materia y modos de comisin ([6]).-

Dolo Eventual y Culpa Consciente Desde que nos iniciamos en la facultad nos ensean que el dolo como elemento del tipo subjetivo de la tipicidad en la teora del delito, es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo penal (tipo objetivo), esto en la acepcin general, descubriendo luego que dentro de esta categora existen otras clases a las que se denominan: dolo directo, dolo indirecto o de consecuencias necesarias y dolo eventual.En el dolo directo el autor (sujeto activo) dirige la voluntad a la produccin del resultado directo.En el dolo indirecto o de consecuencias necesarias en el autor hay un conocimiento acabado de los elementos del tipo pero la voluntad de resultado se ve disminuida aceptando de todas maneras las consecuencias del actuar, aqu el elemento fundamental es el nivel de conocimiento del sujeto.En el dolo eventual el autor considera seriamente como posible la realizacin del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (dolo directo y dolo indirecto o de consecuencias necesarias), porque aqu el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al dolo eventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y del otro, la consideracin seria de este peligro por parte del autor. A la representacin de la seriedad del peligro debe aadirse adems, que el autor se conforme con la realizacin del tipo y soportar el estado de incertidumbre existente al momento de la accin.Asimismo, cuando se habla de culpa a la altura de la tipicidad en nuestra teora del

hecho punible, se establece una distincin entre categoras como la culpa consciente o con representacin y la culpa inconsciente, entendida esta ltima en el sentido que el agente tiene los conocimientos que le permitiran representarse la posibilidad de produccin del resultado, nos los actualiza, no piensa en ellos, y por ende, no se lo representa, o lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creacin del peligro que siempre es de un resultado (Zaffaroni-Alagia-Slokar. Derecho Penal. Parte General, pg. 550).En la culpa conciente o con representacin, el sujeto al llevar a cabo su accin, es consciente del peligro de la misma y del posible resultado lesivo que puede producir, pero no acepta tal resultado, sino que confa en que a travs sus habilidades personales evitar el mismo. Va de suyo que ser reprochable su actitud negligente, pero ese reproche ser ms atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra de bien jurdico alguno.Obra con culpa quien representndose el riesgo que la realizacin de la accin puede provocar en el mundo exterior afectando a bienes jurdicos legalmente protegidos, lleva a cabo tal accin confiando en que el resultado no se producir; sin embargo, ste se origina por el concreto peligro desplegado.Aqu no se acepta como probable el hipottico dao, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidneos para producir aqul, an previendo conscientemente el mismo.En tanto que en el dolo eventual el autor se representa como probable la produccin del resultado daoso protegido por la norma penal, pero contina adelante sin importarle o no la causacin del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), es decir, que el agente acta de todos modos, asumiendo la produccin del resultado lesivo, siendo conciente del peligro que ha creado, al que de todas formas somete a la vctima, y cuyo control le es indiferente.Por lo expuesto podemos advertir tambin que, la planificacin de la actividad a desarrollar es diferente en el sujeto que acta con dolo eventual que en la de quien lo hace imprudentemente, representndose el resultado posible.El que acta con dolo eventual programa su conducta dirigida a un fin (secundario), que incluye el resultado, que puede o no consumarse; por su parte el que acta con culpa conciente esboza sus actos creyendo que de la manera en que los lleva a cabo, el resultado no suceder.-

Por otro lado, constituye una tradicin constante y marcada el distinguir en doctrina la llamada culpa consciente o con representacin de la denominada culpa inconsciente o sin representacin ([7]).En tal sentido se destaca que en la imprudencia consciente, el sujeto se ha representado precisamente el resultado de su accionar, el mismo es consciente de que est obrando con falta de cuidado, fuera de la prudencia exigida en el caso; el actor prev, se representa la posibilidad de produccin de la parte objetiva del hecho tpico, pero confa (no asiente) que el riesgo no se materializar en un resultado daoso; a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual produccin por confiar indebidamente, aunque con un mnimo fundamento equivocado y no diligente- en que se podr evitar, esperando entonces la no produccin del resultado.- En definitiva, tal lo sealado por Stratenwerth, el autor reconoce efectivamente el

peligro creado o incrementado por l.En la imprudencia inconsciente, el sujeto no tiene conciencia (representacin, previsin) de la posibilidad de produccin de la parte objetiva del hecho, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relacin con un hecho tpico, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo, desconoce la presencia o concurrencia de algn otro elemento tpico, vale decir, que: ...el autor ejecuta este tipo de culpa, sin haberse representado el resultado delictuoso de su conducta; o, cuando obra con despreocupacin de las consecuencias daosas que puede acarrear su falta de diligencia (p.ej., Juan retrocede rpidamente con su rodado sin fijarse previamente hacia atrs a travs de su espejo retrovisor)... ( [8]).- As tambin se ha sealado que: ...en la culpa inconsciente no existe ninguna especie de previsin o representacin del resultado que puede producirse como consecuencia de la accin. Pero ha de concurrir un elemento imprescindible: esa previsin o representacin ha de ser posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actu el autor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpa de ninguna clase... ([9]).Dicha terminologa haba sido desechada por Sebastin Soler ( [10]), sealando el mismo que resulta imposible hablar de una culpabilidad inconsciente y que lo trascendente en esta materia es la indicacin de que existen casos de conductas culposas en las que hay representacin contempornea del resultado daoso y ello no obstante no hay dolo, como as tambin casos de conductas en las cuales no hay representacin del resultado y a pesar de ellos son penalmente reprochables, distinguiendo entonces dicho autor entre culpa con y sin previsin actual, equiparando a la primera los conceptos de precipitacin e imprudencia y a la segunda categora los conceptos de dejadez y negligencia.Tambin ha sido desechada, ms recientemente, por el doctrinario espaol Bacigalupo ([11]) quien no admite que la tradicionalmente llamada culpa consciente sea una forma de imprudencia, sino por el contrario, un supuesto del llamado dolo eventual, reservando el concepto de culpa para la comnmente denominada inconsciente; ello no obstante, seala dicho autor que si podr hablarse de culpa consciente en aquellos supuestos en que el error del autor recaiga sobre el carcter concreto del peligro, quedando reservada la culpa inconsciente para aquellos casos en que el sujeto yerra sobre la existencia misma del peligro gestado por su accionar. Del mismo modo, Chocln Montalvo, en forma semejante a lo sealado por Jakobs, solo acepta y reconoce la culpa inconsciente dado que si en la culpa consciente aparece el conocimiento del advenimiento del resultado como probable, debemos hablar directamente de dolo eventual y no de culpa.La nocin de culpa inconsciente (resultado no representado por el actor), al presuponer la ausencia de nexo psicolgico con el resultado daoso acaecido falta de voluntad-, determin serias crticas a la teora psicologista de la culpabilidad propia del modelo clsico positivista (Von Liszt, Beling), al estar la misma basada en la relacin psquica del autor con su hecho daoso, es decir en la culpabilidad de voluntad y en la finalidad de prevencin especial ([12]), sobretodo de parte de aquellos que afirman la existencia de una culpa que, an inconsciente, puede resultar ms grave que la imprudencia consciente, dndose mayor preponderancia entonces a las teoras normativas de la culpabilidad (juicio de contradiccin con la propia norma, otorgndose entonces mayor preponderancia al aspecto normativo de la culpa).Parte de la doctrina equipara en gran medida la culpa consciente y el dolo, as por ejemplo, resulta ilustrativo lo sealado por Sancinetti: ...si lo contrario a un deber de cuidado define al tipo de la accin imprudente, y adems se requiere que el autor se de cuenta de la

situacin que le impone el cuidado que no observa, el autor de un delito culposo acta con una voluntad que, en su estructura, no se diferencia de dolo de los delitos dolosos; porque el autor del delito culposo, obra con voluntad de realizar el tipo objetivo, que es, aqu, infringir un cuidado. Se trata de un dolo menor, de la asuncin de un riesgo (no de un dao)... ( [13]). Ello no obstante, siempre deber distinguirse claramente, con ayuda del aspecto subjetivo, la culpa consciente del dolo eventual, ante la diferencia de injusto, culpabilidad y punibilidad que existe entre ambas categoras que no deben ser confundidas: ...lo subjetivo en este caso no puede ser nunca, como en el dolo, una voluntad que se realiza, sino slo la conciencia de que lo que se realiza no se corresponde objetivamente con el cuidado que se exige en esas condiciones concretas... ([14]).-

La visin de algunos autores MAXIMILIANO RUSCONI: en el dolo eventual, el autor asume como posible que se produzca un resultado no buscado originariamente, pero que es tomado como posible, y frente a esa posibilidad el sujeto activo expresa una marcada indiferencia en cuanto a cualquier aseguramiento o correccin de plan. Es decir, el autor no destina especiales esfuerzos en la evitacin del suceso, asintiendo su produccin no buscando o aprobando el plus lesivo en relacin con el plan originario que no lo incorporaba. Segn este autor, ha sido siempre muy difcil ofrecer criterios estables y tiles para demarcar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente o la negligencia. Slo se podra afirmar que en la culpa consciente, el resultado, aunque con un yerro en sus clculos, es rechazado por el autor. (Maximiliano Rusconi. Derecho Penal. Parte General, p. 243).-

JESCHECK: el dolo eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realizacin del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que de las otras dos clases de dolo porque aqu ni se persigue el resultado ni tampoco es visto como algo seguro, sino que es abandonado al curso de los acontecimientos aun a consciencia de la puesta en peligro del bien jurdico protegido (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, cit., p. 312).-

JIMENEZ DE ASA: la dificultad radica en que tambin en la llamada culpa consciente se representa el sujeto como posible el efecto. La diferencia est en que no le acepta, como en el dolus eventuales y, por el contrario, si estuviere seguro el autor de la produccin del resultado, no proseguira su conducta. En la culpa llamada con representacin, el autor espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga. Por eso nos parece impropia la frase culpa con previsin, porque, como dijo Carrara, haber previsto que no suceder es como no haber previsto. Este clase de culpa debe llamarse culpa consciente. (Jimnez de Asa, ob. Cit., ps. 583 y 584).-

JUAN P. RAMOS: El dolo eventual confina con la culpa, pero no se confunde con ella, pues en el dolo eventual si bien el agente no tena intencin criminosa, sabiendo que poda producir un mal efectu la accin. El resultado es siempre perjudicial para la sociedad de todas maneras, pero la aplicacin de los principios del dolo eventual es ms exacta que la aplicacin de la teora de la culpa (Ramos, ob. Cit., p. 73).-

CARLOS CREUS: Aunque todos estn de acuerdo en que el dolo eventual slo se puede considerar a partir de la posibilidad de la realizacin de la accin como tpica, prevista por el autor, ya que dicho elemento es comn a la culpa con representacin, se trata de determinar qu otro requisito es necesario para alcanzar el dolo eventual; para unos bastara que la posibilidad se representase en el autor como probable, es decir, como posibilidad de normal ocurrencia; para otras se requerir que el autor haya actuado con indiferencia ante la posibilidad de lesionar el bien jurdico; la tesis que ha terminado por imponerse es de la aceptacin o conformidad con la realizacin del tipo (produccin del resultado), que distingue mejor que la primera los casos de dolo eventual de los de culpa consciente y obvia los difciles problemas de pruebas de la segunda

FONTAN BALESTRA: La culpa es consciente o con representacin cuando el autor se representado el resultado de su acto, pero no asiente en l sino que confa en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no se producir, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa del dolo eventualen el dolo eventual y en la culpa consciente se representa la posibilidad del resultadoel elemento previsin aproxima en esos grados las dos formas de la culpabilidad: los separa el asentimiento () No hay dolo sin asentimiento. En la culpa consciente, en cambio, no media nunca asentimiento (Fontn Palestra, ob. Cit., p. 339).-

Parte de la doctrina, seala que el inters de la distincin entre culpa consciente y culpa inconsciente, esta dada por la necesidad de diferenciar claramente la imprudencia del dolo eventual (Bacigalupo, Jescheck, Stratenwerth, por ejemplo); otros, destacan la necesidad de dicha diferenciacin en el inters no solo de distinguir los supuestos de dolo eventual sino tambin de remarcar los casos de atipicidad penal, haciendo aparecer entonces a la culpa consciente como el lmite mismo de la responsabilidad penal por debajo del cual el derecho penal no acta o no debe actuar.En primer trmino entonces, la inexistencia en la culpa inconsciente, de lo que puede llamarse aspecto subjetivo-psicolgico ha llevado entonces a un sector de la doctrina a negar la existencia de tipicidad subjetiva en el delito imprudente, ello por parte de los sostenedores de la relacin de naturaleza psicolgica causal entre el sujeto actuante y el resultado lesivo; es ms, a fin de mantener la incolumidad de su teora, deciden entonces excluir a la culpa inconsciente del mbito del derecho penal en razn de no poder fundar reproche alguno para justificar luego la pena al no configurarse precisamente vnculo psicolgico alguno entre autor y resultado producido, ausencia total de todo reconocimiento de riesgo y de violacin a un deber de cuidado podra decirse en una evolucin dogmtica posterior.- Dentro de este terreno, algunos autores (Luzn) estiman que para afirmar el desvalor subjetivo psicolgico en la

accin imprudente resulta suficiente la sola comprobacin del elemento negativo de ausencia de dolo y el elemento potencial de la previsibilidad objetiva.No obstante la evolucin posterior de la doctrina penal, una vez dejada de lado entonces la mera relacin de naturaleza psicolgica, al menos por insuficiente, se sigui discutiendo la culpa inconsciente.Es dable observar en parte de la doctrina una postura si se quiere intermedia, en la que aparentemente se diluye el inters de mantener la divisin entre culpa consciente y culpa inconsciente, al sealarse que la lnea de distincin entre ambas resulta muy difusa y que lo que en verdad interesa es determinar la tipicidad subjetiva en lo culposo, consistente sta en la conciencia de realizacin de una conducta genricamente peligrosa, la asuncin consciente de un actuar portador de un peligro, as por ejemplo, Sancinetti y Pitlevnik ( [15]).- Esta posicin presentara entonces como virtud la necesidad de individualizar criterios subjetivos, aunque sea mnimos, para justificar la actuacin del derecho penal.Lo mismo ocurre en la posicin sustentada por Struensee, el mismo indica como que el tipo subjetivo es el conocimiento de las condiciones de las que deriva un riesgo no permitido (conciencia o conocimiento del riesgo), por lo que, al menos como regla general, la culpa inconsciente quedara dentro del mbito de la atipicidad penal por la falta de configuracin de ese tipo subjetivo ([16]).A partir de aqu debemos analizar una postura ms crtica, sostenida por otra parte de la doctrina penal.- As, entre nosotros, Maximiliano Rusconi, seala que en los supuestos de culpa inconsciente: ...el sujeto ni siquiera tiene adecuada conciencia de que su accin es realmente peligrosa y, mucho menos, de la antinormatividad reglamentaria de la accin descuidada... ([17]), vale decir entonces que para dicho autor no se puede aqu hablar de conciencia, al menos adecuada, para fundar reproche penal alguno. Se niega entonces a la conducta culposa inconsciente el carcter de conducta culpable, exigindose su impunidad, as por ejemplo: No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido consciente de que se deber haber decidido de manera distinta a como lo hizo ([18]), del mismo modo: la puesta en peligro del bien jurdico no entra en absoluto en el terreno de la conciencia y por tanto tampoco puede ser abarcado por la voluntad ( [19]). Rusconi coincide con estos criterios, se basa en el principio de culpabilidad (como principio o garanta constitucional rectora nullum crimen, nulla poena sien culpa) y derivando de l la idea central de que no es posible emitir un juicio de culpabilidad a un sujeto que no ha tenido posibilidad de actuar de modo distinto a como lo hizo (motivacin en la norma) ([20]), concluye en la afectacin constitucional que puede derivar de una aplicacin de pena estatal para estos supuestos en donde no habra culpabilidad alguna ya que el actor nunca pudo advertir la generacin de un peligro, ello bajo riesgo de incurrir en un derecho penal de autor.-

Algo de Teoras: Se han elaborado distintas teoras que permiten alcanzar un criterio de distincin, a saber: la teora del consentimiento, de la indiferencia, y de la probabilidad, de las cuales har una breve mencin a continuacin.-

Teora del Consentimiento Esta teora requiere para el dolo eventual, junto a la previsin del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, es decir, que haya estado de acuerdo con l. Para ROXIN, el inconveniente que trae aparejado esta teora es que si el sujeto aprueba directamente el resultado, en la mayora de las veces concurre ya una intencin, por lo que al asemejar la intencin con el dolo directo, no dejara nada para el dolo eventual. Agrega el autor que el que alguien apruebe o lamente el resultado ser pauta importante para la medicin de la pena, pero no podr influir en el carcter doloso del hecho. Esta teora tambin es conocida como teora hipottica del consentimiento, por utilizar como medio de prueba, la primera frmula de FRANK, segn la cual preguntarse como se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con la seguridad de la realizacin del resultado. Si se llega a la conclusin de que el sujeto hubiera actuado tambin en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que afirmar la existencia de dolo, en caso contrario hay que negarlo. Dentro de esta corriente los defensores de la teora positiva del consentimiento se sirven de la segunda frmula de FRANK la que prev:Si el autor dijo: sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo acto, entonces su culpabilidad es dolosa. Para ROXIN esta ltima alternativa merece menos reparos que la anterior ya que permite entender plenamente en el sentido de que el sujeto acta dolosamente aun cuando slo por necesidad se resigna a la produccin del resultado.-

Teora de la Indiferencia Lo relevante de esta teora es que atiende a la actitud interna del sujeto frente a la previsible produccin del resultado lesivo. La misma se interesa por la situacin emocional del sujeto, y sobre la base de la indiferencia ante la probable produccin de un resultado penalmente relevante, afirma la existencia de dolo. La crtica que se le hace a esta postura radica en que va ms all del querer, que tiene una acepcin ms neutra respecto de la psique del autor ya que se puede querer un resultado, aun cuando ste nos desagrade, del mismo modo que, se puede no querer el resultado, pero sernos indiferente. En definitiva, la indiferencia respecto de la produccin o no del resultado no nos dice nada sobre el elemento volitivo del dolo, aunque bien como afirma ROXIN si hay que valorarle a esta doctrina que la indiferencia acta como un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y acta en consecuencia con dolo, pero no es acertada su apreciacin en cuanto a que la falta de indiferencia sea pauta excluyente del dolo.-

Teora de la probabilidad Esta teora pone el acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. Lo decisivo para los partidarios de esta postura es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. En su comienzo, segn la formulacin inicial de esta teora, habr dolo eventual cuando el autor considera probable la produccin del resultado y culpa consciente cuando slo la cree posible. La crtica que se le dirige a esta teora es que se hace muy imprecisa en la prctica toda vez que si al propio juez ex post, le es imposible determinar cundo algo es posible o probable, para el autor, ex ante, an ser, si cabe, ms difcil conocer si un resultado se presenta como posible o como probable.-

Aqu podemos observar que las distintas teoras expuestas se diferencian entre s, resaltando algunas el elemento volitivo del dolo y otros el conocimiento del mismo.La crtica de la que es objeto aquella teora que basa su fundamento en el elemento volitivo radica en que en su prueba, se analiza la voluntad del autor en relacin con el resultado, sin que sea examinada la relacin del autor con su conducta, que es donde se genera el peligro.En lo que respecta a las teoras que sostienen como elemento del dolo al aspecto intelectivo (conocimiento) que tiene el sujeto autor sobre la probabilidad de produccin del resultado, asignan un pronstico puramente intelectual de probabilidad, el cual la mayora de las veces no resulta posible efectuar en atencin de que pocos sujetos reflexionan sobre grados determinados de probabilidad. Asimismo se arriba a un querer presunto que debera resultar ajeno al mbito penal.-

Anlisis Jurisprudencial Aqu abordaremos las distintas soluciones a las que han llegado nuestros mximos tribunales en la materia ante dos casos resonantes en la sociedad, uno en el mbito del trnsito vial y el otro en torno a la seguridad pblica, claro est que a efectos de continuar con la lnea del desarrollo del presente trabajo, sern abordados bajo la ptica de las teoras que venimos exponiendo, sin desconocer claro est, la existencia de otros mtodos o enfoques de anlisis en cuestin de fallos.-

Caso: Sebastin Cabello La causa se origin a raz del accidente ocurrido en la madrugada del 30 de agosto de 1999, cuando Sebastin Cabello acompaado de un amigo decidi sin motivos de apuro correr una anormativa picada con su auto junto al menos otro vehculo Bmw por Av. CANTILO hacia provincia-, desde la bajada del Pte. Illa a velocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona, hora y circunstancias-. En ese contexto, y luego de efectuar una abrupta maniobra hacia la derecha "volantazo"-circulaban ambos vehculos por el carril izquierdo chupados- embisti al Renault 6 en el que circulaban a menor velocidad Celia Edith Gonzlez Carman de 38 aos de edad y su hija Vanina Rosales de 3 aos, provocando la muerte por carbonizacin de ambas a raz del rpido incendio que produjo el impacto.El Tribunal sostuvo que la intervencin de Cabello en el hecho se encuentra probada con absoluta certeza, de que l y nadie ms que l, decidi apretar fuerte el pedal sin ninguna razn motivante que no fuera su propio querer al conducir vertiginosamente el Honda Civic blanco, -que contena accesorios deportivos agregados por el propio imputado- en una inocultable picada con un BMW negro.- Afirmaron que lo suyo, era correr por el correr mismo,

y al letal resultado se llega... pues la prueba demuestra que Cabello conduca su auto deportivo, ajeno a otro inters que no fuera el suyo, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estado verbalizado por la psicloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en s y proyectando esa arbitraria y decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera, no una "autopista", sino una "pista". En cuanto a la calificacin legal realizada en la sentencia doble homicidio cometido con dolo eventual el tribunal destac que no estamos ante un homicidio culposo, sino ante una primigenia decisin volitiva, lcida y consciente de calidad anormativa que lo conduce a la comisin de un delito doloso, cometido con dolo eventual. Precis en este punto que quien decide hacer picadas y pese a la anormatividad de su conducta la acepta, conoce el riesgo de muerte, y producido ello no puede ser ello ya extrao a su conocimiento, motivo de estupor inexplicable o de asombro. Ese saber del riesgo -y su bsqueda de emociones fuertes- ms conocimientos y lucidez, indica conocer tambin -como acto interior- la previsin del suceso "muerte"..., la relacin de su conducta en proyeccin potencial daosa, como luego sucedi, a travs del significado letal ostensible de 2 vctimas muertas. Por ello estimaron los magistrados que el imputado se represent perfectamente el resultado de muerte en esa accin extratpica -anormativa- que l cumpla, y que poda tener daosamente hacia terceros y no obstante eso continu adelante, continu pisando el acelerador y tratando de ganar en esa competicin callejera.(lo negrito me pertenece) Expresaron en este contexto, que la existencia "ab initio" de una voluntad de disparar patentizada luego por el resultado eventual sucedido, no es nada incompatible con la convergencia subjetiva para cuyo fin es suficiente la representacin, como posible, de que determinado hecho puede producir determinada consecuencia, asumiendo el autor su riesgo.Podemos advertir aqu que el Tribunal efectu un anlisis de la conducta de Cabello con gran apego a la teora de la indiferencia, toda vez que la base de los fundamentos esgrimidos al momento de sentenciar hacen mencin a que: Afirmaron que lo suyo, era correr por el correr mismo, y al letal resultado se llega... pues la prueba demuestra que Cabello conduca su auto deportivo, ajeno a otro inters que no fuera el suyo, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estado verbalizado por la psicloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en s y proyectando esa arbitraria y decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera, no una "autopista", sino una "pista", atendiendo aqu al inters interno del sujeto autor del hecho frente a la previsible produccin del resultado lesivo.-

Posteriormente la CNCP, hizo lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Cabello, calificando el hecho como homicidio culposo con multiplicad de vctimas, condenndolo a la pena de tres aos de prisin (arts. 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 84 del C.P).Los fundamentos que se esgrimieron en torno a dicho decisorio fueron que los magistrados intervinientes haban efectuado un desajustado tratamiento del caso, sin haber analizado el hecho bajo las dos rbitas posibles, esto es, tratar de establecer si el accionar del imputado deba subsumirse en el delito de homicidio culposo o bien, como lo hicieron, en el de

homicidio simple con dolo eventual.As se tuvo por acreditado en la sentencia que: el 30 de agosto de 1999, siendo cerca de las 2 hs. de la madrugada, con excelente visibilidad, Sebastin Cabello, (al que acompaaba su amigo Daniel Cristin Pereyra Carballo) decidi sin motivos de apuro y con aceptacin del riesgo por ambos, correr una anormativa "picada" -sin importarle- con el auto "Honda Civic", dominio RFH-064, propiedad de su padre, junto al menos otro vehculo ("BMW") por Av.Cantilo, (desde la bajada del Pte Illia) a velocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona, hora y circunstancias, (137,65 kms. p/hora) y en ese contexto -efectuando una abrupta maniobra hacia la derecha ("volantazo") embisti por atrs al "Renault 6",dominio VYY-089 en el que circulaban -a menor velocidad y con sus luces reglamentarias prendidas- Celia Edith Gonzlez Carman (38 aos de edad) y su hija Vanina Rosales (de 3 aos), provocando la muerte por carbonizacin de ambas a raz del rpido incendio que produjo el impacto, resultados finales stos que Cabello -dada su educacin, conocimientos, volicin y lucidez se represent como posibles consecuencias de su decidida participacin voluntaria en correr, y opt por esa conducta de correr al resultarle indiferente el prjimo y los resultados que -previamente despreci y asumi, preocupndose luego del luctuoso hecho slo por el estado daado de su rodado "Honda" embistente y no por las vctimas. (cfr. fs. 2667vta.).Se expres que la mera circunstancia de circular a una alta velocidad violando conscientemente el deber de cuidado, confiado en su habilidad o destreza como conductor no resulta per se determinante de la existencia del dolo eventual, pues debe demostrarse que el autor fue consciente del riesgo, lo asumi y no tuvo una verdadera renuncia en la evitacin del resultado, extremos que por cierto, no han sido acreditados, ms all de las numerosas oportunidades, en que en la sentencia se sostiene que es as.Sobre el particular debe puntualizarse que, sin que alcance al nivel de una contradiccin invalidante del fallo, se desliza que El delito de homicidio consiste en poner fin a la vida de una persona, un ser humano, en aniquilar la vida de otro, y en esta causa han sido dos (madre e hija) las vctimas inocentes de un rodado utilizado con conciencia, indiferencia legal y social como arma ofensiva y vulnerante, siendo esta consecuencia no directamente querida por el imputado aunque s actuando y aceptando en sus absolutas preferencias el riesgo, a todo lo cual nos referiremos en el siguiente punto. (cfr. fs. 2696 -el subrayado nos pertenece-).En definitiva, estimamos que los magistrados extrajeron sus conclusiones personales, ms guiados por un afn de justificar la subsuncin del caso en el homicidio simple, que en valorar si medi o no imprudencia consciente. La jurisprudencia ante la dificultad insalvable, en muchos casos y, en particular, en los casos de dolo eventual, de probar la existencia del elemento volitivo, se gua en su decisin sobre la existencia o no de dolo por criterios ajenos a ste (Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, Editorial B de F, 2 edicin, Buenos Aires, 2005, pg. 249).Sobre el particular cabe sealar que en el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad aunque puede haber conocimiento sin finalidad. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., pg. 497).En conclusin habr de encuadrarse la conducta de Sebastin Cabello en el artculo 84 del Cdigo Penal, versin Ley 21.338 vigente por Ley 23.077.Vemos aqu como los magistrados se alejaron de la idea del dolo eventual, para dar una solucin bajo el enfoque de la culpa conciente, advirtindose notablemente la repercusin de tal alejamiento en cuanto a la calificacin del hecho y como consecuencia lgica

en el monto punitivo finalmente aplicado al imputado.-

Caso Omar Chabn CNCCorr., sala V, 27-9-2005, causas 26.555, 27.262 y 27347, Chabn, Omar Emir y otros s/ procesamiento Este fallo al igual que el anterior ilustra un intento ms por distinguir la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, asimismo el planteo gira en torno de los delitos de omisin, fundado en la posicin de garante por organizacin en la que los autores no dominan todos los riesgos que llevaron al resultado debido a la actuacin de diversos sujetos. De ah que la imputacin a uno de ellos (Chabn) es el no haber tomado los resguardos necesarios (omisin por comisin) para que el incendio finalmente no sucediera, haciendo especial hincapi en la distincin entre el dolo de peligro y el dolo de resultado (Caso Chabn. Jurisprudencia Comentada, p.285).La calificacin efectuada por la jueza de grado y la observacin por parte de la Cmara, formando parte esto de la deliberacin enunciada por la Sala V, sobre si el delito de peligro fue llevado a cabo de manera intencional o imprudente, inclinndose por el primero al descartarse la identidad entre el dolo de peligro y el dolo de lesin, el primero solo abarca la situacin de peligro pero no el resultado, descartndose la figura tipificada por el art. 79 del CP. Como consecuencia, admite o confirma la del incendio doloso agravado por el resultado muerte, cuya especie es la del dolo eventual.Omar Chabn, ex gerenciador del local Repblica Croman, fue condenado a 20 aos de prisin porque conoca los factores causales o de riesgo que afrontaba la discoteca, se represent la situacin de peligro comn que se poda generar si el espectculo continuaba, pero acept, consinti o se conform con la produccin de ese peligro comn, as lo explica el fallo del tribunal oral nmero 24, integrado por los jueces Mara Cecilia Maiza, Marcelo Alvero y Daniel Llanos, a lo largo de sus 2.451 pginas. Contina diciendo el fallo, Chabn era plenamente conciente del peligro comn que para los bienes y personas que se encontraban en el interior del recital se poda generar... Al saber que el lugar estaba atestado de personas, que el portn alternativo estaba cerrado, que el techo se poda prender fuego tal como haba ocurrido en la semana anterior-, as como tambin que de comenzar el show de Callejeros el pblico necesariamente iba a accionar material pirotcnico, indefectiblemente conoca la situacin de peligro comn en curso y que gran parte de los espectadores quedaran expuestos a dicho peligro, sostiene el fallo.Si Chabn conoca las circunstancias que fundamentan el peligro y su capacidad de evitarlo en los trminos aqu expresados y, pese a ello, dej transcurrir los acontecimientos en esas condiciones, acept, consinti o se conform con la produccin de ese peligro comn, puesto que respecto del peligro en s mismo no quedaba ya margen de confianza racional en su posibilidad de evitarlo si continuaba permitiendo el desarrollo del espectculo, expresaron los jueces.Segn el fallo, Chabn no tena dolo eventual respecto de la muerte de las personas. Pero del peligro comn, como resultado tpico de la figura bsica del incendio, s era plenamente conciente y lo acept. Ello alcanza para afirmar el dolo de peligro Ac vemos que la resolucin del TOC 15, estuvo fuertemente vinculada a la teora

del consentimiento esbozada oportunamente en el presente trabajo, ya que esta postura requiere que el autor haya aprobado interiormente o estado de acuerdo con el resultado, ya sea aceptando, consintiendo o conformndose con la produccin de ese peligro comn .-

A modo de conclusin Tratando de dar un cierre al presente, debo decir que entiendo que resulta necesario remarcar que en materia de delitos culposos siempre es imprescindible verificar la materializacin de los aspectos subjetivos, anlisis ste que quizs deba concretarse en definitiva al nivel de la tipicidad (o bien en el terreno de la culpabilidad como reproche) y que encierra indudablemente un conjunto de tareas valorativas que atienden al carcter esencialmente normativo del hecho culposo y que buscan, en definitiva, determinar si el concreto autor tuvo previsibilidad y con ello configurar una conducta penalmente tpica, siendo sta la primera tarea a cumplir.Por un lado, se presenta un tanto difcil la tarea de justificar la culpa inconsciente como materia de represin penal estatal; si se piensa entonces en la imputacin subjetiva y en el obrar voluntario como presupuestos imprescindibles para justificar adecuadamente todo reproche penal, concluyendo entonces en la impunidad de todo obrar culposo inconsciente (prescindindose entonces de la gravedad de la infraccin al deber de cuidado que haya operado en el caso concreto, atendindose nicamente a lo consciente).Advirtase que a lo largo del presente trabajo se han establecido las dismiles conceptualizaciones que giran en torno a los elementos integrantes de la categora de la tipicidad en la teora del hecho punible, poniendo de manifiesto en una parte de este trabajo el abordaje dado por distintas teoras (consentimiento-indiferencia-probabilidad), para finalmente recoger los distintos criterios utilizados por nuestros tribunales en las decisiones judiciales tomadas en casos resonantes como el de Sebastin Cabello y Omar Chabn, y enmarcarlos dentro de las teoras expuestas a efectos de visualizar a cul de ellas se ajustan ms.Es de resaltar que el tema planteado presenta muchas aristas problemticas y que an despus de haber efectuado el anlisis de varios textos jurdicos que versan sobre los mismos, las dudas y replanteos subsisten, al no ser una cuestin menor, ya que cabe destacar, que la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente o con representacin es sumamente importante al momento de fallar, pues tal discrepancia trae aparejada como consecuencia nada ms y nada menos que la severidad o no en el castigo ha imponerse en uno y otro caso, vindose afectado el bien jurdico libertad ambulatoria del individuo sometido a proceso.Por otra parte, ya sea que empleemos una u otra teora, sea que la caracterstica fundamental sea el elemento volitivo o el intelectivo, la determinacin de las motivaciones y/o representaciones en cabeza de cualquier individuo al momento de cometer un hecho ilcito, son de difcil, sino imposible, acreditacin a travs de pericias psiquitricas, si el sujeto no exterioriz alguna conducta que lo evidencie, advirtase: la psiquiatra no tiene forma de saber qu pensamientos, exactamente, estuvieron presentes en la conciencia del individuo, en un momento dado. Las conjeturas o inferencias que puedan hacerse a travs del simbolismo de ciertos rendimientos verbales o conductuales, son muy importantes para avanzar en el conocimiento de la estructura de la personalidad, pero no son demostrables. Por lo tanto, no tienen valor probatorio concreto y pragmtico. La nica forma de saber qu pensaba un sujeto en el momento del accidente (ms especficamente, si se estaba representando el peligro de su accionar) sera que l mismo nos lo dijera, y adems, saber que nos est diciendo la

verdad (TOC Nro. 15, causa Nro. 506, D. del 22 de febrero de 1.999).-

BIBLIOGRAFA CONSULTADA -Marco Antonio Terragni. Dolo Eventual y Culpa Consciente: Adecuacin de la conducta a los respectivos tipos penales. Ed. Rubinzal Culzoni. Sta F. 2.009.-Maximiliano Rusconi. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2.007.-Gustavo Adolfo Letner. www.unidosjusticia.gov.ar. (recuperado 24.10.2010).-Cabello Sebastin s/ homicidio simple. www.diariojudicial.com(recuperado 29.11.2010).-Cabello, Sebastin s/ recurso de casacin. www.eldial.com.ar(recuperado 29.11.2010).-Vctor de Santo. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas, Sociales y de Economa. Ed. Universidad. Bs. As. 1.999.-Garibaldi-Pitlevnik. Delimitacin del dolo y la culpa en el ilcito penal. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2.002.-Garibaldi Gustavo. Error y Delito. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2.002.-