OS PRINCPIOS PENAIS DO ESTATUTO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL LUZ DO DIREITO BRASILEIRO1

Luciana Boiteux2

Resumo: O presente artigo analisa os princpios gerais de Direito Penal do Tribunal Penal Internacional luz do direito brasileiro, esclarecendo conceitos e propondo reflexes sobre os principais aspectos jurdicos do sistema penal internacional previsto no Estatuto de Roma. Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional; direito penal internacional; direito penal. Sumrio: Introduo. 1. Princpio da legalidade. 1.1. Princpio da legalidade com relao s penas. 1.2. Fontes de direito, interpretao e exigncia de lex scripta. 2. Competncia, jurisdio e o princpio da complementaridade. 3. Princpio da responsabilidade internacional individual. 3.1. Concurso de pessoas e responsabilidade dos comandantes. 4. Os princpios da lesividade e da interveno mnima. 5. Princpio da Humanidade. 6. Princpio da culpabilidade. 6.1. Elemento subjetivo. 6.2. Individualizao da pena. 7. Causas de excluso da responsabilidade penal. Concluso. Bibliografia.

Captulo de livro publicado na obra organizada por JAPIASSU, Carlos Eduardo (Org.). Direito Penal Internacional, Estrangeiro e Comparado. Rio e Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp.91-114. 2 Mestre em direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutora em Direito Penal pela Universidade de So Paulo. Especialista em direito penal internacional pelo ISISC Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminale de Siracusa, Itlia. Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ.

Introduo O estudo do Tribunal Penal Internacional (TPI) de especial interesse sob a tica do direito penal comparado, constituindo seu Estatuto um exemplo histrico da integrao de sistemas jurdicos de diferentes origens e tradies, a ser aplicado por Juzes internacionais de diversas nacionalidades. O texto, aprovado em 1998, em Roma, positiva princpios e costumes de Direito Penal Internacional, integra os sistemas legalista romano-germnico de lei escrita (civil law), e anglo-saxnico de precedentes jurisprudenciais (common law), em um corpo de regras que sero aplicadas por um tribunal penal internacional permanente, com competncia para julgar pessoas acusadas de crimes internacionais. Os esforos da comunidade internacional, por meio das Naes Unidas, para aprovar o Estatuto foram enormes, assim como os obstculos que tiveram de ser superados pelos representantes dos pases que uniram suas foras e firmaram compromissos para conseguir chegar ao texto final, em especial diante da resistncia criao do TPI por parte de quatro fortes pases: EUA, ndia, China e Israel. O carter indito desta conquista pode ser avaliado pelo fato de que os tribunais internacionais criados at ento foram todos ad hoc, como Nuremberg e Tquio, ao final da Segunda Grande Guerra, que realizaram as experincias precursoras da responsabilizao de indivduos pelo direito internacional. Mais recentemente, os tribunais ad hoc para a Antiga Iugoslvia e Ruanda foram criados por ato do Conselho de Segurana da ONU e ainda esto em funcionamento. O Estatuto de Roma foi aprovado depois de muitas discusses e reunies, pela ampla maioria dos delegados representantes dos 162 Estados-membros. Destes, sete pases votaram contra (EUA, Filipinas, China, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia), tendo havido vinte e uma abstenes. Para que o texto entrasse em vigor, no entanto, eram necessrios que pelo menos 60 Estados o ratificassem, nmero este que foi atingido em 11.04.2002, tendo o Tribunal comeado a funcionar em 01.07.2002. O Brasil ratificou o tratado em 01.07.20003, tendo sido editada em 2004 a Emenda Constitucional n 45, que incluiu o 4o. ao artigo 5o da CF/88 e reconheceu a submisso do Brasil jurisdio internacional do Tribunal.

O Brasil assinou o Tratado em 07.02.2000 e depositou o instrumento de ratificao em 20.06.2002, tendo sido promulgado pelo Presidente da Repblica por meio do Decreto no. 4.388, de 25.09.2002, e passado a vigorar, para o Brasil, em 01.09.2002.

Assim, o TPI foi finalmente criado por um tratado internacional, assinado e ratificado pelos Estados-Parte, que se reuniram para aprovar seu Estatuto e suas normas de procedimento, o que lhe concede maior legitimidade se comparado com os tribunais ad hoc. Com sede em Haia, nos Pases Baixos, tem competncia para julgar indivduos pelos crimes considerados de maior gravidade, indicados no seu Estatuto como sendo: genocdio, crimes contra a humanidade, de guerra e de agresso. O nmero de ratificaes s tende a aumentar 4, em especial depois do incio do funcionamento do Tribunal, que deve ser saudado como uma das maiores conquistas da humanidade dos ltimos sculos. So fundamentos da Corte Penal Internacional: a busca da Paz Perptua, a Soberania, a Cidadania, a Reserva Legal e a Complementaridade5. Seu objetivo a pacificao dos conflitos internacionais, inspirando-se na noo de cidadania universal, fundada na dignidade da pessoa humana, para guiar sua atuao como instituio permanente, baseada em regras previamente definidas, com respeito ao devido processo legal. Para alcanar esta meta, os Estados-Parte cederam parte de sua soberania ao TPI, para que este passasse a exercer jurisdio internacional complementar s jurisdies nacionais sobre os crimes mais graves contra a humanidade. Considera-se que a impunidade dos autores destes crimes atinge a comunidade internacional e a conscincia universal, razo pela qual consta do Prembulo do Estatuto que uma das metas do Tribunal justamente garantir o respeito duradouro pela efetivao da justia internacional. Alm disso, a previso legal expressa da responsabilizao dos mais altos dirigentes, lderes e superiores hierrquicos, e a rejeio a qualquer tipo de imunidade diplomtica de Chefes de Estado reforam o intuito de prevenir prticas criminosas em larga escala, tal como observadas nas vrias guerras e conflitos ocorridos no sculo passado. Do ponto de vista jurdico, a atuao do TPI ser facilitada pela experincia internacional adquirida nos tribunais ad hoc, que muito ter a contribuir para a interpretao do Estatuto de Roma, ainda que se reconheam algumas diferenas entre eles. Em comparao com o ETPI, os Estatutos dos tribunais ad hoc so menos detalhados na referncia aos princpios gerais, da porque se afirma que seus redatores estavam mais preocupados com a definio

At o final de 2005, o Estatuto de Roma j havia sido ratificado por 100 pases, sendo o ltimo deles o Mxico, em 28.10.05. 5 Conforme JAPIASSU, Carlos Eduardo. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 128.

dos delitos, tendo deixado as questes jurdicas relativas s regras de apreciao de evidncias e os princpios gerais da responsabilidade penal discricionariedade dos Juzes6. Embora ainda no se possa prever como o TPI poder atuar na reduo das violaes aos direitos humanos, no h dvidas de que o alcance desta meta depender do nmero de pases envolvidos no processo, que inclui a expresso da reprovao internacional a prticas ilcitas como o genocdio e outros crimes correlatos contra minorias nacionais, raciais, tnicas ou religiosas. O aumento do nmero de pases envolvidos e, conseqentemente, da esfera de atuao do Tribunal, poder levar superao de uma poca em que os julgamentos destes crimes eram vistos como uma justia casustica, praticada pelos vencedores contra os vencidos. Para garantir a atuao legtima do Tribunal e respeitar a soberania dos territrios nacionais, essencial se mostra a intensificao dos processos de ratificao do texto do tratado, e a implementao nas legislaes nacionais dos Estados-Parte das regras necessrias cooperao com o Tribunal e persecuo penal dos delitos previstos no ETPI, de forma a concretizar a aplicao do princpio da complementaridade da jurisdio do TPI. No Brasil esto atualmente em curso estudos visando elaborao das regras de implementao do ETPI, para cobrir as lacunas da lei brasileira. Apesar de alguns crimes j serem previstos pelo direito brasileiro, como o genocdio, na Lei n 2.889/56 e no Cdigo Penal Militar7, no esto tipificados todos os demais crimes contra a humanidade constantes do ETPI, com exceo da prtica de tortura (ainda que de forma mais restrita), previsto na Lei n. 9.455/97. Com relao aos crimes de guerra, h um descompasso ainda maior, havendo necessidade de o Brasil modificar sua legislao interna, para adequ-la aos instrumentos internacionais, como o ETPI e as quatro Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio8. Muito embora o Pas tenha ratificado tais tratados, ainda no foi feita a tipificao no direito interno de todos os delitos previstos, o que constitui requisito indispensvel sua aplicao em territrio nacional pelo princpio da legalidade estrita.
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Neste sentido, SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: CUP, 2003, p. 71. 7 O crime de genocdio e suas variantes esto previstos na Lei n 2.889/56, e tambm no Cdigo Penal Militar (artigos 208 e 209 (em tempo de paz), e 401 e 402 (em tempo de guerra)). 8 Sobre a avaliao da situao brasileira, vide Relatrio elaborado pelo IBCCrim, publicado no livro: AMBOS, Kai, MALARINO, Ezequiel. Persecuo Penal Internacional na Amrica Latina e Espanha. So Paulo: IBCCrim, 2003, p. 35-82.

Por outro lado, para reduzir as resistncias internas por parte de alguns pases, como os EUA, ser necessrio que se compreenda o significado desta conquista indita para a humanidade, por meio da divulgao do texto do Estatuto e das primeiras atuaes da Corte, alm do acompanhamento da elaborao da jurisprudncia. No momento atual, a relevncia do estudo do tema inquestionvel, no s pelas discusses sobre o processo de implementao, como em especial pela atuao concreta da Corte, na ocasio em que foi cumprido o primeiro mandado de priso expedido pelo Tribunal, em 17 de Maro ltimo, j estando em curso as primeiras investigaes em Uganda, no Congo e em Darfur, no Sudo9. A abordagem proposta no presente artigo mais reflexiva do que propriamente interpretativa, pois pretende apresentar o Tribunal Penal Internacional e os princpios penais garantistas contidos em seu Estatuto, reconhecendo a legitimidade de sua instituio e atuao. Com este objetivo, limitaremos nossa anlise s regras de aplicao da lei penal e aos princpios bsicos de direito penal internacional previstos10. Porm, no temos a pretenso de esgotar o tema, nem de comentar todos os artigos, razo pela qual no sero tratadas questes que fugiriam aos fins do presente estudo, tais como princpios processuais, garantias do processo e participao da vtima, alm da questo da rejeio da imunidade, por entendemos que estes devem ser tratados com mais detalhes em outra oportunidade. 1. Princpio da Legalidade O princpio da legalidade, ou da reserva legal, constitui princpio bsico reconhecido pelo direito comparado e pelo direito internacional. Dentre outros instrumentos legais, est previsto na Declarao dos Direitos do Homem e no Pacto de San Jose da Costa Rica, muito embora tenha sido interpretado de maneira mais liberal pelo Tribunal Militar

O caso de Darfur foi referido pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas em 31.03.2005. A situao a Repblica Central Africana foi encaminhada ao Procurador-Chefe, Luis Moreno-Ocampo que investiga a abertura de inqurito. 10 Sobre este aspecto dos princpios penais, utilizamos a categorizao de Nilo BATISTA, que em sua obra Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 3a. ed., 1996, p. 64, enumera cinco princpios bsicos de direito penal, aos quais somamos mais dois: o da responsabilidade individual, por considerarmos este um princpio autnomo de direito penal internacional essencial configurao do novo paradigma do DPI no qual se insere a Corte Penal Internacional; e o da complementaridade, que tm o condo de limitar a atuao do DPI na determinao de sua competncia, pela sua originalidade.

Internacional de Nuremberg11, que admitiu a responsabilizao penal por condutas que no estavam tipificadas no momento de seu cometimento. Segundo Assis Toledo, a concepo atual deste importante princpio obtida no quadro da funo de garantia da lei penal, que provoca seu desdobramento em quatro outros princpios, que podem ser resumidos nas seguintes exigncias: lex praevia, ou proibio de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade; lex scripta: proibio da fundamentao ou agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio; lex stricta, ou proibio da analogia in malam partem; e lex certa proibio de leis penais indeterminadas12. No Estatuto de Roma, o princpio da legalidade foi inscrito no artigo 22, que exige que no haja crime sem prvia lei (1), vedada a analogia in malam partem (2), sendo a dvida resolvida pela interpretao em favor do ru. Alm disso, o artigo 24 estabelece que o TPI somente ter competncia para julgar os crimes previstos no Estatuto cometidos aps a sua entrada em vigor (1), e prev expressamente a retroatividade de norma penal mais benfica (2). Ao reconhecer expressamente o princpio em tela, diante da enumerao taxativa dos delitos de sua competncia no artigo 5o., o TPI se aproxima do direito romano-germnico. Em conformidade com o Direito Penal Internacional, tais crimes so os mais graves, considerados como jus cogens, por atingirem a conscincia jurdica universal13. So eles: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso, que constituem as possibilidades de atuao do Tribunal, estando suas descries previstas nos artigos 6 a 8, com exceo do crime de agresso, que ainda no foi tipificado14. O crime de agresso, apesar de indicado no artigo 5 (1) (d) do ETPI, ainda no est sob a jurisdio da Corte justamente porque no foi descrito no Estatuto, o que refora a aplicao do princpio da legalidade. Os motivos para tanto so vrios: ausncia de interesse dos Estados, diante dos diversos questionamentos que envolvem a definio, em especial do papel do Conselho de Segurana, a quem caberia dizer quando um ato
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Cf. AMBOS, Kai. Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31. 12 ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5a. ed., 1994, p. 22. 13 Sobre o conceito de jus cogens no direito internacional vide CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Princpios do Direito Internacional contemporneo. Braslia: UnB, 1981, p. 13-15. 14 Segundo o artigo 5o. (2) do ETPI, O Tribunal poder exercer a sua competncia em relao ao crime de agresso desde que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposio em que se defina o crime e se enunciem as condies em que o Tribunal dever ter competncia relativamente a este crime....

caracterizaria uma agresso; problemas decorrentes da co-relao direta entre uma agresso de um pas como ato de Estado, e a interferncia deste julgamento poltico na configurao do crime de agresso, que admite somente a responsabilidade individual. Alm disso, o fato de inexistir conveno internacional sobre o tema tem dificultado ainda mais a soluo da controvrsia. O Estatuto prev ainda a possibilidade de atuao nos crimes contra a Administrao da Justia do TPI, descritos nos artigos 70 e 71, tais como falso testemunho perante a Corte, fraude processual, corrupo de testemunhas, destruio ou alterao de provas, corrupo e ameaa a funcionrios, solicitao ou aceitao de suborno por funcionrios do tribunal. As Regras dos Elementos dos Crimes foram adotadas em separado pela Assemblia dos Estados-Parte15, posteriormente entrada em vigor do texto principal, e complementam a descrio tpica dos delitos, conforme prev o artigo 9, estando todos os tipos penais descritos com todas as suas circunstncias. Outro aspecto relevante diz respeito correspondncia entre a descrio dos delitos no ETPI e no direito penal internacional. Houve uma preocupao dos experts que discutiam o Estatuto na Conferncia de Roma em atingir um compromisso de consenso para que se pudesse aprovar o texto. Concluiu-se ento que seria necessrio estabelecer, no artigo 1016, que as definies de crimes internacionais previstas em tratados ou reconhecidas pelo direito costumeiro no poderiam ser afetadas pela tipificao constante no Estatuto de Roma. Os termos acordados so no sentido de que o ETPI constitui apenas uma base mnima com a qual concordaram os Estados-Parte, no momento da elaborao do tratado, em nada interferindo na tipificao aceita pelo direito penal internacional. 1.1. Princpio da legalidade com relao s penas O princpio da legalidade tambm se estende s penas, na forma do artigo 23, ainda que com algumas particularidades. No artigo 77 consta indicao do limite da pena de priso em 30 anos, excepcionando-se a possibilidade de priso perptua aos casos mais graves, se
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Segundo o artigo 9o. (1), a aprovao das regras dos elementos dos crimes deve ser feita por uma maioria de 2/3 dos membros da Assemblia dos Estados-Parte, o que foi feito. 16 Artigo 10. Nada no presente captulo [referente aos elementos constitutivos dos crimes] dever ser interpretado como limitando ou afetando, de alguma maneira, as normas existentes ou em desenvolvimento de direito internacional com fins distintos dos do presente Estatuto. Tal assertiva reforada mais adiante pelo artigo 22 (3), que trata dos princpios gerais de direito penal, in verbis: O disposto no presente artigo no afetar a tipificao de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.

o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem. Esto ainda previstas no item (2) (a) (b) do mesmo artigo as penas de multa e de confisco, ou perda de bens provenientes, direta ou indiretamente, do crime. Diferentemente dos sistemas legalistas, nos quais a quantidade de pena para cada delito limitada por meio de uma escala penal, o sistema do TPI mais se aproxima do sentencing anglo-saxo, pois estabelecido to s um limite mximo de pena aplicvel a todos os delitos. Neste sentido, analisa Kai Ambos que o princpio nulla poena apresenta-se apenas como complementar ao sistema17, por ser interpretado de forma prpria pelo direito penal internacional. Portanto, ser a jurisprudncia que ir fixar um padro a ser seguido na determinao da pena. Em resposta s crticas de que a ausncia de previso de uma escala penal fechada para cada crime violaria o princpio da legalidade com relao pena, deve ser lembrado que no se trata de uma lei interna, mas sim de um tratado aprovado por meio de compromissos entre diferentes culturas e tradies jurdicas. Seria impossvel que uma Assemblia de Estados-Parte tivesse condies de estabelecer com detalhes a forma de aplicao da pena e a escala penal para cada um dos delitos, seguindo unicamente a tradio romanogermnica, sem concili-la com outros sistemas igualmente importantes. Assim, considera-se que a adoo pelo Estatuto de um sistema hbrido entre direito costumeiro e direito legislado justifica a opo por interpretar o princpio da legalidade segundo o direito penal internacional. A opo pelo sistema de sentencing, tpico do direito anglo-saxo, como vem sendo aplicado pelos bem sucedidos tribunais internacionais ad hoc, no viola a mxima nulla poena, mas apenas segue outra tradio jurdica. Dentro da perspectiva hbrida do ETPI inclusive com relao s fontes, como o papel do Juiz bastante amplo na aplicao das penas, poder ser utilizado como fonte subsidiria o direito nacional aplicvel ao caso, que tambm servir como garantia ao acusado e orientao a ser seguida na determinao da sano. Como contribuio interpretao dos dispositivos, pode ser sugerida a seguinte estratgia. No caso, por exemplo, de um cidado, brasileiro ou no, que tivesse praticado genocdio
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AMBOS, Kai, AMBOS, Kai. Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; ________ (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.

em territrio brasileiro mas, por alguma circunstncia, o caso acabasse sendo julgado pelo TPI, na aplicao da pena poderia ser utilizada, como fonte subsidiria, a Lei brasileira n 2.889/56, que tipifica o delito de genocdio, e o pune como homicdio qualificado. Os Juzes do caso poderiam ento optar por aplicar uma pena dentro da escala penal prevista na lei nacional aplicvel, o que seria uma maneira de se respeitar o princpio da reserva legal com relao pena, realizando uma interpretao garantista. De qualquer forma, o fato de no ter sido prevista pena mnima para os delitos tampouco constitui um problema no Brasil, que utiliza esta estratgia legislativa, por exemplo, no Cdigo Eleitoral (Lei brasileira n 4.717/65), razo pela qual se conclui pela legitimidade do sistema previsto no ETPI. 1.2. Fontes de direito, interpretao e a exigncia de lex scripta As principais fontes de direito do TPI esto indicadas no artigo 21 do Estatuto de Roma, que estabelece uma hierarquia em trs camadas, figurando no topo o prprio Estatuto, junto aos Elementos Constitutivos do Crime (Elements of Crimes)18 e o Regulamento de Procedimento e Provas (Rules of Procedure and Evidence)19. Estes so os documentos bsicos que regulam o funcionamento do Tribunal, os aspectos de direito material, a tipificao dos crimes e as normas processuais. Apesar destas trs fontes figurarem formalmente como de igual importncia entre si, em caso de conflito, na forma da redao do artigo 9o., o Estatuto sobrepe-se sobre os demais20. A segunda camada na hierarquia das fontes composta pelos tratados, princpios e normas de direito internacional aplicveis, incluindo os previstos no direito internacional dos conflitos armados, como dispe a alnea (b) do artigo 21. Esta categoria corresponde s fontes de direito internacional, como indicadas no artigo 138 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), ainda que com redao um pouco diversa, uma vez que no consta referncia no ETPI ao direito internacional costumeiro, possivelmente para evitar questionamento dos legalistas de tradio romano-germnica.
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Aprovado pela Assemblia dos Estados-Parte em Setembro de 2002 (Doc. ICC-ASP/1/3). Pode ser consultado no site do Tribunal Penal Internacional, em: http://www.icccpi.int/library/about/officialjournal/basicdocuments/elements(e).html? page=library/officialjournal/basicdocuments/elements(e). 19 Disponvel em: http://www.icc-cpi.int/library/about/officialjournal/basicdocuments/rules(e).html? page=library/officialjournal/basicdocuments/rules(e). 20 Cf. SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: CUP, 2003, p. 72.

Para estabelecer os princpios gerais, alm da utilizao de mtodos de direito comparado, deve ser lido o Caso Ltus, da Corte Internacional de Justia, no qual se definiu como princpios de direito internacional pblico aqueles comuns a vrios sistemas jurdicos nacionais. Poder-se-ia, assim, utilizar este mesmo mtodo para encontrar os princpios de direito penal internacional, na busca das fontes de direito do TPI. Como fonte terciria, prev o Estatuto, na falta das principais fontes antes referidas, que sejam utilizados, em especial com relao s questes de direito penal, os princpios gerais do direito, a serem extrados dos princpios do direito interno de diferentes sistemas jurdicos, especialmente daqueles Estados que exerceriam primariamente a jurisdio, desde que no incompatveis com os termos do Estatuto e nem com o direito internacional, ressalvada a interpretao compatvel com os direitos humanos, prevista no artigo 21 (1) (3). Alm destas, a jurisprudncia do TPI tambm constitui fonte de direito, na forma do artigo 21 (2), que prev a aplicao de princpios e normas de direito tal como j tenham sido interpretados em decises anteriores, aspecto que denota a influncia do sistema da common law na elaborao do Estatuto. Ao interpretarmos o artigo em referncia, vemos que a jurisprudncia dos Tribunais ad hoc da Antiga Iugoslvia e de Ruanda pode tambm ser considerada como fonte de direito, no que no confrontar as regras prprias do ETPI. As decises destes tribunais, alis, sero muito teis na interpretao do ETPI, tendo em vista no s a prtica corrente destas Cortes, que j funcionam h alguns anos, como pela semelhana entre os respectivos Estatutos. Desta forma, o desafio ser como conciliar a previso de mltiplas fontes de direito que no so necessariamente harmnicas entre si, de forma a buscar a melhor interpretao na esfera internacional. Ao interpretar o artigo 21 (2), que prev a aplicao de princpios e normas como interpretados em decises anteriores, conjuntamente com o artigo 22 que trata do nullun crimen sine lege, no identificamos violao ao princpio da legalidade, tendo em vista que se trata de um sistema hbrido, que prev algumas limitaes, mas que tambm traz inovaes necessrias, utilizando a experincia bem sucedida dos tribunais internacionais ad hoc. Outrossim, conforme reconhece o saudoso jurista Assis Toledo, ao comentar a incidncia deste princpio no direito brasileiro, no se deve, entretanto, cometer o equvoco de supor

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que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do mbito penal21, razo pela qual no h como se questionar a legitimidade do Estatuto e o compromisso deste com os princpios garantistas, em especial pelos grandes esforos empreendidos na elaborao de uma legislao internacional que concilia tradies e sistemas diferentes. Outra questo que ainda ser objeto de muitos questionamentos diz respeito s regras de processo e de procedimento, incluindo o nus da prova e as presunes legais, que certamente demandaro um estudo aprofundado das legislaes nacionais para na aplicao das normas do Estatuto do TPI. Como guia-mestra de interpretao das regras escritas, apesar do Estatuto no reconhecer formalmente como fonte de direito os tratados internacionais de direitos humanos, estes esto includos na referncia genrica feita aos tratados, princpios e regras aplicveis segundo o artigo 21, (1) (b), alm do artigo 21 (3) determinar que a aplicao e a interpretao da lei deve ser compatvel com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Tal meno de especial importncia com relao aos direitos do acusado. No obstante, controvrsias podem ocorrer diante da diversidade cultural entre os pases, por exemplo, na hiptese de se avaliar se os direitos previstos na Conveno Europia sobre Direitos Humanos podem ser aplicveis a pases africanos que no tenham subscrito tratados de mesmo teor. Diante disso, considera-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos como aplicvel a todos os pases, e por isso vinculante como direito internacional costumeiro, sendo a interpretao mais adequada a impossibilidade de se restringir direitos e garantias reconhecidas na esfera internacional, ainda que a legislao nacional que seria aplicvel ao caso no as preveja. 2. Competncia, jurisdio e o princpio da complementaridade A competncia do Tribunal Penal Internacional baseia-se no princpio de que o tribunal foi criado com o consentimento daqueles que iro se submeter sua jurisdio22, ou seja, que os Estados-Parte concordaram que o TPI teria competncia para julgar os crimes indicados no artigo 5o., respeitado o princpio da complementaridade, nas hipteses determinadas no artigo 12.
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ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5a. ed., 1994, p. 25. 22 Cf. SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: CUP, 2003, p. 54.

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A atuao do Tribunal se inicia com o encaminhamento ao Procurador de uma denncia de um Estado-parte (artigo 13 (a)); pelo Conselho de Segurana da ONU, agindo nos termos do captulo VII da Carta das Naes Unidas (b); ou pela prpria investigao pelo Procurador, com base em informaes recebidas (artigos 13 (c) e 15). Porm, para que o TPI possa exercer sua jurisdio devem ser avaliadas as condies prvias ao exerccio da jurisdio indicadas no artigo 12. Ressalte-se que o Estatuto de Roma distingue os conceitos de jurisdio e admissibilidade, sendo a primeira referente aos parmetros legais, ou critrios positivos de jurisdio. O artigo 12 prev os seguintes critrios de atribuio de competncia: i) ratione materiae - crimes previstos no artigo 5o. do Estatuto (genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso) -; ratione temporis (artigo 11 - ilcitos cometidos aps a entrada em vigor do TPI e aps a acesso do Estado-parte); e, alternativamente, ratione loci (artigo 12 (2) (a) - crime praticado no territrio dos Estados-Parte ou a bordo de um navio, ou aeronave, cuja matrcula seja daquele Estado); ou ratione personae (artigo 12 (2) (b), nacionalidade do acusado). Contudo, uma vez determinada a jurisdio, a admissibilidade funciona como uma limitao atuao da Corte, no sentido de indicar quando no se admite a interveno do TPI, notadamente pela exigncia da complementaridade (artigo 17), da gravidade do crime (artigo 17, (1) (d)) e, nos crimes de guerra e contra a humanidade, do requisito da prtica do crime em larga escala, como parte integrante de um plano ou poltica (artigos 7 (1) e 8 (1)). O Princpio da complementaridade um elemento absolutamente original contemplado no Estatuto do TPI, referido no 10 do Prembulo 23, previsto expressamente no artigo 124, e mais adiante detalhado no artigo 17 . Ao contrrio dos tribunais ad hoc, nos quais a jurisdio internacional tem primazia sobre as nacionais, a jurisdio do TPI complementar s jurisdies nacionais. Para se alcanar a definio substancial deste princpio, que regular a oportunidade do incio do processo penal e, especialmente, a

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Enfatizando que o Tribunal Penal Internacional estabelecida por meio do presente Estatuto dever ser complementar s jurisdies penais nacionais ( 10 do Prembulo do Estatuto de Roma). 24 Artigo 1: Fica institudo pelo presente um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente, estar facultada a exercer sua jurisdio sobre indivduos com relao os crimes mais graves de transcendncia internacional, em conformidade com o presente Estatuto, e ter carter complementar s jurisdies penais nacionais. A jurisdio e o funcionamento do Tribunal sero regidos pelas disposies do presente Estatuto.

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inter-relao entre o sistema internacional e os sistemas nacionais, ainda ser necessrio um maior aprofundamento do tema. O caso, ou situao, ser admitido perante o TPI nas seguintes hipteses definidas pelo artigo 17: (a) se no tiver sido objeto de inqurito ou procedimento criminal perante o Estado Nacional com jurisdio para tanto, no tendo sido levado adiante por falta de capacidade para faz-lo, por exemplo, pelo colapso do Judicirio nacional; (b) se tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao processo criminal contra a pessoa em causa, por falta de vontade para tanto, ou inabilidade; (c) mesmo se indivduo j tiver sido absolvido perante a Corte Nacional, quando isto tenha ocorrido com o intuito de evitar sua condenao e impedir a atuao do TPI. Tais dispositivos tm por intuito estabelecer a competncia do Tribunal de forma a evitar uma interveno excessiva na soberania dos Estados, j que este s poder ser acionado no caso de inatividade da jurisdio nacional. De acordo com o ETPI, cabe aos Estados Nacionais tomarem todas as medidas, a nvel interno, para investigar, acusar e julgar suspeitos de crimes graves contra a humanidade. Assim, a jurisdio do TPI complementar pois s ser acionada se o tribunal nacional no tiver condies de atuar no caso, devendo o Procurador-Geral levar em conta essas limitaes na deciso de abertura de uma investigao. A questo da complementaridade muito sensvel, e as circunstncias nas quais o TPI ir atuar dependero essencialmente da interpretao a ser dada possibilidade de atuao concreta do Judicirio nacional competente para julgamento do indivduo. Nesse ponto, a posio do Procurador-Geral ser decisiva na avaliao das situaes em que o Tribunal ir funcionar. O atual Procurador, Dr. Moreno-Ocampo, desde o incio das atividades do TPI, tem sido coerente com o esprito do Estatuto, tendo sua atitude se caracterizado at agora pela cautela tanto na avaliao do requisito da complementaridade, como na anlise das informaes que chegam at a Corte, antes de requisitar Pre-Trial Chamber (Seo de Instruo) a autorizao para proceder a uma investigao formal. Outro aspecto determinante para o estabelecimento da competncia do Tribunal gravidade do crime (gravity requirement), previsto no artigo 5 (1), segundo o qual somente estaro sujeitas persecuo penal perante o TPI as pessoas acusadas pelos crimes mais graves, que atinjam interesses da comunidade internacional no seu conjunto. Seguindo-se uma interpretao literal, com relao aos crimes contra a humanidade, o

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Tribunal somente ser competente para julgar aqueles que tenham sido praticados no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico (artigo 7o (1)) e, nos crimes de guerra25, quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma poltica ou como parte de uma prtica de larga escala visando desse tipo de crime (artigo 8o. (1) do ETPI )26. Tais circunstncias so essenciais para a aferio da competncia do TPI que, por regra, est limitada s situaes mais graves, sendo a gravidade do crime um reflexo do princpio da complementaridade que constitui elemento dos crimes. Na forma prevista pelo Estatuto, as questes relativas ao estabelecimento da competncia do tribunal tm conexo direta com o mrito da acusao, o que demandar uma apreciao prvia aprofundada das possibilidades de atuao do tribunal logo no incio do processo. 3. Princpio da responsabilidade internacional individual No TPI a previso da responsabilidade penal individual, sendo este competente to somente para julgar pessoas fsicas (artigo 25, (1) princpio da responsabilidade penal individual), maiores de 18 anos (artigo 26)27, por crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto (artigos 11 e 24). A consagrao da responsabilidade penal internacional individual constituiu novo paradigma no Direito Internacional, ocorrida aps a II Guerra Mundial, com o reconhecimento pelas Naes Unidas, na Resoluo 95 (1), de 11 de dezembro de 1946, dos princpios de direito internacional contidos na Carta do Tribunal de Nuremberg28. Tal posio superou as noes clssicas de direito internacional que previam apenas a responsabilidade internacional de Estados, e no de pessoas.

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Tal restrio para a caracterizao dos crimes de guerra previstos no ETPI em nada altera a definio de direito costumeiro destes crimes, que mais ampla. Como narra SCHABAS, na discusso do Estatuto, vrios Estados se opuseram a essa limitao, e apenas concordaram com o texto com a incluso da expresso em particular, sendo certo que essa diferenciao foi introduzida apenas para limitar a jurisdio da Corte, e no como uma alterao na definio costumeira de crimes de guerra. In: An Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 25. 26 Apesar de no haver ao elemento ataque generalizado na descrio tpica de genocdio do artigo 5o., a jurisprudncia do TPI ter um papel importante a cumprir na interpretao deste artigo, e dever ponderar, alm do requisito de gravidade exigido para que se possa conceber a atuao do TPI, se esse outro elemento deve estar presente para a caracterizao do delito. Ressalte-se que a previso legal do delito de genocdio no artigo 6o. do ETPI idntica da Conveno de 1948. 27 Sobre a dificuldade em se chegar redao final do critrio de 18 anos para a maioridade penal vide JAPIASS, Carlos Eduardo. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 181-183. 28 Cf. MAIA, Mireille. Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 75.

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Ao mesmo tempo, interessante notar que, na forma do art 25 (1) do ETPI, somente respondem pelos delitos as pessoas fsicas, tendo sido excluda a possibilidade de responsabilizao de pessoa jurdica. Nas discusses que antecederam a aprovao do Estatuto, a proposta da delegao da Frana de estabelecer a responsabilidade coletiva no Estatuto acabou sendo rejeitada29. Optou-se por no punir entidades coletivas, por no ter havido o consenso necessrio, diante da forte oposio de alguns pases. Alm disso, com a adoo do princpio da complementaridade, no seria razovel que se estabelecesse um tipo de responsabilizao inaplicvel a vrios Estados que no prevem a punio de pessoas jurdicas em seu ordenamento nacional30. Porm, a responsabilidade das pessoas fsicas pelos crimes internacionais em nada afetar a responsabilidade dos Estados perante a ordem internacional, o que dispe o artigo 25 (4) do ETPI. 3.1. Concurso de pessoas e responsabilidade dos comandantes Como visto, no TPI a responsabilidade penal pessoal, tenha o crime sido cometido individualmente ou em concurso31, assim como previsto nos Estatutos dos tribunais ad hoc de Nuremberg e Tquio, Ruanda e da Antiga Iugoslvia. Nos artigos 25 e 28 do ETPI esto estabelecidas regras que tratam de autoria, dentre regras bsicas e outras que ampliam o alcance punitivo. Os alvos visados pelo Tribunal so os maiores responsveis por atrocidades praticadas em larga escala, razo pela qual o foco no est direcionado aos perpetradores diretos dos crimes, ou seja, queles que sujam suas mos com sangue, mas sim direcionado queles que efetivamente organizam, incitam ou comandam planos de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, que no curso da histria tradicionalmente saam impunes. A idia que permeou a redao dos artigos do ETPI, como esclarece Schabas32, a de
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Cf. U.N. Doc. A/CONF..183/C.1/L.3 (1998), artigo 23 (5) (6). Lembre-se que h previso legal de responsabilidade penal da pessoa jurdica no artigo 121-2 do Cdigo Penal Francs, muito embora esta seja uma questo ainda controvertida. No Brasil, a lei prev somente a responsabilidade jurdica nos crimes ambientais, enquanto a Lei Espanhola no a adota, existindo to somente responsabilidade dos seus dirigentes e representantes responsveis que respondem em seu nome, conforme o artigo 31 do Cdigo Penal Espanhol de 1995. Confira SHECAIRA, Sergio Salomo. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. 1a. ed. 2a. tir. So Paulo: RT, 1999 e tambm do mesmo autor o artigo: Unio Europia e a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Boletim do IBCCrim. ano 13. n 160, Maro, 2006, p. 2-3. 30 Conforme nos narra SCHABAS, William. An Introduction to the International Criminal Court, op. cit., p. 81. 31 JAPIASSU, Carlos Eduardo. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 177. 32 SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Op. cit., p. 81.

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considerar os planejadores ou organizadores como principais autores, e, alternativamente, como cmplices, aqueles que auxiliam ou ajudam os organizadores a levar a cabo a atuao criminosa. A teoria seguida pelo Estatuto da Corte Penal Internacional a do conceito unitrio de autor, tendo sido ampliados os critrios de imputao de responsabilidade no concurso de pessoas previstos no artigo 25, que descreve as imputaes no concurso de pessoas, mas no requer a prtica do delito pelo autor para que o cmplice, ou o partcipe, seja punido. Est prevista a atribuio de responsabilidade penal pelo resultado para quem comete o delito individualmente (autor direto), em conjunto (co-autoria) ou por intermdio de algum (autoria mediata); incluindo-se, portanto: i) quem ordena ou instiga a prtica do crime, o que equivale quele que ordena de modo explcito ou implcito o cometimento do delito; ii) aquele que facilita ou cmplice, encobridor ou colaborador na execuo do crime, ou fornece os meios para sua prtica; d) quem contribui de qualquer outra forma para o crime juntamente com um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum, com inteno de faz-lo. Uma interessante forma de co-autoria consta do artigo 25 (3) (d), que pune a contribuio por meio da colaborao feita a um grupo para a prtica de crime. Nesse caso, a conduta ter relevncia penal se ocorrerem as seguintes condies: i) que haja o propsito de levar a cabo a atividade ou objetivo intencional do grupo; e ii) que o agente conhea a inteno do grupo de cometer o crime (dolo). A pessoa que compe um grupo poder ser penalmente responsabilizada pela atividade criminosa deste grupo desde que tenha contribudo para o delito praticado pela coletividade envolvida, tendo conhecimento da inteno coletiva e vontade de levar adiante determinada atividade criminosa. Alm disso, estabelece o artigo 28 a responsabilidade dos chefes militares e outros superiores hierrquicos (command responsability), assim definidos como os sujeitos responsveis pelo grupo, exrcito, organizao, partido ou Estado, que podero ser punidos pelos crimes praticados por seus comandados, no contexto de uma estrutura organizada, pelos crimes de competncia do Tribunal. Trata-se de atribuio expressa de responsabilidade penal aos comandantes ou lderes por omisso na conduo de suas tropas, em decorrncia da hierarquia existente, o que lhes acarreta o dever jurdico de impedir o resultado, caso seja possvel faz-lo.

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So condies para atribuio da responsabilidade criminal pelo comando, segundo o artigo 28, letra (a) de chefe militar, de fato ou de direito, pela prtica de crimes, por pessoas ou foras sob seu comando e/ou autoridade e/ou controle efetivos: i) que o agente tenha conhecimento das circunstncias ou quando deveria ter tido conhecimento de que suas foras preparavam-se para cometer tais crimes; ii) no ter ele adotado as medidas necessrias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou reprimir a prtica criminosa, no tendo o chefe militar levado o assunto ao conhecimento das autoridades competentes encarregadas da persecuo criminal-militar. Na letra (b) deste mesmo artigo 28 estabelecida, ainda, fora dos casos antes previstos, a responsabilidade criminal do superior hierrquico pelos atos cometidos por seus subordinados sob a sua autoridade e controle efetivos, pelo fato daquele no ter exercido um controle apropriado sobre estes, nas seguintes hipteses: i) quando o superior teve conhecimento ou deliberadamente no levou em considerao a informao que indicava claramente que seus subordinados estavam a cometer ou se preparavam para cometer esses crimes; ii) por crimes relacionados com as atividades sob sua responsabilidade e controle efetivos de superior hierrquico; c) por no terem sido adotadas todas as medidas necessrias e adequadas para levar o assunto s autoridades competentes para persecuo criminal. A responsabilidade dos comandantes corresponde a uma modalidade de crime omissivo imprprio com dolo eventual, em relao ao qual se exige, para punio do superior hierrquico, que estejam presentes os requisitos para a ocorrncia de delitos comissivos por omisso, especialmente a possibilidade de impedir o resultado. Neste caso, o ETPI impe uma obrigao legal (ou dever de agir) aos superiores hierrquicos de evitar o resultado, sendo exigida a atividade visando impedir o resultado que o agente podia e devia realizar. Exige-se igualmente como pressuposto indispensvel do dever jurdico de agir a possibilidade de faz-lo. No ETPI, os comandantes so tidos como garantidores da no-ocorrncia do resultado de crimes gravssimos praticados em larga escala por seus subordinados, quais sejam crimes de genocdio, contra a humanidade e crimes de guerra. Lembre-se que, no caso dos dois ltimos, exige-se que tenham sido praticados no contexto de um plano ou poltica de larga escala, como j visto.

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Todos aqueles que contribuem para o crime esto sujeitos a uma escala penal de no mximo 30 anos. Apesar de no haver previso expressa de diferenciao da pena para a participao de menor importncia, o Tribunal s tem competncia para julgar os responsveis pelos crimes mais graves, o que de certa forma j exclui a hiptese de se considerar eventual participao como de menor importncia em um crime to grave. De qualquer sorte, se a contribuio do agente for relativamente menos grave, a ponderao sobre o maior ou menor grau de reprovao de seu ato ser feita no momento da fixao da pena, a cargo dos magistrados na sentena, quando ento poder ser-lhe atribuda pena menor, de acordo com as circunstncias do delito. 4. Os princpios da lesividade e da interveno mnima O princpio da lesividade, que probe a incriminao de uma atitude interna, ou de uma conduta que no exceda o mbito do autor, alm de exigir a afetao de um bem jurdico para a imposio de pena, pode ser identificado no ETPI quando este trata da atribuio de responsabilidade penal. Isto porque se exige, na definio do momento do incio da execuo, que uma parte substancial do delito tenha sido alcanada para haver responsabilizao por tentativa, no sendo punveis pelo TPI, em regra, a prtica de atos meramente preparatrios. A questo terica referente ao momento a partir do qual possvel a imputao de responsabilidade por um delito tentado foi resolvida por meio de uma formulao tpica do sistema romano-germnico, considerando-se os atos que contribuam substancialmente para a sua execuo, ainda que no venha a consumar devido a circunstncias alheias sua vontade no artigo 25, (3) (f), 1a. parte. Os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz tambm foram previstos na segunda parte do artigo acima citado, que estabelece a excluso da tipicidade quando o agente: desistir da prtica do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, no poder ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propsito delituoso. No caso concreto, o Juiz poder reconhecer que o comportamento no chegou a ofender ou atingir o bem jurdico tutelado e absolver o acusado com essa base legal. Com relao ao polmico instituto da conspirao (conspiracy), previsto nos sistemas da common law, que admite a responsabilizao penal de duas ou mais pessoas que tenham

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concordado em cometer um crime, mesmo se o crime no tiver sido cometido, o ETPI adotou uma posio intermediria. Ele exige a prtica se um ato claro e aberto (overt act) para a responsabilizao do partcipe, mas ao mesmo tempo no impe nenhum requerimento expresso de que o crime tenha realmente sido praticado. O princpio da interveno mnima - definido como sendo a utilizao do direito penal como ltimo recurso adaptado para a esfera internacional - pode ser identificado no ETPI pela circunstncia de que apenas os crimes mais graves esto previstos, constituindo a gravidade um requisito de admissibilidade previsto no artigo 5 (1) in verbis: a competncia do Tribunal restringir-se- aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional em seu conjunto. 5. Princpio da humanidade O princpio da humanidade divide-se nas consideraes acerca da racionalidade e da proporcionalidade das penas33. No TPI, as penas previstas pelo artigo 77 (1) do ETPI so: (a) pena de priso por um nmero determinado de anos, at o limite mximo de 30 anos; ou (b) pena de priso perptua, devendo ser avaliada a alta reprovabilidade do ilcito somada s condies pessoais do condenado, alm de multa e perda de produtos, bens e haveres provenientes do crime (artigo 77 (2) (a) e (b)). Para a aplicao excepcional da priso perptua h que estar presente elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do acusado o justificarem, como prev o artigo 77 (1) (b). Alm disso, a reviso da recluso perptua depois de 25 anos ininterruptos de cumprimento obrigatria, assim como aps ultrapassados 2/3 da pena cominada. A sano poder ser reduzida pelo bom comportamento do condenado, pela colaborao com a Justia, ajuda na localizao de bens ou outra circunstncia pessoal favorvel, como determina o artigo 110 (3). Sobre este aspecto, destaca-se que o Estatuto do TPI atende s posies humanitrias e garantistas mais atualizadas, dentro do padro fixado pelo artigo 3. da Conveno Europia de Direitos Humanos. Do ponto de vista do direito penal internacional, o sistema de penas do TPI considerada por Schabas como o mais avanado e progressista texto internacional de aplicao de penas, especialmente se comparado com o Tribunal de
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Sobre o princpio da humanidade, vide BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 3a. ed., 1996, p. 98-100.

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Nuremberg, que aplicou a pena de morte, e tambm com os tribunais internacionais ad hoc, que tm aplicado a pena de priso perptua sem qualquer limitao a circunstncias apropriadas34. Deve ser levado em conta que somente os crimes mais graves sero julgados pelo TPI, dos quais, de forma excepcional, somente os mais graves sero passveis de priso perptua. Desta forma, o ETPI se mostra at menos punitivo do que a Constituio Brasileira de 1988, que admite a pena de morte em caso de guerra declarada, como previsto no artigo 5 o, XLVII, enquanto que aquele no admite pena de morte em nenhuma hiptese. No entanto, esta questo foi inicialmente questionada por alguns doutrinadores brasileiros como sendo um impeditivo para a que o Brasil ratificasse o tratado que estabeleceu o Tribunal, em que pese a limitao de 30 anos prevista ser idntica brasileira. Porm, considera-se que o disposto no artigo 80 do ETPI resolve esse problema, ao determinar que no prejudicar o direito interno dos pases a possibilidade de aplicao das penas previstas no Estatuto. Alm disso, ainda que restasse alguma dvida, a aprovao da Emenda Constitucional n 45/2004, que estabeleceu a submisso do Brasil jurisdio do TPI, fez com que constasse do texto a expressa aceitao do Brasil da jurisdio do tribunal, inclusive no que diz respeito a eventual possibilidade de condenao pena perptua pelo Tribunal, da mesma forma que a Constituio Brasileira j admitia excepcionalmente a pena de morte em caso de guerra declarada. Por tais motivos, considera-se no haver qualquer impedimento ao reconhecimento, pelo Brasil, da possibilidade do Tribunal Penal Internacional aplicar uma pena de priso perptua em circunstncias excepcionais, razo pela qual o Pas no poder recusar a entrega de um acusado ou mesmo de um nacional seu ao TPI. Por outro lado, o Brasil poder se recusar a receber um condenado priso perptua para cumprir pena em seu territrio, por fora de limitaes internas. Isso porque, de acordo com o artigo 103 (1) (a), depende da aceitao do Estado-parte a possibilidade de o TPI indicar um Estado para receber pessoas condenadas. No que diz respeito s finalidades da pena, muito embora no haja meno expressa nos artigos do ETPI, o prembulo contm declarao no sentido de que a persecuo aos delitos internacionais mais graves ir contribuir para a preveno destes crimes. Porm,
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SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Op. cit., p. 118.

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deve ser dito que se atribuir atuao da Corte um efeito dissuasivo no significa dizer que a pena tenha um efeito intimidatrio genuno. Na jurisprudncia dos tribunais ad hoc podem ser encontradas consideraes sobre os propsitos ou fins da pena35 que incluem, alm de dissuaso, retribuio e reabilitao. Por outro lado, no Caso Delalic, do Tribunal para a Antiga Iugoslvia (ICTY), consta referncia crtica idia de retribuio, considerada uma herana da primitiva teoria da vingana, e por isso contrria ao reconhecido objetivo da Justia penal internacional da reconciliao36. No entanto, para que uma anlise dessa profundidade possa ser feita com relao funo da pena no TPI, ainda precisaremos aguardar as futuras decises, esperando-se que a jurisprudncia do caso Delalic possa ser citada e seguida. Mais especificamente no que diz respeito proporcionalidade das penas, o artigo 78 prev alguns critrios, tais como gravidade do crime e condies pessoais do condenado. O artigo 27, por sua vez, afirma que a capacidade ou qualidade oficial do condenado no poder constituir uma circunstncia ou fator atenuante. Na realidade, de acordo com a jurisprudncia dos tribunais ad hoc, esta circunstncia tem sido usualmente considerada como agravante37. H previso tambm de regras gerais de concurso de delitos. No caso de mais de uma pena a ser aplicada, o Tribunal poder proceder unificao, chegando a uma pena nica de priso, cuja durao no poder ser inferior pena parcelar mais elevada e nem superior a 30 anos, com exceo do caso da priso perptua, admitida somente para as hipteses do artigo 77 (1) (b). Finalmente, os crimes previstos no rol do Estatuto do TPI so imprescritveis, como dispe expressamente o artigo 300, que mais se aproxima do direito ingls ao no reconhecer o instituto da prescrio. Tampouco se considera haver algum bice no direito brasileiro nesta matria, uma vez que a prpria Constituio do Brasil admite hipteses de imprescritibilidade, como nos crimes de racismo e na ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, como prev o artigo 5o., incisos XLII e XLIV da CF/88.

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Como no Caso Tadic (n. IT-94-1-T), Sentencing judgment, 14 July 1997, para. 61 e tambm em Erdemovic (Caso n IT-96-22-T), Sentencing Judgment, 29 November 1996, para. 58 e 60. 36 Caso Delalic et al. (n IT-96-21-T), Julgamento, 16 November 1998 (1999) 38 ILM 57, para. 1231. 37 Cf. SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Op. cit., p. 142.

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6. Princpio da culpabilidade O princpio da culpabilidade se sustenta no repdio a qualquer espcie de responsabilidade objetiva pelo resultado, exigindo a subjetividade para a resposta penal, assim como na noo de reprovabilidade, ou seja, de que uma pena s possa ser aplicada quando a conduta do sujeito estiver associada causalmente a um resultado reprovvel. Liga-se ainda idia de fundamento e limite da pena38 e refere-se personalidade, da qual derivam duas conseqncias, a intranscendncia e a individualizao da pena. 6.1. Elemento subjetivo O Estatuto no segue a tradicional teoria do delito, pois desconhece sua conceituao dogmtica, tripartida entre tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, tradicional de pases europeus continentais e Amrica Latina, mais se aproximando do sistema legal anglo-saxo nesse aspecto, razo pela qual devem ser destacados alguns pontos essenciais para a compreenso da atribuio de responsabilidade penal pelo TPI. O artigo 3039 estabelece a necessidade de reconhecimento do elemento subjetivo dolo (chamado de elemento psicolgico, intencionalidade, ou mens rea) em todos os delitos previstos no ETPI, inexistindo responsabilidade por culpa. Contudo, h previso de algo prximo do nosso dolo eventual, no caso do agente ter cincia de que um determinado efeito do crime poder ocorrer em uma ordem normal dos acontecimentos (artigo 20 (2) (b)). Mesmo no caso da responsabilidade dos comandantes pelos crimes praticados pelos agentes sob seu comando, quando se utiliza a expresso deveria saber, no artigo 28, entendemos que se trata de hiptese de dolo eventual, e no de crime culposo. 6.2. Individualizao da pena A individualizao da pena no ETPI est refletida no artigo 78, que indica os critrios da gravidade do crime e condies pessoais do condenado, para a determinao da sano.
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Sobre o princpio da culpabilidade, vide BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 3a. ed., 1996, p. 102-105. 39 Artigo 30. (1) Salvo disposio em contrrio, nenhuma pessoa poder ser criminalmente responsvel e punida por um crime de competncia do Tribunal, a menos que atue com vontade de o cometer e conhecimento dos seus elementos materiais. (2) Para os efeitos do presente artigo, entende-se que atua intencionalmente quem: (a) relativamente a uma conduta, se propuser adota-la; (b) relativamente a um efeito do crime, se propuser causa-lo ou estiver ciente de que ele ter lugar em uma ordem normal dos acontecimentos. (3) Nos termos do presente artigo, entende-se por conhecimento a conscincia de que existe uma circunstncia ou de que um efeito ir ter lugar, em uma ordem normal dos acontecimentos....

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Por outro lado, as Regras de Procedimento e Prova (n. 145 (2) (a) (1)) listam outras circunstncias atenuantes e agravantes que incluem: danos causados s vtimas e suas famlias, a natureza do comportamento ilcito, os meios empregados na prtica do crime, o grau de participao, a intensidade do dolo, a idade, a educao, as condies sociais e econmicas do condenado, seu comportamento aps o ato criminoso, os esforos para compensar os danos causados s vtimas, condenaes anteriores por crimes similares, abuso de poder e grau de crueldade na prtica do crime. Alm disso, deve ser analisado o conceito proposto por Zaffaroni de co-culpabilidade, ou capacidade de autodeterminao40 para a atribuio da responsabilidade penal, que se refere considerao da concreta experincia social do ru e responsabilidade da sociedade com relao ao delito, bem como as reais possibilidades que o indivduo teve de livremente escolher infringir a lei. No ETPI, o princpio da culpabilidade sob esta tica foi reconhecido quando se prev maior grau de reprovabilidade dos comandantes e superiores hierrquicos, se comparada com aquela de seus subordinados, pois se considera que estes ltimos tm menores possibilidades de escolha no cometimento do delito, por serem mais humildes e sujeitos a uma hierarquia de poder, bem como por no participarem das decises. 7. Causas de excluso da responsabilidade penal

As causas gerais de excluso da responsabilidade criminal no ETPI so indicadas no artigo 31 de forma bastante genrica, no havendo diferenciao entre a excluso da antijuridicidade e da culpabilidade. So elas: a) doena mental que prive a pessoa da capacidade de avaliar a ilicitude ou a natureza de sua conduta41; b) intoxicao

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ZAFFARONI, Eugenio Raul. Poltica criminal latinoamericana. Buenos Aires: Hammurabi, 1982, p.161. Artigo 31. ... no ser considerada criminalmente responsvel a pessoa que, no momento da prtica de determinada conduta: (a) sofrer de enfermidade ou deficincia mental que a prive da capacidade para avaliar a ilicitude ou a natureza da sua conduta, ou da capacidade para controlar essa conduta a fim de no violar a lei..

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involuntria42; c) legtima defesa e um tipo especial de estado de necessidade em tempos de guerra43; d) coao e ameaa44. Devem ser destacadas algumas diferenas existentes com relao ao direito brasileiro, na excluso de responsabilidade daquele que age em defesa prpria ou de terceiro, pois exigese a presena das seguintes condies, no artigo 31 (c) do ETPI: i) razoabilidade; ii) somente nos crimes de guerra; iii) atuao em defesa de um bem que seja essencial para sua sobrevivncia ou de terceiros, ou que seja essencial realizao de uma misso militar, contra o uso iminente e ilegal da fora; iv) atuao proporcional ao grau de perigo para si, para terceiros ou para os bens protegidos. Assim, a proteo da propriedade como justificativa da legtima defesa limitada situao de guerra, diferenciando-se a legtima defesa individual e a coletiva (como consta da ltima frase do subpargrafo (c) do artigo 31). Pelo ETPI, a operao de defesa coletiva no exclui por si s a responsabilidade criminal, devendo ser seguido o disposto no artigo 51 da Carta das Naes Unidas45. De acordo com disciplina especfica prevista no artigo 31 (d), a coao exclui a responsabilidade penal caso estejam presentes os seguintes elementos: i) ameaa de morte iminente ou continuao da agresso corporal; ii) ameaa feita por outras pessoas ou por circunstncias alheias vontade do coagido; iii) ameaa contra si ou contra terceiros; iv) reao necessria e razovel para evitar essa ameaa e, no aspecto subjetivo, v) que o agente no tenha a inteno de causar um dano maior que aquele que se propunha evitar. O ETPI trata das hipteses de excluso de responsabilidade como defesas que podem ser argidas visando excluso da responsabilidade criminal, em um modelo mais prximo da common law. Dentre outras defesas que podem ser suscitadas pelo acusado esto as de
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(b) estiver em estado de intoxicao que a prive da capacidade para avaliar a ilicitude ou a natureza da sua conduta, ou da capacidade para controlar essa conduta a fim de no transgredir a lei, a menos que se tenha intoxicado voluntariamente em circunstncias que lhe permitiam ter conhecimento de que, em conseqncia da intoxicao, poderia incorrer numa conduta tipificada como crime de competncia do Tribunal, ou, de que haveria risco de tal suceder. 43 (c) agir em defesa prpria ou de terceiro com razoabilidade ou, em crimes de guerra, em defesa de um bem que seja essencial para a sua sobrevivncia ou de terceiro, ou de um bem que seja essencial realizao de uma misso militar, contra o uso iminente e ilegal da fora, de forma proporcional para si, para terceiro ou para os bens protegidos.... 44 (d) Tiver incorrido numa conduta que presumivelmente constitui crime da competncia do Tribunal, em conseqncia de coao decorrente de uma ameaa iminente de morte ou ofensas corporais graves para si ou para outrem, e em que se veja compelida a atuar de forma necessria e razovel para evitar essa ameaa, desde que no tenha a inteno de causar um dano maior que aquele que se propunha evitar.. 45 AMBOS, Kai. Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; ______ (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 55.

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ordem processual (artigos 26, 27 e 29), graus genricos de responsabilidade (pargrafos (a) e (b) do artigo 31 (1)), e graus de exculpao (artigos 31 (1) (c) e (d), 32 e 33)46. Admite o Estatuto que a legislao nacional aplicvel ao caso complemente o artigo 31 (3), que refere a outros fundamentos de excluso da responsabilidade penal, alm dos indicados no artigo indicado, em conformidade com o artigo 21 (1) (c). Uma vez que o ETPI admite, no artigo 21, como fonte subsidiria, os princpios comuns e a lei nacional aplicveis ao caso, podem ser argidas pelo acusado defesas outras estabelecidas na legislao nacional, de forma complementar, desde que no sejam incompatveis com os princpios e normas do TPI. Para dar uma resposta firme aos mais graves crimes internacionais, o cumprimento de ordem no manifestamente ilegal no est previsto no artigo que trata da excluso da responsabilidade penal. A linha seguida pelo ETPI prev a responsabilizao penal pelas atrocidades cometidas, inclusive e especialmente, pelos comandantes e lderes militares ou polticos, por aes de seus subordinados ou comandados, ou das foras sob sua liderana, incluindo a responsabilidade por omisso. Todavia, a nica exceo a esta regra, pode excluir a responsabilidade, a prevista no artigo 31 (2), que define erro de direito, e remete a soluo ao artigo 33 (1), que trata de deciso hierrquica. Se o agente praticar uma ao tpica em cumprimento de uma deciso emanada de um Governo, ou de um superior hierrquico, poder ser isento de responsabilidade criminal apenas na hiptese de crimes de guerra, exclusivamente quando tiver atuado com erro de direito quanto legalidade da ordem recebida, nas seguintes hipteses: (a) estivesse obrigado por lei a obedecer a decises emanadas do governo ou superior hierrquico em questo e, (b) no tivesse conhecimento de que a deciso era manifestamente ilegal. Porm, a ressalva constante do artigo 33 (2) presume a ilegalidade da ordem quando se tratar de crimes de genocdio e contra a humanidade47. Ressalte-se que a jurisprudncia dos tribunais ad hoc e do Tribunal de Nuremberg no aceita que ordens superiores possam eximir de responsabilidade os comandados, assim como instrumentos internacionais, como a Declarao sobre a Proteo de todas as Pessoas contra o Desaparecimento forado, estabelecem que nenhuma ordem ou instruo de uma autoridade pblica, seja esta civil, militar ou de outra ndole, pode ser invocada para
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Cf. AMBOS, Kai. Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma, op. cit., p. 49. Artigo 33, (2): Para os efeitos do presente artigo, qualquer deciso de cometer genocdio ou crimes contra a humanidade ser considerada como manifestamente ilegal.

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justificar uma desapario forada. Alm disso, o artigo 2o., III da Conveno de Tortura determina que no se poder invocar uma ordem de funcionrio superior ou uma autoridade pblica como justificativa para tortura48. Por outro lado, o tratamento do erro perante o ETPI bastante diverso do sistema adotado em pases de tradio legalista, em especial quanto s suas conseqncias penais. Embora a redao seja um tanto confusa, pode-se dizer que o chamado erro de fato no ETPI seria o equivalente ao nosso erro de tipo, e poder excluir a responsabilidade se eliminar o dolo requerido pelo crime, segundo o artigo 32 (1). J com relao ao que Estatuto de denomina erro de direito , o tratamento bem mais restrito, como referido expressamente no artigo 32 (2) que: O erro de direito sobre se determinado tipo de conduta constitui crime de competncia do tribunal no ser considerado fundamento de excluso de responsabilidade criminal, o que somente ser possvel se eliminar o dolo requerido pelo crime ou se decorrer do artigo 33 do presente Estatuto, que trata de deciso hierrquica, como vimos supra. Portanto, o erro de direito definido pelo ETPI se diferencia do que chamamos no direito brasileiro de erro de proibio49. Concluso A criao do Tribunal Penal Internacional como um foro permanente para julgar os mais graves crimes internacionais, na omisso dos judicirios nacionais, foi uma grande conquista das Naes Unidas na busca da paz global e no reconhecimento dos direitos humanos na esfera internacional. Na anlise do Estatuto de Roma foi notado seu carter hbrido, ao combinar institutos do sistema romano-germnico com os da common law, s tendo sido possvel chegar a um texto de compromisso graas a muitas discusses, acordos e negociaes travadas entre os representantes dos pases que participaram da Conferncia. Por mais que parecesse, a primeira vista, uma combinao impossvel, o Estatuto foi aprovado e a elaborao do texto foi feita da melhor forma possvel, ainda que seja passvel de crticas tcnicas. No h
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Neste sentido, MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 76-77. Segundo Heleno Fragoso, no caso de erro de proibio no direito brasileiro o dolo subsiste, pois o erro, em tal caso, no recai sobre elementos do tipo, seja qual for a sua natureza, sendo indicadas como situaes de erro de proibio: o desconhecimento da lei, o erro sobre a ilicitude do fato (injusto), o erro sobre a existncia de causa de justificao e o erro sobre situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. In: FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 205.

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dvidas de que ainda h muito a ser aprofundado, bem como que a futura interpretao jurisprudencial dos artigos ir contribuir para o aperfeioamento de pontos ainda pouco claros. O indito princpio da complementaridade foi a sada encontrada para a composio dos interesses da Justia Internacional com a soberania dos Estados. Assim, o TPI julgar apenas os delitos mais graves, de carter internacional, indicados expressamente no Estatuto, e exercer jurisdio complementar s jurisdies nacionais, s podendo atuar quando a jurisdio nacional competente deixar de atuar devidamente, ou quando no tenha capacidade de faz-lo. Os princpios gerais previstos no ETPI tm condies de permitir um julgamento justo e imparcial dos acusados, bem como a estrita definio dos crimes previstos atende aos requisitos do princpio da legalidade. As garantias penais, a previso legal da responsabilizao dos superiores hierrquicos ou lderes, a rejeio das imunidades, alm da proibio da pena de morte e o carter excepcional da priso perptua so exemplos da evoluo do direito penal internacional, de forma regular a responsabilizao individual pelos crimes internacionais. Muito embora ainda haja um grande campo a ser estudado, esperamos ter contribudo para o debate. Deve ser chamada a ateno, por fim, para a importncia da elaborao da legislao de implementao do TPI no Brasil e em outros pases, de forma a no somente cumprir obrigaes internacionais, mas em especial para contribuir na luta internacional pelos direitos humanos, por ser a pacificao dos conflitos um bem supremo a ser buscado por toda a humanidade. Bibliografia AMBOS, Kai. Os princpios gerais de Direito Penal no Estatuto de Roma. In: CHOUKR, Fauzi Hassan, AMBOS, Kai (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. AMBOS, Kai, MALARINO, Ezequiel (Coord.). Persecuo Penal Internacional na Amrica Latina e Espanha. So Paulo: IBCCrim, 2003. ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5a. ed., 1994, p. 22.

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