Processo n 0074975-39.2010.8.19.

0001

pode ser obrigado a realizar ou no realizar determinados atos, porque isso seria melhor para ele, porque o faria feliz ou porque, na opinio dos demais, seria mais acertado ou justo. Estas so boas razes para discutir, para ponderar ou persuadir, mas no para obrigar (Stuart
Mill).

Ningum

Sentena
P. A., qualificado nos autos, est sendo processado porque, segundo a denncia, trazia consigo, para uso prprio, pequena quantidade de drogas ilcitas. Ainda segundo a denncia, os fatos teriam ocorrido na Rua General Olimpio Mouro Filho, no bairro de So Conrado, na madrugada do dia 02 de maro de 2010. O laudo de exame de entorpecente est entranhado fl. 11. O ru no foi localizado para ser citado no rito sumarssimo. Os autos foram encaminhados para este juzo. Citado por edital (fl. 46), o ru no constituiu advogado. A Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro apresentou a resposta acusao de fl. 50. A denncia foi recebida, consoante retrata a deciso de fl. 51. Na mesma ocasio, o processo foi suspenso por fora do artigo 396, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. O Ministrio Pblico, ento, fez uso de reclamao com o objetivo de suspender o curso do prazo prescricional (fls. 60/83).

 o breve relatrio. Decido.

Ao revisar os autos que se encontravam suspensos por fora do pargrafo nico do artigo 396 do Cdigo de Processo Penal, percebi que, no obstante a deciso lanada fl. 51, esta causa penal se encontra na hiptese prevista no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal. Assim, manter a persecuo penal, ainda que suspenso o processo (ou mesmo o prazo prescricional, na hiptese da reclamao manejada pelo Ministrio Pblico ser julgada procedente) representaria clara violao garantia constitucional da durao razovel do processo (que acabou prestigiada pelo Conselho Nacional de Justia atravs da META 3). Revogo, pois, a deciso de determinou a suspenso deste processo. Oficie-se ao juzo ad quem acerca desta revogao. No mais, a partir da leitura dos fatos narrados na denncia pode-se, desde logo, afirmar que, mesmo assumindo como verdadeira a hiptese acusatria, a pretenso punitiva estatal est fadada a no prosperar. Isso porque a narrativa contida na denncia no aponta qualquer elemento indicativo de que a droga ilcita apreendida em poder do acusado (13,6g) seria destinada a qualquer forma de entrega a terceiros, ou em termos dogmticos, que a conduta de P. fosse apta a produzir risco real e concreto de dano a terceiros. Com Roxin, pode-se afirmar que a proteo de bens jurdicos no s governa a tarefa poltico-criminal do Direito Penal, mas tambm a sistemtica da teoria do injusto.1 Por isso, o princpio da ofensividade, ao enunciar que a efetiva incidncia do direito penal fica condicionada real
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Trad. Andr Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 61.
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existncia de leso ou de perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado2 deve necessariamente, sob pena de violao ao sistema que legitima a punio de condutas desviantes, ser observado pelo legislador, no momento da elaborao da norma penal, e pelo magistrado, quando de sua aplicao3. No caso em exame, ainda que fique demonstrada a tipicidade formal/legal - a descrio da conduta, com seus aspectos objetivos e subjetivos, feita no dispositivo legal dos atos atribudos P., faltar a eles aquilo que se convencionou chamar de tipicidade material.
Sabe-se que nos delitos relativos s drogas ilcitas (e frise-se, desde j, o carter arbitrrio e irracional da diviso entre drogas lcitas e ilcitas) o bem jurdico tutelado pelas normas penais a sade pblica. A doutrina4 situa a conduta, hoje tipificada no artigo 28 da Lei n 11.343/2006, entre as infraes de perigo comum, ou seja, dentre as aes humanas capazes de afetar um nmero indeterminado de pessoas. H, portanto, a necessidade da expansibilidade do perigo5 violao do bem jurdico. Como j decidiu Maria Lcia Karam, isso no distante ano de 1988 (tese, posteriormente, consagrada pela Corte Suprema de Justia da Argentina), no h como negar a incompatibilidade entre a aquisio ou posse de drogas para uso pessoal no importa em que quantidade e a ofensa sade pblica, pois no h

PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito penal: parte geral. Barueri: Manole, 2003, p. 16. PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito penal: parte geral. Barueri: Manole, 2003, p. 16. 4 Por todos: BARRETO, Joo de Deus Lacerda Menna. Estudo geral da nova lei de drogas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p. 65/66 e 90; BIANCHINI, Alice Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 5 Nesse sentido: TJ/RJ, Oitava Vara Criminal, processo n 4.851, juza Maria Lcia Karam, j. em 31 de maio de 1988.
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como negar que a expansibilidade do perigo e a destinao individual so coisas antagnicas.6 De fato, ao desconsiderar concepes punitivistas perversas e adeses acrticas a polticas higienistas de vis autoritrio, no h como deixar de reconhecer a irracionalidade/ilegitimidade da persecuo penal de uma conduta que constitui, na pior das hipteses, um perigo de autoleso. Ora, um mnimo de coerncia exige, pelo menos, um mesmo tratamento para o perigo para a prpria vida, para a autoleso e para o simples perigo de autoleso.7 Dito de outra forma: a liberdade individual garantia prevista na Constituio da Repblica e s pode ser afastada diante do risco concreto ou de efetiva leso a um bem jurdico de terceiro (a isso se chama transcendentalidade da ofensa). A luz da Constituio de 1988, o Estado no pode violar a esfera de privacidade daqueles que no afetam terceiros. A conduta penalmente relevante sempre uma conduta capaz de afetar terceiros, caso contrrio ter-se-ia a violao intimidade, vida privada e ao respeito diferena. Na hiptese dos autos, a Constituio funciona como limite negativo incidncia da tipicidade legal, isto , como bice criminalizao (primria e secundria) que implique desrespeito ao contedo constitucional.8 Na atual quadra histria, impe-se reconhecer que o bem jurdico funciona como limite criminalizao9 (verdadeira garantia de racionalidade tanto da criminalizao primria quanto da secundria). Portanto, a tipicidade material, imprescindvel para o reconhecimento judicial do delito, exige, cumulativamente,
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Idem, p. 291. Idem, p. 292. 8 Nesse sentido: DEZ RIPOLLS, Jos Luiz. La contextualizacin del bien jurdico protegido em um derecho penal garantista. In Cincias Penales: revista de la Asociacin de Cincias Penales de Costa Rica. So Jos: Colgio de Abogados de Costa Rica/Unicef, ano 10, n 15, 1988, p. 15-27; BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 9 ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Trad. Andr Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
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ofensa concreta e real (no cabe perigo abstrato no direito penal regido pelo princpio da ofensividade), transcendental (afetao contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excludos do direito penal) e intolervel.10 Por fora do princpio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), no existe crime sem ofensa ao bem jurdico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. no colocou em risco real e concreto o bem jurdico sade pblica que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, no se pode reconhecer a existncia de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do ru toca apenas bens jurdicos individuais. Verifica-se, tambm, manifesta contradio entre a criminalizao primria que resultou no artigo 28 da Lei 11.343/2006 e diversos princpios constitucionais limitadores do poder de punir do Estado. Nesse caso, cabe ao Poder Judicirio atuar no sentido de dar concretude ao projeto constitucional: para tanto, se mostra necessrio afastar a tipicidade da conduta descrita na denncia. Trata-se, neste caso, de reconhecer um olhar conglobante,11 para alm da tipicidade formal, capaz de considerar a norma incriminadora que se extrai do artigo 28 de Lei 11.242/2006 em interao com as demais regras e princpios que compem o ordenamento jurdico ptrio (o que, a toda evidncia, inclui os tratados de direitos humanos que o Brasil signatrio). Por evidente, s pode ser reconhecida a legitimidade de uma norma incriminadora se, e somente se, em
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BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; e OLIVEIRA, William Terra de. Drogas: lei 11.343, 23.08.2006. In Legislao Criminal Especial (Coord. Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 174. 11 Sobre o conceito de tipicidade conglobante cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001, p. 461 e ss.

harmonia com o conjunto do ordenamento jurdico, em especial, com as regras e os princpios hierarquicamente superiores. A concepo do Direito Penal como instrumento de tutela de bens jurdicos deriva da considerao da funo geral da ordem jurdica de proteo da dignidade da pessoa, que, em nossa ordem constitucional, surge como um dos fundamentos da Repblica, expresso no inciso III do artigo 1 da Constituio Federal. esta funo geral da ordem jurdica de proteo da dignidade da pessoa que gera os princpios limitadores do poder de punir,12 vinculantes do legislador e do julgador. Nesse sentido:
O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 inconstitucional. A criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alteridade, afronta os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito diferena, corolrio do princpio da dignidade, albergados pela Constituio Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil (TJ/SP, Sexta Cmara Criminal, Apelao Criminal n 993.07.1265373, Rel. Jos Henrique Torres, j. 31.03.2008).

Por tudo isso, julgo improcedente a pretenso punitiva deduzida na inicial para absolver sumariamente P. A., com fulcro no artigo 397, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Sem custas. Anote-se e comunique-se. P. R. I. Aps o trnsito em julgado, d-se baixa na distribuio e arquivem-se os autos. Rio de Janeiro, 31 de JANEIRO de 2012. RUBENS R. R. CASARA Juiz de Direito
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Cf. 2 Auditoria da 1 CJM, processo n 17/95-5, j. em 07.08.1996.