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VÍAS CONSTITUCIONALES PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES *

I. PLANTEAMIENTO

Guillermo Escobar Universidad de Alcalá

1. Exclusión, integración, Constitución Exclusión es una categoría propia del pensamiento sociológico, que viene hoy a ocupar un lugar central en el debate en torno a la cuestión social, desplazando a conceptos antes predominantes, como los de clase social, alienación o explotación. La categoría, próxima a los conceptos de dualización y fragmentación social, alude, en síntesis, a la expulsión del espacio social dominante o, si se quiere, de la dinámica del crecimiento económico, de una serie de colectivos 1 , entre los cuales los inmigrantes 2 , y sobre todo los (mal) llamados inmigrantes irregulares, ocupan un lugar destacado 3 . Es por tanto una categoría en principio de corte económico (exclusión como exclusión social), aunque frecuentemente (y cada vez más) se amplía a otros ámbitos, como el político o el cultural. Todas las formas de exclusión están relacionadas y muchas veces se presentan simultáneamente. En esta comunicación me centraré en la acepción estricta del término (exclusión social); no obstante, tangencialmente aludiré a otras formas de exclusión: la exclusión política (expulsión del proceso de toma de decisiones en el ámbito público), que plantea el problema de la ciudadanía, y la exclusión cultural (expulsión del espacio cultural dominante por razón de las ideas, costumbres o modos de vida de un determinado colectivo), que plantea el problema del multiculturalismo 4 . De entrada, podemos afirmar que la exclusión, en cualquiera de sus formas, es censurable en términos morales y que por tanto, al menos moralmente, algo debe hacerse en su contra: los derechos humanos tienen algo que decir en esta materia 5 . Sin embargo, esta comunicación (que se inscribe en un Congreso de Derecho constitucional) no pretende hablar de obligaciones morales sino de obligaciones jurídicas, aunque unas y otras están evidentemente relacionadas 6 .

* Comunicación presentada al VII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (Palacio del Senado, 23 de enero de 2009). Texto sujeto a revisión. Agradezco a Manuel Terol la oportunidad de exponer este tema en el Foro Andaluz de Derechos Sociales, así como a Ana Salado, María Díaz Crego e Itziar Gómez sus comentarios a una primera versión del texto. Se agradecen nuevas críticas y comentarios, antes del 20 de febrero de 2009, a guillermo.escobar@uah.es.

1 Para un repaso de la bibliografía, vid. por todos, RIVERO RECUENCO, 2000.

2 Por inmigrantes, término preferentemente sociológico y no jurídico (aunque usado crecientemente en la legislación, sin definición precisa), hacemos referencia a los extranjeros que llegan a un país que no es el suyo, en búsqueda de mejores oportunidades.

3 Últimamente, p. ej., GÓMEZ GRANELL, 2008, pp. 52 y ss.

4 Sobre este último tema la bibliografía es muy amplia. Adelanto que mi postura al respecto es la de admitir un multiculturalismo limitado por los derechos y principios constitucionales, en la línea de GRIMM, 2007.

5 Entre los constitucionalistas, por todos, PISARELLO, 2006, esp. pp. 23 y ss., destacando la perspectiva de los derechos humanos como derechos de Derecho internacional. Para una perspectiva de Filosofía moral, baste citar entre nosotros los numerosos trabajos de Javier DE LUCAS.

6 He defendido esta tesis, inspirada naturalmente en DWORKIN, en ESCOBAR ROCA, 2005 y, más ampliamente, en ESCOBAR ROCA, 2009.

La lucha contra la exclusión puede denominarse política de inclusión, aunque yo prefiero el término (próximo o equivalente al anterior, según las versiones) política de integración. Con ello nos acercamos, por fin, a un concepto bien conocido por la Teoría constitucional, sobre el que conviene abrir un breve paréntesis. La integración resulta ser, según la clásica tesis de SMEND, un principio constitucional implícito, orientador de la interpretación de toda la Constitución. SMEND escribe en 1922 (cuando apenas había comenzado la construcción doctrinal del Estado social) y entiende la integración en un sentido esencialmente político-estatal 7 , aunque la tercera de sus dimensiones, la integración material u objetiva, referida a los derechos fundamentales, bien permitiría incluir la dimensión social de los mismos 8 . La tesis del autor, despojada de su estrecha noción de ciudadanía, creo que es trasladable al Derecho constitucional español: a mi juicio, la integración (que hoy necesariamente incluye un componente social) es algo más que una política pública posible, es un principio constitucional implícito 9 (con apoyo, en los arts. 1.1 –Estado social- y 10 CE –dignidad de la persona y Derecho internacional de los derechos humanos-) 10 que ha de orientar la interpretación de toda la Constitución 11 , y ello con una consecuencia principal: las normas constitucionales (especialmente las normas de reconocimiento de derechos fundamentales) imponen (no sólo permiten) actuaciones mínimas dirigidas a evitar la exclusión social en general y de los inmigrantes en particular. Jurídicamente no creo que pueda irse más allá de la formulación de un principio constitucional implícito: hoy por hoy no existe un derecho fundamental (autónomo) a la integración 12 . En nuestro sistema el catálogo de derechos fundamentales es cerrado y ninguna de las figuras de la CE permite llegar a esa conclusión.

2. Vías (constitucionales y de otra índole) para la integración social La lucha contra la exclusión puede llevarse a cabo mediante diversos instrumentos o técnicas de actuación, mutuamente relacionados. Estos instrumentos son, sobre todo, de cinco tipos:

a) Derechos subjetivos, esto es, pretensiones de acción u omisión, así previstas en las normas jurídicas, que los individuos (y en cierta medida, también los grupos) dirigen a los poderes públicos (y, en su caso, a otros individuos o grupos), para

7 También en alguno de sus más prestigiosos seguidores: HESSE, 1983, p. 50, y entre nosotros, PÉREZ ROYO, 2007, p. 128.

8 Dice literalmente SMEND: “el punto de partida y la significación de los derechos fundamentales

es el de dotar a los diferentes grupos sociales de libertades y de

seguridades, que son condiciones indispensables para el ejercicio real, y no sólo formal, de las libertades ciudadanas” (citado por BRAGE CAMAZANO, 2005, p. XXVII). Aun desde el punto de vista político, resulta claro que los residentes en un Estado-comunidad no se considerarán como parte del mismo si no ven satisfechas sus necesidades básicas.

9 Resulta significativo que uno de los autores que entre nosotros mejor ha defendido una concepción representativa de la democracia y, consecuentemente, de la autoridad de la ley, admita la existencia de principios constitucionales “no positivados en la norma” (ARAGÓN REYES, 1989, p. 74). 10 Para más detalles, ESCOBAR ROCA, 2009. 11 Hasta donde he visto, no he encontrado esta tesis en la doctrina española. Uno de los pocos constitucionalistas que se plantean el tema, ASENSI SABATER (2004, p. 107), parece mostrarse en contra, al señalar que la integración no es “un concepto propiamente jurídico sino un desideratum político-social”. 12 Resulta significativo que en Italia (por todos, MELICA, 1996) donde la apertura del catálogo es mayor, la relación de “nuevos derechos” de los inmigrantes al final se queda únicamente en dos, el “derecho a la identidad cultural y religiosa” y el derecho a la reagrupación familiar: en nuestra Constitución el primero encuentra cabida en una determinación del contenido del art. 16 adecuada al principio de integración y el segundo (que no será tratado aquí) ha sido considerado como derecho meramente subjetivo por la jurisprudencia (últimamente, STC 236/2007, FJ 11, que ha sido ya objeto de crítica).

recogidos por la Constitución [

]

garantizar sus intereses. Bien de forma primaria, bien secundaria, la existencia de un derecho subjetivo incluye la posibilidad de reclamación judicial. Los inmigrantes sólo tienen aquellos derechos subjetivos que las normas jurídicas les reconocen. No obstante, la titularidad y el contenido de los derechos son cuestiones abiertas a la interpretación y se puede optar por interpretaciones más o menos favorables al objetivo de la integración. Más aún y en concreto: existe un mandato constitucional de interpretación de los derechos subjetivos de conformidad con el principio constitucional de integración. El núcleo de esta comunicación es precisamente defender propuestas en esta dirección. La categoría del derecho subjetivo está lastrada por el individualismo 13 . Se trata así, en cierto modo, de una categoría que refleja el “egoísmo burgués”: yo defiendo mis intereses, no los intereses de los demás. Esta circunstancia (por cierto, hoy bastante atemperada gracias a la extensión de la titularidad a los grupos de determinados derechos y de la legitimación para exigirlos), que a veces podría resultar perjudicial para la resolución de los problemas sociales, puede tener también sus ventajas: como iremos viendo, el individualismo a veces sirve de antídoto contra políticas ineficaces (por inconcretas) y contra el riesgo de captación cultural (por parte del grupo) del individuo que pretende integrarse. En todo caso, creo que la categoría, por otra parte casi ineludible, es “rescatable” desde una adecuada reconstrucción constitucional de la misma 14 . De hecho, la doctrina del carácter objetivo de los derechos transita ese camino. b) Políticas públicas, categoría “estrella” de la ciencia política de nuestros días, como aquel “conjunto interrelacionado de decisiones y no decisiones, que tienen como foco un área determinada de conflicto o tensión social. Se trata de decisiones adoptadas en el marco de las instituciones públicas –lo cual les confiere la capacidad de obligar-, pero que han sido precedidas de un proceso de elaboración en el cual han participado una pluralidad de actores públicos y privados” 15 . Como jurista, no puedo resistir la tentación de pensar normativamente sobre esta categoría, en principio extraña al Derecho. ¿Qué tipo de “capacidad de obligar” tienen las políticas públicas? Antes de ello, habría que contestar a otra pregunta, ¿en qué se concretan las políticas públicas? El concepto que permite enlazar ciencia política y Derecho es el plan. Las Administraciones (instituciones, en términos de VALLÉS) hacen planes y luego los politólogos examinan cómo se elaboraron los planes y cómo se ejecutaron realmente. Aunque resulte simplificador (y, por razones de espacio, tenemos que simplificar), la política pública española de integración de los inmigrantes se materializa, a nivel estatal, en el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. ¿Qué tipo de plan es? En la tipología de planes que ofrece la más reciente doctrina administrativista 16 parece, en principio, un plan “orientativo” de la actividad administrativa, y dentro de esta, de aquellos que “no constituyen normas jurídicas”. Sólo otra advertencia inicial sobre las políticas públicas. En alguna otra ocasión he alertado sobre el riesgo de centrar el debate sobre los derechos humanos (y este ha de ser aquí el concepto central, como hemos apuntado y después precisaremos) en las políticas públicas 17 . Lo que decía entonces resulta aplicable al tema que hoy nos ocupa:

13 Perspectiva patente, bien que disimulada, en GARCÍA DE ENTERRÍA, 2004, p. 44.

14 No comparto, en consecuencia, la tesis de quienes vienen a abogar por la desaparición misma de la figura en el campo social, curiosamente todas ellas desde una perspectiva progresista, pero inspirada de un modo u otro en el viejo MARX: últimamente, p. ej., ATRIA, 2004, pp. 15 y ss.; C. DE CABO, 2006, esp. pp. 76-79 y GARCÍA MANRIQUE, 2007, pp. 491 y ss.

15 VALLÉS, 2003, p. 377.

16 SÁNCHEZ MORÓN, 2005, pp. 626-629.

17 ESCOBAR ROCA, 2007, p. 19.

este tipo de planteamientos puede acabar diluyendo el componente de exigibilidad que caracteriza (y debe seguir caracterizando) a los derechos.

c) Mandatos constitucionales a los poderes públicos y obligaciones legales de

actuación administrativa. Especialmente en el capítulo tercero del título primero, pero también fuera de él, nuestra Constitución contiene numerosos mandatos de actuación a los poderes públicos, dirigidos sobre todo al legislador, cuya vinculación jurídica ha

sido normalmente minusvalorada por la doctrina, sobre la base de una, a mi juicio, poco elaborada (y, sólo por ello, al menos discutible) concepción del principio democrático. Sin embargo, esta técnica no es desconocida en el Derecho público; es más, constituye uno de los rasgos más característicos del ordenamiento jurídico propio del Estado social. Cuando los mandatos de actuación se concretan en la ley y se dirigen específicamente a la Administración, no podría oponerse a su operatividad jurídica una concepción tal del principio democrático, o al menos el argumento debería perder gran

parte de su fuerza. Es importante destacar además que las obligaciones previstas en la ley cuentan (con variados niveles, claro está) con un grado de precisión mucho mayor al propio de los mandatos constitucionales.

d) Los derechos fundamentales, además de ser derechos subjetivos, tienen un

carácter objetivo, lo cual puede concretarse en tres cosas 18 : tópicos argumentativos, útiles en la determinación del contenido de determinados derechos o en la solución de conflictos entre los mismos; efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre todas las esferas de la realidad social y del Derecho; y configuración de un genérico deber de protección estatal de los derechos fundamentales. Relacionando el carácter objetivo de los derechos con las políticas públicas normativamente (en el sentido amplio de la expresión) previstas y con las obligaciones legales de actuación administrativa (dejemos de lado, por el momento, los mandatos constitucionales), cabe formular la siguiente cuestión: ¿en qué medida las actuaciones que la Administración debe acometer pueden ser jurídicamente exigidas? Me permito adelantar un intento de respuesta, acotado ya a nuestro campo de análisis (el Derecho constitucional) y a los ejemplos concretos del Plan Estratégico y del Derecho administrativo de extranjería: pueden ser exigidas aquellas medidas que, guardando relación con la finalidad perseguida por figuras concretas de derecho fundamental (entendiendo por tales todas las previstas en la Constitución), redundan directamente en el logro de dicha finalidad. Precisemos algo más sobre este tema trascendental y sin embargo poco estudiado por los constitucionalistas. La cuestión es tan vieja, al menos, como el Derecho administrativo contemporáneo y se encuentra en el centro mismo de su significado. Hace ya bastantes años, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, se encaró de

frente con el tema, y ello con más claridad y contundencia de lo que es frecuente entre nosotros. No seré yo quien trate de enfrentarse al viejo maestro, pero sí me gustaría matizar o ampliar su propuesta central. Decía GARCÍA DE ENTERRÍA que los ciudadanos (él no se plantea que haya otras formas de exigibilidad, que sin duda las hay) pueden exigir el cumplimiento de las normas administrativas en dos supuestos:

“1º) Cuando [el administrado] ostenta pretensiones activas frente a la Administración

para la consecución de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos procedentes de la propia Administración o de respeto a una esfera de

podemos llamar a estos derechos subjetivos derechos típicos

(por su identidad con los derechos clásicos del Derecho privado) o activos. 2º) Cuando [el administrado] ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del más

libertad formalmente definida [

];

18 ESCOBAR ROCA, 2005, pp. 45 y ss.

profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses; a estos derechos subjetivos podemos llamar reaccionales o impugnatorios” (2004, p. 53).

El primer caso parece referirse a normas que establecen con claridad (léase: que literalmente emplean la palabra “derecho”) derechos 19 , algo cada vez más frecuente en materia social 20 , pero todavía no del todo extendido 21 , quizás por influencia de nuestra tradición preconstitucional, que concebía la actividad prestadora de la Administración más en términos de potestades discrecionales (cuando no de liberalidades casi graciables) que de reconocimiento de derechos propiamente dichos. El segundo caso está pensando claramente en los derechos de defensa, que no corresponde tratar en esta comunicación. Fuera de ambos casos queda precisamente el amplio sector del Derecho administrativo que ahora más nos interesa 22 : obligaciones administrativas de prestación no expresamente previstas como derechos subjetivos. Que puedan ser exigidas es algo crucial para el futuro del Estado social. Vale de nuevo el argumento consecuencionalista

de GARCÍA DE ENTERRÍA:

“[

éstas carecerían de verdadera eficacia frente a la Administración, serían meras admoniciones

morales o de buena conducta deseable, no verdaderas normas vinculantes para ella” (2004, p.

37).

si los ciudadanos no pudiesen imponer a la Administración la observancia de las Leyes,

]

Pues bien, es ahora el momento de tomarse realmente en serio el deber (“informará” –art. 53.3 CE- es una fórmula evidentemente imperativa) de interpretación de la ley de conformidad con la Constitución, que nadie discute. En esta dirección, me atrevo a ampliar la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA a un tercer supuesto:

3º) Cuando, pese a no reconocer expresamente derechos subjetivos, la ley fije, con relativa claridad y precisión, obligaciones de actuar (prestaciones en sentido amplio) de la Administración que sirvan de manera directa a la finalidad pretendida por figuras jurídico- subjetivas reconocidas por la Constitución (p. ej., educación, trabajo, salud y vivienda).

Sin duda, como ya adelanté en otros lugares 23 , en línea con la mejor doctrina alemana 24 , la cuestión de la exigibilidad individual de las obligaciones positivas de la

19 Dice páginas antes el propio GARCÍA DE ENTERRÍA, definiendo el derecho subjetivo: la “figura se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición” (p. 34). La cuestión está en saber cómo debe producirse dicho reconocimiento y en concreto si puede darse un reconocimiento implícito. El análisis de la interpretación más común parece llevar a la conclusión de que el reconocimiento ha de ser expreso, pero lo cierto es que también esta tradición puede resultar discutible, y excepciones a la regla sin duda las hay. Véase, p. ej., la STC 140/2002, sobre el uso de ordenadores en centros penitenciarios, donde no se duda en adscribir una mera norma reglamentaria de organización, sin relación aparente con derechos subjetivos, nada menos que al derecho fundamental del art. 27 CE.

20 Sin duda, en los ámbitos de la educación (p. ej., art. 1 LODE) y de la salud (p. ej., art. 1 LGS). Últimamente, también en el ámbito de la dependencia. Dice el art. 1.1 de la Ley 39/2006: “La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”.

21 P. ej., en los ámbitos de la vivienda, la cultura y el medio ambiente.

22 Quizás tenga razón RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2007) cuando afirma al respecto que existe una laguna importante en la Dogmática dominante del Derecho administrativo.

23 Sugiriendo una relectura iusfundamental del Derecho ambiental, en ESCOBAR ROCA, 2001, p. 570 y 2008, p. 168.

Administración legalmente previstas habrá de resolverse caso a caso. En esta comunicación, por razones de espacio, no podré adentrarme en los detalles de los derechos analizados, bastando con apuntar algunas intuiciones provisionales al respecto. e) Los derechos no sólo se defienden jurídicamente sino también social y políticamente 25 . No hay que perder de vista el dato esencial de que el Derecho es sólo una forma posible de protección de intereses y es moneda común en la doctrina que los derechos sociales se tutelan mejor fuera de la técnica del derecho subjetivo; más tratándose de inmigrantes, cuyas dificultades de acceso a la jurisdicción son notorias. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que el Derecho sirve como argumento de las reivindicaciones sociales y políticas. En este trabajo me centraré sobre todo en la lucha contra la exclusión mediante derechos fundamentales, en el sentido amplio del término (derechos subjetivos y garantías objetivas), que es la única categoría que encaja plenamente con mi área principal de trabajo, el Derecho constitucional. No obstante, intentaré evitar caer en la famosa “ilusión de los juristas”, esto es, creer que el Derecho es la respuesta a los problemas. No es, desde luego, la única respuesta pero sí es, al menos, una respuesta entre otras posibles.

II. LAS EXIGENCIAS DE LA IGUALDAD

1. El principio de universalidad: implicaciones y limitaciones Derechos humanos (como concepto propio de la Filosofía moral y del Derecho internacional público) y derechos fundamentales (como concepto propio del Derecho constitucional) son categorías que normalmente, sobre todo en nuestro país, han discurrido de forma paralela pero que en tiempos recientes tienden a aproximarse. En un trabajo reciente he destacado (y aplaudido) dicha aproximación 26 . Una de sus implicaciones reza como sigue: existe un contraste entre la titularidad de los derechos humanos (universal) y la titularidad de los derechos fundamentales (limitada, en muchos casos, a los nacionales de un Estado determinado) que debe en parte salvarse mediante la configuración de un principio de universalidad, derivado tanto del principio de dignidad de la persona como del Derecho internacional de los derechos humanos: el principio de dignidad remite indudablemente a la sustancial identidad entre todos los seres humanos y los textos internacionales no suelen distinguir entre nacionales y extranjeros. Los derechos humanos se mostrarían así en su principal función: servir de norte para la interpretación y, subsidiariamente, para la crítica del Derecho positivo. En nuestro Derecho constitucional 27 , el principio de universalidad encuentra, en general, doble apoyo en el artículo 10 CE 28 , y en particular, en la atribución de derechos

24 El planteamiento constitucional es en sustancia el mismo al propio del Derecho administrativo, aunque ambos discurran de forma curiosamente paralela. Vid. p. ej., y por citar tan sólo a dos de los más reputados constitucionalistas, nada sospechosos por cierto de izquierdismo, con amplia bibliografía, BÖCKENFÖRDE, 1993, pp. 120 y ss. o STERN, 1988, pp. 978 y ss. Entre la escasa doctrina española, ALÁEZ CORRAL, 2004, p. 188: “algo que debe determinarse de forma específica en la interpretación constitucionalmente adecuada de cada uno [de los derechos fundamentales]”.

25 Perspectiva destacada por PISARELLO, 2009.

26 ESCOBAR ROCA, 2005, passim.

27 Alguno de los nuevos Estatutos de Autonomía dan pie a otros desarrollos (vid., p. ej., los arts. 7.1 y 15.1, en relación con los arts. 21, 23, 25 y 26 del Estatuto de Cataluña), pero ya el Tribunal Constitucional (STC 247/2007, FJ 15) se ha adelantado a decir que los derechos de los Estatutos no sólo carecen de la naturaleza de derechos fundamentales (lo que considero correcto) sino que tampoco son derechos subjetivos (lo que me parece discutible: así, CASTELLÀ ANDREU, 2009). En cuanto a la legislación, el principio viene a ser reconocido, no sin algún cinismo, en los arts. 3.1 (2ª frase) y 23 LE. En la doctrina

fundamentales a un sujeto indeterminado (“todos”, “nadie”, “toda persona”, “se reconoce” o “se garantiza”). Sin embargo, choca con la literalidad de determinados preceptos, que atribuyen derechos a “los ciudadanos” o a “los españoles”. El primer término, dada su ambigüedad, bien podría ser interpretado como equivalente a “todos” 29 , pero no evidentemente el segundo. Ahora bien, salvo en un caso 30 , nada impide que el legislador extienda (como contenido adicional) a los extranjeros la titularidad de los derechos atribuidos literalmente a los españoles; si lo hace, habrá derechos fundamentales de los extranjeros 31 . La única cláusula general al respecto de la CE es el artículo 13.1, según el cual “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas [nótese que no se dice “derechos fundamentales”] que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha dado, por fortuna, escasa importancia práctica a este precepto, centrando más bien su argumentación en el artículo 10 y en la titularidad atribuida por el constituyente para cada una de las figuras concretas. Asimismo, ha establecido dos tesis: a) Los derechos fundamentales pertenecen a los extranjeros si derivan directamente de la dignidad de la persona; b) Los derechos fundamentales, aunque pertenezcan a los extranjeros, pueden ser limitados en razón de la nacionalidad. Acepto la segunda tesis pero no la primera:

pretender que unos derechos se acerquen más que otros a la dignidad de la persona, en el supuesto que pudiera establecerse dicha línea indivisible (más que un ranking de dignidad se formula un todo o nada) es seguramente erróneo 32 : a mi juicio, no hay jerarquía entre los derechos, pudiendo trasladarse aquí mutatis mutandis la bien conocida doctrina de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, según la cual tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales derivan por igual de la dignidad humana 33 . Como veremos, recientemente el Tribunal ha mejorado su doctrina, conduciendo su razonamiento más hacia el artículo 10.2 que hacia el artículo 10.1.

española, valora positivamente esta tendencia LÓPEZ ULLA (2006, esp. pp. 240-241), quien comentando los preceptos citados prácticamente viene a defender la existencia de un principio interpretativo de universalidad.

28 Una de las pocas afirmaciones medianamente claras de esta tesis en GOIG MARTÍNEZ, 2004, esp. pp.

46 y 51 y en GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, 2005, pp. 129-130. Con el Tratado de Lisboa la tesis se

refuerza: ESCOBAR ROCA, 2008, pp. 383-384.

29 En general, FERRAJOLI, 1999, pp. 55-58.

30 La literalidad del art. 13.2 (“solamente los españoles”) impide en principio atribuir los derechos del art.

23 a los extranjeros. Pero casi nada es imposible con algo de imaginación política: SANTOLAYA y

DÍAZ CREGO, 2008. 31 Sin argumentación y seguramente inspirado en alguna jurisprudencia constitucional, ALÁEZ CORRAL, 2004, p. 92: “De producirse tal extensión, los derechos quedarían reconocidos a los extranjeros como derechos fundamentales y no como meros derechos legales”. Mi mención al contenido adicional es relevante, porque tiene consecuencias jurídicas (p. ej., la admisión condicionada de la regresividad) que no es ahora el momento de detallar.

32 Pone de manifiesto las nefastas consecuencias de la tesis, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, 2005, p. 129. En la doctrina, ARAGÓN REYES (2001, pp. 14-16) sigue la tesis del Tribunal Constitucional, lo que le lleva a concluir que la negación a determinados extranjeros de los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga es constitucional, pues ninguno de ellos está conectado de manera directa e inmediata con la dignidad de la persona. Sin embargo, el autor no explicita su concepción de la dignidad. Seis años después, el Tribunal Constitucional avalará la postura contraria. 33 De interés, desde el Derecho internacional, FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ (1997). La tesis va imponiéndose también en la Dogmática de los derechos fundamentales. Por todos, J. MARTÍNEZ SORIA, 2009.

2. Acciones positivas y discriminación por no diferenciación Hasta ahora la defensa del principio de universalidad ha seguido la lógica propia de cada derecho controvertido, sin que haya sido preciso acudir a las normas constitucionales sobre la igualdad. Esta es, por otra parte, la forma típica de argumentar del Tribunal Constitucional: si lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental digamos material, no es preciso traer el artículo 14 a colación. Ciertamente, la atribución del derecho a la igualdad a “los españoles” dificulta bastante fundar el principio de universalidad en el precepto citado. Sin embargo, cuando salimos del ámbito de aplicación de la igualdad formal (que impide tratar peor a quienes son sustancialmente iguales) del artículo 14 y nos adentramos en el ámbito de la igualdad material (que obliga a tratar mejor a quienes son sustancialmente distintos) del artículo 9.2 34 no entra en juego la limitación aludida, ya que la libertad e igualdad “reales y efectivas” que se pretenden son “del individuo y de los grupos”, con independencia de la nacionalidad. En relación con la llamada igualdad material pueden darse, en síntesis, dos tipos de supuestos:

a) Acciones positivas, cuya finalidad es favorecer la igualdad de oportunidades de un determinado colectivo. Para ello se trata mejor a quienes son sustancialmente diferentes. Ello no implica necesariamente tratar peor a quienes no forman parte del colectivo beneficiado por las actuaciones públicas 35 . Normalmente se considera que este tipo de medidas no resultan exigidas sino simplemente permitidas al poder público, con apoyo en el artículo 9.2 CE. Así, en la reciente STC 12/2008, sobre la cuota femenina en las listas electorales, cuando el recurrente pregunta por qué no se instaura el mismo sistema en los municipios pequeños, el Tribunal responde:

“Este reproche no tiene acogida posible dada la interpretación que hemos efectuado del precepto legal impugnado y de su finalidad y el fundamento que a su legitimidad constitucional ofrece el art. 9.2 CE, que, es patente, no impone una regulación como la cuestionada, aunque sí le presta

el apoyo señalado para la sustanciación de la igualdad y la participación efectivas de hombres y mujeres a que la norma se dirige y que la Constitución expresamente demanda. Siendo esto así, el art. 9.2 no obliga a que esa regulación se exija en todos los casos, correspondiendo a la

(FJ 8, el subrayado es mío,

libertad de configuración del legislador democrático el diseño [ GE).

]”

Resulta importante destacar que las medidas de acción positiva se apoyan en el artículo 9.2, no en el artículo 14. Por tanto, según la interpretación dominante (hecha suya, como acabamos de ver, por el Tribunal Constitucional) del primero de los preceptos citados, la CE las permite (con determinadas condiciones) pero no las impone; es decir, constitucionalmente no cabe exigir medidas de acción positiva. Como veremos, esta regla puede tener excepciones. b) Discriminación por no diferenciación. A juicio de alguna doctrina y jurisprudencia, todavía seguramente minoritarias, puede vulnerarse el artículo 14 CE no sólo cuando se trata peor a quienes son sustancialmente iguales sino también cuando se trata igual a quienes son sustancialmente diferentes. Es decir, el derecho a la igualdad incluiría el derecho a ser tratado mejor que los demás.

34 Según advierte críticamente COBREROS MENDAZONA (2007, pp. 72-79), el Tribunal Constitucional nunca ha admitido la discriminación por no diferenciación como contenido del derecho fundamental del art. 14 CE. 35 De ahí que se distinga entre acciones positivas (en sentido estricto, añadiría) y discriminación positiva. Al respecto, REY MARTÍNEZ, 2009.

Como fácilmente se advierte, las medidas positivas y la discriminación por no diferenciación responden a la misma filosofía, si bien en el primer caso se trata de legitimar lo hecho y en el segundo de exigir que se haga. El nudo de la cuestión reside en determinar cuándo podemos exigir que se trate mejor a quienes son sustancialmente diferentes, cuestión valorativa que dista de estar resuelta por la doctrina 36 . Llegados a este punto, quizás la Dogmática de los derechos fundamentales nos ayude a salir del embrollo. Por lo que aquí interesa, mantendré las dos tesis siguientes:

a) Los derechos sociales se dirigen especialmente a la satisfacción de necesidades básicas de las personas. En su forma típica de ejercicio (cuando, tras la solicitud del interesado, el Estado otorga una determinada prestación material o desarrolla un determinado servicio público –en el sentido amplio del término-), llevan implícita una carga evidente de acción positiva: no se atiende a todos, sino a quienes lo necesitan; no se atiende igual a todos sino mejor a quienes más lo necesitan. Por ejemplo, no se otorga un servicio sanitario a todas las personas sino a quienes, teniendo necesidades en cada caso concreto, no pueden o no quieren hacer uso de la sanidad privada. Pero, sobre todo, las prestaciones asociadas a los derechos sociales son, hasta cierto punto, de contenido y aplicación variable y exigen una cierta flexibilidad 37 . El criterio de la decisión debería ser: dar más a quien más lo necesita. O mejor: dar a cada uno lo que necesite. Si aceptamos esta tesis, no hace falta acudir al artículo 14 para exigir un trato diferente: la misma interpretación del derecho fundamental (determinación del contenido conforme a su finalidad) nos lleva a la misma conclusión. b) La categoría “inmigrantes” no es adecuada para el juicio de discriminación por no diferenciación ni para medidas globales de acción positiva: no se trata de un colectivo bien identificado, con carencias sociales precisas y homogéneas 38 . En consecuencia, no resulta conveniente utilizar sin más el principio de igualdad para exigir tratos diferentes a los inmigrantes. Tampoco nos hallamos ante un colectivo tradicionalmente discriminado, similar a los escogidos por la doctrina más asentada de la discriminación positiva 39 . La utilización del artículo 9.2 CE puede por tanto ser discutible.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE LOS INMIGRANTES

1. Aclaración previa sobre los derechos fundamentales sociales Los derechos fundamentales sociales son figuras jurídico-subjetivas reconocidas en la Constitución cuyo contenido más característico es la obligación, normalmente estatal, de otorgar prestaciones para la satisfacción de las necesidades básicas de las personas.

36 Últimamente, REY MARTÍNEZ (2009) da un paso más, acogiendo matizadamente la tesis de COBREROS MENDAZONA, en la línea de una relectura del art. 14 CE en la dirección apuntada. 37 Al respecto, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, 2007, passim.

38 Así parece reconocerlo ASENSI SABATER (2004, p. 108), cuando, al referirse al “principio de desmarginación, o reconocimiento de que los inmigrantes se encuentran en una situación social y económica menos favorable que los nacionales”, señala que este problema no afecta sólo a los inmigrantes sino “a todos por igual”. 39 Mujeres y negros. El debate, ya de por sí polémico en relación con estos colectivos, se deforma cuando se traslada a ámbitos ajenos a los tradicionales, intencionadamente traídos a colación para ridiculizar, mediante el burdo truco de la reducción al absurdo (¡todavía tan habitual en materia social, incluso por colegas inteligentes!), la muy rica y bien construida doctrina de la discriminación positiva. El intento global de crítica a esta doctrina, pretendiendo incluir en ella el trato de favor solicitado a minorías integristas, en SOWELL, 2007.

A la vista del texto internacional más relevante en la materia, en España son derechos fundamentales sociales, al menos, cinco: la educación (arts. 13 y 14 PIDESC y 27 CE), el trabajo (arts. 6 y 7 PIDESC y 35 CE), la salud (arts. 12 PIDESC y 43 CE), la vivienda (arts. 11 PIDESC y 47 CE) y la cultura (arts. 15 PIDESC y 44 CE). Dejando fuera este último derecho (todavía en formación, incluso en el Derecho internacional), cuya problemática no será abordada aquí, dos de ellos se encuentran en el capítulo segundo (trabajo y educación) y otros dos en el capítulo tercero (vivienda y salud) del título I de la CE, lo que lleva a la mayoría de la doctrina 40 y, aparentemente, al Tribunal Constitucional 41 , a decir que estos dos últimos no son “auténticos” derechos fundamentales, por aplicación de la segunda frase del artículo 53.3 CE. Como adelanté en otro lugar 42 (no hay espacio para reiterar ahora lo dicho entonces), esta última cláusula es redundante y casi obvia, por lo que no cabe establecer una diferencia sustancial entre unos derechos sociales y otros. Todos ellos son igualmente vinculantes para el legislador y exigibles (con alguna matización menor para los del capítulo tercero) ante los tribunales.

2. Educación

2.1. Derecho fundamental La supresión por la Ley Orgánica 8/2000, de modificación de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (en adelante, LE) del derecho a la educación no obligatoria de los extranjeros de 16 a 18 años sin autorización legal de residencia en España ha sido recientemente declarada inconstitucional. Según la STC 236/2007, el derecho fundamental a la educación (art. 27 CE), entendido como derecho de prestación comprende, entre otras cosas, la educación básica u obligatoria (legalmente hasta los 16 años) y también la educación no obligatoria hasta los 18 años. No se dice expresamente, pero todo ello parece formar parte por igual del contenido mínimo del derecho 43 . El apoyo, parcamente expuesto, parece ser el artículo 27.5: “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza”. Realmente no se entiende bien por qué de este precepto se deduce la determinación del contenido del derecho que realiza el Tribunal, pero no es ahora el momento de detenernos en esta

40 Últimamente, por fortuna, se empieza a matizar. Así, en las respuestas de reputados juristas a la pregunta “¿el alcance de los denominados principios rectores de la política social y económica debe atenerse a lo preceptuado en el art. 53.3 CE, tal y como lo interpreta nuestro Tribunal Constitucional? o ¿debería atribuirse a los mismos otros efectos?”, DÍEZ-PICAZO contesta, en línea con la doctrina tradicional, que no son auténticos derechos, pues entenderlos como tales “conduciría, antes o después, a un resultado inaceptable en términos de democracia” y PECES-BARBA se limita a decir “Creo que es correcta la doctrina del Tribunal Constitucional” (el subrayado es mío, GE). Sin embargo, más adecuadamente a mi juicio, SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA señala la necesidad de distinguir, dentro del capítulo tercero, entre normas directivas y derechos sociales, los cuales tendrían “un cierto ribete de fundamentalidad” y GÓMEZ MONTORO llama la atención sobre recientes pronunciamientos favorables de la jurisprudencia, que parece valorar positivamente (2007, pp. 23 y 29-30).

41 El Tribunal no se ha pronunciado con claridad sobre ninguno de los dos derechos en discusión, pero sí, en cierto modo, sobre un tercero (que prefiero no calificar como derecho social), de estructura idéntica: el derecho al medio ambiente, que no le parece justiciable (STC 247/20007, FJ 13 b), en relación con el FJ 20 a), esta vez con el parecer contrario de la doctrina, que mayoritariamente sigue, desde 1995, mi tesis sobre el carácter iusfundamental de este derecho.

42 ESCOBAR ROCA, 1995, pp. 71-76.

43 Por ello, no cabe regresividad. Vid. la nota 31.

cuestión. Aceptemos como bueno, por tanto, que la educación entre los 16 y los 18 años forma parte del contenido (mínimo) del derecho fundamental del artículo 27 CE. La CE reconoce el derecho fundamental de “todos” a la educación. En el mismo sentido se pronuncian las normas del bloque del artículo 10.2 CE, que el propio Tribunal Constitucional cita con generosidad (y esto es una relativa innovación en su jurisprudencia): artículos 26 DUDH (“toda persona”), 13 PIDESC (“toda persona”) y 2 del Protocolo Adicional al CEDH (“nadie”). Así las cosas, la consecuencia es obvia:

cualquier diferenciación por razón de la nacionalidad es inconstitucional. No fue necesario, como se advierte, acudir al artículo 14 CE. Pese a la brevedad que me he impuesto, hay un dato que quería destacar especialmente, y es el siguiente: la titularidad es universal, por dos motivos: uno accesorio, la literalidad del artículo 27.1 CE (“todos”) y otro principal, la directa conexión del derecho con la dignidad de la persona. ¿Y cómo explica el Tribunal que la educación deriva directamente de la dignidad de la persona?, ¿acudiendo a construcciones filosóficas, siguiendo al menos su (parca) doctrina previa sobre el concepto de dignidad? No, la afirmación se hace sobre la mera referencia al Derecho internacional: “De las disposiciones transcritas se deduce la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana”. Todo un ejemplo de conexión entre los derechos humanos de la filosofía moral y los derechos humanos del Derecho internacional público. ¿O más bien claudicación de los primeros ante los segundos? Al menos en lo relativo a la educación formalizada de los menores de edad, a la vista de la STC 236/2007 parece entonces que el principal problema que planteaba el derecho fundamental de los inmigrantes está zanjado. Sin duda, es bueno para integración que no se expulse del sistema educativo a los adolescentes en situación irregular.

2.2. Acción positiva El derecho a la educación atiende a necesidades educativas, que obviamente son distintas en cada persona. Una visión formalista del tema no distinguiría entre unos y otros alumnos. Desde un punto de vista socialmente exigente, debería distinguirse, tratando de forma diferente a los que son diferentes. Para ello no haría falta acudir a un (hipotético) derecho a la diferenciación del artículo 14 CE, bastando con aplicar la propia lógica de los derechos sociales. Lo cierto es que no tiene sentido plantearse si cabe exigir al legislador que diferencie (estableciendo mejoras para los alumnos más necesitados), puesto que ya lo ha hecho (p. ej., capítulos I y II del Título II de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación - en adelante, LOE-, referidos respectivamente al “alumnado con necesidad específica de apoyo educativo” y a la “compensación de las desigualdades en educación” 44 ). En materia específica de inmigración, a nivel legal estatal, sólo contamos con el artículo 67.4 LOE, según el cual “corresponde a las Administraciones educativas promover programas específicos de aprendizaje de la lengua castellana y de las otras lenguas cooficiales, en su caso, así como de elementos básicos de la cultura para facilitar la integración de las personas inmigrantes”. Asimismo, el Plan Estratégico incluye 18 medidas en materia de educación de los inmigrantes, pero como sabemos el Plan no es una norma jurídica. Por su parte, las

44 Parece dominante en la pedagogía la preferencia por integrar las medidas a favor de los inmigrantes en el marco general de la llamada educación compensatoria; al respecto, GARRETA BOCHACA, 2003, pp. 158-159. Hay quien señala que la normativa es insuficiente (p. ej., ZAMORA FORTUNY, 2005), pero creo que se trata más de un problema de aplicación que de regulación.

propuestas desde la sociedad civil para mejorar la integración social de los inmigrantes

se mueven en la lógica de lo moralmente deseable, incluso cuando son formuladas por

juristas 45 . Habría que preguntarse si las obligaciones legales de actuación administrativa, las medidas del Plan y este tipo de propuestas pueden ser, al menos en alguna medida, jurídicamente exigidas. Tomemos, por ejemplo, como hilo conductor, las propuestas del Observatorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Cataluña 46 :

a) Establecer programas educativos que expliquen las causas de las migraciones

y la importancia de los derechos de los inmigrantes, fomentando especialmente el

respeto a la diversidad cultural. Realmente, estos contenidos están previstos en la legislación vigente (arts. 17 y 23 LOE), y así se ha desarrollado reglamentariamente 47 .

b) Atender (a ser posible, caso por caso) las especiales necesidades educativas de

los inmigrantes, obligación recogida, en cierto modo, entre otros, en los artículos 71.2 y 80.1 LOE 48 .

c) Evitar la creación de guetos, distribuyendo los alumnos inmigrantes de forma

proporcional entre todos los centros públicos y concertados. Este es, seguramente, el problema principal que plantea hoy en España la integración de los inmigrantes en el ámbito educativo. Nuevamente, la LOE ofrece una solución al problema (esta vez una solución parcial), abogando por la escolarización de los alumnos con “necesidades educativas especiales” junto a los demás alumnos, salvo cuando las necesidades de aquellos “no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios” (art. 74.1). Por mi parte, considero que buena parte de estas acciones positivas (como decíamos, habrá de analizar caso a caso, y no tenemos espacio suficiente para ello), asumidas de un modo u otro por el legislador, desde una interpretación de la ley de conformidad con el artículo 27 CE, pueden en alguna medida subjetivizarse, esto es, exigirse como derechos subjetivos frente a las Administraciones educativas 49 , resultando a tal fin irrelevante que ello implique cargas financieras 50 . De otro lado, una

45 P. ej., GARCÍA VÁZQUEZ, 2007, quien en pp. 128-129 señala: “Los grandes desafíos a los que nos

enfrentamos ante la incorporación de miles de niños extranjeros al sistema educativo español son, básicamente, paliar el absentismo escolar, originado, casi siempre, por falta de recursos del transporte; y evitar la reunión de niños inmigrantes en los mismos centros escolares”, y seguidamente: “La escuela está llamada a hacer frente al desafío de nuestro tiempo de educar para el pluralismo, y trabajar para que los planes de educación integren la diversidad cultural de nuestra sociedad. Por lo tanto, prácticas tales como reunir a estos alumnos en unos pocos centros escolares; que los colegios concertados se nieguen a aceptar solicitudes de plazas procedentes de estos colectivos, o que en las escuelas se puedan general situaciones propicias a la formación de equipos marginales, son fenómenos generadores de discriminación que directa o indirectamente pueden provocar exclusiones no deseables en el seno de nuestra sociedad”. Como se advierte en los subrayados, que son míos (GE), se realizan propuestas morales, no jurídicas.

46 M. TORRES, 2006, pp. 107-109.

47 RRDD 1513 y 1631/2006, de Enseñanzas Mínimas.

48 Nótese que estos preceptos, como los citados antes, no incluyen (como tampoco llega a hacerlo la Observación General núm. 13, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) el derecho a una programación diversificada de la enseñanza, que obligue, p. ej., a impartir asignaturas distintas para los inmigrantes. En principio, doy por buena la siguiente afirmación de AZURMENDI (2001, p. 15):

“Considero inaceptable [

que estemos obligados a garantizar en las escuelas la enseñanza de/ en

lenguas maternas, así como la de sus propios valores culturales y religiosos, a los escolares hijos de inmigrantes”. Cuestión distinta es que, de enseñarse una religión, pueda optarse a recibir la religión

propia. Así, tratando separadamente ambos temas, con respuestas distintas, GARCÍA VÁZQUEZ, 2007, respectivamente pp. 133 y 139.

49 Para más argumentos en esta dirección, PONCE SOLÉ, 2007, pp. 72 y ss. 50 Si hay un mandato constitucional o un derecho fundamental en juego, el llamado argumento presupuestario carece de validez: por todos, LUCAS DURÁN, 2009, con apoyo en ALEXY y en un sector significativo de la doctrina hacendística española.

]

vez que la ley recoge estas obligaciones, carece de especial trascendencia decidir si forman parte del contenido mínimo o adicional del derecho fundamental a la educación.

3. Trabajo

3.1. Derecho fundamental En este apartado no voy a referirme a todos los elementos del contenido del derecho fundamental al trabajo, que son amplios y heterogéneos, sino tan sólo a uno de ellos: el acceso al trabajo por cuenta ajena como derecho de libertad 51 . Me detendré únicamente en el problema de los inmigrantes que ya se encuentran en España (la exclusión afecta a los residentes presentes, no a los residentes futuros). El artículo 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo a “los españoles”. La primera cuestión reside en determinar si, cuando el legislador reconoce este derecho a los extranjeros, estamos en presencia de un derecho fundamental o de un mero derecho subjetivo, cuestión sobre la cual ya me he pronunciado con carácter general. La LE reconoce, literalmente, el “derecho al trabajo”, de “los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen” (art. 10.1), esto es, no reconoce el derecho a quienes se encuentren ilegalmente en España. Luego veremos que el reglamento introduce algunas excepciones a este criterio general. El análisis del tema debe partir de la única decisión en la cual el Tribunal Constitucional se pronuncia, y aun indirectamente (por cuanto trata del derecho a la igualdad y no del derecho al trabajo), sobre la materia, la STC 107/1984, en la cual leemos: “los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados –dentro de su específica regulación- de la protección constitucional” (FJ 3). Esta interpretación (no bien asumida por la doctrina) 52 , que valoramos positivamente, va en contra del tenor literal del artículo 35.1 CE, pero resulta más coherente con el artículo 10.2, ya que el Derecho internacional (arts. 23.2 DUDH, 1 CSE y 6 PIDESC) atribuye la titularidad del derecho al trabajo a “toda persona”. La exigencia de una autorización para trabajar a los extranjeros 53 ha sido avalada por la misma Sentencia (FJ 4) y puede ser calificada como una intervención sobre la libertad de trabajar. Como estamos ante un derecho fundamental, esta intervención debe resultar justificada en otros derechos o bienes constitucionales y respetar el principio de proporcionalidad. Veamos:

a) La justificación general 54 de la intervención se encuentra en la “situación nacional de empleo” (art. 50 LE). Interpretando en conjunto el artículo 40.1 (en su referencia al “pleno empleo”) con el propio artículo 35.1 CE (“los españoles”) podemos aceptar esta justificación como suficiente 55 . En definitiva, la necesidad de que haya trabajo para los españoles justifica que no se permita trabajar con la misma libertad a los

51 La doctrina mayoritaria señala que no existe un derecho fundamental a la ocupación efectiva. Por ello, el acceso al trabajo no es un derecho de prestación sino de libertad.

52 Para VIDAL FUEYO (2002, p. 282) se trata de un “derecho subjetivo, de origen legal”. Más ambigua es la postura de SASTRE IBARRECHE (1996, p. 122), que parece defender que hay derecho fundamental pero sólo para los comunitarios y los ciudadanos de países a los que, en virtud de tratado, se exime del requisito de la autorización (Chile y Perú).

53 Caben excepciones, art. 41 LE.

54 El art. 40 LE establece once supuestos en los que se exige autorización para trabajar pero no se tiene en cuenta la “situación nacional de empleo”.

55 Más cuando el Reglamento objetiva los criterios de comprobación de la situación nacional de empleo; vid. al respecto, BALLESTER PASTOR, 2006, pp. 98 y ss.

extranjeros. Los españoles están primero, y si sobra trabajo, para los extranjeros: así de claro; quizás injusto, pero constitucional. b) Los requisitos para obtener la autorización para trabajar no deben ser arbitrarios (la denegación tiene que motivarse y ser susceptible de recurso judicial, y así los prevé la LE, arts. 20 y 21) ni excesivos. Lo primero, debe examinarse caso por caso. En cuanto a lo segundo, creo que hay problemas de constitucionalidad, no en la ley sino en su desarrollo reglamentario: los requisitos son tan excesivos que pueden calificarse de disuasorios. De otro lado, la ineficacia administrativa, al ser tan generalizada, convierte al derecho al trabajo de los extranjeros en un derecho de difícil ejercicio y, lo que es peor, de difícil tutela. Examinando el sistema normativo en su conjunto, se aprecia su incapacidad (no sabemos si pretendida o no) para lograr la integración social de los inmigrantes, al menos en el tema más preocupante, la contratación del inmigrante en situación irregular 56 . Todo el diseño legislativo privilegia la contratación en origen: se prefiere que vengan a España nuevos extranjeros, desatendiéndose así la realidad de quienes ya se encuentran en nuestro país, sin trabajo o con trabajo sin autorización administrativa. Obviamente, se trata de evitar el famoso “efecto llamada” y puede ser razonable no “premiar” las situaciones ilegales, pero existe una realidad social incuestionable a la que debería darse alguna respuesta, tanto para los que no trabajan (un polvorín de conflictos) como para los que lo hacen en la economía sumergida (un lugar abonado para la explotación). Antes de analizar el tema concreto, debemos preguntarnos si realmente queremos la integración (y consiguientemente el acceso al trabajo) de los inmigrantes en situación irregular. Para este colectivo sólo hay dos salidas, expulsión o integración. Lo más razonable parece un punto medio: atendiendo a cada caso, optar por una solución o por otra. El principio constitucional de integración no es absoluto. Si, según el Derecho internacional, el derecho al trabajo guarda directa conexión con la dignidad de la persona 57 , de acuerdo con la doctrina general de la STC 236/2007, no creo que se deba negar de raíz el derecho al trabajo de los inmigrantes en situación irregular: distinguir tan tajantemente entre inmigrantes regulares y no regulares no parece razonable 58 ; ciertamente, el legislador podría excluir a los extranjeros del derecho al trabajo (lo permite el art. 35.1 CE), pero una vez que ha desechado esta posibilidad (art. 10.1 LE), debería justificar la diferencia de trato entre unos y otros. Aunque (el legislador no lo ha reconocido) no puede hablarse de un derecho fundamental al trabajo de los inmigrantes en situación irregular, la constitucionalidad de la LE podría resultar discutible a la luz de los artículos 14 59 y 9.3 CE. El problema, no obstante, se ha solventado en parte con los procesos de regularización y con el Reglamento (RD 2393/2004). Habida cuenta de que el proceso de regularización ha concluido y que no es previsible otro similar a corto plazo, centrémonos en el Reglamento. El artículo 45 del mismo ha introducido, haciendo uso de la habilitación genérica del artículo 31.3 LE, la autorización de residencia (y, simultáneamente, de trabajo) “por circunstancias excepcionales”. El precepto implica una innovación importante sobre la LE, y resulta sumamente positivo para la integración del inmigrante en situación irregular que lleve residiendo en España un mínimo de dos años

56 Para más detalles, APARICIO WILHELMI, 2006, pp. 63 y ss.

57 Es más, según ASENSI SABATER (2001, p. 50), “si de algún derecho se puede predicar su conexión directa con la dignidad ése es, precisamente, el derecho al trabajo”.

58 Sobre la necesidad de justificación en este ámbito, GARCÍA ROCA, 2005, pp. 105-108.

59 La política de extranjería podría servir como justificación de la diferencia de trato, siempre que el argumento se desarrolle y se razone mínimamente.

(autorización por arraigo) o se encuentre en situación de daño o riesgo de daño (autorización por razones humanitarias). La delimitación del supuesto de hecho y los requisitos resultan razonables y, en todo caso, también la denegación de la autorización debe ser motivada y susceptible de control judicial. Únicamente se ha recomendado unificación de los criterios seguidos por parte de los Ayuntamientos 60 .

3.2. Acción positiva

Ni existen ni parece que puedan ser constitucionalmente exigidas medidas de acción positiva a favor del acceso al empleo de los inmigrantes en cuanto tales. Es más, toda la lógica constitucional camina precisamente en la dirección contraria. Cuestión

distinta es la introducción de medidas de acción positiva durante la vigencia de la prestación laboral, cuestión que no abordaré en este apartado, limitado al tema del acceso al trabajo.

4. Salud

4.1. Derecho fundamental

En coherencia con el artículo 43.1 CE (“Se reconoce”), el artículo 1.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad atribuye la titularidad del derecho a la salud (no necesariamente su gratuidad) a “los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”. El artículo 3.1 a) de la Ley 16/2003, de Cohesión y

Calidad del Sistema Nacional de Salud 61 , por su parte, remite al artículo 12 LE, que concreta el requisito de la residencia como sigue: “Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente 62 tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. El empadronamiento no se exige (bastaría por tanto que el extranjero se encontrara en España) en tres circunstancias 63 : contracción de enfermedades graves o accidentes (en cuyo caso se tiene derecho a la asistencia sanitaria pública “de urgencia” y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica), menores de 18 años (que tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles) y embarazadas (que tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y posparto). Es importante recordar que en nuestro ordenamiento el empadronamiento es competencia (de obligado ejercicio, por tanto) de los Ayuntamientos (arts. 16 y 17 LBRL), quienes no pueden negarlo a los extranjeros en situación de ilegalidad (art. 18.2 LBRL, a contrario sensu). En esta dirección, interesa transcribir el apartado 5 de la

60 FORO PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES, 2007, p. 25. Para más detalles, MOYA MALAPEIRA, 2008.

61 Es importante destacar que seguidamente el art. 3.1 incluye a los ciudadanos comunitarios y a los demás extranjeros (se entiende, en ambos casos si no son residentes en España), entre los “titulares” del derecho a la salud, pero sólo en la medida en que se lo reconozca el Derecho comunitario o los tratados y convenios suscritos. En realidad, esta remisión en blanco nos sitúa fuera del contenido constitucional del derecho: p. ej., si se concede la asistencia sanitaria ante enfermedades no graves a los ciudadanos comunitarios dicha asistencia formará parte del contenido adicional del derecho, careciendo de trascendencia constitucional directa. 62 Nótese que no dice residentes, en el sentido del art. 30 bis LE.

63 En algunas Comunidades Autónomas (Navarra, Comunidad Valenciana y Andalucía) no se exige el empadronamiento en ningún caso. PEMÁN GAVÍN (2005, pp. 167-168) señala que “las aludidas regulaciones resultan claramente objetables desde la perspectiva competencial”, citando al respecto las reglas 1ª, 2ª, 16ª y 17ª del art. 149.1 CE. No coincido con esta interpretación, por cuanto la normativa autonómica presenta ampliaciones al derecho que juzgo constitucionales (en apoyo, STC 98/2004).

Resolución de 4 de julio de 1997, de instrucciones técnicas sobre actualización del padrón municipal, según el cual

“El Ayuntamiento ni interviene en la concesión de los permisos de residencia ni es competente para controlarlos. Su obligación es reflejar en un registro, el padrón, el domicilio y las circunstancias de todas las personas que habitan en su término municipal, [sin que deba] controlar la legalidad o ilegalidad de la ocupación de la vivienda, [ni sobre] la legalidad o ilegalidad de la residencia en territorio español de ninguno de sus vecinos. En el padrón municipal deben estar dadas de alta todas las personas que habitan en el municipio, tengan o no regularizada su situación en el Registro del Ministerio del Interior”.

La negativa a empadronar a los extranjeros en situación irregular es ilegal y, por cuanto impide de hecho el acceso a la asistencia sanitaria 64 , inconstitucional. A mi juicio, con la interpretación defendida (obligación de empadronar a los llamados irregulares), la lucha contra la exclusión de los inmigrantes por vía de reconocimiento del derecho a la salud se consigue con naturalidad. La obligación de empadronamiento es una intervención, pero una intervención razonable. Sin embargo, puede darse el caso de que un inmigrante rechace empadronarse por miedo a ser expulsado, situación ciertamente no teórica. Debemos examinar por tanto si la exclusión general a los extranjeros no empadronados de la titularidad del derecho a la salud es constitucional (el art. 12 LE no ha sido recurrido). De entrada, recordemos que todos los extranjeros que se encuentran en España tienen derecho a la asistencia sanitaria ante “enfermedades graves o accidentes”, en cuyo caso se les prestarán los servicios necesarios (no sólo los procedentes de los servicios “de urgencia”, como se desprendería de una lectura apresurada del art. 12.2 LE 65 ). A mi juicio, el contenido mínimo del derecho (que es el ámbito natural de aplicación del principio de universalidad) podría caber en dicha expresión, generosamente interpretada 66 , por lo que la legislación vigente superaría el primer test de constitucionalidad. Al tratarse de un supuesto de exclusión por razón de la nacionalidad, no es precisa la existencia de un límite constitucional en sentido estricto, bastando al respecto con la cláusula general del artículo 13.1 CE 67 . Sin embargo, la diferencia de trato debe contar con una finalidad legítima (de otro modo, resultaría arbitraria ex art. 9.3 CE) y superar el test de proporcionalidad. Este test debe examinarse aquí rigurosamente, habida cuenta de que nos encontramos ante un derecho que deriva directamente de la dignidad de la persona 68 y que el Derecho internacional no excluye su titularidad a los extranjeros 69 .

64 Se ha denunciado (GÁMEZ GÁMEZ y GALID PELAYO, 2001, y MÉDICOS DEL MUNDO, 2006) que algunos Ayuntamientos (singularmente el de Madrid) rechazan el empadronamiento de los extranjeros “irregulares” precisamente para impedirles el acceso a la asistencia sanitaria. Para otras disuasiones al empadronamiento, GARCÍA VÁZQUEZ, 2007, p. 169, proponiendo algunas soluciones.

65 En un trabajo meritorio por muchos motivos, SEUBA (2006, pp. 129-132) interpreta erróneamente la asistencia reconocida a todos con la urgente y no con la necesaria ante enfermedades graves, lo que le lleva a concluir que se vulnera el contenido constitucional (que él llama esencial) del derecho a la salud.

66 El riesgo de tan ambigua expresión es que deja en manos del personal sanitario un amplio margen de discrecionalidad (así, MALGESINI, 2002, pp. 289-290), algo que a nuestro juicio debería evitarse mediante una mayor concreción reglamentaria. En todo caso, por suerte, los médicos españoles suelen actuar pensando antes en la salud de los pacientes que en las normas aplicables.

67 Leyendo “derechos fundamentales” donde dice “libertades públicas”.

68 Recordemos que incluso para este grupo de derechos la jurisprudencia admite limitaciones específicas para los extranjeros (p. ej., STC 115/1987).

69 Vid., sobre todo, art. 2.2 PIDESC. El art. 2.3 evidentemente no es de aplicación a España. Sin suficiente base en el Derecho internacional y sin fuerza vinculante, la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País donde viven, adoptada por la Asamblea

Pues bien, teniendo en cuenta que estamos dentro del contenido adicional del derecho, entiendo que la diferencia de trato (o exclusión de la titularidad del derecho a la salud) a los extranjeros no empadronados prevista en nuestra legislación es constitucional, ya que:

a) La exclusión tiene una finalidad legítima, la limitación presupuestaria. No

parece que el legislador pretenda con ella “sancionar” a los extranjeros en situación

irregular (los cuales, como sabemos, pueden empadronarse), sino más bien impedir el

“turismo sanitario” 70 . El Sistema Nacional de Salud (aun cuando facturara, en su caso, los servicios prestados) difícilmente podría responder a todas las demandas sanitarias de todos los extranjeros que se encuentren en España.

b) La exclusión de la asistencia (recuérdese, para enfermedades no graves) a ese

grupo de personas es una medida adecuada a la finalidad perseguida (a menos pacientes menos coste), necesaria para la misma (no parece haber otros medios para lograrla que resulten menos restrictivos para el derecho) y ponderada (por cuanto sólo se suprime el derecho en caso de enfermedad no grave).

4.2. Acción positiva El derecho a la salud atiende a las necesidades sanitarias, que obviamente son distintas en cada persona. Como señalaba en relación con la educación, debería tratarse mejor a los que tienen enfermedades más graves 71 , y por ello no es necesario acudir a un (hipotético) derecho a la diferenciación del artículo 14 CE, bastando con aplicar la propia lógica de los derechos sociales. La mera condición de inmigrante no habilita al legislador ni a la Administración a establecer acciones positivas para proteger la salud de este colectivo. Con carácter general contamos con la obligación de aceptabilidad (“Todos los establecimientos,

bienes y servicios de salud deberán ser [

respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades”) contenida en la Observación General núm. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con la obligación del artículo 3.2 de la Ley 16/2003 de que las Administraciones públicas incorporen “medidas activas que impidan la discriminación de cualquier colectivo de población que por razones culturales, lingüísticas, religiosas o sociales tenga especial dificultad para el acceso efectivo de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud”. Ambos tipos de obligaciones podrían entenderse, al menos en determinados casos, como parte del contenido del derecho a la salud y por tanto jurídicamente exigibles por los inmigrantes empadronados en España (pero también por otras personas con sus mismas necesidades).

culturalmente apropiados, es decir,

]

General de Naciones Unidas en 1985, supedita el reconocimiento a los extranjeros del derecho a la salud a su residencia legal. 70 Incluso cabría interpretar el art. 12.2 LE en el sentido de que protege con carácter general (no sólo por los servicios de urgencias) frente a enfermedades graves, entendiendo que la asistencia sanitaria a los extranjeros no residentes debe prestarse sólo ante enfermedades contraídas (o diagnosticadas por vez primera) en España; de otro modo difícilmente podría evitarse el “turismo sanitario”. 71 Puede haber enfermedades que afecten principalmente a los inmigrantes (al respecto, GARCÍA VÁZQUEZ, 2007, pp. 191), pero ello no justifica un trato diferenciado; de existir este, será porque son enfermedades importantes, no porque sean inmigrantes quienes las padezcan.

5. Vivienda

5.1. Derecho fundamental El artículo 47 CE atribuye la titularidad del derecho a la vivienda a “los españoles”. Sin embargo, el artículo 13 LE señala que “Los extranjeros residentes [quiere decir, con permiso legal de residencia, art. 30 bis] tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles”. Por tanto, al menos una parte del derecho a la vivienda es un derecho fundamental de los inmigrantes en situación legal. Conviene, de entrada, recordar las normas del bloque del artículo 10.2 CE, decisivas, como sabemos, para la extensión de la titularidad del derecho a los extranjeros. Nuevamente, los textos internacionales son terminantes al respecto: el “derecho a un nivel de vida adecuado”, en cuyo contenido expresamente se incluye el derecho a una vivienda, se reconoce “a toda persona” (arts. 25.1 DUDH y 11.1 PIDESC). De conformidad con la STC 236/2007, este dato empujaría a concluir que el

derecho fundamental es de titularidad universal. Por si fuera poco, desde la perspectiva ética, el principio de dignidad ofrece nuevos argumentos en la misma dirección: la Filosofía moral pone de manifiesto la conexión directa entre dignidad y vivienda 72 y la propia literalidad del precepto así lo confirma (“vivienda digna”). Resulta significativo que en todo el articulado de la Constitución esta sea la única ocasión en la que se hace expresa referencia al principio de dignidad del artículo 10.1. Así las cosas, el artículo 13 LE (no recurrido ante el Tribunal Constitucional) plantea dos dudas de constitucionalidad:

a) La referencia a uno solo de los elementos del derecho a la vivienda. El

derecho a la vivienda incluye diversos elementos que no podemos enumerar en este momento; baste con señalar que el acceso a las ayudas al alquiler o a la compra de una vivienda no agotan el contenido del derecho. El artículo 13 LE sólo se refiere al

elemento citado (seguramente el más significativo), pero ello no implica que se excluya a los extranjeros del disfrute de los demás elementos del derecho, cuestión que dependerá, en su caso, de otras leyes.

b) La exclusión del acceso a las ayudas públicas en materia de vivienda a los

inmigrantes en situación irregular. Aquí nos encontramos ante una difícil disyuntiva: o aplicar el artículo 10 CE (dignidad “de la persona” y vinculación del Derecho internacional –“toda persona”-) o quedarnos en la literalidad de los artículos 47 CE (“los españoles”) y 13 LE (“residentes” –legales-). A mi juicio, la opción del legislador resulta razonable, pues ciertamente resultaría contradictorio que quienes carecen de autorización para residir en España tuvieran derecho a acceder a ayudas públicas para el alquiler o la compra de una vivienda, lo que en definitiva equivale a otorgar carta de naturaleza a su permanencia en España. No es lo mismo prestar servicios educativos o sanitarios a los inmigrantes, mientras se encuentren en nuestro país, que otorgarles una prestación que parece orientada a consolidar su permanencia 73 .

72 Conexión, a mi juicio, evidente, pues aunque en abstracto cabría una existencia libre y autónoma de la persona sin una vivienda donde alojarse, en el momento histórico actual resulta claro que esa existencia se ve fuertemente limitada si se carece de vivienda. 73 Otra cosa es que, como recogen diversas leyes autonómicas de servicios sociales, estas personas tengan derecho a un alojamiento de urgencia, prestación que a mi juicio cabe integrar también en la faceta del derecho a la vivienda que no hemos estudiado.

5.2. Acción positiva Los inmigrantes, se encuentren o no en situación legal, encuentran especiales limitaciones para el ejercicio del derecho a la vivienda 74 . El Plan Estratégico así lo reconoce, estableciendo cuatro objetivos en la materia: a) ampliar el peso de la vivienda protegida en el conjunto de los mercados de la vivienda y promover un mayor equilibrio en las formas de tenencia de la vivienda para colectivos con bajos ingresos; b) prevenir la generación de situaciones residenciales de infravivienda y hacinamiento en la fase de asentamiento inicial; c) luchar contra la discriminación de las personas inmigrantes en el mercado de la vivienda; y d) mejorar la convivencia y prevenir la segregación residencial. A mi juicio, estas acciones positivas no deberían realizarse a favor de los inmigrantes sino de las personas en situación de necesidad, sean inmigrantes o no 75 . Frente a la misma situación, no parece constitucional ofrecer ayudas especiales a los inmigrantes y no a los españoles 76 . En cualquier caso, la lógica de estas medidas no es otra que la lógica intrínseca al derecho mismo, en la parte de su contenido a la que nos venimos refiriendo: el derecho fundamental de acceso a las ayudas públicas no va dirigido, de hecho, a todas las personas, sino sobre todo a las que más lo necesitan; de esta forma, buena parte de las medidas propuestas por el Plan Estratégico podrían exigirse desde la técnica del derecho subjetivo, según este ha sido concretado por el legislador autonómico.

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74 P. ej., VALIÑO, 2006, pp. 139 y ss.

75 En sus propuestas normativas, sobre las cuales se dice, aunque sin concretarse, que “en muchos casos” constituyen “una obligación jurídica”, VALIÑO (2006, p. 160) se refiere a la “necesidad de organizar alojamientos de acogida para los recién llegados, de evitar la segregación o la proliferación de guetos o de tomar en consideración las particularidades culturales y religiosas de mujeres y hombres inmigrados en la concepción de las políticas habitacionales”. Pues bien, se trata de acciones positivas que caben con independencia de la condición migratoria (incluso los “recién llegados” pueden ser españoles que se trasladan a otro territorio por razón de, p. ej., una catástrofe natural), aunque ciertamente pueden resultar más habituales en relación con la inmigración.

76 En crítica a la propuesta del Defensor del Pueblo Andaluz de que los municipios liberen suelo para hacer bloques de vivienda para inmigrantes, señala seguramente con razón AZURMENDI (2001, p. 12):

“Los municipios almerienses, dirigidos tanto por el PP como por el PSOE, no quieren ceder suelo para edificar viviendas para inmigrantes. Sus argumentos son razonablemente convincentes: no debe existir discriminación positiva hacia ningún sector, pues los jóvenes almerienses también tienen el mismo derecho a poseer una vivienda barata y digna, y además lo están deseando. Para una mejor integración cultural, todos los ciudadanos, autóctonos o inmigrantes, deberían convivir juntos y someterse a las mismas políticas globales de vivienda y a sus leyes de mercado, comprando y alquilando apartamentos según las posibilidades de mercado. Además, edificar barriadas para inmigrantes sería aceptar guetos de compatriotas, afines por religión o por origen, que se convertirían en nuevos espacios marginales de unicultura y apartheid”.

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