Causa n 33/12 -Sala de FeriaFERNNDEZ, Ana Mara s/recurso de casacin

Cmara Federal de Casacin Penal

REGISTRO N
///la Ciudad de Buenos Aires, a los das del mes de enero

del ao dos mil trece, reunidos los integrantes de la Sala de Feria de la Cmara Federal de Casacin Penal, integrada por la doctora Liliana Elena Catucci como Presidente, y los doctores Eduardo Rafael Riggi y ngela Ester Ledesma como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso en de la casacin presente interpuesto causa n como por el del el defensor Mara particular de 33/12 fiscal

registro de esta Sala de Feria, caratulada: FERNNDEZ, Ana s/recurso casacin. Interviene doctor Ral Omar Ple, como defensor particular el doctor Oscar Luis Vignale y como defensor Ad-Hoc a cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores de 16 aos, el doctor Gustavo Oreste Gallo. Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden: Doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi y ngela E. Ledesma. VISTOS Y CONSIDERANDO: Los seores jueces, doctores Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi, dijeron: PRIMERO: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal a raz del recurso de casacin deducido a fs. 170/198 por el defensor particular de Ana Mara Fernndez, contra el rechazo de su arresto domiciliario resuelto por el Tribunal Oral en lo el Criminal recurso n 24, obrante a fs. fs. 162/164vta. Concedido intentado (cfr. 200/200vta.) y radicadas las actuaciones en esta instancia, a fs. 214/214vta., el doctor Gustavo Oreste Gallo, Defensor Ad-Hoc de la Defensora General de la Nacin, a cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores de 16 aos, adhiri al remedio deducido por la defensa de Fernndez y acompa a

fs. 211/213 un informe producido por la Trabajadora Social de la Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia (SENAF). Se presentado la a orden, fs. asimismo, la por de agregacin el la doctor Nacin a del escrito Cejas 216/232vta. Ariel como la

Meliare, Director de Proteccin de los Derechos Humanos de Procuracin Penitenciaria dado amicus curiae. Habindose cumplimiento audiencia prevista por el artculo 465 bis del Cdigo Procesal Penal, en funcin del 454 y 455 ibdem (texto segn Ley 26.374), asistieron los doctores Oscar Luis Vignale -quien hizo reserva del caso federal-; Gustavo Oreste Gallo; Ral Omar Ple y el doctor Rodrigo Diego Borda, en representacin de la Procuracin del Penitenciaria -quien 235), de la Nacin el el como amicus de fs. en curiae tribunal (fs. present quedando escrito

234/234vta.-

expediente

condiciones de ser resuelto. SEGUNDO: a) en el El letrado 456 particular C.P.PN., de la condenada la Ana Mara Fernndez, con invocacin de los dos motivos previstos artculo del plante errnea aplicacin de la ley sustantiva, adjetiva y constitucional (cfr. fs. 170/171vta.). Seal las razones humanitarias de la prisin domiciliaria inspirada en la mantencin del vnculo maternofilial fuera de la crcel, de modo de preservar el inters del menor que y es superior y a cualquier se otro inters particular pblico, [que] encuentra reconocido

convencionalmente (fs. 174vta. y cfr. fs. 175). Hizo referencia a los precedentes de una gestacin compleja, debiendo Fernndez permanecer internada para los estudios y controles mdicos, y a los problemas respiratorios del hijo biolgico de su defendida, Bautista

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Fernndez Aguad, nacido el 23 de mayo de 2012 actualmente en perodo de lactancia, que motivaron su internacin en la unidad de Neonatologa que la del Sanatorio de su y Anchorena pupila, trabaja de esta Ciudad, con cuidados posteriores en su domicilio. Agreg le dificulta la cnyuge del Gabriela en el Teresita Aguad, sufre de tendinitis en ambas manos, lo que atencin menor, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de 12 a 19 horas (cfr. fs. 174vta.), lo que le implicara, al no con contar con familiares, dejarlo al cuidado de un desconocido, debiendo hacerse cargo de los gastos con horas extras, que la alejaran del nio (cfr. fs. 195vta./196). Manifest que la solucin de la Ley de Ejecucin de la Pena de que los nios permanezcan con sus madres en el Servicio Penitenciario, resulta aberrante a la luz de las diversas disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio (fs. 175), lo que, sumado a la tendencia del menor a enfermedades respiratorias, sealan la detencin domiciliaria como el instituto ms idneo para evitar el agravamiento innecesario de las condiciones de encierro de la condenada y su hijo (fs. 175). Record que Fernndez se mantuvo a derecho durante todo el proceso en la (cfr. fs. 175), atacada, actitud lo que parcialmente impone la valorada resolucin

revocacin del fallo por aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias (cfr. fs. 177vta.). Aludi al derecho de Fernndez concebido en el art. 32, inciso f, de la Ley 24.660, por lo que solicit que se case la decisin recurrida y se disponga el cumplimiento de su condena en su domicilio. Finalmente, efectu reserva del caso federal (cfr. fs. 197vta./198). b) En su presentacin, el seor Defensor Ad-Hoc a cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores de 16 aos

adhiri al recurso de casacin deducido por la defensa de Ana Mara Fernndez, indicando que el fallo recurrido afect principios y garantas de raigambre constitucional, tales como los de proteccin integral de la familia, de la maternidad y la infancia, de no trascendencia de las penas a terceros, de su humanidad y del respeto por la supremaca del inters superior del nio (cfr. fs. 214/214vta.). Acompa el informe elaborado por la Trabajadora Social de la Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, que dio cuenta de que el menor Fernndez Aguad recibe atencin mdica de la obra social de su madre que se encuentra abocada y a que su la crianza seora desde Aguad el su nacimiento sostn amamantndolo, c) nico

econmico del hogar (cfr. fs. 212/213). En trminos similares y como amicus curiae se expidi el representante de la Procuracin Penitenciaria de la Nacin (cfr. fs. 231). TERCERO: La revisin del pronunciamiento recurrido exhibe, a primera vista, que el juez de ejecucin deneg a Ana Mara Fernndez, condenada a la pena de tres aos y seis meses de prisin por ser autora penalmente responsable de los delitos de omisin de deberes de funcionaria pblica en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte, por un fallo que se encuentra firme, el arresto domiciliario que solicitara en el marco de las facultades previstas en el artculo 32, inciso f) de la ley 24.660, modificada por la ley 26.272. En efecto, la redaccin de esa norma deja bien en claro que la ampliacin de las hiptesis de arresto domiciliario entra dentro de las posibilidades del juzgador para el caso que se den los supuestos de procedencia, y que no se trata de una imposicin legal. Por otra parte es de sealar que tampoco se dan

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las situaciones de excepcin contenidas en el artculo 10, inciso f) del Cdigo Penal en la versin de la ley 26.472, segn se ver. En denegacin esa de la direccin forma normativa de se observa de que la fue cumplimiento pena

sustentada en el debido resguardo de la relacin materno filial de la enjuiciada y en particular en el resguardo de la proteccin del beb segn las actuales circunstancias. En la sntesis expuesta ya se vislumbra el correcto sentido de la aplicacin de la ley y la ausencia de arbitrariedad en la decisin atacada. Sin embargo, la enunciacin de los riesgos que el recurrente trae a la alzada imponen su necesaria respuesta, a fin de sostener legal y jurdicamente la resolucin impugnada. La condenada Fernndez fue detenida para cumplir el fallo firme el 21 de diciembre de 2012, y alojada en la Unidad n 31 del Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza, junto a su hijo Bautista Fernndez Aguad, nacido el 23 de mayo de 2012. En ese orden de argumentacin ha de recordarse que el artculo 32 de la Ley 24.660 vigente prescribe que el Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria: a).; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. A su vez, el artculo 10 del Cdigo Penal, segn modificacin de la ley 26.472 reza en la parte pertinente: podrn, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusin o prisin en detencin domiciliaria: a).; f) La madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo. Esas En previsiones esa lnea de legales imponen la evaluacin las casustica de la posibilidad otorgada por la ley. pensamiento, analizadas

constancias de autos, la normativa de aplicacin y el iter argumentativo desarrollado por el tribunal de mrito (ver fs. 163/164), se desprende que al presente ni la salud del nio ni la de su madre estn en riesgo. La lectura del dictamen fiscal obrante a fs. 144/147, en el que se indic que en la unidad penitenciaria en la que Fernndez se encuentra alojada, el Servicio Penitenciario cuenta con sectores de plantas para madres alojadas requiere con el hijos, todos menor, a los los que su se les brinda que su con satisfactoriamente cuidados permanentes vnculo

protegiendo

progenitora (fs. 146vta.), luce como suficiente respaldo de lo decidido y aventa cualquier suposicin en contrario por parte de los interesados. Y la consecuente resolucin aqu recurrida resguarda, tal como lo han apuntado tanto el representante del Ministerio Pblico ante el tribunal de mrito como En en situacin el a quo, de las ni ese menor irrenunciables constancias de imperativos agregadas material al o humanitarios. efecto, de expediente surge que el nio Fernndez Aguad no se encuentra desamparo es en inseguridad el a moral. cuidado Ilustrativo y atencin sentido est informe cargo de socioambas

ambiental glosado a fs. 140 en cuanto seala que la crianza, del integrantes de la pareja, quienes mantienen una relacin armnica, de dilogo e integracin; y que la seora Aguad sostiene econmicamente el hogar, cubriendo todos los gastos de la familia. Se puede ir concluyendo pues en este orden de ideas que, si bien resultara deseable que no se produjeran situaciones como las que motivan la intervencin de este Tribunal en la presente causa, las disposiciones legales vigentes para contienen razonables las y suficientes herramientas de la posibilitar que consecuencias jurdicas

privacin de la libertad que sufren las madres debido a

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procesos penales seguidos en su contra, no se trasladen y sean sufridas por sus hijos menores, de manera alguna que pueda llegar a comprometer el inters superior del nio. Al respecto, corresponde tambin mencionar que la unidad carcelaria donde se encuentra alojada la aqu recurrente cuenta con instalaciones aptas para albergar a madres con nios menores de edad, brindndoles condiciones apropiadas para su desarrollo integral y asistencia mdica necesaria. Es de agregar adems que no se ha dado cuenta al presente, alguna, de que donde el la menor o su de madre que padezcan el nio dolencia Bautista de decisin

Fernndez Aguad permanezca al cuidado de su madre biolgica -alojada en la unidad n 31 de Ezeiza- no se advierte reida con las normas nacionales o internacionales que protegen sus derechos. Por otra parte, la decisin de mantener al beb consigo es del resorte decisivo de su progenitora, habida cuenta que su pareja no se encuentra impedida de hacerse cargo en la medida de sus posibilidades. Alternativas que no inciden en detrimento de la integralidad de los derechos del nio. Es permanezca entonces la que nada si sta obsta as a lo que el nio en el con madre, decide,

establecimiento en que se aloja -tal y como viene ocurriendo hasta la fecha, desde el 21 de diciembre ppdo.-, dado que no slo cuenta con la edad requerida para ello, sino que adems no existe constancia del menor alguna en la que en el caso la actual haya estancia unidad penitenciaria

perjudicado su salud fsica o psquica, atendiendo a los pocos meses del menor. Sobre el particular, es de hacer notar que las alegaciones de la defensa en torno a las afecciones de la madre y del nio carecen de actualidad porque ocurrieron en el perodo gestacional y en los primeros meses de vida del

menor. As lo acredita el informe glosado a fs. 211/213, de la Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, al dar cuenta de que y el nio Bautista normal se encuentra vnculo actualmente junto a la condenada en el penal de Ezeiza en buenas condiciones, con desarrollo del materno filial. En suma y como sntesis es de recalcar que la defensa no ha podido precisar ni fundar los agravios que enunciara, en particular no ha demostrado vulneracin alguna a los derechos que del menor ni el la existencia de razones humanitarias constituyen fundamento del instituto

previsto en la normativa que rige la materia, ni ha logrado controvertir los argumentos pertinentes que sustentaron el rechazo del beneficio solicitado. En consonancia con lo que se ha venido exponiendo surge como deduccin simple que el fallo puesto en crisis se ajusta, en lo concerniente, a la doctrina sentada por la Sala en numerosos Herrera, precedentes Mara entre los cuales de merece destacarse Daniela s/recurso casacin

(causa n 9038, reg. n 696/08, rta. el 05-06-08) en el que se hizo hincapi en las disposiciones de los artculos 193 a 195 de la ley 24.660 en cuanto establecen que el tratamiento penitenciario no deber interferir en el cuidado que la madre debe dispensar al nio, la prohibicin de aplicacin de correctivos disciplinarios que a juicio mdico pudieran afectar al nio lactante, y el derecho de las internas madres a permanecer junto a sus nios menores de cuatro aos de edad; y se cit adems el artculo 17 de la ley 26.061 en cuanto prescribe que la mujer privada de su libertad ser especialmente asistida durante el embarazo y el parto, y se le proveern los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras sta permanezca en el medio carcelario, facilitndose la comunicacin con su familia a efectos de

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propiciar su integracin a ella. En sentido anlogo a la decisin que se anticipa, merecen citarse: Maglio, Albana Mara Lujn s/recurso de casacin (causa n 11.187, reg. n 1149/09, rta. el 21-08-09); Bentez Villamayor, Clara Ramona s/recurso de casacin (causa n 12.852, reg. n 1880/10, rta. el 07-12-10) y Dos Santos, Mariela Ester s/recurso de casacin (causa n 15.003, reg. n 1733/11, rta. el 17-11-11); entre otras. Por consiguiente y atento a que por los argumentos aqu expuestos la resolucin impugnada no viola garantas constitucionales ni las contempladas en la Convencin sobre los Derechos del Nio citada, el recurso contra ella dirigido no resulta procedente ,con costas. En ese sentido nos expedimos. La seora juez, doctora ngela E. Ledesma, dijo: Que recurso de domiciliario a mi modo ver por corresponde y los hacer el lugar que al a casacin interpuesto conceder arresto

pretendido,

argumentos

continuacin expondr. La ley 24.660, reformada por Ley 26.472 en su art. 32 inc. F), conforme tambin la actual redaccin del art. 10 inc. F) del Cdigo Penal resulta clara respecto a la concesin del arresto domiciliario a la madre de un menor de cinco aos. Ello sobre la base que debe primar el inters superior del nio conforme lo prev el Artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como eje interpretativo cuando se presenta un conflicto de este tipo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que La consideracin rectora del inters superior del nio que establece la Convencin sobre los Derechos del Nio, lejos de erigirse en una habilitacin para prescindir de toda norma jurdica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisin de los tribunales de todas

las

instancias de

llamados a los

al la

juzgamiento Corte

de

los

casos, a la (Fallos

incluyendo, hermenutica

obviamente,

cuando

procede

textos

constitucionales

324:975). En otra oportunidad, se pronunci haciendo suyas las palabras del Procurador General de la Nacin, en punto a que de los Los la menores, mxime en que circunstancias necesitan toda, de en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a ms especial y atencin de la quienes estn la directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de jueces sociedad del siendo de la de que consideracin orientar como primordial a inters la autoridad los jueces

nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a condicionar decisin llamados al juzgamiento en estos casos (del dictamen de la Procuracin General de la Nacin, al que remiti la Corte, en Fallos 326:2906, rta. el 21/8/03). Con respecto a los principios contenidos en la Convencin, la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) de ellos. lo que En consecuencia, llamamos nada ms lejano al sentido aqu principio del inters

superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, de el principio del inters hacia del superior las nio del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin carcter imperativo El autoridades en el marco (Cilero de la Bruol, Miguel: inters

Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en AA. VV. Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, citado, p. 77). Estos principios y precedentes fueron desodos por el Tribunal cuando parece claro que la norma antes citada busca evitar que la madre sea separada de su hijo. Tal es as que el legislador fij como base hasta los cinco aos

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edad, lo que demuestra que en esos casos la proteccin de esa vital relacin externos tener el no como menor puede ser la ser sustituida Art. 9.1 por CDN). otros que Dicho factores pudiera contencin familiar

(Conforme

anlisis puede proceder, a mi entender, cuando se presentan casos de hijos mayores al lmite de edad. Sin perjuicio que lo expuesto, resulta suficiente para conceder el instituto bajo examen, no puedo dejar de mencionar que la recurrente es la madre biolgica que amamanta a su hijo, circunstancia vital para el crecimiento del menor. Sin embargo, llama poderosamente la atencin que el Tribunal valore que Fernndez se haya casado con otra mujer, lo que garantizara la presencia de dos madres en el hogar. La padre) con visin los expuesta puede en la decisin a impugnada, si los parece traslucir que la relacin y vnculo de la madre (o hijos llegar variar progenitores son del mismo gnero. En este caso, dos mujeres que contrajeron matrimonio garantizaran que pese a que una se encuentra presa existe otra madre en libertad que suplira aqul rol. En otro orden, tal como seala el amicus curiae (Procuracin Penitenciaria), el contexto de nuestras crceles no es el ms adecuado para un nio en sus primeros momentos de la vida, menos an que durante la lactancia permanezca all. De ah que la circunstancia de existir un lugar habilitado en la crcel para que las madres privadas de libertad den de mamar, no constituye un impedimento para conceder el beneficio que autoriza la norma, mxime cuando no existe ningn motivo de hecho ni de derecho para as decidirlo. Por el contrario en el caso, conforme surge de la histrica clnica del menor ste durante su corto perodo de vida ha padecido dos episodios de bronquiolitis. En tal

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sentido es de particular relevancia valorar las condiciones de alojamiento que existen en pabelln N 16, conforme se desprende del informe presentado el da de la audiencia por la Procuracin Penitenciaria, del que surgen las deficiencias que adolece el lugar, que sus paredes tienen humedad, que las detenidas deben convivir con cucarachas porque las fumigaciones no resultan efectivas y entre otras que el pabelln no tiene prcticamente luz natural. A ello se suma que la Unidad Penitenciaria en cuestin no cuenta con guardia de pediatra activa durante las 24hs y los pedidos de consultas mdicas son tramitados con das de demora. All se concluye que ese pabelln es prcticamente igual a los comunes de detencin. Circunstancias que no solo atentan contra la condicin primordial del inters superior del nio, sino tambin contra el Art. 3.3 de la CDN, en lo que hace a su proteccin en materia de sanidad. En la disyuntiva que implica la tutela del inters superior de nio por un lado y el cumplimiento de pena intramuros por el otro, adquiere importancia lo expresado por el Dr. Gallo en la audiencia, por cuanto habr que asegurar al nio que junto a su madre se desarrolle de modo normal en un ambiente adecuado, as se valora tambin lo aconsejado a fs. 211/13 por de la Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral de la Secretara Nacional de la Niez Adolescencia y Familia, a travs de la presentacin hecha por el Defensor Ad Hoc de la Defensora General de la Nacin, a cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores de 16 aos, por cuanto Fernndez es quien alimenta a su hijo. En tal contexto no podemos dejar de apreciar la influencia que el hbitat provoca en el estado anmico de las personas, en este caso de la madre, el que puede ser transmitido primeras lo al menor de su dada vida la mimetizacin el ser que en con las su etapas el tiene el humano del

progenitora. En ste sentido cabe tambin considerar, como destacara Dr. Vignale, contenido informe

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glosado a fs. 140, en lo que hace a la vivienda en la que se cumplira la prisin domiciliaria, es decir el domicilio de la Seora Aguad, con quien Fernndez mantiene un armonioso y sostenido en el tiempo, ms all contrado matrimonio. Por ltimo, quiero dejar en claro que el arresto domiciliario es una modalidad de cumplimiento de pena y no un sinnimo de impunidad. Tal vez, cuando se comprenda esa circunstancia se evitarn decisiones como la recurrida en donde se citan principios y reglas de jerarqua constitucional de manera contraria al fin que se pretende tutelar. Por interpretacin razones hecha de economa los procesal, de remito la a la sobre alcances garanta vnculo de haber

fundamental inters superior del nio, en el voto emitido en la Causa n 7280, Espndola, Alejandra Karina s/recurso de casacin, Sala III, rta. el 27 de noviembre de 2006. Ello en cuanto a la efectividad de los derechos de la Convencin y la tarea del Poder Judicial de descubrir que curso de accin llevar a la defensa de dicho inters (Cfr. Martnez Ruiz, Anala, Inters superior, en AA.VV. Convencin internacional sobre los Derechos del Nio, pgs. 101/2). Criterio tambin sostenido por Mary Beloff para quien el concepto implica la permanente bsqueda de nuevos y mejores estndares interno, (Cfr. en La aplicacin los La directa del de de la en los Convencin el mbito tratados Internacional sobre AA.VV. Derechos Nio

aplicacin

internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto). En consecuencia conforme lo previsto por la Convencin sobre los Derecho del Nio, Arts. 3.1., 3.3, 9.1 y cttes. (Art. 75 inc.22 de la Constitucin Nacional), Art. 10 del Cdigo Penal y Art. 32 inc. F) de la ley 24.660, reformada por Ley 26472, y por estricta aplicacin del principio pro homine, es que propongo al acuerdo hacer lugar

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al recurso de casacin deducido y disponer el cumplimiento de la pena de prisin de Ana Mara Fernndez en detencin domiciliaria. Tal es mi voto. Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede el Tribunal, por mayora, RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casacin deducido por la defensa de Ana Mara Fernndez, con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, atenta nota de envo.notifquese y, oportunamente, devulvase a su procedencia, sirviendo la presente de muy

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