EL FONDO DE LA HISTORIA: IDEALISMO, ROMANTICISMO Y SUS REPERCUSIONES

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Derecho e Historia en la filosofa jurdica de Kant

SCAR CUBO UGARTE, becario de Investigacin de la Alexander von Humboldt-Stiftung oscarcug@hotmail.com En el presente trabajo queremos plantear algunas cuestiones de gran actualidad en relacin con la filosofa jurdica de Kant. Para ello nos vamos a adentrar en el tratamiento que este autor lleva a cabo del derecho natural en la Metafsica de las Costumbres y en especial, en la primera parte de dicha obra, esto es, en la Doctrina del derecho. La orientacin de la presente investigacin se inscribe dentro del renovado esfuerzo que se realiza a partir de los aos sesenta del siglo XX de releer la filosofa del derecho de Kant, sobre todo, a partir de la publicacin en 1971 de la obra de John Rawls: Teora de la justicia, donde las referencias a la doctrina del derecho de Kant son numerosas y continuadas. El contenido temtico de nuestra comunicacin se centra en el anlisis de la nocin de derecho natural que maneja Kant en la Metafsica de las Costumbres entendido como un derecho racional. El renovado inters que esta nocin tiene en nuestros das, se debe a su capacidad para dar cuenta de numerosas cuestiones (como por ejemplo, la fundamentacin del derecho intercultural y de los derechos humanos) que no pueden ser resueltas de una manera satisfactoria por medio del positivismo jurdico, al que Kant se refiere con el trmino de derecho positivo. O dicho en otros trminos, el hilo conductor de nuestra investigacin es la diferencia que traza filosofa jurdica de Kant entre Derecho e Historia. Para entender en todo su alcance esta diferencia vamos presentar dos problemticas fundamentales dentro de la filosofa del derecho de Kant, la primera, concierne a las categoras de derecho natural y derecho positivo que aparecen en la primera parte de la Metafsica de las Costumbres, y la segunda, al posible conflicto entre las exigencias del derecho natural y la legalidad instituida por el derecho positivo. 1) La diferencia kantiana entre derecho natural y derecho positivo El concepto de derecho natural en la filosofa jurdica de Kant ampla, sin lugar a dudas, el campo de cuestiones abordadas en la Metafsica de las Costumbre ms all del problema de la legalidad y la moralidad. Esta ltima distincin es, ciertamente, muy importante para entender el lugar arquitectnico y sistemtico que ocupa la Doctrina del Derecho dentro del sistema de la filosofa crtica de Kant, tanto por lo que respecta a la Crtica de la razn prctica, como, sobre todo, por lo que a la segunda parte de la propia Metafsica de las Costumbre, la Doctrina de la Virtud. Esta distincin afecta al modo como el derecho y la moralidad abordan el tratamiento de la libertad. La diferencia fundamental estriba en que la ley moral de la razn remite al imperativo categrico que legisla la libertad interna de los individuos, mientras que el derecho y su principio trascendental legislan sobre la libertad externa de los hombres. Es decir, la legalidad de las acciones concierne a los principios jurdicos de la razn prctica, mientras que la moralidad de las acciones remite a la conformidad de las mximas de la accin con los dictados de la ley moral de la razn. Pues bien, como sealamos ms arriba, el tratamiento del derecho natural ampla el campo de cuestiones abordadas en la Metafsica de las Costumbres, porque traza una importante diferencia en el interior de la Doctrina del derecho entre el derecho positivo y el derecho natural que es el trmino con el que Kant hace referencia, a lo que podemos denominar: el derecho racional. Se trata, pues, de una distincin interna a la propia legislacin jurdica de la razn pura prctica, en virtud de la cual se puede hablar de la legalidad y la legitimidad de las leyes. La idea fundamental del derecho natural en Kant es que el origen de la legitimidad de las leyes no procede del arbitrio de los autores de una constitucin, ni de los legisladores de las mismas, sino nica y exclusivamente de la propia razn.

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Ahora bien, antes de adentrarnos propiamente en esta cuestin, conviene responder qu es el derecho como tal? Kant formula una hiptesis al comienzo de la Doctrina del derecho de la Metafsica de las Costumbres: a la mencionada pregunta un jurista podra responder lo siguiente: no tengo necesidad alguna de recurrir a la razn para explicar el derecho, ya que para ello slo me tengo que fijar en el funcionamiento del derecho positivo en un determinado lugar y en un determinado tiempo. Sin embargo, esta respuesta del jurista, solapa dos cuestiones bien distintas desde el punto de vista de la filosofa jurdica de Kant, a saber, que la legalidad de las leyes no constituye la legitimidad de las mismas, de modo que la legalidad fctica de una determinada ley no puede nunca dar cuenta nunca de su legitimidad, es decir, aquello que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un determinado tiempo1 no puede dar razn de lo que dictamine el derecho desde un punto de vista racional. A la pregunta de qu es el derecho? no puede responder ningn cdigo penal positivo, sino nica y exclusivamente la razn. Dicho en otros trminos, el presupuesto fundamental del positivismo jurdico, con independencia de sus importantes aportaciones a la sistematizacin de las tcnicas de explicacin e interpretacin de los textos jurdicos, es hacer equivalentes el derecho y las leyes positivas. Esto no significa, empero, que Kant infravalore la figura del jurista, como hombre especializado en leyes, y conocedor de toda la riqueza y complejidad de un determinado sistema jurdico. De hecho, este conocimiento es objeto de una ciencia autnoma en s misma: la ciencia del derecho, cuyos contenidos siempre estn condicionados espacio-temporalmente. En lo nico en lo que insiste Kant es en la necesidad de plantear la pregunta acerca de qu es el derecho? en un plano distinto al del derecho positivo; y esto es as, porque la respuesta a dicha pregunta slo la puede ofrecer la razn, que es la nica instancia que puede dar cuenta de los principios inmutables de toda legislacin positiva2. Estos principios no descasan, para Kant, en el dogma emprico de las costumbres y las leyes particulares de un determinado pueblo o nacin (que no pueden legitimarse como tal por el mero hecho de ser reconocidas o estar ya funcionando desde siempre como leyes), sino en la propia gramtica jurdica de la razn pura prctica que es a su vez sobre lo que reposa su nocin de derecho natural. En este sentido, la expresin derecho natural no significa para Kant un derecho cuyo fundamento haya de buscarse en la naturaleza en general o en la naturaleza del gnero humano en particular. El fundamento del derecho no es la naturaleza, ni la antropologa, sino la forma del derecho, que anuncia la razn, cuando seala que cada uno ha de poder hacer todo lo que quiera bajo condiciones tales que el hecho de que l lo haga no sea incompatible con que cualquier otro bajo las mismas condiciones pueda tambin hacerlo3. Este principio a priori del derecho no descansa, pues, en la consideracin material de los fines que pueda perseguir el hombre en sociedad, sino en la nocin forma de las leyes (jurdicas). La validez del derecho natural no reside, por tanto, en un supuesto orden de la naturaleza, sea de la clase que sea, sino en los dictmenes de la razn pura prctico-jurdica que es la nica instancia que pude ofrecer un principio racional y trascendental para la convivencia de los seres racionales, y en virtud del cual se puede extraer una ley universal para el derecho, y que Kant formula, por analoga con el imperativo categrico, del siguiente modo: obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno segn una ley universal4. Este principio no puede garantizar la felicidad de los ciudadanos, pero s un espacio de libertad para que cada uno de ellos pueda perseguir su propia felicidad, sea cual sea el concepto que cada uno

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MdS. Ak.-Ausg. VI, 229 Ibidem. 3 Martnez Marzoa, Felipe (1994:135) 4 MdS. Ak.-Ausg. VI, 231

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tenga de ella y siempre que no viole con ello la libertad de los dems. Es decir, el derecho natural tiene como objeto de su regulacin jurdica la interaccin de los distintos sujetos libres, con independencia de los fines que pretenden alcanzar. Pues bien, desde esta perspectiva que abre el derecho natural, y que no es sin ms el punto de vista del jurista, se puede decir que el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad5. Esta formulacin nos ofrece una definicin meta-positiva del derecho, cuya validez no procede de convenio o consenso alguno (que siempre se supone emprico, -salvo en el caso del contrato originario-), ni se deriva del contenido histrico-emprico de las leyes de un determinado pueblo o nacin. La posicin de Kant a este respecto es bien clara: si hay un concepto racional de derecho, este concepto tiene que descansar en principios a priori, que no se pueden extraerse sin ms de la experiencia. 2) Realizacin del derecho natural y posible inadecuacin con el derecho positivo Kant es consciente de que el mencionado principio trascendental del derecho tiene que ganar su realidad efectiva bajo una cierta forma estatal, como aquello que puede dar a las leyes vigencia y vigor durante un determinado espacio de tiempo. La materia trascendental sobre la que se ejercita el derecho es la insociable sociabilidad de los hombres, esto es, el hecho de que los hombres tienden a vivir en sociedad y al mismo tiempo sufren graves conflictos por ello. Pues bien, el Estado es la instancia pblica que se encarga de dirimir dichos conflictos haciendo cumplir las leyes. Por medio del Estado se renen un conjunto de hombres bajo un determinado sistema de leyes, y en virtud de ello los hombres salen del estado de naturaleza jurdico6 del que trata Kant en La religin dentro de los lmites de la mera razn. All se caracteriza el mencionado estado de naturaleza jurdico como una situacin donde los conflictos se solucionan a partir de la fuerza particular de cada uno de los contendientes, esto es, sin la intervencin de la fuerza pblica del Estado. Si se da un conflicto en el mencionado estado de naturaleza jurdico cada uno es su propio juez7, ya que falta la autoridad pblica8 del Estado, como instancia que debe integrar y articular por medio de leyes pblicas el equilibrio exigido en el mencionado principio trascendental del derecho por lo que respecta a la interaccin recproca de las distintas esferas de libertad individuales. Pues bien, en la medida en que dicho orden jurdico debe tener lugar a partir del punto de vista de la razn prctica, se puede decir que el Estado debe existir9. Pero su funcionalidad es doble, pues, por un lado, tiene que dar realidad legal a la ley universal del derecho y, por otro, es la condicin indispensable para salir del mencionado estado de naturaleza jurdico. Ahora bien, esto ltimo, a saber, la instauracin de un cdigo penal positivo provisto de una autoridad pblica no implica que se est respetando con ello la mencionada ley universal del derecho, que permite la coexistencia de todas las libertades con arreglo a una misma proporcionalidad, y ello implica, como mnimo, la posibilidad de un desajuste entre el derecho positivo y el derecho natural, y cuya inadecuacin no es fcil de dirimir. La complejidad del problema reside en que, por un lado, la ley universal del derecho debe ser respetada por todo derecho positivo y en que, por otro, puede darse el caso de que no sea de hecho as. Esto dibuja, ciertamente, dos problemticas distintas pero que pueden, sin lugar a dudas, confluir, a saber, el problema de si una determinada accin es legal o ilegal por lo que respecta a un determinado sistema

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MdS. Ak.-Ausg. VI, 230. Relig. Ak.-Ausg. VI, 95 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Drflinger, Bernd (2008:101)

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positivo de leyes, y la pregunta acerca de si dichas leyes son en s mismas legtimas desde el punto de vista de la razn. Ciertamente, puede darse el caso de que las relaciones entre los ciudadanos estn reguladas jurdicamente tal y como corresponde al principio universal del derecho, de modo que en su relacin recproca todos tengan la misma esfera de libertad. Esta proporcionalidad de la libertad hace ilegtimas jurdicamente todas aquellas leyes jurdicas que, por ejemplo, pretendan tratar desigualmente situaciones iguales, ya que la forma misma de la ley impide esa desigualdad por principio. Formulado en un sentido positivo esto significa que el principio trascendental del derecho exige que la justicia penal acte sin considerar a la persona y, en concreto, que no persiga a los dbiles y perdone, en cambio, a los poderosos o que, por ejemplo, no anule el procedimiento judicial contra un criminal de elevada posicin social10. Las leyes que son acordes con esta ley universal del derecho ofrecen un mximo de libertad, que es a la vez un lmite y criterio formal de todo verdadero orden jurdico11. Por este motivo, dice Kant, el principio trascendental del derecho constituye una norma eterna para toda constitucin civil12, porque con independencia del papel que ocupe el soberano, ste siempre tendr que realizar leyes que sean aptas o conformes a la mencionada ley universal del derecho; es decir, esta norma eterna de toda constitucin civil, en tanto que ofrece el nico principio a priori del derecho, no puede ser daada por las leyes estatutarias de esta ltima13. Sin embargo, en el caso de serlo, en ningn caso se puede tomar dicho desajuste como justificacin para legitimar la resistencia contra el derecho positivo en virtud de su presunta inadecuacin con el derecho natural. La disyuntiva es, pues, la siguiente: qu se debe hacer cuando las leyes estatutarias de un Estado realmente efectivo contravienen los dictmenes de la razn pura prctico-jurdica? O dicho de otro modo: se deben obedecer aquellos cdigos legales positivos que no sean conformes a los dictmenes de la razn? Kant no duda al respecto: se debe obedecer incondicionalmente las leyes de dicha legislacin positiva, porque de ello depende la entera conservacin de la sociedad civil. Es decir, la resistencia contra las leyes positivas est prohibida desde el punto de vista de la razn (y no solamente por el inters de los poderes fcticos en cuestin), porque ello devolvera a la sociedad a un estado de naturaleza jurdico, cuando lo primero que exige la razn pura jurdico-prctica es la instauracin de una autoridad pblica por medio de leyes. Este es el argumento principal de Kant para desautorizar el derecho a la rebelin, incluso cuando la legislacin positiva de un Estado contraviene la ley universal del derecho. El Estado y el orden jurdico constituido son la condicin material de la existencia misma del derecho, de modo que no pueden ser usurpados de sus funciones apelando al propio derecho natural, ya que entonces se cae en una contradiccin jurdica, en virtud de la cual se apela al derecho para ir ms all del mismo. En efecto, puesto que en una insurreccin no tiene lugar una contienda jurdica, sino una lucha regida por la violencia14, lo que se gana con ella es la vuelta al estado de naturaleza jurdico del que se habla en La religin dentro de los lmites de la mera razn. En este sentido, cabe decir, que para Kant, el fin ltimo del derecho no es tanto la realizacin de la justicia (entendida como la realizacin de la ley universal del derecho), sino el mantenimiento de la paz civil. Ahora bien, esta paz slo puede ser una paz justa si el sistema de leyes positivo garantiza en cada caso para todos los ciudadanos (sin excepcin alguna) la mxima esfera de libertad posible para sus acciones. Por eso, y a pesar de la desautorizacin kantiana de todo intento revolucionario de implantar el derecho racional, su defensa del derecho natural implica una importante tarea histrica para el gnero humano, a

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Hffe, Otfried (2003: 86) Gonzlez Vincn, Felipe (1952: 43) 12 Vase: Streit, Ak.-Ausg. VII 90-91 13 MdS. Ak.-Ausg. VI, 256. 14 Gonzlez Vincn, Felipe (1952: 96)

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saber, la de promover constantemente el progreso jurdico hacia constituciones civiles cada vez ms justas, ya que la meta de todas las constituciones jurdico-positivas es convertirse en constituciones racionales. Dicho de otro modo, es cierto que la primera exigencia jurdica es erigir una constitucin legal cualquiera []. De hecho, la peor de las constituciones es mejor que no tener ninguna. Pero a partir de ese momento se ha de pensar y trabajar para conducirla hacia la nica conforme a la razn15. Este es el contenido crtico-normativo del derecho natural para Kant, a saber, conducir a los Estados mediante la legalidad hacia la nica constitucin justa y conforme a la razn. El camino hacia la mejora de las leyes slo puede transcurrir a travs de la propia legalidad. Ahora bien, el criterio para decidir si se progresa o si se retrocede a este respecto slo lo puede suministrara el derecho natural y a la ley universal de la razn pura prctico-jurdica. En efecto, lo que contradice por completo a la ley universal del derecho es la ausencia de legalidad, es decir, el estado de naturaleza jurdico y slo en un segundo momento las leyes injustas, puesto que en el primer caso ni siquiera se puede hablar de leyes de derecho pblicas16. Por este motivo, la primera exigencia del derecho natural es la instauracin de un sistema de leyes de coaccin pblica, que debe ser remodelado por medio de mecanismos legales hasta hacerse conforme por completo con los dictmenes de la razn pura prctico-jurdica. De manera que la defensa del orden constituyente no desacredita en el caso de la filosofa jurdica de Kant la lucha civil y jurdica por la ampliacin y mejora constante de los sistemas jurdicos realmente existentes. Es decir, el poder jurdico no puede fundar de modo originario la justicia, sino que [en el mejor de los casos] solamente puede contribuir a su existencia17. En este sentido, no compartimos la idea de que la defensa kantiana de la legalidad sea contradictoria con su defensa de la razn pura prctico-jurdica como instancia ltima de legitimidad de las propias leyes jurdico-positivas. Ciertamente, en Kant hay una defensa de la soberana, pero tambin hay una defensa de la justicia a travs de la cual es legtimo reformar el derecho positivo hasta su configuracin racional. La soberana y la legalidad remiten en cada caso a la Historia, pero lo justo remite a un patrn ahistrico y supra-positivo del que slo el derecho natural se puede ocupar. El derecho natural es un derecho estrictamente racional, porque slo l est en condiciones de suministrar un canon trascendental para discernir las leyes justas de las injustas. Esto ltimo no depende de su posible vigencia en un determinado sistema de leyes positivo, y en esto reside precisamente la defensa kantiana de la legitimidad de las leyes. Esta defensa implica, por un lado, la tarea de positivar el principio a priori del derecho en toda constitucin civil, y, por otro, la idea de que el sistema de leyes que se crea con el primer Estado no es ya por s mismo algo enteramente legtimo. Esta segunda implicacin es la que queda vedada a travs del positivismo y del historicismo jurdico, bajo los cuales queda eliminada la pregunta por la justicia de las leyes, y queda reducido todo el mbito de las cuestiones jurdicas a la correcta interpretacin y aplicacin de las leyes vigentes en una determinada poca histrica. Sin embargo, la pregunta por el origen y la legitimidad de las leyes es una pregunta irrenunciable de la razn. Es ms, la defensa del derecho natural como un derecho racional funda una valiosa instancia crtica para reflexionar acerca de las leyes. Ciertamente, la insurreccin es contradictoria e ilegtima, pero no lo es la defensa por medio del uso pblico de la razn (y de la consiguiente libertad de pluma) de la

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Oncina, Faustino (2008: 184)

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Relig. Ak.-Ausg. VI, 95 Cf. Hffe, Otfried (2003: 155)

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idea de justicia, como aquello a lo que debe aspirar toda constitucin civil. Es precisamente en relacin con esta cuestin, como se puede calibrar el alcance y los lmites de la representacin kantiana del derecho natural. Desde nuestro punto de vista, la mayor de sus virtudes consiste en dar cabida al lenguaje de la legitimidad. Pero quiz el mayor de sus defectos sea la impotencia de este tipo de discurso para reformar legalmente los sistemas polticos incongruentes jurdicamente con la razn, o como dice Norberto Bobbio, la impotencia de los argumentos de la razn a la hora de combatir las razones del poder instituido18. Bibliografa BOBBIO, Norberto, (1989): Hegel y el iusnaturalismo. En: Estudios sobre la filosofa del derecho de Hegel. AMENGUAL COLL, Gabriel (Ed.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 377-406. COLOMER MARTN-CALERO, Jos Luis. (1995): La teora de la justicia de Immanuel Kant. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. CONTRERAS PELEZ, Francisco J. (2005). El tribunal de la razn. El pensamiento jurdico de Kant. Editorial Mad, Sevilla. CUBO, scar (2009): Democracia y estado de derecho. Reflexiones en torno a Kant. En: RES PUBLICA. Revista de filosofa poltica. Suplemento 1, pp. 127-137. DRFLINGER, Bernd (2008): Kant ber moralische, juridische und religiose Gesetze. En ZAGER, Werner (Ed.): Die Macht der Religion. Wie die Religiones die Politik beeinflussen, Neukirchener Verlagshaus, Nuekirchen-Vluyn, pp. 99-119. FERNNDEZ LIRIA, Carlos; FERNNDEZ LIRIA, Pedro; ALEGRE ZAHONERO, Luis. (2007): Educacin para la Ciudadana. Akal, Madrid. GONZALEZ VINCN, Felipe (1952): La filosofa del Estado en Kant. Ediciones de la Universidad de la Laguna, Espaa. HFFE, Otfried, (2003): Justicia poltica: fundamentos para una filosofa crtica del derecho y del estado. Paids, Barcelona. KANT, Immanuel. Kant`s gesammelte Schriften, hrsg. von der Preussichen und der Deutschen Akademie der Wissenschaften, Berlin, 1902 ss. KERVGAN, Jean-Franois (2007): Hegel, Carl Schmitt. Lo poltico: entre especulacin y positividad. Escolar y Mayo. Madrid. LEBRUN, Gerard (2008): Kant y el final de la metafsica. Ensayo sobre la Crtica del Juicio. Escolar y Mayo, Madrid. MARTNEZ MARZOA, Felipe. (1994): Historia de la Filosofa. Vol. II. Ediciones Istmo, Madrid.

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