Inoponibilidad de La Persona Juridica

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M. & M. BOMCHIL ABOGADOS
LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURDICA SOCIETARIA Y EL ART. 54, TERCER PRRAFO, DE LA LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES. A. La finalidad del instituto previsto por el artculo 54:3 de la Ley de Sociedades Comerciales. 1. Introduccin: el carcter instrumental de la personalidad jurdica. Al hablar de la inoponibilidad de la personalidad jurdica de una sociedad debe tenerse presente que la idea de la personalidad de la sociedad como distinta de la de sus socios es considerada por la doctrina como el punto final de una elaboracin cada vez ms concluyente lograda tanto en 2 3 el plano doctrinario como en el legislativo y . Mas, tal principio, que es vli4 do, no es absoluto .
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A la par de tal avance cientfico, especialmente sobre la base de las enseanzas del profesor italiano Tulio Ascarelli, no dej de advertirse que las sociedades, en especial la annima, as como pueden constituirse en instrumentos muy maleables para el desarrollo econmico tambin son de especial utilidad para aquellos que, tras el enmascaramiento de una imputacin jurdica de segundo grado, buscan fines distintos a los autorizados por el legislador. Es en este ltimo contexto fctico que se inserta la teora 5 de la inoponibilidad de la personalidad jurdica . Explica Surez Anzorena6 que la personalidad societaria es concebida como una realidad jurdica que el derecho positivo posibilita y acepta por razones de poltica legislativa y para fines que reputa lcitos. Tras la persona societaria hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad mientras que el instrumento en s mismo es neutro. Agrega luego que el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que permanezca indiferente cuando en razn o al amparo de esa neutralidad del concepto jurdico de persona se dan consecuencias adversas a las normas que lo constituyen o al fundamento del reconocimiento de la personalidad.
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1 Instituto que ha sido llamado de diversas maneras: inoponibilidad -artculo 54:3 de la Ley 19.550 tras la reforma introducida por la Ley 22.903-, desestimacin, allanamiento, penetracin, redhibicin -por Gervasio Colombres, Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.972, pg. 39 y siguientes-. 2 Colombres, op. cit., pg. 39. 3 El principio de la existencia independiente de una compaa es de la mayor importancia en la Ley de Sociedades -Geoffrey Morse, Company Law, Sweet & Maxell, London, 1.995, pg. 25-. 4 Carlos Surez Anzorena, en Cuadernos de Derecho Societario, de Enrique Zaldvar, Rafael Manvil, Guillermo Ragazzi, Carlos San Milln y Alfredo Rovira, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1.978, reimpresin, pg. 156. La cuestin puede ser traslada a todas las personas jurdicas sin limitacin a las sociedades (Carmen Bold Roca, El Levantamiento del Velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado Espaol, pg. 43, Navarra, 2000, Aranzadi). 5 Dice Geoffrey Morse op. cit., pg. 26/7- que, tras el precedente dictado por la House of Lords in re Salomon, existen excepciones al principio de la separacin de la personalidad, en las cuales el velo de la sociedad es corrido y entonces la ley deja de lado la entidad y presta atencin, en cambio, a las realidades econmicas detrs de la fachada legal (legal facade). 6 Op. cit., pg. 157.
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Este concepto de la persona jurdica es sostenido por Ascarelli en similares trminos al manifestar que el concepto de sujeto jurdico es un concepto meramente formal y jurdico, destacando que las personas jurdicas 7 deben su vida al ordenamiento jurdico . Ampla, luego, su postura al afirmar que el derecho recurrir a la creacin de una persona jurdica solamente cuando lo considere oportuno, cuando se trate de regular finalidades con relacin a las cuales varias personas se relacionan entre s, un patrimonio 8 es separado para un destino propio . A su modo de ver, la creacin de personas jurdicas est justificada y es prcticamente necesaria dada la exis9 tencia de una finalidad . En la actualidad, esta idea es recogida por Francesco Galgano que sostiene que las sociedades son habitantes no humanos del plantea desti10 nados a convivir con los hombres pero no vienen cados del cielo . Sigue diciendo que estas entidades nacen de la mente humana como resultado de la reduccin intelectual a la unidad de una pluralidad de seres humanos siendo la naturaleza jurdica de la persona jurdica la de una mera tcnica, 11 de separacin del riesgo y de la responsabilidad . A su modo de ver, en resumen, la persona jurdica es solo un instrumento del lenguaje jurdico, til para resumir una compleja disciplina normativa de relaciones entre perso12 13 nas fsicas - . Colombres sostiene que el concepto de persona es un recurso mental artificial, una idea secundaria, auxiliar, no imprescindible, til solamente para hacer ms fcil de captar una parte del derecho privado; agrega, luego, que la idea de persona jurdica es la personificacin de un orden que regula 14 la conducta de varios individuos . Segn el profesor espaol Snchez Calero15 la personalidad jurdica debe considerarse un simple instrumento tcnico del derecho positivo para un tratamiento unitario de la organizacin de personas que surge del contrato social y por lo tanto cada ordenamiento jurdico puede tener un concepto ms o menos amplio de la persona jurdica; explica que su funcin
Sociedades y Asociaciones Comerciales, pgs. 49 y 50, Buenos Aires, 1947, traduccin de Santiago Sentis Melendo, Ediar. 8 Ibdem, pgs. 50/1. 9 Ibdem, pg. 51. 10 Le Societa, trattato diretto da Francesco Galgano, I gruppi di societ di Francesco Galgano, pg., 207, Torino, 2001 UTET. 11 dem, pg. 208. Ver la opinin de Ascarelli citada por Martorell en Breves Estudios Societarios (La Sociedad Hoy: el crepsculo de los mitos, LL, 1986-C, 1418. 12 dem, pg. 226. Nissen se expresa en trminos similares cuando sostiene que detrs de la persona jurdica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones sociales y que la personalidad jurdica es la vestidura orgnica con la que cierto grupo de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho siendo una forma jurdica para una ms sencilla ordenacin de las relaciones (Ley de sociedades comerciales, I, pg. 61, Bs. As., 1993, baco). De su lado, sostienen Francesco Ferrara Jr. y Francesco Corsi que en los tipos sociales a los cuales se les reconoce personalidad jurdica en el derecho italiano no todos los tipos de sociedades gozan de este atributo- la ley sustituye a la pluralidad por un sujeto nico que viene a ser creado y que constituye punto de referencia de las relaciones jurdicas Gli Imprenditori e Le Societa, pg. 201, Milano, 2001, Giuffre. Por su parte, Colombres (op. cit., pg. 29) sostena que la persona jurdica constituye la unidad personificada de un conjunto de normas. 13 Ver Bold Roca, op. cit., pg. 47. 14 Op. cit., pg. 29. 15 Instituciones de Derecho Mercantil, I, pg. 228, Madrid, 1997, McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U.
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puramente instrumental est al servicio de un conjunto de personas que van a desarrollar una determinada actividad. Esta tcnica de resumen de la actuacin de una pluralidad de perso16 nas instaurada legalmente trae consigo el problema de la determinacin 17 de las condiciones de su uso , destacndose al respecto que el derecho reconoce una imputacin diferenciada de la de los socios cuando el hombre acta dentro de ciertas condiciones normativas que el orden especial de18 termina . La determinacin de las condiciones de uso de la personalidad jurdica es uno de los problemas ms arduos; as, pueden verse las crticas al criterio de Ascarelli acusndolo de manipular a su gusto el verdadero dato 19 normativo, principal crtica que se hace a la escuela llamada normativista . La cuestin debe ser superada mediante las condiciones de uso fijadas por cada legislacin, pues, en definitiva, ms all de las distintas es20 cuelas que han opinado sobre la cuestin todas ellas concluyen en reconocer que la personalidad jurdica es una creacin legal que apunta a regular conductas de hombres. As, cabe considerar que la persona jurdica dentro de la cual se encuentran las sociedades a tenor de lo dispuesto en el artculo 2 LSC y en el artculo 33 del Cdigo civil- es una atribucin que concede el legislador para regular la disciplina concerniente a las relaciones entre diversos seres humanos frente a la constatacin de ciertos presupuestos. Por ello, esos seres humanos a los que va dirigida la regulacin legal de la disciplina abreviada de la personalidad jurdica tienen la carga de ejercitarla de acuerdo con la finalidad prevista por el legislador ya que de lo contrario la normativa prevista para regular aquellas relaciones pierde su sentido de ser y queda a la vista la simple actuacin de los seres humanos. En consecuencia, la finalidad del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurdica es la prdida del goce del rgimen legal especial al no 21 cumplirse los requisitos previstos por el legislador para su funcionamiento . En palabras de Galgano, el abuso de la personalidad jurdica consiste en gozar de la disciplina especial en situaciones diversas de aquellas que 22 justifican su aplicacin .
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O en los casos legalmente permitidos de una sola persona. Galgano, op. cit., pg. 226. 18 Colombres, op. cit., pg. 29. 19 Ver Bold Roca, op. cit., pg. 55 y ss., especialmente, pg. 59, nota 60. 20 dem, pg. 50/72. 21 Ver Bold Roca, op. cit., pgs. 50/1. Ntese que, ms all del acierto que constituy la sancin del artculo 54:3 LSC ya el artculo 48 del Cdigo civil incluso en su redaccin originaria- prevea en su inciso 2 la disolucin de la sociedad por haberse abusado o por haberse transgredido las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin debe aqu recordarse que tras la sancin de la ley 19.550 qued derogado el rgimen de autorizacin-.
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Ante la utilizacin por socios o terceros de la personalidad societaria incumpliendo los recaudos que motivaron su aceptacin por el legislador o a otros superiores del ordenamiento jurdico mismo, se deja de lado la re23 gulacin de la disciplina de la persona jurdica lo cual significa el apartamiento de las normas especiales que la regulan quedando las personas fsicas como sujetos de las obligaciones y derechos involucrados. 2. La causa fin de la sociedad Cabe observar que la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad debe ser aprehendida, desde nuestro punto de vista, como un captulo especfico, dentro del derecho societario, de la teora general de la 24 ineficacia de los actos jurdicos . Ello tiene su explicacin si tomamos conciencia de que la aplicacin del instituto de la inoponibilidad tiene su funda25 mento en la desviacin de la causa del contrato de sociedad . Existen datos normativos que constituyen el precedente de la imputa26 cin diferenciada que nuestra ley reconoce en la sociedad entre los cuales se encuentra la causa de tal negocio jurdico.
Galgano, op. cit., pg. 227. Segn sostiene Nissen (op. cit., pg. 59) la personalidad de las sociedades comerciales ha sido otorgada -a diferencia de la de las personas fsicas que proviene del derecho natural- teniendo en consideracin necesidades prcticas del comercio 23 En su trabajo Teora de la Personalidad de las Sociedades -publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N19, febrero de 1.971, pg. 3, citando el prlogo del profesor espaol Antonio Polo a la obra de Rolf Serick, Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. El abuso de Derecho por medio de la Persona Jurdica- Mara Cecilia Marsilli sostiene que el llamado abuso de derecho por medio de la persona jurdica consiste en la utilizacin de la forma societaria para fines distintos o contradictorios con los que justificaron su nacimiento y su estructuracin. 24 Otaegui considera que las reglas generales sobre simulacin ilcita, abuso de derecho y fraude constituyen un sustento importante para la desestimacin -Inoponibilidad de la Personalidad Jurdica en Anomalas Societarias, en homenaje a Hctor Cmara, Advocatus, Crdoba, 1.996, 2 edicin, pg. 101. Desarrollaremos infra los diversos supuestos del artculo 54:3 LSC y estableceremos su punto de contacto con los vicios de los actos jurdicos regulados en el Cdigo Civil; en sentido concordante -que ser citado en la oportunidad adecuada- se expide el Profesor Otaegui, en sus diversos trabajos sobre el tema: Invalidez Societaria, cit., Concentracin Societaria, Editorial baco, Buenos Aires, 1.984 e Invalidez Societaria, Editorial baco, Buenos Aires, 1978. Por nuestra parte aadiremos los fines extrasocietarios que Otaegui excluye por considerarlos subsumidos en la simulacin lcita. Juan M. Dobson, por su parte, sostiene que el allanamiento de la personalidad jurdica ha logrado una ubicacin definitiva en la teora jurdica general - en El Abuso de la Personalidad Jurdica (en el Derecho Privado), Depalma, Buenos Aires, pg. 11-; tambin hace referencia a ello Gulminelli, en Responsabilidad por Abuso de la Personalidad Jurdica, Depalma, 1.997, pg. 103. De su lado, Mara Cecilia Marsilli considera que el mrito principal de la teora del disregard of legal entity fue poner de manifiesto la posibilidad de relativizar el concepto de persona jurdica haciendo prevalecer la realidad de la relacin jurdica puesta en juego, el inters ms digno de proteccin jurdica, la efectiva aplicacin de normas destinadas a garantizar el inters pblico. Para ello se echa mano a los conceptos de equidad, abuso del derecho, fraude a los terceros, principios al amparo de los cuales se ha operado el desconocimiento de la personalidad jurdica del ente social -op. cit., pg. 8/9-. 25 Ver Colombres -op. cit., pgs. 39/40 y 51-, Otaegui, Concentracin, cit., pg. 470-, Etcheverry, Formas Jurdicas de Organizacin de la Empresa, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.989, pg. 31. Segn sostiene Fargosi (Nota sobre Sociedades Comerciales y Personalidad Jurdica, LL-1988-E, 808) el apartamiento deviene una suerte de frustracin de la constitucin de la causa de la sociedad. Carlos H. Plana hace referencia a la base econmico jurdica que dicho negocio est llamado a atender como causa final del mismo La Desestimacin de la Personalidad Jurdica y Fraude a la Legtima Hereditaria, Revista del Colegio de Pblico de Abogados de la Capital Federal, Suplemento La Ley n 7, agosto 2001, pg. 14, con cita de Zannoni-. 26 Colombres realiza una prolija enumeracin, en op. cit., pg. 51, an cuando no coincidimos con la amplitud que exhibe respecto de los elementos del contrato cuyo vicio lleva a la aplicacin de la redhibicin de la personalidad.
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Sin embargo, existen casos de inoponibilidad de la personalidad jurdica en los cuales no existe vicio en la causa fin del negocio societario como aquellos en los cuales por medio de la desestimacin se busca proteger 27 el inters pblico, como en el rgimen sobre extranjera . Es frente a la desviacin de la causa fin que el orden jurdico, por medio de la ley (como en nuestro pas el artculo 54:3 LSC o en la Repblica Oriental del Uruguay el artculo 189 y siguientes de la ley 16.060) o la jurisprudencia (mediante la aplicacin de los principios generales del derecho) reacciona mediante la inoponibilidad, frente a determinadas situaciones, de la imputacin diferenciada o de segundo grado, o como se ha dicho, a travs de la suspensin y no la destruccin de los efectos de la separacin 28 patrimonial ; es decir, desconociendo para tal negocio en particular la separacin entre la persona de los socios y la del ente que establecen los ar29 tculos 33 del Cdigo Civil y 2 LSC . Como sostiene Manvil, el efecto es la privacin parcial de los efectos slo frente a terceros, en particular frente al 30 tercero perjudicado, destacando que no se trata nunca de una nulidad . A nuestro modo de ver, la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria es la respuesta al desvo de la causa fin de tal negocio societario. Por eso, no compartimos la caracterizacin que propone Colombres 31 bajo el nombre de redhibicin de la personalidad jurdica ya que la desviacin de los dems datos normativos diversos a la causa fin tiene su correccin, dentro del campo societario, en otras sanciones -v.gr., artculos 17,18,19,58-. La causa del contrato de sociedad debe buscarse teniendo como precedente el desarrollo que la doctrina civilista ha hecho para la causa de los actos jurdicos. As, y sin pretender sino una somera consideracin de tan compleja cuestin, puede considerarse que la causa que aqu nos interesa es la causa fin. La causa fin de los actos jurdicos es la finalidad o razn de ser del 32 acto , es decir que se identifica con la direccin de la voluntad en la obten33 cin de los efectos jurdicos .
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Otaegui, Inoponibilidad, cit., en Anomalas Societarias, pg. 100. Etcheverry, op. cit., pg. 31, con cita de Konder Comparato, quien sostiene que existe una frustracin de la causa del contrato. 29 Comparar con Colombres -op. cit., pg. 51- para quien la redhibicin debera basarse en la falta de adecuacin a todos los datos normativos exigidos por la ley, los cuales enumera. 30 Grupo de Sociedades, pg. 1017, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998. 31 Reforzando la opinin que damos en el texto puede consultarse el libro del Profesor Julio Csar Otaegui, Invalidez Societaria, Editorial baco, Buenos Aires, 1.978, donde se estudia particularmente cada uno de los supuestos de invalidez de los distintos requisitos que operan legalmente sobre las sociedades en nuestro pas. Slo a la causa es aplicable la doctrina de la inoponibilidad. 32 Federico Videla Escalada, La Causa Final en el Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.968, pg. 179. 33 Santos Cifuentes, Negocio Jurdico , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, pg. 183.
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Sin perjuicio de ello, reconoce la doctrina que la causa tiene una doble manifestacin: la causa uniforme y repetida en todas las hiptesis de una misma figura y la finalidad que ha guiado a las partes o a cada una de ellas 34 en la concrecin de un negocio determinado . En efecto, en cada figura contractual existe una finalidad propia que 35 es admitida con tipicidad legal o social , pero ello no quita, asimismo, que en cada realidad contractual puede darse una finalidad particular para ese acto y an una finalidad particular para cada uno de los sujetos que inter36 vienen en el mismo . Se conoce esta doctrina como teora unitaria ya que atiende al fin abstracto que persigue el negocio y al propsito concreto que indujo a las 37 partes superando as a la doctrina objetiva por cuanto advirti que en los contratos legalmente tipificados, estando la causa contenida en la legislacin, no exista la posibilidad que existiese un contrato con causa ilcita, lo cual se consider inadmisible. Este propsito de las partes es tambin llamado fin inmediato o intencin, esta ltima palabra no slo se refiere al elemento interno de la voluntad sino que, con diferente alcance, se llama intencin a la direccin de la 38 voluntad con el fin de conseguir el objetivo o los efectos jurdicos queridos . En conclusin la causa fin aparece en todos los actos jurdicos con un doble significado: i. la finalidad general, uniforme, igual para todos los actos de la misma naturaleza, donde tiene su pleno valor como causa categrica obrando como instrumento de calificacin y ii. como finalidad propia de cada 39 acto en particular, donde adquieren importancia los motivos . Bien podra obviarse esta referencia a los motivos, mas la idea es aceptada por la doctrina, no con fundamento en los motivos internos del agente, sino en lo que se conoce como intencin jurdica, es decir una verdadera representacin in mente econmica, prctica, de los efectos que por experiencia el acto ha de acarrear. Esta intencin se diferencia del motivo o mvil, porque ste es anterior o a priori, induce al sujeto y determina su intencin. Lo que quiere conseguir con el negocio es el fin inmediato; para qu lo quiere conseguir 40 es el motivo o mvil mediato . Esta doble funcin de la causa fin ha merecido adhesin de la doctri41 na; Messineo sostiene que la causa fin es la funcin o fin econmicasocial que el contrato cumple y que consiste en la modificacin de una situacin existente que el derecho objetivo considera importante para sus
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Videla Escalada, op. cit., pg. 197. dem, op. cit., pg. 180; en el caso societario la tipicidad el legal (artculo 1 LSC). 36 Ibdem. 37 Cifuentes, op. cit., 189. 38 Ibdem. 39 Videla Escalada, op. cit., pg. 188. 40 Por todo el prrafo expuesto en el texto: Cifuentes, op. cit., pg. 189. 41 Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Librera El Foro, 1.986, Traduccin de Dottrina Generale del Contrato, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta, Milano, Dott. A. Giuffr, Editore, 1.948, a cargo de R. Fontarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra, pg. 110 y ss.
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propias finalidades; ampla luego su posicin manifestando que en ciertos tipos de contratos, como los onerosos, la funcin del contrato es distinta segn se refiere a cada una de las partes. Recogiendo tal posicin dentro del derecho societario puede sostenerse que la causa fin, desde el punto de vista objetivo, es la constitucin de una persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtendrn utilidades, soportando el riesgo o las prdidas, siendo la causa subjetiva o intencin de 42 las partes, el cumplimiento del objeto social . Destcase este ltimo aspecto, llamado causa subjetiva, pues, puede observarse que las mltiples finalidades de los socios se objetivizan en dos datos causales finalsticos: uno estructural que es organizarse en un ente personificado y otro funcional, que es el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido, que permitir obtener la causa mediata y posible de participacin en las utilidades, bajo el riesgo de so43 portar las prdidas . El aspecto causal que se ve dejado de lado en la teora de la inoponibilidad de la personalidad jurdica tiene que ver que el fin objetivo que el negocio produce, para todas las sociedades, o sea la constitucin de una persona jurdica para la distribucin de ganancias y soportacin de las prdidas mediante el desarrollo de un objeto social que, adems, como sostie44 ne Colombres debe modalizarse a travs de una actuacin empresaria . No se sanciona el apartamiento del objeto social con la inoponibilidad de la personalidad jurdica ya que debe tenerse en cuenta que la aparicin de la teora de la causa particular de cada contrato se debi a que, de admitirse la llamada teora objetiva, en los negocios tpicos no podra haber causa ilcita en tanto el esquema est presupuesto en la ley de la cual no 45 podra proceder un hecho ilcito . Por ello, la desviacin ilcita de los socios en su intencin, es decir, en la eleccin de un objeto ilcito merece sancin en el artculo 18 LSC mas la desviacin de la finalidad tiene su sancin en la inoponibilidad de la personalidad jurdica.
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Joaqun Garrigues sostena que la causa del contrato de sociedad est en la consecucin del fin comn, es decir, en el ejercicio en comn de una actividad econmica que da lugar a una ganancia que ms tarde ha de dividirse (Curso de Derecho Mercantil, II, pg. 34, Bogot, 1987, Temis). Galgano menciona que las obligaciones de los socios apuntar a una doble finalidad: el ejercicio en comn de una actividad econmica y la finalidad de distribuir las utilidades (Diritto Commerciale. Le Societ, pgs. 18 y 19, Bologna, Edizione 2000/2001, Zanichelli). Sostiene que de la causa societaria surge un triple orden de intereses, todos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. Este triple orden de intereses est dado por: i. El objetivo de la sociedad de transformar la riqueza contribuida por los socios en una eficiente organizacin empresaria; ii. La maximizacin de las ganancias de la empresa societaria y iii. La maximizacin del dividendo. Segn su visin todos estos intereses se presentan como momentos causales coordinados y consecutivos (op. cit., pg. 19). 43 Efran H. Richard y Orlando M. Muio, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.997, pg. 143. Desarrollan estos autores terminologa similar a la de Cifuentes, op. cit., pg. 189, al hacer referencia al fin inmediato. 44 Op. cit., pgs. 115/6; all sostiene que la sociedad siempre es empresa. 45 Cifuentes, op. cit., pg. 187, con cita de Barbero.
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Por otro lado, si mediare ilicitud en la actividad la sancin ser la prevista en el artculo 19 LSC, sobre la cual haremos una somera consideracin infra, mas no se produce necesariamente el efecto del artculo 54:3 46 LSC . En ciertos supuestos, la ineficacia del contrato determinar la inoponibilidad del tipo societario escogido en cuanto limita la responsabilidad del socio al aporte -v.gr. artculo 163 LSC- mas como veremos infra la inoponibilidad del tipo es consecuencia de la inoponibilidad de la personalidad jurdica que otorga tal irresponsabilidad. 3. La ineficacia parcial del contrato La declaracin de la inoponibilidad de la persona jurdica tiende a su 47 ineficacia relativa frente a terceros perjudicados en los trminos prescrip48 tos por el artculo 54:3 LSC , es decir, con apartamiento de los fines para los cuales el legislador otorg la personalidad jurdica. Al no cumplir las personas con las condiciones de uso que el legislador establece, la disciplina jurdica especial de la personalidad jurdica es apartada y las obligaciones y los derechos se imputan a aqullas. Los actos afectados por los vicios de los actos jurdicos reciben diferentes sanciones en relacin con el vicio involucrado. Las sanciones pueden ser la nulidad -con sus variantes de anulabilidad y nulidad y su carcter relativo o absoluto- y la inoponibilidad o ineficacia parcial. En este ltimo campo sancionatorio se ubica la inoponibilidad de 49 la personalidad jurdica de la sociedad , pues, el artculo 54:3 LSC prev 50 un supuesto de inoponibilidad y no de nulidad lo cual refuerza lo dicho anteriormente en cuanto a que la normativa societaria recoge supuesto generales del derecho y los adapta a su necesidad especifica. La inoponibilidad surge como sancin cuando la eficacia del acto no es total por cuanto ciertos terceros pueden desconocer el acto como si no 51 existiera .
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Sostiene Manvil -op. cit., pg. 1022- que la actuacin a la cual se refiere el artculo 54 LSC no necesariamente constituye un ilcito genrico como el supuesto del artculo 19 LSC. 47 Damnificados por el mal manejo de la forma societaria que pueden actuar con respecto al grupo de personas que se escudara torpemente bajo ella como si no existiera o bien quitndole a la personalidad la plenitud de sus normales efectos -Gulminelli, op. cit., pg. 103-. 48 Ineficacia nulificante del acto jurdico plurilateral de organizacin, sostiene Gulminelli, en op. cit., pg. 114. 49 Haciendo un anlisis de la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 19.550 en el ao 1.983 -ley 22.903- no parece haber un cambio criterio en este aspecto. 50 Se sanciona la falta cometida sin destruir aquellos de la personalidad para otros actos en el presente y en el futuro, sostiene Etcheverry -op. cit., pg. 31- y cita a Fargosi, que expresa que no se afecta la plena vigencia y efectos de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales sino que se regula su alcance y se sanciona el uso antifuncional o disvalioso de la misma tanto por el socio como por el controlante -Etcheverry, op. cit., pg. 31-. 51 Cifuentes, op. cit., pg. 576.
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Su diferencia con la nulidad radica en que sta vuelve ineficaz el acto erga omnes privndolo de todos sus efectos52 mientras que la inoponibilidad mantiene la validez del acto entre las partes y respecto de algunos terceros pero no con relacin a otros terceros, que pueden oponerse a que el acto 53 sea eficiente o productor de efectos a su respecto . El vicio que da lugar a la inoponibilidad puede sobrevenir al acto ya 54 que no se refiere a la imperfeccin gentica sino a su efectividad . Dentro de los vicios que afectan la causa del acto jurdico se encuentran la simulacin ilcita, la realizacin del negocio en fraude a terceros, contrariar, con su efectivizacin, la buena fe, la moral, las buenas costum55 bres o abusar en el ejercicio de derechos . Estos supuestos surgen de nuestro Cdigo Civil y dan sustento a los usos desviados del negocio societario que prev el artculo 54:3 LSC an cuando la sancin difiera por la especial particularidad del negocio societario- y con el agregado especfico que trae la norma societaria sobre la consecucin de fines extrasocietarios. Considerado entonces, el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad como un captulo especfico dentro del derecho societario de la teora general de la ineficacia de los actos jurdicos, que al 56 adaptarse al negocio societario proporciona solucin distinta a la prevista por el Cdigo Civil frente a supuestos fcticos similares, debemos remarcar que su finalidad es la proteccin, a travs del apartamiento de las normas que regulan la disciplina plural abreviada que ha sido abusada, simulada o fraudulentamente utilizada, tanto de intereses particulares como pblicos. Lo que se pretende, as, es la inoponibilidad de la personalidad jurdica por incumplirse, a travs de la relacin asociativa negocial personalizada, la licitud buscada por el ordenamiento en su pautacin de conductas 57 humanas . La finalidad del instituto es, por todo lo dicho precedentemente, dejar de lado la regulacin legal especfica que bajo la existencia de determinadas condiciones legalmente establecidas reconoce el legislador -sin desmerecer con una nulidad privando de todo efecto positivo el negocio societariocuando la utilizacin de una imputacin diferencia -consagrada por el artculo 33 del Cdigo Civil y el artculo 2 LSC- se ejerce apartndose de aquellas condiciones que el legislador regula. Entonces, la utilizacin de la personalidad jurdica societaria debe re58 sultar lcita y ajustada a la ley que determina sus condiciones de uso y
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Otaegui, Concentracin , cit., pg. 471. Ibdem; Cifuentes, op. cit., pg. 576. 54 Cifuentes, op. cit., pg. 576. 55 Otaegui, Concentracin, cit., pg. 471. 56 Por ejemplo, al proteger al socio no incurso en los supuestos del articulo 54:3 LSC o al tercero que no tienen por qu sufrir la disolucin y liquidacin de la sociedad -a lo cual llegaramos de considerar nulo el contrato por vicio en su causa-. 57 Etcheverry, op. cit., pg. 29. 58 dem, pg. 30.
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permite la regulacin de las relaciones entre los hombres -cuya disciplina abreviada en condiciones legales regula la persona jurdica- mediante el recurso al derecho comn. Como corolario de la finalidad del instituto debe destacarse el carcter normativo e instrumental de la persona jurdica, disciplina legalmente reconocida para la regulacin de determinadas relaciones humanas que puede ser dejada de la lado mediante su ineficacia parcial ante el acaecimiento de dos vicios que deben presentarse coetneamente: (i) el desvo de la causa fin del negocio y (ii) la existencia de algunos de los vicios de los actos jurdicos fraude, simulacin o abuso de derecho- o el apartamiento de la modalidad empresaria que subyace a toda sociedad o, finalmente, por intereses pblicos. La existencia de alguno de estos vicios mencionados en segundo trmino sin el consiguiente desvo de la causa fin de la sociedad no pueden dar lugar al apartamiento de las normas que regulan la persona jurdica, pues, en tal caso no se est abusando de ella sino que eventualmente existir un incumplimiento de la sociedad, lo cual no equivale a que no se estn cumpliendo las condiciones de uso de la disciplina. B. Su regulacin en nuestro derecho. 1. Situacin anterior a la reforma de la LSC. La aplicacin en nuestro pas de la doctrina de la penetracin, inoponibilidad o allanamiento de la personalidad no nace con la reforma de la LSC en el ao 1983 sino que tal sancin legislativa fue su primer reconocimiento normativo -ello no es frecuente en el derecho comparado con la ya apuntada excepcin de la Repblica Oriental del Uruguay-. Con anterioridad a la sancin de dicha norma pueden encontrarse cantidad importante de sentencias en las cuales los tribunales aplicaron esta doctrina tanto en situaciones concursales como en juicios individuales; 59 tambin exista importante doctrina al respecto . As, se puede apreciar que la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria utilizada para fines distintos que los reconocidos por el legislador puede ser sancionada sobre la base de principios generales del derecho lo cual no impide ponderar el avance que implic la especfica normativa societaria con sus dos grandes virtudes: la descripcin del fenmeno repro60 chable y los efectos respecto de sus autores . 2. El texto positivo vigente.
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Ver Otaegui, Invalidez , cit., captulos VII, VIII y IX. Pueden consultarse en tal sentido los conceptos elogiosos vertidos por Nissen, op. cit., pgs. 69 y 70 y Manvil, op. cit., pg. 1022, donde sostiene que: uno de los grandes aciertos del artculo 54, tercer prrafo de L.S. fue el de establecer con precisin los efectos del instituto.
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La reforma de la Ley de Sociedades Comerciales por medio de la Ley 22.903 de 1983 introdujo lo que parte de la doctrina asimil al instituto del disregard of the legal entity del derecho norteamericano61 an cuando ello no es opinin pacfica entre nuestros autores. En tal sentido, Etcheverry entiende que la reforma al artculo 54 no implic la aceptacin de aquella teora anglo-sajona ni tampoco establecer un sistema de desestimacin de la personalidad como estructura legal sino que atac del modo ms indirecto y suave posible el tema que se iniciara 63 con la creacin del artculo 2 LSC . Ms all de tal consideracin, que no peca de ser una cuestin meramente terica, en tanto la existencia de antecedentes, an cuando forneos, pueden constituir una pauta interpretativa importante, lo cierto es que la norma contenida en el artculo 54:3 LSC constituye una solucin sin an64 tecedentes en el derecho comparado -con la excepcin de la ya sealada normativa uruguaya- cuya experiencia, hasta donde nos es conocido, se 65 basa en soluciones pretorianas . Si bien nuestro legislador ha considerado til la regulacin especfica dentro del campo societario del fraude, la simulacin ilcita o el ejercicio abusivo de derechos y, como expondremos infra, aadi el fin exatrasocietario como vicio propio de la figura societaria- en virtud del especial medio por el cual el apartamiento de la regulacin de la persona jurdica se puede conseguir, no debe dejar de observarse que la comprensin global de la normativa societaria debe ser integrada con la prevista en el Cdigo Civil para tales vicios en virtud de lo dispuesto por los artculos 207 y del t66 67 tulo preliminar del Cdigo de Comercio y . El mrito de nuestra norma reside en haber delimitado claramente los presupuestos fcticos y, por otro lado, haber prescripto los efectos de la 68 errnea utilizacin de la personalidad societaria .
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Cuya jurisprudencia ha sido precursora en el tema de la inoponibilidad de la personalidad jurdica las corporaciones. 62 Op. cit., pg. 30; cabe recordar que el Profesor Etcheverry fue miembro de la Comisin que present el proyecto de la ley 22.903. 63 En similares trminos se expresa Fargosi en Notas sobre sociedades comerciales..., cit, que sostiene que con la incorporacin al rgimen societario de la ltima parte del art. 54, que establece la inoponibilidad en ciertos supuestos de la personalidad jurdica, se ha concretado una poltica legislativa que, inaugurada con el art. 2 de la ley 19.550 en su texto originario, ha venido a acotar los alcances de dicha personalidad o, si se quiere, a desmitificarla. 64 Otaegui, Concentracin, cit., pg. 467, sin que tengamos conocimiento que la situacin se haya modificado. 65 Con excepcin de las normas francesas sobre extensin de quiebra. 66 Otaegui, Concentracin , cit., pg. 473. 67 En sentido concordante, Gulminelli -op. cit., pg. 127-, para quien sigue siendo til acudir a las herramientas que nos brinda el derecho comn, como por ejemplo, las acciones de simulacin o de fraude o directamente los sistemas de responsabilidad. Destaca, tambin que el instituto de la inoponibilidad abarca varios supuestos de la vida societaria, pero no a todos. Mas adelante -pg. 128- agrega que el artculo 54 no es el nico instrumento sino que forma parte del arsenal que desde siempre estaba a nuestro alcance gracias a los principios bsicos del derecho comn. 68 Tal es nuestra conclusin, aun sin dejar de desconocer las diferentes posiciones doctrinarias -que se vern a lo largo del tratamiento del tema- nacidas a la luz del artculo 54: 3 LSC. Comparar tal situacin, an cuando diere lugar a discusin sobre su alcance con lo que acontece en la opinin de la doctrina fo-
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La norma en anlisis atiende a regular el abuso del fenmeno societa69 rio y no la responsabilidad por incumplimientos meramente societarios . Distinto es un supuesto de responsabilidad por obligaciones propias y no de incumplimiento de las condiciones de uso de la normativa sobre la personalidad jurdica a travs del apartamiento de la causa fin de la sociedad. El punto central es el siguiente: si la sociedad como corporacin funciona correctamente respetando sus condiciones legales de uso a travs de la consecucin de su causa fin sus incumplimientos sern deudas de la sociedad y no supuestos de abuso de la disciplina de la personalidad jurdica que permitan imputar al socio o controlante. Como bien destaca San Milln 70 incumplimiento no es lo mismo que uso desviado de la personalidad . C. La antijuridicidad del obrar sancionado por el artculo 54:3 LSC. El artculo 54:3 LSC prev distintos supuestos que llevan al apartamiento del rgimen legal, a la imputacin del acto a quien pretendi eludir las consecuencias de un determinado rgimen jurdico y al resarcimiento por los daos provocados a travs de ese accionar. Al no cumplir el agente socio o controlante- con las condiciones sobre la base de las cuales el legislador concede la personalidad jurdica a las sociedades, el rgimen legal es dejado de lado y, al imputarse la actuacin directamente a aqul, rigen plenamente las normas del derecho comn en su relacin con el tercero respecto del cual el socio o controlante pretendi relacionarse interponindole una regulacin legal no aplicable al caso. Esta caracterizacin del instituto en anlisis puede relacionarse con lo 71 dicho por Fargosi que estima que el artculo 54:3 LSC responde a los mismos principios que el artculo 1109 del Cdigo Civil comprendindolo, entonces, como un caso de responsabilidad por culpa, tomada sta en un sentido lato. Cabe considerar, as, que los supuestos previstos por el artculo 54:3 LSC son, segn nuestro criterio, conductas desviadas o antijurdicas, por
rnea -v.gr. la inglesa, G. Morse, op. cit., pg. 27- que sostiene que las bases sobre las cuales los jueces corren el velo societario son muy difciles de definir. 69 Carlos San Milln, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, ED del 3 de mayo de 2001, pg. 1. 70 Op. cit., pg. 2, nota 5. Por el motivo expuesto en el texto no resulta acertada, a nuestro juicio, la doctrina sentada por la Cmara de Apelaciones del Trabajo en autos: Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. y otro donde la Sala III de dicha Cmara sostuvo que el pago en negro constituye recurso para violar la ley, el orden pblico, la buena fe y para frustrar derechos de terceros y pretende encuadrar ello en el artculo 54:3 LSC lo cual excluye en el caso concreto, pues, la codemandada no era socia de la sociedad. El criterio mencionado es errneo ya que para desestimar la personalidad jurdica lo que debi haberse tenido por acreditado es el abuso de la forma societaria y el acto ilcito y no slo sta, como ocurri, pues, este ltimo supuesto es un mero incumplimiento de la sociedad que no puede ser imputado al socio o controlante en tanto stos no abusen de la personalidad jurdica. En este caso no se demostr que la disciplina que regula la personalidad jurdica fuera utilizada dejando de lado las condiciones de uso previstas por el legislador con apartamiento del dato causal; por ello, la sancin por el incumplimiento deba limitarse a la sociedad y no imputarse al socio o controlante. 71 Op. cit., pgs. 808/9.
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pretender la utilizacin de una tcnica legal con apartamiento de las condiciones que rigen su uso y para cuya consecucin el legislador concede la personalidad jurdica, y en tal sentido, presuponen el dolo o la culpa del 72 agente al obrar . La cuestin lleva a detenerse en el factor de atribucin de la responsabilidad. El artculo 54:3 LSC dice que: se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible Nuestro Cdigo Civil define la culpa en el artculo 512 sobre la base de la omisin de una diligencia; por su lado, el dolo est regulado por el artculo 931 de tal cuerpo legal donde se lo define como asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero o cualquier artificio, astucia o maquinacin. Siguiendo la lnea que ya dejamos asentada, el fin perseguido por la interposicin del negocio societario -aparente o real ya que puede simulrselo o abusar en su uso mas siendo su constitucin real- es un fin no querido por la ley, pues, sino no habra simulacin ilcita o fraude o abuso que reprochar ni tercero perjudicado o daado que se encuentre legitimado para reclamar la imputacin directo del obrar a su verdadero responsable. As, la utilizacin del negocio jurdico societario para encubrir fines diversos a los societarios, violar la ley o el orden pblico -a lo cual agrega73 mos, siguiendo al Profesor Otaegui , las buenas costumbres y la moral- o defraudar a terceros es una conducta positiva de la cual el agente tiene pleno conocimiento. Ello nos lleva a considerar que la actividad encuadra dentro del concepto de dolo artculo 1072 del Cdigo Civil- toda vez que no podra sostenerse que la simulacin, el abuso, el fraude o los fines extrasocietarios cometidos por medio de la utilizacin de una disciplina legal prevista para fines distintos pueden ser llevados a cabo por un agente que omite ciertas 74 diligencias . Es decir que la actuacin imputable requiere un factor subjeti75 vo doloso .
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Gulminelli, op. cit., pg. 199; en contra de la postura expresada en texto se encuentra Manvil op. cit., pg. 1030 y siguientes- al sostener que el legislador quiso ser amplio y no dio ninguna pauta especial sobre el aspecto subjetivo; remarca pg. 1031- que lo nico que interesa es que se produzca objetivamente alguna de las situaciones previstas en la ley y entonces no es preciso probar la intencionalidad o la culpa ni se exime de la consecuencia legal quien probare que no obr con dolo, con culpa o con intencin de daar o de violar la ley, el orden pblico o la buena fe. No obstante, en la pg. 1032, reconoce que en la mayora de los supuestos existir intencionalidad. 73 Concentracin Societaria, pg. 477. 74 En el mismo sentido se expide Gulminelli que considera que la circunstancia que la ley no distinga entre hechos dolosos o negligentes no significa negar que la esencia del apartado que analizamos, presupone que se implica una actuacin intencional de los sujetos involucrados (op. cit., pg. 208). 75 Otaegui, Concentracin, cit., pg. 481. Comprese la posicin contraria de Manvil (op. cit., pgs. 1030/1) que sostiene que la norma no exige un elemento subjetivo y remarca la diferencia entre los efectos que prev la norma la imputacin y la responsabilidad- aun cuando admite que en la mayora de los casos existir intencionalidad. Fundamenta su opinin en diversos supuestos; sin embargo, un
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Partimos, entonces, de un agente que obra dolosamente para conseguir fines diversos a los previstos por el legislador para conceder la personalidad jurdica a travs del uso de la disciplina legal societaria; o en otras palabras, que en el origen de la conducta prevista se requiere intencin concreta ya que debe existir voluntad de encubrir la consecucin de fines extrasocietarios o de utilizar la forma societaria como un mero recurso para 76 77 obtener resultados no queridos por la norma en anlisis y . Sin embargo, no dejamos de ponderar que la ley habla de: quienes hicieron posible tal accionar. De ello deducimos que, una vez configurado el accionar doloso, quienes lo hicieron posible por falta de diligencia, es decir por una conducta culpable, tambin caern en el supuesto del artculo 54:3 LSC, lo cual tiene sustento normativo en la terminologa de dicho artculo -que la hicieron po78 sible- y en los artculos 512 y 902 del Cdigo Civil . Pero slo se vern alcanzados aquellos que actuaron con tal falta de diligencia o culpa y no todos los socios o controlantes. D. La actuacin de la sociedad. Dispone el artculo 54:3 LSC que: la actuacin de la sociedad que () se imputar directamente a los socios o a los controlantes. La redaccin del artculo ha sido criticada por la doctrina79 al considerar que el sujeto activo de la conducta no es la sociedad, tal como parecera sugerir el texto, sino que se trata de una actuacin de un socio o controlante a travs de la exteriorizacin formal societaria. No compartimos tal posicin ya que no es casual que el artculo 54:3 80 LSC se refiera a la actuacin de la sociedad toda vez que para que los socios y controlantes que hubieran hecho posible la conducta sancionado se vieran impedidos de oponer la personalidad de la sociedad que los cobija 81 sera necesario que antes hubiera existido una actuacin imputable a sta . Debe entenderse, en tal sentido, que la actuacin de la sociedad implica, en primer lugar, que el fenmeno que origina la sancin no se limita a
anlisis de los mismos demuestra la efectiva presencia del factor intencional de utilizar la disciplina legal de la persona jurdica con sentido distinto al previsto por el legislador al concederla (pg. 1032). 76 Gulminelli, op. cit., pg. 208. 77 Dice Otaegui -en Concentracin , cit., pg. 481- que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual dolosa, pues, su presupuesto es la desviacin indebida de la causa del negocio societario con las finalidades expresadas en el artculo 54:3 LSC lo que forzosamente implica la ejecucin a sabiendas y con intencin daina artculo 1072 del Cdigo Civil-. 78 El mismo criterio es sustentado por Gulminelli, op. cit., pg. 209. 79 Richard-Muio, op. cit., pg. 728, nota 31. 80 Gulminelli, op. cit., pg. 145; de su lado, el Profesor Otaegui parecera enrolarse en la misma idea, pues, sostiene que la actuacin o utilizacin de la sociedad es una nota fundamental de la doctrina de la desestimacin -Inoponibilidad cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 105-. 81 Gulminelli, op. cit., pg. 146 .
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la constitucin de la sociedad; por ello, la actuacin de la sociedad es com82 prensiva de cualquier acto emanado de los rganos de la sociedad . Por otro lado, una primera lectura del artculo podra llevar a equiparar 83 actuacin con pluralidad de actos; sin embargo, como advierte Manvil la actuacin puede estar constituida por un solo acto destacando que en muchos casos ser un nico y solo acto el que constituya el fundamento para declarar inoponible la sociedad. E. Los supuestos mencionados por el artculo 54:3 LSC Los supuestos previstos por la norma societaria son tres . 1. El encubrimiento de la consecucin de fines extrasocietarios. Esta actuacin de la sociedad en pos de la obtencin de fines extra85 societarios ha sido analizado como un supuesto de simulacin ilcita . En efecto, siguiendo el mtodo integrador de la norma societaria con la civil, podemos notar que el Cdigo Civil en sus artculos 957 y 958 prev 86 como supuesto de simulacin ilcita la violacin de la ley . Ocurre, en este caso, que la causa por la cual la ley admite la utilizacin de la disciplina abreviada que implica la personalidad jurdica es utilizada por el socio o el controlante como un dato no sincero frente a terceros, mientras que, bajo tal apariencia, se persiguen otros fines.
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Nissen, op. cit., Tomo 1, pg. 69, comentario al artculo 2. Op. cit., pg. 1023.
Sin perjuicio de la exposicin que hacemos sobre el derecho nacional, puede verse en G. Morse, op. cit.,pg. 28 y siguientes, los presupuestos que guan a los tribunales ingleses para correr el velo societario: as, v.gr., se encuentran referencia a los intereses de justicia, tal como se hizo en re Wallersteiner v. Moir o en re Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne o en re Creasey v. Breachwood Motors Ltd.. Tambin el velo societario ha sido corrido en Inglaterra -siempre sobre la base a los precedentes judiciales que tomamos de la obra de Morse- cuando existen especiales circunstancias que indican que la sociedad es una mera fachada, tal como fall la justicia escocesa en el caso Woolfson v. Strahclyde Regional Council o en re D.H.N. Food Distributors Ltd. V. Tower Hamlets London Borough Council - supuesto ste de la llamada desestimacin pasiva que mencionaremos ms adelante en el texto-. Puede destacarse, tambin, la clasificacin que hace Snchez Calero (op. cit., pg. 229), que en su pas no cuenta con un texto legal como el argentino que describe la base fctica del fenmeno, que menciona que la jurisprudencia espaola se basa en tres principios: i. Actos ejecutados en fraude; ii. Buena fe y iii. Ejercicio abusivo o antisocial de derechos. La similitud con nuestro derecho positivo es remarcable y no hace sino afirmarnos en la idea que la base fctica de aplicacin del instituto reposa sobre los principios generales del derecho siendo el gran mrito del legislador de 1983 la previsin de los efectos. Por su parte, Galgano (I Gruppi ..., cit., pg. 235) menciona que el abuso de la personalidad se manifiesta en tres formas posibles: i. La confusin sistemtica entre el patrimonio de la sociedad y el personal del socio; ii. Con la sistemtica prctica de prestamos del socio a la sociedad y iii. Con la sistemtica preconstitucin de las decisiones del rgano administrador de la sociedad. 85 Otaegui -Inoponibilidad , cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 104/5- que lo considera evidente -Concentracin Societaria, pg. 473-; distinto es el criterio de Dobson, op. cit., pg. 416 para quien constituye un supuesto de ejercicio abusivo de derecho mientras que estima que el supuesto de simulacin es el comprendido por la referencia a la sociedad que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. 86 En tal sentido: Otaegui, Concentracin, cit., pgs. 473/4.
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Es decir que no se utiliza una estructura sincera de manera abusiva sino que tal estructura es usada como un medio aparente para conseguir, en realidad, otros fines; se crea una apariencia para fines impropios. Y toda vez que slo la simulacin ilcita es sancionada, estos otros fines deben aparecer como ilcitos o perjudiciales para terceros. Debe recordarse aqu que la simulacin ilcita puede ser en perjuicio 87 de un tercero o en violacin de la ley . En el primer caso, la sancin ser la inoponibilidad, lo cual es pena menos rigurosa que la nulidad prevista en el Cdigo Civil mientras que en el segundo caso, si bien la sancin es la misma, cabr ponderar si la sociedad 88 no incurri en el presupuesto del artculo 19 LSC Si bien estamos en presencia de un supuesto de simulacin ilcita que puede ser armonizado con los principios del Cdigo Civil sobre tal vicio de los actos jurdicos ambas soluciones no son confundibles, pues, las conse89 cuencias son diversas . Destaca Manvil que en el supuesto en anlisis la ley no toma en 90 cuenta el objeto de la sociedad, por esencia mutable, sino la causa-fin . El mismo autor sostiene91 que la ilicitud no tiene por qu estar siempre presente para la aplicacin de la norma en anlisis. Menciona, en tal sentido, la acertada posicin de Butty al sealar que basta para el funcionamiento de la inoponibilidad que la actuacin de la sociedad encubra la persecucin de una finalidad extrasocietaria, aunque puede ser lcita en el sentido de no fraudulenta; todo ello conduce a la nocin de empresa y a la vocacin de titularidad de una hacienda empresaria mercantil. El tema es abordado slidamente por Butty que destaca que los fines societarios aparecen claramente expresados en el artculo 1 de la ley al referirse a la produccin o intercambio de bienes o servicios. La frase, segn su opinin, alude al carcter inequvocamente empresarial de la sociedad comercial, es decir, su vocacin de titularidad de una hacienda comercial productora o intercambiadora de bienes o servicios. Dicho atributo es condicin de operatividad de la prerrogativa o privilegio de la personalidad corporativa diferenciada respecto de sus miembros.
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Otaegui -en Inoponibilidad , cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 105, con cita de Salvat y Romero del Prado-. 88 Otaegui, Inoponibilidad, cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 106. Destaca Manvil que la actuacin a que se refiere el artculo 54 LSC no necesariamente constituye un ilcito genrico como en el supuesto del artculo 19 LSC op. cit., pg. 1022-. Aclara que en caso que se superpongan los supuestos contemplados en ambas normas la aplicacin de una no excluye la de la otra: inoponible la personalidad para los terceros ello no obsta a que la sociedad sea, adems, absolutamente nula. 89 Otaegui -Inoponibilidad , cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 105. 90 Op. cit., pg. 1024. 91 Ibdem. 92 Ver Isaac Halperin-Enrique M. Butty, Curso de Derecho Comercial, volumen I, pgs. 340/1, Buenos Aires, 2000, Depalma.
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Conceptos similares utiliza Nissen cuando destaca que los alcances de la norma se extienden a la actuacin de quienes se han valido de la estructura societaria para lograr con ello fines extrasocietarios, es decir, cuando no hay ilegitimidad ni dolosa frustracin de derechos de terceros, sino simplemente provecho de los beneficios que la ley otorga a la sociedades mercantiles o a sus integrantes cuando aquella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios, que es por definicin requisito indispensable para toda sociedad mercantil. Un caso particular se presenta ante la sociedad constituida como un medio indirecto para la consecucin de fines indirectos aun cuando lcitos. Cabe distinguir dos aspectos de esta cuestin: uno est dado por la existencia de un fin lcito an cuando simulado y por otro lado, se encuentra la figura de la inoponibilidad que no nulifica los actos sobre los cuales recae sino que torna inoponibles sus efectos frente a terceros. Por ello, los actos realizados bajo el recurso utilizado indirectamente 94 son vlidos, o como destaca Butty, no son ineficaces mas ello no quiere 95 decir que sean oponibles en tanto la sociedad no manifiesta vocacin por la titularidad de una hacienda empresarial. Por lo tanto, el instituto de la inoponibilidad es aplicable a las sociedades utilizadas como medios indirectos para la obtencin de un acto que 96 puede ser lcito, mas lo inoponible es la disciplina jurdica escogida . Como corolario, puede sostenerse que el supuesto en anlisis prev dos situaciones distintas: (i) la simulacin ilcita y (ii) la falta de vocacin empresaria de la sociedad. 2. El mero recurso para violar la ley y el orden pblico. Segn Otaegui este supuesto se distingue de la simulacin ilcita mencionada en el anterior por cuanto aqu la sociedad no se erige sobre 97 simulacin alguna y todas sus clusulas contractuales son sinceras . En sentido diverso, se sostiene que la norma no prev nicamente el 98 caso de la sociedad ficticia . Sin embargo, el presente es un supuesto de ejercicio abusivo de derechos vedado por el artculo 1.071 del Cdigo Civil tras la reforma im99 puesta por la Ley 17.711 .
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Op. cit., pg. Butty, en Halperin-Butty, op. cit., pg. 341. 95 Ibdem. 96 El artculo 3 LSC en cuanto permite que las asociaciones utilicen la forma societaria constituye una excepcin a lo expuesto en el texto ver Plana, op. cit., pg. 17-. 97 Otaegui, Concentracin, pg. 476. 98 Manvil, op. cit., pg. 1026.
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Tal caracterizacin se basa en que el artculo 54:3 LSC se refiere a la actuacin de la sociedad y no a su origen, por lo cual, en este supuesto no se configura un caso de simulacin sino del uso de un instrumento para violar la ley, el orden pblico, la buena fe, la moral o las buenas costum100 bres . Esta caracterizacin del negocio como abusivo incluye el desprecio a la buena fe y, aunque la Ley de Sociedades no la prevea, a la moral y a las 101 buenas costumbres . La opinin de quienes sostiene que la norma incluye la sociedad pantalla no puede ser aceptada porque ello implicar repetir el caso analizado en el acpite anterior. El mero recurso como dato no sincero est absorbido por la consecucin de fines extrasocietarios dejando lugar al ejercicio abusivo de derechos en el supuesto en anlisis. La referencia que hace la norma al orden pblico es entendida en el sentido restricto de ste que, as, se diferencia de las normas imperativas o 102 indisponibles . Por lo ya expuesto sobre el carcter real y no simulado es posible que 103 la sociedad tenga otros propsitos no reprochables . Es muy importante destacar que la norma se refiere al supuesto de que la sociedad constituya un recurso del socio o controlante para violar la buena fe de terceros y no, en cambio, a la actuacin de la sociedad con 104 mala fe . A nuestro modo de ver esta posicin es importantsima y no debe limitarse al supuesto aqu en anlisis sino a todos los supuestos previstos por la norma; la actuacin de mala fe se exige respecto del socio o controlante, pues, as desvirta la finalidad prevista por el legislador. En el caso 105 contrario, es decir, que la sociedad acte de mala fe no podr recurrirse a la inoponibilidad al no haber apartamiento de la causa fin.
Otaegui, Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., pg. 108. Comparar con Dobson -op. cit., pg. 416- para quien constituye un supuesto de simulacin, pues parte de la idea que si la sociedad es un mero recurso se trata de una pantalla. 100 Otaegui, Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., en pg. 108. La figura del abuso de derecho ocupa un lugar preponderante en los estudios del derecho comparado; as, puede consultarse la autorizada opinin de Galgano I Gruppi ...,cit., pg. 232- que sostiene que entre el abuso del derecho y el abuso de la personalidad jurdica hay una evidente continuidad y que el abuso de la personalidad jurdica no es sino el abuso de los derechos que nacen de las normas que las leyes resumen en el concepto de persona jurdica. 101 dem, pg. 475/6; Manvil, pg. 1029. 102 Manvil, op. cit., pg. 1027. 103 Sobre la posibilidad que la sociedad tenga otros fines ver Manvil, op. cit., pg. 1026, aun cuando el citado autor considera que el mero recurso tambin comprende a la sociedad pantalla. 104 Manvil, op. cit., pg. 1029. 105 Es necesario aclarar que al hablar de mala fe en una sociedad se hace referencia a la intencin de los integrantes del rgano de administracin ya que la sociedad.
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Al respecto, puede citarse la opinin de San Milln que sostiene que el artculo 54 no est previsto para ser aplicado a las deudas sociales en virtud de que, para establecer la responsabilidad por stas, las disposiciones pertinentes se encuentran en la regulacin de cada tipo. En conclusin, este supuesto prev la existencia de una sociedad que siendo real es utilizada abusivamente en una actuacin concreta. 3. La frustracin de derechos de terceros. Este supuesto se basa en la figura del fraude como las situaciones que dan lugar a la revocatoria pauliana del Cdigo Civil o a la ineficacia 108 considerndose que la es sociedad concursal del estatuto falimentario 109 real, a diferencia del supuesto mencionado como 1 . Menciona Otaegui que se protege aqu el inters particular a diferencia del supuesto anterior donde se ampara el inters general sin perjuicio 110 del inters individual comprometido . La doctrina destaca que la redaccin legal del artculo deja amplia libertad al intrprete y por ello, su aplicacin literal colocara a las sociedades 111 en permanente riesgo . Por nuestra parte, compartimos lo dicho mas destacamos que la solucin pasa por considerar que para declarar la inoponibilidad de la disciplina jurdica que regula la sociedad no slo deben frustrarse derechos de terceros o caer en alguno de los restantes supuestos previstos por la norma- sino adems deben incumplirse las condiciones de uso de aquella normativa a travs del apartamiento de la causa fin del negocio societario. Este ltimo aspecto causal es el que debe permitir poner lmites a los intentos de equiparar los incumplimientos de la sociedad con el abuso de la personalidad jurdica. F. La sancin prevista por el artculo 54:3 LSC. El uso de la personalidad jurdica societaria en sentido diverso que el previsto por el legislador se sanciona con la inoponibilidad de la persona jurdica y la sociedad no ser considerada como persona distinta de sus socios o controlantes en las relaciones con terceros subsistiendo validamente los efectos de la personalidad jurdica para los actos que sta realice sin apartamiento de su causa fin. La referida sancin tiene los siguientes efectos:
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Responsabilidad ..., cit., pg. 1. Manvil, op. cit., pg. 1029. 108 Otaegui, Concentracin , cit., pg. 477 y en Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., pg. 109. 109 dem. 110 dem. 111 Plana, op. cit., pg. 18.
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a. los socios y los controlantes no socios que buscaron apartarse de los fines legales del negocio societario perdern la posibilidad de utilizar tal disciplina por no cumplir con los requisitos legales para ello y a ellos se imputar la actuacin de la sociedad con relacin a las normas u obligaciones cuyos efectos quisieron evitar y b. los que actuaron de tal manera y los que hicieron posible tal actua112 113 cin responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados - . La sancin prevista por la norma en anlisis es uno de los temas que ms discusin ha trado sobre su interpretacin. Algunos autores sostienen114 que el efecto de la ineficacia es la inoponibilidad del tipo societario. Segn esta postura la desestimacin de la personalidad jurdica puede tener dos acepciones, una en sentido lato y la otra, en sentido estricto. Cuando se habla de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, en los trminos del artculo 54:3 LSC, se estara en presencia del primero de los su115 puestos . Al plantease la cuestin de la inoponibilidad de la persona jurdica o societaria o desestimacin en sentido amplio, segn la terminologa usada por Richard y Muio, no puede dejarse de lado el principio de divisin o separacin de patrimonio, aceptable slo para la desestimacin de la personalidad en sentido estricto. En el caso de la llamada desestimacin en sentido lato, el efecto es la eliminacin de las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas 116 societarias . La imputacin directa, total o parcial, del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaracin de inoponibilidad en los trminos del artculo 54: 3 LSC, no puede perjudicar a los acreedores 117 sociales ; en tal sentido, consideran que la imputacin directa de la actuacin desviada no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad, pues, la inoponibilidad de la personalidad no podra en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad para atribuir ciertos bienes a otra persona sin pasar previamente sobre un proceso de liquidacin o de disminucin de capital 118 social .
Ver Nissen, op. cit., pg. 72. Ver Otaegui, Concentracin Societaria, cit., pg. 478. Richard y Muio, Derecho Societario, cit.,; tambin Guillermo Cabanellas de las Cuevas adhiere a esta posicin (ver Derecho Societario, III, pg. 29). Ver tambin: Richard, Anomalas societarias en homenaje a Hctor Cmara, ed. Advocatus, 1 reimpresin corregida, Crdoba, 1996, pg. 40/2. 115 Ver Richard-Muio, op. cit., pg. 730/1. 116 Op. cit., pg. 730. Manvil critica, a nuestro criterio con razn, la distincin entre desestimacin e inoponibilidad ya que ello resulta indiferente a tenor del texto legal op. cit., pg. 1017, nota 306-. 117 Op. cit., pg. 733, nota 49, donde sostienen que con carcter previo a la imputacin debera reducirse el capital social, o en su caso, liquidarse la sociedad -pg. 734, misma nota-. 118 Op. cit., 7434/5.
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Siguen sosteniendo que la separacin patrimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos ritos que resguardan los derechos de esos terceros. En su modo de abordar la cuestin Richard y Muio consideran que la inoponibilidad de la personalidad jurdica se integra con la inoponibilidad de la autonoma patrimonial absoluta que resulta de la constitucin de tipos societarios y no de la personalidad jurdica ya que la desestimacin de sta generara efectos no queridos en perjuicio de legtimos acreedores sociales. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales, incluso en caso de quiebra. Continan su razonamiento sosteniendo que estaramos, en principio, ante la inoponibilidad de la estructura, organizacin o tipo societario y no de la personalidad societaria advenida con motivo de su organizacin. Su discurso los lleva a ingresar en la temtica de la tipicidad societaria, destacando su diferencia con la personalidad jurdica; finalmente, sostienen que la limitacin de la responsabilidad otorgada por el orden jurdico no es absoluta sino que est condicionada al cumplimiento de una actuacin de119 terminada . Por su parte, Etcheverry120 cita el despacho de la comisin 1 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde se concluy que la inoponibilidad de la personalidad jurdica prevista en el tercer prrafo del artculo 54 de la ley de sociedades no implica desestimar la personalidad del ente sino alterar los efectos del tipo societario en cuanto limite la responsabilidad del socio que abus del recurso tcnico. Pretender que la sancin del artculo 54:3 LSC sea la inoponibilidad de la responsabilidad limitada que permite el tipo social y no la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad importa olvidar que la norma societaria hace responsables a los socios o a los controlantes pudiendo stos no ser socios tal como lo regula la el artculo 33 inciso 2 in fine 121 LSC . Para imputar directamente al controlante no-socio la actuacin ilcita perseguida a travs de la sociedad es necesaria la inoponibilidad del recurso tcnico de la personalidad ya que el desconocimiento, en el caso particular, de la responsabilidad limitada al aporte artculo 163 LSC- no afectara a dicho controlante abusivo contrarindose as la solucin legal. Por qu el controlante externo sufrir la imputacin o responder como un socio cuando no lo es, si se tiene en cuenta que estamos ante un supuesto en el cual no se responde por la estructura societaria, que sigue en pie, sino por una violacin del deber de no daar artculo 1109 del Cdigo Civil- sobre la base de una imputacin personalizada del obrar? Es exacto que la actuacin encubierta tras la fachada de la sociedad llevar a que deba reducirse el capital social en caso de considerarse que la sancin del artculo 54:3 LSC es inoponibilidad de la personalidad jurdica y
Op. cit., pg. 740/1. Anomalas Societarias, cit., pg. 74. Conforme Otaegui, Inoponibilidad, cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 103; Manvil, op. cit., pg. 1018.
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no la inoponibilidad de la autonoma patrimonial absoluta que resulta de la 122 constitucin de ciertos tipos societarios , bien por la detraccin de ciertos bienes del capital social por su aporte fraudulento o por la disminucin del patrimonio social artculos 205 y 206 LSC- al quedar la sociedad obligada por un acto que, en realidad, fue en beneficio de un tercero. Ello impone la necesidad de compatibilizar los derechos del sujeto damnificado con los derechos de los acreedores de la sociedad, tal como 123 sostiene Nissen que agrega que en las sentencias dictadas frente a supuestos de violacin de normas de orden pblico provenientes del derecho de familia y sucesiones, se orden que los bienes aportados ilegtimamente a la sociedad se incorporen a la sucesin del causante o al patrimonio conyugal, debiendo la sociedad reducir su capital social, si los socios no optan 124 por su disolucin definitiva . La solucin pasa por realizar este equilibrio y no por desconocer la responsabilidad limitada al aporte. Esta solucin puede afectar derechos de terceros que sean legtimos acreedores de la sociedad, por lo cual, frente a supuestos de tal tipo sern 125 de aplicacin los artculos 107 y 109 de la LSC . Segn nuestra opinin, frente a la colisin de intereses que existiere entre quien se ve perjudicado por la actuacin irregular de la sociedad y el tercero de buena fe que es acreedor de la misma y que no debe verse perjudicado por la disminucin patrimonial que provocar como efecto la ineficacia parcial del negocio societario, que por tratarse justamente de una situacin de inoponibilidad y no de nulidad no lo afecta, la posibilidad de 126 aqul de agredir el bien fraudulentamente aportado a la sociedad , debe quedar supeditada a la satisfaccin de sus crditos por parte de la sociedad 127 o a la garanta suficiente del cobro oportuno de tales crditos , para lo cual ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 204 de la LSC. No obstante ello, en caso que la sociedad no pudiere cumplir anticipadamente o garantizar el crdito del tercero acreedor de buena fe creemos que prevalecer el derecho del tercero de buena fe ya que el acreedor perjudicado por la oponibilidad del ente quedar protegido con la imputacin directa de la obligacin al socio o al controlante y con la responsabilizacin de los mismos que impone la norma societaria pudiendo ser resarci128 do por la va del artculo 1.057 del Cdigo Civil . La misma solucin es sostenida por Otaegui129 que sostiene que puede darse el caso de terceros no perjudicados por la actuacin de la socieNissen, op. cit., tomo 1, pg. 75, comentario al artculo 2. Nissen, op. cit., Tomo 1, pg. 74, comentario al artculo 2. 124 dem, pg. 75, comentario al mismo artculo, con cita de Favier Dubois -h- y Bargall. 125 Nissen, op. cit., Tomo 1, pg. 75, comentario al artculo 2. 126 Dicha posibilidad de agresin es tpica del negocio fraudulento -conforme Cifuentes, op. cit., pg. 564/5-, al cual refiere el artculo 54: 3 LSC, cuando hace mencin a para frustrar derechos de terceros 127 Conforme Nissen, op. cit., tomo 1, pg. 75, comentario al artculo 75, an cuando dicho autor propone una solucin distinta a la nuestra. 128 Ibdem. 129 Concentracin , cit., pg. 480/1.
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dad pero s por la inoponibilidad de la personalidad jurdica en tanto los bienes pertenecientes a la sociedad se consideren de propiedad de sus socios o controlantes. Tales terceros, segn su juicio, pueden ser socios o accionistas no controlantes, socios o accionistas externos, en el supuesto de un grupo societario, y tambin los acreedores de buena fe de la sociedad cuya personalidad se desestima y cuyos intereses se perjudican con la afectacin del patrimonio social a la satisfaccin de los derechos de los terceros beneficiados por la inoponibilidad. Por estos perjuicios, concluye, deben responder, asimismo, sus causantes, o sea los socios o controlantes, como dispone el artculo 54:3 LSC en concordancia con la doctrina del artculo 1.056 del Cdigo Civil. Lo expuesto demuestra que el tercero de buena fe queda protegido al adoptarse como sancin la inoponibilidad de la personalidad jurdica en vez de desconocimiento de la responsabilidad limitada al aporte, adems de comprender aqulla el supuesto del controlante externo. La idea de sancionar al controlante torpe con la pena de hacerle perder su impermeabilidad patrimonial absoluta lleva a que consideremos que la circunstancia de borrar los efectos del tipo asimile la situacin a la prevista en el artculo 23 LSC o bien a lo dispuesto para los tipos personalistas artculo 125 LSC-. Mas las especiales circunstancias subyacentes a tales supuestos demuestran, a nuestro juicio, su inaplicabilidad. La responsabilidad del socio colectivo artculo 125 LSC- no es directa como sanciona el artculo 54:3 LSC sino subsidiaria artculos 56 y 125 LSC-. Por esta razn no podemos asimilar la situacin del controlante torpe a la del socio colectivo, que bueno es recordarlo, no incurre en hecho ilcito, para de por s, responder bajo los parmetros que se lo impone la normativa societaria. Es decir que en el supuesto del artculo 54.3 LSC no existe la subsi130 diariedad que presenta la responsabilidad del socio colectivo . Por otro lado, la especial responsabilidad en que incurre el socio del ente no constituido regularmente tiene fundamentos distintos que la del controlante torpe; apunta, por su lado, a un vicio en la forma, sustancialmente distinto a un vicio en la causa que persigue un fin no querido por el legislador.
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Gulminelli, op. cit., pg. 163.
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Adems, como sostiene Manvil, el artculo 54:3 LSC est ubicado en la parte general de la ley y por lo tanto se aplica a todos los tipos incluidos 131 los que establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios . Equiparar ambas situaciones no nos parece apropiado, pues, los su132 puestos son claramente diversos . Por otro lado, existen algunos supuestos en los cuales la imputacin directa de la conducta societaria a los verdaderos gestores del incumplimiento de las condiciones de uso de la disciplina de la personalidad lleva a que el cumplimiento de la obligacin afectada por la interposicin de la dis133 ciplina plural sea exigida directamente a stos . El caso, bastamente extendido en la realidad fctica, del aporte de bienes en fraude a la sociedad conyugal con miras a su posterior disolucin o en violacin a las normas de la legtima sucesoria, son ejemplos de tal supuesto ya que sin perjuicio que luego de la devolucin del aporte el ente deba reducir su capital social, lo cierto que el nico sujeto pasivo de la obligacin ser el socio gestor del fraude, pues, qu podra imputarse a la sociedad? En este especfico supuesto la nica obligacin de la sociedad es una obligacin de dar cosa cierta por restitucin pero el efecto del apartamiento del velo societario es imputar la titularidad de un bien a otra persona que adems ser responsable de los daos sin que la sociedad pueda verse alcanzada por la obligacin de resarcimiento. Si se aceptara que el nico efecto fuera la inoponibilidad de la limitacin otorgada por el tipo societario, en el ejemplo mencionado no habra ningn sujeto de pasivo de la obligacin resarcitoria. Esto demuestra, a nuestro juicio con cierta claridad, que estamos en presencia de un supuesto de la ineficacia parcial del contrato societario mediante la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria y no mediante la inoponibilidad de la irresponsabilidad societaria ms all del aporte que consagran ciertos tipos societarios. Smese a lo hasta aqu expuesto otra consideracin, esta vez de tipo dogmtico. La especial manera por la cual los socios responden por las deudas sociales -desde el extremo del artculo 163 LSC hasta el opuesto del artculo 23 LSC- no slo es consecuencia del tipo ya que la formacin de cualquier tipo de sociedad implica una forma especial de responder por las deudas de la corporacin - artculo 39 del Cdigo Civil -. Es cierto que la persoSuipacha 268 piso 12 C1008AAF Buenos Aires Argentina www.bom chil.com .ar Tel.: (54-11) 4321-7500 Fax: (54 11) 4321-7555 mmb@bomchil.com.ar
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Op. cit, pg. 1018. Dice Gulminelli -op. cit., pg., 163- que el nico rgimen que atribuye similar responsabilidad sera el de los arts. 21 a 26 de la Ley de Sociedades, que est reglado para distintos supuestos, especficamente determinados. Por otro lado, la doctrina considera que la norma en anlisis tambin es aplicable a las sociedades en formacin y a las irregulares -Plana, op. cit., pg. 16-. 133 La frase la tomamos de Gulminelli, op. cit., pg. 164.
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nalidad societaria es independiente del tipo mas de ello no resulta ineludiblemente que el rgimen de responsabilidad de los socios sea slo un efecto exclusivo del tipo y no de la personalidad. En otras palabras, debe recordarse que el principio de irresponsabilidad personal de los miembros de las sociedades se asienta en la personali134 dad de stas . Por ello, Otaegui ha dicho que el meollo de la cuestin consiste en dejar de lado el principio de irresponsabilidad personal de los miembros de 135 las corporaciones establecido en el artculo 39 del Cdigo Civil . Como corolario, para poder imputar directamente, tal como exige el artculo 54:3 LSC, al socio o controlante es necesario dejar de la lado la irresponsabilidad provocada por la propia existencia de la corporacin (artculo 39 del Cdigo Civil) lo cual no puede ignorar que muchas veces la imputacin directa provocar una responsabilidad que llevar a la prdida de la responsabilidad limitada al aporte artculo 163 LSC-. As, la sancin prevista por el artculo 54:3 LSC es la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad y no la eliminacin de la limitacin de la responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario. Como sostiene Manvil: lo que la LS establece, entonces, es la inoponibilidad de la personalidad, en rigor, de algunos de sus efectos, no la limitacin de los 136 efectos del tipo de la sociedad . La utilizacin en los trminos del artculo 54:3 LSC del negocio socie137 tario desvindose su causa fin no implica un supuesto de disolucin es decir que no lleva a que la sociedad deba liquidarse porque la sancin del artculo 54:3 LSC es la inoponibilidad de la persona jurdica y no la nulidad 138 de la misma . El artculo 54:3 LSC no prescribe la prdida o invalidacin total de la personalidad jurdica sino la imputacin directa a los socios o a los contro139 lantes de la actuacin de la sociedad . La aplicacin del artculo 54:3 LSC no importa el desconocimiento de todos los efectos de la personalidad societaria sino la inoponibilidad de de-
Otaegui, Concentracin societaria, pg. 468. Concentracin Societaria, cit., pg. 468. 136 Op. cit., pg. 1018. 137 Otaegui, Inoponibilidad, cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 123 y pg. 110. 138 Otaegui, Inoponibilidad , cit., en Anomalas Societarias, cit, pg. 110; Nissen, op. cit., Tomo 1, pg. 74, comentario al artculo 2-, excluyndose que se trate de un supuesto de nulidad. Lo dicho en el texto es sin perjuicio de ponderar que en caso de superponerse una actividad ilcita en los trminos del artculo 19 LSC con una actuacin perjudicial, como se legisla en el artculo 54 de la LSC, deberan aplicarse ambas soluciones -conforme con tal postura, Otaegui, Inoponibilidad, cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 112/3 (en sentido concordante, Manvil, ver nota 92)-. 139 Otaegui, en Inoponibilidad , cit., en Anomalas Societarias, cit., pg. 103.
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terminados efectos provenientes de la distincin de personas entre la so140 ciedad y sus socios o controlantes y respecto del caso concreto . Por lo tanto el sujeto de derecho continuar existiendo evitndose as, el perjuicio que podra causarse a terceros de buena fe que contrataron con 141 el mismo . G. Los efectos Como ya adelantamos el artculo 54:3 LSC impone una determinada sancin que trae aparejados dos efectos distintos: (i) la imputacin directa de la accin y (ii) la responsabilidad por los daos. 1. La imputacin directa. Ante el incumplimiento de las condiciones legales de uso de la disciplina de la persona jurdica por el apartamiento de la causa fin del negocio societario, la ley prev la imputacin directa de la actuacin al socio o controlante que la hicieron posible lo cual importa que el agente involucrado 142 queda obligado personalmente por las obligaciones de la sociedad o, en otras palabras, la aplicacin concreta para tales sujetos de las normas que 143 quisieron ser evitadas tras la mscara de una sociedad mercantil . Sin embargo, cuadra aclarar que toda vez que la personalidad jurdica no se pierde y que existe una actuacin de la sociedad sta no queda de144 sobligada por la imputacin directa al socio o controlante ; dicho de otra manera, consiste en responsabilizar a determinados socios y controlantes 145 por las obligaciones de la sociedad sin que sta quede desobligada . La no-liberacin de la sociedad es una herramienta til en los supuestos de incumplimientos de obligaciones de hacer v.gr. de nointerdiccin- ya que el socio o controlante podrn ser imputados directamente con el acto y responsabilizados de los daos pero la nica manera de conseguir el cese de la accin daosa es a travs de la obligacin a cargo de la sociedad utilizada para cometer aqulla.
dem, pg. 111. Ello sin perjuicio del anlisis que haremos infra sobre la reduccin de su capital social por aporte fraudulento de bienes. 142 Otaegui, en Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., pg. 110. 143 Nissen, op. cit., Tomo 1, pg. 72, comentario al artculo 2. 144 Otaegui, Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., pg. 112; en sentido concordante Gulminelli, op. cit., pg. 167 y siguientes, donde cita la opinin concordante de otros autores; RichardMuio, op. cit., 750, 753. 145 Otaegui, Inoponibilidad, en Anomalas Societarias, cit., pg. 113. Manvil pone el acento en la cuestin al remarcar que liberar a la sociedad de su legitimacin pasiva importara tanto como extinguir la obligacin respecto de ella mas el artculo 54:3 LSC no agreg ningn inciso al artculo 724 del Cdigo civil (op. cit., pg. 1019).
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Similar comentario merece el aporte de bienes en fraude a la legtima o a la ganancialidad futura ya que la sociedad ser objeto de una condena 146 de no hacer: no ser titular del bien que le fue aportado fraudulentamente . 2. El resarcimiento de los daos. La responsabilidad prevista por el artculo 54:3 LSC es un supuesto 147 de responsabilidad extracontractual ; dicha responsabilidad recae en cabeza del socio o controlante ya que la norma no impone responsabilidad a 148 la sociedad . Resulta til volver al caso de la obligacin de no hacer: la actuacin de la sociedad es imputable directamente al controlante que utiliz indebidamente el negocio societario que queda imputado junto con la sociedad; pero los daos causados no forman parte del pasivo social porque no era la sociedad el sujeto obligado a no instalarse sino su controlante, por lo cual es l el nico sujeto pasivo de la deuda que se genera por los daos provocados. Cabe aclarar que la obligacin de cesar la captacin de los clientes es imputable tanto a la sociedad como al controlante que utiliza desviando la causa del negocio, la fachada societaria; en este caso, la obligacin de la sociedad devendr por cuanto la misma ha sido utilizada como un instrumento, es decir la captacin de clientes o el comercio que ejerca no lo haca lcitamente. Por otro lado, el controlante tambin debe cesar tales conductas, pues, l es el sujeto pasivo de la interdiccin. Mas, los daos slo son atribuibles a quien viol su obligacin que, en el caso, es el controlante. Este caso demuestra, a nuestro criterio, que la imputacin de la actuacin de la sociedad no subsume, dentro del pasivo social, la reparacin de los perjuicios H. Por ello, insistimos en que la sancin no es la prdida de la responsabilidad limitada al aporte sino la inaplicabilidad del rgimen legal de la persona jurdica. H. Distintos supuestos de invocacin de la inoponibilidad. 1. Inoponibilidad invocada por terceros. Es el supuesto llamado desestimacin activa directa a travs del cual el tercero busca imputar al socio o controlante la actuacin de la sociedad. 2. Inoponibilidad invocada por los socios.
146 En ambos casos, como ya dijimos, la sociedad no ser responsable de los daos por no ser el sujeto que provoc los mismos sino que fue utilizada para tal fin y hacerla responsable implicara un innecesario e injusto sacrificio al patrimonio social en desmedro de potenciales terceros de buena fe. 147 Manvil, op. cit., pg. 1036; Otaegui, op. cit., en nota 81. 148 Manvil, op. cit., pg. 1036.
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En este caso, calificado como desestimacin pasiva los socios pretenden que los terceros no puedan ampararse de la existencia de la so150 ciedad, pues, ello constituira un ejercicio abusivo de derechos . La cuestin ha sido tratada en la jurisprudencia comparada al permitir que la sociedad controlante sea sujeto legitimada para reclamar la indemni151 zacin debida por la expropiacin de inmuebles de la controlada . 3. Imputacin de un acto u obligacin del socio o controlante a la sociedad. Es el supuesto llamado desestimacin activa inversa que tantas veces se presenta en el incumplimiento de obligaciones de no hacer impuestas al socio o controlante. El tercero pretender que la obligacin del socio o controlante sea imputada a la sociedad a travs de cuya actuacin se pretende evadir la obligacin. 4. Inoponibilidad invocada por la sociedad. La sociedad misma podra invocar la inoponibilidad lo cual en ciertos casos permitira proteger el capital social y no perjudicar al nuevo controlante ante la falta cometida por un controlante anterior. Vase el caso de una sociedad cuyo control cambia de manos y que el nuevo controlante al comenzar a ejercer el control se encuentra con que la sociedad es sancionada en sede administrativa por un obrar incorrecto del anterior controlante. En este supuesto, a nuestro modo de ver, debe permitirse el apartamiento de las normas que regulan la personalidad jurdica e imputar la conducta reprochable a sus verdaderos autores por cuanto ni el nuevo controlante ni la sociedad son responsables de la situacin y de sancionrselos se afectara: (i) la inversin realizada por el nuevo controlante y (ii) el capital social con el consiguiente eventual perjuicio para los terceros de buena fe acreedores de la sociedad-; ello, aparte de evitar la liberacin del verdadero responsable. I. El grupo societario ante la inoponibilidad de la personalidad jurdica
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Otaegui, Concentracin ...., pg. 472. Manvil, op. cit., pg. 1017. 151 Al respecto pueden citarse los casos: DHN Food Distributors v. London Borough of Tower Hamlets (I WRL 852, fallado por la Court of Appeals en 1976; publicado en Company Law, 150 leading cases, pg. 6, London, 2000, Old Bailey Press) y Smith, Stone & Knigth Ltd. v. Birmingham Corporation (4 A11 ER 116, fallado por la Kings Bench Division, publicado en op. cit., pg. 25). Debe remarcarse que aun en el derecho ingls se discute que ambos sean supuestos en los que efectivamente se corre el velo societario. A nuestro juicio tambin queda incluido como supuesto de desestimacin pasiva el caso fallado por la Sala B de la Cmara Comercial en autos Marlowe, R. C/Banco del Buen Ayre, LL, 1995C, 280.
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Una cuestin polmica es la concerniente a la inoponibilidad respecto de sociedades integrantes de un grupo societario; a travs de la figura de la oponibilidad, se pretende, a veces, extender la responsabilidad de la subsidiaria a la controlante. Por nuestra parte, consideramos que la existencia de un grupo de sociedades en nada altera los requisitos sobre la base de los cuales se aplica la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria. La existencia del grupo no permite, de ninguna manera, suponer que puede existir un abuso de la controlante hacia la subsidiaria. En sentido concordante se ha expedido la doctrina extranjera al sostener que en principio, la sociedad madre no sufre ninguna responsabilidad de sus filiales y viceversa; los diferentes componentes de un grupo tienen una personalidad jurdica distinta que prohibe tener a uno como responsa152 ble en razn del comportamiento de los otros . Como remarca Otaegui la sociedad controlante responde no por toda la gestin de los administradores de la controlada (lo que desvirtuara el rgimen de organizacin societaria en imponer al socio accionista elector de un administrador la responsabilidad por la gestin de ste) sino solamente por la gestin de los administradores de la controlada en conflicto de inte153 reses con la controlante y en detrimento de la controlada . Por lo expuesto, debe considerarse que la eventual existencia de un grupo societario en el cual una subsidiaria incumple obligaciones hacia terceros no permite la aplicacin del instituto de la inoponibilidad por la mera existencia del grupo sino que debern darse los presupuestos exigidos por el artculo 54:3 LSC sin que la estructura grupal permite extraer presuncin alguna. J. La sociedad de un solo socio Como dijimos supra la inoponibilidad de la personalidad jurdica se aplica ante el incumplimiento de las condiciones de uso que el legislador establece para las personas jurdicas, mediante el apartamiento de la causa fin del negocio. Uno de los requisitos impuestos por nuestra ley es la pluralidad de sociosartculos 1 y 94:8 LSC) con la excepcin recientemente consagrada en el artculo 29 del decreto 677/2001. Al referirnos a la sociedad de uno solo socio tomamos en cuenta la situacin en la cual el verdadero inters detrs de la actuacin de la socieSuipacha 268 piso 12 C1008AAF Buenos Aires Argentina www.bom chil.com .ar Tel.: (54-11) 4321-7500 Fax: (54 11) 4321-7555 mmb@bomchil.com.ar
152 Cozian, Maurice - Vianlier, Alain, "Droit des socits", pg. 632/633, Paris, 11 edicin, Litec; en igual sentido se expiden Franceso Galgano, en "Le societ" pg. 226/7, Bologna, 2000/2001, Zanichelli y Philippe Merle en "Droit Commercial - Socits Commerciales", 4 edicin, pgs. 687/9, Pars, 1994, Dalloz. 153 Concentracin..., op. cit., pgs. 718/9.
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dad es de una sola persona siendo el o los restantes socios meros prestanombres. En una primera aproximacin a la cuestin podra considerar que la falta de una pluralidad real de socios habilitara la aplicacin del instituto de la inoponibilidad. Tambin podra sostenerse esta conclusin sobre la base de la opinin de quienes consideran que estas sociedades de un solo socio no son fraudulentas sino que constituyen medios indirectos para la obtencin de determinados fines. Como ya dijimos supra la utilizacin de la sociedad como medio indirecto permite aplicar el instituto de la inoponibilidad. Esta posicin es sostenida por Yadarola, Satanowsky y Otaegui. En contra de esta posicin se manifiesta Manvil al sostener que la 154 sociedad de un solo socio no es nula ni cabe considerar tal circunstancia como un supuesto de disolucin. A su juicio, la solucin por aplicar el instituto de la inoponibilidad ya que la sociedad que as acta en realidad encubre fines del socio nico y viola ley, que exige la pluralidad de socios. Remarca los beneficios que la extensin de la imputabilidad traer, en lugar de 155 declarar la nulidad de la sociedad . Por otro lado, debe tomarse en consideracin que el artculo 34 LSC permite expresamente la existencia del socio aparente considerndolo como en sus obligaciones y responsabilidades frente a terceros. La cuestin pasa, entonces, por encontrar un equilibrio entre la existencia de un socio cuyo nico inters es el que predomina detrs de la sociedad siendo los otros socios meramente aparentes y a la vez que la propia ley de sociedades autoriza dicha existencia y la torna vlida en las relaciones frente a terceros. Al respecto, puede recordarse que la jurisprudencia ha sostenido que sin perjuicio de la responsabilidad que le concierne el prestanombre no es socio por lo que no queda convalidada la ficcin societaria ya que el legislador no ha querido permitir a travs de este medio que los individuos puedan ser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a diversas empre156 sas . Por lo expuesto, nuestra conclusin es que la existencia de un socio nico permitir la declaracin de inoponibilidad en tanto se presenten algunos de los supuestos previstos por el artculo 54:3 LSC ya que la existencia del socio nico permite considerar incumplida la causa fin de la sociedad ya que la misma no desarrolla su actividad en pos del cumplimiento de su obSuipacha 268 piso 12 C1008AAF Buenos Aires Argentina www.bom chil.com .ar Tel.: (54-11) 4321-7500 Fax: (54 11) 4321-7555 mmb@bomchil.com.ar
En contra de ello, sosteniendo que la sociedad es invlida, Dobson, op. cit., pg. 519, Op. cit., pgs. 1042/8. Puede consultarse la opinin de Galgano (La societa..., cit., pg. 185) que considera que la responsabilidad del socio nico surge en caso de insolvencia. 156 CNcom., Sala C, Macoa S.A. y otras, citado por Man, Adriana Claudia y Pardini, Marta, Ley de sociedades comerciales, anota con jurisprudencia, I, pg. 124, Bs. As., 1991, Ad Hoc.
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jeto social para repartir las ganancias sino para encubrir fines propios del 157 socio nico . K. Cuestiones procesales. 1. Legitimacin pasiva La accin deducida por tercero interesado, es decir con inters legtimo para incoarla, o sea aquel que ha sufrido un dao, debe ser dirigida contra la sociedad y contra aquellos que ejercieron el control torpe, pues, 158 existe en tal caso un litis consorcio pasivo necesario ; esto lleva necesariamente a que deban ser demandados conjuntamente y de manera inexcusable para el xito de la demanda la sociedad y los controlantes torpes. Como seala Manvil la relacin procesal deber integrarse con aquellos a quienes la materia incumba en forma directa lo cual incluye a la 159 sociedad . Debe incluirse dentro de los legitimados a los socios en el supuesto de desestimacin pasiva- y a la propia sociedad en el caso que mencionamos en el punto anterior como 4-. Cuadra recordar que en virtud del factor de atribucin subjetiva que a nuestro juicio rige en la materia tanto en lo que respecta a la imputacin como al resarcimiento de los daos, slo podrn ser imputados y responsabilizados aquellos socios o controlantes que hayan actuado con intencin o negligencia (artculos 1072 y 512 del Cdigo civil) mas no el resto de los socios o controlantes ajenos al uso abusivo y, probablemente, tambin perjudicados. Por otro lado, tratndose de un supuesto de responsabilidad extracontractual el juicio deber tramitar por va sumaria (artculo 320 del Cdigo Procesal). 2. Prescripcin. Respecto de la prescripcin se ha sostenido que la misma es bianual, 160 tal como lo establece el artculo 4.037 del Cdigo Civil , por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual. En contra de esta posicin se entiende que ello dificulta y limita ostensiblemente los derechos de los perjudicados.
157 Nos guste o no, lo cierto es que el derecho positivo vigente no permite la responsabilidad personal limitada del comerciante. 158 Ver al respecto la opinin de Plana op. cit., pg. 17- que sostiene que los terceros y controlantes puede ser demandados conjuntamente con la sociedad en virtud de lo dispuesto por el artculo 88 del Cdigo Procesal o ser citados como terceros en los trminos del artculo 94 del mismo cuerpo legal. 159 Op. cit., pg. 1050. Cabe dejar a salvo la opinin del autor citado cuando excluye de esta legitimacin pasiva el supuesto que llama traslado de la imputacin. 160 Otaegui, Concentracin, cit., pg. 481.
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Entonces, resultara aplicable el plazo de prescripcin que emana del artculo 4.023 del Cdigo Civil advirtindose que no de aceptarse tal teora podra darse el caso que prescribiera la accin contra el socio o controlante quedando aun pendiente la que le cabe al tercero contra la sociedad. En conclusin, correspondera la aplicacin del plazo de prescripcin 161 que corresponda en la accin contra la sociedad . Por nuestra parte, consideramos que al tratar la cuestin de la prescripcin deben diferenciarse los dos efectos previstos por la norma: (i) la imputacin directa y (ii) la responsabilidad por los daos. El efecto de la imputacin directa no es una materia autnoma como para sostener que tiene un plazo de prescripcin de la accin.
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Por ello, al demandare la imputacin directa de la actuacin de la sociedad al socio o controlante el plazo de prescripcin de la accin ser el de la obligacin cuyo incumplimiento quiere evadir aqul; as por ejemplo, sern aplicables los plazos de prescripcin de la revocatoria pauliana o del cumplimiento de la obligacin de no instalarse. Distinta es la cuestin atinente al plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad por los daos causados. Tratndose, como ya dijimos, de un supuesto de responsabilidad extracontractual, el plazo ser de dos aos (artculo 4037 del Cdigo civil). El plazo de comienzo del cmputo de la prescripcin de la accin de 163 daos es la sentencia firme imputando el acto . No obstante ello, consideramos que no existe obstculo para acumular ambas acciones. L. Conclusiones 1. La persona jurdica tiene un carcter instrumental ya que es otorgada por el legislador para el cumplimiento de ciertos fines y bajo determinadas condiciones de uso. 2. Dichas condiciones de uso son fijadas por cada legislacin en particular. 3. El apartamiento de dichas condiciones a travs del incumplimiento de la causa fin de la sociedad permite la inoponibilidad de la persona jurdica societaria.
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Gulminelli, op. cit., pg. 340/1. Manvil, op. cit., pg. 1051. 163 Ver Manvil, op. cit., pg. 1051.
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4. La inoponibilidad no tiene como efecto ni la nulidad ni la disolucin de la sociedad sino la ineficacia parcial del contrato. 5. Es de fundamental importancia distinguir entre incumplimientos de la sociedad en sus obligaciones ante terceros, que se resuelven a travs del derecho comn, y el incumplimiento de las condiciones de uso de la personalidad jurdica a travs del apartamiento de la causal fin de la sociedad, nico supuesto que permite aplicar al instituto de la inoponibilidad. 6. La ley societaria recoge los vicios de los actos jurdicos previstos por el cdigo civil (fraude, simulacin y ejercicio abusivo de derechos) y le agrega la consecucin de fines extrasocietarios. 7. Los fines societarios deben buscarse en la nocin de empresa que subyace a toda sociedad. 8. La conducta sancionada por el artculo 54:3 LSC requiere un obrar subjetivo sea doloso o culposo. 9. La sancin prevista por el artculo 54:3 LSC es la inoponibilidad de la personalidad jurdica y no la prdida de la responsabilidad limitada al aporte. Por ello, se puede imputar y responsabilizar no slo al socio sino tambin al controlante externo. 10. Los efectos de la sancin son dos: i. La imputacin directa del acto al socio o controlante que la hizo posible y ii. La responsabilidad solidaria por los daos causados. 11. Los terceros de buena fe afectados por la reduccin del capital de la sociedad encontrarn su proteccin en las normas que regulan este procedimiento o bien en la responsabilidad del socio o controlante culpable. 12. La actuacin de la sociedad implica un acto emanado de un rgano de la sociedad y puede limitarse a un solo acto. 13. La inoponibilidad puede ser alegada por terceros, por los socios o por la sociedad. Respecto de su alegacin por terceros stos pueden pretender tanto la imputacin de un acto de la sociedad al socio como de un derecho u obligacin del socio a la sociedad. 14. La existencia de un grupo de sociedades no permite presumir per se la aplicacin de la inoponibilidad a los casos en los cuales la subsidiaria incumple obligaciones hacia terceros. Debe probarse el apartamiento de la causa fin del negocio y la existencia de algunos de los supuestos previstos por el artculo 54:3 LSC.
15. La existencia de una sociedad de un solo socio permite aplicar el instituto de la inoponibilidad.
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16. La prescripcin de la accin tendiente a obtener la indemnizacin por los daos prescribe a los dos aos por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual. 17. La prescripcin de la accin tendiente a lograr la imputacin directa prescribe segn cul sea la norma de derecho comn que el socio o controlante pretendi eludir. 18. La accin que se deduzca, ya sea por la imputacin o por la reparacin de los daos, debe integrarse necesariamente con la sociedad. 19. Ambas acciones pueden acumularse.

Inoponibilidad de La Persona Juridica

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M. & M. BOMCHIL ABOGADOS

Gulminelli, op. cit., pg. 163.

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