Iurisprudentia

Consideraes gerais sobre a iurisprudentia

A interpretatio do ius civile era considerada uma actividade em monoplio exclusivo dos pontfices e situava-se no mbito religioso. S no sculo III a.C. se iniciou o processo de racionalizao progressiva da iurisprudentia, libertando-se da imposio religiosa que a caracterizava, num processo designado normalmente, embora de forma incorrecta, como laicizao da iurisprudentia. Este processo passou por 3 etapas fundamentais: a positividade de preceitos de ius civile na Lei das XII Tbuas; o ius flavianum; e o ensino pblico do Direito. No sculo II a.C. a actividade dos iurisprudentes estabilizada e concretiza-se em 3 momentos bem distintos: Respondere era a actividade do prudente que consistia em dar s pessoas que o procuravam (cidados, magistrados, juzes) conselhos sobre a possibilidade de intentarem um actio, do seu xito ou de darem pareceres em casos que envolvessem a interpretao de normas de ius civile. Cavere era a elaborao de esquemas negociais cuidando do interesse adequado ou de contratos de ius civile. Agere era a actividade desenvolvida na assistncia s pessoas que o procuravam (magister e privati) sobre a escolha da via processual mais adequada para prosseguirem com xito os seus interesses, que era depois utilizada na defesa do interessado perante o juiz na fase processual seguinte (apud iudicem). Duas caractersticas fundamentais da actividade jurisprudencial eram: a gratuitidade (os pareceres e conselhos no era remunerados, mas uma forma de conquistar prestgio e acumular honras); a publicidade (as respostas dadas eram pblicas e argumentadas, em contraponto ao segredo que rodeava a actividade dos pontfices antes da laicizao da iurisprudentia). A actividade dos iurisprudentes era divulgada atravs de obras monogrficas, compilando as responsae numa determinada rea do direito; em escritos com comentrios feitos a leis, especialmente desenvolvendo os preceitos da Lei das XII Tbuas; em recolhas de cautiones (documentos que estruturam os negcios nas suas vrias fases) e de actiones. Esta actividade interpretativa do ius civile permitia uma permanente correco e actualizao do ius, incidindo na adaptao dos principais institutos que o integram.

Noo de iurisprudentia nas fontes

A separao entre a iurisprudentia e a actual cincia do Direito uma separao sem sentido, na procura da regulae/sententiae, e fica ainda mais irrisria no anacronismo que implica, pois na poca da iurisprudentia casustica no havia diferena rgida entre ars e scientia. O conceito adoptado o de Ulpiano: iurisprudentia est divinorum atque humanorum rerum notitia. A iustitia em Roma era uma voluntas, entendida como habitus animi. A definio ulpinianeia est sempre presente para lembrar que a essencialidade do jurdico a realidade (natura) por forma a realizar o bonnum et aequum em cada soluo de um conflito a derimir pelos iurisprudentes. O Direito existe para realizar o justo. A iurisprudentia o modo de o alcanar. Esse modo tem um mtodo e um sistema. No s empiria, sem reflexo histrica e especulativa. um mtodo aplicado ao caso e com o fim de alcanar e aplicar o justo. Pompnio: quod constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritis, per quem possit cottidie in melius produci. Qualquer teoria jurdico-cientfica a da prtica judiciria; a ligao da teoria praxis condio do ius. Ficam assentes as bases naturalsticas e prticas do jurdico humanamente construdo. Em Roma, mesmo na fase da retorizao/sistematizao da iurisprudentia, a prtica foi sempre prioridade face lgica abstracta e a soluo justa o fim a atingir. Como o mtodo jurisprudencial consubstancial tcnica prpria do Direito enquanto ars inveniendi, a realizao do justo a meta e a essncia do operar jurdico. Os conceitos e as categorias utilizadas pelos jurisprudentes romanos so uma lcida expresso da realidade (natura) vivida, experimentada e dirigida por um sentimento partilhado de justia.

Periodificao pelo tema: preferncia pela poca clssica

poca arcaica (interpretatio pontificum; Lei das XII Tbuas; normativos quiritrioscivilsticos); poca pr-clssica, isto , do sculo IV ao fim do sculo I a.C. (desacralizao da iurisprudentia; o respondere, agere, cavere; a obra de Quinto Mcio Cvola); poca ps-clssica (salientando a falta de originalidade na composio dos libri singularis, de glosemas, parfrases, eptomes, compilaes e compndios de regulae, definitiones, ambiguitates, opiniones, sententiae e tradues para grego). Na poca ps-clssica (de 27 a.C. a 235 d.C.) so salientados os elementos que tornam a iurisprudentia oficial: o ius publice respondendi que a partir de Augusto, torna as responsae de alguns iurisprudentes vinculativas para o juiz; e o reconhecimento dos juristas mais prestigiados pelo princeps, a partir de Adriano, atravs da nomeao para o consilium principis.

Depois referida, na expresso ainda livre (no oficial) da actividade dos iurisprudentes dirigida aos particulares, a degradao do agere e respondere e relativa manuteno do cavere, muito aplicado a questes sucessrias. Em contraposio aumentam as actividades de conselho e assessoria aos magistrados e aos funcionrios como o praefectus praetorio; o praefectus urbis; e os praesides provinciarum. No plano das obras de natureza didctica e elementar, salientam-se as definitiones, as regulae, as sententiae, as opiniones, as differentiae, as institutiones e as enchiridia. Quanto anlise e ao comentrio de casos: os libri responsorum, os libri quaestionum, disputationum, epistularum e os libri digestorum. So tambm indicados os tratados que comentam o ius civile: libri iuris civilis, libri ius honorarium, libri ad edictum (praetoris, aedilium curulium, provinciale).

Formas de criar ius no mtodo iurisprudential

A topica
Tendo em conta que o cogito conscincia e no cincia, a topica ensinada como scientiarum instrumenta que parte do sensus communis operando com base na verosimilia, para na pluralidade de interpretaes, permitir a criatividade necessria soluo justa de um conflito pelo ius. A topica permite opor o pensamento problemtico ao sinttico sem cair na metodologia tpica para pensar o problema concreto, proposta por Larenz. Mantm-se o mtodo casustico sem disperso atomstica, pela centralidade da topica, encontrando a soluo justa, fora das aporias que, muito alm do caso a resolver, originam a dubitatio. Assim, os topoi encontrados pelos jurisprudentes so loci e constroem-se como regras/princpios a partir de casos concretos, no como concluses tiradas de silogismos dialcticos e apodticos, a partir de premissas abstractas. A partir de Ccero a dialctica da lgica estica, impem-se dialctica aristotlica, no tanto na inventio, mas na formao do juzo. Ora, a iurisprudentia orientada pela topica romana a que recorre s regulae veterum onde entronca a regula Catoniana. Assim, a topica como modo de pensar o direito, apoiado na intuio e na prudentia, conduz jurisprudncia regular, que se esgota no caso. O pensamento dos jurisprudentes no se destina construo de regras mas resoluo de casos.

As regulae
Savigny juntou, contra todo o conselho dos glosadores, regulae e definitiones. No plano etimolgico, definitio delimitar, explanatio do significado de um termo ou conceito, logo implica anlise. Ao contrrio, a regula sntese, com forma ordenatria, comportamento a seguir (comando), no equao semntica definitria.

Para enunciar uma regula o jurisprudente parte dos particularia revelados ao longo da sua experincia para, por induo, chegar aos generalia que integram a regula iuris. A regula pode ser apresentada como a juno de similia, com carcter anlogo aos universalia dos filsofos MAS NO ! As regras jurisprudenciais de Nercio a Modestino no so enunciados gerais e abstractos mas instrumentos para resolver casos concretos construdos com base nos precedentes. So os proculianos que, com fundamento na gramtica, mantm separada a noo de regula utilizada na iurisprudentia da de medida, prpria dos filsofos (definitio). Assim, ganha autonomia o conceito de regula iuris, como proposio normativa aplicada s situaes que se integram numa ratio. Contrape-se a posio que considera a regula iuris como um enunciado meramente declarativo de um direito j existente e que a confundem com a definitio dos filsofos, desfuncionalizando a actividade reguladora da iurisprudentia posio dos sabinianos. Na poca clssica toda a regula regra de jurista, fundada na sua auctoritas e destinada resoluo de casos prticos; no regra legislativa, de formulao geral, abstracta e terica e sada do imperium do poder poltico. O ius Romanum da iurisprudentia clssica no um conjunto harmnico de regulae iuris. Ora, se no existe o jurisprudente romano, mas os jurisprudentes romanos, nem uma s expresso do mtodo para agere, cavere, respondere, importa salientar que a regula iuris tem um valor prprio e substantivo, autnomo e alm do jurisprudente que a formulou. Por isso, a regula iuris se distingue da opinio ou do parecer jurdico. A regula iuris geralmente annima, com excepo da regula Catoniana. Aceitando que podemos dividir, a partir das fontes, as regulae em: regulae iuris, formuladas com preciso e natureza normativa; e dicta veteres, expresses metodolgicas, de raiz literria, que operam de forma constante sobre uma casustica difusa, sem fora obrigatria, no expressas como mximas, inscritas nos libri regularum, ento todas as regulae so regula iuris civilis. Estas regras casusticas, constituindo um gnero literrio, esto conectadas com o pithanon, i.e., o critrio do provvel, com que operam os jurisprudentes, que, por sua vez, est ligado ao apparatus gnoseolgico dos esticos. Por exemplo os Pithana de Labeo so uma recolha de proposies sumrias de contedo casustico e natureza problemtica, apresentadas de forma esquemtica-axiomtica. Ora so estas regulae casusticas, no regulae iuris, criadas de forma diversa por mtodos distintos do operar dos jurisprudentes que fazm a ponte entre jurisprudncia e dialctica. Logo, as escassas regulae iuris, de carcter sentencioso, esto enraizadas no ius civile e constituem o resultado da jurisprudncia cautelar. Os jurisprudentes romanos clssicos,

excepcionando Gaio, formularam pouqussimas regras novas, antes recolheram e aplicaram as regulae veteres. No seu labor destinado a resolver o caso com justia, os jurisprudentes clssicos no visavam formular regras para casos futuros, embora a regra pudesse ser til para sustentar a deciso tomada. As regulae eram sempre resultados secundrios ou efeitos colaterais da sua actividade centrada na soluo justa a dar ao caso.

As definitiones
A doutrina romanstica divide-se sobre a aptido dos jurisprudentes romanos para formularem definitiones, porque se mostram inseguros quando se trata de teoria e esforo de abstraco, faltando-lhes um conceito de conceito. Savigny foi peremptrio na negao dessa possibilidade, pois as raras definitiones que encontrou nos textos dos jurisprudentes eram imperfeitas e imprecisas. Manejando o Vocabularium Iurisprudentiae Romanae procuram-se os passos em que definire tem o significado de regulam iuris vel explicationem verbi ponere. Analisados os textos compreende-se a necessidade de separar os planos terminolgico e conceptual, em torno de definitio e definire: a distino conceptual existe entre a definitio em sentido lgico (explicao do sentido de uma palavra) e em sentido formal, de enunciao de um princpio ou mxima, isto como regula. A sntese possvel separa, nas fontes, a definitio como explicatio verborum; e a definitio como regula. Embora possa ser construdo um nexo a ligar as vrias acepes de definitio e definire recenseadas nas fontes, com o sentido comum de determinar/delimitar/circunscrever. A propsito do status legalis referido nas fontes retricas com a expresso controversia ex scripta ex definitione, ensina-se que as definies formuladas pelos jurisprudentes clssicos se destinam interpretatio de palavras contidas em textos normativos (lato sensu). Embora retrica e iurisprudentia estejam separadas pelo mtodo, o xito da retrica de Ccero no deixou de influenciar, com todas as resistncias conhecidas, os escritos dos jurisprudentes, nomeadamente quanto primazia entre classificao e definio. Influenciaram mas no determinaram qualquer alterao radical, pois manteve-se o mtodo sistemtico antigo nas genera perpauta (categorias fundamentais para dar unidade e ordem s vrias species jurdicas) e nas definitiones. Logo, regula e praecepta j eram instrumentos operativos da jurisprudncia romana antes da influncia helenstica. Os jurisprudentes j utilizavam com valor jurdico preciso carmina, praecepta, sententiae e a literatura latina revela um conjunto de verva, nomen e concepta na interpretatio jurisprudencial, que expressam ideias gerais e abstractas de forma muito concreta. Mantm-se a distino funcional e teleolgica entre regula e definitio, dada a proximidade da linguagem do Direito e do senso comum, caracterstica essencial do ius

Romanum, dar a ambas expresses, em qualquer uma das pocas, a mesma matriz delimitadora e esquemtica, tentando explicar/precisar o jurdico nas palavras de todos; depois porque aceitar a separao interpretativa significaria derrogar o princpio hermenutico adoptar, no plano metodolgico, de considerar o direito romano como um processo in fieri, como um ius que aumenta de ser, com recurso fictio iuris.

As rationis decidendi
Os jurisprudentes romanos fundamentam as suas decises quanto ao caso concreto em certo tipo de valoraes. I.e., a interpretatio iuris pressupe uma poltica do direito conhecida de todos, expressa nas motivaes/razes que determinam as suas decises as rationis decidendi. Aqui separamos as razes da deciso entre as que resultam da simples deduo lgica da regra aplicada; das que implicam um critrio de seleco valorativa. No primeiro caso, h um processo lgico de subsuno em que as premissas so suficientemente seguras e firmas para as concluses serem apresentadas como inelutveis. No segundo caso, o procedimento seguido de natureza indutiva e feito por analogias, expressando concluses meramente provveis ou verosmeis. As diferenas neste plano so acentuadas quando estamos perante processos decisrios no mbito de um sistema codificado ou de um sistema casustico, o que tem de ser evidenciado.
Jurisprudentia est divinarum atque humanarum notitia justi atque injusti scientia (D, I, I, I, 10).