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Ttulo II A funit di direito penal

S 35 De um ponlo de vsia p li tico-c rim i n ai, o requisitrio a favor das penas privadas corno forma de limitao do mbito do direito penal isto , a aplicao de penas privadas, em certos casos, em vez rfe penas criminais no tem parado de crescer nos nossos tempos. Para alm da referida sugesto de se obviar aos grandes e novos riscos da sociedade ps-industrial no atravs de meios penais, mas jurdico-civis (supra, 6.c Cap., S 63), lembrc-se a proposta de fazer das sanes civis o modelo sancionatrio da justia na empresa relativamente a pequenos delitos (patrimoniais, contra a honra, etc.i. bem como o especial saneio n a mento de furtos cm grandes superfcies (super e hipermercados, shopping*, etc.} (42>. operando-se na outra vertente a respectiva descriminaiizao. de direito ou de facto. Proposta consubstanciada na Alemanha em dois projectos, da autoria de Art? et alii, o Efitwurf cines Gesetz?!, gegen de.n iMileiidiehsiahl (1974) e o Entwurf eines Gesetzes zur Regehtng der Betriebsjtistii (1975), e que, a partir da concepo que atrs se defendeu sobre a definio do comportamento crimina] e das suas sanes, no pode deixar de ser em princpio saudada <43). Deve reconhecer-se todavia que muitos problemas de concretizao desta justia "privada" e de consistente defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas esperam ainda por uma sua adequada resoluo. Talve? por isso as mencionadas tentativas de reforma no tenham sido at hoje com excepo dos "tribunais de camaradas" prprios dos antigos regimes comunistas reconhecidas pelos legisladores ( 44 ).

TITULO III A LEI PENAL E A SUA APLICAO 8." CAPITULO O PRINCPIO DA LEGALIDADE DA INTERVENO PENAL 1. O princpio nulhitn crimen, nutta pcena sine lege 1. Funo, sentido e fundamentos ] O princpio do Estado de Direito conduz, como na exposio anterior j por vrias vezes se revelou, a que a proteco dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do direito penal, mas tambm perane o direito penal f 1 ). At porque uma eficaz preveno do crime, que o direito penal visa em ltimo termo atingir, s pode pretender xito se interveno estadual forem levantados limites estritos cm nome da defesa dos direitos, liberdades c garantias das pessoas perante a possibilidade de uma interveno estadual arbitrria ou excessiva. A esta possibilidade de arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a interveno penal a um rigoroso princpio de legalidade, cujo contedo essencial se traduz cm que no pode haver crime, nem pena que no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa (nulium crimen, nuUi ptenti sine lege).
5 2 O princpio da legalidade da interveno penal encontra j de algum modo expresso na May,nu Charla Liberlutum de Joo sem Terra (1215) e mais tarde, de forma particular, no Sill of Rightx (16891. Mas a sua consagrao em termos modernos ocorre pela primeira vez fruto, tambm ela. dos princpios do Iluminismo Penal e

l4--) BIIRGSIALT.IR, Der Uilendiebsiahl iind s fine privaie Bekm[>fHtjf>. ER / MinzGEK-PRi-jsifiLR, feiriebsju.itiz. 1976 C") Cf., tambm, L-ARU, Paula Ribeiro de. noia 40. P. 420 e s s (44! Sobre a questo. Di-\s / ANDRADR. pp. 136,415 s.. 426.

1981. c K \ i -

A ulimiao paradigmtica

a Roxix l, S 5. n." 1.

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7'tulo 111 A lei penal e ti sua apticaaii

8.- Captulo O princpio da legalidaitf da interveno penal

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era especial da doutrina do "contraio social" (') na Constituio de alguns dos Estados Unidos da Amrica (Virgnia, Maryland) no ano de 1776 e encontra a sua expresso definitiva na Dclaration ds droiis de 1'homme et du citown francesa de 1787, da tendo derivado para. pode dizer-se, a totalidade dos instrumentos internacionais de proteco dos direitos humanos (v, %.. art, 11 ,"-2 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 10-12-1948. art. 7."-l da Conveno Europeia dos Direitos do Homem de 4-11-1950, art. 15.-1 do Pacto Internacional sobra os Direitos Civis e Polticos de 19-i 2-1966, etc.l e das Constituies dos Estados democrticos. Entorses declaradas ao princpio encontravam-se em textos legais como o do 2 do CP alemo nacional-soe i alista (que permitia a punio criminal de acordo com o pensamento fundamentai de uma lei penal e com o so sentimento do povo!') ou como o dos arts. l." e 16." do CP da URSS de 1924 e 1926 (que permitiam a punio de actos, mesmo no expressamente previstos, que ofendessem "a ordem jurdica estabelecida pelo Governo dos operrios e agricultores para a poca de transio para o Estado comunista" (3)). Entre ns o princpio encontra hoje consagrao no art. 29."-! da CRP ("Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior"), alis materialmente correspondente ao art. ]." do CP (nomeadamente aos seus n.111 l e 2).

a concepo segundo a qual a responsabilidade por crimes contra o direito internacional no se encontra sujeita ao princpio da legalidade previsto no art. 29."-!, vlido apenas para a lei estadual. Porm, hoje c seguro que o princpio nullum crimen sine lege constitu um princpio geral de direito internacional, embora o seu "modo" seja diverso, uma vez que no termo lege se inclui tambm o direito (internacional) costumeiro; o que no deixa de trazer problemas graves quanto exigncia de determinabilidade das condutas punveis (4). De toda a maneira, a importncia do problema tem vindo a reduzir-se progressivamente desde o fim da Tl Guerra por fora da cristalizao positiva do direito costumeiro em vrias convenes internacionais, cujas normas os Estados vo incorporando no seu direito interno. Nesses casos a lei interna deve servir a proteco do direito internacional. Dever que se tornou ainda mais claro com o Estatuto de Roma e o princpio de subsidiariedade da jurisdio do TPI em relao s jurisdies nacionais, a contido (supra, 2." Cap., 4), nomeadamente, quando esteja em causa a aplicao extraterritorial das normas de acordo com o princpio da universalidade (art. 5,"-2/b e infra, 9." Cap., 39 e ss.). 4 O princpio da legalidade da interveno penal possui uma pluralidade de fundamentos, uns externos (isto , ligados concepo fundamental do Estado), outros internos (se., de natureza especificamente jurdico-penal) ( 5 ). Entre os primeiros avultam o princpio liberal, o princpio democrtico e o princpio da separao dos poderes. De acordo com o princpio liberal, toda a actividade intervencionista do Estado na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de uma lei e mesmo, entre ns, de uma lei geral, absrracla e anterior (CRP, art. 18.-2 e 3). De acordo com os princpios democrtico e da separao dos poderes (na sua compreenso actual, onde a separao pensada nos quadros da interpenetrao e da corresponsahilizao), para a interveno penal, com o seu particular peso e magnitude, s se encontra legitimada a instncia que represente o Povo como titular ltimo do ius puniendi; donde a exigncia, uma vez mais, de lei. e na verdade, entre

3 A norma contida no art. 29.-2 da CRP confere jurisdio aos tribunais portugueses para conhecerem de certos crimes contra o direito internacional (os crimina iuris genfium), mesmo que as condutas visadas no sejam punveis luz da lei positiva interna. Necessrio c porm que se trate de crimes luz dos "princpios gerais de direito internacional comummente reconhecidos" (cf., tambm, o art. 8.-1 da CRP) e a punio s pode ter lugar "nos limites da lei interna", que define os termos do processo e as sanes aplicveis, A ideia de que o direito internacional pode impor directamente deveres de natureza penal aos indivduos consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e de Tquio, onde as potncias aliadas julgaram e condenaram membros das forcas do Eixo por violaes graves do direito internacional (crimes contra a paz e a humanidade e crimes de guerra) que no eram punidas pela lei interna desses pases. Deste modo, no art. 29-2 da CRP parece ter-.se adoptado

( 2 ) Fundamentais, LOCKE, Two treaiues tif guvernment. 1690, II. S 137. e MONTESQUFU, De 1'eiprt ds lois, 1748. l, l, 11." Cap., 6. Uniu histria do princpio c uma informao mais minuciosa!, encontram-se em JLSCHECK / Wrmr.ND, 15. II. () Cf., sobre o ponto, SANTOS, Beleza dus. Interpretao e integrao das lacunas fia lei em direito c processo penul. BFD XI, 1929. p. 112, c CORRFIA. Eduardo lc-es p 147 e s c !.n."33.

4) Cf. LAMH, Susan, Nullum crimen. nulla ptena sine lego in internacional criminal law, m: Cassese.A .et alii. The Rume Stiute of the Inlernational Criminal Court: a Cotnmentury, T, 2002, p. 734 e s (5I NLVES, Castanheiia, O princpio tia legalidade criminal. Estudos Eduardo Correia, l, 1989, fala a propsito, respectivamente, de 'fundamemci poltico" (p. 362 e ss.! e de "fundamento dogmtico-jurdico" (p. 368 e ss.,).

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Ttulo I!/ A lei penal e a sua aplicao

S." Captulo O princpio da legalidade da interveno penal

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ns, de lei formai emanada do Parlamento ou por ele competentemente autorizada (CRP, art. 165.M/CJ). 5 Entre os fundamentos interno!, costumam apontar-se a ideia da preveno geral e o princpio da culpa. Cora razo (fi). No pode espc rar-se que a norma cumpra a sua funo motivadora do comportamento da generalidade dos cidados seja na sua vertente "negativa" de intimidao, seja sobretudo na sua vertente positiva de estabilizao das expectativas se aqueles no puderem saber, atravs de lei anterior, estrita e certa, por onde passa a fronteira que separa os comportamentos criminalmente punveis dos no punveis. Como no seria legtimo dirigir a algum a censura por ter actuado de certa maneira se uma lei com aquelas caractersticas no considerasse o comportamento respectivo como crime. Vale s acrescentar que, contra o que ainda maioritariamente se pensa, tambm a prpria funo de preveno especial positiva ou de ressocializao, no seu entendimento actual, confirma a exigncia do princpio da legalidade: o comportamento que indicia a perigosidadc no (no pode ser) apenas sintoma ou ndice da carncia de socializao e ensejo para que esta intervenha, mas tem de ser co-tundamento e limite da interveno criminal; nesta medida ressurgindo a exigncia de legalidade estrita daquela (supra, 5." Cap.. 7 e s.). 2. Nullum crmen sine lege 6 O princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo c reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e knpondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal) para que ele possa corno tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficincias de regulamentao ou de redaco funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido inteno daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibiHdade tambm certos (outros) comportamentos. Neste sentido se tornou clebre a afirmao de v. Liszt

segundo a qual a lei penal constitui a "magna Charta do criminoso". Tem-se argumentado que. sendo assim, a lei penal representa uma espcie de carta de alforria para o agente mais hbil, mais refinado e (s vezes) mais rico e poderoso, numa palavra (prpria da cincia crimino lgica), para o agente dotado de maior "competncia de aco". Ser verdade. Mas importa fazer neste contexto duas precises; a primeira a de que um tal agente no , em definitivo, um "criminoso" se no for como tal considerado por uma sentena passada em julgado (supra, 6. Cap., 41 e ss.); a segunda a de constituir este, apesar de tudo, um razovel preo a pagar para que possa viver-se numa democracia que proteja minimamente o cidado do arbtrio, da insegurana e dos excessos de que de outro modo inevitavelmente padeceria a interveno do Leviathan estadual.
7 Um exemplo a par de tantos oulros que poderiam ser dados retirado da experincia legislativa portuguesa anterior ao CP de 1982 ilustrar exemplarmente O que ficou dito. No CP de 1886 dispunha o art. 451." (relativo ao crime de burla ou iefraudao) que 'ser punido... aquele que defraudar a outrem, fazendo que se lhe entregue dinheiro ou mveis, ou quaisquer fundos ou ttulos, por algum dos seguintes meios...". Isto s podia significar que era unicamente punvel a burla a favor do prprio agente, j no a burla a favor de terceiro, v. %.. a favor do pai, da mulher, do filho ou de urfl scio ou amigo do agente. Restrio esta que nem teleolgica. nem funcionai, nem racionai menti: se podia justificar c que revelava, na verdade, pura e simplesmente uma lacuna (grave) de punibilidade, s explicvel por um erro do legislador. E todavia: a consequncia. Jogo jurdico-constitucionalrnente imposta, s podia ser (como a nossa jurisprudncia dominante muito bem decidiu ento) a de deixar impune a burla a favor de terceiro! Outro caso ilustrativo, eslc recente, ocorrido concretarnente nas Filipinas, foi o do cidado que a partir desse pas difundiu o vrus informtico "i lovt you", com datios irreparveis no mundo inteiro, tendo escapado impune dada a inexistncia de um qualquer tipo legal de crime na ordem jurdica do seu pas que prcvisse c punisse tal conduta.

3. Nulla pfEna sine lege 8 A frmula "no h crime sem lei" complementada pela frmula "no h pena [rectior. no h sano criminal, pena ou medida de segurana] sem lei". Na interpretao desta frmula veriflcam-se todavia algumas dificuldades que devem ser consideradas. Desde logo cumpre dizer que diversamente do que sucede em muitas outras ordens jurdicas, onde a concluso tem de ser alcanada por via merpretativa entre ns tambm este segmento do princpio tem expressa consagrao jurdico-constiucional e legal. Nesse sentido afirma logo o art. 29.-3 da CRP que

,6) Nesle sentido. ROXTN 1. 5, n. 22 e ss.. e MARiuurn / HOLCINI. Corso. p. 12 e s. Diferentemente. NEVES. Castanheira, nota 5, pp. 369 e ss. e 383 t- ss.: fundamento ;i axinlogica normiitivUiiulc do prprio direito.

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Titulo III A lei penal e a sua aplicao

S." Captado O principia da iegaiidtue tia interveno penal

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"no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior". No que loca s penas, esta exigncia de lex prcevia corresponde doutrina internacional dominante. No assim j porm no que toca s medidas de segurana, relativamente s quais se pensava que o seu fundamento de estrita preveno especial deveria conduzir a que pudesse aplicar-se a medida de segurana vigente ao tempo da aplicao, porque isso seria apenas sinal de um entendimento legislativo "melhor" para o (se., "mais favorvel'' ao) agente, 9 Uma tal concepo foi recusada pela CRP, como se disse, e, na sua esteira, pelo art. 2.-l do CP (7). Em detrimento da ideia paternalista de que ao legislador pertenceria dizer o que seria "melhor" para o agente, porquanto s consideraes ilimitadas de preveno especial estariam na base das medidas de segurana, veio a legislao constitucional e ordinria portuguesa dar prevalncia a uma consistente proteco dos direitos, liberdades e garantias d;is pessoas tambm face aplicao de medidas de segurana, conferindo assim ao facto (como supra, 5. Cap.,' 7 e s,, se acentuou j) uma funo de co-fundamento da respectiva aplicao. E, por esta via. veio assegurar a extenso do princpio da legalidade s medidas de segurana com mbito anlogo quele que ele tradicionalmente assume para as penas. Com esta extenso, o CP de 1982 e a nossa lei constitucional deram um passo decisivo e mesmo pioneiro (s) numa compreenso moderna e democrtica destes instrumentos sancionatrios ( y ).
10 O princpio ern exame significa, por ouiro lado. ser complelamente vedado ao juiz, seja embora na base da mais esclarecida e avanada conscincia poltico-criminal, criar instrumentos sancionatrios criminais que se no encontrem estritamente previstos em lei anterior. E este perigo no to terico que uma situao destas no

tenha ocorrido entre ns ainda no h rnuilo (empo, O CP de 1982, antes da Reforma de 1995, previa por uma parte, uma puna de substituio da suspenso da execuo da priso, com ou sem condies, e por outra, sob diferentes e mais estritos pressupostos formais, a pena de substituio do redime de prova; mas no previa a possibilidade de "combinao" destas duas penas. Ora, uma parte da nossa jurisprudncia, motivada pelo desejo (poltico-criminal mente louvvel, repete-se) de poder aplicar a substncia do regime de prova pena de suspenso da execuo da priso cm casos em que todavia os pressupostos formais daquela o no permitiam, condenava por vezes na pena de suspenso, mas submetida a condies especficas do regime de prova. O que, no fundo, constitua unia violao ilegal e inconstitucional do princpio nu.Ua posna une lege. A situao foi resolvida pela Reforma de 1995, ao eliminar o regime de prova como pena de substituio autnoma e ao fazer dele uma modalidade da pena de substituio da suspenso da execuo da priso ( lo ).

11 O princpio da legalidade assume consequncias ou efeitos em cinco planos diversos: no plano do mbito ou da extenso, no plano da fonte, no plano da determinabilidide, no plano da proibio da analogia c no plano da proibio de retroactividade. Cada um deles ser em seguida considerado. II. O plano do mbito de aplicao 12 Neste plano cumpre assinalar que o princpio da legalidade no cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria penal, mas apenas a que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Sob pena, de outra forma isto , se abrangesse tambm a matria da excluso ou da atenuao da responsabilidade , de o princpio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua prpria razo de ser: a proteco dos direitos, liberdades e garantias do cidado face possibilidade de arbtrio e de excesso do poder estatal. Por isso, para se avanar apenas com um exemplo, o princpio cobre toda a matria relativa ao tipo de ilcito ou ao tipo de culpa, mas j no a que respeita s causas de justificao ou s causas de excluso da ctilpa. De tal forma importante esta restrio do mbito do princpio que ela se estende a todas as suas consequncias seja no plano da fonte (malria em todo o caso discutvel: infra, 13), seja no da determinabilidade, seja no das proibies de analogia e de retroactividade.

(7) Em rigor, ambos na esteira do disposto no aii. 1." do PrujPG, que conexionavii o princpio com a imposio de uma "reaco criminal" e pur conseguinte tanto com a pena, como com a medida de segurana (v. ;i longa c a muitos ttulos elucidativa discusso em Actas L p. 33 e ss.) (s) P. ex,, o 2, VI, do CP alemo ainda hoje dispe que "ern malria de medidas de segurana deve decidir-se, se outra coisa no !"or determinada legalmente, segundo a lei que vale ao lempo da deciso", ) que leva com razo autores como SIRATENWF.RTH / Kunu;>,, 5 3, n.1' !2. a considerarem esta regulamentao no s "materialmente errnea" (precisamente com estas mesmas palavras tambm Ruxiv I. 5 5, n." 56j, como "inconstitucional", f Desenvolvidamente. DIAS. Kigueiredn, DP II, j 685 e ss.. e CARVALHO. Taipa de. Sucesso de Leis Penais, :1Q97. p. 208 e ss

Sobre a questo anles da Reforma (fc 1995, no sentido do texto, o nosso DP II. S 532.

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Ttulo III - A lei penal e a .lua aplicao

8." Captulo O princpio da legalidade da interveno penal

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III. O plano da fonte 13 Neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s uma ei da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes, das penas e das medidas de segurana e seus pressupostos. A este propsito podem todavia suscitar-se alguns problemas que no devem deixar de ser referidos, ainda que s per summa capita. Desde logo o de que, em rigor, o contedo de sentido do princpio da legalidade, ainda aqui, s deveria cobrir a actividade de crimnalizao ou de agravao, no a de descri minai izao ou de atenuao. O que deveria conduzir, por seu lado, a considerar que o Governo possui competncia concorrente com a da AR para descriminalizar ou atenuar a responsabilidade criminal. Posto perante a questo, o nosso TC respondeu-lhe negativamente ("}, interpretando a "definio dos crimes, penas, medidas de segurana e respectivos pressupostos" no sentido de abranger tanto a funo de cri minai izao (ou de maior criminal izao), como a de descriminali/ao (ou de menor crirninaizao). No impossvel excogitar razes jurdicas de poltica geral, relacionadas nomeadamente com a definio dos crculos de competncia de rgos de soberania dotados de poderes legiferantes. que ofeream um qualquer fundamento a esta doutrina. O que sempre ser errado invocar, ainda aqui, o principio da legalidade penal na sua teleologia e na sua funcionalidade especficas. ] 4 Outro problema o de saber se a exigncia de legalidade no plano da fonte dever abranger s a lei penal sensu stricto ou ainda tambm a lei extra-penal, na medida em que esta venha a ser chamada pela lei penal fundamentao ou agravao da responsabilidade criminal. Para esta fundamentao ou agravao serve-se muitas vezes a lei penal, com efeito, de procedimentos de reenvio para ordenamentos jurdicos no penais, v. g., o civil, o administrativo, o fiscal, etc.; ordenamentos estes onde no vale, logo no plano da fonte, urn princpio de legalidade equivalente

ao que aqui se considera e onde, por isso, o Governo e a Administrao tm competncia geral, ou mais lata do que em matria penal, para legislar. O que acaba por fazer crise nas chamadas normas penais em branco, sobretudo abundantes no mbito do direito penal secundrio, que cominam unia pena para comportamentos que no descrevem, mas se alcanam atravs de uma remisso da norma penal para leis, regulamentos ou inclusivamente actos administrativos autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar (12). Pressuposto porm, evidentemente, que a norma penal em branco consta de lei formal, no se vem. razes teleolgicofuncionais decisivas para considerar em causa, no plano da fonte, o respeito pelo princpio da legalidade.
15 O que fita dito no pargrafo anterior vale tambm paia os casos em que um regulamento comunitrio (directamente aplicvel na ordem jurdica portuguesa: art, 8,-4 da CRPI chamado a preencher, por remisso, o "espao em branco" de uma norma penal interna; para este efeito o regulamento encontra-se no mesmo plano dos instrumentos legislativos nacionais no legitimados para criar proibies penais (l3}. O problema j no se pe relativamente s directivas comunitrias e s decLses-quadro, pois estes instrumentos carecem sempre de uma actividade de transposio por parte dos legisladores nacionais, a quem caber proceder de acordo com o princpio da legalidade (14).

IV. A deterntinabilidade do tipo legai 16 No plano da determinahilidade do tipo legal ou tipo de garantia precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixa(]2) H divergncias doutrinais significativas sobre o prprio conceito de lei penal em branco, podendo divisar-se uma acepo estrita (na qual cabe ainda a formulao do texto) e uma acepo ampla: cf., de uma parte, SILVA. Marques da, 1. ti.0 65. c CARVALHO, Taipa de. g 29.1 e ss.: e. da outra. BU.EZA, Teresa / PINTO, Costa, O Regime l.egttl tio Eir c as Normas Penais em Firanco. 1999, p. -19 e ss ( n j No sentido de que os regulamentos comunitrios s poflein ler efeitos positivos, em matria penal, atravs da lei interna e do "jogo" das normas penais cm branco, CALIRU, Pedro, Pcwpecluas de formao de um direito penal da Unio Europeia. RPCC 6, 1996, p. 192 e ss. (14) E jurisprudncia Urine do TJ que as directivas comunitrias no transpostas no so ltkiies nos ordenamentos internos e no podem, poi isso. criar deveres de ndole penal para os cidados (Acs tio TJ de S-10-1987 c, por ltimo, de 7-1-2004). Parece, alem disso, que no cuso de um listado transpor incorrectamente uma directiva o jjii: no pode recorrer quela para fazer uma interpretao "correctiva" da norma interna que a transps se assim ampliai- a rea da pi inibi l idade icf. as concluses rio Advogado-Geral Colomer, de 18-6-1996, nos processo*, apensos C-74/95 e C-I29<9?>. Relativamente s decises-q u adro. o sut 34 ."-2'1/ do Tratado da Unio Huropeia nega-lhes expressamente "efeito directo".

(") Ac. do TC 173/85. de 9-O-t'5, I)R, II. de 8-1-1986, p. 215: "A competncia da Assembleia da Repblica, prevista na ai. c) do n." l do art. 1(58." [actual art. l65.-l/cJJ da Lei Fundamental {"dei inic. ao de crimes"), exerce-se quer pela positiva, isto . pela modelao, por via legislativa, dos crimes e penas era sentido prprio, quer pela negativa, isto . pela supresso do quadro criminal de tipos de ilcito e respectivas pena1;". Jurisprudncia sucessivamente reiterada pelo PC. \: g., nos Aes. 427'87. de 4-11-1987: 337<'92, de 27-10-1992; 441/93. de 4-7-1993; 787/93. fle 30-j 1-1993; e K.V7.'93. de 16-12-199.*.

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Ttulo III A lei penal e u sua aplicao

8." Captula O princpio da legalidade da interveno penai

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co se torna necessria para uma correcta observncia do princpio da legalidade (infra, l. Cap., 3) , importa que a descrio da matria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punio seja levada at a um ponto em que se tornem objectivamente determinveis os comportamentos proibidos c sancionados e, consequentemenle, se torne objectivamente motivvel e dirigvel a conduta dos cidados. Considerar crime para usar de exemplos que j atrs foram assinalados as condutas que ofendem o "so sentimento do povo" ou a "ordem dos operrios e agricultores" tornaria suprfluo um grande nmero de incriminaes dos cdigos penais; mas no cumpriria minimamente as exigncias de sentido nsitas no princpio da legalidade. Do mesmo modo, se inevitvel que a formulao dos tipos legais no consiga renunciar utilizao de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de clusulas gerais e de frmulas gerais de valor, indispensvel que a sua utilizao no obste determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violao irremissvel, neste plano, do princpio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantstica. Nesta acepo se afirma, com razo, que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada; e se chama muito acertadamente a ateno, nos novos tempos, para que mais aqui at do que no plano da proibio da analogia ou da retroactividade que reside o grande perigo para a consistncia do princpio nullum crimen ( l5 ), que neste ponto que reside o verdadeiro cerne do princpio da legalidade (16).
17 Os exemplos de hipteses duvidosas sob o prisma em considerao podem multiplicar-se quase ad nauseam, por mais perfeita c cuidadosa que seja a tcnica legislativa. O seu campo de eleio ser o do direito penal secundrio. Mas no faltam exemplos mesmo no mbito do direito pena! primrio: elementos como os dos "bons costumes" do art. 38.-!. do "motivo torpe ou ftil" ou do "meio insidioso" do art. 132", do "censurvel" do art. l54.-3/(J, do "abuso grosseiro dos poderes'" do art. 15H." so s alguns dos maia citados. O critrio decisivo para aferir do respeito pelo princpio da legalidade (e da respectiva constitucional idade da regulamentao) residir sempre em saber se. apesar cia indeterminaro inevitvel resultante da utilizao destes elementos, do conjunto da regulamentao tpica deriva ou no uma rea K um fim de proteco da norma claramente determinados.

V. A proibio da analogia 18 Toma-se neste contexto o conceito de analogia como aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento de semelhana substancia! com os casos regulados: a chamada analogia legis, no a analogia iuris. Depois de quanto ficou dito lorna-se evidente que o argumento de analogia, largamente admitido na generalidade dos ramos de direito como procedimento adequado aplicao da lei, tem em direito penai de ser proibido, por fora do contedo de sentido do princpio da legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a fundamentao ou a agravao da sua responsabilidade. Esta concluso j resultaria evidente do texto do art. 29.-! da CRP (e tambm do art. l ."-l do CP), porque nestas hipteses se no pode afirmar que a lei declara punvel o acto ou a omisso. Mas o CP entendeu e bem reforar a proibio, estatuindo expressis verbis, no art. l.0-3, que "no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou a medida de segurana que lhes corresponde". 1. Interpretao e analogia em direito penal 19 A proibio de analogia pressupe a resoluo do problema dos limites da interpretao admissvel em direito penal. Est hoje afastada definitivamente a convico luminista de que o princpio da separao de poderes conduziria logo proibio de qualquer processo de interpretao jurdica (Montesquieu; "Ls juges ne sont que Ia bouche qui prononce ls paroles de Ia loi" ( l7 ); ou Beccaria: "Para qualquer delito deve o juiz construir um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a aco conforme ou no lei; a conciuso, a liberdade ou a pena" ( l 8 )) c a concepo da funo judicial que lhe subjazia. E aceita-se, pelo contrrio, que praticamente todos os conceitos utilizados na lei so susceptveis e carentes de interpretao: no apenas os conceitos "normativos", mas mesmo aqueles que primeira vista se diria carac-

(i5) WELZEL, 5, II. 3 ("''f ScuuNEMAKN, ,'Vn/f pa-mi sinf lege. 1978. p. .

ol MoNTF.SQf.ubu, nota 2, ibidem. ('") BFIX-ARIA. Dm Delitos f ifas Penas (traduo portuguesa de Faria Cosia. 1998), IV; e tambm XIV: "Quando as leis io durai, c precisas, a tarefa do jui? no consiste em oulra coisa .seno em constatar um lacto".

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Ttulo III A lei penal e. a sua aplicaun

8," Captulo O princpio da legalidade da imervenao penal

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terizadamente "descritivos" e por isso apreensiveis atravs dos sentidos (infra, 11. Cap., 11 e s.). Deste modo se torna inarredvel a questo de saber o que pertence ainda interpretao permitida e o que pertence j analogia proibida ein direito penal pelo princpio da legalidade. 20 O critrio de distino teleolgica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo contedo de sentido do princpio da legalidade s pode ser o seguinte: o legislador pena! obrigado a exprimir-se atravs de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um nico sentido, mas pelo contrrio se apresentam quase sempre polissmicas. Por isso o texto legal se torna carente de interpretao (e neste sentido, atenta a primazia da teleologia legal, de concretizao, complementao ou desenvolvimento iudicial), oferecendo as palavras que o compem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significaes dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optai- -sem ultrapassar os limites legtimos da interpretao. Fora deste quadro, sob no importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido j no domnio da analogia proibida. Um tal quadro no constitui por isso critrio ou elemento, mas limite da interpretao admissvel em direito penal (19).
21 (1) Caso exemplai- c ouirora muito discutido foi o de saber se a energia elctrica poderia considerar-se uma '"coisa mover para efeito do crime de furto (art. 203."-]) consistente na manipulao dos contadores. Em Portugal a jurisprudncia prevalentc respondeu afirmativmente questo f20); na Alemanha a jurisprudncia do Reichsgerichl, seguida pela doutrina, considerou que se trataria aqui de analogia proibida, no tfe interpretao permitida ( 2 I ). Aceitando esta opinio, o legislador alemo criou (e ainda hoje conserva) uma especfica incriminao da subtraco de energia elctrica (CP alemo, 248c). A ser assim tambm no nosso direito, e na falia de uma incriminao correspondente, parece que as condutas conducentes ao desvio de energia elctrica alheia s poderiam ser punidas por via da (eventual) falsificao, danifi-

cao ou subtraco de notao tcnica (arts. 258."-! e 2 e 259.-l) e (eventualmente tambm) da burla (irt. 217. e ss.). (2) Uma violao da proibio de analogia ter praticado a jurisprudncia portuguesa no domnio do CP de 1886, ao considerar como burla por deraudao, punvel nos termos do art. 451.'1, o atear fogo a coisa prpria a fira de receber o seguro respectivo (22). No parecia, com efeito, que coubesse no teor literal da expresso tpica artificio fraudulento como porventura mesmo no actual "erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou" do art. 217.-1 a simples comunicao do incndio (realmente existente e por conseguinte verdadeira). Considerando que aqui se verificava, efectivamente, uma lacuna da lei que no podia ser preenchida por recurso analogia, o CP de 1982 veio colmat-la incriminando expressamente a burla relativa a seguros (hoje art. 219.") (:3). (3) Hoje muito discutida, ciilre ns e l fora, a questo de saber se podem ser considerados como armas. p. cx., um cido (24) ou uma seringa (possivelmente infectada pelo vrus da SIDA) (25).

22 A doutrina aqui defendida no , contra o que poderia pensar-se, arbitrria, nem muito menos filha de uma metodologia crassamente positivista (26). , pelo contrrio, a posio teleolgica e funcionalmente imposta pelo contedo de sentido prprio do princpio da legalidade. Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significaes possveis das palavras da lei no limita o poder do Estado e no defende os direitos, liberdades e garantias das pessoas. Por isso falta a um tal procedimento legitimao democrtica e tem de lhe ser assacada violao da regra do Estado de Direito. claro que, dito isto, no ficam ainda apontados os critrios de que o intrprete se deve servir para eleger, de entre os sentidos possveis das palavras, aquele que deve reputar-se jurdico-penalmente imposto. Se o caso couber em um dos sentidos possveis das palavras da lei nada h, a partir da, a acrescentar ou a retirar aos critrios gerais da interpretao jurdica. O que simplesmente sucede, pois, que como escrevemos j h mais de um quarto de sculo (27) "h de facto, em toda a construo e muito par-

I 19 ) Neste sentido a jurisprudncia e a doutrina hoje dominantes na Alemanha: indicaes cm ROXTN I, g 5. n.'J 26 e ss. E completamente neste sentido, tambm, entre ns, o At. do STJ 1/2002. de 5-11-2002. De alguma forma pode afirmar-se que o critrio proposto no estar muito afastado do entendimento que a doutrina civilista i az do disposto no art. 9."-2 do CC: ''No pode porm ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na leira da lei um mnimo de correspondncia verbal", se bem que (cf. a seguir no testo) seja diversa a leleologia, a funo e o fundamente do critrio juridico-penal aqui em causa. (Z") Cf., por outros, Ac. do STJ de 20-4-1955, BM3 4%, p. 44. (-') Sinteticamente sobre o caso. ROXTN I, 5. n." 33. Considerando as energias "mecnicas", controlveis e quantificveis, como "coisas" para o direito penal e. concreta m ente. para eleito do tipo do furto, COSTA. Fana. Comentrio Conimbrccrtw, II, art. 203.". p. 39.

(2;) Cf., p. ex., o Ac. da RL de 9-10-1954. BMJ 41, p. 159. (-') Criticamente, todavia. COSIA, A. M. Almeida, Comentrio Conimbriense, 11, art. 219.",

5 c s. (?4) Cf. Ac. do TC 205/99, de 7-4-1999. (SMJ 486. 1999, p. 56. P5) Cf. Ac. do STJ de 8-2-1996, BMJ 454, 1996, p. 370 c ss.
(3(l| Como o no , em nosso entendimento, uma tese to (contessadamente) "provocatria" como a de KJM, U-Su, Die Gesetzlichkeitsgrundsatz im Licht der Reehtsidee, Roxin-FS, 2001. p. 142: a da ''prioridade da segurana face lei, prioridade da lei lace tora e prioridade do legislador face ao juiz". Cf., todavia, por muitos outros. NEVF^, Castanheira, nota 5, p. 410 e ss. ("l DIAS, Figueiredo, DireiU) Penai A Infraco Pena! (relatrio do concurso para professor catedrtico), 1976, p. 105 e s.

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Titulo III A lei penal e a sua aplicao

8." Captulo O princpio da legalidade da interveno penal

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ticularmente na aplicao do direito penal um momento 'inicial' de mera subsuno formal, imposta por aquele princpio [da legalidade] e pela funo de garantia ou. se quisermos, pelo 'tipo de garantia' que daquele princpio resulta. Ultrapassado porm este momento inicial, correspondente operao lgico-jurdica da incriminao, toda a posterior construo e aplicao no est submetida quelas exigncias e deve integrar-se completamente nas duas ideias fundamentais da impostao metodolgica sugerida". Decisivo ser assim, por um lado, que a interpretao seja feleologicamente comandada, isto , em definitivo determinada luz do fim almejado pela norma; e por outro que ela seja funcionalmente justificada, quer dizer, adequada funo que o conceito (e, em definitivo, a regulamentao) assume no sistema. Sobre tudo isto j se disse o suficiente (supra, 3." Cap.. 15 e ss.) para neste contexto poder renunciar-se a maiores desenvolvimentos.
23 Ultrapassada por esta via fica a velhssima querela hermenutica e metodolgica entre interpretao subjecti vista acolhida (real ou pretensal vontade do legislador histrico (2S) e interpretao objectivista fundada nos sentidos que a regulamentao assume no momento em que o processo hermenutico levado a cabo. Que o intrprete est indissoluvelmente ligado aos juzos de valor, aos sentidos, s finalidades ou ao tkeio.t no s representaes fcticas! do legislador histrico, c coisa que deve ter-se por adquirida e fora de questo. Mas igualmente bvio que o interprete pode (e deve) tomar em conta novas realidades, novas descobertas, novos instrumentos c mesmo novas concepes que no poderiam ter estado no campo de representao do legislador histrico, desde que o toma-las em conta no implique ultrapassar o teor literal da regulamentao c o seu campo de significaes adequadas ao entendimento comum das palavras que naquela foram utilizadas,

Decerto que o processo lgico o mesmo; decerto que interpretao e integrao so momentos, ambos, de um processo metodolgico de aplicao fundamentalmente unitrio. Mas nada disto ofusca a circunstncia de que existem processos hermenuticos cuja concluso se mantm no quadro dos significados comuns atribudos s palavras utilizadas pelo legislador e processos cuja concluso o ultrapassa: e isto o essencial para observncia do contedo de sentido legitimador do princpio da legalidade. Todo o resto acaba por reduzir-se a uma questo lerminolgica desinteressante (30), qual seja a de saber se em vez de distinguir a "interpretao" da "analogia" no se torna prefervel distinguir uma interpretao jurdicopenalniente permitida de uma outra proibida. 25 No parece, por outro lado. que deva substituir-se a funo limitadora que aqui se assinala ao teor literal da norma incriminadora pelo sentido e finalidade da lei, em suma, pelo apelo ratio legis ( 3I ). Claro que este sentido e finalidade assume na interpretao (tambm na jurdico-penal, como assinalmos) uma funo primordial. Mas, antes de ele entrar ern jogo, a interpretao admissvel tem de passar a "prova de fogo" para a qual pode servir a imagem do "funil invertido'' da sua admissibilidade face ao teor literal da lei e aos significados comuns que ele comparta. De outro modo csfuma-se a funo de garantia da lei penal a proteco das pessoas perante a lei penal, a que logo aludimos no l , no possvel encontrar qualquer especificidade do princpio da legalidade crimina/ face ao princpio da legalidade lout court e o disposto no ar. 29.-! da CRP perde inteiramente a sua funo e o seu significado. 26 O que acaba de dizer-se no significa porm que deva aceitar-se uma ciso f 32 ) entre o princpio da legalidade e a sua funo poltico-crimi-

24 Perante a concepo aqui defendida parecem improceder as objeces que se seja tentado a opor-lhe. E desde logo a velha mas sempre renovada objeco segundo a qual no logicamente possvel, nem metodologicamente legitimo distinguir entre interpretao e analogia (25).
(') CORRETA, Eduardo- Lies, p. 145 e ss. e t, n.u 32, II. !29| De forma peremptria, NEVES. Caslanheira, nota 5, p. 451, entendendo que a proibio da analogia eonsliui um "erro legislativo", porque a analogia j no tem que ver cora a lei, mas com i realizao do direito. A literatura sobre a questo, seja como questo metodolgica geral, seja especialmente luz do direito penal e do nutum crimen j hoje praticamente inabarcvel. Entre ns, cf., por ltimo, NEVES, Castanheiro, O Aciuat Problema Meli.idulOKii.-ii da Interpretao Jurdica, I. 2003, c BRONZE, Pinto, Lies de Introduo ao Direito, :2006, pp. 875 e ss., 906 e ss., onde alis considera expressamente os exemplos referidos supra, 21, (1; c (3). Nesles A. cnconlra-se uma vastssima meno da principal literatura estrangeira sobre o lema. Tambm DIAS, Siva, "/Jcc/u in se'' f "lielicta mere prohihita": nina Anlise da /Jpj-

rontirmdades do Ilcito Pena! Moderno Ijiz da Reconstruo de uma Distino Clssica, 2003, p. 414 e ss., apesar de uma postLira crliea perante o critrio que defendemos, acaba por concluir pela possibilidade de distino entre interpretao e analogia "tanto por razes poltico-jurdicas relacionadas com o Estado de Direito (...), quanto por razes metodolgicas" e ao que nos pareceu por chegar a solues priico-iiormativas anlogas s que defendemos (p. 422 c ss.). l311) Assim, tambm, ROXIN I. 5, n." 36. ( !| ) Assim todavia, entre outros, STRATENWERTH ,' KUHI.RV, S 3, n." 31 e -A., c, de uma forma mais complexa e limitadora mas substancialmente anloga, lambem, JAKOBS, 4/41. Contra, no sentido do texto, A.vniMnh, Coita. O princpio constitucional <<nul!um critnen sine lege e a analogia no campo das causas de justificao, RLJ 134, 2001. p. 76. (1!) Crtico quanto a cia. htANCO, Silva. 711: Franco / Stoco, p. 62.

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Ttulo III A lei penal e a ma aplicao

8." Captulo O princpio da legalidade da intervend pena!

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naf, sujeito a uma compreenso metdica estritamente lgico-formal, de um lado, e a dogmtica do crime, orientada por uma considerao substancial, de outro; de tal modo que quele princpio, uma vez ultrapassado o momento inicial de subsuno incriminatria, no mais houvesse que reverter. Antes o contedo e a funo pohtico-criminal do princpio da legalidade devem a cada momento estar presentes na construo dogmtica do crime. E. antes de tudo, no seu elemento constitutivo que se acolhe sob a epgrafe da tipicidade ou, mais concretamente, do tipo de ilcito (infra, ll. Cap. e ss.). sendo neste que se fazem sentir de forma mais intensa e devem portanto encontrar traduo mais cabal as exigncias de determinabilidade inerentes ao princpio da legalidade. Temas como os da exigncia de uma "conexo de risco" em matria de imputao objectiva (infra, 12 " Cap., 21 e ss.), de determinao do que sejam "actos de execuo" em matria de tentativa, ou de preferncia pelas doutrinas do "domnio do facto" em matria de autoria (sobre aqueles e estas, infra, 28." Cap., 13 e ss., e 30. Cap., 16 e ss.) so s alguns exemplos que esperamos tornarem claro aquilo que aqui se quis significar (3). 2. mbito da proibio de analogia 27 Face ao fundamento, funo e ao sentido do princpio da legalidade a proibio de analogia vaie relativamente a todos os elementos, qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar; a proibio vale pois contra reum ou in malem partem, mofavore reum ou in boruim panem (supra, 12). 28 Concretamente, a proibio abrange antes de tudo os elementos constitutivos dos tipos legais de crime descritos na PE do CP ou em legislao penal extravagante. Como vale relativamente s leis penais em branco no s rio que toca parte sancionatria (especificamente penal) da norma, mas ainda mesmo na parte em que esta remete para a regulamentao externa. Coisa diferente s dever dizer-se relativamente a conceitualizaes extra-penais utilizadas pelo legislador penal que, em princpio, este ter querido usar de forma puramente acessria e, por conseguinte, com o sentido que elas possuem no ramo de direito a que pertencem; caso em que se compreende que devam "aceitar-se os resultados

a que legilimamente se chegue pelos mtodos de interpretao permitidos nesse ramo de direito" (34). 29 Tambm relativamente matria das consequncias jurdicas do crime vale a proibio de analogia em tudo quanto possa revelar-se desfavorvel ao agente, isto , no fundo, em tudo o que signifique restrio (acrescida) da sua liberdade no sentido mais compreensivo. Por isso no tem hoje razo de ser uma doutrina, outrora dominante, segundo a qual a proibio valeria em matria de penas, mas j no de medidas de segurana, por estarem aqui era causa finalidades estritas de preveno especial positiva. O mesmo se diga, de resto, para a parte sancionatria das leis penais em branco. 30 A proibio de analogia vale ainda para certas normas da PG do CP: para aquelas que constituem alargamentos da punibilidade de comportamentos previstos corao crimes na PE, nomeadamente em matria de tentativa (art. 22."; ex.: no admissvel o recurso analogia para qualificar um certo acfo como acto de execuo), de comparticipao (art. 26. e ss.; ex.: no admissvel o recurso analogia para qualificar como doloso o auxlio), etc. Um problema especial aqui constitudo pelas causas de justificao e pelas causas de. excluso (ou atenuao) da culpa e da punibilidade. Tratando-se nelas de situaes que no fundamentam ou agravam a responsabilidade do agente, mas pelo contrrio a excluem ou a atenuam, o recurso analogia legtimo sempre que o resultado seja o do alargamento do seu campo de incidncia; mas j ser ilegtimo se tiver como consequncia a diminuio daquele campo (35), se bem que haja aqui razes para determinar de forma mais restritiva os limites da analogia proibida (infra, 14. Cap., 3 e ss.). VI. A proibio de retroactividade. O mbito de validade temporal da lei penal ou problema da "aplicao da lei penal no tempo" 1. Aplicao da lei penal no tempo e princpio da irretroacividade 31 O plano porventura praticamente mais significativo de refraco do princpio da legalidade e aquele que origina problemas mais complexos

(''j Assim, DIAS, Figueiredo, Legalidade c tipo em Direito Penal, Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco. 2003, p. 213.

C54} CORREA, Eduardo. 1. S 7, E 32; e lambem ROXIN l, i) 5, n." 40. C') Assim, sem restries, ANDRADL, Costa, nota 31, p. 130 e ss.
ij

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Tiuln III A lei penal e o sua aplicao

S." Captulo O principio du legalidade da interveni/ penal

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o da proibio de retroactividade in inalem partem, isto , contra o agente. Pode suceder, na verdade, que aps a prtica de um facto, que ao tempo no conslilua crime, uma lei nova venha criminaliz-lo; ou, sendo o facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever para ele uma pena mais grave, ou qualitativamente (y. g., pena de priso quando era apenas de multa) ou quantitativamente (v. g,, priso at 8 anos quando era somente at 5 anos). O problema da aplicao da lei no tempo resolvido atravs das normas chamadas de direito inter-iemporal. Este direito como que se reduz, no mbito penal, ao princpio que traduz uma das consequncias mais fundamentais do princpio da legalidade: o da proibio de retroactividade em tudo quanto funcione contra reuni ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz a exigncia constitucional e legai de que s seja punido o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a proibio de retroactividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da punibilidade constitu uma das traves mestras de todo o Estado democrtico contemporneo (">). 2. Determinao do tempus delicti 32 Pressuposto de actuao do princpio da i [retroactividade pois a determinao do tempus delicti, isto , daquele que deve considerar-se o momento da prtica do facto. O que est longe de ser em todos os casos isento de dvidas: quer porque o "facto" pode analisar-se em uma aco, mas tambm em uma omisso; quer porque nele se pode compreender no s a conduta, mas tambm o resultado, podendo uma e outro ter lugar em momentos temporal mente (muito) distintos; quer porque tanto a conduta, como o resultado se podem arrastar no tempo. Para obviar a estas dificuldades dispe o art. 3." que "o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado tpico se tenha produzido". 33 Da referida disposio legal resulta que decisivo para determinao do momento da prtica do facto a conduta, no o resultado.
(">} CAUVALHO. Taipa Je, I, 314 e ss1.. e noto 9, passim, e COSTA, Faria. O Direito Penal e o Tempo {algumas reflexes dentro do nosso tempo e em redor ;la piescrio), BFD, Volume Comemarasivo, 2002. p. 12. Sobre o (ema. cf., lambem. CALMA, Fernanda, A aplicao da lei no tempo: a proibio da retioacthidade in pejut. Jornadas FDljL, p. 413.

O que bem se justifica luz da funo e do sentido do princpio da legalidade 37), P^r 'sso q uc no momento em que o agente actua (ou, no caso de omisso, deveria ter actuado) que releva a funo tutelar dos direitos, liberdades e garantias da pessoa que constitui a razo de ser daquele princpio. Fosse decisivo a propsito s o momento em que o resultado, a ser ele jurdico-penalmente relevante (o que nem sempre sucede: infra, J l." Cap., 37 e ss.), tem lugar e estaria aberta a porta ao arbtrio e ao possve excesso da interveno punitiva do Estado. 34 A segunda concluso a retirar da regulamentao a de que ela vaie para todos os comparticipantes no facto criminoso, venha a sua responsabilizao a ter lugar a ttulo de autores ou apenas de cmplices (arts. 26 e 27."). Porque tanto aqueles como estes, obviamente, so credores da proteco e garantia que o princpio da legalidade se prope oferecer. 35 Problema especial constitudo por todos aqueles crimes em que a conduta se prolonga no tempo, de tal modo que uma parte ocorre no domnio da lei antiga, outra parte no da lei nova: e de que exemplo paradigmtico o dos crimes duradouros, tambm chamados "permanentes" (infra, I I . " Cap., 54), p. cx. o crime de sequestro (art. 158."). A melhor doutrina parece ser aqui a de que qualquer agravao da lei ocorrida antes do trmino da consumao (sobre este conceito, infra, 27. Cap., 11 e s.) s pode valer para aqueles elementos tpicos do comportamento verificados aps o momento da modificao legislativa (8). E soluo paralela parece dever defender-se para o chamado crime continuado (art. 30."-2; cf. infra, 43." Cap., 37 e ss. c 59 e ss.) ( 3y ). 3. mbito de aplicao da proibio 36 Tal como vimos suceder com a proibio de analogia e pelas mesmas razes substanciais . tambm a proibio de retroactividade
*

( 37 ) CARVALHO, Taipa de. nula 9, p. 84 e ss. O*) Assim, tambm. CARVALHO, Taipa de. nota ". p. 92 e ss.: aplicao da lei nova (mais grave) apenas quando "a totalidade dos pressupostos dii lei nova se tenham verificado na vigncia desta". Assim lambem, apesar do lexto, pelo menos equvoco, do S 2 (2) do CP alemo. JAKOBS, 4/58 e s., c STRATFNWLRTH / Kim FM. 5 3, n."" 8. ( i y ) Mais longe no que respeita aplicao da lei nova (agravante) parece ir ROCHA. Lopes. Aplicao da lei criminal 110 tempo c no espao. JDC 1983, p. 103 c s.

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Tluln III A lei penai e a sua apicaii

S." Captulo O princpio do legalidade da interveno penai

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funciona apenas a favor do agente, no contra ele. Por isso a proibio vale relativamente a todos os elementos da punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou de diminuio da culpa e s consequncias jurdicas do crime, qualquer que seja a sua espcie (penas, medidas de segurana, consequncias penais). 37 Em muitas ordens jurdicas vigora ainda hoje (por vezes expressamente: cf., p. ex., o 2 (6) do CP alemo) a ideia de que a proibio no vale relativamente s medidas de segurana; na base, uma vez mais, de que se trata a de medidas de preveno especial positiva comandadas pelo "verdadeiro bem" do agente f 40 ). E a ideia teve tambm curso entre ns ( 4I ) at CRP actual e ao CP de 1982. Hoje porm existem injunes legais, constitucionais (CRP, art. 29.-1 e 3) e ordinrias (art. l.-2), que terminantemente afastam uma tal doutrina. Com razo, como j supra, 8 e s., se exps. Tambm relativamente s medidas de segurana se fazem sentir exigncias de proteco dos direitos, liberdades e garantias das pessoas atingidas que substancialmente se identificam com as que se fazem sentir ao nvel das penas (42). De considerar agora todavia a doutrina diferenciadora proposta por Maria Joo Antunes: "se no tocante ao pressuposto 'prtica de facto ilcito tpico' vale a lei vigente no momento da prtica do facto, j quanto ao pressuposto 'fundado receio de que o agente venha a cometer outros factos ilcitos tpicos' poder valer a lei vigente no momento da formulao deste juzo de perigosidade". Por isso "a medida de segurana s aplicvel se o facto for descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica; a medida de segurana no aplicvel se o facto punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixar de o ser, por uma lei nova o eliminar do nmero das infraces, ainda que haja deciso transitada em julgado; a medida de segurana a aplicar, em concreto, deterrnina-se pela lei vigente no momento da

deciso (o momento do preenchimento do pressuposto da perigosidade criminal do agente), excluindo-se, portanto, a lei vigente no momento da execuo; a medida de segurana a aplicar, em concreto, determina-se pela lei vigente no momento da deciso, ainda que a ei vigente no momento da prtica do facto ilcito tpico no determinasse a mesma medida" (43). 38 Questo interessante a de saber se submetida proibio de retroactividade est s a lei ou tambm a jurisprudncia. Dever admitir-se que uma corrente de aplicao jurisprudencial definida e estabilizada possa ser alterada mesmo sem alterao da lei contra o agente'? Exemplos concretos desta questo foram o da mudana de entendimento jurisprudencial na Alemanha quanto taxa de lcool no sangue, de 1,3 g/1 para l ,1 g/1, para efeitos de conduo sob o efeito do lcool ou na Itlia quanto ao jogo das trs cartas (por c vermelhinha), que de jogo de habilidade passou a ser considerado como de azar e por isso penalmente punvel. 39 A aplicao da nova corrente jurisprudncia! que determina a punio do facto praticado ao tempo da jurisprudncia anterior, que o considerava criminalmente irrelevante, no constitui propriamente uma violao do princpio da legalidade 44); mas como conclui tambm Nuno Brando em estudo recente no deixa de pr em causa valores que lhe esto associados, pela frustrao das expectativas quanto irreievnca penal da conduta, formadas cora base numa interpretao judicial, entre ns eventualmente publicada no DR, quando se trate de entendimento definido em recurso extraordinrio para fixao de jurisprudncia (art. 444.-1 do CPP) (45). E na verdade, o que se alterou foi o conhecimento (em direco pressupostamente a um melhor conhecimento) da teleologia e da funcionalidade de uma certa norma jurdica: de outro modo, seria o prprio fundamento da separao de poderes que se poria em causa. Alm de que parece ser essa a soluo que de jure constiluto resulta da lei proces-

(w) V., por ltimo, para concluir, criticamente, num sentido prximo ao do texto. BEST, 13ominik, Die Riskwirkimgsverbit nach Art. 3 Abs, 2 GG und die Massrcgeln der Besserung und Sicherung (2 Abs. 6 StGB). ZStW 114, 2002, p. 88. (41i Por outros. CORREIA, Eduardo, I, n." 36, 11, 5, e, na sua esteira, GON:ALVES, Maia, S 1980. art. 6., anot. 6. <42'i CARVALHO, Taipa de, nota 9. p. 208 e ss.; DIAS. Figueiredo, DP II, 685 e ss.; FLRREIRA, Cavaleira de, 1. 1981, p. 127; SILVA, Marques da. Algumas notas sobre a consagrao dos princpios da legalidade e da jurisdicionalidadc na Constituio da Repblica Portuguesa, Estudos sobre a Constituio, 11, 1978, p. 262; GOI-PM.VES, Maia. U 1997, pp. 50 e s. e 57 e s.; PALMA. Fernanda, nota 36, p. 416 e s.

(41) ANTUNES, Maria Joo, Medida de Segurana de Internamento e Facto de Inimpuvel em Razo de Anomalia Psquica, 2002, p. 180 c ss. {p. 183). l44) NEVES, Castaiiheira, nota 5, p. 325, CARVALHO, Taipa, nota 9, p. 343 c ss., PALMA, Fernanda, nota 36, p. 415, e RoxiN I, 5, n." 59 (4) BRANDO, Nuno, Contrastes jurisprudncias s: problemas e respostas processuais penais, Lber Disciputorum Figueiredo Dias, 2003, p. 1302 e ss. Cf. MAURACH / ZIPF, 12/8, e S / S / BSER, S 2, n."" 8 e 9.

Titulo III A iei pena! t a sua aplicao

aal penal (arts. 445. e 446. do CPP) (4(l). Todavia, devem os tribunais ;r extremamente cuidadosos (sobretudo onde o que infelizmente no 0 caso de Portugal existam fortes, seguras e geralmente conhecidas rientaes jurisprudenciais fundamentais) na modificao de uma cor:nte jurisprudncia! contra o agente, mostrando-se em tais circunstncias inda mais exigentes no respeito pelo crculo mximo de significaes uc imputem ao texto da lei e no se furtando a um "particular nus de cona-argumentao" (47). Dever, finalmente, assinalar-se que o cidado lie actuou com base em expectativas fundadas numa primitiva corrente irisprudencial no estar completamente desprotegido, j que poder por izes amparar-se numa falta de conscincia do ilcito no censurvel, que terminar a excluso da culpa e, em consequncia, da punio {art. 17.-! infra. 23." Cap., 11 e ss.) (48).
40 Questo muito discutida , por fim, a de saber se a proibio de retroac- /idade se estende aos pressupostos da punio, positivos e negativos, e aos presiposts processuais. O problema concretamente mais relevante situa-se cm mat1 de prazos de prescrio (4y). Urge considerar, por outro lado, que em matria occ.ssual o nosso ordenamento jurdico dispe, no CPP, de uma norma especificamente rgida questo: a do art. 5.", que contm o princpio da aplicao imediata da lei >va, mas lhe introduz decisivas limitaes quando dele derive no que ao prente enquadramento interessa um ''agravamento sensvel e ainda evitvel da situao processual do arguido, nomeadamente utna imitao do seu direito de defesa" (so).

4, O princpio da aplicao da lei mais favorvel 41 A consequncia terica e praticamente mais importante do prinpio segundo o qual a proibio de retroactividade s vale contra o agente, io a favor dele, consubstancia-se no principio da aplicao da lei (ou ) regime) mais favorvel (lex mellior). Esta consequncia de tal odo significativa que assume expresso no s ao nvel da lei ordinria

(*) Assim. BRANDO, Nuno, nota 44, p. 1306 e s., que todavia preconiza de legeferenda :hamada clusula ex mmc, peia qual a nova corrente jurispradencial s se aplicaria aos t'ai> praticados a partir do momento em que foi emanada. Contra esta soluo, NF.VRS, Castanheira, Ia 5, p. 33', e s. (4"| NEVES. Castanhcira, nota 5. p. 33.1, ( JS ) Deste modo. RO.XIN 1. tj S. n." 59, MAURAOH / 'Lm, 12/8. NEVES. Castanheira, nota 5, 333. e BRANDO. Nuno, nota 44, p, 1307. C">) Cf. j o nosso fP II, 58 1128 e 1135. C*>) Sobre isto. ia, o nosso DPP, 5 3, III, 4.