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Sabino FORTUNATO 1. Grazie Presidente.

Il tema della governance del fallimento certamente fra i pi delicati della recente riforma e probabilmente prematuro esprimere compiute valutazioni al riguardo. Sia Fabiani che De Marchi hanno sostanzialmente posto in luce che le prassi sono ancora poco consolidate, perch si possa esprimere un giudizio adeguato sulla nuova filosofia che governa la struttura organica della procedura. Tuttavia, questa forzata sospensione del giudizio corre il rischio di far passare in secondo piano il quadro spesso contraddittorio e confusionale che ci consegnano i vari interventi normativi succedutisi a cos breve distanza. E noto, per esempio, che proprio prendendo spunto dalle criticit con cui la riforma ridisegna i poteri del giudice delegato e il ruolo autorizzatorio del comitato dei creditori, il Tribunale di Firenze, con decreto del 13 dicembre 2007 (cfr. in Il fallimento, 2008, 194 con nota contraria di C. ESPOSITO, I rapporti tra gli organi del fallimento al vaglio di costituzionalit), ha sollevato questione di legittimit costituzionale dei novellati artt. 41, co. 1 e 4, e 35 l. fall. ora sotto il profilo di una non preventivata sottrazione dei poteri autorizzatori al giudice delegato ora e allopposto sotto il profilo di un eccesso di potere autorizzatorio in capo allo stesso giudice delegato nel caso di inerzia o mancato funzionamento del comitato dei creditori. La verit che emergono molte resistenze alla riforma in sede giurisdizionale e che queste resistenze trovano terreno fertile e agevolazione nelle mine vaganti disseminate lungo il testo legislativo. Direi, anzi, che il decreto correttivo del settembre 2007 (d.lgs. n. 169/2007), se per un verso ha apportato numerose e meritorie correzioni ai primi interventi, per altro verso ha segnato in alcuni casi dei veri e propri arretramenti, rispetto al

disegno iniziale, come accaduto, ad esempio, per il programma di liquidazione. 2. Occorre allora chiedersi qual la filosofia di fondo sulla cui base la riforma ha cercato di delineare i rapporti fra gli organi della procedura. Giovanni Lo Cascio, in un bello scritto dedicato al tema che ci occupa (Organi del fallimento e controllo giurisdizionale, in Il fallimento, 2008, 369), ha osservato che sono possibili, ovviamente, modelli differenziati di governance del fallimento; e in particolare e agli estremi, un modello pubblicistico, in cui il Giudice assume un ruolo pervasivo e direttivo della gestione e liquidazione del patrimonio del fallito; e un modello privatistico, in cui il potere giurisdizionale resta completamente estraneo alla funzione gestoria e liquidatoria affidata ai privati interessati, limitandosi esclusivamente a risolvere le controversie giudiziali che dovessero insorgere. Massimo Fabiani non ritiene che si debba parlare di privatizzazione (o di degiurisdizionalizzazione) delle procedure concorsuali, poich sino a quando esse restano procedure giudiziali improprio connotarle in termini puramente privatistici. Non v dubbio, tuttavia, che lautonomia negoziale di debitore e creditori ampiamente valorizzata dalla riforma e che il tentativo operato stato quello di perseguire una maggiore efficienza delle soluzioni alle crisi dimpresa proprio spostando laccento dal ruolo direttivo assegnato in passato allorgano giurisdizionale al ruolo che debitore e creditori possono pi direttamente giocare sia nella fase prefallimentare, mediante accordi fra gli interessati, sia nella stessa fase fallimentare, mediante il protagonismo attribuito ai creditori, che sono portatori degli interessi maggiormente lesi dallinsolvenza.

Ora, la giustificazione teorica di questo protagonismo dei creditori pu essere ricercata nella tesi dello spostamento di titolarit del patrimonio insolvente in capo alla massa dei creditori proprio per effetto della insolvenza giudizialmente accertata ovvero, come a me pare pi corretto, nella tesi dellesproprio del solo potere gestorio dal debitore ai creditori; ma tutto ci non modifica lopzione di fondo. La procedura fallimentare assolve innanzitutto ad una funzione satisfattiva delle ragioni dei creditori, ad essa strumentale; ed anche la finalit di valorizzare e salvaguardare gli organismi produttivi nella procedura concorsuale non pu che essere subordinata alla finalit satisfattiva dei creditori. A me pare che sia importante ribadire il principio per cui il fallimento persegue la finalit primaria della soddisfazione dei creditori, anche per non trasformare gli istituti concorsuali in occasioni di pura speculazione. Un recente decreto del Tribunale di Roma respinge una proposta di concordato fallimentare avanzata da un terzo, proposta che pur prevedeva la soddisfazione integrale dei creditori, ma a fronte dellacquisizione di un patrimonio immobiliare del fallito ad un prezzo di gran lunga inferiore al valore di mercato dello stesso. La procedura serve a soddisfare le ragioni dei creditori, ma non pu tradursi in una espropriazione ingiustificata di quanto compete comunque al debitore. Cos inquadrata la logica del modello privatistico, ben si comprende qual il ruolo che chiamato ad assolvere il comitato dei creditori, quale organo esponenziale degli interessi della massa dei creditori. 3. Il comitato agisce nellinteresse di tutti i creditori concorsuali. Di qui la particolare attenzione posta dallart. 40 l. fall. sulla nomina dei componenti.

Innanzi tutto sul piano della tempestivit: non c pi bisogno di attendere il deposito e lesecutivit dello stato passivo. Il giudice delegato investito del potere di nomina sin dal primo momento della dichiarazione di fallimento, incombenza che deve comunque assolvere entro trenta giorni dal deposito della sentenza sulla base delle risultanze documentali, previa consultazione del curatore che dovrebbe essere gi in possesso della contabilit e dei creditori che abbiano dato la propria disponibilit o abbiano segnalato nominativi di altri creditori idonei, sia con la propria domanda di ammissione al passivo sia con altra apposita e anche precedente comunicazione. Non v dubbio che in questa fase, cos anticipata, possono sorgere concrete difficolt, soprattutto sul piano della equilibrata rappresentativit dei componenti il comitato. Ma proprio per questo siamo di fronte ad una sorta di nomina provvisoria, allo stato degli atti. N va dimenticato che il legislatore indica un numero minimo e un numero massimo, in tre o in cinque membri. Il giudice delegato, insomma, proprio in considerazione della pi compiuta verifica dello stato passivo o per altro giustificato motivo potr modificare la composizione numerica e qualitativa del comitato, ad esempio aumentando o diminuendo il numero dei componenti o ancora modificando alcuni componenti in relazione alle risultanze dello stato passivo definitivo. A mio avviso la norma sufficientemente flessibile, per cui legittima una modifica del comitato in corso dopera, anche in relazione alla concreta rappresentativit degli interessi in gioco nel corso della procedura. Nel giustificato motivo (formula ampia, in cui possono ricomprendersi motivi soggettivi concernenti il singolo componente e motivi oggettivi concernenti lo stato della procedura) pu configurarsi, ad esempio, anche la situazione conseguente ad avvenuti riparti, per cui mano a mano che i creditori vengono soddisfatti il giudice delegato potrebbe rivedere la composizione

del comitato e adeguarla ad una migliore rappresentativit dei creditori residui che mantengono un reale interesse alla procedura. Il carattere esponenziale del comitato dei creditori confermato non solo dalla modularit della sua composizione nelle varie fasi della procedura, di cui interprete il giudice delegato, ma altres dallo speciale potere di cui investita la collettivit dei creditori in sede di adunanza per lesame dello stato passivo ai sensi dellart. 37bis l. fall. I creditori presenti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, possono effettuare nuove designazioni in merito ai componenti del comitato e il Tribunale (non pi il giudice delegato) provvede alla nomina dei soggetti designati sul solo presupposto che siano rispettati i criteri numerici e qualitativi disposti dallart. 40. E a tal riguardo la norma indica criteri certamente ragionevoli per evitare il prevalere di alcune categorie a discapito di altre, allorch sottolinea che la composizione del comitato deve tener conto di una equilibrata rappresentativit dei creditori per quantit e qualit dei crediti da essi recati e in relazione alla possibilit di soddisfacimento degli stessi, contro fenomeni di disimpegno per mancanza di concreto interesse. In definitiva i criteri di composizione del comitato appaiono flessibili e al contempo idonei, se ben applicati, a garantire un organo rappresentativo ed altres professionalizzato, considerato che ciascun creditore che venga nominato a tale carica pu delegare le proprie funzioni ad un professionista qualificato (art. 40, ult. co., in relazione allart. 28 l. fall.). 4. Ai meccanismi di nomina si accompagnano ovviamente i nuovi poteri attribuiti al comitato, non pi meramente consultivi n immediatamente gestori (funzione che compete al curatore), ma autorizzatori e perci direttivi delle operazioni gestorie e liquidatorie della

procedura. E un potere che nella disciplina del 42 si ripartiva fra giudice delegato e Tribunale, soprattutto per gli atti di straordinaria amministrazione. Ambedue organi giurisdizionali, cui oggi il legislatore parrebbe sottrarre il potere autorizzatorio per incardinarlo nel comitato dei creditori; e ci del tutto in linea con lispirazione di fondo. Se vero che linteresse primario da realizzare con la procedura fallimentare la soddisfazione delle ragioni dei creditori, allora ad essi deve competere per il tramite del loro organo esponenziale la valutazione di convenienza economica degli atti gestori e liquidatori del patrimonio del fallito. Lo spostamento del potere autorizzatorio in capo al comitato dei creditori, dunque, si fonda sul tradizionale principio per cui il miglior giudice dellinteresse da perseguire , in via di principio, il titolare di quellinteresse e non un terzo, sia pure imparziale. Il ricavato degli atti liquidatori (e gli effetti degli stessi atti conservativi) ridondano a vantaggio innanzi tutto dei creditori che su di esso devono trovare concorsuale soddisfazione. Gli atti gestori e liquidatori del curatore, dunque, devono essere autorizzati dal comitato dei creditori (art. 41, co. 1, l. fall.). La norma, in verit, attribuisce al comitato anche funzioni consultative nei casi previsti dalla legge o su richiesta del Tribunale o del giudice delegato. E sin qui, mi sembra che tale compito si sposi con la principale funzione autorizzatoria dellorgano. Ma gli attribuisce anche una funzione di vigilanza sulloperato del curatore, funzione a mio avviso impropria se non intesa in senso restrittivo e strumentale al compito decisionale che proprio del comitato. In altre parole certo ben pi corretto parlare di vigilanza del giudice delegato sullamministrazione e le operazioni compiute dal curatore (art. 31, co. 1, l. fall.); del resto al giudice delegato spettano pi in generale funzioni di vigilanza e di controllo sulla

regolarit della procedura (art. 25 l. fall.), cos come il Tribunale investito dellintera procedura fallimentare. La funzione di vigilanza, insomma, pi consona allAutorit Giudiziaria, che esercita altres i poteri sanzionatori conseguenti alla rilevazione di irregolarit e inadempienze nel corso di quellattivit di controllo. Ma al Comitato dei creditori quel potere di vigilanza assegnato nellambito delle funzioni ad esso attribuite, come dispone lart. 31, co. 1, l. fall. e dunque strumentalmente a compiti autorizzatori e consultivi che chiamato ad assolvere. S che il comitato, collegialmente, ma anche ogni suo singolo componente possono ispezionare in qualunque tempo le scritture contabili e i documenti della procedura; possono chiedere notizie e chiarimenti al curatore (e al fallito) (art. 41, co. 5, l. fall.). Il comitato pu altres chiedere al Tribunale la revoca del curatore (art. 37), ma parlare di vigilanza sul curatore continua a sembrarmi funzione del tutto impropriamente ad esso attribuita. Del resto, una interpretazione restrittiva di questo compito in capo al comitato dei creditori parrebbe trovare oggi un avallo ulteriore nella riformulazione del rinvio operato, in tema di responsabilit dei componenti il comitato, allart. 2407 c.c. dal penultimo comma dellart. 41 l. fall., in forza del quale non pi richiamato (dopo il decreto correttivo) anche il secondo comma di quella norma, ma solo il primo e il terzo. A parte la problematicit del rinvio in s considerato, certo che il mancato richiamo del secondo comma dellart. 2407 esclude che si possa invocare a danno del comitato una responsabilit per omessa vigilanza sul curatore, insomma che esso possa essere chiamato a rispondere secondo il noto criterio della responsabilit solidale e concorrente del vigilante per i fatti o le omissioni del curatore, ove il danno non si sarebbe prodotto se avesse vigilato in conformit agli obblighi della propria carica.

5. Questo il disegno di base con una sua certa logicit e coerenza. Senonch, e qui vengo allultimo aspetto del mio intervento, un tale disegno risulta minato da una serie di regole, sparse qua e l e ulteriormente aggravate dal decreto correttivo, per cui gli esiti della riforma possono dirsi in qualche modo scontati. Con una mano si d e con laltra si toglie, s che prevale nella prassi una sorta di implicita controriforma. Punti di emersione di questo controcanto appaiono gli istituti dellesercizio provvisorio (art. 104 l. fall.), dellaffitto di azienda (art. 104 bis l. fall.) e del programma di liquidazione (art. 104 ter l. fall.). Il potere autorizzatorio dellAutorit Giudiziaria riemerge in barba ad ogni proclama innovativo. Lesercizio provvisorio pu essere disposto dal Tribunale in sede di sentenza dichiarativa, sotto una duplice condizione, positiva (evitare che linterruzione dellattivit determini un danno grave evidentemente al patrimonio aziendale) e negativa (purch lesercizio non arrechi pregiudizio ai creditori). In un momento successivo, pur quando gi funzionante il comitato dei creditori, il potere autorizzatorio si sposta dal Tribunale al giudice delegato, bench su proposta del curatore e sentito favorevolmente il comitato stesso. Pu ben comprendersi che il Tribunale, nella fase iniziale e in mancanza della costituzione degli altri organi fallimentari, adotti in via durgenza e di supplenza una decisione che compie in sostanza una valutazione di opportunit e convenienza per conto della massa dei creditori. Meno comprensibile che tale potere continui ad essere incardinato nel giudice delegato quando il comitato gi stato formato, bench quel potere sia limitato da un parere vincolante del comitato medesimo e dunque da una valutazione di opportunit e convenienza in capo allorgano esponenziale degli interessi creditori.

Giudizio di opportunit del comitato che, peraltro, sembra poter impedire in qualsiasi momento la prosecuzione dellesercizio provvisorio, quando il comitato dovesse esprimere un parere contrario nel corso di un esercizio gi avviato. Ma se il potere del giudice delegato, in termini positivi o negativi, sempre condizionato al conforme vincolante parere del comitato, non cos accade per il Tribunale cui permane, in concorrenza, il potere di ordinare la cessazione dellesercizio provvisorio in qualsiasi momento e laddove ne ravvisi lopportunit, pur sentiti curatore e comitato (ma non necessariamente in senso conforme). La confusione dei ruoli e delle funzioni, come si pu notare, raggiunge in questo controdisegno il parossismo. Il modello destinato a ripetersi nel caso dellaffitto di azienda, quando esso sia disposto ancor prima della presentazione del programma di liquidazione. Su proposta del curatore e previo parere favorevole (e dunque vincolante) del comitato dei creditori, laffitto di azienda viene autorizzato dal giudice delegato quando appaia utile al fine della proficua vendita dellazienda o di parti di essa. Nel che, come per lesercizio provvisorio, insito un giudizio di merito rimesso allorgano giurisdizionale della procedura, con buona pace del disegno generale recato dallart. 25 l. fall. in cui i poteri del giudice delegato parrebbero connotarsi solo in termini di vigilanza e di controllo sulla regolarit della procedura e non anche in termini di partecipazione attiva allamministrazione del patrimonio fallimentare. Ma nella formazione del programma liquidatorio che il legislatore raggiunge il massimo dellipocrisia riformatrice ed evidenzia il proprio intento controriformatore. Nei progetti Trevisanato il programma di liquidazione non voleva essere n un libro dei sogni n una camicia di forza. Era concepito (e ne

rivendico lidea originaria, invero subito accolta dagli altri componenti della Commissione di studio) alla stregua di uno strumento autorizzatorio generale per gli atti di amministrazione e liquidazione del curatore. A prescindere da chi dovesse essere il titolare del potere autorizzatorio (Tribunale, Giudice delegato, comitato dei creditori), lesigenza di base era quella di snellire e velocizzare il compito gestorio e liquidatorio del curatore e di rendere trasparente il suo operato, nella misura in cui egli si fosse attenuto a quanto gi previamente autorizzato. Per questo il programma di liquidazione non poteva e non doveva risolversi in una mera dichiarazione di intenti, come ha giustamente sottolineato il dott. Fontana. Doveva e deve essere sufficientemente specifico, poich - una volta approvato - il curatore avrebbe dovuto andare avanti da solo, certo sotto la vigilanza continua degli organi giurisdizionali e con lobbligo di una informativa e rendicontazione periodica e continua, ma pur sempre con una piena autonomia di iniziativa conforme al gi delineato programma. E ci spiega perch il testo originario (ora abrogato) dellart. 104ter l. fall. disponesse che lapprovazione del programma di liquidazione tiene luogo delle singole autorizzazioni eventualmente necessarie ai sensi della presente legge per ladozione di atti o leffettuazione di operazioni inclusi nel programma. Ma il decreto correttivo ha arretrato su tutta la linea. Se per un verso sembra cedere alla nouvelle vague di un potere autorizzatorio (anzi, la legge parla di approvazione, nel che forse vi un potere pi intenso di quello puramente autorizzatorio, posto che il comitato pu proporre al curatore modifiche al programma presentato) che si incardina nel comitato dei creditori e che parrebbe escludere nella fase formativa ogni ingerenza del giudice delegato, per altro verso ripristina una autorizzazione

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singolare, atto per atto, da rilasciarsi dal giudice delegato per lesecuzione degli atti conformi al programma di liquidazione. Il programma di liquidazione, ora enfatizzato come latto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalit e ai termini previsti per la realizzazione dellattivo, sostanzialmente svuotato di forza precettiva e sollecitatoria. Il giudice delegato autorizza gli atti di esecuzione del programma e ovviamente parrebbe dover compiere innanzi tutto una valutazione di legittimit, meglio di conformit dellatto esecutivo al programma. Senonch egli non perde il potere di vigilanza e controllo sulla regolarit della procedura (art. 25 l. fall.), s che non solo dovrebbe poter convocare curatore e comitato ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura (art. 25, co. 1, n. 3), ma dovrebbe allora poter adottare a fronte di un atto del programma di liquidazione che egli dovesse reputare irregolare il diniego di autorizzazione anche se per ipotesi latto esecutivo risulti conforme al programma approvato. E badate, sin qui si potrebbe ritenere che tutto proceda secondo un accettabile disegno di ripartizione dei ruoli: controllo di convenienza e opportunit in fase approvativa esercitato dal comitato; controllo di legittimit o regolarit del singolo atto od operazione esercitato dal giudice delegato in fase di autorizzazione singolare. Ma potrebbe spingersi il controllo autorizzatorio del giudice delegato sino al punto da compiere altres la valutazione di merito, di opportunit e convenienza dellatto, sovrapponendo il proprio definitivo giudizio a quello del comitato dei creditori? Non mancano indici che potrebbero orientare linterprete in una tale direzione. Innanzi tutto il termine autorizza rinvia normalmente anche ad una valutazione di merito. Cos come di merito pu essere il giudizio

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autorizzatorio espresso sugli atti liquidatori del curatore da compiere ancor prima dellapprovazione del programma, bench solo nel caso in cui il ritardo pu determinare pregiudizio allinteresse dei creditori e pur sentito (ma non necessariamente in senso conforme) il comitato dei creditori. E ancora di merito sembra lintervento autorizzatorio del giudice delegato per lesercizio provvisorio e per laffitto di azienda ante programma di liquidazione. S che ha buon gioco chi osserva che non si pu pensare che il giudizio di merito, espresso dal giudice delegato prima dellapprovazione del programma di liquidazione su tali atti indubbiamente straordinari, scompaia poi solo perch quegli atti vengano inseriti in un programma di liquidazione approvato dal comitato dei creditori. Non intendo prendere posizione, in questa sede, su quale sia la soluzione pi sistematicamente appropriata da fornire al quesito sullestensione del giudizio autorizzatorio del giudice delegato in sede di atti esecutivi del programma di liquidazione. Mi limito ad osservare che, se non siamo allo scherzo da operetta, poco ci manca. 6. Listituto del comitato dei creditori, voluto come simbolo di una innovazione radicale nella riforma delle procedure concorsuali, esce sabotato dallo stesso legislatore alla fine dei molteplici atti (ricordo lespressione usata da Luciano Panzani) con cui stato scandito il processo riformatore. E in verit esso gi nasceva, sin dal primo atto, minato alla base dalla sua disciplina per cos dire di contorno, che ne ha condizionato fortemente lavvio. Non c solo un problema di mentalit che deve modificarsi e di una abitudine inveterata ad un comitato che ha sempre svolto il ruolo della bella statuina.

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Regime del compenso (art. 41, co. 6, e art. 37bis, co. 3, l. fall.) e regime di responsabilit (art. 41, co. 7 e 8, l. fall.) hanno sin da subito reso poco appetibile il comitato, s da rendere normale e non gi eccezionale il potere sostitutivo del giudice delegato (art. 41, co. 4, l. fall.). Al di l del rimborso spese, che dovrebbe essere garantito ai componenti del comitato (e con i fallimenti senza attivo, forse che subentra lo Stato?), il compenso solo del tutto eventuale, rimesso com alla discrezionale decisione della maggioranza numerica dei creditori ammessi e presenti alladunanza per lesame dello stato passivo, nei limiti peraltro del dieci per cento (si ritiene complessivo per lintero comitato) di quello liquidato al curatore. La responsabilit certo il pendant del potere autorizzatorio e decisionale attribuito al comitato; ma a parte la difficolt di modellare il relativo regime sulla falsariga dellorgano sindacale delle societ azionarie laddove il comitato svolge funzioni ben pi pregnanti di quelle di mero controllo sul curatore, a parte lattenuazione arrecata dal decreto correttivo con la eliminazione del richiamo alla responsabilit concorrente, forse il regime troppo sommariamente ed omogeneamente delineato, senza distinguere fra gratuit e onerosit dellincarico. Dulcis in fundo, linerzia, limpossibilit di costituzione (per insufficienza di numero o indisponibilit dei creditori) o di funzionamento (evidentemente per continuata mancata riunione) del comitato, o anche solo in caso di urgenza, le funzioni del comitato vengono riprese in pieno dal giudice delegato. E badate bene, quale che sia quella funzione, anche solo meramente consultiva e non solo decisoria. V chi ha suggerito che linerzia o il mancato funzionamento del comitato non dovrebbe sanzionarsi con lintervento sostitutivo del giudice delegato, ma con un arresto della procedura, s da responsabilizzare in

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pieno la massa dei creditori. In una logica di reale coinvolgimento dei creditori alla direzione della procedura, essi dovrebbero sapere che il malfunzionamento del comitato pu pregiudicare notevolmente le loro ragioni e dovrebbero allora attivarsi per sostituire e comunque adeguatamente stimolare il comitato ad assolvere compiutamente le proprie funzioni. Ma forse, come ben ha osservato Alberto Jorio, tutto milita contro lefficienza dellistituto del comitato dei creditori, poich proprio laddove si verificano le insolvenze maggiori, in cui pi concreto ed attuale potrebbe essere linteresse dei creditori anche forti ad impegnarsi nellattivazione di un comitato professionalizzato e funzionale, il fallimento procedura del tutto residuale, sostituito dalle variegate e incessantemente rinnovantesi edizioni dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

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