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La reforma del Cdigo Civil vista en serio
Leysser L. Len( ) SUMARIO: 1. Premisas y orden de la exposicin.- 2. Los lugares comunes del discurso: mercantilizacin del derecho civil, descodificacin y otros artificios emotivos.- 3. Actualidad de la codificacin como operacin legislativa en el Per: conveniencia o inconveniencia de la reforma- 4. La necesidad de contar con una tcnica (y con buenos tcnicos) de importacin normativa.- 5. Lo inapropiado de las clusulas normativas generales: el deber de buena fe en la contratacin como ejemplo de clusula inaplicada.- 6. Claves de lectura para el Code europen des contrats.- 7. Americanization (a) Globalizacin de los ordenamientos jurdicos.- 8. Algunas conclusiones. 1. Premisas y orden de la exposicin.
El mundo nos dej dicho Leopardi est lleno de errores, y el primer cuidado que debe tener la gente es conocer la verdad. [...]. Creer una cosa porque se ha escuchado decirla, y porque no se ha tenido el cuidado de examinarla, es daoso para el intelecto humano. Una ceguera semejante es propia de aquellos
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Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Cultura italianas por la Universit per Stranieri de Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento (Pisa, Italia). http://www.geocities.com/leysser. (N. del A.) Agradezco a los profesores Umberto Breccia, Mario Zana, Emanuela Navarretta y Aldo Petrucci de la Universidad de Pisa por el valioso y generoso apoyo que me brindan cotidianamente, durante el desarrollo de mis investigaciones; a Ugo Mattei y Mauro Bussani, por lo enseado y por su hospitalidad en el 9 General Meeting del proyecto The Common Core of European Private Law (Trento, julio del 2003); y a Maria Gagliardi, Dolores Galera Snchez, Gorki Gonzlez Mantilla y Rmulo Morales Hervias, en Italia y Per, quienes me dieron informacin imprescindible para la concepcin y redaccin de estas pginas. Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Ramos Nez, Freddy Escobar Rozas y Juan Monroy Palacios leyeron la versin preliminar del estudio. Sus alentadores comentarios y tiles crticas me han sido de ayuda para la preparacin del texto definitivo.
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siglos de ignorancia, en los cuales se consideraba sabio a quien obedeca al tirano de la regin, o a quien juraba por las palabras de Aristteles [LEOPARDI, 1815 (2003): pp. 9-10]. En una aeja, aunque poco conocida, polmica sostenida por el mercantilista Lorenzo Mossa y el civilista Federico de Castro y Bravo originada por la mal disimulada renuencia del segundo a reconocer, contrario a la masiva costumbre de sus ms bien halagadores paisanos, la evolucin alcanzada por la doctrina jurdica italiana, el autor espaol, no obstante haber quedado bastante mal parado, lleg a enunciar una verdad: pese a todos los riesgos de la incomprensin y de la susceptibilidad, creo que se debera preferir siempre subjetiva y objetivamente la crtica exigente y cordial a la cortesa helada de la indiferencia [DE CASTRO Y BRAVO, 1952: p. 1421]. No menos razn asista al catedrtico de la Universidad de Pisa, cuando anotaba, por su parte, que la esencia del derecho no se construye con palabras ni exageraciones, sino que marcha por el camino de la verdad. [...] No se puede hablar de ciencia brillante y luminosa si tal ciencia no sigue el buen mtodo, si se aleja de la vida, si es estril e infecunda para la prctica [MOSSA, 1953: p. 64]. En un espacio y en un tiempo distintos, Goethe enseaba que quien pretenda defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras finas. Quien siente que el derecho est de su parte debe, necesariamente, exponer de manera enrgica: un derecho corts no significa nada [Sprche in Prosa, cit. por DAVID, 1952: p. 159]. La indiferencia es un inveterado atributo de nuestros civilistas: se renuncia, sin ms, al debate; los docentes se aslan en sus ctedras; los abogadosdocentes hacen otro tanto en sus bufetes, concentrados en la salvaguarda de los intereses de sus clientes, de ordinario enceguecida, y reflejada en la enseanza; se censura, a diestra y siniestra, y sin argumentos, la obra ajena; los jueces desatienden todo lo que no les resulta claro o no les sirve, a la hora de la verdad, para resolver las causas con las cuales tienen que lidiar cotidianamente; y como si fuera poco, se crean foros de acadmicos simpticos al poder poltico que, siendo equitativos, y como es lcito concluir hoy en da, compartiran la desaprobacin, y acaso la impopularidad, del Gobierno de turno frente a los gobernados, pero que pretenden acaparar la discusin en torno de la codificacin civil, o que, en el peor de los casos, reciben el inmerecido encargo de darnos las nuevas normas, a pesar de que stas son, adems de bilaterales y nicas, igualitarias [RAV, 1963: p. 10 et passim]. Muchas, asimismo, son las obras publicadas en los ltimos aos cuyos autores prescinden casi siempre, imperdonablemente de los escasos escritos de estudiosos peruanos en los cuales, desde una ptica libre de prejuicios, es posible identificar mejores anlisis de las instituciones y problemas, que ahorran trabajo, que previenen contra el peligro de retroceder a buscar apoyo en interpretaciones
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superadas, y que, por encima de todo, son ms conformes a nuestra legislacin y realidad que los discursos que, por el contrario, se acostumbra y prefiere derivar de la doctrina extranjera. La cortesa, la falsa cortesa, no es un mal menor. Las ms de las veces es confundida con el halago permanente y recproco, la hipcrita diplomacia y hasta con la pura zalamera. En todos los casos, sus efectos son nocivos. Los modos falsamente corteses, por la inercia que es tpica en quienes los practican, as como en sus seguidores, provocan el estancamiento de los estudios, y peor aun, la autoproclamada asuncin de virtuales secretarios, llammoslos as, al conjunto contra lo que creen muchos se trata slo de un conjunto, y no de una plyade o clase que sea motivo de tanto orgullo de los juristas. En ocasiones asombra ver cmo se comportan aquellos maestros y discpulos. Hace poco he dado con una imagen que, a despecho de los ilustres nombres de los protagonistas, los reproduce fielmente: en su recuerdo personal de Hegel, el poeta Heinrich Heine especulaba: creo que l, en realidad, no quera ser entendido; ello explicara su indescifrable manera de exponer, y quiz tambin su predileccin por las personas que no lo entendan, y a las cuales conceda, con mucha mejor disposicin, el honor de su compaa [HEINE, 1854 (1995): p. 97]. Actitudes como las anteriores hacen que se pierda de vista, adems, que los tericos del derecho como expresa Rodolfo Sacco no tienen otro poder que el proveniente de su propia capacidad de persuasin [SACCO, 1988: p. 217; 1991: p. 349], y que, por lo tanto, es menester que ellos se esmeren en convencer a sus lectores o alumnos mediante el discurso. En el plano de la educacin jurdica, se ha resaltado que es conveniente inculcar dicha destreza a los estudiantes de derecho [BULLARD GONZLEZ y MAC LEAN, 2001: 6, con puntual referencia al saber negociar]. Con respecto a estos ltimos, a los estudiantes, es un hecho comprobado, por todos lados, que no ejercen la capacidad crtica sino hasta que escuchan, directamente, a un profesor que ensea doctrinas diferentes de las que ya conocen [lo destaca SACCO, 1988: p. 217; 1991: p. 349]. El ms importante cultor nacional del anlisis econmico del derecho civil, Alfredo Bullard, ha contribuido, indiscutiblemente, a la renovacin de los estudios en dicho mbito, entre otras razones, por la primaca que concede como evidencian sus escritos a la elaboracin de sus argumentos, siempre impecables, y de cuando en cuando irrefutables. Tal es la prctica argumentativa, que bien se ha echado de menos en algunos despistados dogmticos, incluso frente a problemas que exigen respuestas concretas [lo ha hecho ver, crticamente, GONZLEZ MANTILLA, 2003: 2]. Muchos pueden testimoniar y yo no dudo en hacerlo ahora que a inicios de la dcada pasada, en la poca de afirmacin del anlisis econmico del derecho, los estudiantes tenamos la impresin de que las lecturas de Bullard nos quitaban una venda de los ojos: a veces es bueno incumplir un contrato, la propie-3-
dad se mide por la capacidad de excluir a los dems, las normas jurdicas incentivan o desincentivan conductas, la responsabilidad extracontractual es, ante todo, un mecanismo de distribucin de los costos de los daos, el resarcimiento puede hacerse recaer, eficientemente, en el que est en mejor condicin de prevenir un dao, y no en su agente, etc. Sin embargo, incluso avances tan trascendentes y meritorios fueron vistos, al comienzo, como discursos ajenos a nuestra realidad, y hasta como faltas de respeto, por parte de algunos abogados-codificadores-juristas, incapaces para contrarrestar la propagacin de un mtodo que los tom por sorpresa, pues se haban dormido tempranamente en sus laureles, aun cuando no haba pasado ni siquiera un lustro desde la entrada en vigor de nuestro Cdigo Civil. En las pginas que siguen, me propongo poner en prctica las certezas que he mencionado. La edicin on-line del Diario Oficial El Peruano del 28 de noviembre del 2002 exhibe, en el mar de inexactitudes de un deplorable artculo titulado El fenmeno de la descodificacin, las que siguen: El Parlamento Europeo tambin trabaj el tema [de la unificacin del derecho contractual], al encargar la redaccin de un Cdigo Europeo del Derecho Comn de contratos al profesor Copenhague Ole, cuyo trabajo fue conocido por la comisin respectiva en julio de 1988 [ZAMBRANO ORTIZ, 2002]. El texto no pasara de ser una ms de las barbaridades no hallo otra manera de calificar la imperdonable mutacin del nombre del profesor de la Universidad de Copenhague, Ole Lando, o aqulla otra, que aqu no reproducir ntegramente, de Unidroid por Unidroit a las que nos tiene acostumbrados, desde sus primeras ediciones, la seccin jurdica del Diario Oficial. Slo que lleva la firma, nada ms y nada menos, del secretario de la Comisin de reforma del Cdigo Civil [sic]. Desconozco si el autor del artculo citado sigue interviniendo en los trabajos de la comisin. Se trata, con todo, de una alevosa perla que permite apreciar la escasa seriedad de la que hacen gala algunas de las personas empeadas, en algn momento, y de uno u otro modo, en la anunciada reforma de nuestro Cdigo Civil. Aqu podra poner punto final a la descalificacin de una fuente informativa por donde se le mire desatendible, pero que se ha difundido a travs de un medio de comunicacin privilegiado en lectora. No hay que caer en la indiferencia de considerar insignificante tal circunstancia. Teniendo en cuenta la reforma del Cdigo Civil actualmente en camino, la ocasin me ha parecido conveniente para efectuar algunas consideraciones crticas sobre el fenmeno de la codificacin, que insten a reflexionar sobre la dimen-
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sin cultural del mismo, y que sean informativamente tiles para los legisladores, en especial, para advertir la importancia de practicar con prudencia la importacin normativa. Formular tambin, en el plano de la tcnica legislativa, algunas advertencias sobre los riesgos del empleo de las clusulas normativas generales, teniendo en cuenta las caractersticas de la actividad judicial en el Per. De igual forma, tomando como punto de referencia el Code europen des contrats, el Cdigo europeo de los contratos, concebido por Giuseppe Gandolfi, y elaborado por los miembros de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pava, Italia), que ha sido objeto de divulgacin en un volumen que hace poco se ha publicado en Per [SOTO COAGUILA y JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, (coords.), 2002], informar sobre el verdadero papel y trascendencia de dicho documento en el viejo continente, con el fin de demostrar que, al margen de sus virtudes y no pocos defectos, debe reconocrsele un valor puramente referencial en la empresa de reforma de nuestro Cdigo Civil. Finalmente, con respecto al planteamiento general de la operacin codificadora, me ocupar brevemente de la amenaza de la globalizacin, entendida como Americanization o imposicin del derecho imperialista, a la que un agudo observador ha propuesto oponer lo que l llama Latin resistance [MATTEI, 2003: passim]. No entrar, pues, en el detalle sobre cules modificaciones o innovaciones pueden introducirse. Yo soy de la idea de que la respuesta a la pregunta sobre cul es el Cdigo Civil que necesita el Per que bien podra constituir el ttulo de estas pginas es la que debe preceder toda labor codificadora o reformadora que se postule. Conformemente, doy la razn, desde ahora, a quien destaca que, desde el punto de vista econmico, una nueva codificacin o reforma implica un cambio que presenta ciertos costos para todos. Todo pragmtico que deba hacer frente a una mutacin del derecho debe adquirir familiaridad con el cambio en s mismo. Este proceso de familiarizacin, de informacin sobre un nuevo derecho, presenta costos. Para un economista, se trata de costos de informacin, los cuales deberan ser comparados con los beneficios que conlleva la codificacin de un sector especfico del derecho. Todo cambio en el derecho produce vencedores y vencidos [MATTEI, 1998: p. 219; y previamente, 1997: pp. 537 ss.; en el mismo sentido, EPSTEIN, 1998: p. 319]. Y aunque soy consciente de que la situacin no es propicia para una gran reforma [vase infra: 3 in fine], y de que el trabajo de los miembros de la Comisin ser arduo y estar expuesto a mayores crticas que las dirigidas contra sus antecesores dada la informacin de la que hoy se dispone, principalmente a travs de la Internet, comparto la idea de quien liga la codificacin, en todos los casos, con el cometido de mejorar el derecho [BRAIBANT, 1996: p. 72].
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Los lugares comunes del discurso: mercantilizacin del derecho civil, descodificacin y otros artificios emotivos.
Hace ya mucho tiempo que se advirti que la invocacin de artificios emotivos como la realidad de los hechos y la realidad econmico-social contra un ordenamiento jurdico considerado esttico no sirve para justificar ninguna solucin al problema, porque el jurista tiene el deber de ser preciso y severo en su anlisis [ASCARELLI, 1959: p. VIII]. Hay que tener cuidado, pues, con los lugares comunes. Una lectura de las lneas del artculo de El Peruano que he citado, aunque exijan demasiada buena fe y paciencia en el lector, permite identificar como centro de la atencin de su autor algo que l denomina proceso de la unificacin de obligaciones y contratos, antecedida por una referencia, no menos falta de pulimento pero, hoy por hoy, lamentablemente convertida en un clich a la edad de la descodificacin, ttulo de una famosa obra del ilustre catedrtico de la Universidad La Sapienza de Roma, Natalino Irti: [...] las leyes especiales se apropian de determinadas materias y clases relacionadas [?], vaciando de contenido la disciplina codificada e incluso alcanzando relevancia en algunos casos. Es decir, logran tal estado de consolidacin que revelan lgicas autnomas y principios orgnicos que se oponen a las normas propias del derecho civil y despus acaban por suplantar una determinada rama del derecho [?]. Hay que reconocer, entonces, que algunas leyes especiales constituyen hoy el derecho general de una institucin o de una materia completa. Frente a estas modificaciones y la situacin actual del pas dentro de una economa de libre mercado, es preciso encontrar un contexto jurdico adecuado [?] [ZAMBRANO ORTIZ, 2002]. En cuanto al primer punto, la unificacin de las regulaciones en materia mercantil y civil es una de las tantas quimeras y modas que, de cuando en cuando, fascinan a nuestros estudiosos, y a los de pases vecinos [por ejemplo, ALTERINI, 1998], desde la poca en que el fenmeno se plasm legislativamente en el Cdigo Civil italiano de 1942, si bien haba sido precedido en la historia, en ms de sesenta aos, por el Cdigo suizo de las obligaciones de 1881 [BUSNELLI, 2002: p. 3]. No obstante ello, la pauta al respecto ha sido siempre la ignorancia del real origen del actual modelo italiano, predominantemente inspirado en motivos polticos: para ser precisos, en la adecuacin del rgimen de las relaciones privadas a las estructuras corporativistas del Estado, que trajo consigo la absorcin al pie de la letra seguida por algunos juristas peruanos propensos a hacer circular, sesgadamente, doctrinas forneas del derecho mercantil en el derecho de la empresa [LEVI, 1996: p. 3], lo cual implicaba ntese bien que la comunidad tena de-6-
recho a pretender que el ejercicio de la empresa, en caso de no responder a la funcin social confiada al empresario bajo la direccin e iniciativa personal de ste, pasara a la gestin directa [del Estado corporativista], para asegurar que la iniciativa y el inters privado no provoquen ofensas contra el inters de la comunidad [MOSSA, 1943: p. 368]. No faltan ejemplos extranjeros de espejismos en los cuales se ha pretendido visionar un escenario adecuado, autctonamente latinoamericano, para emprender semejante unificacin, con el clsico, omnipresente y tedioso argumento del auge de la economa de mercado [ALTERINI, 1998]; crticamente consideradas, sin embargo, tales especulaciones revelan, con facilidad, su ndole fantstica. La an joven legislacin especial peruana en materia de empresa, sociedades, libre competencia, y los esfuerzos que ha demandado su elaboracin, vuelven irrealizable una verdadera mercantilizacin del derecho civil codificado, e incongruente toda propuesta al respecto. Y me refiero a lo ocurrido en el Cdigo Civil italiano, donde estn reguladas, precisamente, la empresa, las sociedades (normas reformadas el ao pasado), los signos distintivos, la competencia desleal, etc., y donde se han incorporado las Directivas de la Unin Europea relativas a los contratos celebrados con los consumidores. No afirmo que la opcin por las leyes especiales haya sido la correcta; lo que yo opino es que no hay visos de que el estado de cosas demande una regulacin unificada, esto es, contenida en un nico cuerpo normativo como el Cdigo Civil. Cmo se puede plantear la unificacin, propiamente dicha, en un pas donde el Gobierno consider que los jueces no eran capaces ni siquiera de resolver los litigios vinculados con la proteccin de los consumidores en la mayora de ordenamientos jurdicos, incluso vecinos al nuestro, s lo son y prefiri crear una instancia administrativa para ello, cuya utilidad sigue pendiente de justificacin, y generando costos sociales y econmicos lase monetarios para los directamente afectados? Como quiera que sea, en nuestros das tiene mucha mayor importancia el problema de la constitucionalizacin del derecho privado [MARKESINIS, 1997: p. 521; CANARIS, 2002, p. 9 ss.], que modifica las jerarquas de las situaciones jurdicas privadas y crea una nueva fuente, superior y ordenadora [ZENO-ZENCOVICH, 2003: p. 19], y que exige considerar, seriamente, por ejemplo, la necesidad de adecuar o eliminar, por equvoca, parte de la normativa del Cdigo Civil dedicada a la enunciacin de los derechos de la persona en realidad, se trata de la doctrina italiana de los derechos de la personalidad en pequeas y no tan pequeas pldoras, en duplicidad con la Constitucin, que, por una cuestin de jerarqua, es el lugar correspondiente para ello. Pinsese, por ejemplo, en el tono constitucional del artculo 5 del Cdigo (el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables) o en el del artculo 19 (toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre). Una
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anomala como sta es difcil de entender en el Per, donde la Constitucin precedi histricamente al Cdigo Civil desde la Independencia [vase infra, 3]; s se comprendera, en cambio, en Europa, donde los cdigos civiles fueron anteriores a las constituciones y representaban, desde cierto punto de vista, declaraciones de derechos fundamentales; sin embargo, en estas ltimas se ha evitado, prudentemente, incurrir en la duplicidad. En ltimo anlisis, la constitucionalizacin, al igual que la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles, exige una verificacin de sus sntomas en todos los niveles de nuestro propio ordenamiento jurdico, as como la promocin de un dilogo, que hasta ahora no existe, entre civilistas y constitucionalistas. En Italia, distintamente, se exhorta a leer el Cdigo Civil teniendo abierta la Constitucin [CORSARO, 1979: p. 9]; y un autor extraordinario aconsejaba que, por cuanto el sistema se funda en un texto rgido, tal cual es la Constitucin, el jurista tcnico, cultor del derecho privado o del derecho administrativo, o de toda otra rama del derecho, debe formarse una mentalidad constitucional; debe, en otras palabras, en su obra de intrprete y constructor del sistema, extraer de las normas contenidas en la Carta constitucional las fundamentales directrices hermenuticas y constructivas [PUGLIATTI, 1973 (1993): pp. 20-21]. En cuanto al segundo punto la descodificacin lo que en realidad sostiene el profesor Irti sin ningn propsito, como l mismo advierte, que no sea la descripcin de un fenmeno y la propuesta de un mtodo para el estudio del mismo, ajeno a todo pronstico sobre la historia futura [IRTI, 1999: pp. 5, 13], y en todo caso, lase bien, sobre la base de una sutil constatacin enmarcada en el medio italiano, es que el flujo de las leyes especiales destinadas, o que declaraban estarlo, a la aplicacin de la Constitucin republicana de 1948, ha tenido un efecto erosivo en el Cdigo Civil de 1942 [IRTI, 1999: p. 47; en la doctrina anterior, ASCARELLI, 1959: p. 103; en la experiencia francesa actual, OPPETIT, 1996: p. 79], como sigue ocurriendo, actualmente, con la abundante e imparable legislacin comunitaria europea. As pues, lo que se quiere significar con el trmino descodificacin es ms bien la exigencia a la que se puede adherir, razonablemente de que el jurista adquiera y cultive familiaridad con la legislacin especial, por ms episdica, inorgnica o fragmentaria que sta sea [RESCIGNO, 2000, (2002): p. 172]. Otra de las versiones del mismo fenmeno de gran coincidencia, esta vez, con el contexto peruano podra ser la que sigue: la propiedad de los terrenos edificables, de las haciendas agrcolas, de las inmuebles destinados a usos habitacionales, es regida por leyes especiales que se han contrapuesto o superpuesto a la autoridad del Cdigo. Los contratos de trabajo y de arrendamiento, as como ciertos contratos de distribucin, se someten a nuevas leyes, o a reglas nolegales. Una serie de disposiciones especiales ha acentuado la proteccin del incapaz, as como la proteccin de la vctima de la culpa extracontractual. El Cdi-
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go, que era la ley civil, ha devenido una de las leyes civiles [SACCO, 1983, p. 118, las cursivas son del autor]. Es importante sealar que las referidas leyes especiales, que cumplen, principalmente, la funcin de estatutos de los grupos (y se presentan como leyes negociadas, en tanto y en cuanto son objeto de tratativas entre organizaciones sectoriales de la Sociedad y los titulares de los poderes legislativos), terminan produciendo nuevos principios, sustitutivos de los recogidos en las codificaciones [IRTI, 1999: passim, conforme a la lectura de REBUFFA, 1981: p. 87, ya al publicarse la primera edicin del texto irtiano, en 1979]. Sin embargo y he aqu la aclaracin ms importante a realizar Irti tambin afirma, como no poda ser de otra manera, que el Cdigo Civil, como rgimen jurdico de la particularidad, de los bourgeois y no de los citoyens, ha vuelto a ganar plusvala poltica; se presenta (para la clase media, en especial) como garante de operaciones privadas y de negocios econmicos [IRTI, 1999: p. 10], y que la defensa de su estabilidad en pocas de incesantes transformaciones sociales y tecnolgicas, polticas y econmicas, slo puede ser protegida con la sobriedad de instituciones generales, las cuales no son rechazadas ni contradichas por las regulaciones especiales, sino que constituyen, por el contrario, presupuestos de estas ltimas [IRTI, 1999: p. 8]. Ayer aade otro autorizado observador el cambio era extremadamente lento, y poda prestarse, entonces, a ser ordenado en categoras no-elsticas, mientras que hoy aquella rapidez constrie al legislador, muy a menudo, a una actividad febril, a modificar el contenido de una norma un momento despus de haberla producido [GROSSI, 2000 (2002): p. 596]. No es vlido, entonces, ampararse en la descodificacin para atacar al Cdigo Civil peruano, mucho menos, desde luego, cuando no se sabe de qu se est hablando. Sin perjuicio de lo anterior, en el pas de origen del discurso sobre la descodificacin ya se ha respondido que la fuerza que la idea de cdigo contina ejerciendo en todos los pases del continente deriva [...] del sentido profundo de la sistematicidad del derecho, que asigna a los conceptos sistemticos una funcin irrenunciable de gua y de control de la argumentacin jurdica, y por lo tanto, de racionalizacin unificadora de la experiencia jurdica. [..]. A pesar de haber perdido el papel central que ocupaba el los ordenamientos de los Estados liberales, y de ya no estar acreditado el valor deductivo de la solucin de todos los casos jurdicos posibles, el Cdigo Civil conserva an un fuerte valor poltico-cultural, como depsito de la tradicin jurdica nacional, y por lo tanto, como elemento primario del complejo mecanismo que determina la identidad nacional del Estado [MENGONI, 1992: p. 2, las cursivas son aadidas]. Y asimismo, que por ms que sean importantes, las leyes especiales no han sustituido, en modo alguno, al Cdigo Civil, pues ellas han sido concebidas para regular sectores en particular. El Cdigo sigue formando parte de la realidad [del derecho positivo italiano], y man-
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tiene el lugar central del mismo, en tanto y en cuanto contiene la regulacin general de las relaciones privadas [BIANCA, 2002: pp. 62-63]. 3. Actualidad de la codificacin como operacin legislativa en el Per: conveniencia o inconveniencia de la reforma.
En una reciente e ilustrativa conferencia, Diego Lpez Medina, de la Universidad de Los Andes (Colombia), relataba, sobre la base de su experiencia personal, que las primeras observaciones crticas que formulan los catedrticos de las Facultades de derecho estadounidenses a los estudiantes provenientes de Sudamrica, son la juventud y la devocin, tantas veces sin sustento, a la obra de Hans Kelsen. En la misma oportunidad, Lpez Medina desmenta, con argumentos irrefutables, el segundo de aquellos realces, e informaba al pblico congregado en el 9. General Meeting del proyecto The Common Core of European Private Law, celebrado en Trento, en julio del presente ao, bajo la coordinacin de Ugo Mattei y Mauro Bussani, acerca de las nuevas inquietudes de nuestros estudiosos de la teora general del derecho, desde hace buen tiempo cuestionadores y censores de las tesis kelsenianas, as como asiduos y atentos lectores de H. L. A. Hart, F. A. von Hayek, Ronald Dworkin y John Rawls. En cuanto a m respecta, el coloquio enriquecedor con comparatistas como P. G. Monateri, Michele Graziadei, Alessandro Somma o Giovanni Marini, ha tenido siempre el mismo y curioso punto de partida: los acadmicos italianos intuyen que el Per, especialmente por haber sido el centro del virreinato espaol americano, ha de ostentar notables vnculos con la cultura jurdica hispnica. La respuesta, si se trata de la codificacin, y del derecho civil en general, es rotundamente negativa. Por un momento, hay que pasar a otro plano. La historia del derecho y ste es un verdadero magisterio nos ayuda a comprender nuestro derecho moderno: nos explica por qu el derecho ha devenido lo que es; descubre las premisas en las que est basado el derecho moderno; constituye una rica fuente de experiencia, preciosa para el desarrollo de la ciencia jurdica moderna, as como para las reformas legislativas; puede tambin revelar dnde se ha dado un paso equivocado, y por lo tanto, advertirnos para no repetir el error [ZIMMERMANN, 2001: p. 762]. El pasado, naturalmente, no se justifica por s mismo, no contiene necesariamente la solucin de los problemas actuales, pero la comprensin del pasado es el primero y esencial requisito para hallar las soluciones apropiadas [ZIMMERMANN, 2001: p. 708]. Se ha dicho tambin que el nico camino para salvar la reputacin del pensamiento jurdico es analizarlo conscientemente, descubrir sus motivos y fines, examinar sus aberraciones, sus pasos
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en falso, y los esfuerzos que se han hecho para evitarlos [ENGISCH, 1968 (1970): p. 11]. A riesgo de entrometerme en asuntos que exigen la especialidad, justamente, de los historiadores primero entre todos, Carlos Ramos Nez, desde hace tiempo comprometido en estas fatigas, a la que ha dedicado fundamentales estudios, me parece claro que la idea de la codificacin en el Per tiene como presupuesto histrico el rechazo de la cultura jurdica espaola, y la acogida, apresurada y cuasimecnica, de la francesa; todo ello, preservando las bases romanistas comunes a ambas influencias. La legislacin que era fruto de una gran Revolucin no poda no ser de buen auspicio para las nuevas repblicas, y la cultura romanista de los juristas nacionales no poda hacer otra cosa que transformarse en una recepcin prcticamente ntegra [MONATERI, 1997: p. 97; en el mismo sentido, RESCIGNO, 1987 (1991): p. 28]. Nuestro pas, por lo tanto, tena que contar, entre otras cosas, con un poder judicial, y los efectos de dicho modo de pensar han sido lamentables como vemos todos estos das pues se gener la mala costumbre de entender el trmino poder como capacidad de autorregulacin, omnipotencia e inmunidad, y actualmente se ha llegado al colmo de postular la existencia de un falaz principio constitucional de autogobierno del poder judicial [concebido por SIVINA HURTADO, 2003]. As tambin, el Per tena que contar, cmo no, con un Cdigo Civil, en tanto y en cuanto se haba convertido en una repblica independiente. Hay que tener en cuenta, sin perjuicio de lo anterior, que al momento de la codificacin del siglo XIX, los grandes valores liberales, como los derechos del hombre y la igualdad, ya haban echado races, y Francia haba dejado de ostentar el monopolio de los mismos [SACCO, 1995: p. 521]; as pues, para los pases latinoamericanos el derecho francs no constitua el nico modelo: era simplemente, uno de los modelos posibles, y por lo tanto, cada nuevo pas tena la posibilidad de escoger [SACCO, 1995: p. 521, las cursivas son aadidas]. De la noche a la maana, entonces, nos acreditamos, por imitacin [vase infra, 4], como parte de los pases de derecho codificado, del civil law. En Latinoamrica, la idea histrica de cdigo tiene como marco una concepcin estatalista del derecho, segn la cual, el derecho preexistente queda sin vigor luego de la independencia y de la constitucin de un nuevo Estado, y se hace necesaria, as, una ley del nuevo Estado; los impulsores de nuestras primeras codificaciones obraron en el contexto de una radical renovacin de la afirmacin de la competencia originaria del pueblo para crear derecho, que concuerda con la tendencia a la formacin de la conciencia de una especfica unidad latinoamericana [SCHIPANI, 1987 (1991): p. 671]. Tambin las codificaciones europeas del siglo XIX son consideradas hijas del estatalismo [CARONI, 1998: p. 158], o instrumentos de un riguroso absolutismo jurdico [GROSSI, 2000 (2002): p. 587].
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En este punto es necesario precisar qu es lo que se entiende por codificacin. Aqu me valgo del trmino para indicar la elaboracin de un acto de fuente estatal, libre, por lo tanto, de los mecanismos de la libre construccin jurisprudencial de las reglas, y mediado por formas en mayor o menor medida institucionalizadas y definidas de representacin poltica en sentido lato. Por lo tanto, se hace referencia al concepto de codificacin para indicar, con ms propiedad, una actividad la de codificar cuyo resultado pueda distinguirse: por cierto grado de innovacin con respecto al sistema precedente de derecho positivo, por un determinado nivel de abstraccin y coherencia, as como por su idoneidad para constituir el fundamento ms o menos estable y perdurable de un sector normativo no limitado y caracterizador del ordenamiento jurdico estatal en su conjunto. [...] Codificar no es una actividad necesariamente incompatible con las inquietudes internas del ordenamiento, pero debe representar, en todo caso, un elemento de estabilidad de poltica normativa, inconciliable con una regresin hacia fases ms oscuras. En tal sentido, es necesario definir un grado de abstraccin de la regla codificada, que sepa garantizar a sta una estabilidad sin dejar de ligar tal efecto con la conservacin de un sistema de valores [SOMMA, 1994: pp. 266, 285, las cursivas son aadidas]. Es sabido que el primer intento de codificacin del derecho civil en el Per est asociado con una obra personal de Manuel Lorenzo de Vidaurre que no lleg a concretizarse; que el primer Cdigo Civil vigente en nuestro territorio fue el llamado Cdigo de Santa Cruz, impuesto durante la Confederacin peruanoboliviana; y que, al final, el primer Cdigo Civil peruano, fue el de Echenique, de 1852, en el cual se ha acostumbrado identificar una trascripcin del Code Napolon, o bien, como en el comn de las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX, una lnea de continuidad con el derecho justinianeo [SCHIPANI, 1991: pp. 675, 681 et passim], o bien, ms precisamente, una reelaboracin de las Instituciones de Gayo [CRDENAS QUIRS, 1994: pp. 651 ss.]. Del mismo modo, se conoce que la reforma del Cdigo Civil de 1852, iniciada en 1922, fue obra de una reducida comisin compuesta por acadmicos, abogados y un representante del Ministerio Pblico. En el grupo destacaba, ntidamente, la francfila presencia e influencia de Manuel Augusto Olaechea. Las labores se plasmaron en el Cdigo de 1936, con respecto al cual existe la errnea costumbre de subrayar ilusorios vnculos con el Brgerliches Gesetzbuch, el Cdigo Civil alemn de 1896, BGB, en vigor desde 1900, que no pasan de la estructura del texto, y de poqusimas normas dispersas e intrascendentes. Finalmente, est el Cdigo Civil de 1984, aparente culminacin de un trabajo de veintitantos aos, iniciado en el decenio 1960-1970, y culminado con la reinstauracin de la democracia, luego de la dictadura militar (1968-1980).
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Aunque no falt quien propusiera, de inmediato, la caprichosa idea de volver al Cdigo Civil de 1936, ni quienes aleccionaran a los estudiantes, desde la ctedra, a criticar malamente muchas de las nuevas reglas, hay que sealar que de la reforma, propiamente dicha, del Cdigo Civil vigente comenz a hablarse, con seriedad y bastante encono, slo a inicios de la dcada pasada. En 1994, un congreso internacional organizado por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, que celebr los diez aos del Cdigo, sirvi de oportunidad para la presentacin de un elenco de propuestas firmadas por docentes, asistentes y estudiantes y de juristas, en muy contados casos, las cuales pasaron desapercibidas para los legisladores. La audacia y falta de lgica de algunas de aquellas sugerencias en su momento, publicadas sigue siendo de lamentar, sobre todo las referidas al negocio jurdico y a la responsabilidad extracontractual. Fue tambin la fecha de nacimiento de una creacin del periodismo jurdico peruano conocida como derecho gentico. Ya en aquel entonces, los involucrados hicieron gala de un defecto tpico entre nosotros: un dilogo de sordos, digno del olvido, sobre la correcta denominacin que deba darse al proceso: si reforma, si revisin, si enmienda. En la etapa final del fujimorato, sin embargo, s lleg a instaurarse una Comisin al efecto, mucho ms numerosa que todas las precedentes, que no pas de dar a la publicidad un folleto y publicaciones menores con sugerencias de modificaciones y nuevos textos para las normas. A fines del 2002 se ha instaurado una nueva Comisin, cuyos integrantes han venido participando en recientes congresos dedicados a la difusin de sus nuevas y antiguas propuestas de modificacin y reforma. Sin perjuicio de reprochar la repeticin histrica de un gravsimo error de perspectiva, que ha movido a los componentes de la Comisin a distribuirse los libros del Cdigo, en desconocimiento que tal modo de proceder ha sido la causa de gran parte de las contradicciones e incongruencias que se perciben en el texto vigente, el dato histrico confirma la opcin de nuestro ordenamiento por la codificacin. Porque en otra parte del mundo, en Europa, donde nacieron los cdigos civiles, la pregunta que hoy se plantea, preliminarmente, es si la codificacin contina siendo un modo legtimo de legislar. De aqu que se hable, por ejemplo, y precisamente, de descodificacin. Debe tenerse presente, empero, que tales discursos no se elaboran en las nubes, sino que tienen como presupuesto, no menos esencial, el aparente advenimiento de un derecho creado por los jueces. Este derecho pasara a ocupar el lugar, otrora privilegiado, de las estticas disposiciones del Cdigo, por la sencilla
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razn de que el derecho forjado en los precedentes jurisprudenciales tiene menos necesidad de la intervencin del legislador [SACCO, 1983: pp. 117, 130]: La presencia de una jurisprudencia activa, consciente, coherente, reduce la importancia del problema de la codificacin. Por un lado, en efecto, si la codificacin es deseada para hacer uniforme, previsible y moderna la regla del derecho, estas mismas ventajas son aseguradas por la presencia de un derecho creado por el juez, siempre que ste sea suficientemente coherente y moderno [SACCO, 1983: p. 131]. Est de ms sealar que, en el actual estado de cosas, la alternativa de un derecho creado por los jueces no es sostenible, sin que se falte a la razn, en el Per. Sin embargo, y paradjicamente, se advierte tambin que la presencia de un derecho judicial dotado de las cualidades mencionadas, y siempre que el lenguaje de los jueces sea (o pueda serlo) ms o menos uniforme, hace fcil la redaccin de un cdigo. Es suficiente etiquetar, en buen orden, todos los productos de los tribunales, para redactar un cdigo. El cdigo anotado de ayer deviene el cdigo nuevo, en el cual las notas han devenido los artculos, que se aaden a los artculos del modelo original. [...] En pocas palabras, en los pases donde la gua se ha confiado al juez, codificar es posible. Quizs el porvenir pertenece, en tales pases, a los cdigos. En todo caso, la codificacin no ha sido superada. Pero todo nuevo cdigo cambia la situacin normativa preexistente slo si en el pas considerado se crean los modelos jurdicos complementarios a los judiciales [SACCO, 1983: p. 132, las cursivas son aadidas]. Tambin se ha observado que las leyes se inscriben en la evolucin histrica y cambian su contenido, incluso sin modificar su texto, con el cambio de las concepciones jurdicas, morales y sociales. El medio a travs del cual se realiza dicho cambio, a menudo imperceptible, es la jurisprudencia. Si no se reconocen la jurisprudencia y las tendencias evolutivas que van emergiendo en sta, la comprensin de las disposiciones legislativas seguir siendo, necesariamente, lagunosa. Para la aplicacin concreta de la ley no es tan determinante el texto en s mismo, sino lo que la jurisprudencia ha hecho de tal texto hasta la actualidad [LARENZ, 1994: p. 323] Si aplicadas al contexto peruano, donde la creacin judicial brilla por su ausencia, las consideraciones anteriores serviran, por s solas, para cuestionar la legitimidad de una reforma del Cdigo Civil. Se ha escrito, en efecto, que una reforma madura, no slo cuando los hechos histricos la reclaman, y no slo cuando se ha hecho general la conviccin sobre su necesidad, sino cuando los estudiosos han realizado aquella mutacin de condiciones culturales, aquel afinamiento de nuevos y ms adecuados instrumentos, que condicionan todo serie intento de renovacin de las instituciones jurdicas. La madurez de una reforma, en efecto, jams puede deducirse, nicamente, del cuerpo de propuestas tcnicas que se est en condicin de brindar, sino de
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la renovacin que la cultura jurdica ha logrado promover con respecto a las ideas expresadas en los textos que necesitan revisin [RODOT, 1967: p. 83, las cursivas son aadidas]. Tambin se ha advertido que se codifica en los perodos en que el derecho llega a un grado de dispersin y proliferacin que resulta insoportable [BRAIBANT, 1996: p. 63]. Y muchos aos atrs, en una lnea de pensamiento similar, se propona un mtodo de retoques prudentes, idea que propenda a una reforma prudente y cauta: inspirada en el constante propsito de no introducir novedades si no cuando la necesidad de mutar e innovar fuera revelada por una verdadera incomodidad de la jurisprudencia frente a alguna norma avejentada o evidenciada como incompleta e insuficiente. Pero reforma, al mismo tiempo, sustancial y decidida, cuando se trata de resolver problemas largamente debatidos en la ciencia o en la prctica, de eliminar controversias que siempre resurgen en la vida de los negocios, de abandonar algunas concepciones anticuadas y superadas [DE RUGGIERO, 1931: pp. 775, 776, las cursivas son aadidas]. Pero a estas alturas, y aunque no exista el menor rastro de presencia de los indicadores expuestos, no tiene ninguna utilidad plantearse el problema en el Per: el proceso de reforma, para bien o para mal, ha sido activado. Me limitar a recordar un debate en el que participaron los profesores Jorge Avendao y Mario Castillo Freyre, emitido, hace pocos meses, por una cadena de televisin por cable. Avendao, favorable a la reforma, e integrante de la Comisin respectiva, efectu un resalto fundamental: que el Cdigo Civil es la norma ms importante del ordenamiento jurdico, luego de la Constitucin. Ello no puede ser pasado por alto, porque en Europa, al contrario, se puede afirmar que los cdigos civiles son ms importantes que las Constituciones, en atencin a que las preceden histricamente [MATTEI, 2001: p. 3]. En efecto, en el modelo de constitucionalismo europeo-continental, de matriz francesa, la positivizacin de los derechos fundamentales no produce una codificacin del tipo de la Constitucin estadounidense la primera gran codificacin moderna, sino el cdigo civil, es decir, la codificacin de las libertades burguesas y de las relaciones de libre mercado en la forma de derechos civiles-privados [MENGONI, 1992: p. 1; lo subrayan tambin ZAGREBELSKY, 1992: p. 66; GARCA DE ENTERRA, 1997 (2001): pp. 29 ss.; RODOT, 2000 (2002): p. 560, y GROSSI, 2000 (2002): pp. 596-597]. A su turno, Castillo Freyre, de posicin contraria a la reforma, predeca que para los componentes de la Comisin iba a ser imposible no ceder a sus tentaciones acadmicas, es decir, a la imposicin de sus puntos de vista personales sobre las distintas instituciones. La observacin de Castillo Freyre no carece totalmente de sustento. Por mi parte, he denunciado tambin que la redaccin del Cdigo Civil de 1984 signific el debut de muchos nuevos juristas, que se volvieron, circunstan-
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cialmente, especialistas en temas por los cuales en muchos casos jams haban demostrado inters ergo, conocimiento a travs de libros o artculos o de la enseanza o prctica del derecho [LEN, 2003: 2]. Habra sido ms ajustado a la realidad, sin embargo, que Castillo Freyre reconociese que el modus operandi temido y censurado es una inevitable consecuencia de la situacin actual: un cdigo estructurado, en gran parte, por normas importadas, algunas veces con infelices modificaciones, ante las cuales hay que tomar posicin. Aunque se sabe que una frmula de un cdigo jams ha servido para impedir a la ciencia la realizacin de distinciones, clasificaciones y definiciones a discrecin [DE RUGGIERO, 1931: p. 779], yo tengo para m que las tentaciones acadmicas en Italia se ha hablado de ambiciones creadoras [RODOT, 1967: p. 89] contra las cuales previene Castillo Freyre pueden ser apreciadas, con buen talante, como legtimas aspiraciones de resolver las cuestiones sistemticas, con miras a obtener la uniformidad y consonancia que el cdigo, en cuanto tal, en cuanto obra de racionalizacin, debera poseer. El problema, si se aprecia bien, no es la imposicin de uno u otro criterio. El codificador no debe tomar posicin frente a los problemas eminentemente tericos o dogmticos, porque de hacerlo cambiara su oficio de autoridad que propone normas prcticas al de terico que resuelve problemas escolsticos [DE RUGGIERO, 1931: p. 801]. Se puede estar de acuerdo o no con la definicin pandectista del negocio jurdico, de tenor voluntarista, recogida en el artculo 140; no se puede admitir, en cambio, la insercin de tal enunciado en un repertorio de normas copiadas de la regulacin objetivista del Cdigo Civil italiano de 1942, en materia de contratos. No se puede perdonar que el legislador le haya hecho sitio, toscamente, a las normas sobre fraude de acreedores en el libro del acto jurdico, por el simple hecho de que ley en un manual que el fraude era materia negocial (slo que se trataba del fraude a la ley, que no aparece en el texto), y no repar en que estaba despedazando la bien coordinada regulacin italiana sobre la proteccin civil de los derechos (tutela civile dei diritti). Se puede estar de acuerdo con la indicacin de algunas directrices para la compensacin del dao moral en la responsabilidad extracontractual; no se puede perdonar, en cambio, que la disposicin al respecto haya sido amontonada, en la misma sede, con la nominacin de un inane dao a la persona. Lo importante, pues, es procurar que el conjunto de normas resultante sea armnico, pues la coherencia de las normas jurdicas en un rea determinada del derecho es un prerrequisito para lograr una eficiencia suficiente, y tambin un ordenamiento jurdico suficientemente transparente, y al mismo tiempo, garantizar a los ciudadanos que ellos, en circunstancias similares, sern tratados igualitariamente [VAN GERVEN, 1997: p. 465].
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La apreciacin de Castillo Freyre ignora, por otro lado, que nuestros dos ltimos cdigos civiles ostentan la caracterstica de ser obras exclusivas de la doctrina, desinformada o no, coincidente con nuestras opiniones o no, deslegitimada para dicha tarea o no, pero d-o-c-t-r-i-n-a, al fin y al cabo. Hay quien pueda citar el nombre de algn magistrado, de uno solo, que haya participado, ms all de la pura figuracin en las listas de las comisiones, y en la reforma que produjo el Cdigo de 1984, ni siquiera en tan incmoda vestidura, en las codificaciones peruanas del siglo XX? Y quin, comenzando por los mismos codificadores, reconocera que estamos ante obras de puros abogados? Esta ltima consideracin es vlida, de igual modo, y con carcter general, para las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX. No es de extraar que a los ojos de un romanista italiano, atento a la evolucin del derecho de nuestro continente, aquellos cdigos decimonnicos sean vistos como obras confiadas a juristas con formacin romanista, cuya competencia cientfica se considera fundamental, no ajenos a la prctica del derecho y cercanos, en su obrar, a los nuevos poderes polticos, o de comisiones, en el mbito de las cuales se puede identificar el aporte mayor o menor de cada integrante, y que se considere que los Cdigos ms significativos son los que representan obras individuales, por el mayor influjo de una personalidad que predomin en los trabajos del grupo; o bien por un encargo formalmente asignado [SCHIPANI, 1987 (1991): p. 666]. Tal es el motivo de la fama para algunos, envidiable, para tantos, motivo de jactancia que han ganado las obras de Bello, Teixeira de Freitas y Vlez Sarsfield; todos jurisperitos de extrema versatilidad, y que, antes que juristas, eran hombre de cultura y humanistas [RESCIGNO, 1987 (1991): p. 27; 2000 (2002): p. 175]. La misma caracterstica nos emparenta con el Cdigo Civil italiano, en el que Irti [1999: p. 209] identifica, adems de la paternidad doctrinaria, el lenguaje de la ciencia, hablado en los opsculos y en la Universidad, pero que tiende a corromperse en las defensas de los abogados y en la prctica judicial; todo lo contrario a cuanto ocurre siempre de acuerdo con el autor citado con las leyes especiales, cuyo lenguaje es el de las cosas nuevas e inesperadas: donde el tecnicismo de las materias reguladas gana terreno, y se entrelaza con el lxico sindical y con los registros burocrticos. No es ms el lenguaje de la pequea repblica de los juristas, sino el lenguaje, variado e inquieto, del mundo del trabajo, de las cambiantes tecnologas, de los grupos e intereses sociales [IRTI, 1999: p. 209]. Por su parte, Stefano Rodot [1967: p. 85] ha visto en el Cdigo de 1942 una continuacin del primado en la cultura jurdica italiana de un mtodo que una un indiscutido rigor con una clausura formalista casi total, que prescinda de problemas y de toda evaluacin de la reflexin jurdica, y que consideraba extraa al horizonte del jurista toda consideracin atinente a la poltica legislativa. Basta pensar en nuestra legislacin en materia de proteccin de los consumidores, de regularizacin de los ttulos de propiedad, de instituciones financieras y de seguros, de inversin privada, de biotecnologas, de firma digital, etc., o re- 17 -
cordar los discursos de los abogados y parlamentarios empeados, en los ltimos tiempos, en la reforma del sistema de garantas reales, y en la promocin del proyecto de ley de garantas mobiliarias, para cobrar conciencia de la verosimilitud de las anteriores apreciaciones. Todo lo expuesto permite considerar que la reforma del Cdigo Civil peruano, en ausencia de las condiciones histricas para ser tal, no pasar de ser una puesta al da del texto. Ello no es ningn demrito ni limitacin. Se ha escrito que la primera y evidente ventaja de la codificacin reformadora siempre que sea bien hecha, es la de ser una oportunidad para una ntegra puesta al da del derecho [BRAIBANT, 1996: p. 66, las cursivas son aadidas]. Y como aprecia Rodot [1998: pp. 3-4], los cdigos civiles aparecidos en los ltimos aos tienen la particularidad comn de responder, en lo sustancial, a una pura necesidad de actualizacin tcnica o a la exigencia poltica de dotarse de un instrumento necesario para la adecuacin de un sistema jurdico a las exigencias nuevas determinadas por la ubicacin internacional de un Estado (tal es el caso de los pases que pertenecieron al bloque socialista. [...] en ellos no es posible advertir ningn signo de novedad radical, de renovacin ni de relanzamiento del gnero cdigo. Por la misma razn, sin embargo, la reforma corre el riesgo de concretizarse en una mera y mediocre inclusin de novedades, de creacin nacional o, como ha sido costumbre, importadas. Tal es el tema del que se tratar a continuacin. 4. La necesidad de contar con una tcnica (y con buenos tcnicos) de importacin normativa.
En trabajos precedentes me he referido a la importacin normativa, como el modus operandi exclusivo de los artfices de la codificacin civil de 1984 [vase, por ejemplo, LEN, 2003a: pp. 33 ss.]. En todos los casos, me he valido de la expresin con el simple propsito de designar, como se entiende, la incorporacin de leyes forneas a nuestro ordenamiento jurdico. Con posterioridad, he sabido que la expresin no era original. En efecto, ha sido empleada, hace aos, por el ilustre penalista Jos Hurtado Pozo, en su obra La ley importada: recepcin del derecho penal en el Per (Lima, Centro de Estudios de Derecho y Sociedad, 1979), y ms recientemente, para explicar, como catedrtico de la Universidad de Friburgo (Suiza), y representante de la delegacin helvtica ante el XIII Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado (1990), cmo es que la recepcin del modelo suizo de codificacin penal en nuestro pas no pudo complementarse, por motivos lingsticos, con las importantes interpretaciones producidas en el pas de origen [la cita es de SACCO, 1995: p. 152, y nota 39]. Tambin Jan M. Smits, comparatista holands de la Universidad de Maastricht, habla de importacin y exportacin de normas [SMITS,
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1998a: p. 1 ss., y all referencias a la obra de Eric Agostini, de la Universidad de Burdeos, quien comparte esta lnea de pensamiento]. En s misma, entonces, la importacin no es rechazable ni condenable; todo lo contrario: como ensea Sacco [1995: p. 515], el derecho no es esttico: se transforma ininterrumpidamente. Sus mutaciones se deben, en muy grande medida, a imitaciones: cierto modelo, nacido en cierto pas, se difunde hacia un pas ulterior; desde esta perspectiva, la imitacin y la copia, son las razones ms comunes de las mutaciones jurdicas, ya sea que se deban a la imposicin o al prestigio. Por un lado, toda cultura que tenga fe en s misma tiende a difundir sus propias instituciones. Quien tenga el poder para hacerlo, tiende a imponer lo suyo a los dems [SACCO, 1992: p. 148, las cursivas son aadidas]. Por otro lado, la recepcin puede tener lugar por el deseo de apropiarse del trabajo de los dems. Tal deseo surge porque dicho trabajo tiene una calidad que slo puede ser descrita como prestigio [SACCO, 1992: p. 148, las cursivas son aadidas; comparten estas ideas, MONATERI y MATTEI, 1997: p. 40; MATTEI, 2003: pp. 3, 6]. Se debi a la imposicin napolenica, por ejemplo, que el Cdigo Civil francs deviniese el de Blgica; se ha debido al prestigio, en cambio, la difusin del BGB ms all de las fronteras de Alemania. El comparatista italiano tambin ha destacado que, en ocasiones, los redactores de las leyes copian normas o instituciones forneas con la esperanza de que, slo ms tarde!, aprendern como aplicarlas de modo apropiado [SACCO, 1991: p. 3] Hay quienes consideran que el prstamo (borrowing) es la fuente ms frtil, y hasta inevitable, del desarrollo del derecho [W ATSON, 1974: p. 95; 2000: VI; comparten esta idea, SMITS, 1998b: p. 8; y MONATERI, 2000: pp. 510 ss.]. La actividad de imitacin, adems, es una actividad creadora, porque es una actividad selectiva. El sistema que imita es un sistema que opta. [...]. La actividad de imitacin de los modelos es en gran parte, entonces, el vehculo de la evolucin jurdica [MATTEI y MONATERI, 1997: p. 44]. Por estos das, he ledo tenido la oportunidad de leer las pginas que el jurista escocs Alan Watson ha dedicado a los trasplantes jurdicos (legal transplants), con gran influencia en los modernos estudios de derecho comparado. La verificacin de la que l parte es que, si bien el derecho de un pueblo se puede considerar tpico del mismo, los trasplantes jurdicos, es decir, las transferencias de normas o sistemas jurdicos de un pas a otro, o de un pueblo a otro [W ATSON, 1974: p. 21], son habituales desde las pocas ms remotas de la historia, desde la poca del Cdigo de Hammurabi. Hay quien ha incomodado a los romanistas, al revelar the myth of Roman supremacy, sobre la base de una identificacin de elementos jurdicos egipcios y semticos en aquello que ahora se conoce como derecho romano; elementos que, muy probablemente, fueron trasplantados por
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la superioridad que les fue reconocida en su momento [MONATERI, 2000: p. 555 et passim]. Conforme a su origen, los trasplantes se subdividiran en tres categoras: (i) cuando un pueblo pasa a un territorio distinto donde no hay una civilizacin similar, y toma el derecho de sta como suyo; (ii) cuando un pueblo pasa a un distinto territorio donde s hay una civilizacin compatible, y lleva consigo su propio derecho; (iii) cuando un pueblo voluntariamente acepta una extensa parte del sistema de otro pueblo o pueblos [W ATSON, 1974: pp. 29-30]. El trasplante jurdico, de ser exitoso como el de un rgano humano, prende en el nuevo cuerpo, y deviene parte del mismo, del mismo modo en que la norma (o institucin) se habra desarrollado en su sistema de origen [W ATSON, 1974: p. 27]. Se sostiene, asimismo, que, desde un punto de vista social, el trasplante de normas jurdicas resulta sencillo: sin importar cul sea la oposicin de los abogados y del legislador, lo cierto es que las normas jurdicas se desplazan fcilmente y son aceptadas por los ordenamientos sin demasiadas dificultades. Ello ocurre incluso cuando las normas provienen de un tipo de sistema muy diferente. Lo que realmente sucede, al parecer, es que muchas normas tienen escaso impacto en los individuos, y que, muy a menudo, es importante que exista una norma; pero cul norma se adopta, en los hechos, es algo que tiene limitada relevancia para la felicidad general de las personas. [...] la recepcin es posible, y aun sencilla, cuando la Sociedad receptora es mucho menos avanzada materialmente y culturalmente [W ATSON, 1974: pp. 95-96, 99, las cursivas son aadidas]. Si una Sociedad copia las normas, instituciones, conceptos y estructuras de otra, es profundamente influenciada por el derecho de sta. Es importante, entonces, para entender el cambio jurdico y la relacin del derecho con la Sociedad, conocer cules son las normas, etc., que puede ser copiadas, y con cules cambios en su naturaleza o en su forma de operar [W ATSON, 2000: VII]. Como se aprecia, el discurso es fascinante. Prudentemente, sin embargo, Monateri aconseja que el estudio de la difusin de las ideas jurdicas no se limite a un simple catlogo de los elementos trasplantados, y que se examinen, ante todo, los mecanismos del intercambio y los criterios de seleccin [MONATERI, 2000: p. 511]. Teniendo a la vista la experiencia peruana, creo, entonces, que sigue siendo preferible hablar de importacin. La palabra trasplante, utilizada por Watson con didctico paralelismo con la actividad mdica, expresa la idea de una operacin realizada con el despliegue de una tcnica, y que, naturalmente, demanda una especial preparacin, y anlisis previos. A m, en cambio, me parece que la palabra trasplante le queda grande al codificador peruano, que segn juzgo, sobre la base del texto del Cdigo Civil vigente ha tomado de la legislacin extranjera, en primer lugar, lo que considera-
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ba actual (las normas del Cdigo Civil italiano, en aquel momento); en segundo lugar, lo que consideraba conforme con su parecer (sin preocuparse, ni siquiera, de obtener la adhesin de sus compaeros de trabajo); y al final, slo algunas veces, lo que poda dar la impresin de ser conveniente para resolver los conflictos jurdicos que se presentan en nuestro pas. Bsteme recordar que, en el colmo del descuido que hace aun menos aceptable hablar de trasplante en nuestro Cdigo Civil se exhiben expresiones como contrato por persona a nombrar (libro VII, ttulo XII), una grotesca traduccin del italiano contratto per persona da nominare. Este es un caso en el que no es vlido argumentar que la expresin se forma a partir del idioma del pas en que se ha inventado discutible punto de vista al que debemos inicializar, formatear, deletear o escanear, en el mundo de la informtica, porque se trata de una mala traduccin, y de nada ms que ello. En el lxico de los juristas espaoles, hace buen tiempo que se ha hecho comn hablar de contrato para persona que se designar. La observacin es idntica para promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (libro VII, ttulo XI), que calca promessa dellobbligazione o del fatto del terzo. Las consecuencias de los trasplantes jurdicos mal llevados a cabo son graves, porque estudios econmicos han demostrado que, para que el derecho sea eficaz, debe ser comprensible en el contexto donde se aplicar, de modo tal que los ciudadanos tengan un incentivo para usar el derecho y exigir instituciones que operen para aplicarlo y desarrollarlo. [...] los jueces, abogados y otros intermediarios jurdicos, que tengan bajo su responsabilidad el desarrollo del derecho, deben estar en condicin de incrementar la calidad de ste, en una forma que responda a la demanda de legalidad. [...] Si en el trasplante el derecho se adapta a las condiciones locales, o si existe una poblacin a la que ya son familiares los principios jurdicos bsicos del derecho trasplantado, podemos esperar que tal derecho sea utilizado. [...] los pases que han desarrollado internamente ordenamientos jurdicos formales, y que han adaptado el derecho trasplantado a sus condiciones locales, y/o tienen una poblacin que ya era familiar a los principios jurdicos bsicos del derecho trasplantado deberan ser capaces de desarrollar aun ms los cdigos jurdicos formales y de construir sistemas jurdicos eficientes. En oposicin, los pases que han recibido sistemas jurdicos extranjeros sin predisposiciones similares estn en mayor medida limitados en su posibilidad para desarrollar el ordenamiento jurdico formal y tendrn grandes dificultades para desarrollar sistemas jurdicos eficientes (tal es el transplant effect) [BERKOWITZ, PISTOR y RICHARD, 2001: pp. 2-3, las cursivas son aadidas]. Es ejemplar, al respecto, la total desconexin que existe en el Cdigo Civil peruano entre los libros dedicados a los derechos reales, a las obligaciones, a los contratos en general y a los registros pblicos, en materia de problemas conexos, como la adquisicin de la propiedad y concurrencia de acreedores. Lo mismo cabe decir con respecto a las normas que forman parte de la regulacin de las obli- 21 -
gaciones (mayoritariamente francesas, aunque no falten flojos y zalameros autores que las atribuyan al Cdigo argentino o espaol), del rgimen de los contratos en general (mayoritariamente italianas), y de las normas sobre la responsabilidad extracontractual (de nuevo francesas e italianas). De aqu que hayan apelotonado normas especiales para cada tipo de obligacin (de dar, hacer o no hacer), en lugar de regularlas unitariamente; que la opcin de contratar (la opzione del Cdigo italiano) se haya transformado en el contrato de opcin; que no haya existido el menor cuidado en el empleo de expresiones como incumplimiento e inejecucin, resarcimiento e indemnizacin, rescisin y anulabilidad, objeto, comn intencin de las partes, conflicto de intereses (en la representacin), revocacin, etc.; que contemos con una indescifrable distincin entre culpa grave y culpa leve del deudor; o que tengamos que leer ese verdadero saludo a la bandera que es el artculo 1322, donde se reconoce como resarcible un improponible dao moral por incumplimiento de obligaciones. Si trasplantar involucra una tcnica, es deseable que sta contemple e imponga, como regla esencial para los artfices del trasplante, la coherencia en la labor. Si los codificadores de 1984 deseaban implantar el modelo del Cdigo Civil italiano, por ejemplo, lo conveniente era adoptarlo sin alterar su coordinacin interna, y sin temor a copiar sectores ntegros. Lo mismo hubiera sido legtimo, desde luego, si se convena en adoptar el Cdigo francs, el Cdigo de la extinta Unin Sovitica, o el Cdigo del pas ms extrao y alejado de nuestra cultura jurdica que se pueda imaginar. Claro que para ello hubiese sido aconsejable desatender las crticas de aquellos que pretendan ser originales a toda costa, o grabar su nombre en las letras de hojalata de una regulacin con muchas falencias, que no ha legado sino contradicciones y polmicas intiles. Nadie podra poner en discusin, asimismo, que a las imperfecciones y ligerezas de los codificadores se debe la inaplicacin lase no-reconocimiento o deslegitimacin de buena parte de las disposiciones del Cdigo en la actividad jurisprudencial, que mueve a pensar a muchos, precisamente, en la necesidad de reformar, o incluso erradicar, dicho cuerpo normativo. Recordar, para culminar este punto, otra enseanza del pasado. El hecho tuvo lugar durante la elaboracin del Proyecto franco-italiano de Cdigo de obligaciones y contratos. Los trabajos se desarrollaron en el decenio 1920-1930, con la participacin de renombrados civilistas franceses e italianos. Al publicarse el proyecto, no falt algn autor italiano que lament a grandes voces la ausencia de la teora general del negocio jurdico. En aquel tiempo la ascendencia de la doctrina alemana, y del mtodo sistemtico de los pandectistas, era poderossima entre los civilistas italianos. Roberto De Ruggiero sali al frente. No minusvalor la crtica por provenir de un joven civilista as calificaba a Gioacchino Scaduto, tiempo despus, maestro indiscutido de la Universidad de Palermo; tampoco se dej influenciar por su
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propia admiracin hacia la doctrina alemana, especialmente hacia la teora general del negocio jurdico, que haba desarrollado y contribuido a difundir a travs de sus clebres Istituzioni di diritto civile. Entonces escribi: si en Alemania se hizo que pesara demasiado en la manifestacin del pensamiento y de la voluntad legislativa una concepcin totalmente escolstica y cientfica, nosotros debemos sentirnos orgullosos de no haber cado en semejante exceso de doctrinarismo, del cual no puede resultar ms que una legislacin, quizs tericamente perfeccionada, pero sin duda menos inteligible en la prctica, para aquellos que no sean iniciados en las cbalas del derecho, es decir, para la gran mayora de la poblacin [DE RUGGIERO, 1931: p. 782]. 5. Lo inapropiado de las clusulas normativas generales: el deber de buena fe en la contratacin como ejemplo de clusula inaplicada.
Como se recuerda, a inicios de la dcada pasada se emiti un paquete de normas en materia de libre competencia. Cuando hicieron su aparicin los especialistas en la materia, como conejos sacados del sombrero, se volvi corriente el uso de la expresin clusula general, con especfica referencia a una norma que estableca, sin entrar en detalles, la represin de los comportamientos contrarios a las reglas de la leal competencia. Me refiero al artculo 7 del Decreto Ley 26122, Ley sobre represin de la competencia desleal: Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilcito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que deben regir en las actividades comerciales. Se habl de sus virtudes, cmo no, y hasta de inteligencia y buen tino de los legisladores, porque se permita que las flamantes autoridades administrativas no menos bisoas interpretaran de la manera ms amplia tal clusula. El arribo de la nueva expresin se debi, sin duda, a la monstruosa difusin entre los nuevos burcratas de lecturas espaolas inspiradas, naturalmente, en leyes espaolas y enmarcadas en la cultura espaola, europea, y no poco teida de Americanization [vase infra: 7] dedicadas a aquellos temas, las cuales no demoraron en reproducirse, como frmulas mgicas, cndidamente solapadas, y a veces abiertamente, en las resoluciones del Indecopi: Lema Devesa, Bercovitz y Bercovitz, Fernndez Novoa, etc. Se trata de lecturas en las cuales, por imitacin y prestigio [vase supra: 4] de cuanto tienen escrito al respecto los juristas alemanes, se habla de la Generalklausel en el rgimen correspondiente. La grosera y robtica copia no poda ser impecable: en el Decreto Ley 21622 el captulo I del ttulo II, Actos de competencia desleal, lleva como torpe encabezado De la clusula general (!).
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Asombrosamente, no se escribi ni siquiera una lnea sobre el significado de la tcnica legislativa importada. Los genios que la propiciaron dieron por supuesto que en nuestro pas todos saban cuando hasta ellos mismos lo ignoraban qu cosa es la buena fe comercial, el normal desenvolvimiento de actividades econmicas, y las normas de correccin, y lo que es peor, que en la Sociedad peruana esas nociones eran reconocidas como valores. De resultas, hoy podr afirmarse, por todo lo alto, que los concurrentes se abstienen, mayoritariamente, de incurrir en las conductas reprimidas, pero lo cierto es que lo hacen por temor a las sanciones econmicas en algn momento, polticamente teledirigidas, como se ha especulado, y no porque de verdad hayan hecho suyas las nociones estampadas en el citado Decreto-Ley. Como bien afirma Watson, el derecho extranjero puede ejercer influencia aunque sea totalmente malentendido [W ATSON, 1974: p. 99]. Las clusulas normativas generales representan una tcnica de legislacin, que se concreta en una remisin legal al juez a criterios sociales o metajurdicos nominados para la resolucin de un supuesto planteado. Tambin se consideran clusulas normativas generales aquellos segmentos de las normas que son enunciadas de manera no-casustica, como, por ejemplo, el artculo 1969 del Cdigo Civil peruano: Aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro, donde no se seala puntualmente cules son las conductas que hacen procedente el resarcimiento, ni tampoco las especficas conductas daosas que generan la responsabilidad; lo que se hace es referir un mbito de casos, consignados a la valoracin jurdica [ENGISCH, 1968 (1970): pp. 192-193; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: p. 22, deducen lo mismo con respecto al artculo 1362, la primera norma del rgimen de la responsabilidad extracontractual del Code Napolon]. La tcnica, como puede colegirse, es idnea para conservar la actualidad del derecho, al brindar a los jueces un elemento elstico para decidir la solucin de las controversias; adems, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a las leyes, y de permitir, inclusive, que la idea en torno de stas cambie mediante una interpretacin integradora [lo resalta KHLER, 2003: p. XV]. Su generalidad, justamente, permite someter una mayor nmero de relaciones concretas de hecho a una consecuencia jurdica de modo cabal, es decir, privado de lagunas y susceptible de adaptacin a las distintas circunstancias [ENGISCH, 1968 (1970): p. 197]. Las clusulas normativas generales son directrices que, en cuanto tales, remiten per definitionem, [y] a su vez, a una significacin a encontrar, esto es, directrices referidas al caso y por tanto orientadoras, y no puntos concretos (como intereses pblicos o privados individualizados [...]. La llamada clusula [normativa] general es una mxima de actuacin justa que invita a orientarse en lneas de tendencia [W IEACKER, 1956 (1986): p. 41, quien hace suya la opinin de Fritz VON HIPPEL sobre el punto].
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Los estudiosos italianos que se han interesado por esta tcnica desde mediados del decenio 1960-1970 consideran que las clusulas normativas generales (Generalklauseln, en plural) prefiero esta traduccin castellana a calcar la italiana clausole generali son normas incompletas o fragmentos de normas que imparten al juez un criterio, una directriz para la bsqueda de la norma de decisin: son una tcnica de formacin judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisin preconstituido por una hiptesis normativa abstracta [MENGONI, 1985 (1987): p. 10; a quien siguen GUARNERI, 1998: p. 403, y DAMICO, 2003: p. 336]. No es improbable que la definicin brindada genere perplejidades. Sin embargo, es suficiente ilustrar el objeto descrito con ejemplos como la buena fe (Treu und Glauben), las buenas costumbres (guten Sitten), el orden pblico (ffentliche Ordnung), el inters social, etc., para que se corporice lo que se quiere definir: dichas figuras son puntos de referencia para la aplicacin judicial del derecho, que se enuncian de manera sencilla, y que los magistrados llenan de contenido [BETTI, 1962-1963 (1965): p. 22; DI MAJO, 1984: pp. 539 ss.; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: pp. 21 ss.]. No son normas completas, sino reglas privadas de una hiptesis (fattispecie) especfica, tambin presentes en la Constitucin y en leyes especiales. Las clusulas normativas generales no deben confundirse con los principios generales. Desde el punto de vista de la lgica, estos ltimos son (i) autnomos principia demostrandi, premisas mayores de deduccin, en la forma del silogismo apodctico, de reglas de decisin en el mbito de categoras ms o menos amplias de hiptesis (principios axiomticos o dogmticos, como la libertad contractual, pacta sunt servanda, transferencia consensual de la propiedad); o bien (ii) nociones que brindan puntos de vista, puntos de partida para argumentaciones del juez en las formas dialcticas de la lgica preferencial (mximas de origen retrico, como el principio de la confianza, nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, etc.) [MENGONI, 1985 (1987): pp. 9-10; GUARNERI, 1988: p. 404]. Tambin se ha apuntado que las clusulas se diferencian de los principios porque las primeras estn destinadas a operar, si se quiere ser precisos, en el mbito que es establecido por los principios: si, por ejemplo, se reconoce en nuestro sistema la presencia de principios como la solidaridad y la igualdad, la clusula normativa general de buena fe slo puede ser concretizada legtimamente si se adecua a las indicaciones contenidas en ellos [RODOT, 1985 (1987): p 261]. Las clusulas normativas generales han constituido el instrumento de tcnica legislativa privilegiado en la codificacin alemana. En el 242 del BGB se establece que el deudor est obligado a ejecutar la prestacin (Leistung) como lo exige la buena fe y teniendo en cuenta los usos del trfico (Verkehrssitte). Esta Generalklausel, por ejemplo, ha servido para todos los fines imaginables y desea-
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dos [SCHLECHTRIEM, 1997: p. 7; ZWEIGERT y KTZ, 1998: p. 150]: basta recordar que en la poca de la gran inflacin, durante la segunda dcada del siglo XX, dio origen a la famosa doctrina de la base del negocio jurdico (Geschftsgrundlage), invocada para mantener la justicia de las prestaciones en dinero, y moralizar los contratos, cuando variaban las circunstancias econmicas existentes al momento de su celebracin [ELSTER, 1929: p. 58 ss.; BETTI, 1962-1963 (1965): pp. 22 ss.; HATTENHAUER, 1982 (1987): pp. 89 y ss.; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997, pp. 516 ss.; ZWEIGERT y KTZ, 1996 (1998): p. 150; KHLER, 2003: p. XXII; MAGER, 2003: p. 13]; y del mismo modo, sirvi para inspirar, con posterioridad a la Reunificacin, la solucin a los problemas de conversin monetaria de los contratos celebrados en el territorio de la antigua Alemania Oriental [MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: pp. 541 ss.]. Es posible identificar un bando doctrinal favorable a la legislacin por clusulas normativas generales [en la doctrina italiana: RODOT, 1967: pp. 94 ss; 1985 (1987): pp. 258 ss.]; y otro bando, contrario, que teme que tales clusulas produzcan una debilitacin del derecho a travs de una laxa y hasta demaggica equidad [...] una puerta abierta a la arbitrariedad, y, en particular, al juego de los intereses polticos y de la presin poltica [W IEACKER, 1956 (1986): pp. 30-31, las cursivas son aadidas]. A este ltimo respecto, es habitual evocar el manipulado empleo de las clusulas durante el rgimen nacionalsocialista [HATTENHAUER, 1982 (1987): p. 91; KHLER, 2003: p. XXII; MAGER, 2003: pp. 12 ss.; en la doctrina italiana, con referencias a la jurisprudencia de la poca fascista, GUARNERI, 1988: p. 406]. Otra posicin contraria, que juzgo posible de deducir en el plano de la tcnica legislativa, sera, obviamente, una que propenda a los detalles en la regulacin. No propongo, en modo alguno, repetir el experimento de aquel producto de la Escuela del derecho natural, promovido por Federico El Grande, que fue el Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten, ALR, la codificacin prusiana de 1794, famosa por su extensin (ms de 19,000 artculos sobre derecho privado y pblico) y la minuciosidad de sus normas [MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, 1997: p. 3; MONATERI, 1997: pp. 81-82; CARONI, 2000 (2002): pp. 281 ss.]; que permita a los jueces, al tiempo de recortar su discrecionalidad, la decisin de cada caso sobre la base deductiva y silogstica de lo que en ellas se prescriba; si haba dudas, se tena que requerir una interpretacin autorizada a una comisin real [SCHFER, 2001: pp. 10, 23-24; 2002: p. 5]. Me explico: los artfices del Cdigo Civil peruano han importado, conscientemente o inconscientemente, clusulas normativas generales; en otras palabras, en nuestro medio tambin se habla de buena fe, de buenas costumbres, de orden pblico, etc.
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Sin embargo, transcurridos veinte aos de vigencia del texto que no son pocos! ninguna de tales clusulas ha tenido, ni siquiera nfimamente, el desarrollo que s han alcanzado en otros ordenamientos. Pienso, de todas maneras, que era legtimo, en la intencin de los codificadores de 1984, consagrar aquellas clusulas normativas generales. Nuestro pas tena de nuevo un Presidente electo por el voto ciudadano, y la administracin de justicia estaba reorganizndose. No se puede censurar a los artfices del Cdigo de 1984 por sus esperanzas yo prefiero imaginar que las tuvieron, y no especular que incluso las clusulas normativas generales se importaron sin ninguna reflexin de por medio de propender al desarrollo jurisprudencial. Hoy la situacin es distinta. En la reforma del Cdigo Civil que se est preparando se debera reducir al mnimo el empleo de las clusulas normativas generales, y preferir a ellas, una regulacin detallada y puntual de figuras que han brillado por su ausencia en la jurisprudencia de los ltimos veinte aos. El juez peruano ha demostrado ser uno que necesita normas precisas para construir su discurso, porque parece tener el temor a asumir, a plenitud, su condicin de intrprete de las leyes, o como reza la muletilla, de creador del derecho. El ejemplo de la buena fe contractual es ilustrativo. En un escrito de reciente aparicin, una docente, y magistrada es importante sealarlo, toma partido por la propuesta de consagrar en el ttulo preliminar del Cdigo Civil algo que ella denomina principio general de la buena fe, sin exponer ni siquiera un solo argumento en favor de su posicin, es decir, sin demostrar que la buena fe sea un principio general del derecho peruano, y sin dar muestras de tener conciencia de lo que propone, que es, sencillamente, la importacin de una opcin legislativa de los legisladores suizos, a lo mejor conocida a travs de lecturas espaolas. Para comenzar, creo que debera saberse que criterio de interpretacin y principio no significan lo mismo; empero, se anota que la buena fe [...] es un criterio de interpretacin debido a que debe considerrsele un principio sobre el cual se vertebra [sic] toda declaracin que ha de producir efectos jurdicos [JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, 2002: p. 84]. Como no viene al caso detenerse en ello, lo pasar por alto. Lo que llama la atencin es que tampoco se sepa, aparentemente, que los principios generales del derecho, para ser tales, no tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de lo contrario, hasta podra dudarse de que se est hablando de principios. As est escrito, en letras bien grandes, en el artculo VIII del ttulo preliminar del nuestro Cdigo Civil que la autora citada menciona donde se establece como presupuesto, como condicin imprescindible, de la aplicacin de los principios generales del derecho, por parte del juez, el defecto o deficiencia de la ley. La bsqueda y aplicacin de principios ge-
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nerales es realizada por el juez cuando, con la ayuda de la doctrina, decide casos no previstos por la ley; y sin embargo, decide estos a travs de soluciones que se perciben conformes con el sistema jurdico vigente [MESSINEO, 1957: p. 111]. En Italia, por ejemplo, se habla de los principios de la equivalencia subjetiva de las prestaciones y del principio de la irrelevancia de los motivos en los negocios jurdicos. En obras peruanas tambin se les puede encontrar mencionados: las doctrinas, cmo no, tambin se importan. Pero en Italia, tales principios, que no estn escritos explcitamente en ninguna parte y no tienen por qu estarlo, explican por qu los codificadores de 1942 no contemplaron el remedio de la anulabilidad para el supuesto de los contratos celebrados en situacin de necesidad: estos negocios jurdicos se reconocen como vlidos, pero son atacables mediante la rescissione, son rescindibles [CORSARO, 1979: pp. 56-57]. En ninguna parte del Cdigo Civil peruano est escrito el principio de la confianza (affidamento), que hemos importado de Italia; pero s se establece (a pesar de la poco feliz redaccin del artculo 201) que el error es causa de anulacin del negocio jurdico a condicin de que sea, adems de esencial, conocible. En el BGB, la buena fe es enunciada en distintos artculos, y como se ha visto, en clusulas normativas generales, pero esta expresin brilla por su ausencia en las pginas que aqu se critican, aunque su autora seala haber consultado la edicin en castellano famosa por no ser fiable, desde su mismo ttulo de una breve obra de Franz Wieacker [1956 (1986)], donde se expone cuanto hay que saber en materia. En todo caso, lo que se tiene que resaltar es que la decisin de los codificadores germanos tuvo un enorme trasfondo y aval histrico, por lo que puede afirmarse que ellos se limitaron a escribir lo que se constataba en la realidad. Entre nosotros, en cambio, quienquiera es libre de escribir que la buena fe no constituye un principio general del derecho civil peruano, y yo no me atrevera a desmentirlo sin antes meditar mi respuesta, porque hay bastantes razones para argumentar ello, como, por ejemplo, la ausencia de fallos judiciales dictados sobre la sola o principal base de la consideracin de la buena fe del litigante vencedor, o las hipotticas inconveniencias econmicas que suscitara reconocer dicho principio en la negociacin de los contratos. En efecto, muchos comenzando por los propios estadounidenses creen que el sistema jurdico de Estados Unidos es perfecto. Pues bien, en el derecho de Estados Unidos y lo que sigue es vlido para el mundo del common law en general la doctrina y la jurisprudencia han rechazado, desde siempre, la existencia de un deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas precontractuales, que pueda dar lugar a responsabilidad in contrahendo, y nadie se alarma, porque otros conceptos entran a tallar en situaciones similares [FARNSWORTH, 1987: pp. 221 ss.; 1993: p. 2; entre nosotros, son valiosas las referencias de
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HARO, 2002]. Al respecto, no faltan magnficas demostraciones sobre lo ineficiente que resultara exigir legalmente un comportamiento con arreglo a la buena fe durante el desenvolvimiento de las negociaciones, por la sencilla razn de que las partes se veran desincentivadas de emprender tratativas todas las veces que tengan la impresin de que las posibilidades de llegar a un acuerdo concreto son remotas [FARNSWORTH, 1987: p. 243]. La situacin no cambiara, desde luego, si se escribe un artculo en el Cdigo Civil que reconozca a la buena fe la naturaleza de principio general. Es absurdo sostener que la buena fe debe elevarse a la categora formal de principio general del derecho [JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, 2002: p. 109], porque el principio existe o no existe, est o no est en el modo de ser de la Sociedad; su condicin no vara si se le amoneda en un artculo. Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado principio general de la buena fe al ttulo preliminar del Cdigo Civil, como se lea en algn proyecto de reforma, con el enunciado: los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe [acrticamente saludado por JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, 2002: p. 109]. Esta lnea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adaptacin que dice deberes donde debera decir obligaciones del artculo 2, er 1 . prrafo del ttulo preliminar del Cdigo Civil suizo de 1907: Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de la bonne foi, esto es, cada cual est obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena fe. Tal norma sirvi de inspiracin para el arter culo 7, 1 . prrafo del ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol, en una reforma que tuvo lugar en 1974: los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Claro que el legislador suizo y lo que sigue es algo que no se puede ignorar tuvo la sensatez de establecer, en el mismo ttulo preliminar de su Cdigo Civil (y en su primer artculo, 2. prrafo) que: a dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a dfaut dune coutume, selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de legislateur, esto es, que en defecto de una disposicin aplicable, el juez se pronuncia segn el derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, segn las reglas que l establecera si actuara como legislador. Me pregunto si habr alguien en el Per que est dispuesto a proponer una disposicin semejante una norma donde se echan de ver las libertades reconocidas a la magistratura suiza, que son el marco, el presupuesto, y el prerrequisito del reconocimiento del deber general, como es ms razonable llamarlo, de buena fe en nuestro ordenamiento jurdico. Bien se ha escrito que el Cdigo Civil suizo, marcado por las convicciones germanistas de [Eugen] Huber, parece inmerso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorizada, con un juez
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ampliamente libre de abrir las cerradas ventanas de su despacho para aferrar los mensajes de aqulla [GROSSI, 2000 (2002): p. 589]. Aunque algn autor espaol anote que la reforma de 1974 ha hecho que el principio de la buena fe sea objeto de aplicaciones ms numerosas e importantes por parte de los tribunales de su pas [MQUEL GONZLEZ, 1993: p. 37], es claro que semejante efecto dinamizador [DEZ PICAZO, 1986: p. 10] se produjo porque se apoyaba en desarrollos que tuvieron lugar en la doctrina y jurisprudencia anteriores, as como en la historia de la cultura jurdica espaola en general (y se podra retroceder hasta las mismas Siete Partidas). Las clusulas normativas generales adhieren a la tradicin y reciben y asimilan la aequitas y los principios del derecho natural, que transforman en derecho positivo [...]; remiten oficialmente al juez a la recepcin de ideas de derecho natural, pero no sus ideas personales, sino las imperantes en las relaciones reconocidas por la Sociedad [ESSER, 1953: p. 54, 59]. Con respecto a los principios generales del derecho, se ha hablado, adems, de la necesidad que ellos sean utilizados por jueces expertos, obligados a una preparacin ms profunda [GARCA DE ENTERRA, 1997 (2001): pp. 46-47], porque el sentido una reforma como la espaola de 1974 era que los principios dejaran su papel simplemente subsidiario el mismo que tienen en el Cdigo Civil peruano para que pasaran a ser elementos informadores del entero ordenamiento jurdico, luego, obviamente, de una imprescindible consagracin jurisprudencial [GARCA DE ENTERRA, 1997 (2001): p. 35]. Pinsese para volver a la situacin peruana en el caso de la responsabilidad precontractual por interrupcin injustificada de las tratativas. Nuestros autores coinciden en sealar que la base legal para conceder un resarcimiento en dicho caso es el artculo 1362 del Cdigo Civil: los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. He aqu una clusula normativa general no un principio, que permite al juez establecer que no es conforme a la buena fe, por ejemplo, interrumpir las tratativas sin motivo justificado, o hacer perder el tiempo al otro tratante, cuando realmente no se tiene ninguna intencin de celebrar un contrato, o brindar informaciones inexactas o engaosas, etc.; y concluir, al dictar sentencia, que todo ello hace procedente, en caso de mediar un dao, la concesin de un resarcimiento al tratante perjudicado. La misma buena fe del artculo citado se transforma cuando se analiza la etapa de la celebracin y ejecucin del contrato, y puede determinar que los ms variados comportamientos sean incluidos o excluidos de un imaginario campo de la mala fe. No es improbable que el legislador peruano haya considerado que no era necesaria una regulacin detallada de la responsabilidad precontractual. De hecho, la inmensa mayora de los sistemas las clsicas excepciones son los cdi-
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gos civiles de Grecia y Portugal prescinde de una norma especfica para la materia. La realidad actual, ampliamente superado el perodo de prueba del Cdigo Civil de 1984, es que no se conocen sentencias citables en materia de responsabilidad precontractual. En consecuencia, cuando los docentes tienen que explicar una institucin tan importante en el mundo del civil law como la examinada, experimentan la sensacin de estarse refiriendo a algo que no existe. En el CD-ROM de jurisprudencia peruana de cierta editorial jurdica, se han tenido que incluir fallos jurisprudenciales argentinos, acompaados de comentarios ms bien mediocres sobre muchos otros temas y figuras doctrinarias de inters; y la razn no ha sido, en modo alguno, un inters de los productores del software en la comparacin jurdica, sino la imposibilidad de ofrecer a sus clientes textos de sentencias nacionales sobre tales temas. Como he referido en otra oportunidad [LEN, 2003: 5], en el proyecto de Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin presidida por Atilio Anbal Alterini, dado a la publicidad en 1998, se contempla una norma (artculo 920) que reza como sigue: las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo. Al carcter dogmtico y mediocridad definitoria de semejante enunciado que ya he puesto en evidencia [LEN, 2003: 5], se puede aadir, ahora, la crtica de que su sola propuesta implica desconocer la evolucin alcanzada por la propia jurisprudencia argentina, que jams ha urgido de una disposicin especfica para acoger la especie de la responsabilidad in contrahendo en cuestin. Distintamente, y atendiendo a la infructuosidad en nuestro ordenamiento jurdico de la clusula normativa general de comportamiento segn buena fe en la negociacin contractual, convendra considerar la posibilidad de regular dicha especie de responsabilidad en una futura norma de nuestro Cdigo. En este punto, el anlisis econmico resulta de gran utilidad. Una clara y reveladora investigacin ha puesto en evidencia que los pases desarrollados estn en mejores condiciones para sacar provecho de la tcnica de los estndares y frmulas legales vagas (entre ellas, las clusulas normativas generales), porque el nivel de circulacin de la informacin permite que jueces bien calificados transformen ptimamente en reglas dichos estndares y frmulas; en los pases en va de desarrollo o subdesarrollados, por el contrario, la eficiencia demanda que se establezcan reglas precisas [SCHFER, 2001: p. 27]. 6. Claves de lectura para el Code europen des contrats. En los ltimos aos, el elenco de los documentos susceptibles de ser importados, y, naturalmente, los peligros que dicha alternativa envuelve, se han acrecentado.
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De cdigo civil europeo, y ms en general, de un acercamiento del derecho civil y comercial de los Estados miembros de la Unin Europea [ZENOZENCOVICH, 1998: col. 62 ; MENGONI, 1992: p. 3; ALPA, 1999: pp. 695 ss.; 2003: p. 169; CASTRONOVO, 2002: p. 1215], se comenz a hablar hacia mayo de 1989, a raz de una Resolucin del Parlamento Europeo, posteriormente reiterada en mayo de 1994, en la que se indicaba la conveniencia de seguir tal camino a causa de los excesivos costos y obstculos que la diversidad jurdica generaba para el trfico ms all de las fronteras de cada uno de los pases comunitarios. Con objetividad, Mattei informa que dichos documentos fueron recibidos con frialdad por la cultura jurdica imperante, y enteramente ignorados por todas las instituciones; y que slo en tiempos muy cercanos, nuevos documentos emanados por la autoridad comunitaria, parecen haber puesto en marcha el proceso, ahora s, de manera imparable [MATTEI, 2002a: p. 5]. El propsito, como resulta evidente, es propender a la unificacin de los ordenamientos jurdicos europeos, lo cual ha sido visto como una lgica consecuencia de la existencia de una Comunidad econmica afirmada, a la que ya se ha debido la imposicin de la moneda nica: el Euro. Los estudiosos del derecho comparado siempre han visto la uniformidad de los ordenamientos jurdicos como uno de los fines de su materia, desde los inicios de la historia de sta. La caracterstica de la actitud de las personalidades europeas que han concentrado sus esfuerzos en dicha tarea ha sido, por lo general, el aislamiento. Se ha llegado a hablar de una fuerte competencia entre las distintas comisiones de acadmicos que laboran en la unificacin [PATTI, 2002: p. 1035]. A este importante resalto se debe que los componentes de las comisiones escriban permanentemente, en los distintos medios de difusin jurdica europea, en favor, naturalmente, de sus propias propuestas. A este ltimo propsito estn consagrados los artculos de los catedrticos espaoles Jos Luis de los Mozos [2002a: pp. 373 ss.; 2002b: pp. 387 ss.] y Carlos Vattier Fuenzalida [2002: pp. 405 ss.], reunidos como ya he sealado [vase supra, 1] en una compilacin de estudios contractuales publicada en nuestro pas [SOTO COAGUILA y JIMNEZ VARGAS-MACHUCA (coords.), 2002]. Tal es la razn a la que se deben expresiones tan optimistas como las que siguen, con respecto al Code europen des contrats, firmadas, nada ms y nada menos, por uno de los coautores de la traduccin de dicho documento al castellano; traduccin plagada de italianismos, por la atencin prestada a la versin italiana del cdigo, y no a la original, redactada en francs: No se trata de un restatement de principios, de eficacia puramente doctrinal, sino de un verdadero Cdigo de reglas, en ocasiones sumamente concretas [...], que ofrecen pautas claras a los contratantes y criterios seguros a los jueces y, en su caso, a los rbitros. Por otra parte, conviven en l de forma armnica preceptos de distinta procedencia, que consagran las solucio- 32 -
nes de mayor predicamento en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, a los dos lados del Canal de la Mancha, y en tal sentido, constituye un paso decidido hacia la meta de la unificacin de este sector del ordenamiento en el seno de la Unin europea. Por ltimo, cualquiera que sea el destino poltico del Anteproyecto, es indudable que su texto y los trabajos preparatorios constituyen una fuente excelente para el estudio del Derecho comparado que est hoy en vigor en Europa y acaso sea tambin una lcida expresin del Derecho de obligaciones contractuales del futuro [VATTIER FUENZALIDA, 2002: pp. 411-412, las cursivas son aadidas]. Es necesario, entonces, precisar cul ha sido la real trascendencia del Code europen des contrats en el medio jurdico del viejo continente. a). En primer lugar, el Code europen des contrats, adems de constituir un fruto de la doctrina, no es ms que uno de los tres documentos que hoy se suelen citar cuando se discute sobre el tema de la unificacin de los ordenamientos jurdicos europeos. Los otros dos productos doctrinales transnacionales [como bien los califica MATTEI, 1998: p. 223], son los Principles of European Contract Law (cuyas partes I y II ha sido publicadas entre los aos 1995-2000), redactados por otra comisin de acadmicos, la Commission on European Contract Law, presidida por Ole Lando, que inici sus trabajos, independientemente, en 1982 [LANDO, 1997: p. 528; ALPA, 1999: p. 696], y que son proseguidos, desde 1999, por el Study Group on an European Civil Code, bajo la coordinacin del profesor de Osnabrck, Christian von Bar [VALLE, 2002: p. 725 y nota 9]; y los Principles of International Commercial Contracts del Instituto Unidroit (1994), con sede en Roma. Por su parte, el Code europen des contrats (cuya primera parte ha sido publicada en el 2001) tiene su origen en el impulso y trabajo, inicialmente individual, y luego grupal, del catedrtico de Derecho romano de la Universidad de Pava, Giuseppe Gandolfi, en representacin de la Academia de Iusprivatistas Europeos de la misma ciudad italiana. En cuanto a la subrayada competencia entre las comisiones unificadoras, no hay discusin que ella existe. Los integrantes de los distintos grupos suelen expresar una glida cordialidad frente al trabajo de sus similares [por ejemplo, CASTRONOVO, 2002: p. 1215, del grupo de Lando, para con el proyecto paviano]. Slo que no se falta a la verdad si se seala que el Code europen des contrats es el que menor inters ha generado en la comunidad jurdica, pese a los intentos divulgadores de los firmantes de tal proyecto, a travs de la publicacin de artculos a l favorables.
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b).
En segundo lugar, al margen de las preferencias que se puedan expresar en favor de alguno de los proyectos citados, ellos demuestran la relatividad de la ya enunciada descodificacin. Teniendo en consideracin tales proyectos, junto con las noticias que llegan de otras partes de Europa, donde se vienen confirmando comisiones revisoras, hay quien se ha preguntado, lcitamente, si no es que la famosa idea de la descodificacin va camino al crepsculo [RODOT, 1998: p. 3; en el mismo sentido, BIANCA, 2002: p. 63]. Y es que al hablarse de codificacin ahora en el nivel europeo, la Academia de Iusprivatistas Europeos est presuponiendo la superacin de las incertidumbres legales a la (presunta) crisis del cdigo como instrumento normativo; por otro lado, se ha expresado una decidida preferencia por un sistema de normas especficas, en lugar de una compilacin de principios. [...] El proyecto paviano se aparta, por lo tanto, de los Principles of European Contract Law, elaborados por la Comisin guiada por Ole Lando, y tambin de los Principles of International Commercial Contracts de Unidroit [PATTI, 2002: p. 1021-1022; tambin lo destaca DE LOS MOZOS, 2002a: p. 378]. Esta ltima observacin no es de poco inters, si se tiene en cuenta la oposicin que muchos ilustres autores han manifestado frente a la armonizacin o unificacin del derecho privado europeo no existe coincidencia terminolgica ni siquiera en los documentos oficiales emitidos al efecto a travs de la codificacin [MENGONI, 1992: pp. 3 ss.; MARKESINIS, 1997: pp. 519 ss.; y sobre todo, LEGRAND, 1997: pp. 44 ss.; entre muchos otros]. Pinsese, nada ms, en lo difcil que resulta encontrar un argumento legtimo y convincente, y un camino idneo, para integrar a Inglaterra ni ms ni menos! en el sistema del derecho codificado [cuestin, a decir verdad, subestimada y tratada a la ligera por DE LOS MOZOS, 2002a: p. 379 ss.]. Se ha llegado a sostener que la idea de un cdigo civil europeo es arrogante, porque sugiere que la representacin del mundo que tienen los civilistas es superior, a un punto tal que merece imponerse a la visin del common law [LEGRAND, 1997: p. 56]; o que es digna de entrar al cielo de los conceptos jurdicos [MARKESINIS, 1997: p. 524]. Los bandos formados han hecho que se perciba una repeticin histrica de la famosa polmica en torno de la codificacin que enfrent a Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) y Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) en 1814 [LANDO, 1997: p. 525; ZENO-ZENCOVICH, 1998: cols. 60-61]. Como puede apreciarse, la cuestin demanda un tratamiento exhaustivo que supera los propsitos del presente estudio.
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c).
En tercer y ltimo lugar, el Code europen des contrats se inspira en el Cdigo Civil italiano de 1942. La opcin de la Academia de Iusprivatistas Europeos se ha debido a la consideracin de que el texto normativo italiano, adems de ser joven, en comparacin con otros cdigos europeos, representa, al menos en algunas de sus partes, el resultado de una feliz conjuncin entre la influencia del Code civil, y la del Brgerliches Gesetzbuch [PATTI, 2002: p. 1023; de la misma opinin es LEVI, 1996: p. 153]. Y se aade que se trata, adems de una obra de codificacin de altsima calidad, y muy poco influenciada por la ideologa poltica dominante en el momento de su nacimiento [PATTI, 2002: p. 1023; vase, sin embargo, lo que hemos informado supra, 2]. Con respecto al Cdigo Civil holands de 1992, se ha apreciado que el mismo constituye, en gran medida, tambin una actualizacin del texto a tenor de los avances que ya se haban obtenido con el Cdigo italiano [HESSELINK, cit. por VALLE, 2002: p. 731]. Este ltimo dato es relevante porque es equivalente al planteamiento del grupo coordinado por Gandolfi, y lo mismo cabe afirmar, en consecuencia, de las codificaciones que preceden el texto italiano, que son la mayora en Europa (Francia, Austria, Blgica, Espaa, Alemania). Hay que reflexionar si dicha actualizacin es pertinente para el Cdigo Civil peruano. Desde hace muchos aos informa Mattei [1998: p. 222] el profesor Gandolfi no se cansa de sostener que el Cdigo italiano sea el modelo apropiado, a pesar de que ms de un jurista objeta que el Cdigo italiano naci ya viejo, y, sobre todo, que su nivel semntico ejemplifica, ms bien mseramente, la tarea codificadora de aportar una serie de principios capaces de brindar un esquema de interpretacin centrpeto. La respuesta, entonces, debe ser negativa. Si, como resulta claro, en el Cdigo Civil de 1984 se asimilaron, en su momento, los avances del Cdigo italiano y de la doctrina civilista italiana bien conocidos, por lo dems, gracias a las traducciones al castellano de textos jurdicos italianos que abundaban hace algunos aos, y entre ellos, justamente, el del Cdigo Civil de 1942, al cuidado de Santiago Sents Melendo, lo que se pretende establecer en el Code europen des contrats, fuera de los cuestionamientos contra el sentido particular de algunas de sus normas, corresponde a un estadio que nosotros, al menos formalmente, ya hemos alcanzado.
Tales seran, en mi opinin, las claves de lectura que deben guiar la consulta del proyecto Gandolfi. Sera digno de auspicio, del mismo modo, que en breve se
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puedan difundir en Per, siempre con carcter informativo, los textos de todos los proyectos mencionados, como ya ocurri, hace algn tiempo, con los Principles of International Commercial Contracts del Instituto Unidroit. En ningn caso, sin embargo, debe perderse de vista su limitado valor referencial en el proceso de reforma del Cdigo Civil en camino. En cuanto obras acadmicas, adems, son instrumentos de trabajo tiles, pero cuyo mbito y ambiciones resultan limitados por su intento de evitar toda opcin poltica, y por su esfuerzo de mantener un sabor neutral [MATTEI, 1998: p. 223]. 7. Americanization (a) Globalizacin de los ordenamientos jurdicos.
Se ha observado que en los tiempos del colonialismo, la batallas por la hegemona internacional se libraban con abierto uso de la fuerza y de la violencia poltica, mientras que en la era de la globalizacin y de la poltica del imperialismo econmico, se privilegia el recurso a la violencia jurdica [MATTEI, 2003: p. 4]; que el poder econmico encarna, al mismo tiempo, la funcin productiva y la funcin reguladora [RODOT, 2000 (2002): p. 561]. Conformemente, hay quien entrev que la herencia del modelo jurdico francs en el mbito civil, todava predominante en Latinoamrica, est amenazada por la difusin de modelos de proveniencia estadounidense. La recepcin de estos ltimos (a juzgar de cuanto ocurre en Panam, por ejemplo), podra poner en riesgo de extincin el carcter romanista de los sistemas latinoamericanos [SACCO, 1995: p. 521]. En los ltimos tiempos, dicha preocupacin ha ampliado su espectro, y ha alcanzado a los mismos ordenamientos jurdicos europeos, los cuales, desde hace tiempo han devenido importadores de modelos estadounidenses. Un claro ejemplo de ello es la regulacin comunitaria en materia de responsabilidad del fabricante, a pesar de que la opcin significa transferir al consumidor el llamado riesgo de desarrollo, as como abandonar la referencia al estado de los conocimientos cientficos en la determinacin del carcter defectuoso de los productos al momento de su proyeccin o fabricacin, en favor de otro criterio conforme con las exigencias de la clase empresarial que exige demostrar la segura posibilidad para el fabricante de poner en prctica eventuales alternativas de prevencin de la defectuosidad, y con ello la vuelta a estndares subjetivos de imputacin de responsabilidad en dicho mbito [SOMMA, 2003: p. 128]. La incomodidad de los no-europeos que realizan estudios universitarios en Europa, esperanzados en aprender una visin alternativa del mundo, es general, por qu negarlo?, cuando llega la hora de abordar la cuestin de la Americanization del derecho privado del viejo continente. Los juristas y polticos europeos que elaboran sus discursos teniendo en cuenta los beneficios que les generan sus actividades paralelas como la aboga- 36 -
ca, o que sucumben a la alienacin quin dijo que era slo un mal peruano?, o que son corteses [vase supra, 1], utilizan la expresin sociedad transnacional; los eclcticos a veces con maestra, a veces de forma descuidada hablan de la famosa globalizacin. Estudindola desde la perspectiva de la historia del derecho materia en la que es la ms alta y renombrada figura italiana, el profesor de la Universidad de Florencia, doctor honoris causa de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Paolo Grossi, ha desmembrado el fenmeno de la globalizacin en los siguientes elementos distintivos: primado de la economa y, por lo tanto, de las nuevas tcnicas; declive del Estado y de las soberanas; pluralismo jurdico, en atencin a que existe una pluralidad de fuentes; reprivatizacin de extensas zonas del planeta jurdico [GROSSI, 2002: cols. 155, 157]. Un jurista no menos sensible a los cambios del mundo moderno ha sumado, como rasgos, el boom de los derechos fundamentales, la mutacin del tiempo jurdico y la ruptura del sistema de las fuentes del derecho, con tres protagonistas fundamentales: una superpotencia imperialista, las empresas transnacionales, el sistema de las comunicaciones [RODOT, 2000 (2002): pp. 563, 571]. Grossi escribe que la hora presente se caracteriza por un primado de la dimensin econmica como resultado en bruto de la maduracin del capitalismo que estamos viviendo; y por el primado que da a las fuerzas econmicas una virulencia que jams haban experimentado, y una tendencia expansiva irrefrenable. El mercado se presenta, como nunca antes, indiferente a los confines espaciales, reforzado por una vocacin global propia, y determinado a realizarla. Y tiene algo ms a su favor: la alianza y el auxilio, prontos y eficaces, de las muy recientes tcnicas infotelemticas. Estas ltimas tambin son indiferentes a lmites territoriales, y no se miden con los viejos cnones espaciales, pues campean en un espacio virtual al cual es extraa, contraria e innatural, toda demarcacin territorial. [...] globalizacin significa desterritorializacin; en consecuencia, significa tambin primado de la economa, en total detrimento de la poltica; y significa, ms aun eclipse del Estado y de su expresin ms tpica: la soberana [GROSSI, 2002: cols. 154-155; en el mismo sentido, MATTEI, 2002b: p. 7]. Para los juristas siempre segn Grossi, la globalizacin significa ruptura del monopolio y del rgido control estatal sobre el derecho. Si ayer la ligazn, el vnculo, entre el derecho y la voluntad poltica tena, prcticamente, el atributo de la necesidad, hoy la virulencia y la capacidad de imperio de las fuerzas econmicas imponen otras fuentes de produccin. El legislador estatal es lento, distrado [...]; la justifica estatal no est en capacidad de corresponder a las exigencias de rapidez y concrecin de la praxis econmica [GROSSI, 2002: col. 156; comparten esta idea, BULLARD GONZLEZ y MAC LEAN, 2001: 3]. Y la praxis econmica (en especial, las grandes transnational corporations, sobre todo estadounidenses o de irradiacin estadounidense), con el auxilio de consultores legales bien equipados (en especial, las grandes empresas profesionales, las law firms, sobre todo esta- 37 -
dounidenses o de irradiacin estadounidense) producen, para sus fines, y dentro de su propio mbito, un derecho nuevo, el cual, ante la eventualidad de una controversia, no hallar proteccin, ni, por lo tanto, posibilidad de aplicacin, gracias a los jueces de los Estados o a sus sentencias, sino gracias a rbitros y a laudos arbitrales, es decir, gracias a jueces y juicios privados aceptados por las partes desde el momento de la suscripcin de sus contratos [GROSSI, 2002: col. 157]. Con respecto a Latinoamrica se ha escrito, crudamente, que la percepcin que domina en esta poca de la globalizacin es que los jueces son importantes, que son los rbitros indispensables para el funcionamiento de una economa de mercado y de una Sociedad democrtica. Simultneamente, existe la percepcin de que los jueces no est a la altura del alto desempeo que se espera de ellos. Estos personajes, olvidados por tan largo tiempo, son percibidos como poco calificados, con hbitos de obediencia al poder poltico, con tendencia a la corrupcin o a formar redes perversas, con poca capacidad de asumir la justicia como un servicio pblico eficiente [PREZ PERDOMO, 2002: pp. 144-145, las cursivas son aadidas]. He aqu la causa principal del auge que ha cobrado el arbitraje en nuestro medio, y al mismo tiempo, la razn del surgimiento de una presin importante para reformar los poderes judiciales, de establecer buenos programas de formacin de jueces, de sensibilizarlos a los problemas de derechos humanos y las necesidades de la poblacin, de convertir a los tribunales en organizaciones eficientes, de hacer a los jueces ms independientes e imparciales [PREZ PERDOMO, 2002: p. 145]. El papel de los grandes estudios de abogados, a los que tambin se haca referencia, no se manifiesta solamente en el momento de la produccin de la regla; ellos tienden a producir uniformidad de una manera ms detallada, sobre todo, en el momento de la gestin ordinaria de la actividad jurdica, que debe poder corresponder a las routines profesionales de dichos sujetos, que de tal forma se hacen artfices de una globalizacin ms intensa y difusa [RODOT, 2000 (2002): pp. 557-558]. Es por ello que se ha visto en la globalizacin, por ejemplo, y no menos agudamente, el mvil de los actuales partidarios de la unificacin del derecho privado europeo [vase, supra: 7]. Son la globalizacin de la economa, y la cada vez mayor difusin del desarrollo tecnolgico y cientfico las que hacen crecer el ansia de uniformizar del derecho: un derecho dramticamente suspendido entre herencias de la tradicin y demandas de las prcticas innovadoras [BUSNELLI, 2002: p. 17; en el mismo sentido, GROSSI, 2002: col. 156]. Por ello, hay quienes instan a que el cdigo civil europeo no cumpla solamente una funcin de racionalizacin, sino tambin de democratizacin de la regulacin jurdica en el mundo globalizado [RODOT, 2000 (2002): p. 572]. Tal es el cuadro, y se hace necesario un juicio muy cuidadoso.
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Hay que ser honestos en reconocer, ante todo, que la hegemona por muchos aos ejercida por la doctrina civilista alemana acostumbrado punto de referencia de los autores italianos, y a travs de estos, de los espaoles se ha extinguido; la nueva posicin de privilegio, incluso en campos del saber ajenos al jurdico como la filosofa misma corresponde a la cultura estadounidense. Con justicia, pues, se ha hablado de una nueva leadership jurdica mundial, estadounidense [perfectamente demostrada por MATTEI, 1998: p. 214], y de un consiguiente process of Americanization in legal thinking [MATTEI, 2003: p. 1]. Admitir tal supremaca no tiene nada de malo. Quienes tengan o hayan tenido la oportunidad de aprovechar las comodidades del sistema educativo estadounidense lo saben bien. Lo que resulta fastidioso, hasta lo intolerable, es que la Americanization sea una denominacin de origen que se identifica con la ominosa explotacin econmica obrado por la superpotencia en detrimento de muchos pases [GROSSI, 2002: col. 163; tambin MATTEI, 2002a: p. 5, y SOMMA, 2003: p. 132], en un momento en que se advierte la exigencia de medirse, en todos los niveles, con una pluralidad de culturas, y en que se debe intentar, a toda costa, el diseo de una realidad que ser autnticamente global si logra mantenerse autnticamente multicultural, y si se enriquece de aportes que no provienen del acostumbrado establo estadounidense, colmado, tal como lo est, de vacas gordas, sino de Europa, del Medio Oriente, del Extremo Oriente, de Africa, etc. [GROSSI, 2002: col. 163]. La globalizacin, por s propia, evoca en demasa el desagradable espectro del imperialismo econmico estadounidense y de sus voraces multinacionales [GROSSI, 2000 (2002): p. 596]. Yo no me entiendo de cronologas, pero durante la invasin de Irak, un cordial amigo palestino se dola y lo anoto con fidelidad a su palabra de la aniquilacin de una cultura con ms de 8,000 aos de historia a manos del ejrcito de un pueblo que no tiene ni siquiera 500 aos de existencia. Como se aprecia, el discurso tiende, peligrosamente, pero tambin necesariamente, a politizarse. En el congreso por los diez aos del Cdigo Civil peruano celebrado en 1994, que ya he recordado [vase supra, 3], Fernando Hinestrosa instaba al auditorio a rechazar las corrientes del pas del Norte [sic], en clara referencia a la importante difusin de la que vena siendo objeto, entre nosotros, el anlisis econmico del derecho. Como no poda ser de otra manera, una invitacin tan defectuosa de contemplaciones, ms politiquera que poltica, no tard en ser caricaturizada, y tuvo, as, un efecto completamente inverso al auspiciado. Con una ponderacin que s considero digna de seguir, en cambio, considero que es necesario renunciar a buscar reparo contra la Americanization en flacos argumentos fundados en el puro deber de proteger por proteger herencias jurdicas, o tradiciones jurdicas cuyo arraigo es perfectamente cuestionable. La cultura es mucho ms que ello. He aprendido que la influencia de la cultura estadouni- 39 -
dense es un dato que no puede ser exorcizado con meras variaciones o resistencias organizadas en torno del cdigo civil europeo y a las tradiciones doctas que l evoca; exige, por el contrario una estudio profundizado muy distinta de los nexos cada vez ms evidentes entre dinmicas de los mercados e instrumentos jurdicos, evidentemente condicionadas o influenciadas por el modo en que se distribuye el poder econmico [RODOT, 2000 (2002): p. 556]. De conformidad con esta lnea de pensamiento, se ha hablado de una Latin resistance, concebida como una reunin del pensamiento poltico y filosfico, de la accin poltica y de protesta, afirmada en un proyecto radical en la crtica y revolucionario en lo poltico. La Latin resistance es el cuestionamiento radical de un modelo de desarrollo que la gente ve, cada vez ms, como arrogante, racista, y hoy por hoy autodestructivo para la humanidad. [...] La Latin resistance brinda una fuente extra de pensamiento crtico y radical que es imperioso aplicar en el discurso jurdico [MATTEI, 2003: pp. 53-54]. Cmo se reflejara todo ello en la reforma del Cdigo Civil peruano? Uno de los muchos aspectos tpicos del common law, como es bien sabido, es la prcticamente inexistente tendencia a la codificacin. Y distintamente de lo que se podra creer, la alternativa a la codificacin no es slo el derecho de matriz jurisprudencial, sino tambin una forma de legislacin que se denomina soft law, que tiene como caracterstica, justamente, su debilidad. Son reglas que en el Per tngase presente son bien conocidas, y que se identifican con facilidad, porque, en el fondo, no imponen ni regulan nada, sino que conceden grandes libertades y poderes a sujetos o de grupos que obran para su propio beneficio econmico, y que parecen haber sido diseadas a la medida de estos. El campo de las telecomunicaciones ha sido uno de los ms sensibles a estas degeneraciones; de resultas, el pblico usuario tiene la justificada impresin de que son las empresas las que dictan las leyes. Los agentes del mercado con ms poder econmico prefieren, naturalmente, el soft law, porque en ausencia de toda fuerza reguladora del sistema jurdico, estn en condicin de crear las reglas del juego en el que ellos mismos participan [MATTEI, 2002b: p. 13]. Los perjudiciales efectos de tal modo de obrar, que obedecen a una visin demonizada del Estado, en tanto obstculo para el mercado [SOMMA, 2003: p. 132], estn tan la vista de todos que no es necesario detallarlos. Es lamentable, por lo dems, constatar que la creatividad peruana ha alcanzado niveles realmente increbles en este campo. Recordar, para que no queden dudas al respecto, ese monumento a la letra muerta que es la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica (Ley N. 27815 del 12 de agosto del 2002), que ha realizado el milagro de fusionar el derecho y la moral. Tambin los inocuos cdigos de tica como los de los colegios profesionales, o el que se proyecta
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para los funcionarios del Poder Judicial [anunciado por SIVINA HURTADO, 2003] son expresiones del soft law que no sirven para nada. En el plano jurdico, la ideologa de la blandura legislativa ha demostrado ser soft con el capital multinacional, al no imponerle lmites para sus prcticas eficientes, pero cada vez ms hard frente a las clases dbiles, que dependen de las decisiones capitalistas [MATTEI, 2002a: p. 5]; de aqu que las propuestas de los acadmicos que sirven de apoyo tcnico al poder econmico se caractericen por ser neutrales, tcnicas, eficientes, facilitadoras y no vinculantes [MATTEI, 2002a: p. 6; 2002b: p. 9]. Tambin en Europa como en el Per hay quienes creen que el common law es de seguir, porque tienen la idea de que es el que se adapta mejor a la situacin del momento, a un punto tal que identifican en l una vocacin natural como repiten, hasta el cansancio, nuestros iuseconomistas de tendencia posneriana a simular el mercado [lo ha denunciado, en el contexto italiano, RODOT, 2000 (2002): p. 562]. Una expresin del soft law que es la que me interesa destacar es la regulacin por principios, es decir, la propuesta de que textos como el Cdigo Civil se transformen en enumeraciones de principios, o que, simplemente, cedan su lugar a stas. Hay que tener cuidado con no confundir las tentadoras propuestas del soft law con el discurso que sugiere que el Cdigo Civil se limite a regular lo esencial. El ms importante contractualista italiano ha apreciado este ltimo rasgo en el texto peruano vigente, y ha expresado su conformidad al respecto [ROPPO, 2003: p. 29]. No es contra un parecer tan sensato que se debe reaccionar, sino contra el de aquellos que reclaman que el Cdigo se reduzca aun ms, con la erradicacin de instituciones jurdicas que no son convenientes a un sector socio-econmico, pero que han sido histricamente concebidas para hacer justicia (pienso en la batalla de Alfredo Bullard contra la lesin contractual, donde no se presta atencin a una prctica tan terrible como la usura) [LEN, 2003a: pp. 38-39 y nota 7]; o que llegan a proponer, disparatadamente, que el Cdigo Civil debe desaparecer porque nadie lo utiliza en operaciones bancarias de gran envergadura, o porque as lo exigen el mercado o la competencia econmica con pases vecinos que cuentan con legislaciones ms flexibles, etc. [me permito remitir a cuanto tengo escrito en LEN, 2003b: 1]. Pienso que aqu tambin es vlido recordar lo que ya he expresado sobre la inviabilidad de las clusulas normativas generales en un ordenamiento jurdico como el peruano. Las reglas precisas y el hard law son absolutamente necesarios para nuestros jueces. Desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, se ha subrayado, ciertamente, la conveniencia de consagrar los cdigos a la fijacin de principios fundamentales, pero entendiendo estos como estndares que pueden ser empleados por los tribunales para forzar a los actores del mercado a internalizar
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costos sociales [MATTEI, 2002b: p. 21]. No contando con tribunales hbiles para cumplir dicha funcin, importar al Per semejante razonamiento coherente para quien, como Mattei, se plantea el problema de la codificacin civil europea, que involucra a varias de las potencias econmicas del mundo resultara incongruente. La globalizacin como alguien percibe ha afectado a nuestros jueces de una manera distinta, en comparacin con los abogados: salvo excepciones, los jueces de Amrica Latina tienden a no tener formacin en el extranjero ni a manejar un idioma distinto al nacional. No han sentido la necesidad de entender otras culturas jurdicas [PREZ PERDOMO, 2002: p. 138]. Es de necios creer que poniendo el acento en los principios, ante que en las normas analticas se dar vida a un derecho ms resistente a espacio y tiempo. La elasticidad del derecho ya no se refiere solamente al momento diacrnico, gracias a una tcnica jurdica capaz de asegurar la adecuacin de las reglas a una realidad en incesante mutacin, englobando en s, de tal forma, tambin la dimensin del futuro. Deviene indispensable tambin desde el punto de vista sincrnico, para dar voces a culturas y valores presentes contemporneamente en una organizacin social, estructurando la norma como regla de compatibilidad entre valores diversos, ya no solamente como regla de supremaca del valor juzgado como predominante en el momento de la resolucin del conflicto [RODOT, 2000 (2002): p. 574]. Los juristas empeados en la reforma de nuestro Cdigo Civil no pueden desconocer, entonces, el peculiar contexto histrico en el cual les toca laborar. Para ello, desde luego, es imprescindible atender con sensibilidad al entorno, y a la dimensin cultural y social del proceso emprendido. Haciendo suyas las doctrinas antropolgicas, Thomas S. Eliot escribi que la cultura era el modo de vivir de un pueblo en un lugar determinado [ELIOT, 1948 (2003): pp. 552, 637]. Mas el poeta, pese a vislumbrar el advenimiento, y creer en la necesidad, de una cultura mundial, advirti que el pas que recibe su cultura del exterior, sin tener nada que dar a cambio, y el pas que pretende imponer su cultura a otro sin aceptar nada a cambio, sufrirn, de todos modos, a causa de tal falta de reciprocidad [ELIOT, 1948 (2003): pp. 637-638]. 8. Algunas conclusiones.
Resumir como sigue las ideas principales que he pretendido puntualizar en estas pginas: a). El proceso de reforma del Cdigo Civil est en camino, y no cabe plantearse la cuestin de su legitimidad o no, de su conveniencia o no. Con respecto a ello, hay que rechazar, por intiles, los discursos relativos a la edad de la descodificacin de exclusivo contexto italiano o, a lo sumo, europeo o a la unificacin de las obligaciones civiles y co- 42 -
merciales. Hay que procurar, ms bien, que el Cdigo Civil sintonice con la Constitucin, que histricamente ha pasado a ocupar la primaca como declaracin de derechos del individuo. b). No obstante lo anterior, conviene individualizar de qu tipo de reforma se est hablando. No existiendo los presupuestos histricos para una codificacin ni recodificacin, si se prefiere propiamente dicha, la operacin a realizar debe ser apreciada por todos, comenzando por los componentes de la Comisin, como una oportunidad, principalmente, de poner al da el texto del Cdigo, y de corregir las incoherencias de su articulado. El Cdigo Civil que resultar de los trabajos de la Comisin que labora en su reforma ser, como los precedentes, de 1936 y 1984, una obra de la doctrina, y por ello, continuarn existiendo voces de acadmicos discrepantes de las decisiones que se adopten. Los magistrados han quedado al margen conforme a una costumbre discutible de los procesos de codificacin que han tenido lugar desde que el Per existe como repblica independiente, y resultara vano el discurso, de costumbre por estos das, sobre una posible participacin de la Sociedad civil en el proceso. El Cdigo Civil que necesita el Per, como todo otro ordenamiento jurdico, es uno que tenga y evidencie una coherencia interna. Slo si la codificacin peut restituer la loi ses vertus traditionnelles, elle sera promise un avenir brillant [OPPETIT, 1996: p. 81]. En tal sentido, la oportunidad de eliminar tal defecto del texto vigente debera ser aprovechada por la Comisin de reforma, en lugar de reincidir en la contraproducente decisin de distribuir el estudio y revisin de los libros del Cdigo entre sus integrantes. El Cdigo Civil debe ser el producto de un ponderado empleo de la tcnica de la importacin normativa, siempre, desde luego, que se opte por mantener este tpico modus operandi de los legisladores peruanos. En particular, es imperioso evitar la importacin fragmentaria, as como la importacin que ignora los factores que dieron origen a las reglas que se trasplantan en sus correspondientes ordenamientos jurdicos originales. f). En relacin con el punto anterior, tomar como modelo el Code europen des contrats de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava, de reciente publicidad entre nosotros, significara, en gran medida, no mirar hacia adelante, sino insistir en los avances ya alcanzados con el Cdigo Civil italiano de 1942.
c).
d).
e).
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g).
El Cdigo Civil que necesita el Per es uno donde se reduzca al mnimo el empleo de las llamadas clusulas normativas generales, por la experiencia acumulada en los ltimos veinte aos que hacen legtimo dudar de la aptitud de nuestros jueces para explotar dicha tcnica legislativa. La misma precaucin es aconsejable con respecto a la enunciacin de principios generales del derecho que no son tales o que no existen en nuestra Sociedad. El Cdigo Civil que necesita el Per, es un cdigo que debe ser detallado donde sea necesario, precisamente, por la imposibilidad, en nuestro medio, de sacar buen provecho de las clusulas normativas generales y de los principios generales del derecho. El Cdigo Civil, para bien o para mal, es expresin y componente de la cultura, entendida como modo de vivir, de nuestro pas. Este convencimiento debera bastar para prevenir a los encargados de la reforma de sucumbir ante el peligro de la imposicin irreflexiva de aquellos estndares del common law que son impensables en un pas con los niveles de desigualdad y pobreza del Per; estndares que se pueden disfrazar con el atractivo discurso de la globalizacin, o con sonsonetes favorables a la no-regulacin, a la regulacin por principios o a la insercin del pas en el mercado internacional. Es de ilusos pensar que la reforma del Cdigo Civil ser una oportunidad para resolver mediante reglas todos los conflictos privados imaginables o las palpables demandas sociales; pero ello no justifica, desde luego, que la tarea sea tomada a la ligera. No creo que el Cdigo Civil ser mejor o ms eficiente porque incorporar tal o cual institucin jurdica, ni porque se llenar de tecnicismos, ni porque estar a la moda, ni porque incluir todas las novedades del Cdigo Civil holands o del Cdigo Civil del Brasil, o de los Principles of European Contract Law o de alguno de los Restatements del American Law Institute. Mi fe en la codificacin es la de alguien que cree, sencillamente, que las normas * jurdicas deben, y pueden, elaborarse a la luz de la razn( ). Pisa, agosto del 2003
h).
i).
j).
(*)
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