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Tutela - Curatela - Ausncia

De forma sucinta, mas explanada de forma clara e bem distribuda, queremos mostrar os conceitos, as caractersticas, as divises bsicas dos institutos da tutela, da curatela e da ausncia. O assunto assaz palpitante, prtico e interessante. Merece um estudo mais aprofundado, o que, na condio de acadmico, pretendo fazer, em seguida graduao, em face da exiguidade do tempo no transcorrer do curso. TUTELA

CONCEITO Tutela o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do ptrio poder, e lhe administre os bens.

um encargo, um munus imposto pelo Estado a algum, com um fim de interesse publico.

A escusa s permitida em casos restritos, figurados expressamente em lei.

um instituto de carter assistencial e que visa substituir o ptrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destitudos do poder paternal. Espcies de tutela

Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaborao da mulher (Cd. Civil, art. 380). Se, porm, no mais existe quem o exera, ou porque faleceram ambos os genitores, ou porque suspensos ou destitudos do ptrio poder, ou ainda porque julgados ausentes (art. 484), os filhos menores so enato postos em tutela. a determinao constante do art. 406 do CC, que no alude a separao judicial ou divorcio.

Existem trs espcies de tutela: a) b) c) por ato de ultima vontade; legitima, dativa.

Da primeira, cuida o C C no art. 407, em que se outorga ao pai, ou me, qual deles esteja no exerccio do ptrio poder, bem como ao avo paterno e ao materno, direito de nomear tutor, por ato de ultima vontade, aos filhos menores.

A segunda modalidade a legitima, deferida pela lei aos parentes consangneos do menor, na falta de tutela testamentaria. A lei quer que o tutor seja parente, de preferencia a estranho.

A terceira forma a dativa, disciplinada pelo art. 410 do CC e deferida pelo Juiz, na falta das

anteriores. Efetivamente, edita citado preceito legal que o juiz nomear tutor idneo e residente no domicilio do menor: a) b) na falta de tutor testamentario, ou legitimo: quando estes forem excludos ou escusados da tutela;

c) quando removidos, por no idneos, o tutor legitimo e o testamentario. NB.: Costumam os doutrinadores aludir tambm tutela irregular, em que no h propriamente nomeao , em forma legal, mas em que o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses, como se estivesse letitimamente investido do oficio tutelar. Nosso direito no reconhece efeitos jurdicos a essa falsa tutela, que no passa em ultima analise, de mera gesto de negcios e como tal regida. Os incapazes de exercer a tutela. O art. 4l3 do CC enumera os casos de pessoas ou que so incapazes, ou que no esto legitimadas para exercer a tutela. Trata-se de incapazes que nem podem administrar os prprios bens, quanto mais os alheios; ou de pessoas desonestas a quem seria temerrio confiar a administrao de valores de terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relao com o menor, apenas no podem ser tutoras daquele incapaz, podendo s-lo de outros. Escusa dos tutores. A tutela munus publico. Quem for chamado a exerc-la no pode fugir ao encargo cometido, a menos que ocorra a seu favor alguma causa que o escuse do oficio tutelar. As escusas admitidas em nosso direito esto enumeradas no art. 4l4 do Cdigo Civil. Garantia da tutela O tutor, antes de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que ser inscrita, os imveis necessrios, para acautelar, sob a sua administrao, os bens do menor art. 4l8 do Cdigo Civil -. Realmente, a lei confere dita garantia s pessoas que no tenham a administrao de seus bens, sobre imveis de seus tutores ou curadores art. 827, IV Cdigo Civil. Exerccio da tutela Incumbe ao tutor velar pela pessoa do menor. Nesse sentido deve dirigir a educao do pupilo, defend-lo e prestar-lhe alimentos, de acordo com o seu patrimnio e condio.

Ao contrrio do pai, que pode recorrer a castigos fsicos moderados, para emendar o filho, o tutor no pode aplic-los, devendo circunscrever-se a punies de carter moral. Em casos mais graves deve reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister de correo. O tutor representa o menor at os l6 anos e o assiste aps essa idade. Atos que o tutor no tem legitimidade para praticar.

A lei nega ao tutor legitimao para praticar uma srie de atos em que seu interesse conflita com o do menor; ou, enato, para praticar atos de que resulte empobrecimento para o pupilo, sem qualquer contraprestaao, como ocorre na alienao a ttulo gratuito. Os atos que o tutor no pode praticar esto previstos no artigo 428 do Cdigo Civil. Prestao de contas da tutela. Estabelece o artigo 434 do Cdigo Civil, que os tutores so obrigados a prestar contas da sua administrao. Pois quem administra bens alheios tem o dever tico e jurdico de prestar contas, a fim de comprovar sua lisura e a regularidade da gesto. Cessao da tutela

A tutela cessa, em relao ao menor, com a maioridade ou emancipao; ou, ainda, caindo o menor sob o ptrio poder, no caso de legitimao, reconhecimento, ou de adoo, conforme art. 442 do Cdigo Civil. CURATELA CONCETO- Curatela o encargo publico, conferido, por lei, a algum, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si no possam f-lo Bevilqua.

Curatela ou curadoria o cargo conferido pela autoridade publica a algum para reger a
pessoa e bens, ou to-somente os bens, de pessoas emancipadas que por si mesmas no o podem fazer, impo Pessoas sujeitas curatela

De acordo com o artigo 446 do Cdigo Civil, esto sujeitos curatela: a) b) os loucos de todo o gnero. os prdigos. b) os surdos-mudos, sem educao que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade;

A interdio do psicopata, do surdo-mudo e do toxicmano.

A expresso psicopata, consagrada caracteriza melhor a figura do incapaz por molstia mental do que a locuo loucos de todo o gnero. A curatela dos toxicmanos tambm varivel, isto , mais ampla ou mais restrita, segundo a gravidade da intoxicao.

Prdigos prdigo o indivduo que desordenadamente desbarata sua fortuna, com risco de reduzir-se misria. A prodigalidade pressupe habitualidade nas dissipaes, vida desregrada, gastos imoderados, pendor irresistvel para consumir o que possui.

Quem pode requerer a interdio

A incapacidade mental apurada em processo de interdio, disciplinado pelos arts. 1.l77 e seguintes do estatuto processual. No se admite o pronunciamento da interdio em processo comum. Torna-se possvel, entretanto, investigar-se o estado mental do suposto incapaz em feitos de outra natureza, como ao de anulao de testamento fundada no art. 1.627, II a IV, do Cdigo Civil, ou de compra e venda, alm de outras. Quem ser curador.

A lei, a exemplo da tutela, apresenta um elenco de pessoas que, na ordem ali referida, devem ser preferidas para exercer a curatela. E acrescenta que, na falta daquelas pessoas, compete ao juiz escolher o curador. Haveria, assim, uma curatela legitima, a par de uma curatela dativa. O juiz deve nomear o cnjuge para o encargo, pois este, quando no separado judicialmente, , de direito, o curador de seu consorte - art 454 Cd. Civil). Todavia, se os cnjuges so inimigos, esto separados de fato, o regime de bens o da separao, no parece inexorvel aquela nomeao.

Exerccio da curatela

Basicamente as regras sobre a tutela aplicam-se curatela, em tudo em que no contrariarem as peculiaridades deste ultimo instituto Cdigo Civil, art. 453 , de modo que a ao de curador, seus deveres e obrigaes se pautam pelos preceitos relativos tutela.

Curatela do nascituro.

A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro - art. 4 Cd . Civil. A fim de salvaguardar esses direitos do nascituro, a lei determina se lhe nomeie curador, se a mulher enviuvar, estando gravida, no tendo condio de exercer o ptrio poder Cd. Civil, art. 462. AUSNCIA CONCEITO o fato de estar algum desaparecido do seu domicilio e em lugar ignorado, ou de onde no vm noticias a seu respeito, sem que haja deixado representante ou procurador para administrar-lhe os bens. Ausncia se diz: a) presumida quando a pessoa se encontra desaparecida, sem deixar noticias do seu paradeiro, nem quem guarde os seus bens que enato ficam ao desamparo; b) declarada quando a lei autoriza a abertura da sucesso provisria do ausente; c) definitiva quando a lei a declara como tal Cd. Civil arts. 463, 469, 48l, 482; CPC arts. 1.l69 e seguintes.

Caracterstica

Conforme ensina Martinho Garcez Filho, o que caracteriza essencialmente a ausncia a incerteza entre a vida e a morte do ausente, a luta entre a presuno de vida, por no estar provado o bito do ausente, e a presuno de morte, pela absoluta falta de noticias e que aumenta em razo do tempo decorrido. Curadoria do ausente

Instaura-se em dois casos: a) desaparecendo uma pessoa do seu domicilio, sem que haja noticia, se no houver deixado representante, ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Publico, nomear-lhe- curador (art. 463); b) tambm se nomear curador quando o ausente deixar mandatrio, que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato art. 464. Sucesso provisria.

Tem ela seu apoio legal no art. 469 do Cdigo Civil, combinado com o art. 1.l63 do CPC. Transcorridos pelo menos dois anos da publicao do ltimo edital o que vale dizer pelo menos trs anos aps o desaparecimento do ausente, posto que o edital publicado durante doze meses - a probabilidade de retorno do ausente se reduz. Afinal, o seu desaparecimento no recente, e a despeito de reiteradamente convidado a se apresentar, o ausente declinou de faz-lo. Assim, convm que se comece a Ter em vista no apenas o interesse do desaparecido, que provavelmente est morto, mas de terceiros, a saber, o de seu cnjuge, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relaes negociais.

Pessoas legitimadas para pedir.

So legitimadas as seguintes pessoas para o pedido de ausncia: a) o cnjuge no separado judicialmente, pois de seu interesse proceder ao inventario e partilha, b) os herdeiros presumidos legtimos ou testamentrios, c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte; d) os credores de obrigaes vencidas e no pagas, pois so pessoas a quem interessa fixar a condio de seu devedor, para saberem de quem cobrar seus crditos.

Sucesso provisria.

Tem ela seu apoio legal no art. 469 do Cd. Civil, combinado com o art. 1.l63 do CPC.

Sucesso definitiva.

Dez anos depois de passada em julgado a sentena, que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas Cd Civil, art. 481, CPC art. 1.167,II e 1.l68 - .

Foro competente.

A lei de Introduo ao Cdigo Civil, no art. 10, encerra a seguinte disposio: a sucesso por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. Efeitos da ausncia quanto aos direitos de famlia.

A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos dos art. 48l e 482 (Cdigo Civil, art. 10). Concluso A ausncia um instituto curioso, pois s vezes confunde-se o conceito vulgar com o jurdico, embora se possa fazer clara distino.

A tutela e a curatela trazem no seu bojo direitos e deveres. So nus para quem assume o plo ativo, e direito, defesa, proteo para quem assume o plo passivo. Ainda bem que existem tais institutos, embora se exijam alguns requisitos para os detentores do referido munus.

Mas no deveria ser diferente, visto que tudo tem o seu preo. Assim, o curador ou o tutor deve ser escolhido, e deve submeter-se a algum tipo de exigncia, pois um dos postulados indispensveis ao bom exerccio de um ato na vida civil a probidade, a retido, a boa-f, a confiabilidade.

PODER FAMILIAR O Poder Familiar tem como conceito o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao aos filhos menores e seus bens. irrenuncivel, indelegvel e imprescritvel, desta forma os pais no podem renunciar a ele, bem como transferi-lo a outrem. Tal conceito a respeito do ptrio poder, nos ensinado pela professora MARIA HELENA DINIZ, em Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Famlia, Saraiva, 2008: Pagina 393: " o conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e proteo do filho". O poder familiar est preceituado nos art.1.630 ao 1.638 do Cdigo Civil. O art.1.630 do Cdigo Civil traz em seu texto os filhos esto sujeitos ao poder familiar enquanto menores. Cabe ressaltar que o dispositivo engloba os filhos menores, havidos ou no no casamento e adotivos, e que compete a ambos os pais o exerccio do poder, de forma igualitria de condies, sendo que no caso de divergncia poder ser solucionado por via judicial. Na ausncia de um dos pais, o outro possui o exerccio com exclusividade e a famlia identificada como monoparental. A separao judicial, o divorcio e a dissoluo da unio estvel, no alteram o poder familiar. Somente se altera com relao a guarda do menor, sendo que este fica somente com um dos pais, assegurado ao outro o acompanhamento por meios de visita e fiscalizao, o que nos traz o art.1.632 do Cdigo Civil. Fundamenta em questo a tal artigo o professor SILVIO DE SALVO VENOSA, em Direito Civil, Direito de Famlia, Atlas, 2009: "Nenhum dos pais perde o poder familiar com a separao judicial ou divrcio. O ptrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiao e no do casamento, tanto que o mais recente cdigo se reporta tambm unio estvel. A guarda normalmente ficar com um deles, assegurado ao outro o direito de visita". O poder familiar incumbe aos pais na criao e educao dos filhos menores, t-los em sua guarda e administrar os atos da vida civil enquanto forem menores, conforme exposto no art. 1.634 do Cdigo Civil. Incumbe aos pais tambm a administrao dos bens dos filhos, bem como o direito ao usufruto destes. O poder famlia tem sua extino prevista no artigo 1.635 do Cdigo Civil. A qual se d por fatos de plenos direito, fatos naturais ou por deciso judicial. O artigo supracitado define as causas de extino, sendo elas: morte dos pais ou do filho, emancipao, maioridade, adoo e deciso judicial na forma do art.1.638 do mesmo Cdigo. A extino do poder familiar pela morte do pai justifica-se pelo motivo que na morte deste, desaparece o titular de tal direito. J na morte do filho, na sua emancipao ou maioridade, faz desaparecer a razo do poder familiar, que a proteo do menor. A adoo por sua vez extingue o poder familiar quanto ao pai natural, o qual transfere o ptrio poder ao pai adotivo. Por fim, a extino por deciso judicial na forma do art. 1.638 se d pelas hipteses de: a) castigo imoderado ao filho; b) abandono do filho; c) prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; d) reiterao de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. Nas infraes menos graves, pode o juiz aplicar sano de suspenso do poder familiar com o intuito de proteo ao menor. A suspenso prevista pelo art.1.637 do Cdigo Civil. temporria, pois tem durao somente quanto ao tempo necessrio, de forma que, desaparecendo a causa, os pais podem recuperar o poder familiar. A suspenso prevista pelo art.1.637 do Cdigo Civil. Assim, para concluir, o poder familiar em sntese o dever dos pais do momento do nascimento do filho at enquanto estes permanecerem menores, de cri-los e educ-los, nunca de forma imoderada, administrando seus bens e nunca ultrapassando os limites da lei. O poder familiar no distingue o filho

independente de separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, garantido-lhes o direito de visita e fiscalizao. Quando estes restarem casados e fizerem o exerccio do poder familiar conjuntamente, tm direito ao exerccio de forma igualitria estando sujeitos a condies que suspendam ou extinguem o poder familiar.

RESUMO: O presente artigo tem por objeto a realizao de estudo sobre o instituto da guarda legal da prole, mais especificamente, da guarda compartilhada da mesma. A questo de relevante importncia, na medida em que a sociedade evolui e com ela devem evoluir tambm os institutos jurdicos. A guarda compartilhada da prole uma boa opo frente ao modelo j consagrado predominante em nosso ordenamento jurdico que concede a guarda a apenas um dos genitores. INTRODUO Proceder-se- ento anlise da matria abordando aspectos histricos e doutrinrios relacionados evoluo da guarda legal dos filhos em nosso ordenamento jurdico at os dias atuais chegando ao mbito da novidade denominada guarda compartilhada. Em seguida, sero tecidas crticas relativas problemtica em estudo e concluses a respeito da matria. 1 - BREVES CONSIDERAES HISTRICAS A questo relacionada guarda dos filhos foi objeto de vrias reviravoltas ao longo dos tempos. Houve momentos, no constante desenvolvimento humano como espcie predominante do planeta, em que a responsabilidade sob a prole era exclusivamente do homem, outrora, da mulher. Em tempos mais remotos, era o homem o responsvel pela educao escolar e religiosa em troca do trabalho dos menores, o que constitua importante fator de produo. Em outras palavras, os filhos eram considerados propriedade dos pais. J em outro momento da histria como a revoluo industrial, fenmeno que levou as pessoas do campo para as cidades a fim de servirem de mo de obra nas indstrias, a responsabilidade de cuidar dos filhos foi delegada mulher. O homem no possua nenhum papel direito na educao de sua prole; este, to somente era o provedor totalmente desinteressado em dar tipo de ateno a seus filhos entendia que isso era obrigao exclusiva da mulher que deveria ficar em casa cuidando da prole enquanto o homem trazia o sustento para a famlia. Porm, este contexto seria objeto de mais mudanas com o caminhar da humanidade em sua constante mutao de conceitos e atitudes, fato marcante que aconteceria seria a entrada da mulher no mercado de trabalho, a partir da segunda metade deste sculo, diante desta nova estrutura apresentada o homem volta a se interessar mais pelos filhos e a participar mais ativamente da vida dos mesmos. No entanto, como nos demais sistemas apresentados, este tambm possui falhas e fatores como o movimento feminista a facilitao do divrcio que foi realmente a primeira grande mudana sobre a guarda aps a ruptura do vnculo conjugal desta forma rompendo certos valores, e a aceitao da unio estvel como entidade familiar remetem a uma fundamental importncia dentro de um novo contexto de sociedade a participao direta de ambos os genitores na educao de seus filhos e gera uma nova opo nos arranjos de vida abrindo um novo leque na questo da guarda.

2 - PODER FAMILIAR 2.1 Origem O poder familiar teve suas origens em pocas bastante remotas. Sobre a matria, existem diversas teorias que tentam explicar suas origens, dentre elas so preponderantes as que atribuem ao instituto origens religiosas. Ainda relacionada religio, comum que se reconhea a importncia desse culto considerando-o, porm, como uma manifestao de amor e respeito. Na contramo dessas teorias religiosas, encontramos ainda as que atribuem ao ptrio poder origem na fora a razo da autoridade paterna, e ainda mesmo teoria vinculada ao fundo econmico. A teoria que parece apresentar melhores fundamentos a de Fustel de Coulanges1 que em seu livro a cidade antiga, acreditava que o pai era uma espcie de deus um tipo de senhor do lar, era o primeiro junto ao fogo sagrado seria somente pela sua voz que seriam feitas suas oraes e os pedidos de proteo aos deuses, aps a morte dos pais este se tornaria uma espcie de divindade que seria invocada por seus descendentes, porm ainda no nos d a convico necessria para formar o nosso entendimento sobre a real origem do instituto ora em questo tendo em vista que a posio hierrquica privilegiada do pai nos cultos religiosos no tem profundidade suficiente, no demonstra de onde vem essa superioridade em relao aos membros de seu grupo familiar sendo que esta posio privilegiada pode ser encarada como mera conseqncia desta superioridade. Neste diapaso, faz-se mister ponderar sobre fato relevante, que o fator natural o ser humano do sexo masculino dotado de mais fora que o ser humano do sexo feminino, sendo ele responsvel pela caa, pelo trabalho em geral e sustento de sua prole, alm da proteo dos seus, seres mais frgeis subordinados a sua proteo em pocas remotas, essas caractersticas deram origem aos privilgios de que gozava. Analisando a conjectura da matria, a resposta definitiva sobre a real origem do ptrio poder se perde na bruma do tempo. Os juristas colocam a civilizao romana como ponto de partida para se estudar o instituto tendo em vista ser considerada o bero da sociedade devido ao grande nmero de direitos e deveres j existentes na dita civilizao. Tecendo breves consideraes sobre o instituto em tela denominado na Roma Antiga como patria potestas, o ptrio poder admitido pela lei romana dava ao pai o direito de fazer o que bem entendesse com seus filhos, desde exp-los e vend-los, at mesmo mat-los, e ainda tinha direito absoluto sobre todos os bens que estes viessem a perceber. S havia duas maneiras de pr termo ao patria potestas: a morte do detentor do instituto seria a primeira ou algum acontecimento acidental como, por exemplo, o aprisionamento deste pelo inimigo em batalha; a segunda forma de destituir este poder seria a emancipao. O mais importante para se entender que o pater familias era o senhor absoluto e incontestvel do lar e todos do seu grupo familiar estavam subordinados a ele e apesar da aparente brutalidade, havia por trs o interesse de proteger a famlia como um organismo compacto, preservando todos os seus valores religiosos, morais e econmicos. 2.2 Conceito do poder familiar

 importante mencionar que perfeitamente possvel encontrarmos vrias definies acerca da expresso poder familiar segundo Silvio rodrigues o ptrio poder : "o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais em relao a pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes2 Waldir Grisard Filho define o instituto como: um instituo de proteo a menoridade que investe os pais em um complexo de direitos e deveres em relao aos filhos menores, tratando-se de um mumus pblico3 2.3 A titularidade do poder familiar Como j foi abordado mais acima no presente estudo o pater familias nos tempos do antigo imprio romano era de titularidade do pai, a figura deste, dentro do seio familiar como chefe e nico senhor do seu lar deveria ser respeitada e jamais seria questionada . Porm o mundo esta sempre em mudana e nos dias atuais j no existem quaisquer resqucios desse poder excessivo que se concentrava na figura paterna, hoje a responsabilidade sob a prole um dever conjugal, a evoluo da humanidade nos levou a este novo paradigma,compete ao pai e a me cuidar do integral desenvolvimento de seus filhos menores o que abrange direitos e deveres sob a pessoa dos mesmos e tambm sobre o patrimnio destes, sobre estes direitos e deveres faz-se mister salientar que modernamente os genitores tem mais ptrios deveres do que ptrio poderes e que os filhos menores esto amplamente amparados pelo nosso ordenamento jurdico sob a perspectiva de que qualquer violao a estas obrigaes implica em crimes previstos no cdigo penal brasileiro e ainda infraes administrativas (pena de multa) do art. 249 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Compete aos genitores cuidar e educar seus filhos proporcionando-lhes as melhores condies possveis para sua sobrevivncia com a dignidade necessria, ntido atualmente que a titularidade deste instituto pertence tanto ao pai quanto a me isto esta amplamente consagrado em nosso ordenamento. Porm necessrio que os pais estejam vivos e sejam conhecidos, se estes por algum motivo no reunirem condies para exercer o poder paternal dever ser nomeado um tutor para cuidar do melhor interesse do menor. 2.4 Caractersticas do Poder familiar Pode-se dizer que o Poder familiar se divide em dois aspectos: o primeiro diz respeito ao exerccio do instituto com relao a pessoa da prole, aspecto este que esta disciplinado no Cdigo Civil em seu artigo 1634, que deixa claro o dever dos pais quanto a integridade fsica, moral e intelectual dos filhos; o segundo aspecto diz respeito aos bens dos filhos dever dos pais administrar com o zelo necessrio, possveis bens de sua prole. 3 - GUARDA O instituto da guarda notavelmente um dos mais delicados em nosso ordenamento jurdico, questo de relevante importncia, abrangendo vrios aspectos e momentos da relao entre os genitores.

O referido instituto um campo repleto de turbulncias essencialmente no tocante a dissoluo da sociedade conjugal, um momento delicado onde esto em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor que sempre a principal preocupao. O vocbulo guarda usado para exprimir proteo, observncia, ou administrao, tendo a prole em sua companhia protegendo a das diversas circunstncias presentes na lei civil. Analisando-se a guarda, fatalmente chega-se a famlia, que nos dias atuais sabidamente assumiu vrias formas possveis, e existem as mais variadas interpretaes sobre o que seria a famlia. Vale lembrar que tal instituto encontra amparo na Carta Magna, em seu artigo 226. Partindo do ponto de que, hoje em dia, existem novas espcies de famlia, a questo da guarda toma relevos ainda mais importantes e mais controversos para se assegurar o bem estar do menor. sabido que os pais tm o dever de zelar pelos filhos em todos os aspectos de sua vida. Porm, quando a relao conjugal chega ao seu trmino, seja esta o casamento tradicional ou qualquer outro tipo de vnculo que tenha gerado a prole, surge a questo que geralmente causa muitas discordncias no seio familiar. 3.1 Conceito tarefa rdua conceituar a guarda devido a sua multiplicidade de fatores. Muitos doutrinadores tentam formular um conceito nico. Para Guilherme Gonalves Strenger guarda : O poder dever de manter os filhos no recesso do lar 4 Porm, quem mais se aproxima do real sentido da expresso Waldyr Grisard Filho que a define brilhantemente como sendo um direito - dever natural e originrio dos pais que consiste na convivncia com seus filhos, previsto no artigo 384, II do Cdigo Civil, e o pressuposto do exerccio de todas as funes paternas.5 A guarda,portanto, seria um conjunto de direitos e obrigaes dos pais para com seus filhos. 3.2 Evoluo da guarda no direito ptrio A sociedade esta sempre em constante evoluo, nosso ordenamento jurdico em tempos mais remotos privilegiava a figura paterna quando o assunto era a guarda dos filhos, o entendimento que prevalecia na poca era de que o homem devido a sua posio de detentor dos meios econmicos estava mais apto a cuidar da prole aps a ruptura conjugal era uma sociedade ainda impregnada de um certo conservadorismo uma sociedade em que a figura da mulher ainda no havia conquistado o seu lugar ao sol por assim dizer, muitos e longos foram os anos que passaram at que o papel da mulher na sociedade tomasse novos relevos e ela tambm passasse a ser considerada plenamente capaz de cuidar da prole aps a separao. A primeira legislao em nossa ptria a tratar do assunto foi o decreto 181 de 1890, art. 90 que dizia que aps o divrcio o filho ficaria com o cnjuge inocente aquele que no deu causa a separao e ao cnjuge culpado seria fixado a cota com que este ajudaria na educao e criao da prole. O Cdigo Civil de 1916 ao tratar do assunto fazia distines dependendo das hipteses que viessem a ocorrer, havia distino na questo da guarda se o divrcio fosse amigvel ou judicial, deveria ser observado primeiro se haveria acordo sobre quem ficaria com a guarda, como j foi mencionado

acima tambm se levava em considerao para fixao do instituto quem era culpado ou inocente ou ainda se ambos eram culpados,alm disso ainda havia ressalvas com relao ao sexo e idade dos filhos, o cnjuge inocente ficaria com os filhos menores, se fossem ambos culpados a me ficaria com as filhas enquanto menores e os filhos at 6 anos de idade depois dessa idade seriam entregues ao pai. Com o advento da Lei 4.121/62, ocorreram algumas alteraes no que se referia ao desquite litigioso, modificando tambm a questo da guarda. Neste momento da evoluo do instituto em nosso ordenamento jurdico, o cnjuge inocente ficaria com os filhos menores se ambos fossem culpados e a me ficaria com os filhos menores; tambm no havia mais a ressalva com relao ao sexo nem a idade salvo disposio em contrrio do juiz. O juiz poderia ainda se entendesse que nem o pai nem a me estivessem aptos para ficar com a guarda dos filhos deferir a guarda a alguma pessoa idnea da famlia assegurado o direito de visitas aos pais. Como visto, a questo, delicadssima, passou por vrias facetas. Dentro de um contexto histrico, foram vrios os diplomas legais que disciplinaram a matria at chegar aos dias atuais em que a proteo ao menor em geral esta amplamente divulgada em nossos textos legais. Em nosso ordenamento, a questo da guarda teve relevncia em dois momentos: no fim da sociedade conjugal e com a criao do Estatuto Da Criana e Do Adolescente. O modelo consagrado em nossa ptria j no mais satisfaz a sociedade, a guarda deferida a s um dos genitores, geralmente a mulher; o homem atual reassumiu seus valores parentais sendo assim a que se encontrar um meio termo nesta questo. 3.3 Espcies de guarda Primeiramente importante ressaltar o surgimento da famlia pelos diversos meios possveis que existem atualmente, este vnculo criado entre duas pessoas o fato gerador da paternidade, paternidade esta que d origem a chamada guarda comum ou originria que exercida por ambos os cnjuges na constncia da relao, enquanto a relao duradoura os cnjuges exercem o poder paternal igualitariamente. A partir do momento em que ocorre o fim da relao, fim do casamento, ou da unio estvel surge um novo aspecto uma nova situao ainda no vivida pelos protagonistas da relao que a guarda judicial esta ser inicialmente deferida durante os tramites legais do processo de separao e divrcio a somente um dos genitores observando sempre o melhor interesse da prole, essa situao momentnea chamada de guarda provisria e no deve ser encarada como uma modalidade de guarda, justamente devido ao seu carter de provisoriedade. Dentro deste contexto de guarda podemos citar cinco espcies, a guarda nica, compartilhada, alternada, dividida ou nidao. importante dizer que a deciso que confere a guarda no faz coisa julgada material devido a clusula chamada rebus sic stantibus, o cnjuge que ficar como detentor da guarda chamado guardio e o outro cnjuge de no guardio. Apesar dessa definio ambos continuam exercendo a guarda jurdica, o que difere os dois fato de que o denominado guardio tem a guarda material, um carter imediatista, dele a posse direta do filho tendo poder instantneo de deciso sob este, j ao denominado no guardio, cabe o dever de fiscalizar o exerccio dessa guarda pelo guardio, havendo discrdia este tem o direito de pleitear judicialmente a guarda para si. Como j mencionado, existem cinco tipos de guarda. A guarda nica aquela deferida a somente a um dos genitores, este ter a guarda material a posse direta do menor apesar de que ambos continuam a exercer o papel de pais.

J a guarda alternada se diferencia do primeiro modelo citado no tocante a questo da posse do menor; na primeira est diretamente com o guardio, neste outro contexto a posse do menor alternada o genitor que estiver com a posse da prole no momento, ser o responsvel pelos direitos e deveres relativos a pessoa desta, o tempo em que o menor ficar na casa de cada um ser determinado pelas partes. A guarda dividida ocorre da seguinte forma, se o menor vive na casa da me recebe visitas peridicas do pai e vice-versa, porm esse sistema de visitas tem efeitos muito prejudiciais ao desenvolvimento do mesmo, dificulta as relaes entre os genitores e a prole. So vrias as hipteses que podem ocorrer neste caso, que ocasionam o afastamento dos envolvidos nesta relao so muitos os desencontros. A nidao outro modelo de guarda, esta consiste no fato de os pais se mudarem para a casa onde a prole mora por determinados perodos de tempo acontece um revezamento este modelo de guarda no muito utilizado por ser praticamente invivel. O ltimo modelo de guarda e tambm o mais recente a guarda compartilhada. 4 - GUARDA COMPARTILHADA Enquanto a famlia esta unida vivendo sob o mesmo teto a criana desfruta da ateno de ambos os genitores, o problema quando a famlia se dissolve e nasce a desavena relativa ao fator guarda, o que seria melhor para prole? Ficar com a me ou com o pai? Questes como estas so objeto de inmeras demandas judiciais em nosso ordenamento jurdico e os modelos de guarda conhecidos atualmente j no satisfazem as pretenses das partes envolvidas na contenda. A sociedade hoje j entende que o melhor para o menor ter a assistncia de ambos os pais sempre e desejo de ambos os pais participar diretamente de todos os processos da vida seus filhos neste contexto que se insere o modelo de guarda que a guarda compartilhada que espera-se possibilitar uma menor desproporo nas relaes entre os genitores para com sua prole aps a ruptura conjugal e um melhor desenvolvimento fsico, psicolgico e social do menor. Em nosso ordenamento jurdico alguns magistrados j concediam a guarda compartilhada aos pais, porm ainda timidamente, em razo da falta de legislao especifica para o caso, contudo nosso legislador tratou de regulamentar o assunto com o advento da lei 11.698/08 que altera os art. 1583 e 1584 do cdigo civil inserindo expressamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento. 4.1 Conceito Segundo o ilustrssimo Desembargador Srgio Gischkow Pereira, a guarda compartilhada : A situao em que fiquem como detentores da guarda jurdica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.6 J para a psicloga e psicanalista Maria Antonieta Pisamo Motta, a guarda compartilhada deve ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivncia, da educao e da responsabilidade pela prole.7 A guarda compartilhada seria ento um meio de assegurar que o pai e me continuaro a exercer o ptrio poder conjuntamente. 4.2 A guarda compartilhada no ordenamento ptrio

Esse novo modelo de guarda denominado guarda compartilhada nasceu em nosso ordenamento advindo do fracasso do modelo tradicional de guarda que h muito no atende mais os anseios da sociedade o instituto em tela objeto de estudos e larga utilizao pelo direito estrangeiro, com vistas ao direito internacional o direito ptrio considera o interesse do menor como fundamental a fim de reduzir os danos causados pelas patologias advindas dos conflitos familiares, interesse maior do instituto garantir ao menor o convvio com ambos os pais possibilitando ao mesmo apesar da ruptura familiar a segurana e a certeza de que ainda tem uma famlia e que pode contar com seus pais a todo momento ao seu lado, este modelo de guarda influncia diretamente nas questes psicolgicas relativas ao menor. O instituto comeou a ser estudado no Brasil no Estado do Rio Grande Do Sul na dcada de 80, por profissionais de diversas reas, sob vrios prismas como, psicolgicos, jurdicos, educacionais, medicinais e sociais, em 1986 foi publicado o primeiro estudo da matria pelo ento Juiz de Direito Srgio Gischkow Pereira, que atualmente desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.8 4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada Como tudo no mundo este novo modelo de guarda tem suas vantagens mas tambm algumas desvantagens. Dentre as vantagens da guarda compartilhada encontram-se aspectos como a responsabilidade mutua de ambos os genitores nos cuidados cotidianos relativos a educao e a criao do menor, o direito do filho ter os dois pais de forma contnua em sua vida ficando inalterada a ligao emocional com seus pais, colaborao entre os genitores para o melhor desenvolvimento dos filhos. Apesar dos inmeros benefcios tambm pode haver desvantagens no caso de pais que no cooperam entre si, entre pais onde no existe o dilogo, onde os mesmos inserem os filhos na zona de conflito a sistemtica da guarda compartilhada no ser eficaz pois em um ambiente parental to conturbado impossvel que se tenha bons resultados nesses casos deve-se optar pelo modelo tradicional de guarda conferindo o ptrio poder ao cnjuge menos contestador e mais aberto ao dilogo. 4.4 Jurisprudncia Esta possibilidade que surge de um novo arranjo familiar aps o divrcio vista com muito entusiasmo pela lei pela doutrina e pela jurisprudncia, mesmo antes do advento da lei 11.698/08 j existiam inmeras decises neste sentido considerando sempre que o bem estar do menor depende da convivncia com ambos os pais continuamente. CONCLUSO A guarda compartilhada um modelo novo de guarda que se inseriu em nosso ordenamento, uma tentativa vlida de se melhorar o relacionamento pais e filhos aps a dissoluo familiar, e como tudo que novo e desconhecido causa estranheza a humanidade, porm so inegveis os benefcios possveis com a adoo preferencial do modelo em questo, a sociedade mudou muito nos ltimos anos, os homens agora querem tambm fazer parte da vida de seus filhos, e a mulher quer por outro lado poder se dedicar a sua carreira tambm, este novo contexto social nos leva de encontro a este inovador instituto que sem dvida ser de grande importncia em nosso ordenamento proporcionando a prole inmeras beneficncias que vo desde de o plano psicolgico at o plano fsico, porm importante ressaltar que devem ser observadas as especificidades de cada caso

concreto e avaliar se os envolvidos na relao esto aptos a gozar desse instituto. A guarda compartilhada vem somar qualidade ao direito ptrio em suas decises e harmonia no seio familiar ps-ruptura conjugal. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga ed. Martin Claret. 1864 FILHO, Waldir Grisard.. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. So Paulo: ed. Revista Dos Tribunais, 2000. KAUSS, Omar Gama bem. Manual de direito de famlia e das sucesses. Rio De Janeiro: Ed. Lumen Juris ltda, 1992. RODRIGUES, Slvio. Direito de famlia vol.6. 21 ed. So Paulo: ed saraiva, 1995. GONALVES, Guilherme Stronger. Guarda de filhos. So Paulo: RT, 1998 PEREIRA Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro, Porto Alegre 1986 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Diretrizes psicolgicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. In: Direito de famlia e cincias humanas. Caderno de estudos n.2. Eliana Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta (coords). So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998. Retrieved from "http://www.artigonal.com/direito-artigos/a-guarda-compartilhada-1499865.html" (Artigonal SC #1499865)