Relevancia de la actuacin de la victima para la responsabilidad penal del autor

(A propsito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999. Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater)

Miguel Daz y Garca Conlledo/Jos Manuel Paredes Castan (coordinadores) Manuel Cancio Meli/Bernardo Feijoo Snchez Jos Luis Gonzlez Cussac/Javier Mira Benavent Enrique Pearanda Ramos/ngel J. Sanz Moran

#JfJLUSt

UNIVERSIDAD DE LEN
Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales ) 2004

RELEVANCIA de la actuacin de la vctima para la responsabilidad penal del autor : (a propsito de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999, ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater) / Miguel Daz y Garca Conlledo, Jos Manuel Paredes Castan (coordinadores) ; Manuel Cancio Meli ... [et al.]. - Len : Universidad, Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales, 2004 159 p.; 24 cm. Bibliogr. ISBN 84-9773-122-0 1. Responsabilidad penalEspaaJurisprudencia. 2. Circunstancias atenuantesEspaaJurisprudencia. I. Cancio Meli, Manuel. II. Bacigalupo Zapater, Enrique. III. Daz y Garca Conlledo, Miguel. IV. Paredes Castan, Jos Manuel. V. Universidad de Len. Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales 343.222(460)(094.9) 343.223(460)(094.9) Presentacin

SUMARIO

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1999 Primer comentario (M. Cancio Meli/E. Pearanda Ramos) Segundo comentario (M. Daz y Garca/J. M. Paredes Castan) Tercer comentario (B. Feijoo Snchez) Cuarto comentario (J. L. Gonzlez Cussac/J. Mira Benavent) Quinto comentario (A. Sanz Moran) Bibliografa

Ilustracin Portada: Jos Gamelo y Alda Derecho Penal (Palacio de Justicia, Madrid)

Universidad de Len Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales I.S.B.N.: 84-9773-122-0 Depsito Legal: LE-931-2004 Maquetacin e impresin: Grficas Alse - Len

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PRESENTACIN

PRESENTACIN

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Hace ya bastantes aos los Profesores Jess Mara Silva Snchez y Francesc Bald Lavilla tuvieron la idea, que otros consideramos muy interesante, de realizar un "seminario postal" entre varios grupos de penalistas con intereses cientficos afines (y proximidad generacional) y con carcter abierto a quienes quisieran participar en l. La idea original era que el grupo coordinador propona una sentencia que considerara interesante para su comentario y discusin. Una vez aceptada por todos la eleccin, cada grupo deba discutir su propio comentario y, una vez redactado, enviarlo a todos los dems grupos, que haran las consideraciones oportunas a cada comentario, con posibilidad de rplica posterior de cada grupo a las observaciones recibidas. Finalmente, todo el material elaborado podra ser discutido en conjunto y, si era posible, se aadira un documento conjunto final. Esta mecnica de discusin (similar a la de un seminario, pero a distancia -de ah lo de "seminario postal"-) result excesivamente compleja y decidimos por ello fijar a la iniciativa un alcance ms modesto, sin renunciar a volver algn da a la idea original cuando las circunstancias lo permitieran. Por ello, de momento, nuestro seminario se ha limitado a ser una suma de comentarios de diversos grupos o autores a sentencias seleccionadas por el grupo coordinador con la aprobacin de la eleccin por el resto. Hasta el presente, el resultado de la iniciativa se ha plasmado en dos publicaciones. En la primera, que abord cuestiones de autora y participacin, intervinimos los siguientes grupos de penalistas (por orden alfabtico segn el primer autor de cada comentario): Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Jos Luis Gonzlez Cussac y Javier Mira Benavent, Enrique Pearanda Ramos y Carlos J. Surez Gonzlez, y Jess Mara Silva Snchez y Francesc Bald Lavilla1 . En el segundo trabajo, referente sobre todo a la prueba del dolo y publicado con bastante posterioridad a su redaccin y excluyendo, por razones que valoraron sus propios autores, uno de los comentarios originales, intervenimos finalmente Jos Luis Gonzlez Cussac y Javier Mira Benavent, y Jos Manuel Paredes Castan, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal2.

' Autora o participacin en un supuesto especial de vigilancia en robo. (Comentario a la STS, Sala 2a, de 21 de febrero de 1989, A 1619), en: Poder Judicial 27 (1992), 189-216. 2 Argumentacin y prueba en la determinacin del dolo (Comentario a la STS 24-10-1989. Ponente: Sr. Garca Ancos), en: Revista de Derecho Penal y Criminologa 8 (2001), 329-353.

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M. DAZ Y GARCA CONLLEDO/J. M. PAREDES CASTANON

PRESENTACIN

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Presentamos ahora el resultado de la tercera edicin de nuestro "seminario". La participacin ha sido la ms amplia hasta el momento, aunque, desgraciadamente, algunos compaeros que decidieron intervenir no han podido entregar su comentario por diversas razones, todas ellas perfectamente atendibles. Hemos elegido una sentencia del Tribunal Supremo, la de 17 de septiembre de 1999, que aborda el tema tan de actualidad de la influencia de la conducta de la vctima en la responsabilidad del autor, en concreto, tal y como lo plantea la propia sentencia, en la imputacin objetiva del resultado a la conducta de ste. No insistir aqu en el inters del problema, pues el mismo es manifiesto, y el de la sentencia tambin, como lo muestra el hecho de que, desde el momento de la seleccin hasta la formacin de los grupos, apareciera ya un comentario muy amplio y profundo del Prof. Bernardo Feijoo Snchez3, quien, no obstante, acogi calurosamente nuestra iniciativa y tuvo la amabilidad de colaborar en ella con un comentario ms breve. La sentencia consolida una lnea jurisprudencial que resuelve en sede de imputacin objetiva problemas que previamente eran tratados por el Tribunal Supremo sobre todo en los supuestos de concurrencia de culpas con un incorrecto prisma causal, y abre o hace avanzar una lnea en que se utiliza como central el criterio de la "autopuesta en peligro". La sentencia es sin duda muy interesante. No es casual que su ponente sea el Prof. Enrique Bacigalupo Zapater, pues es de todos conocida su influencia en la evolucin de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los aos en que viene ejerciendo como Magistrado de tan alto rgano jurisdiccional. Y, como sucede con otras sentencias y posiciones del Prof. Bacigalupo (una de ellas fue objeto ya de nuestro primer comentario citado anteriormente), se presta a la polmica y es discutible, como lo muestra el desacuerdo de todos los autores de los comentarios con la resolucin del supuesto por el TS. Pero ello dista de ser un demrito: si la sentencia no fuera interesante y trascendente, seguramente no valdra la pena comentarla, y, si su contenido fuera pacfico, no podra ser una resolucin tan novedosa, por un lado, y, por otro, su comentario crtico tampoco tendra tanto inters. Por lo tanto, dejamos claro aqu que la valoracin crtica que realizamos de la sentencia no pretende poner en cuestin la solvencia jurdicopenal de su ponente en ningn caso. Slo nos anima el inters en aportar algunas opiniones para el avance de la discusin, que nos parece especialmente interesante cuando el dilogo se establece tambin con lo que se suele denominar

"la prctica", sobre todo cuando sta posee la trascendencia que revisten muchas de las sentencias de las que es ponente el Prof. Bacigalupo. Debemos manifestar que la publicacin se ha retrasado, en buena medida (aunque no slo) por razones imputables a estos coordinadores. Ello explica que en los comentarios no se tengan en cuenta aportaciones posteriores al tema de discusin, ni siquiera los interesantes comentarios de Beatriz Mayol Mrquez4 y de Enrique Bacigalupo (el propio ponente de la sentencia objeto de nuestro comentario y de la que inmediatamente se cita), Margarita Bonet Esteva, Manuel Cancio Meli, Pastora Garca lvarez y Josep Mara Tamarit Sumalla5, a la STS de 26 de febrero de 2000, en que encontr inmediata continuidad y profundizacin la lnea jurisprudencial en que se inscribe la sentencia que comentamos6. Agradecemos muy sinceramente al Servicio de Publicaciones de la Universidad de Len la buena disposicin mostrada en todo momento (cediendo incluso a la pesadez de uno de los coordinadores en pleno mes de agosto) a la publicacin de este trabajo. Por ltimo, animamos desde aqu a nuestros compaeros penalistas a intervenir en prximas ediciones de nuestro "seminario" que estamos seguros tendrn lugar en el futuro. Para ello, pueden dirigirse a cualquiera de nosotros.

Miguel Daz y Garca Conlledo Jos Manuel Paredes Castan (Coordinadores)

4 MAYOL MRQUEZ, Acciones defensivas de carcter autolesivo derivadas de un peligro generado por el autor. (Comentario a la STS de 26 de febrero de 2000), en: Actualidad Penal 2001-1, 4764. 5

' FEIJOO SNCHEZ, Actuacin de la vctima e imputacin objetiva. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999), en: Revista de Derecho Penal y Criminologa 5 (2000), 265-333.

BACIGALUPO/BONET ESTEVA/CANCIO MELIGARCA LVAREZ TAMARIT SUMALLA Comentario a la Sentencia n" 270/2000, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo, en: Derecho y Proceso Penal 4 (2000-2002), 163-186 (comentarios de cada uno de los autores).

Tenemos constancia de la existencia en prensa de otro interesante comentario a esta sentencia de Raquel ROSO CAADILLAS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 1999 Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapat

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

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TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SENTENCIA N: 1256/1999

Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Cndido Conde-Pumpido Tourn D. Andrs Martnez Arrieta

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. En el recurso de casacin por infraccin de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado FEDERICO R. T. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba, que le conden por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberacin y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. R. P.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Ei Juzgado de iisucwin uinciv i de Cabra iii^auyu surnano con el nmero 36/97-PA contra el procesado FEDERICO R. T. y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de Crdoba que, con fecha 18 de junio de 1998 dict sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Sobre lasl4'00 horas del da 11 de agosto de 1997 cuando se encontraban el acusado Federico R. T. y Francisco Manuel H. C junto con otros en la Avenida de Andaluca de Nueva Carteya, tuvo lugar una discusin entre ambos, que posteriormente deriv en una pelea al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico, como consecuencia de un comentario que haba efectuado, tirndolo al suelo, ste se levant y cogi una silla de plstico de la terraza, momento en que tambin la asi Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo entre los dos, cayendo este ltimo al suelo a causa del fragor de la pelea, y sufriendo como consecuencia de la cada una fractura subcapital del hombro derecho, necesitando por ello tratamiento mdico y quirrgico consistentes ortopedia y rehabilitacin con fisioterapia, as como osteosntesis de la fractura, habiendo invertido en curar 101 das, por los cuales estuvo impedido para su trabajo habitual, y de los que 11 estuvo hospitalizado. Asimismo le quedan como secuelas cicatriz llcms. lineal susceptible de reparacin con ciruga esttica que le supone un perjuicio esttico moderado en el hombro derecho, limitacin del movimiento del hombro en la rotacin externa y dolor a los movimientos forzados y a la carga".

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a este fin dict el Juzgado de Instruccin y consulta en el ramo separado correspondiente. Notifiquese la presente resolucin a las partes, a las que se les instruir de los recursos a interponer contra esh sentencia, y una vez firme, comuniqese al Registro Central de Penados y Rebeldes ". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin pe, infraccin de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso. 4.- La representacin del procesado basa su recurso en los siguienuMOTIVOS DE CASACIN: PRIMERO.-Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicacin del art. 621.3 ("'?. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicacin del ar: 521.1 CR, al incurrir imprudencia grave en la provocacin de lesiones previs as en el art. 147.2 CP. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicacin del ; rt 152.1.1 CR, al existir imprudencia grave en la produccin de lesiones previs as en el art. 147.1 CP. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicacin del art. 51'<'..' CR, en concurso real o medial, alternativamente, con los arts. 521.3, 621.1 3 152.1.1 CR QUINTO.- Al amparo del mismo art. 849.1 LECr., por inaplicacin del '. 147.2 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admiti a trn.te quedando conclusos los autos para sealamiento de deliberacin y fallo cuando por turno correspondiera. \j. .;\,cri\j wi r>enai. liiiCinw paiu n vaeii^CiuviGn, csia S\, cci^uiO ^i ^*.u v ;* septiembre de 1999.

2- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Federico R. T. como autor responsable de un delito de lesiones del artculo 147 del Cdigo Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis me ses de prisin, a las accesorias de suspensin de todo cargo pblico y del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales. Asimismo el acusado indemnizar a Francisco Manuel H. C. en la suma de setenta y siete mil pesetas por los 11 das que estuvo hospitalizado, en trescientas treinta y cinco mil pesetas por los 90 das restantes, y en un milln de pesetas por las secuelas, con el inters legal establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1 LECr. se ha formalizado el primer motivo del recurso, basado en la infraccin por inaplicacin del art. 621.3 CP. Considera la Defensa del recurrente que el acusado no obr con dolo, lo que deduce del hecho reconocido por el Tribunal a quo que "las lesiones se produjeron debido a la mala suerte en la cada". Por tal razn se debe considerar que "difcilmente pudo el acusado siquiera representarse las consecuencias finales que acaecieron, es decir, las lesiones graves que sufri el seor H., cuando las mismas fueron debidas a la mala suerte en la cada". El Ministerio Fiscal apoy la pretensin del recurrente. El motivo debe ser estimado parcialmente. 1. A pesar de que el motivo ha sido argumentado desde la perspectiva del tipo subjetivo, lo cierto es que la cuestin planteada afecta, sobre todo al tipo objetivo y, ms precisamente a la imputacin objetiva. En efecto, el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la accin sea la realizacin del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido slo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por l otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situacin se presentar, entre otras, cuando el afectado se introduce por s mismo en una situacin riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisin (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qu punto el resultado producido es imputable objetivamente a la vctima o al autor. En el presente caso resulta claro que la "fractura subcapital del hombro derecho" se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que l mismo provoc con su primera agresin. En efecto, es la vctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoc que ste cogiera una silla de plstico, que poda ser considerada peligrosa para aqulla. Es tambin por propia decisin que la vctima comienza el forcejeo que determin su cada, continuando de esa manera en la situacin peligrosa. A ello se debe agregar que la previa provocacin exclua el derecho a la legtima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado. Resulta claro, por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el mbito de la responsabilidad del recurrente y que

consecuentemente el resultado producido no puede serle atribuido en su totalidad. A ello se debe agregar que el perjudicado poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente. En suma: hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma. 2. Establecido lo anterior el hecho se debi subsumir bajo el tipo objetivo del art. 617.2 CP, dado que no es posible afirmar que la lesin que hubiera producido el peligro creado por la accin del recurrente hubiera requerido, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico en la forma exigida por el art. 147.1 CP y slo cabe tener en consideracin el maltrato de obra. La Sala considera que en la medida en la que el recurrente no tuvo ni aleg ningn error respecto del peligro creado por su accin, no cabe discusin alguna sobre el carcter doloso de su comportamiento. Por tal razn los argumentos del motivo segundo del recurso, en el que se postula la aplicacin del art. 621.2 CP. quedan automticamente rechazados. SEGUNDO.- El motivo tercero y el cuarto del recurso, subsidiarios del primero carecen, una vez estimado ste, de toda practicidad.

III. PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL motivo PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIN por infraccin de Ley interpuesto por el procesado FEDERICO R. T. contra sentencia dictada el da 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Crdoba, en causa seguida contra el mismo por un delito de lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declamando de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuniqese esta resolucin y la que a continuacin se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolucin de la Rec. Nm.: 3759/98 Sentencia Nm.: 1256/99 causa en su da remitida.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

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As. por esta nuestra sentencia que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Recurso N: 3759/1998 Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Bacigalupo Zapater Fallo: 06/09/99 Secretara de Sala: Sr. Prez Fernndez-Via

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA N: 1256/1999

Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Cndido Conde-Pumpido Tourn D. Andrs Martnez Arrieta

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin nmero 1 de Cabra se instruy sumario con el nmero 36/97-PA contra el procesado FEDERICO R. T, en cuya causa se dict sentencia con fecha 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Crdoba, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente

I. ANTECEDENTES DE HECHO

NICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el da' 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Crdoba.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

NICO.- Por las razones expuestas en la primera sentencia los hechos se subsumen en el art. 617.2 CR, dado que el resultado producido no puede ser

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999

considerado como la realizacin del peligro jurdicamente desaprobado de la accin emprendida por el acusado. Teniendo en cuenta que el recurrente carece de antecedentes penales y que su actuacin fue provocada por el perjudicado, la pena aplicable debe ser la de multa, toda vez que en tales condiciones la pena privativa de la libertad prevista en el art. 617.2 (primer prrafo) no resulta necesaria.

III. PARTE DISPOSITIVA

PRIMER COMENTARIO Manuel Cancio Meli (Profesor Titular de Derecho Penal) Enrique Pearanda Ramos (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad Autnoma de Madrid

FALLAMOS: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a FEDERICO R. T. como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 das de multa a razn de 10.000 ptas. diarias, a las accesorias de suspensin de todo cargo pblico y del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales; se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no modificados por el presente. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

PRIMER COMENTARIO

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I. Introduccin a) La problemtica que plantea la intervencin de la "vctima"1 junto con otro sujeto ("autor") en la actividad que conduce a la lesin de sus bienes est siendo sometida a anlisis cada vez con mayor frecuencia y profundidad en los ltimos aos en la doctrina y jurisprudencia espaolas. La sentencia objeto de estudio en el presente comentario permite abordar dos cuestiones de especial relevancia en este contexto: en primer lugar, la de los lmites dentro de los cuales resulta posible valorar la intervencin de la vctima para excluir la responsabilidad jurdico-penal del autor; en segundo lugar, la cuestin acerca de en qu medida esa conducta, cuando no conduce a una exclusin de la imputacin al autor, puede, sin embargo, atenuar la responsabilidad de ste. b) Como antes se deca, la jurisprudencia del TS ha abordado con cierta frecuencia en los ltimos tiempos la problemtica de la conducta de la vctima2. Llevando a cabo una recepcin de la evolucin doctrinal en la materia, el TS ha abandonado prcticamente por completo soluciones ad hoc poco claras que eran las ms frecuentes hasta hace pocos aos para asumir construcciones dogmticas en consonancia con el actual estado de la teora del tipo, y, en particular, de la teora de la imputacin objetiva. Sintticamente, esta evolucin puede caracterizarse del siguiente modo, distinguiendo dos fases o aproximaciones al problema en la doctrina jurisprudencial: Tradicionalmente, el TS haba tratado los casos que aqu interesan bajo el rtulo de la llamada "concurrencia de culpas". De acuerdo con esta doctrina, si bien no cabe compensacin de culpas en Derecho penal, s puede tenerse en cuenta el comportamiento de la vctima en el anlisis causal para determinar cul ha sido la influencia de ste en el suceso que condujo a la lesin de sus bienes. Dependiendo de esta ponderacin de "intensidades causales", la conducta de la vctima es susceptible de disminuir la responsabilidad del autor ("degradando" la imprudencia del autor) o , incluso, de excluirla por completo. Queda claro ya con esta breve descripcin que no era ste un tratamiento satisfactorio de la cuestin: no hay problema causal en este mbito, y, en todo caso, si algo ha quedado en claro en torno a la discusin relativa a la causalidad, los factpres causales no admiten "ponderaciones"; la relacin causal existe o no, pero no es ms o menos "intensa". De hecho, un anlisis de las resoluciones en materia de
El entrecomillado -del que se prescindir en el texto restante por comodidad- se debe a que, en puridad de trminos, ante todo se trata de determinar si siquiera existe tal "vctima" (= sujeto pasivo de una infraccin) y, correlativamente, un "autor". 2 Siendo ponente de la mayora de las sentencias importantes en este mbito el mismo magistrado que en la aqu comentada: Enrique Bacigalupo.
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M. CANCIOMELI/E. PEARANDA RAMOS

PRIMER COMENTARIO

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concurrencia de culpas muestra que esta doctrina no era mucho ms que un manto bajo el que se ocultaban razones de equidad caso por caso\ Sobre todo a partir de la STS 17.7.19904, en una segunda fase de tratamiento, el TS ha cambiado su punto de vista, fundamentalmente, ubicando la cuestin en el mbito de la teora de la imputacin objetiva. Concretamente, ha ido otorgando progresivamente mayor espacio a la idea de "autorresponsabilidad de la vctima" como factor de exclusin de la responsabilidad del autor5. Aunque no resulta del todo sencillo averiguar cules

son las bases dogmticas concretas de las que se sirve el tribunal, ms all de la genrica atribucin de la cuestin a la teora de la imputacin objetiva, parece que el TS suele hacer uso de la construccin ms extendida al efecto, tanto en la doctrina alemana en la cual tiene su origen como en la espaola, que distingue, a la hora de valorar la conducta de quien interviene junto a la vctima, entre "participacin en una autopuesta en peligro" (en principio, impune) y "heteropuesta en peligro consentida" (en principio, punible). Conviene destacar, sin embargo, que aplica esta distincin con una notable amplitud en lo que se refiere a la exoneracin del autor'1. c) Como se indicaba antes, la bibliografa relativa a la conducta de la vctima ha experimentado una considerable expansin en los ltimos aos, particularmente en Espaa7. Simplificando al mximo, puede decirse que las aproximaciones fundamentales son cinco: en primer lugar, construcciones que -como la antes mencionada "concurrencia de culpas" del TS "esconden" la problemtica en otras instituciones dogmticas generales (causalidad, previsibilidad); en segundo lugar, las posiciones que quieren aplicar con carcter general la institucin del consentimiento; en tercer lugar, los autores que proponen importar criterios de la teora de autora y participacin (la distincin entre "auto-" y "heteropuesta en peligro" antes aludida); en cuarto lugar, las aproximaciones conforme a las cuales debe comprobarse si a la vctima, de modo paralelo al merecimiento de pena en el lado del autor, corresponde "merecimiento de proteccin"

Lo que no debe ocultar que los resultados concretos obtenidos por esta va algo tortuosa eran frecuentemente satisfactorios -en particular, en lo que se refiere a la posibilidad de disminuir la pena; sobre esto en el presente texto infra 3.-; cfr. el anlisis en CANCIO MELI, Conduca de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima v autor en actividades arriesgadas, Ia edicin, 1998, pp. 94 y ss. Relativa a un supuesto que puede denominarse caso de la botella: el acusado y el sujeto que posteriormente result lesionado estaban juntos en una reunin social en compaa de otros jvenes. El acusado, que era miembro de la Guardia Civil, haba exhibido durante la reunin su arma y haba hecho diversos alardes de puntera con ella. En un momento de la velada, la posterior vctima ret al acusado a que acertara con un disparo de su arma de fuego a alcanzar una botella mientras l la pona en la boca para beber. El acusado acept la proposicin y dispar justo en el momento en el que el joven que le haba hecho la propuesta se inclinaba para limpiarse algo de vino que se haba derramado, de modo que el disparo le alcanz en el hemitrax. El joven muri a consecuencia de la lesin sufrida unas semanas despus. La Audiencia conden al acusado por un delito de homicidio imprudente. En el recurso de casacin interpuesto, su defensa aleg que el tribunal de instancia no haba aplicado la doctrina de la concurrencia de culpas del propio TS, segn la cual la contribucin causal de la propia vctima al suceso debera haber excluido o al menos degradado la imprudencia del acusado. El TS rechaza el recurso, afirmando que el supuesto debe calificarse como una "puesta en peligro tolerada por la vctima". Y como la vida no es un bien jurdico disponible, ese consentimiento no puede ni eliminar la calificacin de imprudente de la conducta del autor ni afectar al fin de proteccin de la norma de cuidado. Tampoco se trata, segn el TS, de uno de los supuestos extraordinarios en los que puede equipararse la accin del tercero consentida con la autopuesta en peligro de la vctima, ya que la ejecucin de la apuesta fue defectuosa por parte del acusado, al disparar en un momento en el que la vctima no estaba preparada. Finalmente, el TS considera que lo que s puede apreciarse es una atenuante analgica -al quedar disminuido el injusto-, ya que el homicidio, en su opinin, no slo protege el bien jurdico vida -efectivamente lesionado-, sino tambin la autodeterminacin de la persona afectada, bien que en este caso -dado el consentimiento de la vctima- no se haba visto menoscabado. Posteriormente, se ha ido abandonando esta posicin por una concepcin centrada de modo ms ortodoxo en la teora de la imputacin objetiva, as, por ejemplo, en la STS 20.2.1993 -aunque de manera poco clara- y tambin en la presente STS 17.9.1999 (vid. el comentario de FEIJOO SNCHEZ, RDPCr n 5 [2000], pp. 265 y ss.), as como en la muy interesante STS 26.2.2000.
5 Cfr. las referencias en CANCIO MELI, Conducta de la vctima (nota 3), 2a edicin, en prensa para ed. J.M. Bosch, Barcelona, 11 II. 3. 4

" As, por ejemplo, recientemente en STS 26.2.2000 -redactada por el mismo ponente-, en la que se exonera por completo de responsabilidad por delito de lesiones a un sujeto que haba emprendido un robo con intimidacin a la vctima -a la que haba recogido haciendo autostop-, frente a lo que sta decidi saltar del coche en marcha. Vid. los comentarios a esta resolucin de BACIGALUPO, BONET ESTEVA, CANCIO MELI, GARCA ALVAREZ y TAMARIT SUMALLA, prximamente en: Revista de Derecho y Proceso Penal. ' Sobre el estado de la cuestin en la doctrina espaola vid. ltimamente, por todos, y con referencias de doctrina espaola y extranjera, TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho penal. Pamplona, 1998; BONET ESTEVA, La vctima del delito (la autopuesta en peligro como causa de exclusin del tipo de injusto), 1999; GARCA ALVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida voluntariamente por su titular, 1999; FEIJOO SNCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales, 1999, pp. 120 y ss.; DEM. RDPCr n 5 (2000), pp. 265 y ss.; cfr. tambin CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (nota 3), pp. 94 y ss.; de modo ms sinttico, DEM. RDPCr n 2 (1998), pp. 49 y ss.; DEM, ZStW 111 (1999), pp. 357 y ss.; respecto de la bibliografa posterior a 1997 -en particular, espaola-, vid. DEM, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, 2a edicin, en prensa para J.M. Bosch, Barcelona, 11.

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("victimodogmtica"); en quinto lugar, las propuestas de integrar el mbito de responsabilidad de la vctima en cuanto sujeto autorresponsable en la teora de la imputacin objetiva, entendida sta como una teora normativa del tipo8. Desde la perspectiva aqu adoptada -como consecuencia de un anlisis que en el presente marco no cabe reproducir siquiera en sus aspectos bsicos, de modo que resulta necesario limitarse a enunciar las conclusiones alcanzadas- las primeras cuatro de las grandes aproximaciones existentes no resultan satisfactorias. La introduccin de la cuestin como problema causal o mera cuestin de previsibilidad, por razones obvias: ni hay un problema causal -como antes se ha sealado- ni la problemtica puede solucionarse slo con ayuda de consideraciones en torno a la previsibilidad; estas aproximaciones meramente abren la puerta a razones no explcitas de equidad. El recurso al consentimiento abre una perspectiva necesariamente lastrada con un anlisis desde la perspectiva unilateral de la vctima, y violenta los elementos constitutivos de la institucin del consentimiento. La construccin que recurre meramente a la distincin entre "auto-" y "heteropuesta en peligro" pretende trasladar al presente problema una institucin -la teora de autora y participacin- que no es de aplicacin (y adems supone una importacin del mbito alemn que no tiene en cuenta la diferente situacin de Derecho positivo en aquel pas). El recurso a la "victimodogmtica" es poltico-criminalmente poco conveniente y carece de fundamento material en la mayora de las infracciones criminales4. Frente a estas aproximaciones, y sobre la base del principio de autorresponsabilidad, cabe proponer como mecanismo de valoracin de la conducta de la vctima una institucin dogmtica autnoma que puede denominarse "imputacin al mbito de autorresponsabilidad de la vctima". Esta institucin es un elemento ms de la teora de la imputacin objetiva, concretamente, del primer nivel de esta teora, la imputacin objetiva del comportamiento10. Es de aplicacin en los supuestos en los que el titular de un bien jurdico ("vctima") emprende conjuntamente con otro ("autor") una actividad que puede producir una lesin de ese bien jurdico. La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al mbito de responsabilidad preferente

de la vctima, en la medida en que -en primer lugar- la actividad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y vctima, -en segundo lugar- la conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer sta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable, y -finalmente, en tercer lugar- el autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a los bienes de la vctima. d) Con lo expuesto hasta aqu, quedan identificadas las cuestiones a abordar en lo que sigue: en primer lugar, corresponde verificar si desde la perspectiva aqu asumida en el supuesto enjuiciado en la sentencia objeto de comentario el riesgo de lesin generado por las conductas de autor y vctima es susceptible de ser imputado al mbito de responsabilidad de sta, excluyndose la responsabilidad del autor, como entendi el TS {infra 2.). La respuesta es negativa. Se abre entonces otra cuestin: partiendo de que no hay exclusin de la imputacin al autor, existen otros mecanismos que puedan atenuar la responsabilidad del autor en atencin a la conducta de la vctima? (infra 3.).

II. Imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima-exoneracin del autor? En su sentencia, el TS sita el supuesto en el mbito de la teora de la imputacin objetiva. En su opinin -en contra del planteamiento del recurso de la sentencia- en este caso, el problema no se halla en la concurrencia de dolo por parte del acusado respecto de las lesiones, sino que, con carcter previo, debe determinarse si la lesin es susceptible de ser imputada objetivamente. Si el hecho consiste en que "el afectado se introduce por s mismo en una situacin riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisin (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera... se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro", habra que excluir la imputacin objetiva y con ello la responsabilidad del autor. Y en opinin del TS, eso es lo que procede en el presente supuesto. a) Sin embargo, desde la perspectiva aqu adoptada, la solucin dada por el TS no resulta adecuada. En efecto, no resulta posible afirmar la imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima. Pues ai analizar la situacin de hecho, no se encuentra ya el presupuesto de partida de la imputacin a la vctima: el hecho de que la vctima se sujete a la silla esgrimida por su adversario no puede considerarse, sin ms, una organizacin conjunta. La nocin de "organizacin

Cfr. los criterios de identificacin de estas lineas dogmticas en CANCIO MELI, Conducta t\p la \-irtima (nota 3^ n. 94 ^ <; " Vid. el anlisis en CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (nota 3). pp. 94 y ss., 145 y ss., 177 y ss., 219 y ss. '" Que opera como ltimo eslabn de sta, despus de riesgo permitido y prohibicin de regreso; cfr. CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva (nota 3), pp. 303 y ss.

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conjunta" como base de atribucin al mbito de la vctima de un suceso compartido entre sta y el autor no resulta de aplicacin a supuestos como el aqu evaluado. En estos sucesos, la conjuncin de actividades entre vctima y autor se produce precisamente en trminos de confrontacin, sin definicin de una base de actuacin comn. Ms all de la obvia coincidencia en que cada uno de los contendientes pretende lesionar al otro, no hay definicin, ni explcita ni concluyente, de la actividad a realizar. As las cosas, no hay en lo conjuntamente realizado ningn esquema de sentido respecto del cual pudiera proyectarse la autorresponsabilidad. Es cierto que en determinadas circunstancias algunas conductas de combate pueden quedar excluidas del mbito de significacin de conducta tpica. Pero la razn de esa exclusin no es, en este caso, la atribucin al mbito de responsabilidad de quien resulta lesionado en ellas, sino la normalidad social del comportamiento: concurre un riesgo permitido, un elemento de la imputacin objetiva del comportamiento previo al anlisis de la posible atribucin del suceso al mbito de responsabilidad de la vctima. En este sentido, por ejemplo, las competiciones de boxeo y otros deportes de combate, que se ajusten en lo esencial a las reglas para ellos establecidas, se hallan permitidas con carcter general, sin que el punto de vista dominante para esta permisin est slo en la asuncin del riesgo por parte de los contendientes, sino, sobre todo, en la aceptacin general de esas formas de confrontacin. Dicho de otro modo: en estos casos, es presupuesto del permiso de riesgo la voluntariedad de la participacin, aunque lo decisivo sea la valoracin social del comportamiento como normal". Parece claro que el caso enjuiciado no se adeca a este grupo de casos: ni existe una definicin mediante reglas de la contienda, ni sta -una simple refriega a golpes- se halla generalmente aceptada. b) As las cosas, parece claro que la circunstancia que toma como base el TS para excluir la responsabilidad del autor es el mero hecho de que fue la que posteriormente se convertira en vctima quien inici la contienda. Ya con este enunciado queda claro que esa no puede ser la base idnea para atribuir lo sucedido con posterioridad al mbito de responsabilidad de la vctima, y ello por dos razones adicionales.

En primer lugar, tal proceder supondra un autntico versari in interactione del lado de la vctima: quien se introduce en un contexto de confrontacin no gozara ya de la proteccin del ordenamiento jurdico-penal. Desde la perspectiva poltico-criminal, se ha sealado con frecuencia que tal perspectiva -propia de algunas aproximaciones "victimodogmticas"- conducira a una parcial suspensin de la vigencia de las normas penales, al recurso a las medidas de autoproteccin, a la privatizacin de muchos conflictos en los que el Estado est llamado a intervenir, a la ley del ms fuerte, en suma12. En segundo lugar, desde la perspectiva dogmtica, esta solucin arroja una preocupante luz sobre la teora de la imputacin objetiva que parece estar en su base: en primer lugar, porque queda contaminada una categora normativa con una deduccin fctica inadmisible: como se ha dicho en relacin con la as llamada "victimodogmtica", se pretende inferir de la capacidad fctica de autoproteccin -en este caso, no abstenindose de iniciar la refriega- una consecuencia normativa -no imputacin al autor-. Ms all de esta ausencia de fundamentacin normativa, en segundo lugar, este proceder introduce en la teora de la imputacin objetiva fricciones con el nivel analtico sucesivo de la justificacin: si conductas de mera provocacin excluyen ya la tipicidad, tanto ms deberan hacerlo las que constituyan una verdadera agresin injusta (actual). Desde este punto de vista, se dara razn a aquellos que -en famosa expresin de GIMBERNAT ORDEIG13- ven en la teora de la imputacin objetiva un "fantasma" que vaga por la tipicidad, un pozo sin fondo que absorbe todo tipo de cuestiones dogmticas dinamitando as una teora analtica del delito. En el presente mbito, se producira al menos una curiosa reedicin de una concepcin total de la tipicidad, esta vez partiendo de la imputacin objetiva; una reformulacin sistemtica que no parece estar en la intencin del tribunal. Ahora bien, cmo tener en cuenta la aportacin de la vctima al suceso?

III. Consideracin de la conducta de la vctima en el plano'de la imputacin subjetiva y la medicin de la pena a) Con las anteriores reflexiones hemos tratado de poner de manifiesto la iree-rr?' cin de la tesis, sostenida por el TS en esta sentencia, de que en este tipo
12

Cfr. las referencias en CANCIO MELI, NDP 1997/B, pp. 513 y ss.

Cfr. CANCIO MELI, Conducta de la vctima (nota 3), pp. 174. 318 y ss.

" Estudios de Derecho penal, 3a edicin, 1990, p. 213.

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de casos habra que excluir la imputacin objetiva de los resultados lesivos al autor mediante su atribucin al mbito de responsabilidad de la vctima. En lugar de ello, se habra debido tomar en consideracin la alegacin del recurrente, apoyada tambin por el Ministerio Fiscal, en orden a revisar la calificacin de lesiones dolosas del art. 147.1 CP, efectuada por la Audiencia Provincial de Crdoba. Las escuetas referencias que en los hechos probados se realizan al modo en que se causaron tales lesiones no dan pie a considerar probado que el acusado hubiese actuado siquiera con la representacin de que su conducta podra producir a la vctima una lesin de tal entidad que precisase objetivamente para sanar, adems de una primera asistencia, tratamiento mdico o quirrgico'4: ni la cualidad del medio empleado (una silla de plstico), ni la forma en que tal medio se utiliz, ni las restantes circunstancias del caso permiten extraer esa conclusin. En la decisin de la Audiencia podra an latir, por tanto, aquella arcaica concepcin segn la cual bastara con un dolo de herir, golpear o maltratar de cualquier modo para que se pudiera imputar a ttulo de dolo cualquier resultado lesivo ocasionado.

Una vez que se admita que el procesado no obr (o no consta que obrase) con dolo de causar las lesiones descritas en el art. 147, sino con dolo causar lesiones o malos tratos constitutivos de falta, aquellas lesiones slo podran serle imputadas a ttulo de imprudencia, en concurso ideal (art. 77.1) con la falta correspondiente15. Era necesario por tanto establecer qu grado de imprudencia concurri en relacin con las lesiones del art. 147 efectivamente ocasionadas y qu influencia haba que conceder en relacin con todo ello al hecho de que la vctima jug tambin un papel, ciertamente no insignificante, en la generacin de la situacin de la que derivaba el riesgo para sus propios bienes"1.
15 A la vista de los escasos datos que tambin a este respecto contiene la sentencia recurrida, no parece insostenible optar en este punto para la parte del hecho imputable a ttulo de dolo por la falta de malos tratos del art. 617.2, como hizo el TS en este caso. Sobre el tratamiento que merecen en la actualidad estos supuestos de preterintencionalidad, vid. en el sentido del texto, entre otros, GONZLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (dir.), Curso de Derecho penal espaol. Parte Especial, vol. I, Madrid, 1997, pp. 154 s., con referencias al criterio discrepante de la jurisprudencia; y MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 12a ed.. Valencia, 1999, p. 118. En cuanto a la situacin bajo el Cdigo anterior vid. PEARANDA RAMOS. Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Madrid, 1991, pp. 86-92.

Acerca de los requisitos para poder admitir la realizacin dolosa del tipo de lesiones del art. 147 vid. en el sentido del texto, entre otros, DIEZ RIPOLLS en DEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN, Comentarios al Cdigo penal, Parte Especial I, con la colaboracin de LAURENZO COPELLO, Valencia, 1997, p. 364. No es del todo exacto, sin embargo, que "el dolo, por consiguiente, se ha(ya) de extender a la cualidad del menoscabo consistente en la necesidad objetiva del tratamiento", como aade dicho autor (ibidem). El conocimiento necesario para apreciar una lesin dolosa del art. 147 se refiere a menoscabos de la salud o de la integridad corporal (heridas, fracturas, enfermedades, prdidas de sustancia corporal, etc.) que objetivamente (esto es, desde el punto de vista establecido en la ciencia mdica) hagan precisa la clase de tratamiento que el precepto menciona. Si el sujeto prev como consecuencia de su comportamiento un determinado resultado que tiene en efecto esa importancia objetiva, carece de relevancia para la existencia del dolo que l mismo considere que tal tratamiento no estara indicado y que sera suficiente, por ejemplo, una simple asistencia facultativa. Un error al respecto constituira un error de subsuncin. En realidad este tipo de representaciones faltarn casi siempre, sin que ello pueda afectar a la existencia del correspondiente dolo de lesionar. Aun con esta matizacin, la narracin de los hechos enjuiciados no contiene datos que sustenten la suposicin de que el autor se hubiese representado siquiera la posibilidad de que sobrevinieran los resultados efectivamente producidos o cualesquiera otros en que estuviese objetivamente indicado un tratamiento mdico o quirrgico. La sentencia del 1S opjeto de este comentario no plantea explcitamente esta cuestin puesto que rechaza ya la imputacin objetiva de las lesiones producidas, pero implcitamente se pronuncia tambin en contra de la existencia de un dolo de causar lesiones del art. 147 cuando contrae la responsabilidad del agente a la correspondiente a una falta del art. 617.2, sin plantear la posibilidad de una tentativa de aquellas lesiones.

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La STS de 17-9-1999 resalta tambin el papel jugado por la vctima en el desencadenamiento de los acontecimientos, pero, precisamente porque pretende explicar lo sucedido como algo que slo a ella compete, incurre en una notable exageracin. Ciertamente la vctima con su primera agresin ha provocado de algn modo el posterior comportamiento agresivo del autor y a ello se ha de atribuir ya relevancia. Ms dudoso es que se deba a su "propia decisin ... el forcejeo que determin su cada", pues pudo ocurrir tambin que se viera envuelto en ese forcejeo sin tener otro curso alternativo de accin que el de dejarse golpear por su agresor. Y, por lo dems, tampoco es exacta la afirmacin de que, puesto que "la previa provocacin exclua el derecho a la legtima defensa del perjudicado", ste "hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". Incluso aunque, como creemos correcto considerar, nos hallemos propiamente ante una provocacin suficiente de la agresin en el sentido del requisito tercero del art. 20, nm. 4o CP (sobre esta cuestin, desde una perspectiva de particular inters para el tema que nos ocupa, vid. TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 190 y ss.; y. con una amplia panormica de las distintas posiciones que se mantienen al respecto tanto en Espaa como en el Derecho comparado, IGLESIAS RIO, Fundamento y requisitos estructurales de la legtima 'defensa. Consideracin especial a las restricciones tico-sociales. Granada, 1999, pp. 447 y ss.), ello slo excluira la posibilidad de considerar (plenamente) justificados, desde la perspectiva de la legtima defensa, hechos tpicos realizados por el defensor, pero no implica sin ms que exista la obligacin de eludir la agresin, en su caso mediante la huida, o de soportarla pacientemente hasta sus ltimas consecuencias. En este mismo sentido se ha pronunciado FEIJOO SNCHEZ, RDPCi nu 5 (.000), p. J>'&, aunque por las razones anteriormente expuestas no se puede compartir su conclusin de que el problema normativo que aqu se plantea es el de "si la autopuesta en peligro se puede entender como una salida racional ante la lesin inminente de los bienes jurdicos del mismo titular": aunque no fuese ese el caso, la lesin de quien se expone "irracionalmente" ante su agresor cae, al menos tambin, en el mbito de responsabilidad de ste.

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b) A la hora de establecer la sancin que, en concreto, corresponda al autor por la falta de malos tratos prevista en el art. 617.2, el TS razona, en su segunda sentencia, que ha de ser aplicada la pena de multa y no la de arresto, prevista con carcter alternativo en dicho precepto, por no resultar esta ltima "necesaria" teniendo en cuente que el autor careca "de antecedentes penales y que su actuacin fue provocada por el perjudicado". Ello se corresponde plenamente con el reconocimiento general en el mbito del delito doloso, tanto en el plano terico como en el legislativo, de un efecto atenuatorio a la provocacin de la vctima17. En nuestro Derecho, el art. 9, 5a del Cdigo penal anterior prevea expresamente una circunstancia de atenuacin para tal supuesto ("la de haber precedido inmediatamente provocacin o amenaza adecuada por parte del ofendido"), hasta que fue derogada en la reforma de 1983. La interpretacin de esta circunstancia estuvo siempre condicionada, sin embargo, por la tensin entre una definicin predominantemente objetiva de la misma, a travs de caractersticas que la aproximaban a "una especie de agresin de menor entidad", y una fundamentacin ms bien subjetiva, que vea su ratio en la existencia de un estado de excitacin del agente18. Precisamente la supresin de esta causa de atenuacin de la pena se realiz en buena medida por la suposicin de que la misma responda, en el segundo sentido indicado, a situaciones abarcadas por la circunstancia de "arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante entidad" (arts. 9,8a CP 1973 y 21, 3a CP 1995). Esta suposicin era sin embargo errnea, pues, en primer trmino, -como ha destacado SILVA- con

ella se "ignora la posibilidad de que el autor reciba la provocacin en un estado de imputabilidad intacta, de modo que lo nico que disminuya, a consecuencia del comportamiento provocador, sea la exigibilidad al mismo (se. al autor) de un comportamiento adecuado a Derecho", algo que, como el propio SILVA seala, no puede ser ya considerado a travs de la circunstancia de arrebato, obcecacin u otro estado pasional, sino slo mediante el recurso, siempre problemtico, a la atenuante analgica14. Y, por otra parte, incluso cuando la provocacin desencadena en el agente un estado pasional, la consideracin de ste no capta suficientemente la importancia que la interaccin de la vctima tiene para el significado social del hecho: desde esta perspectiva no resulta indiferente que sea precisamente la vctima y no un tercero quien haya contribuido a generarlo. En esta lnea se sostiene -como recuerda tambin SILVA- que los bienes jurdicos del provocador pierden parte de su valor para el Derecho20. Ciertamente tampoco resultara admisible que cualquier conducta provocadora realizada por la vctima fuera suficiente para atenuar la pena de quien responda a esa provocacin21. No se debe olvidar en este sentido que la general satisfaccin con que la doctrina ha recibido la supresin de la circunstancia de provocacin se explica tambin por el temor de que sta pudiera servir de apoyo a una jurisprudencia reaccionaria, especialmente en el mbito de los delitos sexuales22. La admisin de una atenuante por provocacin con independencia del estado pasional del agente exigira por tanto el cumplimiento de ciertos requisitos restrictivos: a nuestro juicio sera preciso con carcter

'Vid. por ejemplo las referencias en HILLENKAMR Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, pp. 211 s.; SILVA SNCHEZ, en La victimologa, Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 18 ss.; y CANCIO MELIA (nota 3), pp. 18 s., n. 9. En el Derecho comparado son muy abundantes los supuestos en los que se toma en cuenta en un sentido parcialmente exoneratorio la conducta de provocacin de la vctima. Por una parte, cabe mencionar la circunstancia atenuante prevista en el art. 64, 5a alternativa del vigente CP suizo ("si el autor ha sido provocado seriamente por la conducta de la vctima"), cuyo fundamento encuentra la jurisprudencia de ese pas en que "la vctima ha dado el impulso a la accin punible de un modo tan serio que el autor no aparece como plenamente responsable de su decisin de cometerla, sino que corresponde a la vctima una parte de esta responsabilidad": sobre ello TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, 2a ed., Zurich, 1997, art. 64, nm. marg. 14, que resalta un cierto parentesco de esta situacin con la de legtima defensa. En cuanto a la atenuante prevista en el art. 62.5 del Cdigo penal italiano, cfr. TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 170 ss. Por lo que respecta al Derecho alemn, cabe citar la exencin de responsabilidad prevista en el 33 StGB para determinados supuesto ue exceso en ia defensa, que se Lasa, cu parte (ad^no de en uim disminucin de la culpabilidad del agente), en la atribucin tambin parcial del sacrificio de sus bienes al inicial agresor y el tipo privilegiado de homicidio previsto en el primer inciso del 213 StGB: acerca de ello cfr. por ejemplo JAKOBS, Strafrecht. AT, 2a ed., 1991, 12/49. 18 Cfr. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal I, 1972, p. 479.

1 " SILVA SNCHEZ, en BERISTIN/DE LA CUESTA, Victimologa, 1990, p. 197. En el mismo sentido, DE VICENTE REMESAL, en SILVA SNCHEZ (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p. 183. 20 Cfr. SILVA SNCHEZ, ibidem, pp. 233 s., en referencia a la opinin de BERNSMANN, Affekt und Opferverhalten, NStZ 1989, pp. 160 ss., 163 ss. (165). Aquel autor sostiene en otro lugar (ob. cit. en nota 17, p. 50) que "ms que eso lo que debe apreciarse es una disminucin del contenido de peligrosidad del hecho imputable a la esfera del autor (o, adems, la disminucin de la culpabilidad de ste). Ms que de una culpabilizacin de la vctima se trata ... de hacer responsable al autor tan slo por lo que ha realizado efectivamente y en la medida en que es culpable por ello". 21

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Cfr. en relacin con ello TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 168. Vid. tambin en este sentido DE VICENTE REMESAL (n. 19), p. 184; y TAMARIT SUMALLA (nota 7), p 198.

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general que el comportamiento provocador sea antijurdico23, que se halle en una estrecha conexin temporal con la respuesta que provoca y que esta reaccin no sea completamente desproporcionada en su intensidad a la provocacin. Tales requisitos resultan bsicamente coincidentes no slo con los que expresamente se establecan para la antigua circunstancia de provocacin o amenaza ("haber precedido inmediatamente provocacin o amenaza adecuada de parte del ofendido"), sino tambin con los que un importante sector de la doctrina viene exigiendo para restringir la legtima defensa en casos de provocacin24. Esta correlacin no es seguramente casual, ni arbitraria. Ya PACHECO haba advertido que "si nuestra provocacin atena la agresin contraria, por lo mismo destruye la integridad de nuestro ulterior derecho (se. a defendernos)"25. De hecho, en aquellos Ordenamientos que atenan expresamente la responsabilidad de quien acta bajo el efecto de la provocacin se tiende a encontrar en ello un importante argumento para una restriccin, incluso supralegal o "tico-social", de la legtima defensa. Y, a la inversa, la expresa limitacin por la ley del status del defensor que provoque la agresin ofrece un argumento de peso para proceder paralelamente a la atenuacin de la responsabilidad del provocado aun sin una previsin legal explcita, pues tal limitacin pone de manifiesto que el

Derecho no considera que los bienes del provocador merezcan la misma proteccin que los de quien se ve atacado sin tener responsabilidad alguna en la agresin26. No puede, por tanto, extraar que all donde el Derecho positivo dispone expresamente y con carcter general lo uno y lo otro, como suceda en Espaa hasta 1983, se traten de armonizar ambos aspectos como las dos caras de una misma medalla27. No es imprescindible, sin embargo, establecer tal correlacin para justificar la existencia de una atenuacin en casos de provocacin que renan los requisitos antes mencionados: la resistencia que algunos autores muestran a restringir las posibilidades de defensa del provocador no tiene por qu ir acompaada en tales casos de un rechazo a la reduccin de la pena del sujeto provocado. Muy significativa es a este respecto la posicin de HILLENKAMP28, que fundamenta la atenuacin de un modo que, ahora que se ha suprimido en el Derecho espaol la circunstancia atenuante de provocacin, resulta especialmente interesante para nosotros: segn este autor, nos hallamos aqu, por la "corresponsabilidad" del provocador en el hecho, ante un supuesto prximo al de la existencia de una agresin injusta actual29. En nuestra regulacin vigente a esta fundamentacin correspondera la construccin de la atenuacin (ex art. 21, circ. 6a) por analoga con la situacin de legtima defensa incompleta (art. 21, circ. Ia, en relacin con el art. 20, n 4o CP)30. Con ello se pone de relieve incluso la existencia de una similitud entre la estructura del caso mencionado y los elementos definitorios de una circunstancia atenuante expresamente reconocida

Fuera del supuesto de una accin antijurdica precedente slo podran valer como provocacin conductas dirigidas precisamente a incitar a una agresin, como por ejemplo las del desafo o el reto a efectuarla: vid. en este sentido, para la restriccin de la legtima defensa, JAKOBS (nota 17), 12/54. Si no es ese el caso, parece discutible restringir el status del sujeto simplemente por la realizacin de "comportamientos tico-socialmente desaprobados en situaciones excepcionalmente intolerables"; vid. sin embargo en este sentido IGLESIAS RIO (nota 16), pp. 484 s. y 489, respecto de la restriccin de la legtima defensa por provocacin de la agresin. As especialmente ROXIN, Derecho Penal. Parte General I, trad. de la 2a ed. alemana y notas por Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal, Madrid, 1997 (= Strafrecht. AT I, 3a ed., 1997). 15/66 s. Aprueba con carcter general este planteamiento TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 193. Prximo a este criterio tambin CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. Parte General II, 6a ed., Madrid, 1998, pp. 241 ss. Este autor rechaza sin embargo la exigencia, tambin compartida por el TS en numerosas sentencias, de que la provocacin sea inmediata o prxima, por considerarla "una transposicin, acrtica, de un requisito de la antigua atenuante 5a del art. 9o del viejo Cdigo penal". Sin embargo es difcil atribuir a una transposicin semejante la exigencia de tal requisito, por ejemplo, en la doctrina alemana. La necesidad de una estrecha conexin temporal no slo puede explicarse por la existencia de una menor culpabilidad en el provocado, sino como un factor decisivo para determinar que sea proporcionada la reduccin de las facultades de defensa del provocador: como seala ROXIN, ibidem, desde esa perspectiva no resulta adecuado que quien ha injuriado a otro tenga restringidas tales facultades si el injuriado le ataca un ao despus.
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Vid. en este sentido TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 193 s. En contra de ello, sin embargo, CRDOBA RODA (nota 18), p. 479; y CEREZO MIR (nota 24), p. 243, con n. 147. 28 Este autor opone, en efecto, serios reparos a la reduccin del derecho de defensa del provocador, pero propugna decididamente una consideracin de su "corresponsabilidad" en la medicin de la pena del provocado (cfr. HILLENKAMP [nota 17], pp. 167 ss., 211 ss., y 273): "donde la vctima ha actuado atenuando el injusto o la culpabilidad constituye un postulado de la justicia y un presupuesto de la aceptabilidad de la sentencia para el autor que la conducta de la vctima opere atenuando la pena", pues, por una parte, "el autor puede decirse a s mismo, con razn, que tuvo menos culpa" en cuanto a lo sucedido y, por otra, "a ningn lesionado por el hecho le perjudicar saber por la sentencia que al autor le fue mejor porque l mismo -el lesionado- contribuy de forma decisiva a que se produjera la lesin del bien jurdico. Por el contrario, de ello cabe esperar una prevencin del delito por medio de la educacin de la vctima" (ibidem, pp. 211 s.).
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PACHECO, El Cdigo penal, concordado y comentado, 5 ed., 1881, p. 155.

" HILLENKAMP (nota 17), pp. 271 ss. y 275 s. Vid. sin embargo TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 169 ss.

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por la Ley, aunque no es esto lo decisivo31. Ms importancia tiene a tal efecto resaltar la semejanza que concurre en cuanto al fundamento de la atenuacin: en ambos casos se da una corresponsabilidad de la propia vctima en la generacin de la situacin de conflicto que reduce proporcionalmente el injusto material del hecho32. Tal corresponsabilidad es mayor cuando nos hallamos ante una agresin an actual por su parte y ms limitada, pero an significativa -al menos para una simple atenuacin-, cuando se trata de una agresin inmediatamente precedente o de otra forma de provocacin "suficiente" en el sentido antes indicado". Por otra parte, en el caso particular de los delitos contra la salud y la integridad corporal, la provocacin de la vctima puede tener tambin relevancia para determinar la modalidad de las lesiones cometidas. Bajo la vigencia del Cdigo penal anterior, tal provocacin se entenda incluida entre "las dems circunstancias del hecho" a las que junto a "la naturaleza de la lesin" caba atender para aplicar el marco penal atenuado previsto por el prrafo segundo del art. 42034. La nueva redaccin que se dio en 1995 a este supuesto atenuado de lesiones en el vigente art. 147.2 CP, plantea algunas dudas a este respecto, pues

este precepto no se remite ya a aquellos parmetros, sino al "medio empleado" y al "resultado producido". Como ha sealado TAMARIT SUMALLA, "la nueva frmula introducida" en el mencionado precepto "debe llevar a una valoracin ms rigurosa de los presupuestos legales de la atenuacin que evite un modus operandi excesivamente generalizador que se ha impuesto en ocasiones en la jurisprudencia al acudir a citerios sin base legal como los de 'acomodar la pena a la culpabilidad del hecho', ... as como al abandono de criterios como los del lugar en que se produjo la agresin, motivaciones o razones inmediatas que la propiciaron, actitudes precedentes de la vctima" u otros semejantes35. Sin embargo, ello no conduce necesariamente a dejar de considerar en este mbito circunstancias tales como la provocacin adecuada de la vctima. El legislador, a travs de los criterios expresados en el mencionado art. 147.2, ha tratado de atender a factores que suponen un menor desvalor de la accin o del resultado en el plano del injusto tpico, con exclusin de aquellos otros aspectos que remiten directamente a una menor culpabilidad36, y entre dichos factores puede seguir tomndose en consideracin, como advierte DIEZ RIPOLLS, "la existencia de provocacin de la situacin conflictiva" por parte del luego lesionado37. c) En el mbito del delito imprudente la conducta de provocacin de la vctima debera tener como mnimo la misma relevancia que la que se le reconoce en el mbito del delito doloso. En consecuencia, habra que tomar en cuenta la provocacin como circunstancia atenuante genrica respecto de las lesiones del art. 147.1 cometidas por imprudencia o, ms an, habra que entender "de menor gravedad", en el sentido del art. 147.2, las lesiones producidas. Bajo esta ltima consideracin nos hallaramos pues ante una falta de lesiones imprudentes aunque la imprudencia hubiese de ser calificada de grave (art. 621.1). Ms all de esto se plantea sin embargo la cuestin de si la conducta de la vctima no habra de tener ya influencia para la propia graduacin de la imprudencia. Este era precisamente el sentido de la tesis jurisprudencial

Como es sabido, generalmente no se exige para la apreciacin de una atenuante por analoga esa similitud estructural en relacin con los elementos de una determinada circunstancia de atenuacin, sino una similitud de significado, esto es, una semejanza respecto de la ratio o el fundamento (especfico) de la atenuacin: cfr. al respecto CEREZO MIR (nota 24), pp. 368 s., con mltiples referencias. No obstante, una similitud estructural puede indicar tambin la existencia de una analoga en cuanto al significado, que en todo caso deber ser explicitada. ,: Cfr. en este sentido JAKOBS (nota 17), 12/49. Vid. tambin ROXIN (nota 24), 14/24. Ciertamente, como seala GNTHER, JR 1985, p. 271, en los casos de exceso extensivo en los que la respuesta del agredido se produce cuando ha concluido ya la agresin, el autor no se defiende ya a s mismo, ni defiende el ordenamiento jurdico y, por ello, no se da una atenuacin del injusto por "realizacin parcial" (eximente incompleta en nuestra terminologa) de la legtima defensa. Sin embargo, se ha de hacer notar que tampoco en los casos de exceso intensivo la defensa propia o del ordenamiento ampara la lesin de los bienes del agresor producida por dicho exceso: la disminucin de la responsabilidad del agredido no se explica aqu sin ms por esa defensa, sino por la cualificada responsabilidad del agresor en la generacin de la situacin de conflicto. Vid. lo que sigue en el texto y en la prxima nota. No tomaba en cuenta esta diferencia de grado la corriente jurisprudencial que admita por igual una eximente incompleta en casos de exceso intensivo y extensivo en la defensa: vid. al respecto CEREZO MIR (nota 24), p. 360, nota 54, con referencias. La admisin de una simple atenuacin en este segundo caso, si se cumplen los requisitos antes descritos, capta en cambio lo que ambos supuestos tienen en comn y respeta esa diferente intensidad de la corresponsabilidad de la vctima en la interaccin con el autor.
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35

TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (dir.)/VALLE MUIZ (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 1996, p. 89.

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Cfr. al respecto BAJO FERNNDEZ, La actualizacin del Cdigo penal de 1989, 1989, p. 57; DEM, Manual de Derecho penal. Parte Especial I. Delitos contra las personas, 2a ed., 1991, p. 165; y TAMARIT SUMALLA, La reforma de los delitos de lesiones, 1991, p. 83.

En ello est de acuerdo el propio TAMARIT SUMALLA: "este doble parmetro se acomoda a otro de los objetivos de la reforma de los delitos de lesiones, a saber, lograr una construccin equilibrada de los tipos que permita valorar tanto los aspectos relativos al desvalor de la accin como los que afectan al desvalor del hecho" (ibidem, p. 88).
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DEZ RIPOLLS (nota 14), pp. 368 ss. (370).

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sobre la "concurrencia de culpas", que pese a la existencia de crticas muy agudas, fue siempre vista con simpata por un amplio sector de nuestra doctrina: "una jurisprudencia valorativa -seala por ejemplo TORO en este sentidopuede hacer de la imprudencia de la vctima un motivo de atenuacin de la pena en los sistemas que desconocen grados en la culpa. Pero puede reconducir el hecho en el sistema penal espaol donde dichos grados son reconocidos, desde el nivel ms alto al menos grave de reprochabilidad objetiva del delito imprudente. Este juicio valorativo es el producto de la ponderacin de todos los factores jurdicamente relevantes, es decir, de la traduccin de stos a un plano normativo"38. Este planteamiento halla su fundamento en la idea de que cuando la conducta de la vctima tiene una influencia real en la realizacin del hecho se da un cierto solapamiento de su mbito de responsabilidad con el del autor y se debe apreciar, por ese motivo, una disminucin del injusto llevado a cabo por ste39. Es dudoso sin embargo que la reduccin de su responsabilidad haya de producirse precisamente, llegado el caso, mediante la degradacin de la imprudencia grave en imprudencia leve y no, como en el delito doloso, slo en la medicin de la pena. La solucin depende lgicamente de cules sean los criterios que hayan de servir para la determinacin de los grados de la imprudencia, pero sobre esta cuestin tampoco existe an la necesaria claridad40. Las opiniones se encuentran en realidad muy alejadas. No resulta dudoso que la conducta provocadora de la vctima habra de tener consecuencias para la calificacin de la imprudencia como grave o como leve si, en la lnea propuesta por ROXIN, se considera la temeridad como una caracterstica no vinculada nicamente a la existencia de una evitabilidad cualificada, sino tambin a cualesquiera otros factores del injusto o de la culpabilidad no especficamente referidos al hecho imprudente41. Tal conclusin, que impedira hablar de grave imprudencia o temeridad en todos los casos en que el injusto o la culpabilidad se encuentren sensiblemente reducidos (y, con mayor motivo, en relacin con

hechos justificados o en que se de una exculpacin), es probablemente inadecuada desde un punto de vista sistemtico, pues tiene que ser tan posible en tales casos un comportamiento gravemente imprudente, como lo es, en un nivel an ms alto de evitabilidad, un comportamiento doloso42. No obstante, tampoco desde aquella otra perspectiva que, por as decirlo, se limita a considerar en este mbito factores "internos a la imprudencia" resulta sin ms excluido que la conducta de la vctima pueda influir en su gravedad, ya que el grado de la imprudencia puede guardar relacin con el del inters que exista en la evitacin del riesgo de produccin del resultado43. Siguiendo a MIR PUIG, cabe afirmar que la distincin entre imprudencia grave e imprudencia leve se conecta, tambin desde la indicada perspectiva, tanto a la peligrosidad de la conducta, como a la valoracin social del riesgo correspondiente44. En el caso enjuiciado por la sentencia objeto de este comentario, la primera consideracin habra resultado por s sola insuficiente para calificar la imprudencia como grave: el forcejeo con una silla de plstico no parece entraar una "accin especialmente peligrosa" para el bien jurdico, una accin de la que quepa esperar con una alta probabilidad la produccin de la lesin45. La caracterizacin de la imprudencia como grave slo podra haberse basado, por tanto, en una valoracin particularmente negativa de la conducta generadora del riesgo, para la que hay, en principio, alguna base, dado que nos hallamos aqu ante un comportamiento que, lejos de ser socialmente provechoso, era ya ab initio social y jurdicamente inadecuado, hasta el punto de constituir una agresin injusta: en hiptesis de esta ndole se tiende en efecto a reducir sustancialmente -sin necesidad de tener que asumir para ello tesis ms

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"TORIO LPEZ, en Estudios penales en memoria del Profesor Agustn Fernndez Albor, 1989 p. 723. " Cfr. CANCIO MELI (nota 3), pp. 345 s.
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Vid. en este sentido JAKOBS (nota 17), 9/23 s. As JAKOBS (nota 17), 9/26. Este autor no se refiere aqu directamente a un mayor o /nenor merecimiento de proteccin del bien afectado (a causa, por ejemplo, del comportamiento precedente de su titular), sino al mayor o menor valor de dicho bien en s mismo considerado, pero sus reflexiones pueden ser trasladadas, sin gran dificultad, a aquel otro aspecto.
44

Sobre ello vid. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte General, 4a ed., 1997, pp. 248 s.
41

Vid. ROXIN (nota 24), 24/74 ss., especialmente 80 ss.

MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed., Barcelona, 1998, 11/12. Formulaciones parcialmente diferentes, pero sin divergencias sustanciales, se encuentran, por ejemplo, en LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General 1, Madrid, 1996, pp. 516 s.; y CEREZO MIR (nota 24), pp. 174 ss. 45 Sobre estos parmetros para la graduacin de la imprudencia vid. ROXIN (nota 24), 24/79, con referencia a los criterios propuestos por Tenckhoff, Volk y Wegscheider.

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discutibles46- cualquier margen de tolerancia, incluso respecto de riesgos cuantitativamente poco importantes47. Una consideracin semejante pasara sin embargo por alto el papel jugado por la vctima en la generacin de esa situacin de conflicto. Al menos en casos como ste de riesgos no especialmente significativos, la provocacin de tal situacin conflictiva por parte de la vctima mediante comportamientos tambin antijurdicos debera cerrar el paso a la apreciacin de la ms grave forma de la imprudencia. La tesis de la "degradacin" de la imprudencia en casos de "concurrencia de culpas" del autor y de la vctima encuentra por esta va una parcial confirmacin. En resumen, el autor debera haber sido condenado por una falta de lesiones o malos tratos dolosos en concurso ideal con unas lesiones causadas por imprudencia leve del art. 621.3 del Cdigo penal (supuesto que no concurrieran para ello obstculos procesales ex art. 621.6). La sancin as resultante habra sido slo levemente superior a la impuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, pero para alcanzar tal resultado no era necesario recurrir a una fundamentacin sujeta, como hemos visto, a serios inconvenientes, tanto dogmticos, como poltico-criminales.

SEGUNDO COMENTARIO Miguel Daz y Garca Conlledo (Catedrtico de Derecho Penal) Jos Manuel Paredes Castan (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad de Len

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Por ejemplo la de MAIWALD, para quien la presencia de actitudes internas reprobables como la desconsideracin hacia la vctima constituye la nota caracterstica de la forma ms grave de imprudencia, de modo que la persecucin de fines antijurdicos vendra a convertir en temeridad cualquier conducta de esa clase que haga mnimamente previsible el resultado. Cfr. MAIWALD, Der Begriffder Leichtfertigkeit ais Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte, GA 1974, pp. 257 ss., 262 y 269.
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Cfr. en este sentido ROXIN (nota 24), 24/37 y 82, con otras referencias.

SEGUNDO COMENTARIO

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I. Introduccin La STS 17-9-1999 (A 6667)1 se refiere al problema de la relevancia de la conducta de la vctima para la responsabilidad del autor, excluyndola o atenundola, en su caso. Esta cuestin es objeto de atencin reciente, pero creciente, en nuestra doctrina2. Y parece que empieza a recibir nuevos enfoques en la jurisprudencia del TS (en buena medida impulsados por el ponente de esta STS, el Prof. Bacigalupo Zapater), que, hasta hace poco, prcticamente slo la haba abordado desde la perspectiva de la "concurrencia de culpas o imprudencias" y, como es sabido, con una marcada y errnea fundamentacin causal3, pasando ahora a ubicarla, como muestra la sentencia que comentamos, dentro de la imputacin objetiva, concretamente en este caso, segn parece, conforme al criterio de la "autopuesta en peligro". El problema se puede enmarcar en el ms amplio de la "autorresponsabilidad" de la vctima, una de cuyas fundamentaciones, pero no la nica, es la de la "autopuesta en peligro"4. No es posible aqu discutir en profundidad esta compleja cuestin. El propsito ms limitado de este trabajo, en el que no se pretende exhaustividad en la argumentacin ni en la cita, es realizar algunas reflexiones sobre el problema sealado, centrndonos sobre todo en los aspectos problemticos sugeridos por la interesante STS comentada, que consolida y concreta la lnea jurisprudencial mencionada5.

1 Que ha sido ya objeto del extenso comentario de FEIJOO SNCHEZ, Actuacin de la vctima e imputacin objetiva. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999), en Revista de Derecho Penal y Criminologa (RDPC) 5 (2000), 265-333 (en realidad se trata de un estudio que va bastante ms all del comentario de la STS). 2 Restringiendo la cita a las monografas recientemente aparecidas, v. CANCIO MELIA, Conducta de la vctima e imputacin objetiva. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, 1998; TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho penal, 1998; BONET ESTEVA, La vctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusin del tipo de injusto), 1999; GARCA LVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida voluntariamente por su titular, 1999. ' Resumida y crticamente, por todos, LUZN PEA, Curso de Derecho Penal, Parte General (PG) I, 1996, 526 ss., con exposicin de la propia concepcin. ' 4 Sobre las diversas fundamentaciones, v. CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 85 ss., especialmente 145 ss. y, sobre la vctima en el sistema de imputacin objetiva, con referencia a otras concepciones dogmticas de la autorresponsabilidad y posterior exposicin de la posicin propia, 255 ss. Un resumen, con su valoracin crtica, de algunas de las principales posiciones sostenidas en Espaa (con influencia de la doctrina alemana, que tambin cita este autor), con su correspondiente valoracin crtica, puede verse en FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 270 ss. (su propia solucin: 290 ss., con multitud de referencias a otras posiciones). 5 Todava es ms explcita en sus argumentaciones relativas a la autorresponsabilidad de la vctima en sede de imputacin objetiva la STS 26-2-2000 (A 1149), del mismo ponente, en cuyo anlisis aqu no entraremos.

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II. Precisiones Antes de entrar en los principales problemas que plantea la STS, realizaremos algunas precisiones a ciertos puntos que la misma admite sin discusin y que no nos parecen tan claros y a alguna cuestin que resulta confusa en ella, aspectos todos ellos que podran resultar relevantes para la solucin del caso. Al hilo de la realizacin de alguna de estas precisiones, adelantaremos ya nuestra valoracin de las tesis centrales de la STS. Y, finalmente, haremos alguna precisin terminolgica. 1. Ausencia de legtima defensa? En primer lugar, la STS seala rotundamente, en relacin con Francisco Manuel, que "la previa provocacin exclua la legtima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". Pues bien, en primer lugar, por lo que se refiere a la ausencia de legtima defensa por parte de Francisco Manuel, creemos que no est tan clara. Es evidente que, al no haber existido (en la segunda parte de la conducta de Francisco Manuel, es decir, con posterioridad al bofetn) afectacin de bienes jurdicos de Federico (ni siquiera intento de afectarlos), no tendra sentido examinar este extremo si de lo que se tratara fuera de determinar la responsabilidad penal de Francisco Manuel, pero, como de lo que trata la STS en buena medida es de trazar los respectivos mbitos de responsabilidad (no necesariamente de responsabilidad penal) de cada interviniente en el caso y la relevancia de esta delimitacin para la responsabilidad penal de Federico (anticipamos ya, con un severo -ms severo que el que se lleva a cabo respecto del autor- juicio a Francisco Manuel), creemos importante a tales efectos determinar si le asista el derecho de legtima defensa a Francisco Manuel en el momento de agarrarse a la silla, y, en cualquier caso, analizar las diferencias para el fondo del asunto que ello supondra. Tres fundamentos podran aducirse para excluir la legtima defensa: en primer lugar, que la agresin de Federico estuviera a su vez justificada por legtima defensa al haber sido objeto de una agresin ilegtima por parte de Francisco Manuel. Sin embargo, parece claro en el relato fctico y se deduce de la propia calificacin de la STS (y los pronunciamientos judiciales previos), la cual no se plantea en ningn caso la exclusin de responsabilidad penal de

Federico por esta va, que sera la ms fcil, que la agresin previa (el tortazo) no era ya actual (y tampoco hay indicios de error alguno sobre su actualidad)6. En segundo lugar, podra aducirse que falta la legtima defensa por tratarse de una ria mutuamente aceptada. Pero, para empezar, no est nada claro que se trate de una ria mutuamente aceptada y, sobre todo, libremente aceptada, y, en segundo lugar, dejando de lado ahora la posibilidad de exclusin de la legtima defensa por falta del requisito de ausencia de provocacin, nos parece, en contra de algunas otras opiniones y siguiendo la de LUZN PEA7, que la legtima defensa slo se excluira cuando la actuacin no tuviera carcter defensivo, sino que se tratara de agresiones no condicionadas por el otro ataque. El asir la silla no posee, desde luego, un carcter puramente agresivo, sino claramente defensivo, como seala la propia STS, y no hay datos para entender que el forcejeo por parte de la vctima pierda el carcter de condicionado por la agresin de Federico. Por fin, y sta es la va que parece claramente ha adoptado la STS para excluir la existencia de una situacin de legtima defensa, se puede argumentar sobre la base de la no concurrencia del requisito tercero del art. 20.4 CP: "falta de provocacin suficiente por parte del defensor"8, puesto que Francisco Manuel habra provocado la situacin con el tortazo que previamente propin a Federico. Probablemente, conforme a las concepciones al uso de este requisito, efectivamente faltara el mismo, pero la cuestin no es tan clara si se sigue, como consideramos preferible, una postura que lo interprete de manera restrictiva, sobre la base de la falta de necesidad de defensa del Derecho por el concreto sujeto, como es la de LUZN PEA9. Conforme a ella, la provocacin

Aparte de esto, habra que analizar tambin si el tortazo era una agresin antijurdica al ser "consecuencia de un cometario que haba efectuado" Federico. Nada de esto se concreta en los hechos probados ni en los fundamentos de Derecho que aparecen en la STS. Sera interesante saber si el bofetn propinado por Francisco Manuel a Federico fue objeto de calificacin penal y cul fue sta. En todo caso, lo que parece claro es que no se considera que el bofetn pudiera estar amparado a su vez por legtima defensa pues difcilmente se hablara entorces de provocacin.
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De manera resumida (de forma ms amplia en otras obras suyas), valorando crticamente otras opiniones y exponiendo la suya, LUZN, PG I, 1996, 593 s. 8 Expone la exclusin legal de la legtima defensa y el estado de necesidad por la provocacin como una manifestacin de la relevancia del comportamiento de la vctima en el CP, TAMARIT SUMALLA, La vctima, 1998, 190 ss. 9 De manera tambin sinttica, LUZN PEA, PG I, 610 ss., exponiendo y valorando las diversas posturas; defendiendo la suya, 593 s., 613 ss.

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suficiente en sentido legal slo se produce cuando el provocador haya renunciado objetivamente de forma abierta y a los ojos de todos a la proteccin jurdica de la legtima defensa, a la defensa del Derecho y por parte del Derecho, queriendo resolver el asunto como una cuestin interna. Ello slo sucedera en los casos de provocacin o aceptacin libre del reto para un duelo o en los ms frecuentes de ria mutua y libremente aceptada o acordada, supuestos que no se dan, como queda dicho, en el caso de la STS. Y, aunque efectivamente faltara el requisito de ausencia de provocacin suficiente, se trata de un requisito inesencial, por lo que, de haber existido afectacin tpicamente relevante de bienes jurdicos del agresor, el injusto de la conducta se vera reducido por concurrir la situacin base de la causa de justificacin, concurriendo una eximente incompleta. En el fragmento de la STS transcrito al comienzo de este apartado se deca que Francisco Manuel "en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". El "en todo caso" que sigue a la proclamacin de ausencia de situacin de legtima defensa por la provocacin anterior, parece referirse a que, de cualquier modo, en esas circunstancias de ausencia de legtima defensa, el sujeto tendra que haber hecho algo distinto a asir la silla para defenderse, lo que, en el contexto del supuesto, parece hacer referencia a la huida. Esto es desde luego discutible, pero sera claramente incorrecto si el "en todo caso" se refiriera a que, aun en el caso de que existiera legtima defensa, el sujeto tendra que huir antes que defenderse del modo en que lo hizo de la agresin, pues, aparte de que la posible subsidiariedad de la defensa afectara slo a un requisito inesencial como es la necesidad del medio defensivo, el recurso a la huida antes que a la lesin de bienes jurdicos del agresor supondra la aceptacin de una agresin alternativa a la libertad de movimientos y posiblemente a la dignidad del agredido, por lo que la posibilidad de fuga no excluye en ningn caso el citado requisito, aun cuando el mal de la huida fuera menor que el que se haya de causar al agresor, pues en la legtima defensa no rige el requisito de proporcionalidad10. Y menos an en nuestro caso en que el medio defensivo (sujetar la silla) no implica en principio lesin segura de bienes jurdicos del agresof (ni propios), aunque s quiz riesgo de alguna, como enseguida sealaremos.

Pero, como hemos sealado, seguramente no hemos de entender esta alusin en el ltimo de los modos mencionados, sino en el primero. Ahora bien, tampoco queda fundamentado en la STS que quien repele una agresin cuando no acta amparado en legtima defensa por previa provocacin tenga que acudir a un medio alternativo al defensivo, como huir (no se nos ocurre otro), que implica en todo caso, aceptacin de la segura lesin de bienes jurdicos como la libertad de movimientos y probablemente la dignidad, antes que realizar una accin defensiva que, en nuestro caso (agarrar la silla) no implica una segura lesin de bienes jurdicos del agresor (como lo sera la defensa mediante un disparo, por ejemplo) ni propios del defensor, aunque no es descartable que (y, por tanto, existe un cierto riesgo de que), a consecuencia de la conjuncin de la actuacin agresiva de Federico y la defensiva de Francisco Manuel (conjuncin en un sentido puramente causal, no de atribucin de mbitos de responsabilidad, en este caso de responsabilidad conjunta; ya analizaremos esta cuestin ms adelante), se produzca algn dao al primero (cosa que no sucedi) o al segundo (como sucedi)". Quiz pueda verse en esta parte de la argumentacin una referencia (que debera haberse explicado ms claramente) a que la autopuesta en peligro era tal pese a existir una situacin de necesidad porque caba resolverla de otra manera12. Cabe preguntarse si, de haber existido situacin de legtima defensa por no considerarse suficiente la previa provocacin para excluirla, la solucin del TS habra sido la misma. Al fin y al cabo, si no se debe confundir la imputacin objetiva con la justificacin (confusin que, sin embargo, se produce con cierta frecuencia), y como sta, en todo caso, habra alcanzado slo a Francisco Manuel, en el caso de que ste hubiera lesionado bienes jurdicos de Federico, cabra pensar que la situacin no sera muy distinta en cuanto a la responsabilidad de ste. Sin embargo, aunque ello es naturalmente un mero juicio hipottico, creemos que en tal caso se habra imputado el resultado a la actuacin de Federico, quiz porque a la previa provocacin (o si sta no hubiera existido) se le habra dado menor relevancia, quiz porque se estimara que la reaccin defensiva, por ser un derecho de Francisco Manuel generado n/or la actuacin de Federico, no tendra carcter subsidiario frente a otras alternativas

Sobre la posible subsidiariedad y la no necesidad de huir preferentemente, de nuevo de manera resumida pero ms fundamentada que en el texto, LUZN, PG I, 1996, 598 s., 606 s., cuya posicin seguimos.

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" Incluso en el estado de necesidad, en que aparece la subsidiariedad como elemento inesencial, la obligacin de huir es dudosa en supuestos en que la alternativa salvadora es la lesin leve de intereses de tercero (aqu no se lesiona ninguno de tercero); v., resumidamente, LUZN PEA, PGI, 1996, 629 s. 1 2 Apreciacin que no comparte FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 328 s.

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(huida). Se habra entendido seguramente que no se trataba de una autopuesta en peligro. Y, sin embargo, creemos que todas esas formas de argumentar tendran ms que ver con la justificacin o con la autora que con el problema de la imputacin objetiva. Si un sujeto est atacando a otro con un cuchillo y el agredido, en vez de defenderse, por ejemplo, con un arma de fuego, como sera su derecho, utiliza un medio menos seguro y a la vez menos lesivo, como intentar parar el golpe asiendo la mueca del agresor, a consecuencia de lo cual el agredido sufre un corte con el cuchillo, mucho nos tememos que nada de lo que en esta STS se sostiene seguira sostenindose, no creemos que se empezara por analizar hasta qu punto la vctima es responsable (en el sentido de "tiene la culpa"). Y ello porque aqu se vera que la vctima ha optado por lo menos lesivo para el agresor, ha sido una "buena vctima". Sin embargo, la cuestin de la imputacin objetiva y de la autora de la lesin debera seguirse planteando, con los criterios correspondientes. Pero podra sostenerse que, con independencia del segundo momento, la autopuesta en peligro se produce por la provocacin con el tortazo anterior. Pues bien, antes de adentrarnos en otras cuestiones (la constatacin de posibles tendencias versaristas en contra de la vctima y a favor del autor o la posibilidad de tener en cuenta esa provocacin para la atenuacin de la responsabilidad penal del autor), si se partiera de que se trat de una provocacin suficiente en el sentido legal (lo que, como hemos dicho, nos parece muy dudoso), cabe sealar ya aqu (aunque lo repetiremos ms adelante) que el legislador ya ha realizado una valoracin muy clara de los importantes efectos que para el provocador posteriormente agredido ello supone: la imposibilidad de ejercitar su derecho de legtima defensa, si bien tambin pese a todo el reconocimiento de un injusto menor (eximente incompleta) en el caso (que no se da en el presente supuesto) de que se afecten tpicamente bienes jurdicos del agresor. Se podra decir que esto nada tiene que ver con la solucin de nuestro caso, pero creemos que s se puede establecer una relacin: por un lado, al defensor se le ampla efectivamente su esfera de responsabilidad en cuanto a la lesin de bienes jurdicos del agresor (lo cual es ya bastante), si bien el supuesto no se identifica con aquellos en que no media agresin (injusto completo), y, por otro, el Derecho no deja fuera de su esfera de proteccin los bienes jurdicos del agresor. Es decir que la previa provocacin, cuando es suficiente, ya tiene importantes consecuencias para agresor y defensor. Aadir a ellas el que el provocador deba adems cargar en exclusiva (aunque, obviamente, sin responsabilidad penal) con la responsabilidad por las lesiones que l mismo sufra en la posterior defensa, exonerando de responsabilidad por ese resultado al agresor, parece excesivo.

Podemos variar nuestro caso para teorizar sobre qu habra hecho el TS si Francisco Manuel, previo provocador, en vez de agarrarse a la silla, hubiera sido una "vctima dcil" y hubiera recibido el golpe cayendo al suelo con idntico resultado lesivo. Dudamos mucho de que aqu, por la autopuesta en peligro de la previa provocacin, se hubiera considerado que la responsabilidad por el resultado sera de la propia vctima y no del agresor. Ello nos llevara entonces a pensar en que el momento decisivo de la autopuesta en peligro es el de asir la silla, pero el mismo tambin resulta insuficiente, como hemos ido viendo. Enseguida nos referiremos a estos dos momentos y a la mezcla poco clara de ambos que realiza la STS. Aunque no vamos a analizar esta posibilidad, porque ya hemos apuntado "la mayor", es decir, la posible existencia de situacin de legtima defensa, en cualquier caso y aun faltando aquella, podra plantearse la situacin de estado de necesidad defensivo13, es decir, otra situacin justificante (si se admite de lege lata esta causa de justificacin; si no, al menos, una situacin de estado de necesidad del art. 20.5 CP). Se plantearan en ese caso, desde luego, problemas, en especial (pero no slo) en relacin con la provocacin, que, en todo caso, no sera la intencionada del art. 20.5 CP, sino una provocacin imprudente de la situacin, pero que presenta evidentes peculiaridades respecto de los casos que normalmente se exponen14 (aqu se tratara de la provocacin de un estado de necesidad defensivo, es decir, de un supuesto que guarda analoga tanto con el estado de necesidad como con la legtima defensa, existira una accin agresiva dolosa de tercero, etc.). Quiz esta posibilidad debera haber merecido alguna atencin de la STS, aunque fuera tambin para rechazarla, una vez que niega la situacin de legtima defensa. 2. Dolo o imprudencia? La STS parte de la existencia indubitada de dolo en la actuacin de Federico, descartando calificar de imprudente la misma como solicitaba el recurrente, con la nica argumentacin por parte del Alto Tribunal de que "en la medida en la que el recurrente no tuvo ni aleg ningn error respecto del peligro

Sobre ste y su admisibilidad como causa de justificacin de lege lata, v., sintticamente, LUZN PEA, PG I, 1996, 632 s. 14 V, por ejemplo, resumidamente, LUZN PEA, PG I, 1996, 628.

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creado por su accin, no cabe discusin alguna sobre el carcter doloso de su comportamiento". Creemos que merece la pena hacer tres tipos de reflexiones: En primer lugar, si toda la fundamentacin de la existencia de dolo fuera la acabada de sealar, la misma es francamente escasa e insuficiente. Por un lado, se vincula en apariencia con carcter de exclusividad la posibilidad de imprudencia con la existencia de un error, lo que no resulta exacto. Por otro, se considera suficiente para descartar tal error la no alegacin del mismo por parte del recurrente (que no ha alegado error, pero s inexistencia de dolo y presencia de imprudencia) y la aseveracin de que Federico "no tuvo" error, sin ninguna clase de apoyatura al respecto. En fin, en vez de aportar elementos probatorios de la existencia de dolo, el TS se limita a negar sin ms la existencia de error para excluir la imprudencia que, por otro lado, no tiene por qu fundamentarse siempre en un error. Probablemente la fundamentacin subyacente es otra, discutible, pero menos deficiente, a la que nos referiremos enseguida. En segundo lugar, los datos que constan en los hechos probados y en los Fundamentos de Derecho de la STS no son rotundamente indiciarlos de la existencia de dolo, al menos respecto del resultado lesivo efectivamente ocurrido y desde una teora volitiva del dolo. Poco encontramos en los hechos probados, salvo la clara intencin agresiva de Federico cuando blande la silla, lo que fundamentara el dolo de malos tratos y, a los sumo, un dolo genrico de lesionar. Pero, para que ese dolo sea el propio del delito de lesiones (y no de una mera falta del art. 621.1 CP), ste debe abarcar una entidad de la lesin suficiente como para requerir objetivamente tratamiento mdico15. Y en los hechos

probados nada se dice de ello. En el ltimo prrafo del nmero 1 del Fundamento de Derecho primero, simplemente se seala que "el perjudicado poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente"^. Es decir, que el recurrente poda calcular el peligro de su cada (o sea, el riesgo de sufrir la lesin producida) y si el perjudicado "al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma", parece que tambin el recurrente "poda y pudo17" tener conciencia de ese mismo riesgo de lesin. Mas ser consciente de un riesgo, de una posibilidad (a lo sumo de una probabilidad), de lesin no es suficiente para afirmar el dolo de un sujeto para quienes sostenemos una concepcin volitiva del dolo'8. Pero es que seguramente lo citado en el texto ni siquiera prueba necesariamente el conocimiento de la probabilidad, sino quiz slo de la posibilidad de produccin de la lesin, y hoy es comnmente aceptado, tanto desde posiciones cognitivistas como desde otras que exigen en el dolo adems un elemento volitivo, que el mero conocimiento de tal posibilidad es insuficiente para fundamentar el dolo, salvo que la imprudencia consciente quiera convertirse en una forma de dolo indiferenciada del dolo eventual19. Por todo ello, creemos que lo sealado apuntara ms a la imprudencia que al dolo respecto de las lesiones realmente producidas. Esto realmente no es una crtica al razonamiento de la STS, pues sta afirma el dolo por la ausencia de "error respecto del peligro creado por su accin''' y este peligro no es, segn la STS, el realizado en el resultado, sino el propio de unos malos tratos de obra (aunque habla de "lesin que hubiera producido el peligro creado por la accin", lo que lleva a la incoherencia que enseguida mencionaremos).

V, simplemente, DEZ RIPOLLS, en: DEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN (coords.)/LAURENZO COPELLO, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial I. Ttulos I a V y faltas correspondientes, 1996, 364s.; Los delitos de lesiones, 1997, 62 ss. Entendemos en piincipio que el que el sujeto piense que tal tratamiento ser o no necesario es en s mismo irrelevante, es decir, que lo nico relevante para el dolo es que abarque el fundamento de la necesidad objetiva de tratamiento mdico; por ejemplo, basta con que el sujeto sepa que con su accin causar una fractura de hombro, sin ser relevante el que -equivocadamente- piense que esas fracturas, aunque son importantes, "se curan solas" o que "basta con una primera cura". No obstante, nos hallamos en este punto en la lnea divisoria del error de tipo (relevante) y el llamado error de subsuncin (irrelevante en s mismo), la cual no siempre es ntida y cuya determinacin requerira en todo caso un anlisis mucho ms profundo de los elementos tpicos del delito de lesiones del que es aqu posible y tambin una mayor explicacin de los problemas del error (en relacin con el error sobre los elementos predominantemente normativos del tipo y el error de subsuncin, v. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Los elementos normativos del tipo penal y la teora del error, en: Estudios jurdicos en memoria del Profesor Dr. D. Ramn Casab Ruiz I, 1997, 696 ss., entre otros lugares).

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La cursiva es nuestra. Si en vez de "pudo tener" se hubiera dicho "tuvo", se estara afirmando, para una concepcin cognitivista del dolo, que ste abarcaba un peligro en la accin mayor que el que la misma contena realmente (en la consideracin de la STS que no compartimos, pues considera que la accin de Federico no contena objetivamente el peligro de producir las lesiones acaecidas -curiosamente parece que la de Francisco Manuel s!-), error que podra traducirse en una tentativa inidnea de lesiones del art. 147 CP. Pero como la STS no dice eso, abandonamos esta hiptesis y sus derivaciones tales como la punibilidad o impunidad de la tentativa inidnea en el Derecho espaol (aunque creemos que la misma resulta punible en l). En todo caso, como veremos, el que se declare que ambos pudieron calcular el peligro de lesin supone una cierta contradiccin con la negacin de la imputacin objetiva a la accin de Federico. 18 Compartimos la concepcin de LUZN PEA, PG I, 1996, 408 ss., 416 ss., entre otros lugares. As, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Un sistema de Derecho Penal en evolucin, en: RDPC2(1998), 403 ss. " V, por muchos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3a ed., 1997, 380 ss. (= Derecho Penal. Parte General I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito -traduccin de la 2a ed. alemana y notas de Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/De Vicente Remesal-, 1997, 433 ss.).
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Pero, y aqu viene nuestra tercera observacin, probablemente la STS parte de la existencia de conocimiento de la probabilidad, aunque no la fundamente especialmente, y es conocida la concepcin puramente cognitivista del dolo del ponente de la STS, BACIGALUPO ZAPATER20, segn la cual basta para el dolo el conocimiento de la peligrosidad de la accin. sta, ms que la invocacin de la inexistencia y no alegacin de ningn error, sera la razn de la rotunda afirmacin del dolo de la STS. Sin embargo, tampoco resulta coherente la calificacin del supuesto con esta afirmacin de un dolo que parece trascender el de los malos tratos y el castigo exclusivamente por una falta de malos tratos dolosos. Lo lgico sera, dado que la STS no considera objetivamente imputable a Federico el resultado lesivo, si no castigar por una tentativa de delito doloso de lesiones del art. 147.1 (o, si hubiera razones para ello, del 147.2 CP), pues el TS descarta que el peligro producido por la accin y abarcado por el dolo sea el de producir lesiones del citado artculo, s al menos tomar en consideracin una tentativa de falta del art. 617.1 CP. Y ello porque parece afirmarse que existi un dolo que abarcaba el peligro de un resultado lesivo que no necesaria y objetivamente requiriera tratamiento mdico ("no es posible afirmar que la lesin que hubiera producido el peligro creado por la accin del recurrente hubiera requerido, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico ...", "el recurrente no tuvo ni aleg ningn error respecto del peligro creado por su accin"). O incluso podra plantearse esa falta en grado de consumacin, si se entendiera que el resultado producido y no imputable objetivamente segn la STS, es slo un plus y no un aliud respecto del que se derivaba del peligro inherente a la accin de Federico y era abarcado, segn el TS, por el dolo de ste, siempre y cuando esa parte de la lesin siguiera considerndose realizacin del riesgo inherente a la accin inicial21. En cualquier caso, entendemos que tambin este aspecto de la STS est insuficientemente fundamentado, ms all de la afirmacin de la ausencia de error y de alegacin de ste y de la negacin de que el peligro contenido en la accin no sera el de una lesin del art. 147 CP, aspectos que, adems, deberan haberse conectado ms estrechamente para ofrecer una mayor claridad.

3. Momento de la eventual autopuesta en peligro Aunque la STS que comentamos hace de la autopuesta en peligro de Francisco Manuel el argumento central para negar la imputacin objetiva de las lesiones a Federico, no deja del todo claro, como ya hemos apuntado, cul es el momento en que el primero "se introduce por s mismo en una situacin riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisin", en que "se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro" (en palabras de la propia STS). Pues bien, debera quedar ms claro cul es el momento determinante de la autopuesta en peligro, siendo as que la STS alude a dos, uno de introduccin en el peligro provocado por Francisco Manuel con el bofetn: "la 'fractura subcapital del hombro derecho' se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que l mismo provoc con su primera agresin. En efecto, es la vctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoc que ste cogiera una silla de plstico, que poda ser considerada peligrosa para aqulla". Y otro momento de continuacin en la situacin de peligro: "Es tambin por propia decisin que la vctima comienza el forcejeo que determin su cada, continuando de esa manera en la situacin peligrosa". Pero no se aclara cul es el momento determinante, tal vez porque cada uno de ellos por s solo parezca insuficiente: si la provocacin de la situacin ya era peligrosa para la integridad del perjudicado, no debera hacer falta acudir a un segundo momento, pero se refuerza el argumento con el del mantenimiento en la situacin asiendo la silla y forcejeando en vez de hacer otra cosa (huir). Por si esto fuera poco, se alude tambin a la exclusin de la legtima defensa, a la posibilidad de conocer el peligro por parte de la vctima y al deber de la vctima de eludir el peligro por un medio distinto a la reaccin defensiva (huir). Sin embargo, creemos insuficientemente explicado por qu cada uno de esos momentos y argumentos o el conjunto de ellos es suficiente para negar la imputacin objetiva a la actuacin de Federico, de la cual se habla nada o poco para centrarse en la "responsabilidad" de la vctima, Francisco Manuel, que en la STS parece por momentos ser el enjuiciado. Baste por ahora con poner de relieve esta acumulacin de momentos y argumentos y, sin embargo, la falta de explicacin respecto de cada uno de ellos en relacin con la conclusin que se obtiene. 4. Problemas terminolgicos

V. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4 ed., 1997, 225 ss. En este ltimo caso, desde la perspectiva de la STS, que niega la imputacin objetiva, no cabra plantear el concurso (sea de leyes o de delitos) entre esa falta intentada (o consumada) y un posible delito -o incluso falta- de lesiones imprudentes consumadas.
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Trascendiendo ahora de la interesante STS que nos ocupa, queremos dejar constancia de las dificultades terminolgicas que implica la problemtica de la relevancia de la actuacin de la vctima para la responsabilidad del autor. Para empezar, la propia terminologa "autor" y "vctima" es poco correcta si no se aclara el contexto en que se utiliza, pues, precisamente, en determinados casos

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puede resultar que quien ha sufrido la lesin de algn bien jurdico propio acabe por no ser considerado sujeto pasivo de una infraccin penal, o sea, vctima, y, del mismo modo, el llamado autor puede que, tras el anlisis correspondiente, no resulte autor de delito o falta alguna, autor penalmente responsable, o ni siquiera autor en sentido de quien rene las caractersticas propias de la autora (por ejemplo, se le acabe considerando un mero favorecedor de una autolesin de la que es autor -no penalmente responsable- la "vctima", o sea, el que la sufre). Pero, por otro lado, en este contexto es frecuente hablar de dolo o imprudencia en relacin tambin con la conducta de la vctima, lo cual slo puede admitirse en un sentido traslaticio o amplio ("dolo" o "imprudencia", entre comillas), distinto del autntico dolo o la genuina imprudencia con relevancia penal, que se refieren siempre al tipo objetivo de algn delito o falta. Y la misma expresin "autorresponsabilidad" de la vctima, utilizada a menudo en este contexto, es confusa si no se explica, pues podra evocar la idea de que la vctima responde penalmente de algo, cosa que est de antemano descartada y de lo que se trata es de comprobar si existe responsabilidad penal del autor por no estar fuera de su mbito de competencia o responsabilidad (y estar dentro del de la de otro, como la vctima) el suceso o el resultado acontecido. Quiz esta terminologa o la insistencia en la responsabilidad de la vctima es la que hace que algunos anlisis (como el de la sentencia que nos ocupa) centren tanto su atencin en la vctima que da la impresin de que se juzga a sta o la cuestin central es la de su mbito de responsabilidad, cuando debera tenerse presente que el fin ltimo de este anlisis es siempre la determinacin de la responsabilidad penal del autor y que, por tanto, la actuacin de ste no debera salir nunca del primer plano.

y participacin, por un lado, e imputacin objetiva, por otro, aun reconociendo que no se trata de compartimentos estancos, proporciona un mtodo de anlisis de los casos que creemos ms diferenciado y preciso, y, por tanto, ms conveniente22. Sin duda, una de las concepciones orientadas a resolver la cuestin que nos ocupa, precisamente la utilizada en la STS comentada, la que diferencia entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de un tercero aceptada por ste23 o heteropuesta en peligro consentida24, est claramente emparentada con la distincin entre autora y participacin, como ha puesto de relieve entre nosotros con carcter general CANCIO MELI25, y como haba sido ya hace tiempo reconocido por LUZN PEA26, quien, a nuestro modo de ver, correctamente,

Sobre la autora y la imputacin objetiva como elementos del tipo objetivo en la concepcin que compartimos, v. LUZN PEA, Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: Valoracin de las aportaciones causales (Comentario a la Sentencia TS 27-1-1984), en: Derecho Penal de la Circulacin (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo) (DPCirc), 2a ed., 1990, 83, 88 ss., 96 (trabajo publicado por primera vez en 1984); La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: Estudios Penales (EP),1991, 200 s. (trabajo publicado por primera vez en 1989); Imputacin objetiva, en: Enciclopedia Jurdica Bsica (EJB) II, 1995, 3469; PG I, 1996, 384 s., 387 s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, 494 ss. (en 495 n. 270 manifiesta sus dudas sobre si, como seala LUZN, la autora es un elemento previo a la imputacin objetiva y relativiza la importancia de esa cuestin); PAREDES CASTAN, El riesgo permitido en Derecho Penal, 1995, 52 ss. Traduccin de "Einverstndliche Fremdgefahrdung" propuesta por LUZN PEA, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes (traduccin del trabajo de ROXIN, Zum Schuztzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten, en: Festschrift fr Wilhelm Gallas, 1973, 241 ss.), en: Problemas bsicos del Derecho penal, 1976, 190.
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III. Imputacin objetiva (y autora y participacin) Aunque se han ido adelantando ya bastantes cosas, trataremos en este apartado aspectos centrales de la STS. 1. Imputacin objetiva y autora La STS ubica, como es habitual en la doctrina ms reciente, la cuestin de la relevancia de la actuacin de la vctima para la responsabilidad penal del autor en estos supuestos en la categora de la imputacin objetiva. Esta ubicacin nos parece, si no incorrecta, s insuficiente, pues entendemos ms bien que se trata de un problema de tipo objetivo, pero no exclusivamente de imputacin objetiva, sino tambin de autora y participacin. El distinguir ambas categoras, autora

Traduccin de la misma expresin de CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 177 ss., quien, pese a considerar que la traduccin de LUZN recoge ms claramente alguno de los matices de la expresin alemana y resulta ms correcta en espaol, mantiene la suya propia para no perder la fuerza de la contraposicin entre autopuesta en peligro ("Selbstgefahrdung") y heteropuesta en peligro y, sobre todo, para conservar el carcter sinttico que poseen estas expresiones en alemn (178 n. 349).
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CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, especialmente 188 ss. LUZN, Problemas bsicos, 1976, nota del traductor en 189 s. (esbozo de su idea posterior); Concurrencia de culpas y autora o participacin en los delitos imprudentes, en: DPCirc, 2a, 1990, 78 s. (trabajo publicado originalmente en 1978); DPCirc, 2a, 1990, 96; EP, 1991, 200 s.; Problemas de la transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho penal espaol, en: Mir Puig (ed.), Problemas jurdico penales del SIDA, 1993, 15 ss.; PG I, 1996, 384 s., 511.
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ubica el problema en sede de autora y participacin27. Enseguida nos ocuparemos del criterio de la autopuesta en peligro y de la cuestin de la autora y la participacin. Pero, en todo caso, el problema de la autora y la participacin es slo uno de aquellos a los que hay que atender dentro del tipo objetivo, pues, en los casos que nos ocupan, el problema de la imputacin objetiva es tambin importante. Tambin LUZN PEA ha acertado, en nuestra opinin, al exponer los pasos del anlisis en supuestos que tienen que ver con los aqu examinados (aunque no coinciden siempre con ellos, como es obvio): los de concurrencia de culpas o imprudencias28. 2. La autopuesta en peligro a) Introduccin Con mayores o menores variantes, ha tenido gran xito en la doctrina y posteriormente tambin en la jurisprudencia alemana y, por lo que se ve, tambin ahora en la espaola, la idea de ROXIN de distinguir, a efectos de imputacin objetiva (en concreto, en relacin con el criterio del fin de proteccin de la norma que posteriormente ha convertido en el del alcance del tipo), entre participacin en autopuestas en peligro (de la propia vctima), en cuyo caso no existira imputacin objetiva del resultado al autor, y puestas en peligro de un tercero (la vctima) aceptadas por ste o heteropuestas en peligro, en cuyo caso, el resultado sera imputable al autor, salvo que esa heteropuesta equivalga a una autopuesta en peligro, lo que suceder cuando el dao sea consecuencia del riesgo aceptado corrido y no de fallos adicionales, el sujeto puesto en peligro tenga la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro y el sujeto puesto en peligro sea consciente del riesgo en la misma

medida que quien le pone en peligro29. El xito de la construccin30 se debe, adems de al propio valor cientfico que poseen todas las construcciones de ROXIN, al carcter muy grfico que reviste: la distincin conduce de una manera muy plstica y, en apariencia, muy manejable en la prctica, a consecuencias claras. Sin embargo, la aparente sencillez no es tanta cuando se intenta encuadrar algunos casos problemticos dentro de una de las dos categoras y cuando se tratan las excepciones a la imputacin objetiva en supuestos de heteropuesta en peligro. Precisamente por ser una divisin en categoras bsicamente fenomenolgicas, por mucho que sirvan de base para una consecuencia material de carcter normativo, como es la imputacin objetiva o no del resultado, resulta insuficiente, es manipulable (en cuanto a qu es autopuesta y qu heteropuesta en peligro) y carece de la esperable precisin (de ah la necesidad de excepciones)3132. Por ello nos parece ms interesante acudir desde un principio a las categoras de la autora y la participacin, con independencia de que cada supuesto se pueda calificar de autopuesta o heteropuesta en peligro (por ejemplo, puede haber supuestos en que el tercero aparezca como autor mediato y, pese a todo, fenomenolgicamente no est claro si se trata de una auto o heteropuesta en peligro, lo que nos parece secundario). Pero antes de analizar el supuesto de la STS que nos ocupa desde el prisma de la autora y la participacin (como paso del anlisis que no exime de la

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Entre los especialistas en la materia de la relevancia de la conducta de la vctima se ha adherido al planteamiento de LUZN PEA GARCA LVAREZ, La puesta en peligro de la vida, 1999, especialmente 346 ss., quien adems comparte con LUZN (y con nosotros) el criterio de la determinacin objetiva y positiva del hecho como caracterizador de la autora (especialmente 158 ss.). De todas formas, esta coincidencia no debe interpretarse como acuerdo absoluto en el tratamiento del tema que nos ocupa. Tambin en la doctrina alemana (aunque no con los mismos caracteres que LUZN) ubica abiertamente el problema en sede de autora y participacin WALTHER, Eigenverantwortlichkeit und strafrectliche Zurechnung. Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Tater und" Opfer" bei riskanten Zusammenwirken, 1991, 83 s., 110 ss., 144 ss. y passim.
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Sobre la posicin de ROXIN, v. ROXIN, FSf. Gallas, 1973, 243 ss. (= Problemas bsicos, 1976, 183 ss.); ATI, 3a, 1997, 334 ss. (= PG I, 1997, 386 ss.). 30 Sobre la recepcin (con diversas variantes) de la distincin de ROXIN, v. CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 181 ss. 31 Sucede algo parecido a lo que acontece con la idea de la "figura central" como principio rector en materia de autora (tambin utilizada en el contexto que ahora analizamos), una de las piedras angulares de la extraordinaria teora de la autora y la participacin de RXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 7a ed., 2000 (I a , 1963), 25 s. (= Autora y dominio del hecho -traduccin de Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo-, 2000. 44 ss.), entre otras pp. y trabajos: la idea puede ser til a lo sumo (y con dudas) como aproximacin, pero no se pueden extraer de ella tantas consecuencias normativas como se pretende (v., al respecto, crticamente DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 586 ss., con ulteriores referencias).
32 Sobre las crticas (de otros autores y suyas propias) a la distincin entre auto y heteropuestas en peligro para determinar la existencia o no de imputacin objetiva, v. CANCIO MELIA, Conducta de la vctima, 1998, 205 ss. (y tambin en pp. anteriores).

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Sintticamente, LUZN, PG I, 1996, 526 ss.

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necesidad de examinar, dentro del tipo objetivo, tambin la imputacin objetiva), intentemos ver someramente si la solucin adoptada en ella es la que se deriva de la construccin de la autopuesta o heteropuesta en peligro. b) Existe autopuesta en peligro? Como hemos visto anteriormente, no est claro cul es el momento decisivo de autopuesta en peligro, pues la STS parece que alude, acumulativamente, a dos. El primero de ellos es el de la provocacin. Es cierto que cuando uno da un bofetn a otro, como sucede en nuestro caso, se est poniendo voluntariamente con frecuencia en una situacin de peligro para sus bienes jurdicos sobre todo porque es previsible una reaccin del abofeteado. De hecho, si la reaccin se produce mientras la agresin es todava actual, el ordenamiento jurdico permite al agredido la reaccin hasta donde pueda amparar el derecho de legtima defensa y "castiga" a quien da el bofetn a soportar tal reaccin sin proteccin jurdica. Si la agresin ya ha cesado, es decir, ha dejado de ser actual, ya no cabe legtima defensa, pero, suponiendo que el primer bofetn supusiera una provocacin en el sentido de la legtima defensa, sabemos tambin que el ordenamiento prev consecuencias: quien provoc con su bofetn ya no podr reaccionar ante una eventual agresin posterior con la amplitud de la legtima defensa, sino que se ver privado de este derecho, si bien concurrir en su actuacin, si constituyera infraccin penal (cosa que no sucede en nuestro caso), una disminucin del injusto traducida en una eximente incompleta. Esta restriccin de derechos parece una consecuencia normativa ms que suficiente. No parece fundado cargar sobre las espaldas del provocador agredido adems todo el peso de cualquier resultado lesivo para el mismo siempre que exista una mnima previsibilidad, y descargar de l al agresor provocado, que, obviamente, ya se ha visto "beneficiado" desde el punto de vista jurdico por el hecho de que el otro, por haber provocado, no pueda responder a su agresin con la amplitud de la legtima defensa. Para el provocador agredido, una concepcin tan dura como la que se deriva de la STS comentada supondra que, adems de no poder reaccionar justificadamente contra bienes del agresor con la amplitud que caracteriza la legtima defensa, tendra que soportar cualquier lesin objetivamente previsible de los propios (como en este caso) sin poder esperar del Derecho un castigo al agresor provocado por ello. Esto recuerda demasiado al versari in re illicita, aunque esta expresin y lo que significa no es aplicable ms que de modo traslaticio al caso, pues no hay, obviamente, responsabilidad penal de la vctima por su lesin (se

podra hablar de un versari in re arriesgada, utilizando una expresin de CANCIO MELIA33). En realidad tampoco hay verdadera asuncin del peligro por el provocador-futura vctima y desde luego no se puede hablar de dominio del riesgo (ni siquiera objetivo) por su parte, por lo que slo en un sentido muy genrico se puede hablar de autopuesta en peligro. Admitir la exoneracin de responsabilidad por el resultado para quien reacciona contra un inicial provocador supone otorgarle una patente de corso que contradice lo establecido por el Derecho positivo y resulta polticocriminalmente intolerable. Es ms, dudamos mucho de que la calificacin de la STS fuera la misma si, existiendo provocacin, la lesin se hubiera producido sin que el provocador se agarrara a la silla y forcejeara, sino simplemente por la cada producida por un golpe con la silla propinado por el otro, de lo que cabe deducir que no es ste el momento decisivo de autopuesta en peligro34. Por lo dems, si a todo lo acabado de decir se le aade la reflexin de que, como sealamos anteriormente, no est tan claro que al provocador agredido (Francisco Manuel) no le asistiera el derecho de legtima defensa, la fundamentacin de la carga de responsabilidad por el resultado a travs de la previa provocacin resultara todava ms dbil: si esa provocacin previa ni siquiera priva a esa persona de su derecho a lesionar bienes jurdicos del agresor con la amplitud propia de la legtima defensa, cmo va hacerle "cargar" (siempre que no existan otras razones para ello35!) por completo (en exclusiva, con exoneracin de responsabilidad para el agresor) con los resultados lesivos para bienes propios derivados de su acciones defensivas? El segundo momento de autopuesta en peligro de Francisco Manuel podra constituirlo, como sabemos, el agarrarse a la silla forcejeando, por mantenerse en esa situacin de peligro y no salir de ella de otro modo. Pero realmente, visto que slo se puede hablar en el momento anterior (provocacin) de autopuesta en peligro en un sentido muy amplio, parece ms que dudoso hablar en este

CANCIO, Comportamiento de la vctima, 1998, 206 (utiliza la expresin en la explicacin y valoracin de uno de los requisitos que ROXIN exige para equiparar la heteropuesta en peligro consentida a la participacin en la autopuesta en peligro).
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En un sentido similar, critica en este punto la STS comentada FEIJOO, RDPC 5 (2000), 327 s.

Para "cargrselas" a l o para atriburselas al azar, en su caso, pero no al agresor (Federico), por ejemplo porque, por otras razones, falte la adecuacin (previsibilidad objetiva) de la accin agresiva o el curso causal puesto en funcionamiento con ella para el concreto resultado o ste no sea la realizacin de uno de los riesgos inherentes a aqulla (falta de imputacin objetiva del resultado a la accin del agresor).

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segundo momento de autopuesta en peligro: el peligro lo crea o, al menos, lo dirige y lo domina Federico con su agresin (a lo sumo, podramos hablar de un dominio de ambos en el momento del forcejeo). Y no es que al agarrarse a la silla y forcejear se introduzca o se mantenga Francisco Manuel voluntariamente en la situacin de peligro, sino que se ve compelido a hacer algo para protegerse de ese peligro: si exista un derecho de legtima defensa, incluso podra haber atacado al agresor; si no, porque la provocacin previa se considere suficiente en el sentido del requisito tercero, el Derecho ya le limita sus posibilidades de reaccin (en el sentido de que no le amparar las lesiones de bienes jurdicos del agresor, si bien le reconocer una disminucin de injusto) y no hay razones para exigirle un sacrificio mayor an, como el que supondra soportar el ataque procedente del agresor o la lesin segura de otros bienes jurdicos propios por la huida. En cualquier caso, hemos sealado ya que la clasificacin de una situacin como de autopuesta o heteropuesta en peligro es muchas veces dudosa y manipulable y, por ello, nos parece ms preciso acudir directamente a las categoras de la autora y la participacin. Pero, de tener que calificar la situacin de nuestro caso, parece ms bien una heteropuesta en peligro, pero desde luego una heteropuesta en peligro no consentida o aceptada (Francisco Manuel es compelido a entrar en la situacin de peligro), por lo que ni siquiera es preciso entrar a examinar si concurren las circunstancias que segn ROXIN excluyen la imputacin objetiva del resultado al autor aun tratndose de un heteropuesta en peligro por la equivalencia de esta situacin a la de autopuesta en peligro36 37. Y es que, en definitiva, nos da la impresin de que los casos que normalmente se intentan solucionar recurriendo a la distincin entre

participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida38 son heterogneos y la mayora de los que se citan en la literatura cientfica no suelen ser casos de clara confrontacin o, mejor, ataque y defensa o reaccin autodefensiva de la vctima con resultado lesivo para la misma como el que nos ocupa (y no de exposicin voluntaria al peligro que proviene de la accin de otro, como lo clasifica la STS), y quiz estos casos presenten algunas peculiaridades sobre otros (a lo que en nuestro particular supuesto se une la de la existencia de previa provocacin por parte de la vctima). Pero, en definitiva y sea como sea lo anterior, la aplicacin de la distincin entre participacin en autopuestas en peligro y heteropuestas en peligro consentidas llevada a cabo por la STS no nos parece adecuada ni siquiera desde la propia perspectiva de esa distincin. c) Autora y participacin Como hemos sealado anteriormente, nos parece ms fructfero analizar directamente la cuestin de la autora y la participacin, sin necesidad de dar el rodeo de la distincin anterior que acaba siendo puramente fenomenolgica y, a menudo, manipulable39. No quiere ello decir, obviamente, que la solucin material sea sencilla siempre con slo acudir a las categoras de la autora y la participacin. Y, adems, debemos volver a recordar que el anlisis de esta cuestin es slo un paso, pero no el nico, dentro de la comprobacin de la concurrencia o no de los elementos del tipo objetivo.
,s V, entre otras, en la doctrina espaola, las ilustrativas recopilaciones de casos (a los que los autores se refieren despus a lo largo de sus respectivos trabajos) de CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, 1989, 550 s., 554, 555 (dentro de una ms amplia relacin de casos sobre conductas concurrentes de terceros o la vctima: 541 ss.); PORTILLA CONTRERAS, Tratamiento dogmtico-penal de los supuestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con aceptacin por la vctima de la situacin de riesgo, en: Cuadernos de Poltica Criminal 45 (1991), 697 s.; BONET ESTEVA, La vctima del delito, 1999, 136 s., 161 ss., 184 s. (muy amplia); CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 22 ss. (tambin muy amplia); GARCA LVAREZ, La puesta en peligro de la vida, 1999, 29 ss.

Recordamos que los requisitos de la equivalencia seran que el dao sea consecuencia del riesgo aceptado corrido y no de fallos adicionales, que el sujeto puesto en peligro tenga la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro y que el sujeto puesto en peligro sea consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro: ROXIN, FS f. Gallas, 1973, 252 s. (= Problemas bsicos, 1976, 192 s.); ATI, 3a, 1997, 343 s. (= PG I, 1997, 395). Crticamente, CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 205 ss., con ulteriores referencias. 57 Excluye de la calificacin de autntica autopuesta en peligro o autolesin esta parte del supuesto tambin FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 328 s., porque cree que se ha puesto a la vctima en una situacin de necesidad y, contra lo que estima la STS, no exista para ella otra alternativa mejor para resolverla.

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-9 El que en la doctrina alemana, en que la cuestin se lleva discutiendo ms tiempo que entre nosotros, se haya ubicado el problema en sede de imputacin objetiva ha recibido diversas fundamentaciones, con mayor o menor poder de conviccin, pero parece claro que no ha sido ajeno a la cuestin el hecho de que durante mucho tiempo se haya mantenido en Alemania de manera casi unnime un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, de modo que la imposibilidad de distinguir entre autores y partcipes en estos hechos imprudentes, en los que a menudo se plantea la concurrencia del comportamiento de la vctima, frustrara todo posible rendimiento de la teora de la autora y la participacin en relacin con esos casos. En este sentido, CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 196 fi bahl? He "HptYwann parcial Hel entendimiento d^ la autora imprudente" y de "aplicacin subrepticia de la teora del dominio del hecho a este sector en lo que se refiere a las conductas imprudentes", entre los partidarios de esta tesis. V la crtica al concepto unitario de autor de la doctrina alemana, denunciando una situacin de atraso y estancamiento de la teora del delito imprudente en la codelincuencia y una sobrecarga de la imputacin objetiva precisamente por trasladar a ella, entre otras cosas, el problema de las autopuestas en peligro, ya en LUZN PEA, EP, 1991 (1989), 199 ss.

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La STS, aun movindose en el plano de la imputacin objetiva, seala que "en estos casos casos es preciso considerar hasta qu punto el resultado producido es imputable a la vctima o al autor", es decir, parece ya plantear una alternativa: o hay imputacin a la vctima o al autor, tertium non datur, salvo que interpretemos el "hasta qu punto" como la posibilidad de que se impute hasta cierto punto a uno y hasta cierto punto a otro; pero ms adelante seala que "el resultado no puede serle atribuido en su totalidad" a Federico, lo que parece indicar que no se descarta que le pueda ser atribuido en parte, cosa que, a su vez, puede ser interpretada de dos maneras: que slo se le puede imputar una parte del resultado, lo que no parece haya querido significar la STS pues no imputa a la accin de Federico resultado alguno, o que en parte le puede ser atribuido a l y en parte a la vctima, lo que podra resultar interesante, pero que no es explicado ni desarrollado en absoluto por la STS. En definitiva sta, ms all del tenor de las frases sealadas, parece decidir sobre el todo o nada y, lo que es ms llamativo todava, atendiendo y examinando de modo casi exclusivo la conducta de la vctima y no la del enjuiciado. Sin embargo, en materia de imputacin objetiva, es obvio que un resultado lesivo puede ser imputado objetivamente a ms de una conducta y, de hecho, lo es continuamente cada vez que se condena a diversos intervinientes en un hecho. Y, en lo que se refiere a la autora y la participacin, la existencia de diferentes ttulos de intervencin se debe precisamente a la posibilidad de atribuir a distintos sujetos un hecho. Apelando nuevamente a la explicacin de la concurrencia de culpas efectuada por LUZN PEA40, sucede que en los supuestos de concurrencia de diversas conductas imprudentes es especialmente importante decidir cules de ellas son de autora y cules no, pues, si se parte de la idea, que consideramos correcta, del citado autor de que la participacin imprudente es impune41, respecto de quien resulte slo partcipe no tiene sentido seguir indagando siquiera sobre la concurrencia de otros elementos del tipo objetivo, en concreto la imputacin objetiva. Y, se trate de un hecho imprudente o de uno doloso, si una de las conductas concurrentes es la de la vctima, ser importante decidir

qu conductas son de autora y cules de participacin, pues, desde luego, las que sean de participacin en la conducta de "autora" de la vctima sern atpicas por constituir participacin en hecho atpico, salvo que concurra una excepcin legal, como sucede en Espaa con la induccin y la cooperacin necesaria en el suicidio. Slo si la conducta del tercero o terceros es de autora42, tendremos que examinar si le es imputable objetivamente (slo a l o a l y otros o la propia vctima). Y, por fin, en materia de concurrencia de culpas o imprudencias, todava cabe examinar la influencia de la concurrencia de diversas conductas sobre la gravedad de la imprudencia de cada interviniente a ttulo de autor a cuya accin le sea imputable objetivamente el resultado43. Y, contestando a las crticas a la solucin derivada de la distincin entre participacin en autopuestas en peligro y (autora de) heteropuestas en peligro consentidas referidas a que lo de menos es quin ejecute o parezca figura principal44, hay que recordar que la autora no se corresponde necesariamente con la ejecucin de propia mano y que, desde luego, la apelacin a imgenes prejurdicas como la de figura central o principal es insuficiente en materia de autora: la distincin entre autora y participacin posee naturalmente bases fenomenolgicas y valorativas extrajurdicas, pero desde luego, y ello es decisivo, responde a un fundamento normativo45. De ese modo, las posibilidades son mltiples, tantas como nos ofrecen las combinaciones entre las diferentes formas de autora y de participacin. Contemplar as la cuestin es ms acorde con la naturaleza de los fenmenos participativos y con la valoracin legal de las diversas formas de intervencin.
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V supra n. 28.

V LUZN PEA, DPCirc, 2a, 1990, 78 ss.; 92 ss.; EP, 1991, 212 ss.; PG I, 1996, 507 ss. (LUZN es seguramente el autor ms influyente en la doctrina moderna que sostiene la impunidad de la participacin imprudente); DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 283 n. 94; RDPC 2 (1998), 416 s.

Insistimos: slo en los casos citados, pues si se trata de participacin dolosa en hechos de terceros (no de la vctima) sigue procediendo el anlisis de la imputacin objetiva del resultado a esas conductas (v. DAZ Y G. CONLLEDO, La autora, 1991, 494 ss.). 43 Y, en general, haya dolo o imprudencia, puede examinarse la relevancia de la existencia de otras conductas previas o simultneas: as, por ejemplo, en nuestro caso, la de previa provocacin. 44 V, ampliamente, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 210 ss., con ulteriores referencias. Tampoco creemos que nos alcance la crtica de TAMARIT SUMALLA, La vctima, 1998, 96 s., pues nuestra remisin a la teora de la autora y la participacin como primer paso para resolver supuestos como los que nos ocupan pretende precisamente desligarse del binomio autopuetas/heteropuestas en peligro. V tambin las crticas a la solucin de la autora y la participacin, personalizadas en la tesis de GARCA LVAREZ, pero algunas ya "clsicas", en FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 284 ss. (especialmente 285 ss.). 45 V LUZN PEA, EP, 1991, 217 s.; La rclc.cir. del merscirraentc de per" y de la necesidad de pena con la estructura del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1993, 27 s. (= Die Beziehung von Strafwrdigkeit und Strafbedftigkeit zum Verbrechensaufbau, en: Schnemann/Figueiredo Dias -eds.- Bausteine des europischen Strafrechts. CoimbraSymposium fr Claus Roxin 1995, 102); DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 454, 532, 638, entre otras pp. y trabajos.

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Como es sabido, en materia de distincin entre autora y participacin, seguimos el criterio propuesto por LUZN PEA46 de la determinacin objetiva y positiva del hecho, que posee, en nuestra opinin, tres ventajas fundamentales: se adeca perfectamente a los postulados de un concepto verdaderamente restrictivo de autor, consigue soluciones satisfactorias desde el punto de vista material en un Derecho positivo como el espaol y permite utilizar el mismo criterio de distincin (con algunos matices) en los hechos dolosos e imprudentes. Con este criterio, creemos que el momento de la provocacin no podra constituir ninguna forma de "autora" "dolosa" ni "imprudente" de las lesiones por parte del provocador-vctima, Francisco Manuel. Con la provocacin no se determina nada. Es cierto que se interpone un factor causal en el desarrollo del posterior suceso, pero, desde luego, ese factor no determina ni de manera inmediata, ni mediata (porque, ni en el supuesto de que la actuacin de los dos sujetos fuera imprudente, supone realizacin de las lesiones por Francisco Manuel a travs de Federico, quien no obra como instrumento) ni constituye una determinacin conjunta propia de la coautora. Se tratara de un favorecimiento objetivo o, a lo sumo, imprudente de las posteriores lesiones (dolosas o imprudentes), por el cual el sujeto no respondera ni siquiera si se tratara de un tercero y no de la propia vctima. Obviamente tampoco Federico es en este momento autor de nada. El momento que hay que considerar sobre todo a efectos de autora y participacin es el del ataque de Federico con la silla y el forcejeo posterior de ambos que concluye con la cada y lesin de Federico. La STS no nos ofrece datos para saber el uso exacto que de la silla realiza Federico, aunque todo indica que, desde luego, no es meramente intimidatorio, sino que se dirige a golpear con ella al otro47. Sea como fuere, parece que la accin determinante de la cada,
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como indica la propia STS, sera el forcejeo que se entabla cuando Francisco Manuel ase tambin la silla. Pues bien, quien lleva a cabo esa accin determinante no es slo, desde luego, este ltimo, por lo que en ningn caso podremos calificar a Federico de mero partcipe en el hecho de Francisco Manuel, lo que conducira a excluir ya la existencia de tipicidad en su conducta (dolosa o imprudente). Tampoco creemos posible calificar las conductas de ambos intervinientes como de (cuasi)coautora, lo que resultara problemtico con vistas a la responsabilidad de Federico, pues es extendida la opinin de que sta est vedada por la atipicidad de la conducta de Francisco Manuel (vctima)48. Esta posibilidad est excluida, creemos, por la falta de acuerdo (aunque se entienda ste en un sentido muy amplio), ni siquiera en la realizacin de la accin peligrosa (lo que fundamentara una coautora imprudente si se tratara de acciones imprudentes), y mucho menos un acuerdo para la realizacin conjunta de un hecho doloso de lesiones. El sentido de la actuacin no es el de una realizacin conjunta de las lesiones, sino, a lo sumo, una adicin de acciones enfrentadas que conduce al resultado lesivo. Suponiendo que ambos determinaran objetivamente y sin acuerdo el hecho a travs del forcejeo, nos hallaramos ante un supuesto de autora accesoria (que no deja de ser un supuesto de pluriautora) de las lesiones, lo que implica que, desde el punto de vista de la autora, no se plantean problemas especiales y habra que analizar ya si el resultado lesivo le es imputable objetivamente al autor Federico. Pero en el anlisis de la cuestin de la autora y la participacin que precede todava no hemos introducido un dato importante: Francisco Manuel acta compelido por la situacin en la que le coloca la accin agresiva de Federico. Si hubiera legtima defensa esto resultara evidente, pero aunque no se admita que

LUZN, DPCirc, 2a, 1990, 92, 98 ss.; EP, 1991, 204 s. y passim; PG I, 1996, 350, 509 ss.; DAZ Y GARCA, La autora, 1991, 631 ss. y passim, entre otros muchos trabajos; PAREDES CASTAN, en: PAREDES CASTAN/RODRGUEZ MONTAS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, 1995, 149. ~ Quiz el recurrente poda haber alegado precisamente la insuficiencia de los hechos probados en este punto ("se levant y cogi una silla de plstico de la terraza, momento en que tambin la asi Francisco Manuel llevando a cabo un forcejeo entre los dos"). Es ms, la propia relacin de hechos probados habra dado pie para entender que ambos llegaron a estar en condiciones de igualdad y, posteriormente, como seala el recurso (aunque sin extraer las consecuencias correspondientes), la cada (y consiguiente lesin) se debe (tradzcase: es imputable) a la mala suerte y no a la accin de Federico. En parte, sta es la base de la decisin del TS, aunque con una fundamentacin que consideramos incorrecta y con un resultado equivocado porque, como se ver, las lesiones tampoco fueron obra (en el sentido de la imputacin objetiva) del azar.

V referencias (incluyendo la opinin de LUZN PEA, Problemas SIDA, 1993, 15 ss., en concreto 16 n. 1 en este sentido en los casos de contagio de SIDA por contacto sexual -aunque LUZN recoge en esa nota una fundamentacin de SCHNEMANN-) en CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 210, 210 s. n. 487. La cuestin nos parece realmente complicada y no nos atrevemos a adoptar una postura definitiva aqu. Desde luego, los problemas que se plantean demuestran que la coautora comparte algunos rasgos con la participacin. Pero no estamos convencidos de que lo que aporta al hecho quien no acta por definicin de modo tpico, es decir, la correalizacin de la accin determinante, no sea suficiente para considerar autntico coautor responsable al otro, quien, junto a la correalizacin de la accin, aportara el resto de elementos propios de la realizacin del tipo (naturalmente, al margen de esto, puede haber razones en ciertos casos que hagan excluir la imputacin objetiva u otros elementos del delito).

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sta exista (de manera completa), la cuestin no vara en cuanto al grado de presin que recae sobre Francisco Manuel49. En nuestra opinin, esta situacin fundamenta el que Federico sea autor por completo del hecho (con independencia de que Francisco Manuel sea "autor" inmediato accesorio de l). Ciertamente, se trata de un supuesto peculiar en que se combinan la autora inmediata, en cuanto que el sujeto realiza de manera inmediata la accin determinante del suceso y a la vez coloca a la persona que realiza tambin esa accin en una situacin tal que puede decirse que acta a travs de ella, que ocupa la posicin de un instrumento. El hecho de que Federico intervenga inmediatamente no impide en absoluto la situacin material de autora mediata (dolosa o imprudente), que se dara si Federico hubiera puesto sin ms a Francisco Manuel en la situacin de tenerse que tirar al suelo conriesgode lesionarse para evitar por ejemplo un golpe con la silla en la cabeza o de tener que saltar una valla con riesgo de caerse para evitar los golpes. Aqu, por lo tanto, la condicin de autor de Federico nos parece clara y fundamentable tanto por la va de la autora inmediata (accesoria) como por la de la autora mediata.

Aunque ello posee menor importancia, creemos que el papel de la vctima, como hemos dicho, puede calificarse tambin de "autora", si como hemos interpretado por los hechos probados de la sentencia la accin determinante del forcejeo se realiz por los dos (si bien Francisco Manuel se vera compelido a ella por el ataque de Federico). En un terreno ya ciertamente ms especulativo, pero que se puede deducir de lo que parece normal en esas situaciones y quiz pueda entreverse en el conjunto de la STS, podra apuntarse que la nica conducta de autora pudo ser la de Federico, pues podra parecer que Francisco Manuel se dedica ms bien a contrarrestar el ataque con la silla de aqul, sin forcejear en la misma forma, aunque favoreciendo (objetiva o "imprudentemente") la cada tal como se produjo por el hecho de estar agarrado a la silla. Para concluir este apartado, queremos hacer referencia a la crtica a la solucin de la autora y la participacin consistente en que la misma olvida la peculiar posicin de uno de los intervinientes, la vctima, en cuanto que sta es el titular del bien jurdico lesionado50, nos limitaremos a sealar aqu que es posible que la utilizacin de las categoras de la autora y la participacin no refleje todos los elementos que se han de tener en cuenta en los casos de intervencin de la vctima en la puesta en peligro o la lesin de sus bienes jurdicos, pero, por lo menos en la perspectiva que aqu adoptamos, tampoco lo pretende, sino que supone slo uno de los pasos para decidir esos supuestos. Sin embargo, el paso es importante, pues cuando la conducta del tercero (no vctima) no es de autora (con independencia de que se presente el supuesto como de autopuesta en peligro de la vctima o de heteropuesta en peligro consentida), queda cerrada ya la posibilidad de responsabilidad del tercero por ese hecho (sea dolosa o imprudente), salvo supuestos especiales de tipificacin legal de formas de participacin en hechos atpicos (como en Espaa en relacin con el suicidio). Y ello aunque los criterios de decisin de la imputacin objetiva del resultado (al partcipe) condujeran a afirmar la misma. En todo caso, en nuestro supuesto el tercero resulta autor, por lo que el anlisis no puede detenerse aqu.

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Incluso si, como ya propugnara ROXIN, Tterschaft, 7a, 2000 (I a , 1963), 146 ss. (= Autora, 2000, 170 ss.), para la autora mediata, se exige un nivel de presin o coaccin que alcance al menos el grado exigible para el estado de necesidad, deberemos afirmar la concurrencia de dicho grado en nuestro supuesto, aunque no nos hallemos aqu ante la justificacin por estado de necesidad o, en su caso, legtima defensa, pues se trata de una lesin de bienes jurdicos de la propia vctima y no del agresor o un tercero (por otro lado, el que no existiera legtima defensa, como seala la STS, se debera, en su caso, a la existencia de previa provocacin, pero esto no afecta a la intensidad coactiva de la conducta agresiva de Federico). Esta trasposicin del parmetro utilizado en sede de autora mediata a la cuestin de la "responsabilidad" o no de la vctima ha sido llevada a cabo por diversos autores; v. las referencias en CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 360 ss. No entraremos en la discusin de si el paralelismo debe llevarse a cabo con el estado de necesidad disculpante o con el justificante, entre otras cosas porque consideramos que en el Derecho espaol todo estado de necesidad es justificante (v., resumidamente, LUZN PEA, PG I, 1996, 621 s.). A las reglas del estado de necesidad recurre entre nosotros (desligndolas de la autora mediata y con abundante cita de otros autores) FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 313 ss., para negar la existencia de autolesin o autopuesta en peligro en sentido propio cuando "un tercero ha creado o le es imputable una situacin de necesidad en la que la nica salida racional que le queda al titular de los bienes jurdicos es autolesionarse o autoponerse en peligro", haciendo de la racionalidad (determinada conforme a los criterios del estado de necesidad justificante) el eje central de la imputacin en estos supuestos.

50

As, por ejemplo, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 215 ss., con ulteriores referencias; v. tambin (aunque no slo en referencia la titularidad del bien jurdico por la vctima), FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5, 285 ss.

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3. Amplitud excesiva de la imputacin objetiva y mezcla o confusin de categoras dogmticas Pero antes de proseguir con nuestro anlisis, en concreto refirindonos a la imputacin objetiva, creemos que con lo visto hasta ahora se puede realizar ya una reflexin en relacin con la argumentacin de la STS y, en general, con ciertas formas comunes de argumentar en esta y en otras materias. Se trata de la amplitud con que se concibe en sectores doctrinales crecientes la categora de la imputacin objetiva (primero del resultado, despus del hecho)51. Vemos cmo se plantean cuestiones propias de la justificacin como relativas a la imputacin objetiva. As, en la STS la cuestin de la provocacin y de la ausencia de legtima defensa, con deducciones para la imputacin objetiva. Pero, ms all de la STS, este traslado de cuestiones de justificacin (o de atipicidad, en su caso) a la imputacin objetiva se produce tambin, en nuestra opinin, cuando (en ocasiones tambin en relacin con la relevancia de la conducta de la vctima) se hace de la ponderacin de los intereses o bienes jurdicos o de los peligros para los mismos52 un argumento central para la imputacin o su ausencia, cuando se trata el riesgo permitido o la adecuacin social como cuestiones de imputacin objetiva o, por poner un ejemplo ms, cuando se utiliza en supuestos de creacin de un riesgo distinto (y menor) el criterio de la disminucin del riesgo para determinar la existencia o no de sta. Tambin, como hemos intentado explicar, se trasladan consideraciones de autora y participacin al terreno de la imputacin objetiva. Denunciar lo anterior no significa concebir los distintos elementos y categoras de la teora del delito como compartimentos estancos, pues no ignoramos, por ejemplo, la influencia que en la imputacin objetiva pueda tener el que se trate de acciones dolosas o imprudentes (cuestin que, por cierto, no se plantea la STS, que afirma rotundamente la existencia de dolo -aunque no de causar lesiones de la entidad de las producidas- en la conducta de Federico, pero dudamos que entendiera "dolosa" la de Francisco Manuel) o las peculiaridades que plantea la imputacin objetiva del resultado a la conducta del autor y a la del partcipe53.
Son muchos quienes han denunciado la excesiva amplitud con que se concibe por crecientes sectores doctrinales (y tambin, por lo que se ve, con trascendencia jurisprudencial) la imputacin objetiva. Citaremos slo a LUZN PEA, EP, 1991, 200 s.; EJBII, 1995, 3470; PG I, 1996, 386, 387 s.; PAREDES CASTAON, El riesgo permitido, 1995, 49 ss. (con especial atencin al problema en relacin con el riesgo permitido). 52 Esta idea aparece muy claramente en la ya citada STS 26-2-2000 (A 1149). 53 Y tampoco (aunque ya no se tratara de imputacin objetiva) la importancia que pueda tener la idea de ponderacin en la determinacin de situaciones de coaccin o necesidad que puedan fundamentar la existencia de autora (o participacin) mediata (es decir, de actuacin a travs de otro que aparece como instrumento).
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Pero creemos que la disolucin de otras categoras dogmticas en la de la imputacin objetiva supone un retroceso en la teora del delito que hace perder precisin en el anlisis y solucin de los problemas dogmticos y que resta adems, por paradjico que pueda parecer, valor a la propia categora de la imputacin objetiva hacindola menos til, por desmesurada e imprecisa, para solucionar los problemas que sus descubridores vieron con acierto que podan afrontarse con xito a travs de ella. 4. La imputacin objetiva Como venimos manifestando, el anlisis anterior no exime de abordar la cuestin de la imputacin objetiva del resultado a la conducta del autor, Federico. Es verdad que podran plantearse algunas dudas al respecto y, por ello, nos parece acertado que la STS se enfrente a este problema, aunque creemos, como hemos dicho ya, que lo hace con criterios equivocados y, anticipando nuestra opinin, con un resultado tambin equivocado (desde sus propias premisas y desde las que consideramos ms correctas). El recurso, aunque lo hace para negar la existencia de dolo, apunta tambin a la inexistencia de la imputacin objetiva del resultado a la accin de Federico cuando seala que "las lesiones se produjeron debido a la mala suerte en la cada" (aqu, el resultado se atribuye al azar, no a la propia vctima, como, dando un paso ms, viene a hacer la STS). La propia STS que analizamos alude a un consolidado criterio de imputacin objetiva como es el de la realizacin del riesgo inherente a la accin en el resultado: "En efecto, el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la accin sea la realizacin del peligro generado por la misma". Y en la segunda STS leemos: "... el resultado producido no puede ser considerado como la realizacin del peligro jurdicamente desaprobado54 de la accin emprendida por el acusado". Sin embargo, este criterio es aplicado despus exclusivamente sobre la base de la distincin entre participacin en autopuestas en peligro y puestas en peligro de

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Como es frecuente en la doctrina, la STS est requiriendo aqu para la imputacin objetiva la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, lo que nos parece incorrecto, pues nuevamente se mezclan con la imputacin objetiva consideraciones de ponderacin de intereses y riesgo permitido propias de la justificacin; en realidad, debe exigirse un riesgo con una mnima o suficiente relevancia para el tipo penal (en este sentido, LUZN PEA, EJB II, 1995, 3467 s.; PGI, 1996,382).

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tercero aceptadas por ste (heteropuestas en peligro consentidas), de la que ya hemos hablado (y que otros relacionan con el fin de proteccin de la norma o alcance del tipo), y, lo que resulta especialmente llamativo, desde el anlisis casi nico de la conducta de la vctima y no de la del autor que es enjuiciado. Y se dice tambin en la STS que "evitar la conducta del agresor no estaba en el mbito de la responsabilidad del recurrente", lo que, ms all de lo llamativo de que se califique de agresor a quien se agarra a una silla y forcejea para que no le golpeen con ella y ms all de resultar una conclusin de la apreciacin por la STS de la existencia de una autopuesta en peligro por parte de la vctima, parece apelar de alguna manera a algunos criterios de imputacin objetiva recientes en torno al principio de "autorresponsabilidad" o de reparto de esferas o mbitos de responsabilidad. A ello haremos una breve alusin al final de este apartado. En nuestra opinin, la aplicacin al caso de los criterios de la adecuacin y el fin de proteccin o evitacin de la norma, comprendiendo el de la realizacin del peligro o peligros inherente(s) a la accin inicial55, conduce a imputar objetivamente el resultado producido a la accin agresiva con la silla de Federico, a quien hemos considerado tambin autor de las lesiones (con independencia de momento de que se le puedan imputar tambin en parte a la vctima, Francisco Manuel56). En cuanto a la adecuacin, consideramos que ex ante el hombre medio ideal no considerara algo anmalo conforme a las reglas de la comn experiencia que la accin de agredir a otro con una silla produzca lesiones por cada del tipo de las que se produjeron en el supuesto de la STS y no considerara anmalo e inadecuado el curso causal que desemboca en su produccin: la experiencia muestra que es normal que, cuando alguien arremete contra otro con una silla, ste se aferr a ella para evitar ser golpeado (e incluso, en su caso, pretender golpear al otro) y que el forcejeo acabe en una cada que puede producir o no

lesiones de mayor o menor importancia, no pudiendo excluirse, aunque no necesariamente sea la consecuencia ms habitual, la fractura de hombro. Por lo tanto, existi previsibilidad objetiva y adecuacin de la accin de Federico para causar el resultado. Para que el concreto resultado sea uno de los que la norma pretenda evitar, ha de suceder en primer lugar que el riesgo inherente a la accin inicial (agredir con una silla de plstico) sea el riesgo o peligro o uno de los riesgos o peligros realizado(s) en el concreto resultado producido. Creemos que el riesgo de fractura de hombro por cada era uno de los inherentes a la accin de agredir con la silla, uno de los calculables, aunque obviamente no el nico ni necesariamente el ms frecuente. Pero no basta esta apelacin genrica y abstracta a los riesgos de la accin inicial. No es correcto decir que hay imputacin objetiva porque en el resultado se ha realizado el riesgo inherente a la accin inicial (muerte por herida de bala), cuando se ha disparado con una pistola y se ha errado el objetivo, pero, por una serie de rebotes estrambticos, la bala ha llegado a la persona contra la que iba dirigida y le ha producido a muerte, pues el riesgo de que se produjeran tales rebotes y de que la bala llegara as al objetivo produciendo el resultado mortal no era inherente a la accin inicial, no era el que la norma pretenda evitar. Sin embargo, en nuestro caso, parece que uno de los riesgos obvios de que alguien agreda a otro con una silla es que ste intente parar los golpes y una forma absolutamente lgica de hacerlo es agarrar la silla y forcejear para que no le ataquen o para quitarle la silla al agresor, y es tambin consecuencia normal del forcejeo que se produzcan cadas con consecuencias lesivas como la acaecida, lo cual no quiere decir, repetimos, que el realmente producido fuera el nico riesgo inherente a la accin inicial (podan ser otros, de menor entidad, pero tambin algunos incluso mayores). Si nos fijamos bien, todo lo anterior se corrobora por el propio tenor de la STS que, como siempre, se centra sobre todo en la vctima para sealar que "poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente", pero a la vez est sealando que el recurrente (Federico) lo poda calcular; obviamente, esta apreciacin tiene consecuencias para la existencia al menos de imprudencia en la actuacin de Federico respecto del concreto resultado producido, pero es obvio que ambos pudieron calcular las consecuencias del suceso precisamente porque objetivamente o generalmente eran calculables. En los supuestos de agresin, parecen riesgos calculables muchas de las lesiones que pueda sufrir en la accin defensiva quien se defiende: as, por ejemplo, el corte en la mano que se produce el agredido al parar una cuchillada del agresor (dejamos de lado ahora las cuestiones de autora que pueden ser

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Seguimos en la concepcin de estos criterios a LUZN PEA, EJB II, 1995, 3466 ss.; PG I, 1996, 378 ss., 382 ss. 56 No detallamos el anlisis de cada criterio en relacin con la actuacin de sta pues ya hemos negado su "autora" por la provocacin (habra que analizar la imputacin objetiva del resultado a ttulo de "partcipe", lo que, ni aun tratndose de lesin de tercero conllevara responsabilidad penal) y hemos sealado cmo su posible "autora" accesoria en el forcejeo lo es de un hecho al que se ve compelida. No obstante, tendremos en cuenta la conducta de la vctima no para excluir la imputacin objetiva del resultado al autor, pero s para aquilitar la responsabilidad de ste, teniendo en cuenta, como veremos, cuestiones que guardan relacin con la imputacin objetiva (como la gravedad de la imprudencia de la accin a la que se imputa objetivamente el resultado).

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diversas segn los casos). Sin embargo, ello no debe inducir a pensar que automticamente ha de ser imputable objetivamente a la accin del agresor cualquier lesin en este contexto. As, por poner un ejemplo caricaturesco, no lo sera el resultado de muerte o lesiones graves que sufre el agredido al quemarse a lo bonzo para impresionar al agresor y "dejarlo helado" conteniendo as su agresin (cosa que consigue). Por ltimo, no encontramos otras razones interpretativas o valorativas que indiquen que el resultado producido caiga fuera del fin de proteccin de la norma57. No obstante, una vez expuesta nuestra opinin personal, al margen de que se engloben en el fin de proteccin de la norma o no, cabra repasar aqu otros de los criterios manejados para resolver supuestos relacionados con el que nos ocupa, a menudo bajo la polismica rbrica del "principio de autorresponsabilidad" o de la distincin de "esferas de responsabilidad", a los que apunta, como hemos sealado, algn pasaje de la STS. Sin embargo, ello nos llevara demasiado lejos en el marco del presente trabajo. Pero, sin entrar en la valoracin de la posicin (que requerira mucho ms espacio y detalle) que tomaremos de ejemplo, sealaremos que creemos que tampoco desde la brillante construccin sostenida por CANCIO MELI58 se llegara, como hace la STS, a negar la imputacin objetiva, pues, por un lado, creemos que faltara ya la premisa esencial para la "imputacin objetiva a la vctima", esto es, lo que CANCIO llama "organizacin conjunta"59 de autor y vctima (aunque tal concepto no nos parece absolutamente claro), y, por otro, una vez que existe
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imputacin del comportamiento al autor y no a la vctima, tampoco parece concurrir ninguno de los supuestos en que CANCIO considera que, sin embargo, la intervencin de sta excluye la imputacin objetiva del resultado a la del autor60. Suponemos que CANCIO incluira el supuesto entre aquellos que denomina de "confluencia de riesgos", en los que la conducta de la vctima no excluye la imputacin del resultado a la del autor, pero puede explicar una disminucin del injusto del autor61, lo que, como se ver, nos parecera acertado. 5. Conclusin Como consecuencia de todo lo anterior, podemos afirmar Federico es autor (al menos) de un delito o falta de lesiones (veremos de cul), siendo imputable objetivamente a su actuacin el resultado lesivo acaecido.

IV. Calificacin procedente Aunque evidentemente nos faltan datos para proceder a una calificacin exacta del supuesto con la determinacin de la pena correspondiente, vamos a apuntar a continuacin cul es la que nos parece ms adecuada. 1. Lesiones imprudentes: delito o falta? Afirmada la autora de Federico y la imputacin objetiva del resultado a la accin de ste, podemos decir que las lesiones que objetivamente se produjeron son las propias del art. 147 CP. En principio se tratara de las del art. 147.1 CP, como consider (a tenor de la pena impuesta y aunque no se cite el nmero del precepto) la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba, si bien cabe plantear si existen circunstancias que permitan considerarlas "de menor gravedad" en el sentido del tipo ms benigno del nmero 2 del citado artculo. No conociendo exactamente las circunstancias del suceso, no resulta fcil decidirlo. No obstante, el citado tipo slo atiende a la menor gravedad derivada del medio empleado o del resultado producido. Es evidente que el resultado

Recurdese lo dicho para la distincin entre autopuestas en peligro y puestas en peligro de tercero aceptadas por ste y que, incluso si se admitiera como criterio de imputacin objetiva (a la vctima o al autor), no estaramos aqu ante una autntica autopuesta en peligro o heteropuesta en peligro equivalente a ella. 58 CANCIO MELI, Conducta de la vctima, 1998, 281 ss. (aunque CANCIO no ubica el problema de la "imputacin a la vctima" y su solucin en la imputacin objetiva del resultado, sino en el "primer nivel de la imputacin objetiva: la imputacin del comportamiento o de la conducta" -las cursivas son nuestras, y, dentro de l, sera una institucin especfica que habra que diferenciar de otras: v. 303 ss.; ello no impide que, en los casos en que, por no haber imputacin a la vctima, la conducta resulte tpica, estudie la influencia de la concurrencia de la conducta de la vctima en la "imputacin objetiva del resultado o imputacin objetiva en sentido estricto": v. 329 ss., que es realmente el "nivel" de imputacin objetiva en el que nos hemos movido nosotros). V, ampliamente, CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 290 ss. Los otros requisitos imputacin a la vctima (v. resumidamente 284), alguno de los cuales probablemente faltara nuestro caso aun si se diera el presupuesto sealado, son la ausencia de instrumentalizacin la conducta de la vctima por parte del autor (347 ss.) y de deberes del autor especficos proteccin frente a los bienes de la vctima (308 ss.).
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de en de de

V CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 329 ss. V CANCIO, Conducta de la vctima, 1998, 343 ss. CANCIO, citando a CORCOY BIDASOLO, El delno imprudente, 1989, 358, seala que "en estos casos podra hablarse de modo figurado de una 'autora accesoria' de autor y vctima" y cree que "deben reconducirse a este sector de casos muchos de los supuestos que el TS ubica en el mbito de su 'doctrina de la concurrencia de culpas'" (343). Fundamentaciones y matices al margen, son en esto notorios los puntos de coincidencia con algunas de nuestras reflexiones sobre el caso.
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producido no es "de menor gravedad". Ms dudas podra plantear el medio utilizado: una silla de plstico, en principio menos rotunda que las de otros materiales habituales (aunque, naturalmente, habra que conocer las caractersticas de la concreta silla, que adems no se utiliza finalmente como objeto contundente, sino como objeto con el que se forcejea y seguramente se empuja). No obstante, con los datos a nuestro alcance, no nos atrevemos a asegurar esa menor gravedad del medio empleado, sino que ms bien pensamos que se trata de un medio bastante peligroso, si bien no tanto como para encajar en el tipo agravado del art. 148.1. Sin embargo, apuntamos la idea, pues, si se tratara de lesiones del art. 147.2 CP, dado que vamos a considerar las mismas cometidas por imprudencia, seran, en todo caso y aunque la imprudencia fuera grave, constitutivas de falta conforme al art. 621.1 CP. Tambin examinaremos ms adelante si alguna otra circunstancia permite apreciar que las lesiones son de las descritas en el art. 147.2. Como explicamos ms arriba, en relacin con el resultado lesivo que la STS no imputa a Federico, pero que consideramos objetivamente imputable a su accin, no hay datos en los hechos probados ni en los razonamientos de la STS que abonen la existencia de dolo. Ms bien, con escasa y discutible argumentacin, la STS viene a sealar que el sujeto actu con dolo respecto del peligro que comprenda su accin, que, para la STS, sera el de una "lesin" (sic, aunque finalmente se condene por una falta de malos tratos de obra) de la que no es posible afirmar que hubiera requerido, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico, lo que indicara indirectamente (aunque eso ya parece no interesar a la STS por no existir imputacin objetiva del resultado realmente acaecido) que no existi dolo de causar una lesin tan grave como la producida (o, en la concepcin del dolo que se sustenta en la sentencia, ste no abarc -de haberlo hecho, para la sentencia habra existido un error- la mayor peligrosidad de la accin), aunque no indica (ms bien al contrario) que no exista dolo de causar lesin (que el peligro abarcado no fuera el de una lesin no constitutiva de delito) y s slo de malos tratos de obra (aunque tambin podra entenderse que el TS utiliza el trmino lesin en un sentido amplio que englobara tambin los malos tratos de obra). Por ello, entendemos que, como sostiene el recurrente (aunque su apelacin a que las lesiones se debieron a la mala suerte de la cada apuntaran ms bien a la ausencia de imputacin objetiva o, en el terreno subjetivo, a la ausencia de dolo o imprudencia), no hubo dolo, sino imprudencia respecto de las lesiones consistentes en la fractura de hombro (ms en concreto, como veremos, nos hallaramos ante un supuesto de preterintencionalidad). Abonara esta

conclusin, como ya hemos sealado anteriormente, el hecho de que la STS afirme que "el perjudicado poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente". A tenor del precepto que alega que debi ser aplicado (el art. 621.3 CP), el recurrente considera que la imprudencia fue leve. Pero ello no resulta evidente. Es ms, aisladamente considerada y dentro de los datos que poseemos (y sin poder profundizar en la cuestin), la conducta de Federico parece ms bien gravemente imprudente si atendemos, como propone LUZN PEA62, al grado de peligro, a la relacin con la clase de bien jurdico y al grado de control o descontrol, pues, aunque el grado de peligro para un bien jurdico de alta importancia, como es la integridad fsica o la salud, pueda resultar medio (o incluso bajo, aunque esto nos parece exagerado en nuestro caso), la ausencia de medidas de control es absoluta. En tal caso, nos hallaramos ante un delito imprudente de lesiones del art. 152.1.1, salvo que entendiramos, como queda apuntado, que las lesiones objetivamente eran las menos graves del art. 147.2 CP, en cuyo caso, se tratara de la falta del art. 621.1 CP. Ahora bien, es posible que haya de tenerse en cuenta que la accin de Federico fue provocada por el bofetn previo de Francisco Manuel, es decir, de la vctima, la cual habra actuado as de una forma "imprudente" respecto de la situacin que desemboca en el resultado lesivo, e incluso su forcejeo posterior (aunque habra que conocer ms datos sobre cmo se produjo exactamente) tambin pudo suponer una "imprudencia63" de la vctima en relacin con ese resultado. Tal vez pueda considerarse que la imprudencia, en principio grave (aunque no tanto porque el peligro de la conducta en s misma considerada fuera altsimo), no se ha desplegado y concretado "total y plenamente en la produccin concreta del resultado, de modo que la imputacin objetiva del resultado

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LUZN PEA, PG /, 1996, 516 s.

Deben recordarse aqu las consideraciones terminolgicas realizadas en el apartado.'correspondiente. Escribimos "imprudencia" entre comillas, porque obviamente, tanto en lo que se refiere a la provocacin como al forcejeo, no existe ninguna imprudencia en sentido jurdicopenal por parte de la vctima, pues slo hay verdadera imprudencia en relacin con hechos que realicen un tipo objetivo de delito y las lesiones que sufre no son tpicas para la vctima. Adems, en relacin con el forcejeo (al que se ve compelida la vctima de las lesiones por la agresin del otro), si Francisco Manuel actuara en legtima defensa (hiptesis que no hemos descartado), incluso si lesionara sin pretenderlo bienes jurdicos del agresor, tampoco se podra hablar de autntica imprudencia (ello nos conduce a la compleja cuestin de la llamada defensa imprudente o por imprudencia, que agrupa diferentes constelaciones de casos y en la que aqu no entraremos; v., resumidamente, al respecto LUZN PEA, PG I, 1996, 604 s.).

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concreto deba hacerse a una conducta del autor que, por la aportacin causal de la otra conducta imprudente, normativamente ya no cabe considerar tan peligrosa respecto de ese concreto curso causal lesivo", tal y como explica LUZN PEA64 la "degradacin de la imprudencia" que puede producirse en algunos supuestos de concurrencia de culpas o imprudencias. En atencin a esta posibilidad (que, repetimos, para ser confirmada requerira un ms detallado conocimiento del suceso), creemos que se pudo calificar la imprudencia de Federico de leve y, en definitiva, su conducta en relacin con el resultado lesivo, de falta del art. 621.3 CP65. 2. Falta de lesiones o malos tratos de obra dolosos? Pero, como hemos afirmado, creemos que nos hallamos ante un supuesto de preterintencionalidad, pues existe un momento doloso en la conducta. Efectivamente, parece claro que cuando Federico agrede con la silla a Francisco Manuel lo hace con intencin, como mnimo, de maltratarlo de obra y seguramente de lesionarlo, si bien, como venimos sosteniendo, sin abarcar el dolo la produccin de una lesin que, como la producida, objetivamente requiera tratamiento mdico o quirrgico. La STS aprecia falta de malos tratos del art. 617.2 CP, si bien habla, como hemos puesto de manifiesto ya anteriormente, de dolo respecto del peligro creado por su accin, que, segn la STS, es el de una "lesin" de la que no se puede afirmar que hubiera requerido tratamiento mdico o quirrgico. Esta apreciacin no es incorrecta, pues, en todo caso y como mnimo (ya nos hemos referido a una posible interpretacin amplia del trmino lesin), el maltrato existi (no se puede decir por tanto que la STS califique en virtud de un hecho que hipotticamente se hubiera producido si no llega a darse el resultado lesivo cuya imputacin objetiva a la conducta del autor niega). De modo que, por nuestra parte, consideramos que, junto a las lesiones imprudentes, ha existido al menos una falta dolosa de malos tratos. Lo que planteamos es si se podra apreciar la falta ms grave de lesiones dolosas del art. 617.1. Creemos verosmil que el dolo las abarcara. Sin embargo,

la apreciacin de la consumacin de esta falta exigira sostener que el resultado producido, por ser slo un plus y no un aliud respecto del abarcado por el dolo del autor, lo contiene y que, por tanto, realmente se produjo tal lesin constitutiva de falta. No descartamos esta posibilidad interpretativa, aunque no profundizaremos en ella por exceder los fines de este trabajo66. En todo caso, habiendo calificado (con reservas) de falta las lesiones imprudentes, parece seguro que esta falta concurrira idealmente con cualquiera de las dolosas anteriormente sealadas. 3. Posibilidades de atenuacin Aunque ya hemos tenido en cuenta la existencia de provocacin para fundamentar (con reservas) que la imprudencia era leve, quiz pudiera entenderse que, adems (y, sobre todo si no se considerara relevante para la "degradacin" de la imprudencia, nicamente), la concurrencia de esa provocacin puede desplegar (otros) efectos atenuatorios de la responsabilidad penal de Federico67. La desaparicin en 198368 de la antigua atenuante de "haber precedido inmediatamente provocacin o amenaza adecuada69 de parte del ofendido" podra servir de argumento histrico para negar relevancia a esta circunstancia. Sin embargo, siendo la provocacin muy cercana a la posterior a gresin y claramente relacionada con la misma, no se puede dejar de reconocer que en el comportamiento de Federico existe una cierta similitud con la legtima defensa (nunca sta, porque la provocacin, aunque prxima, no constituye ya una agresin actual), lo que tal vez permitiera apelar a una atenuante analgica a la eximente incompleta de legtima defensa (art. 21.6a en relacin con el art. 21.1a, a su vez en relacin con el art. 20.4 CP). Sin embargo, confirmar tal

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De no aceptarse esa posibilidad, si pese a todo exista el dolo sealado, cabra plantear la realizacin de la citada falta en grado de tentativa, calificacin preferible a la de la falta de malos tratos siempre que no se considerara (lo que parece improbable) que dicha tentativa mereca una rebaja de pena que la situara por debajo de la de la falta de malos tratos.
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En principio, no nos parece imposible tener en cuenta la provocacin tanto para la degradacin de la imprudencia como para atenuar la pena (aunque slo sea porque probablemente la provocacin tambin afecte al injusto del hecho doloso), aunque reconocemos que la decisin de la cuestin necesitara de un estudio ms detenido. En la amplia e imprtame reforma operada en ei CP 94H/73 por Ley Orgnica 8/1983, de 23 de junio. La atenuante a que nos vamos a referir era la 5a del art. 9 de ese CP, dejada sin contenido por la citada Ley Orgnica. 69 Omitimos conscientemente aqu la discusin sobre cundo una provocacin resultaba adecuada y si lo sera la de nuestro caso.
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LUZN, PGi, 1996,527. 65 FEIJOO SNCHEZ, RDPC 5 (2000), 329, en su comentario a la STS que nos ocupa, una vez que ha considerado el resultado imputable objetivamente a Federico, seala que "habra que haber analizado en la sentencia si en las extraas circunstancias que se produjo la lesin sta era imputable a ttulo de imprudencia grave o de imprudencia leve como solicitaba el recurso".

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posibilidad excede nuevamente de los fines y posibilidades de este trabajo. Lo que, en cualquier caso, parece plausible es tener en cuenta de algn modo la existencia de provocacin (por hacer el hecho algo menos grave) en la determinacin de la concreta pena a imponer, como ha hecho el TS en la segunda sentencia para justificar (invocando adems la inexistencia de antecedentes penales) la imposicin de pena de multa y no, por innecesaria, de pena privativa de libertad (arresto de fin de semana)70. Tambin cabe plantear, en situaciones similares a las del caso, el efecto de la provocacin (y en general de la situacin de pelea o enfrentamiento) sobre el estado pasional del autor (con las correspondientes consecuencias para su culpabilidad), de modo que, con cierta frecuencia, cabr al menos apreciar la circunstancia atenuante de "obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante" (art. 21.3a CP). Pero no existe ningn dato o alegacin en este sentido en nuestro caso71. Por fin, podra plantearse, especialmente en caso de que no convenza la argumentacin para entender que la imprudencia fue leve, que las lesiones, al mediar la provocacin, fueron menos injustas y, por tanto, menos graves. Esto, como hemos dicho, se podra tener en cuenta en la determinacin judicial de la pena concreta, pero lo importante aqu sera saber si esa menor gravedad podra

dar lugar a considerar las lesiones como propias del art. 147.2 CP, de modo que, aunque la imprudencia fuera grave, seran constitutivas de la falta del art. 621.1 CP. Pues bien, el art. 147.2 CP slo contempla, como sabemos, la menor gravedad de las lesiones en atencin al medio empleado o al resultado producido, y entendemos que difcilmente se podr decir que la provocacin tiene que ver con una u otra cosa; la restriccin expresa de fundamentos de la menor gravedad hara muy problemtica una aplicacin analgica de este precepto (no prohibida por no ser contra reo). Esto, seguramente, es un defecto del art. 147.2 CP, que, probablemente en aras de una mayor certeza o seguridad en su aplicacin, ha excluido de su mbito razones de menor gravedad atendibles72. 4. Conclusin Con las reservas que impone el desconocimiento de algunas circunstancias del caso y reconociendo tambin dificultades en alguna de las interpretaciones propuestas, sugerimos que la calificacin de los hechos realizados como autor por Federico sera de un concurso ideal entre la falta de lesiones imprudentes del art. 621.3 CP y, como mnimo, una falta dolosa de malos tratos de obra del art.
" Como las que aduce DEZ RIPOLLS, Comentarios, 1997, 369 s.; Los delitos de lesiones, 1997, 69, quien, en definitiva, interpreta "medio empleado" como "modalidades de comisin de la accin", objetivas, "como los medios comisivos stricto sensu, el momento o lugar, pluralidad de intervinientes, persistencia de la agresin", y personales y subjetivas, "como la clase de dolo empleado, la existencia de provocacin de la situacin conflictiva, las relaciones entre autor y vctima, finalidades ulteriores". Estando de acuerdo en que todas estas circunstancias (o la mayora de ellas) pueden afectar al grado de injusto del hecho y deberan tenerse en consideracin, dudamos mucho de que quepan todas en la expresin "medio empleado": es posible decir que A lesion a B empleando provocacin de la situacin conflictiva por ste? Frente a la amplia interpretacin del autor citado, mencionaremos, tambin slo a modo de ejemplo, la ms restrictiva de TAMARIT SUMALLA, en: QUINTERO OLIVARES (dir.)/MORALES PRATS (coord..)/VALLE MUIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2a ed., 1999, 93, quien comparte la idea de que la referencia al medio empleado remite al desvalor de accin (y el resultado producido se referira al desvalor de resultado), seala cmo algunas sentencias anteriores al CP 1995 haban aludido a '"la modalidad comisiva y a la intensidad de la accin', atendiendo a los mdulos previstos en el artculo 148.1 valorados en sentido inverso" (aunque debemos recordar que el art. 148 CP habla en su inciso inicial de "resultado causado o riesgo producido", refirindose a los "medios" en su nmero Io, si bien utilizando junto esa expresin otras que, seguramente, no cabra reducir en todos los casos a ella), pero seala que "la nueva frmula ... debe llevar ... al abandono de criterios como los del lugar en que se produjo la agresin, motivaciones o razones inmediatas que la propiciaron, actitud precedente de la vctima" (cursivas nuestras).

70 La doctrina alemana ha sostenido hace ya bastante tiempo que la conducta de la vctima ha de tenerse en cuenta en la individualizacin de la pena. V, en este sentido y con ulteriores referencias (a autores alemanes y de otros pases), solamente la ya clsica obra de HILLENKAMR Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, especialmente 211 ss.

Al parecer, las razones que llevaron a la supresin de la circunstancia atenuante de haber precedido provocacin (y de otras) fueron de economa legislativa, al entender el legislador que lo que quedaba afectado era la imputabilidad del sujeto o que la atenuacin se basaba (como otras) en el estado emotivo del sujeto, por lo que ya poda aplicarse sin ms la atenuante de arrebato u obcecacin u otro estado pasional de semejante entidad (este ltimo inciso aadido en 1983). Al respecto, v., entre otros, QUINTERO OLIVARES/MUOZ CONDE, La reforma penal de 1983, 1983, 88 s.; DE VICENTE REMESAL, La consideracin de la vctima a travs de la reparacin del dao en el Derecho penal espaol: posibilidades actuales y perspectivas de futuro, en: Silva Snchez (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, 1997, 183 s., quien (como otros autores) pone acertadamente de relieve que no tooa provocacin de la vctima origina en el autor una disminucin de la imputabilidad, y cuando no la origine ser imposible acudir a la atenuante de arrebato, obcecacin o estado pasional de semejante entidad, apuntando DE VICENTE que, a lo sumo, podr acudirse a la atenuante analgica.

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M. DAZ Y GARCA CONLLEDO/J. M. PAREDES CASTANON

SEGUNDO COMENTARIO

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617.2 CP (si no una falta dolosa de lesiones del nmero 1 de esa mismo artculo). Una vez aplicado el art. 77 CP, debera decidirse la pena final con la mayor libertad que en este punto rige para las faltas, en cuanto que el art. 638 CP libera al juzgador del sometimiento a las reglas de los arts. 61 a 72 CP y le ordena atender "a las circunstancias del caso y del culpable"; dentro de las primeras debera tenerse en cuenta (especialmente si no se ha contemplado para determinar la levedad de la imprudencia) la existencia de provocacin inmediata. Como se ve, se llegara a una pena slo ligeramente ms grave que la impuesta en la STS, pero entendemos que con una fundamentacin ms correcta.

V. Recapitulacin y reflexin final La STS 17-9-1999 resulta muy interesante por consolidar una lnea jurisprudencial que se vena atisbando y que, en buena medida, supera posiciones anteriores de la jusrisprudencia. En la STS citada aparece claramente como problema de imputacin objetiva la influencia de la conducta de la vctima en la responsabilidad del autor y se utiliza como criterio para decidir la falta de imputacin objetiva del resultado al autor el de la participacin de ste en una autopuesta en peligro de la propia vctima. Todo ello justifica una especial atencin a la sentencia. Sin embargo, creemos que, aparte de algunas imprecisiones, la STS no aplica correctamente el criterio en el que pretende fundamentar su decisin. Por otro lado, este criterio es bastante vago y manipulable, aunque posea un fondo razonable. Creemos, sin embargo, que ese fondo correcto se desarrolla mucho mejor si se trata el problema en primer lugar desde el punto de vista de la autora y la participacin, lo que no exime de analizar a continuacin la existencia de imputacin objetiva. Una vez que hemos considerado autor del hecho a Federico e imputable objetivamente el resultado lesivo acaecido a su accin, hemos procedido a determinar su responsabilidad penal, para lo que hemos tenido muy en cuenta la conducta de la vctima, Francisco Manuel, llegando a una pena slo ligeramente superior a la fijada por la STS y no muy elevada en todo caso. Pero, ms all de las discrepancias y aspectos discutibles, lo que ms nos ha llamado (negativamente) la atencin en la interesante STS comentaba ha sido s11 casi exclusiva atencin al comportamiento de la vctima que, en algn momento, parece el enjuiciado (contrastando con la atencin positiva -aunque en algunos aspectos discutible- que se propugna prestar a la vctima en terrenos como el

proceso penal o la conciliacin y reparacin del dao73). Al leer la STS da la impresin, exagerando un poco, de que la vctima "se lo hizo todo sola" y Federico era alguien que "pasaba por all", se analiza la responsabilidad de la vctima mucho ms que la del autor, cuando, en todo caso y se utilice el criterio que se utilice, el punto de mira central ha de ser la conducta de ste (incluso si se utiliza el criterio del TS, el que haya una autopuesta en peligro es algo instrumental para determinar si el tercero lo que hace es participar en ella o algo ms que eso)74. La sentencia parece en buena medida un aviso para vctimas poco sumisas o, lo que es peor, una apelacin a posibles vctimas para que "no len ms las cosas". Estamos seguros que no ha sido sta la intencin de la STS, sino todo lo contrario, buscar lmites a la responsabilidad penal de los autores basados en intervenciones relevantes de las vctimas y ubicarlos en el contexto dogmtico que se considera ms oportuno. Pero no ha logrado convencernos. Para terminar, hemos de manifestar nuestra curiosidad por saber cul hubiera sido la calificacin del supuesto si, una vez iniciado el forcejeo, el que hubiera acabado en el suelo con el resultado de fractura del hombro hubiera sido Federico o si hubieran sufrido lesiones de esa ndole los dos implicados en el caso.

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Sobre las diversas manifestaciones del "movimiento de 'redescubrimiento de la vctima'", v. BONET ESTEVA, La vctima del delito, 1999, 1 ss., con ulteriores referencias.
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Coincidimos con la apreciacin de BONET ESTEVA, La vctima del delito, 1999, 239 (a modo de conclusin y toma de postura definitiva, fundada en diversos lugares del trabajo), semejante a la de otros autores, de que "una cosa es que el comportamiento de la vctima pueda ser un comportamiento influyente en el enjuiciamiento objetivo de los hechos cometidos por el autor y otra muy distinta que ambos comportamientos (del autor y de la vctima) sean enjuiciados de forma paralela".

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TERCER COMENTARIO Bernardo Feijoo Snchez (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad Autnoma de Madrid

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I. Introduccin Me gustara manifestar en un principio mi enorme satisfaccin por participar en esta nueva etapa de un proyecto tan interesante como el del Seminario Postal coordinado en estos momentos por el Prof. DAZ Y GARCA CONLLEDO. La STS 17-9-99 (Ponente Bacigalupo Zapater) supone adems una adecuada eleccin como punto de partida en un seminario de estas caractersticas. En ella se plasman muchos de los nuevos problemas que suscita la teora del tipo que est sufriendo toda una reformulacin desde los aos setenta impulsada por la denominada teora de la imputacin objetiva. Sera deseable que tanto este tipo de sentencias como de iniciativas propiciaran un mayor contacto entre teora y praxis en la medida en la que sirven para contrastar la utilidad de las ltimas aportaciones dogmticas en nuestro pas. La ciencia dogmtica se ocupa de la sistemtica abstracta y general de las normas penales con vistas a su aplicacin a casos concretos. Contrastar puntos de vista alrededor de una sentencia debera formar parte de la actividad cotidiana del dogmtico que en muchas ocasiones acta como un "autista" quedndose en las categoras abstractas. Creo que en un seminario de estas caractersticas ms importante que mostrarse de acuerdo o en desacuerdo con los resultados de la resolucin en concreto1 es analizar qu puede aportar la motivacin de la sentencia a la hora de enfrentarse a determinados problemas de tipicidad que presentan los delitos de resultado, especialmente los delitos de homicidio y lesiones. La STS 17-9-99 introduce un nuevo criterio en la doctrina del Tribunal Supremo de imputacin a la vctima. Lo decisivo en algunos casos segn la sentencia es "considerar hasta qu punto el resultado producido es imputable objetivamente a la vctima o al autor". Este criterio ha vuelto a ser utilizado en la reciente STS 26-2-2000 del mismo ponente, en la que se hace referencia a "las condiciones en las que el resultado se debe atribuir a la responsabilidad del autor o de la vctima". En qu medida un criterio de estas caractersticas en los trminos en los que ha sido expuesto en estas dos sentencias puede extenderse en la doctrina del Tribunal Supremo resulta difcil de pronosticar en estos momentos. Pero la incidencia de la conducta del titular del bien jurdico en la tipicidad del

Ya he mostrado mi desacuerdo con la misma en Revista de Derecho Penal y Criminologia n 5 (2000), pp. 265 ss. En el presente trabajo obvio las consideraciones realizadas en este comentario ms extenso.

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comportamiento del autor que caus la lesin o "la significacin de la conducta decidida por la vctima para la imputacin del resultado producido" en expresin de la STS 26-2-2000 se est convirtiendo en un tema de moda de la doctrina espaola y cabe esperar que estas dos resoluciones susciten multitud de comentarios ms o menos amplios al menos por parte de los monografistas en la materia. A raz de la STS 17-9-99 es preciso intentar fijar algunos trminos del debate para saber al menos de lo que estamos hablando o de que todos estamos hablando ms o menos de lo mismo ya que muchos planteamientos han de cambiar a raz de esta sentencia que no parece que vaya a quedar aislada. Una de sus aportaciones reside en que pretende clarificar el papel de la teora de la imputacin objetiva en la doctrina del Tribunal Supremo. Cuando se analizan las diversas aportaciones doctrinales y las sentencias que recurren a esta teora se puede apreciar que no siempre se habla de lo mismo o, por lo menos, que no se sabe si se est hablando de lo mismo. Esta sentencia es un buen motivo para reflexionar sobre algunas cuestiones bsicas que han estado silenciadas demasiado tiempo y que creo que la funcin de este tipo de trabajos es suscitarlas aunque no sea posible resolverlas. No parece que tenga sentido ya a estas alturas perder el tiempo declarndose a favor o en contra de la teora de la imputacin objetiva, sino de contribuir a perfilar el rostro que debe presentar esta teora que cada vez demuestra con ms supuestos su utilidad prctica.

cuestiones accidentales sin que de ello se hayan derivado diferencias materiales sustanciales. Renunciar por ello a exponer como presupuesto una posicin personal o planteamientos dogmticos personales e intentar centrar los trminos del debate que me parecen bsicos de cara a la solucin de este tipo de problemas. La sentencia renuncia a la distincin fenomenolgica utilizada en una sentencia anterior por el mismo ponente (STS 17-7-90, A 6728) entre autolesin/autopuesta en peligro y heterolesin/heteropuesta en peligro consentida. Como se puede apreciar en los hechos probados este tipo de distinciones aportan poca ayuda en casos-lmite de actuacin conjunta -con o sin aceptacin del riesgo por parte de la persona lesionada-. La distincin esencial queda centrada correctamente entre autolesin/autopuesta en peligro y tipo de injusto. Resolver esta alternativa es lo decisivo, sea cual sea la perspectiva dogmtica que se adopte. Aunque en una ocasin se hace referencia en la argumentacin de la sentencia a la expresin autopuesta en peligro, sta no se utiliza en el sentido de la sentencia de 1990 ni en el del sector doctrinal que parte para la solucin dogmtica del problema de la distincin entre autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida. En este sentido se comparten los planteamientos de las posiciones doctrinales ms modernas en la literatura penal espaola (salvo la reciente monografa de GARCA LVAREZ). La sentencia peca, sin embargo, de una omisin de los criterios para determinar la autorresponsabilidad (para imputarle el hecho a la vctima). ste es un defecto grave ya que en definitiva dicha determinacin representa el problema prctico principal. Se echa de menos una mayor concrecin de cundo una lesin en la que interviene la vctima es imputable a sta o a un tercero o, lo que es lo mismo, cundo el titular de los bienes jurdicos es responsable o instrumento del hecho2. En la reciente STS 26-2-2000 se puede ya apreciar una inicial aproximacin a dichos criterios ampliamente desarrollados por la doctrina espaola en estos momentos. La distincin entre imputacin a la vctima o al autor puede tener un alcance terico considerable si se tiene en cuenta que lleva implcita la afirmacin de que la imputacin objetiva no es simplemente una cuestin relativa a la imputacin del resultado a una conducta infractora de la norma o al tipo objetivo sino que

II. Presupuestos terminolgicos y metodolgicos La sentencia que es objeto de comentario emplea una expresin como la de imputacin objetiva a la vctima. Las expresiones relativas al problema de la relevancia del comportamiento de la persona lesionada son de los ms variado: autolesin o autopuesta en peligro, competencia de la vctima, actuacin a propio riesgo, imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima, etc. El trmino que se use es lo de menos. La cuestin decisiva es si existe o no un injusto penal o ha existido una arrogacin ilegtima de un mbito ajeno de organizacin. El trmino imputacin objetiva a la vctima no viene ms que a manifestar una conclusin: el resultado no se imputa al azar, a la configuracin de la sociedad (a travs de figuras como el riesgo permitido) ni a cualquier otra persona distinta a la lesionada. El resultado es slo imputable al lesionado, y, por ello, no existe un injusto. Para no enmaraar indebidamente la exposicin se utilizar la misma expresin, a pesar de que de lo que se trata precisamente es de saber si hay vctima y autor (de un injusto penal). Lo que interesa en estos momentos de forma primordial no es la aportacin de categoras sino analizar la correccin de los presupuestos o fundamentos materiales de la resolucin. En demasiadas ocasiones se ha centrado el debate en planteamientos formales o

Extensamente me ocupo de esta cuestin en Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2000, pp. 220 ss. sobre la que en un trabajo de estas caractersticas no me es posible profundizar.

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versa sobre imputaciones de hechos a personas. La imputacin objetiva se ocupara, al menos en un primer nivel, de la siguiente cuestin: A quin incumbe o compete primordialmente un determinado hecho? La sentencia ofrece as un motivo para discutir sobre una de las cuestiones bsicas y menos clarificadas de la actual discusin sobre la teora de la imputacin objetiva. Parece que la sentencia (ms evidente todava en la STS 26-2-2000) se acerca tambin a las posiciones ms modernas de la doctrina espaola que entienden la imputacin objetiva en un sentido amplio como teora global de la tipicidad y no la reducen a una teora de imputacin de resultados centrada en el delito imprudente3. Cabe destacar que, por ejemplo, no se analiza si el resultado producido queda cubierto o no por el fin de proteccin de la norma. Si esta es la lnea que va a seguir mayoritariamente la Jurisprudencia tambin resulta difcil de pronosticar, sobre todo porque esta es una cuestin que peca de falta de claridad en la literatura especializada. Aqu se adopta este mismo punto de partida implcito. La sentencia plantea el problema como una cuestin del tipo objetivo previa a la perspectiva del tipo subjetivo (dolo o imprudencia). Con ello se incide en la idea de que en el mbito de la tipicidad existe un primer nivel de imputacin desligado de consideraciones subjetivas que excede de los problemas de causalidad y adecuacin de la causalidad y que encuentra un caso paradigmtico en este tipo de supuestos. Como he expuesto con mayor detalle en un trabajo anterior se trata de constatar que un hecho adquiere objetivamente el significado de causar a otro una lesin4. Ello plantea la delicada cuestin de las relaciones entre tipo objetivo y tipo subjetivo y si es posible desligar el anlisis de ambos planos o se encuentran tan intensamente relacionados que resulta imposible una diferenciacin en el anlisis. Esta cuestin se ha centrado en el extenso debate doctrinal sobre los denominados conocimientos especiales que no parece tener fin. En el fondo se trata de una cuestin que salvo honrosas excepciones ha quedado oculta y ha sido escasamente discutida y clarificada por

parte de la doctrina espaola: las relaciones entre las aportaciones de la teora personal del injusto y las aportaciones bsicas de la teora de la imputacin objetiva. Por ejemplo, si la teora de la imputacin objetiva es una teora del tipo objetivo, Qu queda para el tipo subjetivo? Forman parte del tipo objetivo los conocimientos especiales? Son compatibles la doctrina dominante del delito imprudente desarrollada por ENGISCH y WELZEL y la teora de la imputacin objetiva? La sentencia opta por una clara delimitacin entre ambos planos de la tipicidad lo que pone en entredicho las tesis de aquellos que consideran que en el delito doloso no es posible decidir sobre la imputacin del hecho sin tener en cuenta el dolo o las representaciones del autor que es el que desde una perspectiva ex ante determina la imputacin del hecho o, lo que es lo mismo, la existencia de un injusto penal. Como se puede apreciar en la sentencia (mucho ms evidente en la importantsima STS de 26-2-2000 en la que se llega a afirmar que "es claro que no se trata aqu de si el acusado obr o no con dolo respecto del resultado de lesiones, sino -como se dijo- de si dichas lesiones pueden ser o no objetivamente imputadas al autor"), el tema no tiene slo un inters terico. Aqu se acepta tambin este planteamiento dogmtico de gran utilidad para una valoracin analtica de la responsabilidad penal. Ello nos conduce necesariamente a otra cuestin. Qu perspectiva de juicio o valoracin adopta la sentencia? Aunque no se aclara expresamente este punto parece que se adopta en sede del tipo objetivo una perspectiva ex post y no en sentido estricto una perspectiva ex ante (aunque sea objetivada). Quizs ello sea debido a que se trata el hecho como un problema de realizacin del riesgo creado por el autor o de concurrencia de riesgos imputables a autor y vctima. Es evidente que no se tienen en cuenta exclusivamente el punto de vista ni las representaciones mentales del autor. Al plantearse la cuestin como un problema del tipo objetivo no se tiene en cuenta inicialmente si el resultado lesivo era "objetivamente previsible" para el autor que es como tradicionalmente ha venido resolviendo el Tribunal Supremo este tipo de problemas. La imputacin al mbito de responsabilidad del autor o de la vctima no se hace depender de las previsiones o de la previsibilidad de alguno de ambos partcipes en el hecho. Se trata claramente de una valoracin independiente de dichas consideraciones. La afirmacin de que la sentencia parece adoptar una perspectiva ex post para delimitar los mbitos de responsabilidad del autor y de la vctima puede resultar chocante ya que uadicionalmente se ha identificado esta perspectiva con ei empleo de criterios causales. Pero ello slo es as si se parte de una concepcin causal del injusto que salta a la vista que la sentencia no comparte. Esta parece ser la conclusin a la que hay que llegar si estudiando la sentencia se observa

Hay que tener en cuenta que esta es la posicin que adopta BACIGALUPO ZAPATER en la ltima edicin de su manual (Principios de derecho penal, parte general, 5a ed., Madrid, 1998, pp. 188 ss.), que con una sistemtica claramente influenciada por el pensamiento de JAKOBS considera que los institutos que caracterizan la imputacin objetiva son el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la posicin de garante y, por ltimo, la realizacin del riesgo (el problema de la concurrencia de riesgos). 4 Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales, Madrid, 1999, pp. 21 ss.

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cmo el juzgador no renuncia a utilizar todos los datos que tiene a su alcance en el momento del juicio, teniendo en cuenta tambin desde luego los datos que tenan a su alcance o el horizonte de representaciones de los intervinientes en el suceso5. La perspectiva ex post no conlleva necesariamente que se le imputen a los intervinientes todos los conocimientos que tiene el juzgador sino que ste es el que opera con todos los conocimientos ontolgicos y nomolgicos disponibles en el momento de adoptar la resolucin, incluyendo los datos sobre las representaciones o posibilidades de previsin de los sujetos intervinientes, especialmente de la persona lesionada. Todo esto no debe extraar ya que la teora de la imputacin objetiva ha operado tradicionalmente con criterios ex post (incremento del riesgo, fin de proteccin de la norma, etc.) aunque no se haya renunciado en el plano de la responsabilidad subjetiva a tener en cuenta una perspectiva ex ante objetivada. Si se prefiere se puede decir que en sede del tipo objetivo, al menos en esta sentencia, se utiliza una perspectiva social o intersubjetiva a la hora de valorar el rgano de justicia la dinmica de las relaciones entre FEDERICO y FRANCISCO MANUEL. En este trabajo se adoptar el mismo tipo de perspectiva intersubjetiva con respecto a la interrelacin entre ambos intervinientes teniendo en cuenta que la subjetividad de la denominada vctima es una cuestin relativa al tipo objetivo del delito. Por timo cabe sealar que en este tipo de resoluciones cobran especial relevancia dos criterios que forman parten del instrumental habitualmente empleado por el Tribunal Supremo como son el de creacin y realizacin del riesgo6. Qu se entiende por riesgo o por peligro como elementos bsicos de la imputacin? sta es otra de esas cuestiones escasamente tratadas por la doctrina salvo contadas excepciones y que adolecen de falta de claridad en la Jurisprudencia a pesar de que su utilizacin es ya a estas alturas abundante. Omito un tratamiento extenso de la cuestin en la medida que no afecta de forma directa a la argumentacin de la sentencia, aunque la teora de la imputacin objetiva tenga como referencia bsica los conceptos de riesgo y peligro al menos

en el mbito de los delitos puros de resultado7. Cabe destacar que la resolucin trata el problema de la intervencin de la vctima como una cuestin relativa a la realizacin del riesgo creado por el autor (concurrencia de los riesgos creados por el autor por un lado y por la vctima por otro). A estas alturas ya ha sido suficientemente desarrollada por la doctrina la idea de que muchos problemas que inicialmente trat la teora de la imputacin objetiva como relativos a la realizacin del riesgo en realidad tienen que ver con la defi-nicin de la creacin del riesgo como tpica. No hace falta insistir en ello. Sin embargo, en esta sentencia se tratan algunas cuestiones como relativas a la realizacin del riesgo en el resultado cuando en realidad afectan a la valoracin del riesgo como tpico. Ello es evidente con respecto a la relevancia que tuvo la provocacin violenta de la vctima a efectos de calificacin del hecho. Pero ello exige un estudio con mayor profundidad de los considerandos de la sentencia.

III. Imputacin a la persona lesionada (Francisco Manuel) o al agresor (Federico)? La sentencia considera que el resultado es imputable a la persona que sufre la fractura de hombro teniendo en cuenta de forma entremezclada dos momentos que, sin embargo, deben ser diferenciados para un anlisis ms detallado del caso: - El ataque con una silla de plstico por el condenado y recurrente FEDERICO es provocada por la inicial agresin (tortazo) de la persona que acaba lesionada. - El forcejeo que deriva en la lesin es tambin por su propia decisin, exponindose voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro. FRANCISCO MANUEL, al que se le imputa finalmente su propia lesin, poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente FEDERICO. La sentencia resume la cuestin en los siguientes trminos: "en suma: hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma".

La sentencia afirma que "el perjudicado poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente...hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma ". Con mayor profundidad trato esta cuestin en Los delitos de resultado lesivo en la doctrina de la Sala 2a del Tribunal Supremo: de las "teoras de la causalidad" a las 'teoras de la imputacin", Revista Canaria de Ciencias Penales n 3 (1999), pp. 55 ss. En la posterior STS 26-2-2000 se llega a afirmar que "el punto de partida de la verificacin de la imputacin objetiva es claro: el resultado se debe imputar al autor siempre y cuando sea la realizacin de un peligro jurdicamente desaprobado, creado por su accin ".
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Posicin personal en (nota 4), pp. 34 ss.

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En cuanto a la provocacin la argumentacin de la sentencia no puede ser asumida, aunque plantea el interesante problema de los lmites de una institucin en el mbito de la tipicidad que tenga en cuenta la relevancia de la conducta de la persona lesionada. Formulado con una interrogacin: Es suficiente cualquier intervencin de la vctima (que exceda su presencia fsica en el mundo) previa a la creacin del riesgo para imputarle a ella el resultado? La solucin sera ms evidente si se tratara de un caso de aberratio ictus en el que resultara lesionada una tercera persona ajena al conflicto al intentar vengarse FEDERICO del tortazo de FRANCISCO MANUEL. En ese caso la lesin se imputara sin duda a FEDERICO por golpear a otra persona con una silla o provocar su cada. Este ejemplo nos da una idea de lo poco convincente que resulta una parte importante de la argumentacin de la sentencia. Como asume sta FRANCISCO MANUEL slo provoc la creacin del riesgo que supone el intento de golpeo con la silla por parte de FEDERICO. La primera agresin no supone una induccin ni una peticin de la posterior lesin8. Slo tiene relevancia como factor causal que explica la motivacin del autor de la agresin. Se podra afirmar que para el primer agresor era "objetivamente previsible" la segunda agresin, pero con ello se est prescindiendo de la principal aportacin de esta sentencia: la existencia de una delimitacin objetiva de mbitos de decisin y responsabilidad. En este tipo de agresiones que no precisan una reaccin defensiva slo hay que contar con una reaccin adecuada a Derecho (si no hay necesidad de defensa queda slo la posibilidad de denuncia o querella) pero no con cualquier tipo de reaccin vengativa. La persona que es vctima de la primera agresin es la que tiene en sus manos la decisin de actuar conforme a Derecho o buscar la venganza privada. Se trata de un asunto privativo del agredido que cae dentro de su mbito de organizacin que con su nueva agresin queda fuera de lo prescrito por el Derecho y, por tanto, de lo que normativamente cabe esperar. FRANCISCO MANUEL poda contar con un procedimiento penal porque eso es lo que indica el ordenamiento jurdico pero no con una respuesta agresiva una vez cesado su ataque. Esos son los trminos en los que se debe analizar la responsabilidad de la persona lesionada por las posibles consecuencias de su accin si no se quiere incurrir en un puro versarismo en el que el agresor quede a merced de la persona

agredida. La victimologa ha demostrado cmo gran cantidad de delitos tienen su origen en una provocacin, incluso violenta, de la vctima, pero hacer responder a la vctima siempre que opera como factor causal adecuado u objetivamente previsible plantea serios inconvenientes valorativos que carecen de justificacin normativa. No hace falta insistir en las consecuencias que pueden tener este tipo de planteamientos para los delitos contra la libertad sexual o para los delitos de hurto y robo. La desproteccin por encima de lo normativamente tolerable es un problema general de las posiciones ms influenciadas por la victimologa. La agresin con la silla del recurrente no supone la ejecucin de una decisin de FRANCISCO MANUEL sino slo una consecuencia de su inicial comportamiento antijurdico que es competencia o responsabilidad exclusiva de FEDERICO. FRANCISCO MANUEL ya ha perdido el poder de decisin y lo que haga FEDERICO ya no supone una objetivacin de su voluntad sino slo de la de ste que es el que tiene el dominio exclusivo sobre su comportamiento y sus reacciones. No se puede tener en cuenta a efectos de imputacin objetiva el principio de autorresponsabilidad slo para la vctima pero no tomarlo en consideracin para el autor que parece tratado en la sentencia como un suceso natural incontrolable que ha desencadenado FRANCISCO MANUEL. Las personas no pueden ser tratadas normativamente como animales que atacan si se les azuza. En el riesgo creado por FEDERICO una vez que se ha decidido libre y responsablemente por una reaccin antijurdica FRANCISCO MANUEL slo tiene un papel como sujeto pasivo y no como sujeto activo aunque su comportamiento anterior explique la actuacin agresiva de FEDERICO. La existencia de una provocacin previa que explica naturalsticamente la actitud del recurrente no debe afectar a la relevancia tpica del riesgo "agresin con silla de plstico" ni a la decisin judicial sobre a quin se le debe imputar objetivamente ste, sino eventualmente al juicio sobre la culpabilidad del autor de la agresin con la silla que se encuentra en una situacin de arrebato. Ni siquiera la sentencia se toma en serio esta argumentacin cuando a pesar de sus manifestaciones se castiga al recurrente por la comisin del tipo 'del art. 617.2 CP (maltrato de obra) por imposibilidad de probar que de no defenderse FRANCISCO MANUEL se hubiera producido alguna lesin (no porque no hubiera podido producirse). Por esta razn se plantea la cuestin como una constatacin de la realizacin del riesgo creado por FEDERICO o, alternativamente, como la realizacin de un riesgo adicional creado por la propia persona lesionada (problema de concurrencia de riesgos). FEDERICO ha creado un riesgo tpico con independencia de la agresin que ha sufrido anteriormente

* Sera absurdo que una peticin vlida, libre, espontnea y expresa de la fractura del hombro tuviera relevancia penal (art. 155 CP) pero no la tuviera una provocacin que puede dar lugar a una reaccin incierta desde luego no querida por la persona lesionada.

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como reconoce la sentencia. Por esta razn este momento de la provocacin que no afecta a la relevancia tpica del riesgo creado por FEDERICO no puede ser tenida en cuenta en el momento de analizar si dicho riesgo se ha realizado en el resultado. El tratamiento de este momento en relacin a un problema de imputacin del resultado en sentido estricto es uno de los principales defectos del planteamiento de esta sentencia. Queda pues analizar en segundo lugar los hechos relacionados con el forcejeo por la silla. Supone el resultado producido una realizacin del riesgo creado por el recurrente o se debe imputar el resultado a la persona lesionada? La sentencia considera que se debe imputar el resultado a la vctima ya que la cada que causa la fractura es una consecuencia de la decisin de la persona lesionada de forcejear por la silla. Por ello se llega a la conclusin de que el resultado no es consecuencia de la conducta antijurdica de FEDERICO sino del riesgo adicional creado por FRANCISCO MANUEL con su accin. Como seala la segunda sentencia "los hechos se subsumen en el art. 617.2 CP, dado que el resultado producido no puede ser considerado como la realizacin del peligro jurdicamente desaprobado de la accin emprendida por el acusado". Es cierto que existe una exposicin voluntaria y que la vctima poda calcular las consecuencias de su accin. Esto podra ser suficiente en un caso sencillo (A se rasca insistentemente una herida producida por B a pesar de las advertencias del mdico), pero el grado de discusin ha alcanzado ya unas mayores cotas de complejidad. Aunque la persona lesionada se represente el peligro que corre no se le podr imputar el hecho cuando concurren defectos personales o constitucionales especiales (equivalentes a la inimputabilidad en mi opinin) o cuando acta coaccionada por una determinada situacin de necesidad (alguien salta desde un segundo piso para evitar morir abrasado en un incendio). En el caso de esta STS de 17-9-99 se presenta este segundo supuesto que ya no permite hablar de autorresponsabilidad. Si la situacin de necesidad es azarosa se imputar al azar pero cuando es creada por alguien se le debe imputar objetivamente al que ha creado dicha situacin en la medida en la que la autolesin o autopuesta en peligro suponga una reaccin adecuada, idnea o racional frente a dicha situacin y, por tanto, suponga una realizacin de la situacin peligrosa. No existe libertad de decisin sino arrogacin de un mbito ajeno cuando una persona con su comportamiento no deja a otra ms posibilidad que optar por la alternativa menos mala. Si las posibilidades de eleccin de una persona se encuentran ilegtimamente cercenadas sta se ha visto instrumentalizada en su dominio sobre la decisin que ha sido mermado y, por tanto, no se le puede imputar el hecho considerndolo de su exclusiva responsabilidad como concluye la sentencia en este supuesto.

Como seala la posterior y tambin decisiva STS 26-2-2000 en este tipo de supuestos "la configuracin del hecho concreto tiene una importancia decisiva, dado que -como lo reconoce una parte, al menos, de la doctrina respecto de casos similares- es preciso diferenciar situaciones diversas, pues todava no se ha elaborado una frmula general que pueda resolver adecuadamente todas las hiptesis". Por ello, como seala esta resolucin, no todas las acciones (conscientes) de autoproteccin deben tener la misma significacin ya que dependen de la valoracin que objetivamente se haga del comportamiento de la persona que se pone a s misma en peligro para evitar males mayores. "En los casos en los que la vctima opta por crear con su accin un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificacin especial, los resultados que sean producto de la introduccin de este nuevo peligro ms grave, no deben ser imputados a dicho autor. En la ponderacin de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerrquica de los bienes jurdicos afectados y la configuracin real de la situacin en la que el agredido se encuentra". En este sentido -con ms o menos matices- se viene pronunciando un importante sector de la doctrina especializada ms reciente (CANCIO MELI, FEIJOO SNCHEZ, TAMARIT SUMALLA). Los datos relativos a la conciencia del peligro por parte de la persona lesionada o al carcter descuidado o poco prudente9 de su comportamiento son presupuestos necesarios para poder hablar de autorresponsabilidad o imputacin a la vctima pero no siempre son suficientes, sino que hay que tener en cuenta el tipo de persona que se autolesiona o autopone en peligro y el contexto de la situacin. La responsabilidad de la vctima es un problema normativo y no puramente psicolgico o de representaciones subjetivas como se parece deducir de esta STS 17-9-99, aunque correctamente ha matizado ciertos planteamientos la posterior STS 26-2-2000 como hemos visto. No es preciso, sin embargo, introducir un nivel de imputacin a la vctima equivalente a las causas de justificacin ya que en el mbito de la responsabilidad de la vctima carece de sentido la distincin entre tipicidad y antijuridicidad (que es puramente formal en el marco de una teora tan formalizada como la de la teora jurdica del delito). No se trata de culpabilizar a la vctima y por ello no es preciso buscar justificaciones especiales para su

" Entendido como dato fctico ya que no existe en nuestro ordenamiento un deber general de cuidado de las personas con sus propios bienes jurdicos.

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actuacin. Si dogmticamente nos interesa el comportamiento de la vctima y lo analizamos desde diversas perspectivas es slo para constatar si su comportamiento forma parte integrante todava del riesgo creado por el autor o, en sentido contrario, la vctima ha aadido factores de riesgo que son de su exclusiva responsabilidad. En definitiva lo que interesa en primer lugar no es si el hecho es imputable a la vctima, sino que dicho proceso de imputacin es un instituto de ayuda para decidir la cuestin central: si se imputa el hecho a la persona no lesionada (al autor). Se trata de decidir a quien se le cargan los costes que han sido precisos para solventar o intentar solventar la situacin de necesidad: al que ha creado antijurdicamente dicha situacin o al que se ha excedido en la evitacin de la situacin (ya hemos definido como irrelevante desde el punto de vista de la realizacin del riesgo que la vctima haya provocado la situacin en estos casos). No se puede olvidar como punto de partida que la persona envuelta en una situacin como la que se describe en la sentencia acta defensivamente frente a una agresin antijurdica (estado de necesidad defensivo). Por tanto, slo se le podrn imputar aquellas autopuestas en peligro que desde su perspectiva ex ante sean ms lesivas o impliquen una mayor peligrosidad que el riesgo amenazante. Es decir, siempre que opte por un mal mayor que el existente -que en este caso consiste en los riesgos que se derivan de la agresin con una silla de plstico-. No se trata de una ponderacin ex post de los bienes en juego (lesin previsiblemente leve frente a fractura del hombro), sino de un juicio de racionalidad sobre la alternativa que se elige frente a la situacin de necesidad existente. Por tanto, en dicho juicio de racionalidad se deben tener en cuenta todos los datos relevantes de la situacin concreta: grado de peligro que se corre y factores de riesgo concurrentes, posibilidades de llevar a cabo la alternativa sin que se exceda de la situacin de peligro que se est corriendo, existencia de otras soluciones ms seguras o normativamente indicadas, etc. El juicio debe ser realizado objetivamente por el ordenamiento representado por el juez teniendo en cuenta la perspectiva de la vctima (datos a su alcance, experiencia en ese tipo de situaciones, etc.). La cuestin es: Una persona razonable se habra comportado en esa situacin de una manera similar (aunque existan tambin otras alternativas igual de buenas) teniendo en cuenta los datos que tena a su alcance el que se pone en peligro? Me interesa insistir en que se trata de un juicio normativo y no subjetivo de racionalidad, ya que la cuestin central que es objeto de valoracin es si las consecuencias de la decisin de la vctima son objetivamente imputables por su idoneidad al que crea antijurdicamente la situacin de necesidad. Por ello en ese juicio se debe prescindir de datos subjetivos (motivos, carcter o personalidad,

situaciones de pnico, bloqueos de la capacidad de realizar juicios racionales, etc.) que afecten a la objetividad del mismo10. En todo caso estos datos podrn ser tratados como un problema de discapacidad de la persona y de la responsabilidad del tercero por haber causado dichos dficits, aunque es difcil en la mayora de los casos que se pueda negar la presencia de autorresponsabilidad". Ello genera otro tipo de discusin sobre la capacidad mnima de comprensin y juicio para ser entendido como autorresponsable que no se plantea en esta sentencia. Pretendo dejar claro que no todos los datos que se puedan recabar en el caso se pueden utilizar como elementos integrantes de un juicio objetivo o intersubjetivo de racionalidad que es el criterio central para resolver los problemas dogmticos que plantea la sentencia. Ello no significa que no puedan tener relevancia a otros efectos, pero se debe renunciar a juicios de racionalidad que dependan exageradamente de la subjetividad del titular de los bienes jurdicos en juego, aunque ciertos datos subjetivos sobre los motivos o bloqueos motivacionales de la vctima se puedan tener en cuenta como factores para decidir si realmente existe una actuacin libre y responsable. La racionalidad en las medidas de autoproteccin no permite hablar de autorresponsabilidad, pero la irracionalidad objetiva puede concurrir con situaciones de irresponsabilidad que permitan imputarle el hecho al autor por otras razones que en estos momentos no tienen que ser tenidas en cuenta. La solucin de este tipo de casos y la calificacin normativamente adecuada de los hechos probados en la sentencia gira, por lo tanto, alrededor de la idea de racionalidad que representa el criterio bsico de imputacin y de cuya determinacin dependen las correspondientes conclusiones. Aqu se ha optado por un juicio normativo, objetivo y concreto de racionalidad teniendo en cuenta como dato significativo cmo se le presentan la situacin y las posibles alternativas a la persona que se pone en peligro -perspectiva objetiva ex ante de la persona lesionada-.

Por ello considero errnea la STS 8-11-91, A 8298 ("caso del camin"). No quiero ocultar aqu que quizs ste sea el problema central de gran parte de los casos que consisten en una reaccin defensiva frente a una agresin delictiva (frente a las que uno no tiene que estar emotivamente preparado si no es por razones profesionales). Pero aunque sea comprensible una situacin de pnico, de miedo, de nerviosismo o tensin mantengo la afirmacin del texto de que es difcil en la mayora de los casos de personas imputables que se pueda constatar una situacin de irresponsabilidad. Desde luego esta cuestin no se plantea en la presente STS 17-9-99.
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Este punto de vista plantea indudables dificultades en la prctica, ya que los hechos en pocas ocasiones se presentan con nitidez matemtica y permiten una nica interpretacin. Ah reside la principal dificultad de la labor jurisprudencial en este tipo de supuestos en el que hay que analizar la dinmica de la relacin entre dos personas. De acuerdo con lo expuesto anteriormente y tal como interpreto personalmente los hechos probados no me parece que el fallo de la sentencia se pueda entender como correcto ya que el comportamiento de FRANCISCO MANUEL fue apropiado, idneo y racional para evitar las consecuencias de la agresin de FEDERICO aunque posteriormente puede que las consecuencias de la accin defensiva fueran ms negativas para el agredido que no haber hecho nada (sin olvidar que ex ante no era posible para la vctima saber hasta dnde podra llegar la agresin). No se puede imputar un resultado a la vctima cuando sta se ha autolesionado o se ha puesto en peligro porque un tercero ha creado un riesgo para sus bienes ante el que objetivamente no se presenta otra salida racional de autoproteccin en el caso concreto (huida, otro tipo de actuaciones menos arriesgadas, peticin de ayuda, etc.) que dicha autolesin o autopuesta en peligro. En estos casos el resultado producido es una realizacin o concrecin del riesgo tpico creado por el autor (imputacin al autor).

la atenuante se puede considerar como muy cualificada son cuestiones relativas a la determinacin de la pena que pueden ser obviadas en estos momentos ya que como seal en un principio lo relevante no era tanto analizar si la conclusin de la sentencia era acertada como la correccin de unos planteamientos que pueden provocar en el futuro una modificacin de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo. Aunque se compartan gran parte de los planteamientos iniciales de la STS 17-9-99 ciertas instituciones novedosas como las que emplea esta sentencia precisan una mayor concrecin y complejidad en el anlisis que sin duda esta sentencia y la de 26-2-2000 han empezado a promover.

IV. Solucin por mtodos tradicionales? La sentencia debera haber tratado el caso como un problema de responsabilidad subjetiva tal y como se solicitaba en el recurso. En mi opinin, la calificacin correcta de los hechos probados deba haber sido la de un concurso ideal entre la falta dolosa de lesiones por la que fue finalmente castigado el recurrente y las lesiones imprudentes por la fractura del hombro sin olvidar a efectos de determinacin de la pena la seria afectacin de la capacidad de actuar conforme a Derecho (arrebato) producida por la agresin inicial (art. 21.3a)12. En qu medida la imprudencia se debe entender como grave o leve o si

La sentencia tiene correctamente en cuenta a efectos de determinacin de la pena que la actuacin del condenado fue provocada por el perjudicado. En el mbito de determinacin de la pena se abre una nueva dimensin del problema que precisa un mayor tratamiento doctrinal. En este mbito es donde se deba haber otorgado relevancia a todo el comportamiento de la vctima (provocacin inicial y forcejeo).

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CUARTO COMENTARIO Jos Luis Gonzlez Cussac (Catedrtico de Derecho Penal) Universitat Jaume I de Castell Javier Mira Benavent (Profesor Titular de Derecho Penal) Universitat de Valencia

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I 1. La STS de 17 de septiembre de 1999 se encuadra sin duda en una ya muy consolidada lnea jurisprudencial que desde hace tiempo utiliza los diversos criterios que proporciona la moderna teora de la imputacin objetiva para resolver la cuestin de la relacin tpica que debe existir entre la conducta del autor y el resultado producido1. Pero lo que realmente dota de inters a esta resolucin es que intenta solventar la imputacin objetiva en el caso concreto que se somete a su consideracin desde una perspectiva que, aunque ha gozado de una gran atencin por parte de la doctrina, no es tan frecuente en la jurisprudencia de nuestro TS. Nos estamos refiriendo a la aplicacin del criterio que trata de determinar la relevancia tpica que, en el momento de la imputacin objetiva, tiene el comportamiento de la vctima en situaciones que son calificadas como de autopuesta en peligro o de exposicin voluntaria a un peligro que proviene de la accin de otro, tal y como expresamente las denomina la STS que estamos comentando. Ciertamente, la doctrina ha demostrado en los ltimos tiempos, tanto en nuestro pas como fuera de l, un altsimo inters por la relevancia que sin duda tiene la conducta de la vctima en el sistema general de imputacin. Buena prueba de ello es la extensa bibliografa que dicha cuestin ha suscitado, de la que son un ejemplo, por limitarnos slo a las monografas en lengua espaola aparecidas recientemente, las obras de TAMARIT SUMALLA2, CANCIO MELI3, GARCA LVAREZ4 y BONET ESTEVA5, obras que ponen de relieve

La teora de la imputacin objetiva no slo se ha implantado mayoritariamente en la jurisprudencia de nuestro TS, sino que tambin es actualmente la teora dominante en la doctrina. A pesar de ello, no constituye una doctrina pacfica, como queda demostrado tanto por los distintos matices con la que es formulada por los diversos autores que la sustentan como por los serios reparos metodolgicos que recientemente se le han opuesto. Vase en ste ltimo sentido VIVES ANTN, T.S.: Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996, pgs. 304 y ss. 2 TAMARIT SUMALLA, J.M.: La vctima en el Derecho penal. De la victimo-dogmtica a una dogmtica de la vctima, Pamplona 1998. ' CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio de los mbitos de responsabilidad de vctima v autor en actividades arriesgadas, Barcelona 1998. 4 GARCA LVAREZ, R: La puesta en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida voluntariamente por su titular. Valencia 1999. 5 BONET ESTEVA, M.: La vctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de exclusin del tipo de injusto), Madrid 1999.

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los distintos intentos de la doctrina por tratar de encuadrar el comportamiento de la vctima en los diferentes paradigmas de imputacin que proporciona la teora del delito y, muy especialmente, dentro del marco general de la tipicidad (por ejemplo: como problema de imputacin objetiva, como problema de consentimiento y, por tanto, como causa de exclusin de la tipicidad o como causa de justificacin, como problema de autora y participacin, o, finalmente, interrelacionando todos o algunos de estos parmetros). Pero con independencia de las contribuciones de otros autores, puede decirse sin lugar a dudas que la valoracin del comportamiento de la vctima dentro del mbito precisamente de la imputacin objetiva se convirti en un problema dogmtico de actualidad a partir de la conocida distincin realizada por ROXIN entre situaciones de participacin o cooperacin en una autopuesta en peligro (Teilnahme an einer Selbstgefahrdung, Mitwirkung bei vorstzlicher Selbstgefahrdung) de una parte, y situaciones depuesta en peligro de un tercero aceptada por ste o heteropuesta en peligro consentida (einverstndliche Fremdgefahrdung) de otra; y aunque como destaca CANCIO MELI6, la diferenciacin propuesta por ROXIN entre auto- y heteropuesta en peligro carece en s misma de contenido material y ha sido incorporada a construcciones dogmticas de distintas caractersticas fuera de la teora de la imputacin objetiva o desarrollada de modo independiente como instrumento central de otras aproximaciones dogmticas que toman como punto de partida sistemtico consideraciones provenientes de la teora de la autora y participacin (o incluso se ha hecho uso de ella sin explicitar contexto dogmtico alguno), a pesar de todo ello dicha diferenciacin hace referencia a situaciones de relevancia de la conducta de la vctima que sirven para fundamentar la tipicidad o atipicidad del comportamiento de quien interviene junto a la vctima que el propio ROXIN ubica sistemticamente, dentro de la teora de la imputacin objetiva por l desarrollada, en un primer momento en el marco del "fin de proteccin de la norma"7 y posteriormente en el escaln del "alcance del tipo"8.

2. En cualquier caso, la consideracin de la conducta de la vctima como un problema de tipicidad a resolver sistemticamente en el mbito de la teora de la imputacin objetiva constituye hoy una opinin compartida en la doctrina por un nmero creciente de autores9; opinin que poco a poco parece que se va abriendo paso tambin en la jurisprudencia de nuestro TS, en detrimento de otras soluciones que hasta ahora vena utilizando para solventar dicho problema, siendo de destacar que las escasas resoluciones que se han aproximado a este nuevo punto de vista dogmtico han sido bien acogidas por la doctrina al considerarlas un acercamiento entre teora y prctica. As, por ejemplo, de la STS de 17 de julio de 1990 (RA 6728), que resuelve el conocido "caso de la botella", pudo decir MIR PUIG que es "una muestra de la lnea de preocupacin que en los ltimos tiempos est demostrando la Sala 2a del Tribunal Supremo por las construcciones dogmticas actuales: algo fundamental para la tan necesaria aproximacin de una teora cada vez ms compleja y una prctica que, aunque a menudo se halle desbordada, no puede renunciar a incorporar los progresos doctrinales"10; y lo mismo ha sucedido con la STS de 17 de septiembre de 1999 que aqu comentamos: refirindose a ella, FEIJOO SNCHEZ ha estimado que "la problemtica concreta de la relevancia de la actuacin de la vctima demuestra como las preocupaciones de la doctrina acaban plasmndose de una manera u otra en las resoluciones de nuestros tribunales...", y que "a pesar de que sean ciertas algunas crticas al formalismo y abstraccin de la doctrina jurdico-penal, no se puede entender una resolucin de estas caractersticas con independencia de las aportaciones doctrinales de los ltimos aos"". Parece, pues, que el carcter innovador de la STS de 17 de septiembre de 1999 debe cifrarse, de una parte, en la aplicacin de ciertos criterios propuestos por la doctrina para tratar de determinar la relevancia tpica de la actuacin de la vctima en el marco de la imputacin objetiva del resultado producido a la conducta del autor (autopuesta en peligro, exposicin voluntaria al peligro que

CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pgs. 180-181. Vase ROXIN, C: "Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten", en Festschrift fr Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin-New York 1973, pgs. 241-259, 249 y ss. Vase la traduccin y notas de Diego-Manuel Luzn Pea: "Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes", en ROXIN, C: Problemas del Derecho penal, Madrid 1976, pgs. 181199. 8 Vase ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I (Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre), 3. Auflage, Mnchen 1997, 11/90 y ss.
7

" Vase CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit. pg. 55, especialmente nota 51.
10

MIR PUIG, S.: "Si bre el consentimiento en el homicidio impiuen^. Comentario a a STS de 17 de julio de 1990", en ADPCP 1991, pg. 259.

" FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima e imputacin objetiva (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999)", en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2a poca, nm. 5 (2000), pg. 266.

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proviene de la accin de otro), y de otra, en el correlativo abandono de las soluciones que tradicionalmente vena otorgando el TS a los casos en los que la vctima participa de alguna manera en la produccin del resultado (principalmente a travs de su teora de la concurrencia de culpas, pero tambin en otras ocasiones acudiendo a la idea de interrupcin del curso causal o de falta de previsibilidad provocadas por la intervencin de la vctima). De lo que se trata, entonces, es de comprobar hasta qu punto se ha producido un acercamiento entre doctrina y jurisprudencia en esta controvertida materia; es decir: hasta qu punto la citada resolucin se mantiene dentro de los mrgenes con que la doctrina ha tratado de delimitar el problema de la vctima dentro de la teora de la imputacin objetiva, o si por el contrario el TS ha ubicado nominalmente la cuestin en dicho mbito dogmtico pero ha resuelto los hechos haciendo uso de otros modelos de solucin no abandonados todava definitivamente; o si, abordando realmente el supuesto de hecho como un problema de imputacin objetiva, lo ha solucionado despus coherentemente a travs de los diferentes parmetros o "escalones" de imputacin propios de esta teora manejados habitualmente por la doctrina y por el propio TS en otras resoluciones. Con ello no pretendemos, ni mucho menos, reducir la funcin de la jurisprudencia del TS a la de mera correa de transmisin de las discusiones de la doctrina cientfica, mxime teniendo en cuenta la enorme disparidad de criterios existente en la dogmtica actual acerca de la relevancia tpica de la conducta de la vctima en el sistema de imputacin objetiva; pero lo que s es cierto es que la doctrina ha realizado un notable esfuerzo por proporcionar instrumentos dogmticos adecuados para tratar de resolver de una forma racional y uniforme una cuestin como sta que ha estado sometida desde hace muchos aos, al menos en la jurisprudencia del TS, a tratamientos tericos altamente defectuosos (como la ya citada doctrina de la concurrencia de culpas, al ubicar la intervencin de la vctima en sede de causalidad) que se traducan en la prctica en un casi absoluto decisionismo judicial criticable desde el punto de vista del principio de seguridad jurdica. A continuacin, y en consonancia con lo dicho, abordaremos el anlisis de los problemas apuntados tratando de determinar, de un lado, si a pesar de la invocacin de la imputacin objetiva para resolver los hechos, la STS de 17 de septiembre de 1999 se encuentra todava lastrada por anteriores construcciones jurisprudenciales relativas a la valoracin de la contribucin de la vctima en la produccin del resultado que poco o nada tienen que ver con aquel marco sistemtico; de otro lado, procede examinar crticamente y al mismo tiempo los

motivos y los argumentos que conducen a esta resolucin a excluir la imputacin objetiva del resultado al autor y a considerar el supuesto como un caso de autopuesta en peligro de la vctima impune.

II 1. Nuestro TS hace ya tiempo que viene concediendo relevancia al comportamiento de la vctima que de alguna manera contribuye a la lesin de sus propios bienes jurdicos; y lo ha hecho a travs de diversas vas: recurriendo a la idea de "falta de previsibilidad del resultado" por parte del autor al converger su conducta imprudente con un peligro inesperado creado por la vctima; acudiendo a las teoras de la interrupcin del curso causal o de la prohibicin de regreso cuando la conducta posterior (dolosa o imprudente) de la vctima (o de un tercero) se interpone o interfiere (a modo de accidente extrao) en el curso causal que existe entre la accin del autor y el resultado finalmente producido; y, sobre todo, a travs de la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas o de conductas, mediante la cual el TS sita el problema en el "campo propio de la causalidad, con su correlativa repercusin en la culpabilidad, valorando los comportamientos confluentes en la produccin del resultado, tanto desde el lado activo de la infraccin -autor- como desde el pasivo de sus consecuencias -vctima-..." (STS 23-7-1987, RA 5619); "hasta tal punto que si la actuacin del sujeto pasivo de la infraccin se estima como causa decisiva y eficiente del resultado, habr de reputarse la del sujeto activo accidental y fortuita, esto es inculpable, como as mismo, si las conductas del imputado y de la vctima, se revelan igualmente favorecedoras del resultado, segn el juicio de prognosis posterior hecho por el Juzgador, habr lugar a imputar al primero su imprudente conducta, si bien adecuando el grado de su culpa a la mayor o menor eficacia causal de su intervencin..." (STS 26-12-1989, RA 9788). No vamos a detenernos en el anlisis crtico de estas tres propuestas jurisprudenciales para solucionar el problema de la intervencin de la vctima, sobre todo porque la propia STS de 17 de septiembre de 1999 fundamenta su argumentacin aparentemente desde otra perspectiva distinta. Por otra parte, las tres propuestas han sido suficientemente estudiadas y convenientemente criticadas por la doctrina, especialmente las dos ltimas, que adems, y como ha destacado CANCIO MELI, aparecen en la praxis del T> como dos doctrinas muy prximas en lo que al tratamiento del comportamiento de la vctima se refiere; hasta tal punto que, en palabras del citado autor, dicha "conexin se ve confirmada por alguna sentencia que parece partir de que existe una relacin de

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gradacin entre la concurrencia de culpas 'normal' y aquellos casos en los que ha de hablarse de interrupcin del nexo causal"12. En cualquier caso, tanto la teora de la interrupcin del curso causal como la doctrina de la concurrencia de culpas han sido criticadas, y con razn, por la incorreccin dogmtica que supone ubicar sistemticamente el problema que estamos tratando en el mbito de la causalidad. Hace ya tiempo que GIMBERNAT ORDEIG dej claro, respecto de la primera teora, que "una relacin causal existe o no existe, pero no se interrumpe", y que "la teora de la interrupcin del nexo causal, adems de operar con criterios confusos y contradictorios, no tiene nada que ver con el problema causal"13. Y algo similar cabe decir de la doctrina de la concurrencia de culpas: en sede de causalidad, que es donde sistemticamente fundamenta el problema el TS, la conducta (del autor o de la vctima) es causal o no lo es, pero no se puede decir que haya conductas ms causales, principales, preponderantes o eficientes que otras que seran simplemente favorecedoras o auxiliares respecto del resultado. O dicho de otra forma: en la constelacin de casos a los que el TS ha aplicado su doctrina de la concurrencia de culpas, tanto la conducta del autor que conduce su vehculo de motor a una velocidad excesiva como la de la vctima que irrumpe negligentemente en la calzada son causa del resultado en la misma medida14. Hoy en da, la teora de la equivalencia de las condiciones se acepta generalmente como la nica vlida para determinar la relacin de causalidad, sin que dicha teora permita establecer jerarquas entre las diversas causas que intervienen en la produccin de un resultado. Por eso es criticable la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas, porque, como ha dicho LUZN PEA, no es correcto hablar de graduacin de la causalidad ni de ah inferir conclusiones sobre el grado de culpabilidad15; y la misma o similar crtica

se puede encontrar en otros autores que se han ocupado del tema16. Desde la perspectiva de la causalidad, la cuestin no parece que suscite mayor inters por estar suficientemente clara. En el fondo, tal y como acertadamente ha puesto de relieve CANCIO MELI, el punto de vista tradicional adoptado por el TS supone "una manifestacin ms de una cierta tendencia a trasladar nominalmente ciertos problemas normativos al mbito causal, con la ayuda de determinadas deformaciones de la teora de la causalidad", por lo que se puede decir que tanto la teora de la interrupcin del nexo causal como la doctrina de la concurrencia de culpas responden a un mismo modelo: "solucin de problemas normativos en el marco de la relacin de causalidad"17. La conducta de la vctima que contribuye junto a la del autor a la produccin del resultado plantea, y as lo apuntan correctamente algunos autores, un problema de imputacin objetiva del resultado y no de causalidad como pretende el TS a travs de su doctrina de la concurrencia de culpas18; pues una vez determinado el carcter causal de ambas conductas a travs de la teora de la equivalencia de las condiciones, lo que procede a continuacin es tratar de establecer a cul de esas dos conductas puede atribuirse jurdicamente como obra suya el resultado finalmente producido mediante los criterios normativos que proporciona la teora de la imputacin objetiva.

Vase en este sentido CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pgs. 105-106 y 125; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal espaol. Parte general II, Teora jurdica del delito, 6a edicin (Basada en el nuevo Cdigo Penal de 1995), Madrid 1998, pgs. 184-185, nota 103; MARTNEZ ESCAMILLA, M.: La imputacin objetiva del resultado, Madrid 1992, pg. 305; JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas...", cit., pgs. 734-735 y 741; y TORO LPEZ, A.: "Significacin dogmtica de la 'Compensacin de culpas' en Derecho Penal", en Estudios penales en memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor, Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pg. 713.
17 CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pgs. 107 y 109; vase tambin el anlisis crtico que realiza este autor sobre el contexto sistemtico y la "normatividad oqulta" de la doctrina de la concurrencia de culpas en pgs. 125 y ss., y que le lleva a concluir con razn que "la doctrina del TS no puede ser medida nicamente por los parmetros de correccin dogmtica manejados por la teora -aunque esto, como es lgico, es necesario-, sin adoptar un punto de vista que vaya algo ms all y tenga presentes los resultados alcanzados y las motivaciones normativas, que, si bien implcitas, estn a la vista" (pg. 126, nota 144).

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CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 108, nota 75. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1990, pgs 94 y 95. 14 Vase JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas y conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (Comentario a la STS de 25 de octubre de 1988), en ADPCP 1989, pgs. 734-735. 15 LUZN PEA, D.-M.: Curso de Derecho penal. Parte general I, Madrid 1996, pg. 526.
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CEREZO MIR, J.: Curso..., cit., pg. 185. Vase tambin en el mismo sentido CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 122; JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas...", cit., pgs. 735, 738 y 741; y TORO LPEZ, A.: "Significacin dogmtica...", cit., pg. 719.

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Y ya sea porque la doctrina ha venido insistiendo en este planteamiento, o por el grado de consolidacin que en general ha alcanzado la teora de la imputacin objetiva en nuestra jurisprudencia, lo cierto es que el TS ha ido trasladando progresivamente el tratamiento de la relevancia jurdico-penal de la conducta de la vctima desde su ubicacin como un problema de causalidad en el seno de la doctrina de concurrencia de culpas (o de la teora de la interrupcin del nexo causal) hasta su consideracin actual como un problema de imputacin objetiva19. Ejemplo claro de esta nueva situacin en la jurisprudencia del TS lo constituye la STS de 17 de septiembre de 1999, que contempla ya de forma expresa el comportamiento de la vctima como una cuestin de imputacin objetiva y propone para su solucin el criterio de la autopuesta en peligro20. 2. Pero una cosa es lo que dice que hace el TS y otra muy distinta es lo que realmente hace. Como veremos a continuacin, la STS de 17 de septiembre de 1999 y otras que se encuadran en su misma lnea se encuentran todava muy lastradas por las tradicionales (y criticables) soluciones que, como ya hemos visto, el TS viene otorgando a la relevancia jurdico-penal del comportamiento de la vctima. Pues aunque se proclame solemnemente que nos encontramos ante un problema de imputacin objetiva, despus no se aprecian en la argumentacin del TS los criterios materiales de atribucin que permitan fundamentar normativamente por qu en unos casos el resultado es objetivamente imputable a la conducta de la vctima y en otros a la del autor. Es decir: el TS invoca nominalmente para resolver estos casos criterios propuestos por la teora de la imputacin objetiva (como el de la autopuesta o heteropuesta en peligro de la vctima), pero no explica a continuacin las razones materiales por las que en unos supuestos nos encontramos ante una autopuesta en peligro de la vctima impune, o es slo el peligro originado por la vctima el que se realiza en el resultado, y en otros, por el contrario, hay que imputar el resultado exclusivamente a la conducta del autor. Las soluciones del TS que se pueden

encuadrar en esta incipiente lnea jurisprudencial, y, entre ellas, la de la STS aqu comentada, no parecen todava firmemente ancladas en la teora de la imputacin objetiva que aparentemente se toma como punto de partida, sino que ms bien adolecen en gran medida del mismo intuicionismo o decisionismo judicial que caracterizaba anteriores tratamientos jurisprudenciales del problema de la relevancia jurdico-penal otorgada a la conducta de la vctima. Y es que la teora de la interrupcin del nexo causal o la doctrina de la concurrencia de culpas no eran slo criticables por considerar esta cuestin como un problema causal. Respecto de la primera de estas dos teoras, otra vez es GIMBERNAT ORDEIG el que advierte que "lo que sucede es que el juez en el caso concreto llega a una decisin puramente intuitiva -y como la intuicin es la que decide, la solucin ser distinta (de ah las contradicciones jurisprudenciales) segn cul sea la personalidad del juez sentenciador- y despus pasa a fundamentar su sentencia con la teora de la ruptura causal, que, por carecer de contornos precisos, puede servir para justificarlo todo. No es preciso explicar por qu la seguridad jurdica tiene que salir tan mal parada de la aplicacin de una teora as"21. Y en similares trminos ha denunciado CANCIO MELI la doctrina de la concurrencia de culpas, pues el tratar de dis-tinguir causas "principales, eficientes, prevalentes u originarias" de aquellas otras que simplemente son "favorecedoras, auxiliares o coadyuvantes" del resultado, en realidad abre un espacio de considerable magnitud a la arbitrariedad, donde la pura decisin del juzgador encuentra un inmejorable parapeto y donde el punto de partida terico de la jurisprudencia no permite una solucin segura y verificable22. El mismo fenmeno de criticable arbitrariedad judicial puede percibirse sin duda en la naciente lnea jurisprudencial en la que se incardina la STS de 17 de septiembre de 1999, pues en ella las distintas soluciones aportadas por el TS a los diferentes casos que han llegado hasta su jurisdiccin no pasan de ser simples decisiones judiciales y no conclusiones estables y seguras fundamentadas de forma racional y lgica en la teora de la imputacin objetiva de la que se dice partir. Slo este tipo de consideraciones permiten comprender adecuadamente las incongruencias conceptuales y las contradicciones en las que, a nuestro modo de ver, incurre esta nueva tendencia jurisprudencial a la hora de valorar

'" Vanse los rasgos generales de esta paulatina evolucin en CANCIO MELI, M : Conducta de la vctima..., cit., pgs. 122-123; vase tambin BONET ESTEVA, M.: La vctima del delito..., cit., pgs. 156 y ss. Tambin ubican ya plenamente la cuestin de la conducta de la vctima en el mbito de la imputacin objetiva las STS de 23-5-1995, RA 4156; 28-10-1997, Repertorio jurisprudencial El Derecho (en adelante RED) n 8692; 30-12-1996, RED 8987; y 26-2-2000, RED 2197. Otras resoluciones entremezclan indistintamente la interrupcin del nexo causal o la concurrencia de culpas con la imputacin objetiva: STS de 30-5-1988, RA 4116; 3-6-1989, RA 5021; 26-121989, RA 9788; 8-11-1991, RA 8298; 20-2-1993, RED 1612; y 17-9-1993, RA 6697.
20

21 22

GIMBERNAT ORDEIG, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad..., cit., pg. 93. CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pgs. 115 y ss., 116, 117, 119.

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adecuadamente la conducta de la vctima que contribuye junto al autor a la lesin de sus propios bienes jurdicos. Pero veamos algunos ejemplos de lo que queremos decir para despus aplicarlo a la STS que estamos comentando.

3. En el "caso del lanzagranadas" (STS 23-5-1995, RA 4156), el TS parte de reconocer que "es cierto que desde el plano de la imputacin objetiva, si junto al peligro inicial aparece comprobada la intervencin de terceros que asumen el riesgo creado por la accin de otro, se quiebra tal imputacin, porque en tales casos, el resultado antijurdico ya no proviene del riesgo previo", para acabar concluyendo que "la tesis de la asuncin del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputacin objetiva y sus consecuencias, ya que la vctima no era consciente del peligro asumido, sino que,..., poda lcita y diligentemente prever que no exista riesgo ante la certeza de que el simulador [el lanzagranadas] no estaba cargado..." Evidentemente, aqu el Teniente finalmente condenado cre un riesgo jurdico-penalmente desaprobado, al cargar con un cartucho el lanzagranadas durante una clase de prcticas y ausentarse del lugar sin comunicar dicho extremo a los que despus efectuaron un disparo con el mismo, en la creencia de que estaba descargado, resultando uno de ellos lesionado; pero tambin es igualmente evidente que el Sargento y el Cabo que realizaron el disparo, an en la creencia de que el lanzagranadas estaba descargado, crearon otro peligro, o al menos aumentaron el creado por la conducta del Teniente, al accionar dicho artefacto peligroso fuera del mbito del riesgo permitido, es decir, incumpliendo el manual de instrucciones del aparato que preceptuaba la comprobacin de que no hubiera nadie detrs del mismo en el momento del disparo precisamente con la finalidad de salvaguardar bienes jurdicos; comprobacin que sin duda constituye la norma de cuidado que permite utilizar un lanzagranadas (un arma de guerra) dentro de un margen generalmente tolerable de riesgo. El Sargento dispar sin realizar dicha comprobacin y el Cabo (que fue el finalmente lesionado) permiti dicha accin mientras estaba situado en el momento del disparo donde no deba: detrs del lanzagranadas verificando la correcta utilizacin del visor con el que se apuntaba; y estas dos circunstancias hacen que la conducta de ambos quedara fuera del riesgo permitido en el uso del arma. Sin embargo, el TS considera que el Teniente "fue nica y exclusivamente quien cre el riesgo al introducir el cartucho en el simulador del lanzagranadas sin que ninguno de los dems asistentes a la clase se dieran cuenta de ello...", pero no tiene en cuenta en ningn momento el incremento de ese riesgo inicial originado por las conductas del Sargento (al disparar sin realizar la comprobacin necesaria antes aludida) y

del Cabo lesionado (permitir el disparo estando situado detrs del arma), conductas que incrementan el riesgo inicial creado por el primer sujeto porque rebasan el lmite mximo del riesgo tolerado por la norma de cuidado. La teora de la imputacin objetiva, que es el marco donde esta STS nominalmente residencia el problema, ofrece criterios adecuados para valorar normativamente el peligro creado por cada uno de los intervientes23. As, siendo congruentes con dicha teora, tendramos que admitir que las conductas del Sargento y del Cabo constituyen un incremento de un riesgo que se realiza en un resultado cubierto por el fin de proteccin de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido, ya que su conducta alternativa conforme a dicha norma (observancia del manual de instrucciones que prohiba disparar habiendo alguien detrs del arma) sin duda habra salvado la integridad fsica de la vctima; y si la conducta de ambos sujetos sobrepasa, como hemos visto, el riesgo permitido y con ello se sigue incrementando el peligro inicial (creado sin duda por el Teniente al cargar el lanzagranadas), pero peligro al fin y al cabo todava tolerable en el momento del disparo si aquellos se hubieran mantenido dentro de la norma de cuidado, entonces su conducta acaba originando un riesgo en conjunto claramente prohibido, riesgo prohibido en su totalidad que tambin se realiza si se produce el resultado24. Por qu se valora para imputar el resultado slo un riesgo y no otro es algo que no puede ser argumentado alegando, como hace esta STS, que "la tesis de la asuncin del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputacin objetiva, ya que la vctima no era consciente del peligro asumido, sino que,..., poda lcita y diligentemente prever que no exista riesgo ante la certeza de que el simulador no estaba cargado"; y no sirve este argumento por dos razones: de un lado, porque tanto Sargento como Cabo saban que su conducta quedaba fuera de la norma de cuidado aunque creyeran todo lo fundadamente que se quiera (de forma equivocada, como despus se comprob) que el arma estaba descargada (eran conscientes, o tenan que serlo, de que accionaban el disparador incumpliendo el manual de instrucciones del arma); y de otro, porque las normas de cuidado limitadoras de los riesgos permitidos hay que respetarlas siempre y precisamente all donde su cumplimiento aumenta claramente la posibilidad de salvaguarda del bien

23 24

Vase para lo que sigue ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/76 y ss. ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/78; que en este caso concurre realmente un incremento de riesgo como el descrito en el texto se verifica con el juicio ex post propuesto por este autor en 11/81.

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jurdico protegido25, siendo sa la razn de su existencia, sin que su incumplimiento pueda quedar amparado en ningn caso por previsiones o supuestas certezas por muy "lcitas" o "diligentes" que stas pudieran aparentemente parecer: la certeza de que no viene ningn vehculo slo se adquiere respetando el stop, de la misma forma que la certeza de que un arma de fuego no va a alcanzar a nadie slo se adquiere si quien va a disparar comprueba que en ese preciso momento nadie se encuentra en el radio de accin de la misma. En conclusin: con las armas de fuego no se juega con previsiones o supuestas certezas, sobre todo cuando existe una norma de cuidado que cobra todo su sentido para tratar de evitar que las negligencias de otros acaben materializndose en una lesin posterior del bien jurdico protegido.

4. Si nos hemos extendido en el estudio de esta STS es para tratar de poner de relieve, no slo las incongruencias de la misma, sino algo que todava se comprende menos si la comparamos con la STS que aqu se comenta. Y lo que no se comprende es que en el "caso del lanzagranadas" el TS valora nicamente el riesgo creado por el otro interviniente en los hechos (cargar el arma con un cartucho) e ignora de forma absoluta una norma de cuidado explcita que incumbe a la vctima y cuyo incumplimiento origin un incremento del riesgo permitido que se realiz en el resultado, mientras que en la STS de 17 de septiembre de 1999 opera de forma diametralmente opuesta: valora nicamente el comportamiento de la vctima e ignora de forma absoluta el riesgo creado por el otro interviniente en los hechos, pues como trataremos de demostrar ms adelante es este sujeto el que crea el riesgo que finalmente se realiza en el resultado. Sin embargo, esta contradiccin entre las dos resoluciones es slo aparente, ya que en nuestra opinin las razones que conducen a una u otra solucin en ambas sentencias obedecen a una misma finalidad: tratar de determinar cul ha sido en cada caso la causa primera u originaria que produce el resultado para a continuacin imputarle el resultado. En efecto: en el "caso del lanzagranadas" todo empieza con la conducta del Teniente al introducir un cartucho en el lanzagranadas sin avisar a nadie, mientras que en el que ya podemos denominar "caso de la silla" todo empieza con el tortazo que la vctima propin al otro interviniente en los hechos, circunstancia que la Sentencia parece que valora de forma decisiva para imputar el resultado al mbito de responsabilidad de la vctima y no al del autor. Es el TS el que insiste en este extremo, al considerar

"que la 'fractura subcapital del hombro derecho' se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que l mismo provoc con su primera agresin"; para que no queden dudas, vuelve a aclarar que "...es la vctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoc que ste cogiera una silla de plstico, que poda ser considerada peligrosa para aqulla"; y finalmente remacha la cuestin considerando incluso que "a ello se debe agregar que la previa provocacin exclua el derecho a la legtima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". Es cierto que la Sentencia tambin valora para excluir la imputacin del resultado al autor la circunstancia de que es "...por propia decisin que la vctima comienza el forcejeo que determin su cada...", lo que parece dar a entender que tiene en cuenta el criterio de la autopuesta en peligro de la vctima para llegar a la conclusin que finalmente se adopta26; pero incluso desde esta ltima perspectiva, el TS sigue insistiendo en que esa decisin de la vctima es la que le permite permanecer en la situacin peligrosa que cre con su primera agresin ("...continuando de esa manera [por la decisin aludida] en la situacin peligrosa"). As pues, parece que en las dos resoluciones que estamos comparando el TS se detiene en la determinacin de la conducta que constituye el primer eslabn de la cadena causal que desemboca finalmente en ambos casos en la produccin del resultado lesivo, para considerarla a continuacin la causa nica, originaria o eficiente de dicho resultado. Y para ello le resulta indiferente que dicha causa la aporte el autor o la vctima: en el "caso del lanzagranadas" es el autor quien la aporta y a l se imputa el resultado; en el "caso de la silla" es la vctima la que desencadena con su agresin inicial los acontecimientos y es a su mbito de responsabilidad al que se atribuye el resultado. Tal forma de proceder recuerda demasiado a la regla versarista en virtud de la cual "el que es causa de la causa es causa del mal causado", o, en el mejor de los casos, a las teoras individualizadoras de la causalidad que trataban de distinguir entre causa y condicin. Pero si alguna virtud tiene la teora de la

Cfr. ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/79.

Luego veremos si se trata de una autntica autopuesta en peligro voluntaria de la vctima o si, por el contrario, los hechos se deben interpretar como una situacin de peligro impuesta por el autor a la vctima ante la cual sta no tena ms opcin que enfrentarse al autor para la defensa de sus propios bienes jurdicos. De momento, conviene analizar con un poco ms de detalle el carcter "causal" que el TS confiere en esta Sentencia a la primera agresin de la vctima.

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equivalencia de las condiciones es precisamente hacer patente que la conducta de un sujeto puede poner una o varias de las condiciones del resultado pero nunca todas, y que en el plano estricto de la causalidad todas las condiciones del resultado son equivalentes; y por eso, elegir una de estas condiciones como la causa nica o eficiente a la que imputar el resultado es arbitrario e injusto, al tener que depender dicha eleccin de la pura decisin del juzgador fundada necesariamente en criterios meramente intuitivos, personales o subjetivos27. Creemos que en los casos de las dos Sentencias que estamos comparando, la decisin de imputar el resultado constituye ms bien una mera decisin del TS y no, como se pretende, una conclusin lgica y racionalmente fundamentada en la teora de la imputacin objetiva. Para compartir esta opinin es necesario tener en cuenta lo siguiente: el TS trata de fundamentar la imputacin del resultado, en un caso al mbito de responsabilidad del autor y en el otro al de la vctima, invocando el criterio de la asuncin del riesgo o autopuesta en peligro de la vctima, con lo que formalmente ubica la cuestin fuera del mbito de la causalidad estricta trasladndola al marco normativo propio de la imputacin objetiva del resultado para decidir aqu la relevancia tpica de los diversos comportamientos intervinientes. Pero esto no es as. Si el TS fuera coherente con el planteamiento terico del que dice partir (teora de la imputacin objetiva) y con el criterio que dentro del mismo pretende aplicar (autopuesta en peligro de la vctima), tendra que haber llegado no a las soluciones que propone sino precisamente a las opuestas. Es decir: tendra que haber afirmado la existencia de una autopuesta en peligro de la vctima y, por tanto, excluir la responsabilidad del autor en el "caso del lanzagranadas", mientras que lo correcto hubiera sido negar la existencia de una autopuesta en peligro de la vctima y, por tanto, imputar el resultado al autor en el "caso de la silla". En efecto: en el primero de los casos el TS considera que "...desde el plano de la imputacin objetiva, si junto al peligro inicial aparece comprobada la intervencin de terceros que asumen el riesgo creado por la accin de otro, se quiebra tal imputacin, porque en tales casos, el resultado antijurdico ya no proviene del riesgo previo...", para acabar concluyendo que "...la tesis de la asuncin del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputacin objetiva y sus consecuencias, ya que la vctima no era consciente del peligro asumido..." Sin embargo, parece que los hechos

deben ser interpretados como una autopuesta en peligro, pues la vctima asume voluntariamente una situacin de riesgo al permanecer de forma consciente en el radio de accin del arma de fuego sabiendo (o teniendo que saber) que su comportamiento quedaba fuera de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido que personalmente le incumba. Como hemos visto antes, y como tambin ha sealado CANCIO MELI, "...lo cierto es que tanto el sargento tiene la obligacin de comprobar que no hay nadie detrs de l como la vctima de evitar en todo caso colocarse detrs de quien est manipulando el simulador. Obligaciones que se establecen, precisamente, para evitar errores en supuestos en los que se cree descargado el simulador"28. Lo determinante aqu para apreciar una autopuesta en peligro de la vctima no es, pues, que sta conociera o fuera consciente del peligro creado por el Teniente al cargar el arma, sino el hecho de aceptar voluntariamente una situacin de incremento tpicamente relevante del riesgo permitido originado por la propia conducta. Y existiendo una autopuesta en peligro de la vctima, no procede la imputacin objetiva del resultado al mbito exclusivo de responsabilidad del autor como hace el TS en la Sentencia del lanzagranadas. En el caso de la STS que estamos comentando se utiliza por el contrario el criterio de la autopuesta en peligro de la vctima para imputar el resultado exclusivamente a su propio mbito de responsabilidad y para excluir la del autor. Para ello, el TS considera que la vctima "...se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que ... provoc con su primera agresin"; que "es tambin por propia decisin que la vctima comienza el forcejeo que determin su cada, continuando de esa manera en la situacin peligrosa"; y acaba concluyendo que "hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma". Aqu, evidentemente la vctima era plenamente consciente del peligro para su integridad fsica que asuma al enfrentarse con el autor; pero otra cosa muy distinta es que aceptara voluntaria y libremente dicho enfrentamiento, cuestin que el.TS ni siquiera llega a plantear, pero que tena que haber afrontado si de verdad pretenda hacer operativo el criterio de la autopuesta en peligro voluntaria de la vctima para imputar objetivamente el resultado exclusivamente a su mbito de

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De modo que, como ha subrayado VIVES ANTN, "nuestras explicaciones causales pueden quedar 'ms all de toda duda razonable', por mucho que no pueda excluirse la posibilidad de que resulten errneas". Vase VIVES ANTN, T.S.: Fundamentos..., cit., pg. 299.

CANCIO MELIA, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 345.

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responsabilidad. Pues el criterio de la autopuesta en peligro slo opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la vctima decide voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no hacerlo; pero no cuando la situacin de peligro es impuesta por el autor a la vctima de tal manera que a sta no le quede ms remedio que hacerle frente, es decir, en aquellos casos en los que la vctima no puede rehuir de forma razonable el peligro creado por el autor y no tenga ms salida que poner en peligro sus propios bienes jurdicos para tratar de neutralizar dicho peligro. Luego trataremos de fundamentar las razones que nos llevan a enmarcar los hechos de la STS de 17 de septiembre de 1999 dentro de este segundo grupo de supuestos. Ahora lo que podemos adelantar es que en esta resolucin no se pueden interpretar los hechos como un caso de autopuesta en peligro voluntaria de la vctima, por lo que resulta incorrecto imputar objetivamente el resultado exclusivamente a su mbito de responsabilidad excluyendo la del autor.

dicho peligro sino slo causalmente conectado con el mismo29. Tanto en la Sentencia del "caso del lanzagranadas" como en la del "caso de la silla", el TS adopta dicho criterio como punto de partida de su argumentacin para deslindar el mbito de la relacin de causalidad respecto del marco normativo propio de la imputacin objetiva del resultado. Lo coherente entonces con dicho planteamiento, para llegar a las soluciones que finalmente propone el TS en cada resolucin, sera verificar en el primer caso que el peligro creado por el autor es el que se ha realizado en el resultado, mientras que en el segundo caso es el peligro originado por la vctima con su primera agresin el que permite atribuir el resultado a su exclusivo mbito de responsabilidad y no al del autor. Vayamos por partes. En el "caso del lanzagranadas", el autor crea un riesgo jurdico-penalmente desaprobado al cargar el arma con un cartucho sin dar aviso de ello a los que posteriormente realizaron un disparo. Pero dicho peligro no se realiza en el resultado lesivo finalmente producido, sino que se encuentra slo conectado causalmente con el mismo; y no se realiza porque, como ya hemos visto antes, es la conducta de la vctima la que origina un incremento de ese riesgo inicial, siendo este incremento del riesgo el que se realiza en el resultado lesivo que estaba cubierto por el fin de proteccin de la norma objetiva limitadora del riesgo permitido en el uso del arma, ya que su conducta alternativa conforme a dicha norma (no situarse detrs de quien dispara el arma) sin duda habra salvado su propio bien jurdico puesto en peligro por la conducta inicial del autor. No se trata de una conducta alternativa adecuada a Derecho por parte de la vctima indiferente en relacin con la produccin del resultado lesivo, en el que ste se habra producido de todas formas con independencia de que la vctima se hubiera comportado adecuadamente o no, y en cuyo caso nada se opondra a la imputacin del resultado a la inicial conducta peligrosa del autor. Se trata de una conducta alternativa adecuada a Derecho por parte de la vctima que hubiera neutralizado el peligro inicial creado por el autor, siendo precisamente ste el sentido de su exigencia a la vctima frente a posibles negligencias de terceros, por lo que su realizacin hubiera salvaguardado sin duda alguna los bienes jurdicos de la vctima puestos en peligro por la iricial conducta peligrosa del autor. Con otras palabras: nos encontramos ante un supuesto de superacin del riesgo permitido por parte de la vctima (al situarse en el radio de accin del arma) que incrementa de forma jurdicamente relevante

5. Si se comparten las anteriores afirmaciones, resulta que el criterio de la autopuesta en peligro no es el que permite imputar objetivamente el resultado en una Sentencia al mbito de responsabilidad del autor y en la otra al de la vctima: las soluciones congruentes con dicho criterio tendran que haber sido las opuestas. Volvemos entonces al punto de partida, a la relevancia que el TS otorga exclusivamente al peligro creado por el autor en el "caso del lanzagranadas" y al creado por la vctima con su primera agresin en el "caso de la silla"; peligros que, como ya hemos visto, coinciden "sospechosamente" con la primera causa que en cada supuesto da comienzo a la cadena causal que finalmente desemboca en la produccin del resultado lesivo. La impresin de que la solucin ofrecida por el TS en estos dos casos, al conceder relevancia slo a los dos peligros indicados y no a otros, constituye un fenmeno de decisionismo judicial carente de fundamentacin en la teora de la imputacin objetiva de la que se dice partir se confirma definitivamente si, adems, tenemos en cuenta lo siguiente. Segn la teora de la imputacin objetiva, no basta para imputar el resultado que el sujeto origine un riesgo que forme parte de la relacin de causalidad: es necesario que precisamente ese riesgo, y no otro, sea el que se realice en el resultado; por lo que no procede la imputacin si, aunque el sujeto haya originado un peligro para el bien jurdico, el resultado se produce no como materializacin de

Vase, por todos, ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/63.

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la posibilidad de una lesin de sus propios bienes jurdicos, riesgo prohibido que sin duda se materializa en el resultado finalmente producido30. As pues, en este caso el peligro que se ha materializado en el resultado no es el creado por el autor con su conducta inicial, aunque dicha conducta sin duda es causa del resultado, sino el originado por la vctima al incrementar dicho peligro de una forma jurdicamente desaprobada, por lo que lo correcto en nuestra opinin hubiera sido imputar el resultado a su mbito de responsabilidad. Naturalmente, el peligro creado por el autor puede ser valorado y castigado penalmente, pues se trata de un peligro jurdico-penalmente relevante pero que no se ha realizado en el resultado; y como de los hechos probados no se deduce que hubiera cargado el arma con la intencin, ni siquiera eventual, de lesionar a la vctima, lo que impide la calificacin de tentativa de lesiones, su conducta tendra que haberse encuadrado en algn tipo de peligro (si existe alguno) que contemplara su conducta imprudente no seguida de resultado31. No sucede lo mismo en el caso de la Sentencia de 17 de septiembre de 1999. Aqu se otorga una gran relevancia al peligro originado por la vctima con su primera agresin consistente en propinarle una bofetada al acusado. Como ya hemos visto antes, el TS considera que la situacin peligrosa aparece con dicha primera agresin, pues "...es la vctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoc que ste cogiera una silla de plstico, que poda ser considerada peligrosa para aquella"; y se concede relevancia a la primera agresin de la vctima hasta tal punto que por esta razn se excluye la posibilidad de legtima defensa y se le obliga a "...eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". En suma: "hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener

Sobre todas estas cuestiones, vase ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/76 y ss. De otra opinin parece ser CANCIO MELI, que considera que en el "caso del lanzagranadas" slo las dos conductas inadecuadas, la de la vctima y la del autor, explican el resultado producido, de modo que existe un solapamiento entre los mbitos de responsabilidad de ambos; por lo que lo ms adecuado sera apreciar una disminucin del injusto en el lado del autor (Conducta de la vctima..., cit., pg. 345). Sobre la disminucin del injusto del hecho del autor por contribucin de la vctima al mismo, as como sobre la posibilidad de aplicar la atenuante de anloga significacin y otras propuestas de lege ferenda, vase TAMARIT SUMALLA, J. Ma.: La vctima en el Derecho penal, cit., pgs. 127 y ss. y 169 y ss. La va de la disminucin del injusto a travs de la atenuante de anloga significacin ya fue ensayada por el TS en el "caso de la botella" (STS 17-7-1990, RA 6728), comentado por MIR PUIG, S.: "Sobre el consentimiento en el homicidio imprudente", cit., pgs. 259-267.
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30

conciencia del peligro que asuma". Sin embargo, el resultado lesivo no aparece tampoco como la materializacin del peligro inicial creado en este caso por la primera agresin de la vctima, sino slo en conexin causal con el mismo. La Sentencia habla de la "situacin peligrosa que l mismo [la vctima] provoc con su primera agresin". Podemos admitir en principio que la agresin inicial de la vctima cre un riesgo jurdico-penalmente desaprobado; pero para comprobar si dicho riesgo se ha realizado o no en el resultado es necesario efectuar un juicio de peligro que hay que formular despus de finalizada la agresin inicial de la vctima, y en el que un espectador objetivo situado ex ante se tendra que preguntar si la accin de propinar una bofetada a otra persona aumenta de forma jurdicamente relevante el peligro de que el sujeto que llev a cabo dicha conducta sufra una fractura subcapital del hombro derecho. Y como dicha cuestin debe contestarse de forma negativa, pues del hecho de dar una bofetada no se sigue necesariamente una fractura del hombro derecho del que la propin, tendremos que concluir que dicho peligro no se realiz en el resultado descrito y que, por tanto, no es procedente imputar el resultado al mbito de responsabilidad de la vctima32. Es ms: se puede considerar que el riesgo creado por la vctima con su agresin inicial se ha agotado totalmente, sin que pueda proyectarse ms all, en la misma conducta consistente en propinar la bofetada, merecedora por s sola de la calificacin penal de falta consumada del artculo 617.2 del CP (golpear a otro sin causarle lesin). En los hechos que estamos comentando, el peligro para el bien jurdico protegido de la vctima finalmente lesionado procede directamente de la accin del autor consistente en coger una silla de plstico. Es a partir de esta accin cuando puede hablarse de un peligro jurdico-penalmente relevante para los bienes de la vctima, ya que tras la accin de coger la silla el autor, tal y como se deduce de los hechos, origina una situacin en la que parece inminente la realizacin de una agresin contra la integridad fsica de la vctima. El que dicho peligro creado por el autor se materialice despus en una lesin de la vctima causada mediante un golpe directo con la silla o a causa de una cada en transcurso del forcejeo mantenido entre ambos es una cuestin cuya relevancia veremos ms adelante. Lo que'hay que sealar ahora es que el peligro creado por la agresin inicial de la vctima, aun siendo causal y pudiendo merecer una calificacin penal independiente, no es el peligro que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente producido.

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Para todo lo anterior, cfr. ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., 11/63 y ss.

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III 1. Descartado ya que el peligro creado por la vctima con su agresin inicial se haya realizado en el resultado, slo nos queda analizar ahora el otro argumento que emplea la Sentencia de 17 de septiembre de 1999 para imputar el resultado al mbito de responsabilidad de la vctima. Y ste es el de interpretar los hechos como un supuesto de autopuesta en peligro. En este sentido, la resolucin comentada parte del presupuesto, en principio plenamente compartible, de que "...el resultado producido slo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por l otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situacin se presentar, entre otras, cuando el afectado se introduce por s mismo en una situacin riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisin (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qu punto el resultado es imputable objetivamente a la vctima o al autor". A continuacin, el TS parece que considera que en este caso el resultado es objetivamente imputable a la vctima y no al autor, ya que es la vctima la que, primero, "...se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa..." que ella misma provoc con su primera agresin, y, despus, es asimismo la vctima la que por propia decisin tambin "...comienza el forcejeo que determin su cada, continuando de esa manera en la situacin peligrosa". Todo ello configura para el TS una situacin de autopuesta en peligro de la vctima, en la que sta "...al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma". Sin embargo, no parece que los hechos de esta Sentencia deban ser interpretados como una autopuesta en peligro voluntaria de la vctima que permita la imputacin objetiva del resultado a su mbito de responsabilidad. Y ello por varias razones. De un lado, porque "...resulta ms complejo el recurso automtico a una definicin del hecho como autolesin o autopuesta en peligro cuando un tercero ha creado un riesgo para los bienes jurdicos de otra persona"33; y ya hemos visto que en este caso es el autor, y no la vctima, el que crea el peligro que aqu interesa desde el momento en que coge la silla en las circuntancias descritas. De otro lado, porque no basta para definir una situacin como de autopuesta en peligro la comprobacin de que la vctima simplemente

era consciente del peligro que asume al ejecutar su accin, como parece que pretende la Sentencia que estamos comentando, sino que es necesario adems comprobar si la conducta de la vctima se ve condicionada por la del autor en trminos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir, se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si "fuerza" la conducta de la vctima34, que en este caso consiste en enfrentarse al autor resultando lesionada su integridad fsica. En efecto; como ha sealado CANCIO MELI, en aquellos casos en que pueda "...afirmarse que el comportamiento del autor ... genera una situacin en la que el posterior comportamiento de la vctima aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podr considerarse que sta es objetivamente imputable en relacin con la lesin sufrida"35. Para poner de manifiesto esta situacin, dicho autor trae a colacin el "caso del salto del camin" (STS 8-11-1991, RA 8298), en el que habra que analizar "...si el comportamiento del conductor es en este sentido la base de la conducta de autopuesta en peligro de la joven, o, formulado desde la perspectiva de la vctima, si sta se encuentra en una situacin en la que pueda afirmarse que su decisin -saltar del camin- ha sido llevada a cabo de modo responsable"; de tal manera que si, como parece deducirse del supuesto de hecho, "...la conducta del autor genera una situacin en la que parece inminente la realizacin de una agresin sexual hacia la joven, sta se encontrar en un contexto de presin que elimina su autorresponsabilidad y convierte al conductor en autor"36. As pues, para saber si nos encontramos o no ante una autopuesta en peligro voluntaria es preciso tener en cuenta, cosa que no hace el TS en esta Sentencia, aquellos supuestos en los que, como acertadamente dice CANCIO MELI, "la falta de responsabilidad de la vctima -y la posibilidad de imputar el suceso al autor- puede generarse tambin porque sta se encuentre en una situacin en la que se ve compelida a la realizacin de la conducta arriesgada en virtud de una conducta del autor que de algn modo -dicho, de momento, en trminos aproximativos- la fuerza a ello"37. Y en el mismo sentido ha insistido ms recientemente FEIJOO SNCHEZ, al considerar que "no existir una autolesin

34 35

" FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima...", cit., pg. 295.

Vase CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 342. CANCIO MELI, M : Conducta de la vctima..., cit., pgs. 340-341. 36 CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 341. 37 CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pg. 360.

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o una autopuesta en peligro en sentido propio cuando alguien se 'autolesiona' o 'autopone en peligro' porque un tercero ha creado o le es imputable una situacin de necesidad en la que la nica salida racional que le queda al titular de los bienes jurdicos es autolesionarse o autoponerse en peligro"38. El problema que surge a continuacin es, como dice el ltimo autor aludido, determinar "...cundo una autolesin o autopuesta en peligro puede calificarse como racional. Decir simplemente que no existe autolesin o autopuesta en peligro mientras una persona reaccione de forma razonable a una situacin de necesidad no es ms que una aproximacin al problema"". Para FEIJOO SNCHEZ la racionalidad debe determinarse "...de forma equivalente a como se hace en el estado de necesidad justificante contemplado en el art. 20.5 CP", por lo que teniendo en cuenta los lmites que establece dicho precepto "...la autolesin no debe ser de mayor entidad que la probable lesin de bienes jurdicos"40. ste parece ser el criterio que ha seguido recientemente el TS en el "caso del salto del coche" (STS 26-2-2000, RED 21974'), al considerar que "en los casos en los que la vctima opta por crear con su accin un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificacin especial, los resultados que sean producto de la introduccin de este nuevo peligro ms grave, no deben ser imputados a dicho autor"; aadiendo a continuacin que "en la ponderacin de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerrquica de los bienes jurdicos afectados y la configuracin real de la situacin en la que el agredido se encuentra".

'* FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima...", cit., pg. 313. w FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la victima...", cit., pg. 314. 40 FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima...", cit., pgs. 314-315. 41 Segn los hechos probados de esta Sentencia, la vctima fue recogida haciendo auto-stop por el autor, quien una vez iniciada la marcha con el vehculo le pidi que le entregara dinero y el reloj que portaba, a lo que la vctima se neg. El autor sigui insistiendo en sus pretensiones, dicindole adems a la vctima que portaba una navaja, ante lo cual sta le pidi asustada que parara el vehculo para bajarse, a lo que aqul se neg pese a la insistencia de la vctima, que segua diciendo nerviosa que o se paraba o se tiraba del vehculo, haciendo ademn incluso de abrir la puerta. El autor se neg a parar el vehculo dicindole a la vctima que se tirara si quera, ante lo cual sta abri la puerta y salt del vehculo en marcha causndose lesiones de diversa consideracin.

2. En nuestra opinin, ni el criterio del estado de necesidad justificante es adecuado para resolver el problema relativo a en qu casos la vctima se ve compelida realmente o no por el autor a afrontar una situacin de autopuesta en peligro, ni por otra parte la Sentencia que resuelve el "caso del salto de coche" aplica verdaderamente dicho criterio. Comenzando por este ltimo punto, el TS concede singular relevancia a la diferencia jerrquica de los bienes jurdicos afectados, por lo que de acuerdo con este criterio estima que "...el resultado de lesiones no se debi imputar a la accin del recurrente [el conductor del vehculo], toda vez que para proteger su reloj [la vctima] asumi, por propia decisin, un peligro extraordinariamente mayor que aqul al que realmente estaba sometido". Es decir: para realizar la ponderacin aludida, el TS tiene en cuenta en este caso, de un lado, la integridad fsica de la vctima puesta en peligro con su decisin de tirarse del coche en marcha, y de otro, nicamente la propiedad del reloj puesta en peligro por la accin del autor, hecho por el que fue condenado por una tentativa de robo con intimidacin. Pero olvida el TS al realizar dicha ponderacin al menos tres cosas: que el delito de robo con intimidacin que padeci la vctima es un delito pluriofensivo en el que, al margen de la propiedad, se lesionan otros bienes jurdicos de carcter personal que el legislador tambin valora, pues precisamente en este delito la vctima entrega lo que vale menos (la cartera o el reloj) para intentar salvar lo que vale ms (esos otros bienes personales, entre ellos la integridad fsica, que pueden verse afectados o puestos en peligro por la intimidacin); que tratndose en este caso de una tentativa de robo con intimidacin, la propiedad no se lesion efectivamente (slo se puso en peligro), pero s se lesionaron o pusieron en peligro de forma efectiva esos otros bienes personales (entre ellos la integridad fsica de la vctima) como consecuencia del uso de la intimidacin; y que adems de lo dicho, tambin se lesion en este caso la libertad de movimientos de la vctima, que insistente e infructuosamente haba solicitado al autor que detuviera el vehculo y que la dejara marchar42. Teniendo en cuenta estas circunstancias, ya no resulta tan clara la ponderacin de peligros realizada por el TS, pues parece que la propiedad del reloj no se encontraba sola en el lado de los bienes jurdicos que pretenda salvar la vctima al saltar del coche en marcha. De otro lado.; el TS tambin dice tener en cuenta la configuracin real de la situacin en la que el agredido se encuentra, al sostener que "es cierto que el acusado dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal navaja realmente existi,

42

Privacin de libertad de movimientos que s valor de alguna manera el TS en el "caso del salto del camin", en el que el resultado lesivo se imput al conductor del vehculo.

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el ofendido no la vio, y, en todo caso, no haba sido utilizada cuando se arroj del coche". Pero vuelve a olvidar en este caso el TS que en el robo con intimidacin el arma se "utiliza" tambin aunque no exista o no se muestre fsicamente a la vctima, pues lo determinante es crear una situacin en la que la vctima se sienta objetivamente amenazada y en la que todo le haga pensar que el arma realmente existe o que es susceptible de ser utilizada. Situacin que, en nuestra opinin, concurre en el presente caso, reforzada adems por la privacin de libertad de movimientos de la vctima ante la negativa del autor a detener el coche. Lo que dice esta Sentencia convertira en simples hurtos todos aquellos casos de intimidacin en los que el arma no existe, aunque ex ante parezca objetivamente lo contrario, o el autor no la muestra efectivamente a la vctima.

cualquier otro supuesto de no exigibilidad, no afecta a la circunstancia de que ese peligro ha sido creado en cualquier caso por el autor e impuesto a la vctima. Dichas situaciones constituyen todas ellas diversas salidas razonables frente a distintos supuestos de peligro a las que el ordenamiento jurdico concede relevancia; por lo que dejar a la vctima como nica salida la posibilidad de defenderse slo si concurren los requisitos del estado de necesidad justificante sera tanto como obligarle a soportar de forma impertrrita el peligro creado por el autor (y que ste siguiera su curso) en los dems casos, sobre todo teniendo en cuenta que esto no ocurre en otros mbitos como veremos a continuacin. En segundo lugar, y en estrecha relacin con lo dicho, no se debe olvidar que en el mbito en el que nos estamos moviendo el recurso al estado de necesidad justificante no se utiliza para justificar en sentido estricto la conducta de la vctima, pues obviamente los supuestos de autolesin o autopuesta en peligro de la vctima no son constitutivos de delito alguno que sea necesario justificar44. Teniendo esto en cuenta, lo que se comprende menos todava es que se admita que el legislador haya otorgado en general al autor de cualquier lesin de bienes ajenos una amplia gama de causas de justificacin y de no exigibilidad para eximirle de responsabilidad en caso de conflicto de bienes o de males con terceros, y no se admita lo mismo cuando se trata del mbito de responsabilidad de la vctima. O dicho de otra forma: lo que no tiene sentido es que una lesin de un bien jurdico ajeno resulte exenta de responsabilidad criminal si concurren los presupuestos de cualquier causa de justificacin o de no exigibilidad, mientras que tratndose de un supuesto de autolesin o de autopuesta en peligro de la vctima el mbito de responsabilidad de sta slo se vea libre de imputacin si acta en situacin de estado de necesidad justificante y no en los dems casos. Pues si no se atribuye con carcter general responsabilidad a quien lesiona un bien ajeno concurriendo una situacin de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable, tampoco se deber atribuir responsabilidad a la vctima que decide autolesionarse o autoponerse en peligro en las mismas circunstancias. No puede hacerse de peor condicin el mbito de responsabilidad de la vctima que el del autor de cualquier delito, sobre todo teniendo en cuenta adems que aqulla juega con bienes propios y ste lo hace con bienes ajenos.

3. Con independencia de las crticas que pueda merecer esta Sentencia, creemos que en cualquier caso el estado de necesidad justificante no puede constituir el paradigma adecuado para resolver los supuestos en los que se tiene que determinar hasta qu punto la vctima se ve forzada por el autor a realizar una conducta peligrosa para sus propios bienes jurdicos. Y ello fundamentalmente por tres razones. En primer lugar, la utilizacin slo del criterio del estado de necesidad justificante para medir la "razonabilidad" de la conducta de la vctima que toma la decisin de afrontar un peligro para sus bienes jurdicos impuesto por el autor conduce, en nuestra opinin, a aumentar los casos de imputacin del resultado al mbito de responsabilidad de la vctima y a disminuir los de responsabilidad del autor. Pues el autor nicamente sera responsable en aquellos casos en los que la vctima actuara en situacin de estado de necesidad justificante, pero no en aquellos en los que la vctima afronta el peligro para sus bienes en situacin de estado de necesidad exculpante, de miedo insuperable o en general de no exigibilidad, en los que se tendra que imputar el eventual resultado lesivo de dichos bienes al mbito de responsabilidad de la vctima. No se entiende por qu en estos ltimos casos la responsabilidad debe cargarse exclusivamente del lado de la vctima, si tenemos en cuenta adems que la situacin de peligro ha sido creada por el autor e impuesta a la vctima que la debe afrontar de forma ineluctable43. El hecho de que la situacin sea calificada como estado de necesidad justificante o exculpante, miedo insuperable o constitutivo de

43

A los casos en los que existan otras vas de neutralizar el peligro distintas al enfrentamiento nos referiremos a continuacin.

44

Vase CANCIO MELI, M.: Conducta de la victima..., cit., pg. 361.

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Y en tercer lugar, no hay que perder de vista que lo que estamos tratando de hacer es determinar aquellos casos en los que la conducta del autor fuerza o constituye la base explicativa de la conducta de la vctima que decide asumir una situacin de peligro para sus propios bienes de forma responsable o irresponsable. Y nada se opone en principio a que podamos recurrir, como propone CANCIO MELI, a criterios tales como el del estado de necesidad exculpante, a travs de los cuales el ordenamiento jurdico ha fijado el umbral de presin psquica que se espera que pueda resistir un sujeto (constitucionalmente) imputable45; o a criterios como el del miedo insuperable, que vendra a ser aplicable, como estima CUERDA ARNAU, precisamente a casos que no son incardinables en el estado de necesidad si faltan determinados requisitos de ste ltimo46. Cualquiera de estos criterios, y no slo el del estado de necesidad justificante, que tambin, pueden explicar perfectamente en nuestra opinin los casos en los que la vctima se ve realmente forzada a asumir una situacin de peligro impuesta por el autor. Volviendo a la Sentencia que estamos comentando, parece que adems resulta indiferente la utilizacin de un criterio u otro. Ya sea utilizando el paradigma del estado de necesidad justificante, el del exculpante, el del miedo insuperable o el de cualquier otro supuesto de no exigibilidad, parece claro que la vctima asumi el peligro para sus bienes forzada a ello por el autor. En efecto: la conducta de la vctima en este caso slo puede ser explicada teniendo en cuenta el peligro creado por el autor al coger la silla de plstico, pues a partir de este momento el autor genera, como ya hemos visto, una situacin en la que cualquier espectador objetivo situado en ese momento convendra en la inminente realizacin de una agresin contra la integridad fsica de la vctima; situacin que configura un contexto de presin en el que la vctima se ve compelida a iniciar el forcejeo con el autor, conducta ciertamente peligrosa para ella, pero necesaria si quera preservar sus bienes jurdicos a la vista de la situacin de inminente ataque. Es por tanto el riesgo creado por el autor el que permite explicar el comportamiento de la vctima. Y esta opcin de asumir una situacin de autopuesta en peligro en el caso que estamos comentando puede ser explicada adecuadamente tanto recurriendo al paradigma del estado de

necesidad justificante47, como al del exculpante, como al del miedo insuperable o al de cualquier otra causa de no exigibilidad, segn el entendimiento que se tenga de cada una de estas figuras. En conclusin: el resultado lesivo tendra que haber sido imputado al mbito de responsabilidad del autor y no al de la vctima; y la misma solucin tendra que haber adoptado el TS por las misma razones en el "caso del salto del coche" que ya hemos comentado y en el "caso del salto del balcn" (STS 30-12-1996, RED 8987).

4. Cuestin distinta sera que la vctima pudiera neutralizar el peligro creado por el autor mediante cualquier procedimiento distinto al de enfrentarse con el autor; o que la vctima hubiese hecho dejacin de medidas elementales y esenciales de neutralizacin del riesgo creado por el autor; o que la vctima pudiera alejarse o no entrar en dicho riesgo. Supuestos en los que podra no producirse la imputacin a la conducta del autor48. Sin embargo, no parece que sea ste el caso de la Sentencia de 17 de septiembre de 1999. Respecto de esta misma resolucin, ya ha sealado FEIJOO SNCHEZ que de los hechos probados no se deduce que fuera ms seguro para los bienes de la vctima salir corriendo que asir el instrumento de la agresin (la silla de plstico) para evitar el inminente ataque; concluye este autor estimando que la salida de la huida no se presentaba como una solucin ms razonable en esa situacin, ya que la vctima haba sido privada ilegtimamente de posibilidades de decisin y en cualquier caso no hay evidencias de que la situacin de necesidad pudiera ser resuelta por medios ms seguros (la huida)49. Contra esta opinin, la Sentencia de 17 de septiembre de 1999 parece querer imponerle a la vctima la obligacin de tratar de eludir el peligro del autor "...por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". Llama la atencin la contradiccin existente entre esta resolucin y la solucin adoptada por el TS en

47

Vase en este sentido FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima...", cit., pg. 328, donde desde su punto de vista llega a la misma conclusin que nosotros: imputacin del resultado en este caso al mbito de responsabilidad del autor y no al de la vctima.
48

45 46

CANCIO MELIA, M : Conducta de la vctima..., cit., pg. 361.

a

CUERDA ARNAU, M . L.: El miedo insuperable. Su delimitacin frente al estado de necesidad, Valencia 1997, pg. 212.

Sobre estos supuestos, vase CANCIO MELI, M.: Conducta de la vctima..., cit., pgs. 332 y ss. 49 FEIJOO SNCHEZ, B.: "Actuacin de la vctima...", cit., pgs. 328-329.

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el "caso de la persecucin" (STS 28-10-1997, RED 869250), en el que la vctima lesionada evidentemente hizo una absoluta dejacin de las ms elementales medidas de precaucin que tena a su disposicin para neutralizar el peligro que proceda de los disparos que realizaba el autor. En este caso, el TS estima que no "...es posible sostener que el riesgo no se concret en el resultado por causa de la autopuesta en peligro de la vctima. En este sentido se debe sealar que no es la vctima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo existente, en el peligro ya creado por el autor previamente y no dirigido a la vctima, sino todo lo contrario. Es el propio acusado el que ha reaccionado creando un peligro sobre la vctima hasta ese momento inexistente. Por otra parte la conducta de la vctima ... no tena por qu generar el uso de armas dado que no reuna las condiciones para ello". Es evidente que aqu el autor cre un riesgo sobre la vctima al comenzar a disparar en el transcurso de la persecucin, y ello con independencia de que estuviera legitimado o no para usar armas en este contexto (lo que constituye por otra parte una cuestin de justificacin y no de tipicidad, como parece entender esta resolucin al tratar esta cuestin en el mbito del riesgo permitido); pero tambin es evidente que la vctima pudo neutralizar el peligro, y evitar as la lesin de su integridad fsica, con algo tan fcil y a su alcance como hubiera sido detener el vehculo. La omisin por parte de la vctima de esta elemental medida de prevencin o neutralizacin incide sin duda sobre el riesgo creado sobre sus bienes por el autor, razn por la cual esta circunstancia tendra que haberse tenido en cuenta en el momento de la imputacin del resultado51. El TS vuelve a ser contradictorio: imputa el resultado

lesivo enteramente al mbito de responsabilidad de la vctima en un caso (el que comentamos) en el que la vctima no tiene posibilidades de neutralizar el peligro impuesto por la conducta del autor ms que travs de un enfrentamiento, y sin embargo imputa enteramente el resultado lesivo al autor en otro caso (el de la persecucin) en el que la vctima poda haber neutralizado sin ningn problema el peligro creado por el autor. Aqu, y no en el primer caso, s que se puede hablar de autopuesta en peligro de la vctima52. Ante estas y otras contradicciones que ya hemos visto, parece que no nos queda ms remedio que concluir que el TS, al menos por lo que se refiere al mbito de responsabilidad de la vctima, todava no ha acabado de asumir coherentemente la teora de la imputacin objetiva.

En este caso, un vehculo se salt un control de la Guardia Civil, inicindose a continuacin una persecucin. En el trancurso de la misma, el guardia civil acusado realiz hasta cinco disparos con su arma reglamentaria, dos de los cuales impactaron en el vehculo; como a pesar de esto el coche no se detena, el acusado realiz un sexto disparo que alcanz al ocupante que iba sentado en la parte delantera junto al conductor y que era el que diriga la huida por ser buen conocedor del terreno, causndole lesiones de diversa consideracin. La persecucin acab cuando el propietario del vehculo, que iba en la parte posterior del coche, a la vista de lo acontecido abri la puerta y se arroj del coche en marcha.
51 El TS tiene en cuenta esta cicunstancia no en el momento de la imputacin objetiva del resultado, que atribuye enteramente al autor, sino en el momento de graduar la gravedad de la imprudencia. Lo que nos vuelve a recordar la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas.

50

52

Contradiccin que se entiende menos si tenemos en cuenta que ambas resoluciones son del mismo ponente.

QUINTO COMENTARIO ngel J. Sanz Moran (Catedrtico de Derecho Penal) Universidad de Valladolid

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I La sentencia que comentamos aborda una de las cuestiones dogmticas ms debatidas en la literatura penal de los ltimos aos: la medida en que el comportamiento de la vctima incide sobre la imputacin de responsabilidad penal al sujeto activo de la conducta delictiva. Adems de otras contribuciones de indudable inters, han abordado de forma monogrfica este problema hasta cuatro importantes trabajos aparecidos en fecha muy reciente1. Ms an, la misma sentencia que ahora nos ocupa ha sido objeto ya de un excelente comentario que constituye, a su vez, una valiosa aportacin al problema de la relacin entre conducta de la vctima e imputacin objetiva2. Y tambin la jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse con supuestos estructuralmente anlogos al que vamos a estudiar a continuacin. As, y por citar slo dos muy significativos, en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala II) de 8 de noviembre de 1991 (A. 8298) y 26 de febrero de 2000 (A. 1149). Los propsitos de este comentario son bien modestos: Comenzaremos con una breve mencin de algunos problemas dogmticos y poltico criminales que suscita la orientacin metdica seguida en la sentencia objeto de consideracin (II), nos centraremos despus en algunas dificultades concretas que plantean los trminos en que est formulada esta resolucin (III), seguir una valoracin crtica de la misma (IV) y cierra el trabajo una sucinta recapitulacin general (V). En absoluto se pretende una aportacin monogrfica al complejo problema que subyace a esta sentencia (comportamiento de la vctima e imputacin objetiva), lo que se pone de manifiesto tambin en la reduccin al mnimo de las referencias bibliogrficas. Aspiramos slo a formular nuestras dudas y reservas, presentadas aqu con carcter provisional, frente al paradigma utilizado en la resolucin y las consecuencias a que conduce.

1 Vase BONET ESTEVA, M. La vctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de extincin del tipo de injusto), Madrid 1999; CANCIO MELIA, M. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal, Barcelona 1999; GARCA LVAREZ, P. La puesta en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida voluntariamente por su titular, Valencia 1999; TAMARIT SUMALLA, J.M. La vctima en el Derecho penal. De la victimodogmtica a una dogmtica de la victima, Pamplona 1998. 2 Vase FEIJOO SNCHEZ, B. "Actuacin de la vctima e imputacin objetiva (Comentario a la STS de 17 de septiembre de 1999)", en Rev.D.P.Crim. (UNED), 2a poca, n 5 (enero 2000), pp.265-333.

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II La sentencia que nos ocupa trata de dirimir, en los trminos que veremos ms adelante, a quin se imputan unas lesiones a cuya causacin contribuye tanto la conducta del autor como la de la vctima. Se plantea, en definitiva, el problema de en qu medida la conducta peligrosa de la vctima incide sobre la atribucin al autor de determinados resultados lesivos sufridos por aquella. La doctrina penal espaola se viene ocupando de esta cuestin desde hace slo algunos aos y los dos trabajos que, al respecto, pueden considerarse pioneros coinciden en sealar que estamos aqu ante un problema de imputacin objetiva3. Y ste es tambin el punto de arranque de los distintos estudios monogrficos aparecidos en los ltimos aos y a los que aludamos anteriormente4. Ms all de esta coincidencia de partida, se separan, sin embargo, los planteamientos, surgiendo una serie de pautas concretas de solucin de grupos de casos que no alcanzan una precisin mayor que la de la misma teora de la imputacin objetiva que les sirve de soporte. Como ya hemos indicado, no pretendemos abordar aqu este controvertido problema del comportamiento de la vctima en el contexto de la teora de la imputacin objetiva, pero dado que la sentencia comentada enfoca desde esta perspectiva la solucin del caso planteado, es inevitable efectuar alguna reflexin, siquiera con carcter provisional, sobre dicho enfoque metdico. De conformidad con el fundamento jurdico de la STS de 17 de septiembre de 1999 (A. 6667), "cuando el afectado (...) se expone voluntariamente al peligro que proviene de la accin de otro (...) es preciso ponderar hasta qu punto el resultado producido es imputable objetivamente a la vctima o al autor". Y, de manera ms precisa, la STS de 26 de febrero de 2000 (A. 1149), dictada por el mismo ponente, seala que "en los casos en los que la vctima opta por crear con su accin un peligro mucho mayor que el realmente generado por el

autor, sin una justificacin especial, los resultados que sean producto de la introduccin de este nuevo peligro ms grave, no deben ser imputados a dicho autor". Se ocupan ambas resoluciones de hiptesis estructuralmente anlogas: la vctima, objeto de una agresin injusta, hace frente a la misma de un modo "peligroso" para sus propios bienes jurdicos. En un caso, agarrndose a la silla con la que se le ataca (STS de 19.9.1999); en el otro, tirndose del coche en marcha ante la persistente intimidacin del conductor (STS de 26.2.2000). Y en ambos supuestos, con los matices que despus se indicarn, terminan imputndose a la propia vctima las lesiones sufridas por lo "temerario" de su comportamiento defensivo. Nos encontramos as con una paradoja digna de destacar: la creciente atencin a la vctima en el sistema penal y, de modo particular, en el proceso penal se traduce, sin embargo, en el seno de la teora de la imputacin, en una especie de "privilegio negativo", al verse afectada entonces aquella por una serie de mandatos de conducta determinada. Parece como si "incurrir" en la condicin de vctima supusiera convertirse en destinatario de normas de actuacin. El derecho dirigira, segn esto, a todos los ciudadanos, en cuanto vctimas potenciales, la exigencia de comportarse, llegado el caso, de acuerdo con el paradigma de la "buena vctima", so pena de cargar, si se desborda este marco, con las secuelas que, causadas desde luego por la accin del agresor, deban, sin embargo, imputarse a la conducta de la vctima, por infringir la "diligencia debida" en cuanto tal vctima. Mandatos de conducta en cuanto vctima que, sin que se explique la razn para ello, son reproduccin de los que se dirigen frente a la actuacin del potencial autor del delito. Si alguien, en suma, resulta vctima de una agresin, deber ponderar adecuadamente lo que debe hacer: no, desde luego, reaccionar poniendo en peligro sus propios intereses; pues, si por ejemplo es agredido con un arma blanca y reacciona sujetando el arma al agresor corre el peligro de lesionarse y como este resultado, objetivamente previsible, es consecuencia de su arriesgada conducta defensiva, deber cargarse en su cuenta. Ser mejor, en tal hiptesis, que procure lesionar bienes jurdicos del agresor pues gozar entonces, al menos, de la posibilidad de apelar, con probable xi'to, a una causa de justificacin, como mnimo incompleta. De nuevo nos encontramos aqu con una paradoja significativa: si en tu celo defensivo lesionas al agresor muy probablemente se apreciar una eximente, al menos incompleta, pero si te lesionas a ti mismo, cargas entonces con las consecuencias, exonerando de toda responsabilidad al sujeto activo de la agresin. En resumen, desde la originaria limitacin de la responsabilidad penal del autor en virtud del comportamiento de la vctima, se ha transitado a un

Vase SILVA SNCHEZ, J.M. "Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito? Introduccin al debate sobre la victimidogmtica", en Criminologa y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastian 1989, pp.633-646 (p.643) y TORO LPEZ, A. "Significacin dogmtica de la 'compensacin de culpas' en Derecho Penal", en Estudios penales en memoria del Profesor Agustn Fernndez Albor, Santiago de Compostela 1989, pp.709-723 (p.714).
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Cfr. las referencias en notas 1 y 2.

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modelo metdico en que se sita a sta ante un cmulo de exigencias normativas en hiptesis de autodefensa; exigencias que, conviene insistir en ello, son reproduccin de las formuladas frente al autor de la conducta agresiva inicial. Se produce, de este modo, una peligrosa inversin valorativa: la vctima se convierte en alguien sospechoso, cuyo comportamiento debe ser examinado escrupulosamente -y antes incluso de atender a la conducta del autor- con el fin de determinar si se ha ceido al "rol" de vctima prudente y diligente, si no quiere arrostrar los resultados lesivos sobrevenidos.

III La sentencia de 17 de septiembre de 1999 (A. 6667) se ocupa del siguiente supuesto fctico (presentado aqu resumidamente): Federico y Francisco Manuel entablan una discusin que deriva en pelea "al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico (...) tirndolo al suelo". Este se levanta y coge una silla de plstico, a la que se agarra tambin Francisco Manuel. En el forcejeo subsiguiente, cae Francisco Manuel al suelo, sufriendo las lesiones que se especifican el los hechos probados de la sentencia. La Audiencia conden a Federico por un delito de lesiones del art.147 Cp., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisin, con sus correspondientes accesorias y al pago de las costas procesales, fijando adems las cantidades en que deba indemnizar a Francisco Manuel. Esta sentencia fue recurrida en casacin por el condenado, alegando la falta de previsibilidad de las lesiones finalmente producidas "debidas a la mala suerte en la cada", pretensin apoyada por el Ministerio Fiscal. La Sala Segunda del Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y dicta nueva sentencia entendiendo subsumibles los hechos en la falta del artculo 617.2 Cp. e imponiendo al recurrente la pena de multa all prevista. Antes de entrar, en el siguiente apartado, en una valoracin crtica global de esta resolucin, queremos destacar algunos puntos concretos de la argumentacin desplegada que, o bien aparecen confusamente planteados, o cuya aceptacin, en los trminos en que se formulan, resulta cuestionable. As sucede, en primer lugar, cuando se afirma que la lesin "se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que l mismo provoc con su primera agresin"; insistindose a continuacin en que "es la vctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoc que ste cogiera una silla de plstico, que poda ser considerada peligrosa para aquella", concluyendo que "es tambin por propia decisin que la vctima comienza el

forcejeo que determin su cada, continuando de esta manera en la situacin peligrosa"5. Pero de este modo, el juzgador est unificando dos momentos que, como bien seala FEIJOO, deben valorarse separadamente6: por una parte, el tortazo de Francisco Manuel, que derriba a Federico y, de otro lado, la agresin posterior -aunque inmediata- por parte de este ltimo, al coger la silla y abalanzarse sobre aqul, lo que provoca el forcejeo que concluir con el resultado lesivo sealado. De tal modo que la argumentacin relativa a la autopuesta en peligro slo puede venir en consideracin en relacin a la reaccin defensiva de agarrarse Francisco Manuel a la silla con que se le agrede; no, por el contrario, en relacin a la bofetada inicial, cuyo nico efecto jurdico sera el de excluir, en su caso, la alegacin de legtima defensa, en virtud de la previa provocacin, en el supuesto de que hubiera resultado lesionado Federico. No lo hace as la sentencia que nos ocupa, sino que, abundando en la sealada confusin de planos, aade: "la previa provocacin exclua el derecho a la legtima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresin provocada mediante una reaccin defensiva contra el acusado". Es decir, primero se afirma que la bofetada inicial impide apelar despus a la legtima defensa, lo cual puede ser cierto -depender de la ndole de la conexin entre provocacin y agresin ulterior, conforme al significado convencional de la expresin "provocacin suficiente"1-, pero es una cuestin por completo ajena al problema que aqu se enjuicia, puesto que no se ha producido lesin tpica alguna de bienes del agresor. Y a continuacin se aade que, debido a esa previa provocacin, Francisco Manuel hubiera debido acudir a un medio distinto de su reaccin defensiva, con lo que parece apuntarse a la huida (es difcil pensar en otro), cuestin sta que no tiene que ver, sin embargo, con el requisito de la falta de provocacin, sino con la necesidad misma de defensa8. La argumentacin precedente lleva al ponente de la sentencia a la siguiente conclusin: "Resulta claro, por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el mbito de la responsabilidad del recurrente y que consecuentemente el resultado producido no puede serle atribuido en su totalidad". La pregunta que

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Subrayados nuestros. Vase FEIJOO SNCHEZ, B. "Actuacin de la vctima...", cit. (nota 2), pp.327-328.

Vase, por todos, IGLESIAS RO, M. A. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa, Granada 1999, pp.447 ss.
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Vase de nuevo, por todos, IGLESIAS RO, M. A. Fundamento..., cit. (nota 7), pp.263-264.

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surge inmediatamente es sta: en qu medida (si es que puede fraccionarse) se le imputa entonces dicho resultado?; o, con mayor precisin, qu tipo penal capta su conducta? A ello responde la sentencia en estos trminos: "el hecho se debi subsumir bajo el tipo objetivo del art.617.2 Cp., dado que no es posible afirmar que la lesin que hubiera producido el peligro creado por la accin del recurrente hubiera requerido, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico en la forma exigida por el art. 147.1 Cp. y slo cabe tener en consideracin el maltrato de obra". Ntese el carcter puramente hipottico del razonamiento utilizado para obtener esta conclusin. Todas las crticas a que histricamente se ha hecho acreedor el intento de resolver en clave hipottica ("que es lo que hubiera sucedido si...") los casos conflictivos encuentran aqu campo abonado. Qu sucede entonces con la lesin principal ("fractura subcapital del hombro derecho")? Pues, lisa y llanamente, se le imputa a quien la sufre, con la escueta base argumental de que "hubo provocacin del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuacin poda y pudo tener conciencia del peligro que asuma"; o, como se dice en otro pasaje, "poda calcular el peligro de su cada de la misma manera que el recurrente". Pero lo sorprendente es que en ningn momento aplica el ponente esta misma consideracin a la conducta del agresor. Invirtiendo la lgica de la solucin del caso, en lugar de comenzar considerando (y excluyendo, en su caso) la posibilidad de imputar objetivamente el resultado producido a la conducta del agresor, se plantea solamente si dicho resultado es atribuible objetivamente a la conducta arriesgada de la vctima y, dada la respuesta afirmativa, se omite entonces todo anlisis ulterior de la conducta del agresor9.

No cabe, finalmente, evitar la sensacin de que la solucin tan forzada a que llega la sentencia que comentamos aparece abonada por dos factores. Por un lado, la gravedad de las lesiones producidas. Pervive, en efecto, la duda de si se habra llegado a la misma solucin caso de que la lesin producida fuera de escasa trascendencia, constitutiva de una simple falta o reconducible al menos a la modalidad atenuada del art. 147, nm.2 Cp. Pero, por otra parte, la solucin est tambin mediatizada por el dato de que el ponente, aferrado a su conocida construccin puramente cognitiva del dolo, se niega siquiera a considerar si estamos aqu (y as lo entendan tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal) ante unas lesiones de carcter imprudente (o mejor an, "preterintencional"), lo que poda haber llevado a una solucin razonable del caso10. Y el argumento esgrimido al efecto no puede resultar ms pobre: "en la medida en la que el recurrente no tuvo ni aleg ningn error respecto del peligro causado por su accin, no cabe discusin alguna sobre el carcter doloso de su comportamiento". Se incurre as en la clsica confusin entre culpa y error, conceptos que, aunque aparezcan estrechamente relacionados, no deben sin embargo identificarse, como lo hace la sentencia comentada.

IV A la hora de efectuar una consideracin crtica general sobre esta sentencia, cuya lnea argumentativa acabamos de analizar, conviene comenzar por el dato con el que cerrbamos el epgrafe precedente. Como acabamos de ver, tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal planteaban la cuestin en el plano subjetivo: falta la previsibilidad del resultado finalmente sobrevenido. Y, sorprendentemente, la sentencia obvia casi por completo este planteamiento, limitndose a sealar, con la escueta argumentacin que acabamos de indicar, que no cabe duda alguna sobre el carcter doloso de la conducta del recurrente. De este modo vuelve otra vez el ponente a insistir en su planteamiento (expresado ya por extenso en la notoria sentencia de 23 de abril de 1992, A. 6783, que puso fin al denominado "caso de la colza"), segn el cual basta, para afirmar el dolo, que el sujeto acte con conciencia del carcter peligroso/de su

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Recurdese el ejemplo de la agresin con arma blanca que plantebamos en el epgrafe precedente y que, en orden a trazar un mayor paralelismo con el caso que nos ocupa, podemos reformular sealando que la vctima de las lesiones producidas con aquel arma ha insultado previamente al agresor. El ponente de la sentencia que aqu comentamos dira: la previa provocacin excluye la legtima defensa, luego al intentar parar el golpe sujetando la mano del agresor -lo que le lleva a herirse con el arma que ste porta- se emprende una conducta arriesgada, realizada con conciencia del riesgo que comporta y ello constituye base suficiente para atribuir a la propia vctima las lesiones sufridas. Quien, previamente insultado, responde esgrimiendo un arma y agrediendo con ella a quien lo insult slo ser responsable, eventualmente, de una falta de amenazas y no de las lesiones producidas a la vctima de esa agresin quien, en lugar de salir corriendo, reacciona interponiendo una accin defensiva (co-)causante de tales lesiones.

Tambin FEIJOO SNCHEZ, B. "Actuacin de la vctima...", cit. (nota 2), p.329 se inclina a ver aqu unas lesiones imprudentes atribuidas a Federico.

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conducta". Pero nos interesa aqu sobre todo otro aspecto del problema: al obviar la cuestin del carcter doloso o imprudente de las lesiones que se trata de imputar se est pasando por alto que ya la misma imputacin objetiva cobra perfiles parcialmente diversos segn que estemos ante uno u otro supuesto, como ha tenido ocasin de recordar la doctrina12. Y, desde esta perspectiva, parece incuestionable que dado el carcter sin duda doloso de la agresin con la silla aumentan las posibilidades de imputar objetivamente el resultado sobrevenido al agresor, disminuyendo, de manera correlativa, el peso que deba asignarse al comportamiento imprudente de la vctima, "cocausante" de dichas lesiones. Todo ello sin perjuicio de atender despus, como peda la defensa (y aceptaba el Ministerio Pblico) a si un resultado tan grave como el efectivamente sobrevenido desbordaba o no, en el sentido de la vieja "preterintencionalidad", lo asumido subjetivamente por el autor con su conducta agresiva. Ya hemos indicado como FEIJOO, en su comentario a esta resolucin, se inclina a situar la responsabilidad penal del autor por las lesiones sobrevenidas -una vez afirmada la imputacin objetiva de las mismas- en el mbito del delito imprudente, dudando slo si se trata de imprudencia grave o leve13. Pero volviendo al terreno de la imputacin objetiva, seala la sentencia que en el caso de que el resultado sea causado tanto por la accin del sujeto activo de la misma, como por el comportamiento de la vctima, habr que decidir a quien se imputa (y ello, naturalmente, con carcter excluyente). En palabras del ponente: "cuando el afectado (...) se expone voluntariamente al peligro que procede de la accin de otro (...) es preciso considerar hasta qu punto el resultado producido es imputable objetivamente a la vctima o al autor". Ahora bien, situados ante este dilema, resulta de todo punto sorprendente el planteamiento metdico de la sentencia, dado que en ningn momento analiza la posibilidad de imputar objetivamente dicho resultado al autor. Por el contrario,

la argumentacin desplegada se limita exclusivamente a considerar la posibilidad de imputrselo a la vctima. Constatada la inequvoca accin agresiva de abalanzarse un sujeto, esgrimiendo una silla, hacia otro, quien con su reaccin defensiva de sujetar la silla da lugar al forcejeo que deriva en la consabida lesin del hombro, en ningn momento se plantea la sentencia si ese resultado puede ser objetivamente imputable a la accin del agresor. Y todo ello desde la dbil apoyatura argumental de que dicha vctima haba provocado previamente la agresin, dato ste que, como hemos indicado anteriormente, poco tiene que ver con el problema que nos ocupa14. Por otra parte, el criterio decisivo a la hora de aplicar el principio de autorresponsabilidad de la vctima parece ser el de la ponderacin de bienes, en trminos anlogos al modo en que opera este criterio en el mbito del estado de necesidad. Si bien en la sentencia que aqu nos ocupa no encontramos referencia explcita a este criterio, la ms reciente de 26 de febrero de 2000 (A. 1149) -referente, como vimos, a estos mismos problemas y dictada por idntico ponente- lo formula de manera inequvoca: "En los casos en los que la vctima opta por crear con su accin un peligro mucho mayor que el generado por el autor, sin una justificacin especial, los resultados que sean producto de la introduccin de este nuevo peligro ms grave, no deben ser imputados a dicho autor. En la ponderacin de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerrquica de los bienes jurdicos afectados y la configuracin real de la situacin en la que el agredido se encuentra"15. Ahora bien, adems de lo inconcreto que resulta este criterio de imputacin, no deja de suscitar la duda -como ha destacado TORO en relacin a alguno de los topoi utilizados por la teora de la imputacin objetiva16- de en qu medida se

No podemos ocuparnos aqu de esta importante cuestin relativa a la suficiencia o no de un concepto "cognitivo" de dolo que, sin duda alguna, posee un enorme efecto expansivo, vaciando casi de contenido a la culpa consciente. Cfr. en la literatura penal espaola ms reciente, las importantes monografas de LAURENZO COPELLO, P. Dolo v conocimiento, Valencia 1999 y RAGES I VALLES, R. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona 1999, trabajos ambos orientados en la mencionada direccin "cognitiva". 12 Vase, entre los trabajos ms recientes (y desde perspectivas metdicas diversas), HIRSCH, H.J. "Zur Lehre von der objektiven Zurechnung", en LENCKNER-Fs., Mnchen 1998, pp.l 19142 (pp. 122 ss.) y SCHNEMANN, B. "ber die objektive Zurechnung", en GA 1999, pp.207229 (pp.219-221). Ya en este sentido, TORO LPEZ, A. "Naturaleza y mbito de la teora de la imputacin objetiva", enADPCP 1986, pp.33-48 (pp.39-40). 13 Vase FEIJOO SNCHEZ, B. "Actuacin de la vctima...", cit. (nota 2), p.329.

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Cfr. supra, punto III. Como indicbamos ms arriba (punto II), se trata de un supuesto en el que un autostopista es conminado por el conductor del vehculo que lo recoge a que le entregue el reloj, negndose aqul. El conductor insiste y llega incluso a amenazar con la utilizacin de una navaja, lo que provoca que el autostopista se arroje en marcha del vehculo, causndose lesiones. E Tribunal Supremo, manteniendo la calificacin de tentativa de robo, anula sin embargo la referente a las lesiones, dado que la vctima, al abandonar el vehculo, "asumi, por propia decisin, un peligro extraordinariamente mayor que aquel al que realmente estaba sometido. Es cierto que el acusado dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal navaja existi, el ofendido no la vio y, en todo caso, no haba sido utilizada cuando se arroj del coche". Ante afirmaciones como esta ltima, huelga todo comentario. Vemos aqu a qu extremos puede llegar la inversin valorativa que supone la generalizacin del criterio de autorresponsabilidad de la vctima.
15 16 Vase TORO LPEZ, A. "Fin de proteccin y mbito de prohibicin de la norma", en Estudios Penales y Criminolgicos X, Santiago de Compostela 1987, pp.381-401 (especialmente, pp.391-393).

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introducen en el juicio de imputacin objetiva, referido a la tipicidad de la conducta, consideraciones -como es la ponderacin de bienes- propias del juicio de antijuricidad17. Ya hemos insistido, por otra parte, en lo peculiar que resulta el "reparto" efectuado en la sentencia, pues mientras la vctima "carga" con las lesiones ms graves, el autor responde slo por la falta de malos tratos que, al menos, considera existente la sentencia que comentamos. Pero la conclusin de imputar al autor de la agresin malos tratos y no, por ejemplo, lesiones menos graves, se obtiene a partir de un complicado juicio de pronstico -que no resiste el menor anlisis- sobre la ndole de las lesiones que el acometimiento con la silla hubiera por s mismo causado. Sorprende, sin embargo, que a continuacin mantenga la segunda sentencia el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Entre ellos, el que se refiere a la responsabilidad civil "ex delicto" que sigue corriendo ntegramente a cargo del recurrente, pese a que las lesiones que sirven de base a la fijacin de la indemnizacin han sido imputadas a la vctima. No cabe argumentar aqu con el carcter predominantemente "objetivo" de la responsabilidad civil frente a la naturaleza culpabilstica o "subjetiva" de la responsabilidad penal pues, dejando ahora de lado si esa distincin es en realidad tan ntida, lo cierto es que en el caso enjuiciado se ha rechazado precisamente la misma imputacin objetiva -no slo la subjetiva- de las lesiones producidas al autor de la agresin.

base de unos criterios carentes de la necesaria precisin, como reconoce la STS de 26 de febrero de 2000, cuando acepta resignadamente que "la configuracin del hecho concreto tiene una importancia decisiva (...) pues todava no se ha elaborado una frmula general que pueda resolver adecuadamente todas las hiptesis". En tanto se encuentra esta frmula, slo cabe advertir a las vctimas (es decir, a todos los ciudadanos en cuanto vctimas potenciales) que extremen sus cautelas en caso de tener que afrontar una agresin pues, a poco que se descuiden, vern radicalmente trastocado su papel -con el consiguiente desconcierto e incredulidad- al abandonar la Sala ante la que se ventilaba -era de creer- la responsabilidad penal de quien les agredi.

V Estamos, en suma, ante una decisin sumamente desconcertante peligrosa. Se invierte en ella el orden lgico en la atribucin de responsabilidad, comenzando por considerar la posibilidad de imputar a vctima los resultados lesivos causados a la misma y se hace, adems, sobre y la la la

17 Tambin FEIJOO SNCHEZ, B. "Actuacin de la vctima...", cit. (nota 2), pp.290 ss. (especialmente, pp.313 ss.), opera con un criterio apoyado en la idea de estado de necesidad, pero concluye la inexistencia de autopuesta en peligro en sentido material en el caso objeto de consideracin aqu; al menos desde la escueta base suministrada por los hechos probados (pp.326-329). Excedera de los lmites que nos hemos marcado ocuparnos aqu del planteamiento de FEIJOO, as como del respectivamente sostenido por los autores citados en la nota 1.

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