iTITUIO TOLEOO DE ENSINO - ANo I

UNIDADE OU DUALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL?

Fernando da Costa Tourinho Filho
Prof. de Direito Processual Penal
da Faculdade de Direito de Baur
o processo, como instrumento compositivo de litgio,
um s. atravs do processo que o Estado desenvolve
sua atividade jurisdicional. Assim, Direito Processual
Civil e Direito Processual Penal no passam de faces de
um mesmo fenmeno, ramos de um mesmo tronco que
cresceram por cissiparidade.
Qual o fundamento constitucional do Direito Proces
sual? Tal fundamento repousa e descansa no dever do
Estado de administrar Justia.
Observa Govann Leone (Trattato di Diritto Proces
sual Penale, vol. I116) que as pilastras do ordenamento
processual so comuns aos dois tipos de processo: a) am
bos tm a mesma finalidade (atuao do Poder Jurisdici
onal); b) em ambos a interveno do Poder Jurisdicional
condicionada ao exerccio da ao e, finalmente, ambos
se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a partici
pao de trs sujeitos: autor, ru e juiz.
Nas suas linhas estruturais, no divergem os Proces
sos Civil e Penal. Muitos institutos de um e de outro so
idnticos. Que a ao, seno um direito pblico subjeti
vo, qual o de provocar a atuao dos rgos jurisdicio
nais? No tm razo, por acaso, Alcal-Zamora e Carne
llutt, ao afirmarem que tdas as aes de todos os ramos
do Direito Processual tm um carter pblico, dado que
se dirige ao Estado para obter atuao de seus rgos ju
risdicionais? (efr. Derecho Procesal Penal, vol. 1II96 e
Sistema, n.o 356).
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 1, jan./jul. 1966

1 NSllTUr.\o 'rOl.EDO DE EJ'lSINO - ANo I
Assim, quer no Processo Penal, quer no Processo Ci
vil, o conceito de ao um s. No h um conceito de
ao no Processo Penal e outro no Processo Civil. Apenas
a natureza da pretenso que d, quanto ao contedo,
um colorido diferente ao penal e ao civil.
E quanto jurisdio? Como funo soberana, como
atividade precpua de um dos rgos do Estado - o Poder
udicirio - nica, pouco importamlo a natureza do con
flito por dirimir, se penal ou extra-penal. Nem o prprio
Floricm, dualista que , nega a unidade da funo juris
dicional.
A distino que se fz entre jurisdio penal e juris
dio civil assenta, nica e exclusivamente, na diviso d
trabalho. Determinados rgos Jurisdicionais so i n ~
cumbidos de dirimir conflitos intersubjetivos de naturez
civil! enquanto outros se encarregam de equacionar os de
natureza penal, sendo que, s vzes, exercem cumulati
vamente tais funes.
E Aliguel Fenech
t
com razo, acrescenta que a despei
to da unidade da jurisdio, "puedan distinguirse en elIa
tantos aspectos como haya convenido a los fines deI Es
tado para eI cumplirniento de su misin de justicia'" (Cfr.
Derecho Procesal Penal, vaI. 1/222) .
E no que tange aos recursos? O fundament.o filosfic
dos recursos em geral no assenla, como dizia o Marqus
de S. Vicente, na falbilidade humana? Haver diferen.c.
ontolgica entre os recursos da defesa penal e os da esfe
a civil?
E respeitante s excees processuais (rectius: obje
.s processuais)? Haver alguma diferena substanci
entre elas?
E as citaes, notificaes, intimaes, inclusive a
prpria sentena? Por acaso tais institutos no so fot'
malmente idnticos? Se diferena houver, ser quando
muito "de gru e no qualitativa".
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FERNANDO DA COSTA TOORlNHO f'U.HO )23
E concernent s provas? Soh o ponto de vista estru
tural no se pode negar a identidade da prova no campo
civil e no penal. E Carneltl.Ui acrescenta: h identidade
tambm sob o ponto de vista da funo (efT. Studi, vaI.
1/199 e seguintes).
certo que quando se fala em unidade do Direito
Processual no se pretende confundiT o DiTeto
sual Penal com o DiTeito Processual Civil ou que aquele
se reabsorva por ste, No se pretente, enfim, estabele
cer absoluta identidade entre ambos. Mas, apenas real
ar que as pilastras so comuns, que muitos institutos
so idnticos e que por isso pode se falar em uma Teoria
Geral do Processo.
Na Frana, em 1792, j se pretendeu "penalizar" o
processo civil, segundo relalo de Aramburu (vide J.
Asenjo) Decreto PI"ocesa! Penal, vaI. 1/63). Observe-se
que to grande a afinidade entre ambos que entre ns,
ao tempo do "pluralismo processual", havia na Bahia, em
Santa Catarina e no antigo Distrito Federal, um Cdigo
de Processo para os dois setres,
O Retspieje lov dinamal'qus de 1919 continha nor
mas comuns ao processo penal e ao processo civil. O C
digo da Sucia, de 1817/1942, exemplo frisante dessa
unidade (Cfr. G. Leone, ob, cito voL 1/16).
No dando Lento dessa comunho, dessa semelhana,
processualistas (rectius: doubls de penalistas e proces
sualistas) daestatul'a e Manzini (Principi,
pg. 8 e Trattato di diritto processuale penale, vol. 1170)
negam a unidade do Direito Processual. Mas, por no
haverem penetrado no mago da questo; que Alcal
Zamora, autoridade cujo valor seria impertinncia sali
entar, observou:
"...:finalmente, el ms grave errar en que
incurren, consiste en confundir unidad deZ De
recho Procesal con identidad de sus distintas
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ramas: la postura correta no es, por tanto, la
suya, sino esta otra: la de que existiendo, sin
duda, hondas diferencias entre el proceso civil
el penal, no bastan a destruir la unidad esen
cial de todo el Derecho Procesal, porque aI pro
clamaria, nadie pretende sostener que el D
cho Procesal Penal sea, se confunda o se reab
sorba en el Derecho Procesal Civil, sino "sen
cillamente" (un "sencillamente" que, sin em
bargo ha pasado inadvertido a los partidaros
deI dua!smo) que el Derecho Procesal Penal,
como e1 civil, es, ante todo y sobre todo,
DERECHO PROCESAL (Cfr. ob. cit. voI.
1141)."
Quais os argumentos da corrente dualista? Manzini
observa que ningum est obrigado, no processo civil, a
iniciar ou a exercer a ao civil, salvo nos casos excepcio
nais, em que a iniciativa compete ao Ministrio Pblico.
Entretanto, em se tratando de ao penal, existe obriga
o funcional do Nlinistrio Pblico (Cfr. ob. citada, vaI.
11110).
Nota-se, de logo, que a difierena tem apenas valor
para o direito italiano. H numerosaB legislaes, inclu
sive a nossa, em que existe a chamada "ao penal pri
vada", regida, dentre ouLros pelo princpio da oportuni
dade. Nesses casos, como bvio, o ofendido ou seu re
presentante legal pl"omover a ao penal se 'luizer...
o se pode falar, assim, em obrigatoriedade da a.o pe
nal.
Assim de todo procedente a observao de Alcal
Zamora, no sentido de que a discusso deve situar-se em
plano de maior perspectiva que a oferecida pelo direi
de um s pas, por muito importantes que aquele e est
sejam.
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FERNANDO DA COSTA TOURINHO FlUiO
de se ponderar, entretanto. que mesmo no direito
italiano a atividade persecutria do Ministrio Pblico
fica c o n d i c i o n a d a ~ s vezes, a uma manifestao de von
tade. Haja vista o instituto da !'querela" e os outros que
lhe so afins, tais como a qrichiesta", do direito comum e
do direito militar, "l'istanza", "l'autorizzazione e procede
re", "la disposizione deI comandante nem diritto milita
re" (Cfr. G. Battaglini, La querella, ed. 1958, pg. 218).
Florian pondera que o Processo Penal instrumento
indispensvel para a soluo das lides de natureza penal,
enquanto que o Processo Civl nem sempre necessrio
para a composio das lides extra-penais. Exata a obser
vao. Mas, esta particularidade deflue no da natureza
do processo e sim da prpria lide. O processo, forma
compositiva de litgio, coisa diferente do litgio que lhe
serve de contedo. Por outro lado, se aceito fr o ensina
mento de Sanso, nem mesmo quanto ao contedo existe
diferena entre os dois ramos do Direito Processual: "11
contenuto" deI processo dato dalla serie degli atti di cui
esso consta; e non gi - como se visto aI punto prece
dente - dalla "lite" o dalla controversia, e neppure
dall'''azione'', dalla "'causa", o daI "rapporto sostanziale"
(Cfr. Luigi Sanso, La correlazione tra mputazione con
testata e sentenza, ed. 1953, pg. 25). Assim tambm
pensa Guglielmo Sabatini "il contenuto deI processo
consta... degli atti processuali ... "
Alega Florian que no campo processual penal, o po
der dispositivo das partes restringidssimo, a contrrio
do que ocorre no cvil. Estamos que no pelo fato de
haver maior ou menor restrio ao poder dispositivo das
partes que se pode negar a unidade do Direito Proces
sual. Por outro lado, essa maior ou menor disponibilida
de ainda decorre na natureza da lide. Tal argumento, as
sim, se contm no primeiro ou no passa de desdobra
mento do primeiro argumento.
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pre assinalar, entretanto, que nas legislaes,
como a nossa, que admitem a a,o penal privada, o poder
dispositivo das partes bem intenso. Entre ns, por
exemplo, SS8 poder dispositivo to grande que o que
relante pode perdoar o querelado mesmo aps prolao
de sentena condenatria (efr. art. 1.07 3. do Cdigo
Penal).
anzini (ob. cit., 11110) anota que no Processo Penal
vigora o princpio da verdade real e no Processo Civil o
da verdade ficta. Com vantagem obtempera Frederico
Marques, um dos nossos maiores processualistas, que no
penal o princpio da verdade real no vigora em tda a
sua pureza. E esclarece: se um indivduo absolvido por
no haver a mnima prova de que praticou crime que se
lhe imputa, a coisa julgada ir impedir que nova ao
penal se instaure contra le, apesar de provas conclud
tes, inclusive sua confisso surgrem aps o veredieturn
absolutrio: "res judicata pro veritatem habetur" (Cfr.
Instituies de Direito Processual Civil, vaI. l/52).
certo, por outro l a d o ~ que o princpio da verdade
real, embora vigorando no Processo Penal com mais jn
tensidade
J
no exclusivo nem peculiar a ste setor do
Direito. Haja vista a regra inserta no art. 117 do nosoS
Cdigo de Processo Civil.
Assim. a despeito das crticas dos dualistas, pode-se
falar em unidade do Direito Processual e, repita-se, fa
lando-se em unidade do Direito Processual, no se pre
tende confundir identidade dos seus diversos setores.
Florian, aps sua obra "Delle prove penale" (1924) e
aps o trabalho de Carnelutti "Prove civile e prove pena
le" (1925), surgida em revide quela) reconheceu "que as
novas diretrizes do Processo Civil, em matria de prova,
muito o avzinharam do processo penar (Cf. trabalho
publicado in Scuola Positiva, 1937, pg. 217).
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Insta acentuar que a grande maioria defende a tese
unitria. Entre ns, o insgne Prof. Frederico Marques e,
sem contestao, paladino dsse entendimento. Em suas
inmeras obras quer de Direito Processual Civil, quer de
Direito Processual Penal, proclama a necessidade da cri
ao de uma Teoria Geral do Processo.
E que dizer do grande Carnelutti? No seu trabalho
"Prove civile e prove penale", manifestou-se defensor
dessa unidade, inclusive nos ensinos universitrios. Suas
estas palavras:
"... afinal de contas, o Direito Processual
fundamentalmente uno.
Processo Civil e Processo Penal, sem dvi
da se distinguem, no porque tenham razes
distintas, e sim pelo fato de serem dois gran
des ramos em que se bifurca, a uma boa altu
ra, um tronco nico.
Mais cdo ou mais tarde vir o tempo em
que esta verdade chegar ao ensino universi
trio.
Certamente, um dos mais graves contras
sensos dsse ordenamento de nossos estudos
jurdicos, que estamos agora pouco a pouco re
formando, repousa na separao do processo
civil e processo penal e na ligao dste ltimo
com o direito penaL."
certo, contudo, que nos idos de 1940, em estudo pu
blicado in "Rev. di diritto proc. civ.", sob o ttulo de "figu
ra jurdica deI difensore", observou uma profunda dife
rena entre processo civil e processo penal, chegando a
exclamar: "quanto mais medito sbre o tema, mais me
persuado de que precisamente de assinalar-se uma pro
funda diferena entre o processo penal e o civil".
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Entretanto, 10 anos mais tarde, precisamente em
1950, voltou Carnelutti a emprestar seu talento defesa
dos seus ensinamentos anteri.ores, em seu monumental
trabalho ('(Per una teoria generale deI Processo" in
"Questioni sul Processo Penale", pg. 10).
Vale lembrar, tambm, que segundo nos relata Ca
lamandrei (L'insegnamento deI diritto processual e nei
nuovi statut universitari, in Rev. di diritto proc. civile,
1924, pg. 364), na Universidade de Florncia, o ensino
do Direito Processual compreendia, por primeiro, um
Curso de b1stituies de Direito Processual, ao lado de
um Curso de Direito Processual Civil e de "Procedimento
Penal". Plano semelhante ao da Universidade Catlica
de Milo.
E no podia ser de outra forma, de vez que Processo
Civil e Processo Penal so faces de um mesmo fenmeno
verdade, como j o disse Alcal-Zamora que, em
suas linhas mestras, em suas pilastras como diz Giovan
ni Leone, a estruturao da justia penal no difere da
quela que envolve a justa civil.
E a prova mais eloquente e viva dessa unidade reside
nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Pr..
cessual.
!:!;m recentssima conferncia proferida na Universi
dade do Paran, assim se manifestou o Prof. Galena L-a
cerda:
"... podem-se edficar as teorias do processo
jurisdicional e suas funes, da ao e exceo,
dos poderes do juiz, dos atos processuais e de
seus vcios, da litispendncia, da precluso e
da coisa julgada, com os respectivos corolrios.
claro que em trmos de Teoria Geral, s
ses temas se aplicam a tdas as manifestae
de processo jurisdicional - civil, trabalhista,
penal (comum e militar), eleitoral e aos demais
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casos de jurisdio estranhos ao Poder Judici
rio, previstos em nosso sistema constitucio
nal" ("Revista dos Tribunais", voI. 355/13).
Ugo Roeco, por seu turno, estudando o problema,
acentuou: "La d.ifferenza tra diritto processuale civile e
diritto processuale penale consiste in ci: tanto l'uno
quanto raltro sono diritto statuale perche prmanano
dallo Stato; sono diritto pubblico, perche regolano
l'attivit di orgam dello Stato investiti di potere sovrano;
sono diritto formale in quanto 1e nonne giuridiche nel
disciplinare l'attiv degli organi giuridizionali, non solo
li vincolano nella forma, ma anche nel contenuto.
Ma, poiche 1e norme che regalano il contenuto, la ma
teria o la sostanza delrattivit giurisdizionale, sono di
diritto sostanziale, il diritto processuale se distingue in
diritto processuale civile e diritto processuale penale a
seconda che abbia per oggestto rapporti sostanziali di di
ritto civile o rapporti sostanziali di diritto penale" (Crr.
Trattato di cliritto processuale civile - Torino - 1957 - vol.
1 (parte general e), pg. 186).
Cumpre assinalar,por ltimo, que no so idnticos
os procedimenl.os penal e civil. Ser isso bice cTiao
da Teoria Geral do Processo? Mesmo no processo civil h
uma policromia de procedimentos, maneira do que
Ocorre no processo penal. Logo, a diversidade pr'ocedj
mental no se constitui em obstculo pretendida uni
dade.
Ponto finalizando: entendemos que se pode, muito
bem, cuidar-se, num futuro no mui distante, da elabo
rao de uma Teoria Geral do Processo e que, desde j
poder ser criada, nas nossas Faculdades de Direito, a
cadeira da Teoria Geral do Processo, em que seriam mi
nistrados ensinamentos a respeito de lide, pretenso,
normas compositivas de litgio, ao, jurisdio, processo,
procedimento, pressupostos processuais, sujeitos proces
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suais princpios constitucionais do Direito Processual,
organizao judiciria, atos processuais e seus vcios, etc.
Tal cadeira poder ser posta no 3.' ano. Assim, ao
chegar ao 4.' ano, o aluno j estar familiarizado com a
Cincia Processual e lhe ser fcil o estudo do Direito
Processual Penal e do Direito Processual Civil.
Baur, maio de 1966
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 1, jan./jul. 1966