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A Nova Lei do Mandado de Segurana: possveis inconstitucionalidades

Ismael de Souza Lima1

RESUMO O presente artigo tem por finalidade precpua a anlise da Lei n.12.016/2009, que traz nova disciplina ao Mandado de Segurana. O trabalho foi realizado a partir de pesquisa bibliogrfica em livros, legislao, smulas e jurisprudncia ptrias. Esse importante instrumento processual em anlise, antes regulado pela Lei n.1.533/1951 e ouras legislaes esparsas, atualmente esto reunidos em um nico diploma. Foram analisados diversos dispositivos da nova lei, a partir do ponto de vista doutrinrio, dos operadores do direito, e de julgados do judicirio, na perspectiva de se verificar, at que ponto, o procedimento traado pelo atual diploma possa ser considerado moderno luz do modelo constitucional vigente, posto que, foi suscitada a inconstitucionalidade de algumas disposies. Palavras-Chave: Mandado de segurana, Controle, Inconstitucionalidade.

1 INTRODUO O artigo em anlise ser elaborado a partir da conjuno de literatura jurdica de alguns ramos do direito, assim como, de livros que comentam de forma especfica a nova lei do mandado de segurana, objeto desse trabalho, alm do acesso a sites da Internet ligados ao tema, leis e jurisprudncias, e de aes diretas de inconstitucionalidade. O presente trabalho ter por finalidade abordar a Lei Federal n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, que inaugurou no ordenamento jurdico nacional o novo regime procedimental da garantia fundamental do Mandado de Segurana. A ao mandamental constitui direito fundamental insculpido na Constituio, a qual protege qualquer do povo contra ato ilegal ou abusivo de agente pblico, exigindo, assim, procedimento adequado sua eficaz realizao, por isso tornar-se- fundamental a anlise do novo diploma processual a partir de sua adequao s regras e princpios constitucionais. Nesse sentido, o artigo ser desenvolvido considerando a origem histrica, de forma breve, do remdio constitucional no direito comparado quanto no sistema jurdico ptrio, apresentando o conceito doutrinrio, jurisprudencial e legal.

Aluno do 9 perodo do Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ensino Unificado de TeresinaCEUT.

Na seqncia, sero analisadas as formas de controle de constitucionalidade de ato normativo e lei infraconstitucional, seguindo-se de comentrios dos dispositivos argidos de inconstitucionais do novo regime pela doutrina. Os dispositivos, tambm, foram alvo de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, atravs de duas aes ainda em tramitao junto ao Supremo Tribunal Federal, como ser demonstrado. Finalmente se far a abordagem da nova legislao do mandado de segurana, perquirindo se houve ou no mudanas que possam ser consideradas substanciais e modernas no atual Estado democrtico de direito.

2 MANDADO DE SEGURANA NO DIREITO COMPARADO Historicamente, o Mandado de Segurana tem semelhanas e sofreu alguma influncia com os instrumentos jurdicos do direito comparado destinados proteo das liberdades pblicas. Pode-se citar como fonte de inspirao o writ do direito norte-americano que objetivava, enquanto medida geral, tutelar direitos violados por atos do poder pblico quanto de particulares. O instituto conhecido como mandamus ingls tinha por finalidade a proteo dos direitos de funcionrios demitidos ou removidos ilegalmente por decises contidas em atos administrativos. O juicio de amparo do direito mexicano, no incio, tinha o poder de conhecer reclamaes contra os atos do executivo e do legislativo que violassem direitos individuais, contudo, alm de fazer o controle de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico, passou a ser usado como instrumento de controle das autoridades em geral (TAVARES, 2007, p.810). Contudo o seu aparecimento no sistema jurdico ptrio foi uma criao genuinamente brasileira.

3 ORIGEM E EVOLUO DO MANDADO DE SEGURANA NO DIREITO BRASILEIRO Para uma melhor compreenso da origem e evoluo do Mandado de Segurana no ordenamento jurdico ptrio, faz-se necessria a anlise de alguns institutos que o precederam e influenciaram-no. Nesse sentido fora desenvolvida no Brasil a teoria brasileira do habeas corpus, posto que, na constituio republicana de 1891 s existia como remdio constitucional o habeas corpus que segundo Pedro Lenza (2010, p. 805) tal ao fora utilizada, no incio, como remdio que tutelava a liberdade fsica, alm de servir de garantia dos demais direitos que tivessem por pressuposto bsico a locomoo.

O que viabilizava o manejo do habeas corpus era o seu emprego para a defesa de todo e qualquer direito. Assim, nos termos do ento artigo 72, 22 da Carta Constitucional de 1891 o habeas corpus seria concedido (AJARDONI, FERREIRA, 2009, p. 16) sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder. O remdio tinha disciplina ampla, significando que era empregado como se mandado de segurana fosse, pois a disposio textual abarcava todos os casos em que algum se sentindo ameaado ou mesmo impedido de exercer qualquer direito, em razo de ilegalidade ou abuso de poder, poderia invoc-lo. No ano de 1926 houve a reforma constitucional e o alcance da teoria brasileira do habeas corpus foi restringida, qual seja o objeto do remdio transformado em garantia especfica para a liberdade de locomoo. As aes possessrias foi o instrumento utilizado para a proteo dos direitos pessoais contra ilegalidades do Poder Pblico, pois foi uma forma pela qual se buscou diminuir os efeitos da reforma supramencionada. J em 1906 tem-se notcia de que Rui Barbosa declarava a tese da possibilidade de se utilizar de forma extensiva do instituto dos Interditos Proibitrios para tutelar a posse dos direitos pessoais. Contudo, o uso dos interditos no logrou xito, por se tratar de uma tese polmica, a qual perdurou aps o Cdigo Civil de 1916, mas que ao final fora rejeitada, uma vez que a ao possessria tem natureza patrimonialista e no de direito pessoal. Cabe ressaltar que por meio da Ao Sumria Especial propiciava-se ao indivduo a defesa especfica das liberdades pblicas, conforme podia se inferir da leitura do artigo 13 da Lei n. 221 de 1894 nos seguintes termos: Os juzes e tribunais federais processaro e julgaro as causas que se fundarem na leso de direitos individuais por atos ou deciso das autoridades administrativas da Unio. O judicirio passava a possuir competncia de maneira excessiva, alm da morosidade do trmite processual, afrontava o princpio da separao dos poderes, o que acabou motivando a rejeio desse instituto pela populao. Pelo at aqui exposto, v-se que o indivduo continuava a viver uma realidade de exposio frente s arbitrariedades (ilegalidades e abuso de poder) por parte do Estado, sem que existisse uma soluo jurdica para esses casos que se mostrasse realmente uma medida revestida de eficcia. Dentre os diversos juristas que se preocuparam com essa realidade, cita-se o nome de Alberto Torres que fez referncia ao que seria futuramente conhecido como mandado de segurana, pois em 1914, em seu livro A Organizao Nacional, no seu projeto de reforma constitucional, o

jurista j o inclua com o nome de mandado de garantia no rol das protees asseguradas constitucionalmente, nos seguintes termos:
criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, pblicos ou privados, lesados por ato do poder pblico, ou de particulares, para os quais no haja outro recurso especial. (grifo nosso).

Dessa forma, infere-se que os projetos de reforma constitucional, apresentados em vrios momentos distintos, tinham o propsito de consagrar uma medida judicial especial revestida de rito sumrio apta para tutelar direito subjetivo ameaado ou violado.

3.1 Previso do Mandado de Segurana no Sistema Constitucional Com base no histrico relatado pode-se afirmar que o Mandado de Segurana j existia no Brasil, ainda que na forma dos institutos nos pargrafos acima delineados, desde 1891, marco da primeira Constituio Republicana. Distanciando-se dos ideais do liberalismo econmico e mesmo da democracia liberal, e numa viso de um Estado social de direito foi promulgada a Constituio Federal de 1934, a qual se destaca por consagrar pela primeira vez a garantia do Mandado de Segurana conforme se depreende da redao do seu artigo 113, inciso 33: (MOUTA, 2010, p. 18):
Dar-se- mandado de segurana para a defesa de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes. (grifo nosso).

O dispositivo referido dispe que o procedimento segue aquele do habeas corpus, pois se trata de imposio de conduta por ambos os remdios na garantia de direitos individuais. Ainda, no mesmo ano, foi editada a Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1934, a qual se tornou o primeiro diploma a regulamentar o procedimento do instituto, obtendo, conseqentemente, regras prprias. Diante do contexto histrico do golpe de Estado por Vargas, regime caracterizado pela centralizao do poder nas mos do chefe do executivo, outorgada a Carta Poltica de 1937 que no contemplou o Mandado de Segurana, contudo a Lei n. 191/36 continuou a ser aplicada por tribunais e juzes na admisso do mandamus. Entretanto, Othon Sidou, citado por MOUTA (2010, p. 18) argumenta que somente um ato de iniciativa do prprio Estado limitando a si prprio, no inviabilizaria completamente o uso do instituto:
Este ato surgiu seis dias depois de instaurado o regime discricionrio, com o Decreto-Lei n 6, de 16 de novembro, estabelecendo o mandado de segurana, salvo quanto aos atos do

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Presidente da Repblica, ministros de Estados, governadores e interventores. (grifo nosso).

Infere-se que o mencionado diploma normativo de 1937, mesmo autorizando a utilizao do Mandado de Segurana, restringe-o quanto presena daquelas autoridades pblicas no plo passivo da ao. Seguindo uma poltica restritiva quanto ao uso do writ, o decreto Lei n 96, de 22 de dezembro de 1937, trouxe uma nova limitao, determinando o seu no cabimento contra atos da Administrao do Distrito Federal, excluindo, tambm, seu manejo para impugnar atos de prefeito. Posteriormente, o primeiro Cdigo de Processo Civil ptrio, de 1939, deu guarida ao remdio constitucional, passando a disciplinar a ao em seus artigos 319 a 331, em substituio Lei ordinria n. 191 de 1936, mantinha-se, no entanto, as restries anteriormente referidas. A promulgao da Constitucional de 1946 foi um marco contra os desmandos do Estado totalitrio (1930 1945), era o momento da redemocratizao da nao brasileira e no bojo do texto constitucional foi restabelecido o Mandado de segurana que prescreveu a garantia em seu artigo 141, 24: Para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, conceder-se- mandado de segurana, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder (GAJARDONI; FERREIRA, 2009, p. 16). Note-se que a aluso expresso direito certo e incontestvel consagrada anteriormente modificado para direito lquido e certo no carecendo mais discutir e identificar o grau de complexidade do direito envolvido na questo. Sob o imprio da Carta Poltica de 1946 foi editada a Lei Federal n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951 que passou a ser o diploma legal regulamentador da garantia constitucional, revogando os artigos do Cdigo de Processo Civil de 1939 que os disciplinava. O diploma de 1951 permaneceu em vigor at o advento da nova lei, sendo que esta revogou expressamente aquela. A Constituio Federal de 1967 manteve a garantia constitucional que estava instituda em seu artigo 150, 21, que se diferenciava da Carta de 1946 por referir-se a direito individual lquido, isto , houve o acrscimo da palavra individual, no acarretando nenhuma alterao significativa, principalmente quanto sua disciplina procedimental. A Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, face ao seu carter revolucionrio foi considerada como a expresso de um novo poder constituinte originrio, qual seja, outorgava-se uma nova constituio que repetiu exatamente a redao de 1967 que manteve o writ constitucional. A garantia do Mandado de Segurana foi novamente consagrada na vigente Lei Fundamental de 1988, e foi dividida em duas espcies: o individual e o Coletivo. Atualmente, a disciplina procedimental do Mandado de Segurana est regulada pelas disposies da Lei Federal n. 12.016, promulgada em 07 de agosto de 2009.

4 DO CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANA Aps a breve apresentao da origem e evoluo histrica do Mandado de Segurana, essencial se faz para o sucesso desse trabalho, uma abordagem conceitual do writ mandamental, seja do ponto de vista legal, seja daquela advinda de construo doutrinria, ou mesmo pelo que se produziu na jurisprudncia. A Carta da Repblica datada de 05 de outubro de 1988, denominada Constituio Cidad por Ulysses Guimares, novamente previu a garantia do mandamus, sendo expressamente consagrada no Ttulo II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais precisamente no inciso LXIX, do artigo 5 que dispe:
Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. (grifo nosso).

Do dispositivo supramencionado extrai-se o conceito legal da segurana, o qual ser cabvel como medida capaz de tutelar direito individual ou coletivo lesionado ou que sejam ameaados por autoridade pblica no exerccio de suas funes. A Carta Magna de 1988 inovou, ao estabelecer no inciso LXX, do mesmo artigo 5, a possibilidade da impetrao da garantia, no somente na espcie individual quanto para proteger direito coletivo, assim:
O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. (grifo nosso).

Percebe-se a inovao trazida pela Lei Fundamental do Pas, ao assegurar de forma expressa o exerccio coletivo dos direitos e garantias dos cidados ao ampliar a legitimidade ativa do writ constitucional. Ante o exposto, destaca-se que o instituto em apreo , pois, autntica garantia constitucional, que integra o rol dos direitos e garantias do artigo 5 da Carta Poltica, no sendo possvel a sua extino, por ser verdadeira clusula ptrea (art. 60, 4, CF/88). A nova Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009 que passou a disciplinar o Mandado de Segurana dispe em seu artigo 1 que:
Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por

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parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exeram. (grifo nosso).

Segundo a prescrio legal, cuida-se de meio pelo qual pessoas fsicas e jurdicas, possuidoras de direito lquido e certo, possam cessar ou impedir condutas ilegais ou abusivas de autoridades no exerccio de funo pblica. A doutrina especializada tem contribudo de maneira fundamental na construo e fortalecimento da cincia jurdica em nosso pas, principalmente com relao magnitude do tema de previso constitucional. Nesse sentido, apresenta-se o conceito de Mandado de Segurana do doutrinador Meirelles (2009, p. 25), qual seja:
Mandado de Segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual ou coletivo, lquido o certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. (grifo nosso).

Ao tutelar liberdade pblica, o conceito acima revela que no se trata de tema to simples, pelo fato de elencar alguns pressupostos para a sua utilizao, quando menciona: direito individual e coletivo, direito liquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, ato ameaador ou lesionador (ilegal ou abusivo), o que sempre motivou doutrina e jurisprudncia a analis-los com o fim de conferir-lhes os melhores contornos. Pode-se entender por direito individual o pertencente queles que o alega em seu favor, ou seja, quando da impetrao da ao. Ao passo que os direitos coletivos, segundo Meirelles (2009), se referem ou aos interesses transindividuais, ou seja, os propriamente coletivos, de natureza indivisvel, que tenha por titular grupo de pessoas ligadas por uma mesma relao jurdica bsica, ou aos interesses individuais homogneo, originados de fato comuns, e da atividade ou situao especfica do grupo. certo que a expresso direito lquido e certo provoca discusses doutrinrias, contudo, colaborando para uma melhor compreenso da expresso, so as palavras de Bueno (apud MOUTA, 2010, p. 19) quando afirma que: Direito lquido e certo h quando a ilegalidade ou a abusividade forem passveis de demonstrao documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. O que importa a preciso da comprovao de plano do direito que deve ser retirado da certeza dos fatos e no da simplicidade da questo jurdica, ou seja, caso de prova pr-constituda. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia esclarece o tema, ao decidir que (MEDINA; ARAUJO, 2010, p.35):

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O mandado de segurana qualifica-se como processo documental, em cujo mbito no se admite dilao probatria, exigindo-se que a liquidez e certeza do direito vindicado esteja amparada em prova pr-constituda (STJ, 6 T.,AgRg no RMS 21.399/AM, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 20.05.2008, Dje 23.06.2008).

Caso se evidencie a necessidade de dilao probatria, no decorrer do procedimento, para averiguar a ilegalidade ou abusividade, o instrumento do writ se mostrar imprprio. Ainda sobre a expresso em anlise, o Supremo Tribunal Federal assentou na Smula n 625 o entendimento de que (MOUTA, 2010, p. 23): controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. A complexidade da matria de direito no impede o manejo da segurana, o que no se admite a controvrsia sobre os fatos, isto , o direito lquido e certo restar demonstrado se a regra jurdica incidir sobre fatos incontestveis. Evidencia-se o carter residual do writ constitucional diante da expresso no amparado por habeas corpus ou habeas data, pois s ser cabvel a segurana se no for cabvel o habeas corpus que cuida de atos que ameace ou efetivamente viole a liberdade de locomoo, o que envolve o direito de ir, ficar ou permanecer, ou disser respeito a habeas data, o qual ter cabimento para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante. No referente proteo contra ato ilegal ou abusivo, tem-se que, a ilegalidade diz respeito a prtica de ato vinculado (comportamento taxativo previsto) da autoridade ou agente pblico fora dos limites de sua competncia legal ou a conduta praticada (ao, omisso) no observe o contedo da norma. J o abuso de poder se refere liberdade de agir do agente pblico (discricionrio), mas visando o interesse pblico no momento da edio de algum ato administrativo, pois caso contrrio estar o ato viciado. Com o mesmo desempenho, Vitta (2010, p.14) em seu comentrio nova Lei mandamental n. 12.016 de 2009, define-o como:
Ao constitucional, de natureza civil, por meio da qual pessoas, fsica e jurdica, e determinados rgos despersonalizados, protegem direito lquido e certo, individual ou coletivo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por autoridades pblicas ou por particulares no exerccio de funes pblicas, em face de ato ou comportamento comissivo ou omissivo, que tenha causado leso ou ameaa de leso. (grifo nosso).

A definio ora delineada aponta a natureza civil do Mandado de Segurana, que segue rito procedimental especial, clere, traado em lei especfica, pois se o caso concreto tratar de direito inerente liberdade de locomoo, dever ser impetrado o habeas corpus. A segurana serve para combater no s comportamentos comissivos, como tambm, as omisses das autoridades no exerccio de funes pblicas.

Impende salientar que alm das pessoas fsicas e jurdicas poderem compor tanto o plo ativo quanto o passivo dessa ao, o podem tambm os rgos pblicos despersonalizados, porm detentores de capacidade processual, como as Agncias Reguladoras (ex. Agncia Nacional de guas), as Chefias do Executivo, entre outras. notrio que o Mandado de Segurana pode ser preventivo ou repressivo, assim, Cunha (2009, p. 439) afirma que se o writ tiver a finalidade de evitar uma leso, seja uma ameaa estar-se diante da espcie preventiva, em contrapartida, sendo o caso de uma leso ou violao consumada, certo ser que se referir espcie repressiva.

5 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL No Estado Democrtico de Direito, o controle de constitucionalidade, alm de assegurar a supremacia da ordem constitucional, se mostra como um meio eficaz para reprimir os abusos de poder, no caso de atos atentatrios a direitos e garantias individuais e coletivas, objetivando-se a consolidao dos preceitos previsto na prpria Constituio Federal. O Brasil adota a forma mista ou ecltica de controle de constitucionalidade, em que a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo poder ser apreciada tanto pelo mtodo difuso-incidental, quanto pelo concentrado-principal. De acordo com Cunha Junior (2007, p. 98), o controle difuso pode ser exercido por qualquer rgo do Poder Judicirio, independentemente da instncia ou grau de jurisdio (juzes e tribunais). Segundo Lenza (2010), no controle difuso, como regra geral, os efeitos da sentena para as partes litigantes sero: inter partes (s para as partes) e ex tunc (efeitos retroativos). J o controle concentrado, a ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que se objetiva saber se a lei ou ato normativo inconstitucional ou no em face da Constituio Federal. No controle concentrado de constitucionalidade a instaurao pode ser atravs de diversas aes distintas, dentre elas mencione-se a Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADI), prevista no artigo 102, I, a; da Constituio Federal. A sentena proferida na ADI produzir efeitos erga omnes, tornando obrigatria a observncia do que foi decidido, ou seja, uma vez reconhecida a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo STF, no poder outro juiz ou tribunal decidir em sentido contrrio, j que o efeito erga omnes da deciso proferida pelo Supremo o impede de faz-lo. Em relao aos efeitos da sentena do ponto de vista temporal, em regra, o mesmo ser ex tunc, retroagindo para atingir as situaes passadas. A fiscalizao do ato normativo caracterizado pela generalidade, impessoalidade e abstrao realizada em tese, (abstrato), bem como, o objeto mesmo da ao.

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Nas palavras de Cunha Jnior (2007, p. 172) a Constituio Federal de 1988 conferiu legitimidade ativa to-somente a algumas autoridades, rgos e entidades para propor a ao em tela perante o rgo judicirio competente. Os legitimados para a propositura da referida ao esto contemplados no artigo 103, incisos de I a IX, da Lei Fundamental, dentre os quais se destaca a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, atravs do seu Conselho Federal.

6 DO NOVO REGIME DO MANDADO DE SEGURANA Frise-se que o Mandado de Segurana passou a ter previso no ordenamento jurdico ptrio desde a Carta Magna de 1934, garantia constitucional genuinamente brasileira, de rito especial, suas regras gerais, conforme Vitta (2010) restavam espalhadas em diversos diplomas legislativos como as Leis n. 1.533/1951, 4.166/1962, 4.348/1964, 5.021/1966, dentre outras normas. Ainda que prevista na atual carta constitucional de 1988, como j afirmado, o Mandado de Segurana estava disciplinado numa lei de 1951, e apesar de alguns diplomas alteradores, no mais dispensava a este instrumento jurdico tratamento condizente com as transformaes ocorridas no direito material e processual, como tambm, o seu alinhamento aos princpios e valores que norteiam o processo civil moderno. Atualmente, o rito procedimental do Mandado de Segurana est regulamentado na Lei n. 12.016, promulgada em 07 de agosto de 2009, que buscou entre seus propsitos principais, o de consolidar em um nico diploma legislativo o que existia, at ento, na legislao esparsa. Objetivou-se, tambm, nas palavras de Bueno (2009, p. 03) incorporar avanos e consolidaes doutrinrias e jurisprudenciais acerca dos temas nela regulados. Ou seja, a nova lei reproduziu em seu teor as posies sedimentadas na doutrina e na jurisprudncia (STF e STJ). O novo diploma legislativo, ainda cuidou de disciplinar um procedimento para o Mandado de Segurana Coletivo (artigos 21 e 22 Lei n. 12.016/09), considerando a ausncia de regulamentao prpia desde 1988. Como o writ constitucional refere-se a uma ao, que garante direitos individuais e coletivos das pessoas em geral, nota-se seu carter de rito processual rpido e especial que tem um maior alcance do que a verificada nas aes em gerais. Portanto, para que no se diminua a magnitude desse remdio jurdico, torna-se imprescindvel que o procedimento disciplinado na nova legislao submeta-se s premissas estabelecidas na Lei Maior do nosso pas. Nesse sentido, demonstrar-se- por meio deste artigo, que apesar de algum avano trazido pela nova lei para a garantia da segurana, como por exemplo, a disciplina da modalidade coletiva,

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a transmisso de dados eletronicamente, possvel identificar diversas disposies que contrariam preceitos constitucionais. O novo diploma diminuiu a dimenso do mandamus ao inserir restries quanto concesso de liminares, ao conceder tratamento mais rigoroso segurana coletiva, entre outras deficincias que sero apontadas de forma mais detalhada na seqncia.

7 DAS INCOSNTITUCIONALIDADES SUSCITADAS A nova disciplina procedimental do Mandado de Segurana no foi capaz de obter resultado satisfatrio condizente com essa garantia constitucional, ao ponto de receber severas crticas daqueles que enobrecem a cincia jurdica ptria, culminando na possvel inconstitucionalidade de diversos dispositivos levados apreciao da suprema corte do nosso pas. Nessa perspectiva corrobora o magistrio de Medina e Arajo (2009, p. 27): [...] o ponto de partida para a anlise das disposies contidas na Lei n. 12.016/2009 a norma constitucional. Assim, os limites previstos pelo legislador infraconstitucional no podero ser considerados, sempre que afrontarem princpios constitucionais. Foi pelas razes acima que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou, em setembro de 2009, no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4296 insurgindo contra os seguintes dispositivos da Lei n. 12.016/2009: O 2 do artigo 1, o inciso III e o 2, ambos do artigo 7, o 2 do artigo 22, e os artigos 23 e 25. Posteriormente, o Conselho Federal ingressou com a segunda Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4403, em abril de 2010, agora questionando especificamente o 2 do artigo 14 da referida lei. As duas aes ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal (STF), pendentes de julgamento, objetivam que os mencionados trechos da citada lei sejam suspensos e posteriormente declarados inconstitucionais. Passar-se-, doravante, a apresentao dos argumentos fundamentadores dos dispositivos questionados de inconstitucionais expostos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), como as consideraes acerca do tema do ponto de vista da doutrina mais especializada, da jurisprudncia e smulas do Superior Tribunal de Justia e da Suprema Corte. imprescindvel considerar tudo que o que j foi exposto neste trabalho, no sentido de veicular uma melhor anlise dos dispositivos ora impugnados pela OAB e objeto de debate doutrinrio.

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7.1 Dos Atos de Gesto Comercial O novel diploma que disciplina o procedimento do writ constitucional quanto aos atos de gesto comercial dispe que:
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. [...] 2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico. (grifo nosso).

Autoridade coatora a autoridade pblica ou aquela que exerce funo pblica de forma delegada, isto , que preste servio pblico. A ao constitucional do Mandado de Segurana dever ser manejada para proteger, de forma completa, direito individual ou coletivo que for lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade pblica, no sendo aplicado apenas se a tutela puder ser exercitada por meio do habeas corpus ou habeas data. O inciso LXIX do artigo 5 da CF/88 ao mencionar a expresso ato de autoridade pblica no fez nenhuma diferena acerca de sua natureza, se ato administrativo ou de gesto comercial. exceo mencionada, esta garantia fundamental prevista na Constituio da Repblica, no pode lei ordinria prever limitao que no foi prevista na Constituio Federal, sob pena de se comprometer garantias nela expressas. O 2 da nova lei traz um contedo restritivo, pois limitou o uso desse instrumento garantidor das liberdades pblicas diante de atos de gesto comercial ilegal ou abusivo praticados por pessoas investidas diretamente em funo pblica ou que as exera de forma delegada. A OAB se manifestou sobre a inconstitucionalidade do dispositivo nos seguintes termos:
Com efeito, o constituinte limitou o cabimento do mandado de segurana s hipteses de abuso de poder e ilegalidade, e s situaes no amparadas por habeas corpus ou habeas data, no fazendo quaisquer distines acerca da natureza do ato da autoridade pblica, se administrativo ou de gesto comercial, descabendo ao dispositivo indicado restringir o campo de incidncia do remdio constitucional se a carta da Repblica assim no o fez (ADI 4296, p. 7).

O doutrinador Morais (apud Didier Jr 2009, p. 112) adverte acerca da interpretao de normas que regula preceito constitucional:
A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. (grifo nosso).

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A interpretao da ao mandamental quanto ao seu cabimento deve ser feita de maneira ampliativa e no de forma restritiva como o fez o legislador infraconstitucional, afrontando, assim, a previso do inciso LXIX da CF/88. A regra do 2, do novo diploma, tambm afronta a independncia e harmonia, entre si, dos trs poderes (artigo 2da CF/88), como o inciso XXXV do artigo 5 da Lei Maior, pois retira da apreciao do Poder Judicirio, atravs da ao mandamental, os atos de gesto comercial do poder pblico, que sejam ilegais ou abusivos, praticados por seus administradores. Deve-se dispensar aos direitos e garantias fundamentais a mxima efetividade, isso significa que os atos ilegais e abusivos praticados por administradores de estatais e concessionrias de servio pblico, devem ser repelidos pelo manejo do writ constitucional. O STJ tem reconhecido o manejo do remdio herico diante de ato de concessionria de servio pblico, ou seja, que esta exerce atividade tipicamente estatal, portanto sendo possvel a impugnao de atos praticados por seus dirigentes, por meio da ao mandamental - Processo: REsp 457716 / MT RECURSO ESPECIAL 2002/0100494-3 (ADI 4296, p. 08). A viabilidade do manejo da segurana encontra respaldo na smula 510 do STF que afirma: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Em virtude da natureza mandamental desse instrumento processual, restringir suas hipteses de cabimento significa diminuir a sua relevncia, pois ao ser impetrado contra ato de gesto, seja de que natureza for, importar se provido, na suspenso imediata dos efeitos do ato atacado ou haver ordem para sua no realizao, do contrrio poder o impetrante suportar danos irreparveis ou de difcil reparao. Conclui-se que lei ordinria no pode limitar direitos e garantias asseguradas constitucionalmente e nesses casos deve-se dispensar ao mandamus a eficcia mxima, prpria de sua ndole constitucional, sob pena de se ver desrespeitada a supremacia da Constituio diante de leis que a afrontem, a exemplo do referido dispositivo.

7.2 Cauo, Fiana ou Depsito em Medida Liminar A nova legislao criou condicionantes para o uso de medida liminar em Mandado de Segurana, o que se infere da disposio a seguir:
[...] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] Inciso III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente

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deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. (grifo nosso).

A nova lei que disciplina o procedimento do Mandado de Segurana admite as tutelas de urgncia no inciso III do art. 7, nas hipteses de fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, sendo ao final deferida, na deciso de mrito. Por outro lado, inovou em relao lei anterior que no exigia do impetrante cauo, fiana ou depsito como condio para a concesso de medida liminar, incompatvel com a natureza, abrangncia e proteo da ao mandamental, que pertence ao rol dos direitos e garantias da Carta Poltica. Quanto s tutelas de urgncia, Gajardoni, Silva e Ferreira (2009, p. 67) distinguem que: A liminar, s vezes, antecipao de tutela quando o pedido de liminar coincidir com o pedido de mrito, noutras, apenas assegura o resultado prtico do processo, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. Geralmente quem ajuza ao de Mandado de Segurana pede medida liminar, por isso entende-se que ela faz parte da essncia do instituto, muito embora no exista sua previso expressa na Constituio da Repblica, ou seja, a liminar est prevista implicitamente no texto constitucional. Como a ao mandamental tem procedimento clere e estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade, no se deve sujeitar a concesso de liminar a nenhuma outra condio. A doutrina de MEIRELLES (2009, p. 86) precisa quando infere que:
A liminar no uma liberalidade da Justia; medida acauteladora do direito do impetrante, que no pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como tambm no deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Assim, se o ato da autoridade pblica for lesivo a direito lquido e certo individual ou coletivo, provado a certeza da ofensa ao direito e o perigo da demora da deciso (trmite processual), estaro atendidas as hipteses para concesso da proteo liminar em ao mandamental. Caso os jurisdicionados tenham que oferecer as garantias de cauo, fiana ou depsito quando impetram a segurana para deferimento de liminar, resultaria no prprio indeferimento da liminar, diminuindo sua utilidade. Em defesa da inconstitucionalidade desse dispositivo a OAB afirma que:
[...] a redao atual do dispositivo impugnado induz que os juzes exijam a prestao de cauo, o que, com todo respeito, implica em verdadeiro apartheid social, posto que s os afortunados que tero acesso jurisdio liminar e podero conter, in lime, atos abusivos ou ilegais (ADI 4296, p.30). [grifo nosso].

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O dispositivo ao suprimir a possibilidade de concesso de tutela, imediata e eficaz, enfraquece poderoso instrumento de proteo, individual e coletiva das liberdades pblicas. H restrio tambm, alguns princpios como o da separao dos poderes, comprometendo a independncia do Poder Judicirio e o exerccio de suas prerrogativas constitucionais (art. 2 CF/88). O da inafastabilidade da jurisdio, constante do artigo 5, inciso XXXV da CF/88, o qual garantidor da acessibilidade ao poder judicirio, atravs do direito de ao. Como se trata de norma infralegal limitadora de direito fundamental, ofende o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, uma vez que, restringe a utilizao plena do remdio constitucional, em se tratando de deferimento de liminar, devendo nessas circunstncias prevalecer o principio da supremacia da constituio em relao s normas infraconstitucionais. Acerca da Supremacia da Constituio Cunha Jnior (2007, p. 32) ensina que:
A supremacia da Constituio, sem dvida, tributria da idia da superioridade do poder constituinte sobre todas as instituies jurdicas e polticas vigentes no Estado, de sorte que uma Constituio haure o fundamento de sua supremacia na prpria supremacia do poder que a originou. Isso faz com que o produto do exerccio deste poder, a Constituio, esteja situado no topo do ordenamento jurdico, servindo de fundamento de validade a todas as demais normas, e de referncia obrigatria atuao do poder pblico, que a ela se encontra vinculado. (grifo nosso).

Conseqentemente, a norma infraconstitucional que fere norma constitucional estar sujeita ao controle de constitucionalidade a ser realizado pelos rgos do Poder Judicirio. A vigente lei do mandamus ao prescrever a faculdade do juiz exigir garantia do impetrado para deferir a medida liminar, mesmo reconhecido o direito lquido e certo, tem o objetivo de garantir o ressarcimento pessoa jurdica, no caso de ocorrer modificao do provimento jurisdicional final. Entretanto, no progride o argumento de que o deferimento de medida liminar, por si s, venha ocasionar algum risco ao patrimnio da pessoa jurdica de direito pblico, pois esta possui rgos preparados para realizar sua defesa e assegurar o interesse pblico, sem necessidade de limitar a garantia fundamental do remdio jurdico.

7.3 No Cabimento de Liminar em Matrias Especficas Em continuidade s restries quanto concesso de liminar impostas pela Lei 12.016/09, importa a redao de dispositivo que veda a sua concesso em matrias especficas:
[...] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] 2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao

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ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (grifo nosso).

O dispositivo supracitado requer anlise detalhada para o reconhecimento do vicio de inconstitucionalidade. O novo diploma trouxe regras que j existiam no ordenamento jurdico ptrio, que nas palavras de Bueno (2009, p. 45):
O que ele fez, contudo, foi apresentar didaticamente ntidas ofensas ao modelo constitucional, da mesma forma como nosso legislador tem feito ao longo das dcadas em relao a questes que, quando reconhecido o direito do particular, tm aptido para afetar as contas e oramento pblicos. (grifo nosso).

O dispositivo em comento em nada inovou, pois restries que acompanham o Mandado de Segurana j estavam previstas em algumas leis. A Lei n. 4.348/1964 (revogada) em seu art. 5, j vedava liminar em mandado de segurana com o objetivo de reclassificao ou equiparao de servidores pblicos ou concesso de aumento ou extenso de vantagens e a execuo somente ocorreria aps o trnsito em julgado da sentena. O mesmo se verificava, consoante Vitta (2010), nas leis n. 5.021/1966 (revogada) e n. 9.494/1997 (tutela antecipada), prevendo restries da mesma natureza. Percebe-se que o novo diploma no respeitou o princpio da isonomia (art. 5 caput) ao dispensar tratamento que no igualam os jurisdicionados, pelo fato de ser o impetrante servidor pblico. Existem decises do STF, inclusive, que foram estendidas a outros servidores pblicos, em respeito ao princpio da isonomia e para evitar grave leso aos servidores em face de valores retidos. As leis n. 2.410/1995 e a n. 2.770/1956 que tratam do desembarao aduaneiro (tacitamente revogadas pela nova lei), vedavam a concesso de liminar em qualquer ao ou procedimento judicial que acarretasse a liberao de mercadorias ou coisas provenientes do exterior. No prospera retirar do writ constitucional a sua mxima efetividade contra ato ilegal ou abusivo de autoridade alfandegria, pois o Decreto Lei n. 6.759/2009, em seu 1 do art. 689, prescreve que ocorrendo a liberao de mercadorias ou bens, ainda que sem prestao de garantia, e sendo confirmado, posteriormente, o perdimento destes, poder fazer a converso da pena em multa pecuniria, no exato valor dos bens. Caso a sentena final no confirme a liminar concedida, o interesse Pblico estar amparado. Considerando que pode a medida se tratar de mercadorias retidas serem perecveis, tornando complicada a situao das empresas importadoras. o que se entende do julgado do STF a seguir exposto:

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Ementa: Direito Constitucional e Tributrio. ICMS MERCADORIA IMPORTADA. ART. 155, 2, IX, a, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. SMULA 577. 1. O Plenrio do S.T.F., no julgamento dos RR.EE. 193.817 e 192.711, firmou entendimento no sentido de que pode, a liberao da mercadoria importada, ser condicionada pelo importador, do pagamento de ICMS sobre ela incidente.(grifou-se). (RE 192705/SP SO PAULO. RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator(a): Min. Sydney Sanches. Julgamento: 26/08/1997 rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao: DJ 10-10-1997 PP-50932 EMENT VOL-01886-04 PP-00769).

Havendo o pagamento do imposto sobre comercializao de mercadorias e servios (ICMS), poder a mercadoria apreendida ser liberada. J a Lei n. 8.437/1992 (medidas cautelares), no 5 do art. 1, probe o deferimento de liminar para fins de compensao de crditos tributrios e previdencirios. A Smula n. 212 do STJ resultado dessas disposies, no entendimento de Cunha (2009), ao prever que A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. A doutrina considerava essas leis inconstitucionais por afrontar princpios constitucionais como o da inafastabilidade da jurisdio, estando agora incorporados em um nico diploma (Lei n. 12.016/09). No julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4, o STF entendeu que a jurisdio contm o poder de acautelar, ou seja:
A concluso a que chegou o STF aponta para a premissa fundamental de que o poder de julgar indissocivel do poder de acautelar, despontando, por essa razo, a existncia de uma jurisdio cautelar, apta a garantir o resultado til do processo principal, como corolrio do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio. (CUNHA, 2009, p. 226).

Apesar dessas leis limitadoras, a compensao de crditos tributrios, uma das modalidades de sua extino, o prprio STJ sumulou que o mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria (Smula 213). Alm da referida smula, a legislao, a exemplo dos artigos 170 e 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991, Lei 9.250/1995 (imposto de renda) e a jurisprudncia sinalizam a possibilidades de concesso de medida liminar para compensao de crdito tributrio. A ttulo de exemplo de precedentes possvel citar:
RECURSO ESPECIAL N 923.736 SP (2007/0025445-2), RELATOR: MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA. EMENTA: TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS. PRESCRIO. CINCO MAIS CINCO. COMPENSAO. TRIBUTOS DE ESPCIES DISTINTAS. LEI N 8.383/91. TRNSITO EM JULGADO. ART. 170A/CTN. APLICAO. JUROS MORATRIOS. NO INCIDNCIA. RECEDENTES. ; REesp 960914/RS RECURSO ESPECIAL 2007/0136575-2. Relator Ministra ELIANA

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CALMON (1114), rgo Julgador: T-2 SEGUNDA TURMA, Data do julgamento: 21/05/2009, entre outros.

Para efeito de compensao, necessrio, contudo que o crdito tributrio esteja previsto em lei, seja de mesma natureza, se constitua atravs de lanamento por homologao. Ressalte-se que o prprio STF j assentou que a questo de compensao de crdito tributrio diz respeito matria de ndole infraconstitucional, por isso, entende-se que o legislador da nova lei ofendeu o remdio em anlise, o qual instrumento de raiz constitucional. Impossibilitar a concesso de liminar na ao mandamental desnaturar essa garantia fundamental.

8 LEGITIMIDADE RECURSAL DA AUTORIDADE COATORA Ainda com relao ao tema da inconstitucionalidade, tem-se a seguinte regra inovadora com a seguinte redao: [...] art.14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao [...] 2 estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. (grifo no constante do original). A nova previso do dispositivo reconheceu de forma expressa a legitimidade de recorrer da autoridade coatora, estabelecendo, segundo entendimento de Scarpinella (2009, p. 81), um litisconsrcio passivo e necessrio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica ou o rgo ao qual pertence. Conseqentemente, a autoridade coatora ter legitimidade para recorrer de qualquer deciso que lhe desfavorea, atuando, assim, como r durante todo o processo, inclusive no se limitando, as partes, ao recurso de apelao. Para a doutrina de Medina e Arajo (2009), quanto faculdade de recorrer, no sentido de que, a autoridade coatora mera assistente da pessoa jurdica qual est ligada, mas poder de forma facultativa recorrer na qualidade de terceiro prejudicado. Segundo os autores, o recurso de terceiro prejudicado no deixa de ser uma modalidade de interveno de terceiros, autoridade coatora no parte, mas poder ser obrigada a ressarcir por meio de ao regressiva, o que justificaria sua legitimidade recursal. A legitimidade de apelar de terceiro prejudicado era retirada do art. 499, do CPC, que em seu 1 enuncia que cumpre ao terceiro prejudicado demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial, a exemplo do seguinte julgado:
RE 233319 AgR / PB PARABA AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento 19/08/2003. rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ 12-09-2003 PP-00043 EMENT VOL-02123-03 PP-00524

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Ementa: MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSO EXTRAORDINRIO. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a pessoa jurdica de direito pblico a que pertence a autoridade ou o rgo tido como coator, o sujeito passivo do mandado de segurana, razo por que ele o nico legitimado para recorrer da deciso que defere a ordem. Agravo regimental improvido. (grifo nosso).

Portanto, o terceiro prejudicado precisa demonstrar o interesse recursal, ou seja, que sua esfera jurdica tenha sido afetada e que poderia ter sido assistente simples desde a fase inicial do processo. Diante da inovao, o Conselho Federal da OAB questionou a constitucionalidade do dispositivo de forma especfica, atravs da ADI n. 4403. A OAB argiu a ofensa do dispositivo Constituio Federal por entender que a nova lei permite que a autoridade coatora, pessoa fsica, que no detenha formao jurdica e que no pertena a alguma seccional da OAB possa ter legitimidade recursal na ao mandamental, sem a necessidade de patrocnio de advogado. A afronta refere-se ao artigo 133 da Constituio da Repblica, que importa na usurpao da indispensabilidade do advogado na administrao da justia, sendo, portanto, passvel de controle de constitucionalidade a inovao legislativa. Entre as razes para a impugnao, est a possibilidade de que ex-servidores (no mais investido em cargo pblico) interponham recurso de apelao em mandado de segurana sem a assistncia de advogado e sem possurem conhecimento jurdico e capacidade postulatria.

9 EXIGNCIA DE OITIVA PRVIA EM MANDADO DE SEGURANA COLETIVO A Lei n.12.016/2009 disciplinou tambm o mandado de segurana coletivo, tratando o 2do art. 22 da oitiva da pessoa jurdica de direito pblico:
[...] Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. [...] 2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. (grifo nosso).

O dispositivo condicionou para o deferimento da medida liminar, pelo impetrante do remdio constitucional, oitiva da parte contrria. A Lei n.8.437/1992 (medidas cautelares) j tratava do tema, que vinculava a concesso de liminar aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico.

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Significa que a nova lei tornou mais rgida a medida comparando-a com a lei acima citada. Contudo, estando presentes os pressupostos legais, a liminar no pode ser negada, pois esperar a manifestao da parte contrria pode comprometer a deciso final. Caso demonstre-se que do ato ilegal da autoridade resultou ofensa a direito subjetivo, lquido e certo dos representados, na ao, a espera do prazo de 72 (setenta e duas horas) pode retirar do julgador a possibilidade de impedir o perecimento do prprio direito. Tornar inexorvel a oitiva da parte contrria na impetrao do writ coletivo reduz a sua mxima eficcia, prevista no inciso LXIX, art. 5 CF/88.

10 DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAO O artigo 23 da nova lei que rege o Mandado de Segurana tem a seguinte redao: [...] o direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. (grifo no constante do original). O dispositivo imps o prazo de decadncia de 120 (cento e vinte) dias para a impetrao do mandamus destoando da previso constitucional do remdio jurdico que no fez tal fixao. A Smula 632 do STF parece embasar a fixao do prazo para perda do direito ao mandado de segurana, j que afirmou a constitucionalidade da fixao de prazo, o qual j tinha disciplina na Lei n. 1.533/1951. Entre os argumentos encontra-se que a perda do direito de impetrar a segurana no impede o uso de outras medidas para que o impetrante busque a proteo jurisdicional de seu direito, e que o prazo estipulado no pode ser entendido como penalidade. Entretanto, conforme afirma Bueno (2009), o que se pode extrair do comando do 1, do art. 5 da Lei Suprema que o writ constitucional como direito e garantia individual e coletiva no aceita restrio temporal.

11 DA EXCLUSO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS No que se refere aos honorrios advocatcios, o novo diploma fez a seguinte previso:
[...] Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f. (grifo no constante do original).

Ao prever a inexistncia de condenao da parte vencida em honorrios advocatcios no mandado de segurana, o novo regime inovou em relao lei anterior. Parte da doutrina defendia a aplicao direta do art. 20 do Cdigo de Processo Civil quanto ao pagamento dos honorrios sucumbnciais pela parte vencida.

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Entretanto, a lei vigente optou por seguir o entendimento das Smulas 512 do STF No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana e da Smula 105 do STJ ao afirmar que Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios. A justificativa apresentada a de que a condenao em sucumbncia poderia obstar o ajuizamento da ao de natureza constitucional. Porm, dizem que no haveria limitao de

acesso prestao jurisdicional, pois a Lei n. 1.060/1950 prev o benefcio da assistncia judiciria gratuita para os realmente necessitados. Apesar de o dispositivo afastar os honorrios de sucumbncia, continuar a se exigir o pagamento de taxa judiciria para a impetrao do writ, dificultando o seu manejo. Infere-se que a restrio legal tem relao com a proteo do Poder Pblico, maior nmero de demandas nessa matria, do contrrio poderia o legislador ter expressamente dispensado o mandado de segurana das despesas processuais e no somente dos honorrios. Dessa forma, o dispositivo diminui a atividade essencial do advogado administrao da justia, consoante art. constitucionalidade. 133 da Carta Poltica, tornando-se passvel de controle de

12 CONSIDERAES FINAIS Por todo o exposto, verifica-se que o Mandado de Segurana por ser uma ao constitucional garantidora de direito lquido e certo, individual e coletivo das pessoas, contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pblica, seja, por isso, merecedor de maior alcance do que aquele verificado nas aes em geral. Notadamente, a Lei n 12.016/2009 no foi capaz de atribuir resultado satisfatrio a esta garantia constitucional, no que se refere sua mxima eficcia enquanto instrumento de proteo dos direitos subjetivos pblicos. O novo diploma legislativo ousou pouco, j que no promoveu alteraes substanciais considerando as regras da legislao anterior revogada, as quais foram mantidas ou se fizeram mais rigorosas para o manejo do remdio jurdico em anlise. A mxima efetividade da garantia foi limitada, por exemplo, ao impedir o cabimento do mandamus contra ato de gesto comercial ilegal ou abusivo, ao exigir-se do impetrante garantia para a concesso de liminares (ex.: cauo), ou, ao proibir que o magistrado conceda liminares em matrias especficas (ex.: entrega de mercadorias importadas), dentre outras. Em relao ao impedimento de condenao em honorrios sucumbenciais, tambm suscitado de inconstitucional, infere-se que o tema est em consonncia com a amplitude do remdio jurdico, apesar de no dispensar o impetrante da cobrana de custas processuais.

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As restries trazidas pela nova lei revelam-se incompatveis com a natureza e abrangncia e proteo da ao mandamental, posto que, afronta a prpria garantia fundamental do mandado de segurana. Foram comprometidos alguns princpios fundamentais como o do inafastabilidade da jurisdio, o da separao dos poderes (independncia do Poder Judicirio), da isonomia e principalmente da supremacia da Constituio. Espera-se que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar as aes impetradas pelo Conselho Federal da OAB impugnando dispositivos do novo diploma, possa decidir no sentido de fazer valer a mxima efetividade do remdio herico, e ao mesmo tempo no limitar o acesso justia pelos jurisdicionados, atravs do uso do writ constitucional. Dessa forma, infere-se de tudo que foi explanado neste trabalho, sem a pretenso de esgotar o assunto, que a nova disciplina do mandado de segurana guarda pouca afinidade com o pensamento contemporneo dos direitos fundamentais e do prprio ideal de Estado democrtico de direito.

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REFERNCIAS

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